María Asunción García Martinez

PROFESORA DE DERECHO CONSTITUOONAL

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

•••••••• .¡ •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

:EL CONTROL
DE
,,
CONSTITUCIONALIDAD
~.

~.
11>;,

I~
DE LAS LEYES
¡
. i
Recurso y cuestión de
inconstitucionalidad
I
1
!

PRESENTACIÓN DE
Susana Ynes Castañeda Otsu

o:'.
 ÍNDICE

Presentación : 5
Introducción a la edición peruana :.... 15.
Abreviaturas 17
I-
r PRlll1ERA PARTE
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESPAÑA

CAPÍTULO I
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD COMO
INSTITUCIÓN JURÍDICA DEFINIDORÁ DE LA

i JURISDICCIÓN CONSTITUCiONAL

I 1.1. ELcontrol de constitucionalidad y la naturaleza constitucional

i de su articulación procesal : 2J
¡ 1.2. El Derecho procesal constitucional , 24
© Copyright by
María Asunción Carda Martínez
Susana Ynes Castañeda Otsu
I 1.3. El concepto de proceso constitucional......
lA. La jurisdicción constitucional como función procesal. Si¡ doble significado
2E
28
i 1.5. La configuración de la jurisdicción constitucional como función estatal : 3C
© JURISTA EDITORES E.I.R.L.
Jr. Miguel Aljovín N° 201 -Lima - Perú ~ 1.6. La jurisdicción constitucional en la Constitución española de 1978 4C
Teléfono 427-6688 Telefax: 426-6303 1.7. La naturaleza pública del Derecho procesal constitucional : :., 4~
1.8. La clasificación de los procesos constitucionales 41
Primera edición: agosto 2005
1000 ejemplares 1.9. La especificidad del proceso de inconstitucionalidad en la función !'
definidora de la Justicia Constitucional. El significado concurrente
Derechos de Autor Reservados. . de los procesos constitucionales : : 5'
Prolúbida l~ reproducción de este libro por cualquier medio
total o parcialmente, sin autorización expresa de los autores:
I CONTROL
CAPÍTULO 11
DE CONSTITUCIONALIDAD y PROCESOS
Registro del Proyecto Editorial N° 3150101050306 DE INCONSTITUCIONALIDAD
IHSecBNh~
el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N°: 2005-5731
_ . 9972-2541-8-6
I n.l. Las vías procesales de control de constitucionalidad 6

Composición y Diagramación: n.2. El órgano jurisdiccional competente. El Tribunal Constitucional 6-

