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MONOGRAFÍA
FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2013
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. UNA
ABOGADO
ASESOR:
FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2013
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCION ................................................................................................................... 5
Constitucional............................................................................................................................ 31
contratistas. ................................................................................................................................ 44
5. CONCLUSIONES .................................................................................................................. 50
6. REFERENCIAS ....................................................................................................................... 53
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
TABLA DE FIGURAS
de 1993 y la ley 1150 de 2007, que regulan la contratación pública en Colombia y sobre todo el
principio de transparencia en esta; por tal motivo nos nutrimos de la doctrina del doctor Juan
transparencia en la contratación fue la meta planteada por nosotros al realizar este trabajo, por
Colombiana
jurisprudencia constitucional.
resultados más óptimos. El segundo objetivo específico se hizo imposible desarrollarlo por ende
en nuestro primer capítulo explicaremos la forma metodológica, que está relacionada con la
fundamentación técnica de la línea y así aclararemos cualquier inconveniente que tuvimos con el
Se aclara que el segundo capítulo es una simple revisión conceptual del principio de
transparencia para ilustrar el concepto y conocer donde se evidencia en las normas colombianas
constitucional que pretende hacer un rastreo del un concepto materia de nuestro estudio para la
sistematización de la jurisprudencia.
Por obvias razones no queremos mirar un tema muy trabajado bajo la óptica del Consejo de
busca hacer un rastreo del concepto principio de transparencia, en uno de sus múltiples
que su importancia radica en el cuidado del patrimonio público y buen desarrollo de la función
administrativa, dejando claro que es la herramienta más útil para combatir la corrupción.
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2. CAPITULO I: METODOLOGÍA
cabe duda que para desarrollar nuestroestudio es necesario recurrir al libro el derecho de los
jueces de Diego López Medina, debido a que es una fuente para el análisis jurisprudencial y es
uno de los más mencionados y destacados en este tema, pero al desarrollar la investigación nos
convencimos que no se puede seguir directamente el método planteado por López Medina para la
construcción, quiere esto decir que hay muy pocos pronunciamientos por la Corte frente al
torna imposible para el análisis una línea jurisprudencial constitucional en materia del principio
López (2007. Pág. 140) explica claramente que es necesario “ (i) acotar el patrón factico
concreto (con el correlativo conflicto de intereses y derechos que le sea propio) que la
las sentencias más relevantes (que más adelante denominaremos “sentencia hito”) dentro de la
línea jurisprudencial; (iii) finalmente es necesario construir teorías estructurales (i.e. narraciones
jurídicas solidas y comprehensivas) que permitan establecer la relación entre esos varios
pronunciamientos jurisprudenciales.” Quiere estos decir que para realizar una línea
jurisprudencial con el modelo estructural de López Medina debemos seguir estos pasos, para el
en el concepto de sentencias hito, que en una línea puede haber varias de estas sentencias
relevantes que son aquellas “…que tienen un peso estructural fundamental de la misma.” (López
Así las cosas veamos cuales son las clases de sentencias hito que puedan llegas a existir en
una línea jurisprudencial, las cuales son las sentencia fundadora de línea, sentencia consolídadora
sentencias importantes en una línea jurisprudencial López (2007. Pág. 168) sugiere una
metodología que comprende tres pasos que ha denominado así: (i) el punto arquimédico de
apoyo, (ii) ingeniería de reversa y (iii) la telaraña y los puntos modales de jurisprudencia.
un punto de apoyo y moveré el mundo”, es aquella sentencia donde se tratara de dar solución las
relaciones estructurales entre varias sentencias,esta debe cumplir ciertos requisitos como lo son:
a) Que sea lo más reciente posible y b) Que en sus hechos relevantes, tenga el mismo patrón
fácticocon relación al caso sometido a investigación. (López Medina. 2007. Pág. 168). Esto
quiere decir que la sentencia denominada arquimédicaademás de lo reciente, debe estar dentro
del escenario planteado en el problema de investigación ya que de nada sirve una sentencia que
El segundo paso ingeniería de reversa son aquellas citas que se encuentran en el primer paso,
también es una forma de identificar las sentencias relevantes debido a que la Corte, claro está
que no siempre estas citas tienen que ver con el caso en concreto que se trata; aquí se identifican
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el “nicho citacional” el cual se desprende del punto arquímedico, creando así niveles de citas que
funcionan para poder identificar las que son análogas con el escenario constitucional y aquellas
que no.
