Formación Consuetudinaria del Derecho Comercial

En principio, la costumbre mercantil es entendida como una conducta social colectiva, con carácter
conciliable con la ley dispuesta para ello, plasmada de manera pública, general, uniforme y
reiterada con la certeza de ser la expresión de una regla del derecho. En ese sentido, la costumbre
expresa de alguna forma la cosmovisión y el ser de un conglomerado social.
Se requiere entonces, la existencia del uso o práctica y luego el reconocimiento de este bajo
determinadas circunstancias y con el objeto de que pueda hacer tránsito a costumbre jurídica, según
el grado de respeto y de control social que le otorgue la comunidad.
La costumbre juega un papel fundamental en la formación del derecho escrito, puesto que se han
presentado como antecesoras suyas y como reveladoras de una tendencia cultural del hombre hacia
el orden.
Ahora bien, el derecho comercial ha adquirido cierto formalismo cuando en su evolución se ha
plasmada de forma escrita, dicho proceso ha desviado la costumbre a un lugar secundario, para
ejercer una función supletiva de la ley, es por ello que, aunque el Art. 3 del Código de Comercio,
dispone a la costumbre como ley, se advierte, que sólo cuando no la contraríe manifiesta o
tácitamente (calladamente) y que reúna los requisitos legales para asegurar una certeza y estabilidad
ante la ley. La subordinación de la costumbre, la ley es completa o total, porque como ya sabemos,
la ley mercantil opera directamente o por analogía, pues el derecho escrito no es dable de ninguna
manera, a que las costumbres deroguen (supriman o anulen) las reglas de la ley escrita.
La costumbre mercantil, al igual que en la mayoría de legislaciones de otros países es considerada
en Colombia como una importante fuente del derecho comercial y además de la fuerza normativa
similar a la ley mercantil, las costumbres sirven para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas y como auxiliar de interpretación de actos y convenios mercantiles, como lo enfoca el Art.
5 del código.
A pesar, de la fuerza que adquiere la costumbre mercantil, no tiene hoy día, ni la importancia, ni la
aplicación que tuvo en épocas anteriores, ya que el derecho escrito se ha venido desarrollando de tal
manera que llena casi todos los vacíos que existían en materia comercial. Por otra parte, los
fundamentos básicos de su aplicación son limitados dentro de la jurisdicción legal, porque la
costumbre tiene un carácter supletorio, es decir que complementa la ley y es por ello que hoy día la
costumbre no ocupa un lugar importante en el orden jerárquico, como fácilmente podemos observar
en Las Fuentes, se clasifica como una fuente subsidiaria de la ley mercantil.
Ahora bien, se hace necesario que la costumbre reúna los siguientes elementos, indispensables para
su reconocimiento:
 No debe ser contraria a una norma legal escrita.
 La práctica debe ser observada públicamente, sin ningún tipo de clandestinidad, porque
dejaría de ser un acto mercantil.
 La práctica debe ser generalizada, es decir, que se aplique a toda la comunidad.
 El ejercicio de la costumbre, debe ser observado a lo largo de los años siempre de la misma
forma, para que se realice un respaldo en el cumplimiento o no de las normas legales
vigentes. la costumbre será aceptada por las personas que la observen, siempre y cuando
tengan la plena convicción de que ésta ha surgido de una norma jurídica.
 Es importante resaltar que las funciones del mismo, son las diversas formas de utilizar la
costumbre, que constituyen usos comerciales como interpretativos, legislativos y de
derecho, analizan a fondo los usos y modos de operar de la misma, ejecutando la costumbre
con la eficacia de la propia ley.

Estas funciones se pueden clasificar de la siguiente forma:

 Determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, e interpretar los actos y
convenciones mercantiles y ámbito de aplicación
 Integrar las determinadas disposiciones de la ley, en las que se nombran las costumbres de
los comerciantes mismos.
 Llenar las lagunas de la ley, como verdadera ley comercial, como fuerza reguladora de la
conducta, con la buena fe con que se deben ejecutar los contratos.
En ese sentido, la costumbre exige unos requisitos de la costumbre en el derecho comercial cumple
con varios requisitos.
 Según el código de comercio:
El artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) consagra que la práctica debe reunir
las siguientes condiciones para que pueda considerarse costumbre mercantil La costumbre mercantil
tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente
y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterado.
 Según la doctrina:
La doctrina lo categoriza en dos requisitos objetivos o externos y subjetivos o internos
Objetivos: En esta categoría se señalan los criterios de uniformidad, reiteración, publicidad,
generalidad, vigencia y que se trate de un asunto mercantil.
Rocco (1961) expresa que la generalidad hace referencia al cumplimiento de la costumbre por
“todos o casi todos los que tengan motivo o posibilidad de realizarla” En este sentido, el artículo 13
de la Ley 153 de 1887 señala: “La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana,
constituye derecho, a falta de legislación positiva”
La vigencia no es otra cosa que la vocación de permanencia en el tiempo de una práctica comercial
y que demuestra que se trata de una verdadera costumbre y no de una conducta ocasional utilizada
como una solución transitoria.
Subjetivos: Este criterio se refiere a la doctrinalmente denominada “opinio iuris” o conciencia de
vinculatoriedad que implica que la costumbre se entienda jurídicamente obligatoria por quienes la
practican. Es decir, que todos aquellos que la observan estén dispuestos a cumplir sus disposiciones
en cualquier circunstancia. El factor de convencimiento entre los miembros de una comunidad debe
generar la conciencia de estar quebrantando una obligación jurídica, si no se actúa de acuerdo con la
costumbre imperante en determinado ramo o gremio. Es de anotar, que los requisitos de exigencia y
obligatoriedad, no están expresamente señalados en el artículo 3° del Código de Comercio (Decreto
410 de 1971) pero la doctrina los considera requisitos esenciales para validar la fuerza vinculante de
una costumbre mercantil y las Cámaras de Comercio en su labor de recopilación verifican todos
estos requisitos, previamente a su certificación
En Colombia la costumbre mercantil se regirá por las normas contempladas desde el articulo 1 al 9
de código de comercio.
Adicionalmente, se complementa con los siguientes artículos:
 Art. 189 C. de Procedimiento Civil. Prueba de usos y costumbres. “Los usos y costumbres
aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o
con un conjunto de testimonios”.
 Art. 190 C. de P. C. Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil nacional
invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios
siguientes:
 Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.
 Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.
Asimismo, la diferencia entre a costumbre y los usos comerciales cabe aclarar que no es muy
grande, aunque tiene ciertas diferencias, nacen una de las otras. Se puede distinguir entre la
conducta de los comerciantes en sus negocios y las reglas que ellos mismos van elaborando,
observando y promulgando con esa conducta, porque la regla habitual se aplica, como el resultado
serie de actos cumplidos de la misma manera por diferentes personas en un lapso de tiempo y en un
lugar preciso.
Marco legal del derecho consuetudinario en Colombia
El derecho comercial consuetudinario dentro del estado colombiano está delimitado por varias
fuentes, algunas de las cuales de mencionan a continuación junto a algunos artículos de interés.
Constitución política de Colombia de 1991

 Artículo 228 establece la primacía del derecho sustancial en la administración de justicia.

Relacionando esto conforme al art. 13 de la Ley 157 de 1887, la costumbre forma parte de
ese derecho sustancial que la Carta protege, pues constituye derecho a falta de legislación
positiva.
El código civil – Ley 153 de 1887

 Se refiere a la costumbre señalando que ésta debe complementarse con las normas de
derecho positivo, pero en ningún momento debe tratar de sobrepasar los límites que la
legislación consagra y, así mismo, dispone que la costumbre se debe tener como
mecanismo subsidiario a la legislación vigente, para llenar vacíos legales.

 El artículo 1621, aduciendo que, si no existiera una voluntad contraria, deberá acogerse a la
interpretación que esté conforme con la naturaleza del contrato. Esto nos hace referirnos a
aquellas cláusulas que los contratantes incluyen en sus contratos, que pueden llamarse
“cláusulas de uso común”.
El código del comercio (Decreto 410 de 1971)

 El artículo 1° del Código de Comercio dispone que: “Los comerciantes y los asuntos
mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados
expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”.
  El artículo 3º del código del comercio de Colombia establece que la costumbre mercantil
detectada tiene la misma fuerza que la ley comercial, siempre y cuando ésta no resulte
contraria de ninguna manera, y sea uniforme, reiterada y de conocimiento público.

 De acuerdo con el artículo 86 numeral 5 del Código es función de las cámaras de comercio
“recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y
certificar sobre la existencia de las recopiladas”.

 En relación con la costumbre internacional, consagrada en el Artículo 7º del Código de

Comercio, la norma indica que se tendrán por ella los tratados o convenciones
internacionales no ratificadas por Colombia
Código General del Proceso - Ley 1564 de 2012

 El artículo 179, la costumbre nacional y su vigencia se probarán:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den
cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de
Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los
cinco (5) años anteriores al diferendo.
3. Con certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija. (…)

Referencias Bibliográficas
García-Bautista, H. N. (2016). La costumbre mercantil en Colombia como fuente del derecho: un
estudio sobre su teoría, práctica y uso a través de la jurisprudencia y la doctrina.
https://www.unipamplona.edu.co/unipamplona/portalIG/home_109/recursos/octubre2014/
administraciondeempresas/semestre3/11092015/legiscomercial.pdf
Cámara de Cali. Costumbre mercantil. https://www.ccc.org.co/minisite-costumbre/cuales-son-los-
elementos-de-una-costumbre-mercantil-2/
Corte Constitucional. Sentencia No. C-486/93.
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-486-93.htm
Ayala Enciso, D., & Pinzón Fascina, C. La costumbre internacional como fuente de derecho
comercial internacional y su relación con el ordenamiento jurídico colombiano.
https://repository.javeriana.edu.co/bitstream/handle/10554/55055/AyalaEnciso%2cDiana.pdf?
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