r
JURISTA EDITORES a) Naturaleza , 6.
l. b) Lajurisdicción corno requisito procesal y su contenido
I Jurisdicción y competencia 7·
 Asunción Garcla Martlnez
A tal fin cualquiera de las dos Administraciones pueden solicitar la
convocatoria de una Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración--
General del Estado y la Comunidad Autónoma afectada; la adopción de un
acuerdo sobre iniciación de negociaciones tiene que ponerse en conocimiento -
del Tribunal Constitucional en el plazo de los tres meses siguientes a la publicación ,__
de la ley, con la finalidad de que el Tribunal pueda aplicar la ampliación del
plazo de interposición del recurso de inconstitucionalidad, en el supuesto de'
_que fracasase la citada negociación (art. 33.2 LOTC).
La opción que abre el precepto que comentamos pone de relieve el sentido ":-
político del recurso de inconstitucionalidad, que sin duda cede ante la posibilidad
de un acuerdo, que no puede ser más que político, entre los gobiernos central
y autonómico; la consecución de dicho acuerdo devendria en la no interposición
del recurso, con independencia de que la norma legal pudiera ser realmente
inconstitucional. Como vemos, esta regulación expresa de manera manifiesta
la filosofia que subyace en esta concepción del recurso de inconstítu-cionalidad,
subsidiario siempre en relación con los pactos políticos expresados en leyes;
si el pacto no se logró a 10 largo de la tramitación de la norma, se ofrece una
nueva oportunidad (la ampliación del plazo de interposición del recurso) para
que los agentes políticos reabran negociaciones.
~i
~~~¡~1l,1
'"I:+,'nl8,
I$A\1nl\
111.8. LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LEGITIMACIÓN
IllliI~'~I,~
ACTIVA Y SIGNIFICADO
Como ya indicábamos, en España el control de constitucionalidad puede
instarse por la doble vía del recurso deinconstitucionalidad y de la cuestión de
inconstitucionalidad o vía incidental. El desarrollo procesal que tiene lugar
cuando la denuncia sobre la inconstitucionalidad de una ley llega al Tribunal
Constitucional y supera el trámite de admisión es prácticamente idéntico, y
también coinciden en las dos modalidades de control las normas que pueden
ser objeto del mismo y los efectos de las sentencias que emite el Tribunal, que
en ambos casos son erga omnes y no in ter partes (art. 38 LOTC). De aquí
resulta que el dato verdaderamente diferenciador de estas dos fórmulas de
. abrir el proceso constitucional es el de la legitimación activa de cada una de
ellas, que se proyecta, como veremos, en el significado radicalmente distinto
204
El Control de Constitucionalidad de las Leyes
---que tienen el recurso y la cuestió~ ~e inconstitucio~a~idad, a~~~e prima Jacie
aparenten ser sólo dos formas distintas con un objetivo comun .
La cuestión de inconstitucionalidad se estructura como una cuestión
incidental en un proceso de jurisdicción ordinaria", en el curso del cual al juez
o al tribunal llamado a resolverlo se le plantea la duda sobre la constitucionalidad
de una norma legal en base a la cual debe emitir su fallo (arts. 163 CE y 35 a
- 37 LOTC). La distinción tajante entre constitucionalidad y legalidad a la que
nos hemos referido anteriormente implica que el juez ordinario puede plantearse
la duda sobre la constitucionalidad de una ley, pero no puede resolverla porque
su sometimiento a la legalidad y a la presunción de constitucionalidad de la
ley le impide inaplicarla por razón de su posible inconstitucionalidad; aquella
duda sólo puede sustanciarse como un incidente del proceso ordinario que se
traslada al Tribunal Constitucional, único órgano en el ordenamiento español
con capacidad para dirimir la duda a la que hemos hecho alusión.
.,
El objeto de la cuestión de inconstitucionalidad es exactamente el mismo
que el del recurso, la norma con rango de ley formal (art. 35.1 LO~C),.aunque
para que la cuestión sea admitida a trámite por el Tribunal Constitucional se
exige que la ley cuestionada resulte ser esencial para sustanciar el fallo del
proceso ordinario", convirtiéndose el juicio de relevancia que corresponde al
Tribunal Constitucional en requisito esencial previo a la admisión de la cuestión 71,
lo que supone una criba evidente y una limitación importante a la capacidad
de los jueces a la hora de plantear estas cuestiones de inconstitucionalidad,
que el juez no puede extender a normas legales no determinantes en su sentencia.
Este dato resulta ser significativo para valorar el sentido que tiene la norma
legal cuando es objeto de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad.
68. BALAGUER CALLEJÓN, M.L. El recurso de inconstitucionalidad. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, págs. 75 a 79.
69. PÉREZ GORDO, Problemática procesal de la promoción por órganos judiciales de la
cuestión de inconstitucionalidad. Revista de Derecho Procesal, N° 1, 1981, págs. 2128 y
2129. .
70. RlBAS MAURA, La cuestión de inconstitucionalidad, Universitat de les Illes Balears-
Civitas, Madrid, 1991, págs. 97 a 111.
71. SSTC 26/1981, de 17 de junio; 6/1984, de 24 de enero; 196/1987, de 11 de diciembre;
ATC 470/1988, de 19 de abril.
...:
 Asunción Garcta Martínez El Control de Comtitucionalidad de las Leyes

En el recurso de denuncia de inconstitucionalidad se formula en abstra t ' ';:. El sujeto legitimado activamente para presentar una cuestión de inconstitu-
deci . d co
ecir con m ependencia de la producción real de efectos jurídicos por part:, -'~onalidad es cualquier juez o tribunal de la jurisdicción ordinaria llamado a
la norma ~e~unclada; por. el.contrario, en la cuestión de inconstitucionalid ~~olver el proceso en el curso del cual se suscita la cuestión (art. 35.2 ~OTC)1\
la denuncia tiene que venir ligada con la aplicación efectiva dela norma leg' ~;~e puede plantearse de oficio o a instancia de parte (en ambos casos tI~n~n q~e
a un supuesto
., procesal
. concreto de tal manera que esta vía procesal "no es u'.:. "'er oídas por el juez, antes de presentada, las partes procesales y el Ministerio
cuestlOn,concedida a los órganos judiciales para impugnar de modo directo,' ):~iscal), aunque, Y esto es importante subrayado, el juez no está vinculado en
con caracter abstracto la validez de la ley, sino un instrumento pu t ",~" :'absoluto ni a la petición ni a la opinión de las partes a favor o en contra de la
di ", estog
ISpOSIClOn de a~uellos para conciliar la doble obligación en que se encuentrafr ';i;presentaciónde la cuesti~n de ~constitu~ionalid~d, que es sie~p!:.e~Qmp~en<ia
de actuar sometidos a la ley y a la Constitución'?". ·'·éic.clusiva7s,persongl y discrecional del Juez o tnbunal. La discrecionalidad de
..~''ja comPetenci1l16 aleja, al igual que en el recurso de inconstitucionalidad, el
, Lógica~ente, para que la relevancia exigida sea evidente, la cuestión, c¿
~\";sentido de automatismo referido al control incoado por medio de la cuestión,
m~ependenCJa del momento en que surja, sólo puede plantearse, según,
articulo 35.2 LOTC, en el momento en que el juez o tribunal ordinario h ,,;~
i>;' Y más teniendo en cuenta que la audiencia pr~via de las partes pro~esales y del
'7;. Ministerio Fiscal puede tener, y de hecho tiene, un doble sentido: por una
concl'dUl o el pro~eso y se abra el plazo para dictar sentencia, plazo que PO;~
{ parte, la audiencia preceptiva salvaguarda el principio de contradicción, p~ro
supuesto se paraliza hasta que el Tríbunal Constitucional resuelva la cuestí10'
, ,in mismo tiempo sirve de mecanismo de ponderación de las consecuencias
Yse pronuncie sobre la constitucionalidad de la ley. Pese a los términos rotund~': ', "que la presentación de la cuestión de inconstitucionalidad pu~de acarrear en el
del artículo 35.2, el Tríbunal Constitucional ha hecho una interpretacióri :': curso del proceso ordinario", pudiendo darse incluso el caso de que el órgano
jg,""'ii1~
t:M ,\
'1;
extensiva del término "fallo" empleado por el artículo 163 de la Constitucils'ri:
para deducir que integra la decisión judicial que se manifiesta tanto en forma'
, jud1f:ialr~~~ie, a la vista de las razo~~l:l~id~ por .las.partes, a plantear la
" 'cuestión de inconstitucionalidad. En cualquier caso, el incidente lo resuelve el
'd~\H'Ml de sentencia como de auto, de manera que el vocablo "fallo" significa el' órgano judl¿¡'ai ~~d-i~~e un auto, no r~~Ie, en el que expresa su voluntad,
!H,¡~¡\ pronunciamiento decisivo de una resolución judicial, ya se trate de materia d& biende presentar la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional,
Plll'~,ltl fondo o de materia procesal (STC 76/1982, de 14 de diciembre). ' ,i bien de continuar el proceso en curso por entender que no hay razones para
~lIll¡'i'I'lI
La flexibilidad de esta interpretación conlleva necesariamente la flexibilid~~ plantear aquella cuestión (artículo 35.2 LOTe); rechazado por el juez el
en la consideración del plazo en el que se puede interponer la cuestión de mane ,: planteamiento de la cuestión, las partes (o el Ministerio Fiscal) pueden intentada
que,.admitidas cuestiones de inconstitucionalidad en momentos 'procesal
prev~osa la apertura del plazo para dictar sentencia (siempre que la tramitación'
pendienteresultase irrelevante desde el punto de vista de la cuestión constítucíonaf 74. Todo órgano jurisdiccional incluido en el Poder Judicial, cualquiera que sea su grado y
orden (civil, penal, mercantil, contencioso- administrativo, etc.) es competente para
al no aportarningún dato nuevo sobre la relevancia de la norma legal cuestionada presentar la cuestión de inconstitucionaiidad; ver al respecto CORZO SOSA, La cuestión
en relación con el fallo final") el plazo de presentación de la cuestión vinculado , de inconstitucionalidad, CEPC, Madrid, 1998, págs. 179 y sigs.
al de dictar sentencia se configura como un plazo final, sin obstaculizar la" 75, RIBAS MAURA, op. ctt., págs, 47 a 50.
posibilidad de que, dentro del proceso, puedan instarse cuestiones de inconstitU~: 76. De hecho, la aplicación de la norma por parte del juez o tribunal implica, sin más, que ha
cionalidad antes de ese momento. ' estimado que la norma es constitucional, aún habiendo sido denunciada por las partes su
posible inconstitucionalidad y solicitado al órgano judicial la presentación de la cuestión
ante el TC. En este sentido, STC 67/1988, de 18 de abril.
72. ATC946/1985. 77. AATC 875/1985, de 5 de diciembre; 116/1986, de 9 de diciembre. FERNÁNDEZ DE
FRUTOS, El procedimiento de la cuestión de inconstitucionalidad, Centro de Estudios
73, SSTC8/1982,de 4 de marzo; 25/1984, de 28 de febrero. Constitucionales y Políticos (Cedecs Editorial), Barcelona, 2003, págs. 245 a 247.

206

•

Asunción Garcla Martinez
de nu~:o en l~s sucesivas instanci.~~().g!ados, en tanto no se llegue a l~ sentencia
,(:!.~_fuJ.l!!~a.': C)0<"~ <:on-ic¡\.:loc (J"'( ; , .." r, eJ e, c( :'1'i\\·IJ~,~:
Se ha querido ver en la cuestión de inconstitucionalidad la introduccióN
de un mecanismo de control concreto en el modelo abstracto que representa~f,
recurso de inconstitucionalidad". En nuestra opinión no es este el caso. En l~';
regulación que hace el ordenamiento español de la cuestión de inconstituzf
cionalidad no hay más que~lemento de juri~~i~~!~!!...~_oncreta:que en el"
curso de un proceso ordinario se plantee la duda de inconstitucionalidad sobre
una ley, duda vinculada a la aplicación concreta de la ley en el proceso en
cuestión. A partir de la presentación de la cuestión de inconstitucionalidad.
ante el Tribunal Constitucional se entra en un proceso ~o!}~Ji!!lcionalabstractd"
exactamente igual que el que trae causa en el recurso de inco~~tihi;ionalidal9
en que no se percibe ningún mecanismo de control difuso desde el momento."
es que sólo el Tribunal Constitucional es competente para resolver la duda d¿'{
constitucionalidad planteada, con exclusión total de los órganosjúdicialesordinarios,
En realidad la cuestión de inconstitucionalidad supone una ampliación de la
,J~g~timación activa (que sigue siendo institucional, en este 'caso referida al:
'Podeaudicial), con una limitación en cuanto al objeto desde el momento en
que se exige la sustancialidad de la norma legal cuestionada en relación con el .
fallo del proceso ordinario,
También se ha querido resaltar la idoneidad de la cuestión de inconstitu-
cionalidad como mecanismo de garantía de los derechos subjetivos de las partes .
del proceso ordinario". Sin negar que tales derechos se verán evidentemente'
afectados por la sentencia que emita el Tribunal Constitucional en respuesta a
la cuestión de inconstitucionalidad, lo cierto es que, una vez presentada la
, cuestión por el juez ordinario, la actividad del Tribunal Constitucional se centra
, {:\en la defensa obje!i~ilje la Constitución" y del ordenamiento constitucional y
" no en la protección de derechos particulares específicos".
.'' J
•.•.. -._--._._ ....-....•
78. BALAGUER CALLEJÓN, M.L. op. cit., pág. 120; LÓPEZ GUERRA, op. cit., 1I, pág.
1442.
79. PÉREZ TREMPS, Tribunal Constitucional y Poder Judicial; CEC, Madrid, 1985, págs,
128 y 129.
80. RIBAS MAURA, op. cit., págs. 38 y 39.
81. SSTC 25/1984, de 23 de febrero; 67/1988, de 18 de abril.
?OR
El Control de Constitucionalidad de las Leyes
j-" ---¡:
'y ,.tt. ,Ll..
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/':-\" .
.j;/~ . .? d"Y'¡'( c.
,'V-~,por supuesto que esta estructura implica atribuir a los jueces y tribunales
....
..•. a competencia que ellos administran discrecionalmente, de la misma forma
un lo hacen los órganos legitimadoseiiel recurso de inconstitucionalidad. El
¿;;ano jurisdiccionafes eliinléo q,,:edeci.<i~_~i.presentilo no la._~~~~tión,lo que
quiere decir que tiene un amplio'margen de hbert~~_e~ su decls~on y que ~?r
.. u uesto puede forzar, dentro de los márgenes constitucionales, la mterpretacIOn
. ~:una norma legal para acomodarla a la Constítución y resolver así el proceso
..a su cargo sin necesidad de presentan la cuestión de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional: de hecho, el mismo Tribunal subraya que la
competencia para realizar directamente la interpretación de las le~es ~e ~c~erdo
. n la Constitución entra dentro del ejercicio de la potestad jurisdiccional
co di . 1
ordinaria82,lo que confirma el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Ju icia
que~~~isa la procedencia del planteamiento.de la cuestión de ~~onstitucionalidad
"cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al
> ordenamiento constitucional". Aunque el Tribunal Constitucional ha precisado
que la regla del precepto precitado no limita la ad~si~il~dad de cuestio~es de
inconstitucionalidad sino que ofrece a los órganos judiciales la alternativa de
llevar a cabo la interpretación de la ley conforme a la Constitución, o plantear
la cuestión al Tribunal Constitucional (STC 105/1988, de 8 de junio), lo cierto
es que no son infrecuentes los autos en los que el Tribunal Constituci~nal ÍIl~dmite
cuestiones planteadas, reprochaÍldo al órgano jurisdiccional ordinarioel.no ·',r·l.
",!
h~ber realizado una laborinterpretátive de la ley que le hubiera llevado a
resolver el proceso sin necesidad de interponer la cuestión. Por la misma razón
el Tribunal Constitucional exige al órgano jurisdiccional que plantea la cuestión
la denuncia de una duda efectiva sobre la constitucionalidad de la norma legal
y no una simple co~~~-;;¡;;e la constitucionalidad de la norma en cuestión;
en este sentido" 1¡¡:"Sentenciadel Tribunal Constitucional 222/1992, de 11 de
diciembre (FJ 2),
entre otras, argumenta la inadmisibilidad de una cuest~ón de
inconstitucionalidad en la que el órgano judicial ordinario consultase al Tnbunal
Constitucional no ya sobre la constitucionalidad de un precepto legal sino sobre
cU;ldebéiaser, de entre-las varias posibles, su interpretación más acomo_~~a
_aJa,Gºrls.~~tIl~i_~n.
82. STC 157/1990, de 17 de julio.
209
 Asunción García Martínez
Has~aa~uíla .exposiciónsucinta de cómo se estructura en España el contr)
de conSh~c~?nahdad por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad. Pet
e~ta.exposlclOnquedaría incompleta si no abordásemos la problemática d .
8J
slgntfica.do , sustancialmente distinto al que atribuíamos al control inco::
por medio del recurso de inconstitucionalidad.
. ,:)
El dif~rentesignificad? no puede prov~nir ni del órgano competente p/
resolver,m de la norma objeto de control, ni del tipo de control que en los d .
casos es abstracto y reparador, ni de los efectos de las sentencias, pues:
todosestos extremos hay una total identidad; el elemento esencial diferenciad'
entre el recurso y la cuestión radica sin duda en la legitimación activa en
y en otra. - ,--o.
(':'--:<";':' L' <>"""-'1"1,,,,,
, ~ientras que en el r~;,~~~egitim!:ió~ ,e~~~nstitucional y recae en órga~'
políticos, la de la cuestióñ, que es tamolen mStlh!f!pnal, se circunscribe a I
mtegrantesdel ~~_~er.!udi~i_al que, al menos féÓricamente, se configura co ,
un pode~profeslOnahzado, no político y llamado a dirimir las controversI
que pudler.anplantearse sobre la aplicación del Derecho. Esto suponeqi
cuandoun!uez presenta una cuestión de inconstitucionalidad lo que le motí
es la necesidad profesional de tener que resolver un proceso concreto medi '
la aplic.aciónde una norma legal determinada sobre cuya constitucional id
duda, ~~~_~~e-;p'~~~_~~~~~I1in~nareleva!!ciª-.IJ.iel significado político de
~~3~ecues~I~~a, n! ~)_'p,:~~_p'arlag1entª-¡jQ _~U~l!itori~1
_ que 'h~bi~~~podi
~~t~r_e_~,:l ~~~~~~~~a.misma, ni las mayorías o minorías'pa¡:¡-amentafias,'
s~enfrentarono integraron en el proceso de aprobación de la norma en'-cuestiÓ
ID su significado en función de la salvaguardia del pluralismo 'datos todos éiI'
q.ueno so'1o sonrelevantes cuando nos referimos al recurso de inconstitucionali
' '
smo que son los condicionantes del mismo y que resultan claves para enterid
su significado.. g ',mismo creador del modelo europeo estableció al respecto. Aunque para el
En definitiva, junto al recurso de inconstitucionalidad como instrurn/
pOlíti;? de_~?~t:0l_~,e_~()~itucionalidad, la Constitución española regula'[
cuesho~ ,de mconstitucionalidad como vía complementaria, no política,'lr
dep~:ac~~~_~_elo~denamie.IJ.tº)urídico. No nos parecen que sean ajenas ae'sl
operen las circunstancias históricas de la transición política española enig
83. BALAGUER CALLEJÓN, M.L. op. cit., págs. 75 a 77.
El Control de Constitucionalidad de las Leyes
,~ue se elaboró y aprobó nuestra vigente Constitución, que al producirse sin ruptura
'::fonnal con el régimen anterior mantuvo vigente la mayor parte del ordenamiento
>yreconstitucional, por lo que la articulación del Tribunal Constitucional tenía
..'en buena parte el objetivo de depurar aquel ordenamiento y acomodarlo a la
-pueva situación política y jurídica" .
Desde el primer momento se planteó, en virtud de la disposición Derogatoria
,'tercera de la Constitución, el choque de los conceptos de inconstitucionalidad
:"'sobrevenida Y de derogación de las normas preconstitucionales, centrándose
:Ia problemática en la determinación de la jurisdicción competente paradeclarar
{la inaplicabilid.a.~de_dichas normas por derogación, o su nulidad por invalidez.
,:,~ta STC 41198-1, de 2 de febrero, a la que nos hemos referido al tratar de las
"normas preconstitucionales como objeto de control de constitucionalidad, sentó
;,'las directricesde una doctrina ecléptica en virtud de la cual el Tribunal Constitucional
;fentendió que losjueces )'_tri.~.!!nalespodían inaplicarleyes preconstitucionales
::por en!enderlas derogadas, pero al mismo tiempo se declaraba competente, si
~_serecurrían esas normas por la vía de la cuestión de ,ÍI!~onstitucionalidad, para
<~'sentenciar ~~~~Üd~d~¡:Tnco~titucio_llalidad~gbr~venida. La consecuencia
~,~fueque durante los pnme~os-años de vigencia del Texto constitucional la
','Jurisdicción ordinaria hizo uso frecuente de la cuestión de inconstitucionalidad
·',.cuando se le suscitaban dudas fundadas respecto de la eficacia derogatoria de .\ .¡
,-.::;.
\i~Constitución sobre una norma legal concreta, lo que permitió que el Tribunal
~,Constitucional desarrollase una actividad interpretativa importante en orden a
"--Úllacomodación de las muchas leyes supervivientes del régimen anterior a las
nuevas coordenadas que imponía la Constitución.
Con ello la Constitución española no hizo sino asumir el criterio que el
,)autorvienés el control de constitucionalidad sólo tiene sentido en relación con
ilas normas legales posteriores a la Constitución ya que con las anteriores entraría
'yen juego el principio derogatorio de la ley posterior, y desde luego superior,
':,:sobrelas precedentes, lo cierto es que al mismo tiempo advierte la dificultad
'llue supone acomodar los ordenamientos jurídicos preconstitucionales a los
''84. ARAGÓN REYES, M. Dos cuestiones interesantes en nuestrajurisdicción constitucional:
control de las leyes anteriores y de la jurisprudencia, en "El Tribunal Constitucional".
Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, I, 1981.
211

Asunción García Martinez
principio~ de un. sistema p~ename~t~ dem?crático, por lo que entiende q\,U!
resulta mas efectivos recurnr a un uruco Tnbunal, el Constitucional, para que.
llev~ a cabo esta labor, pese a la aparente inconsecuencia que esta solución'
pudiera suponer en el esquema teórico de fuentes del derecho". . . "manera que el mismo Tribunal Constitucional se ha planteado en alguna sentencia
Pero no es sólo la función pragmática de depuración del ordenamiento l~:
~ue j~stifica el control concentrado de constítucionalidad de las leyes precons~':
tItu~!~:mal~s;a ello hay que añadir el alcance y dos efectos distintos que tienen.
los institutos de la derogación implícita de aquellas normas, que corresponderÍ~
a la j~sdicción ordinaria, y de la nulidad por inconstitucionalidad cuya cornpe.
tencia recae en la constitucional. Aunque derogación y nulidad de una norma
preconstitucional tienen aparentemente un efecto similar, el Cese de su vigencíá
y en consecuencia su salida del ordenamiento jurídico, y más si tenemos eN
cuenta que en este tipo de normas los efectos de la nulidad sólo pueden retrotraers ,;
al momento de entrada en vigor de la Constitución" con lo que la similitud ~s
to~a~í~ mayor, la realidad es que el problema no deriva solamente de la disparidad
o similitud de sus efectos sino de la diferencia estructural entre la inconstitucionalidad
o invalidez sobrevenida y la.derogación". Mientras queesta6¡-t~a, cuando'
es tácita en el sentido que establece la disposición Derogatoria tercera, consisté
en una antinomia y requiere en consecuencia que el contenido material de lá'
regulación de las dos normas, Constitución y ley preconstitucional, sea similai
la inconstitucionalidad sobrevenida implica una incompatibilidad entre normas
jerárquicamente distintas, de manera que la de rango inferior, la ley, sea incompatible
con la superior, la Constitución, sin necesidad de coincidencia en sus contenidos
toda vez que basta con que la incompatibilidad se produzca respecto de sUs
principios y valores fundamentales.
No cabe duda de que en esta labor combinada de depuración del ordenamiento'
juridico preconstitucional entre las jurisdicciones ordinaria y constitucional;
la posición del Tribunal Constitucional al asumir el control de constitucionalidad
85. KELSEN, H. La garantía jurisdiccional de la Constitución en "Escritos sobre
democracia y el socialismo". Debate, Madrid, 1988, pág. 138. . este sentido, pese a su significado diferente, la identidad teleológica del recurso
86. La similitud es sólo aparente; la derogación como acto de decisión política afect~i
únicamente a la vigencia de la norma, mientras que la nulidad deriva del vicio del
inconstitucionalidad, por lo que la invalidez de la norma que deviene de ella se proyect.il',
no sólo sobre la norma sino también sobre sus efectos.
87. DÍEZ- PICAZO, L.M. La derogación de las leyes. Civitas, Madrid, 1990, págs. 311 y 312::.
El Control de Comtitucionalidad de las Leyes
-. de aquellas leyes contribuyó a dar mayor seguridad, teniendo en cuenta que
los efectos de sus sentencias son erga omnes mientras que los de la derogación
jurisdiccional son en definitiva inter partes; sin embargo probablemente el
trascurso del tiempo ha dejado ya sin sentido la dualidad de jurisdicciones de
. 'la conveniencia de reducir la admisión de cuestiones de inconstitucionalidad sobre
ieyes preconstitucionales.
Una fórmula peculiar de cuestión de inconstitucionalidad es la que establece
el artículo 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en virtud del
cual "en el supuesto de que se estime el recurso de amparo porque la Ley
,:"aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades públicas, l~ Sala elevará
': la cuestión al Pleno, que podrá declarar la inconstitucionalidad de dicha Ley
.en nueva sentencia, con los efectos ordinarios previstos en los artículos 38 y
siguientes. La cuestión se sustanciará por el procedimiento establecido en los
··•.~~rtículos 37 y concordantes".
Como puede observarse, la cuestión interna o autocuestión de inconstitu- i i:¡,
, cionalidad aparece como una cuestión vinculada a un proceso previo, que en
." este caso es un proceso constitucional que trae causa en un recurso de amparo;
,~
::,én el curso del proceso de amparo la Sala puede apreciar que la vulneración
denunciada de un derecho fundamental tiene su origen en una norma legal, y i .-oj" v
en consecuencia, tras:otorgar...elamparo, plantea t¡¡ cuestión, alPleno ya que la (~ e /
S~a_)),º_~~.C::9.g¡.peteI1tl':
para actuar enprocesosde inconstitucionalidad". \
. III. 9. ORDEN CONSTITUCIONAL, CONSTITUCIONALIDAD DE LA
LEY Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. EL BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD
Los datos que llevamos analizados (normas objeto de control de constitu-
'cionalidad, instituciones legitimadas para instarlo y acciones procesales que
lo canalizan) nos permiten abordar, relacionándolos entre ellos, la razón de ser
y el verdadero significado de la justicia constitucional, que de forma primaria
1; . podemos decir que es la afirmación de la supremacía de la Constitución, y en
. 88. URÍAs MARTÍNEZ,La cuestión interna de incomtitucionalidad, Me Graw Hill, Madrid,
1996,págs. 10 Ysigs.
213