El tercer paso son la telaraña y los puntos nodales, que se explican mejor al momento de
graficarse se unen aquellos puntos en el “nicho citacional” de aquellas sentencias que se repiten
y al unirse forman una especie de telaraña. Esto nos da para ubicar con mayor claridad las
Con estos pasos y la plena identificación de las sentencias hito, se realiza la línea teniendo en
cuenta la ratio decidendi de cada una de ellas y ubicándolas de acuerdo a la solución que dan al
problema jurídico planteado dentro del escenario escogido. Y por ultimo crear las teorías
una línea jurisprudencial de López Medina y con esto comentar que la metodología es excelente,
porque el número de sentencias que se encuentran en el escenario mencionado es poca y por esta
razón no se pueden mostrar los conceptos y paso diseñados por el maestro López, como el punto
Por este motivo nos parece pertinente y conducente implementar una metodología que calcé
Latorre Latorre, (2012: Pág. 164) el cual basa la investigación en dos criterios: a) Novedad o giro
aquellas sentencias en las cuales por cualquier tipo de circunstancia se genera un cambio en la
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interpretación de la norma, y se aleja la Corte de los precedentes jurisprudenciales y crea una
caso con los mismos supuestos facticos como tal.La segunda hace referencia al criterio y a los
argumentos que siempre a tenido en cuenta la Corte para fallar las sentencias frente a
determinados casos, con supuestos facticos similares. Es decir, la ratio decidendi consolidadas es
la Interpretación que ha dado la Corte en sus sentencias frente a determinados casos en concreto,
interpretación que se reafirma y fortalece a medida que pasa el tiempo, en cada uno de sus
Latorre se refiere a tres modelos de investigación los cuales pueden ser aplicables en el
esté vinculada a las labores pedagógicas no debe renunciar a la creación de cuerpos doctrinales,
como bien lo expresa Latorre (2012. Pág. 119). Quiero esto decir que este modelo relacionado
La investigación lege dataes un proceso investigador marcado por dos etapas, “una
descriptiva que alude a la indeterminación del derecho positivo porque es susceptible de ser
anterior “a) expresa (descriptivo) la insatisfacción por la regulación vigente y b) formula una
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crítica al sistema (critico) y c) propugna su modificación (prescriptivo).” (Latorre. 2012. Pág.
135).
analizar, ya sea por materia, argumentación, órgano o por periodos; en comparación con método
El anterior modelo de investigación es sin duda alguna el mejor para trabajar la construcción
Latorre se hace mas pedagógico y práctico para los operadores jurídicos. Y para el caso concreto
de nuestra línea jurisprudencial podemos evidenciar el tema en cuestión desde una óptica
novedades o giros jurisprudenciales de cada una de ellas. Así poder construir una línea
consultas sobre la materia, debido a que la información sobre este principio en este periodo de
tiempo se encontrara y ofrecerá de manera ágil, garantizando ayuda para el desarrollo del
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
proceso cuasi científico de López para descubrir aquellas sentencias hitos que tanto se han
mencionado.
Este método permite el estudio de las sentencias que la ser pocas no se enfoca solo en el uso
repetitivo de citas entre ellas si no que personaliza este grupo de sentencias sobre el principio de
PÚBLICA DE COLOMBIA.
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
ende tiene la categoría de constitucionales, seguido en el mismo artículo, está estipulado que
estos principios son para que las autoridades administrativas den buen cumplimiento a los fines
del Estado, los cuales son: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
los fines del Estado, y son estos, los principios del derecho las normas fundamentales de todo el
Creativa: esta dispone que el legislador,deba conocer los principios, para poder inspirar
en ellos la norma.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
Interpretativa: es la que dispone que para interpretar la norma, el agente de derecho debe
Integradora: es la que dispone que en caso de vacíos legales, deba suplirse con los
principios.
lo tiene en cuenta para inspirar la ley y darse cuenta de la problemática actual, ya sea la
corrupción, entonces evidencia el principio para que esto no se siga presentando. Para la función
transparencia y así disponer la forma como se evidencia y para la función integradora en caso de
vacíos con las normas contractuales, se suplen con este principio que lo que busca es la
mencionar que se encuentra en las reglas para la escogencia objetiva del contratista, tal como se
principio:
3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las
que se suministren.
8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus
9o. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la
2007>
PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses
PARÁGRAFO 3o. Cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba
cumpla a cabalidad el proceso de selección objetiva de los contratistas, en virtud del principio de
transparencia, con el fin de garantizar el buen ejercicio de la función pública para proteger el
interés general, debido a esto el Estatuto de Contratación se preocupó por establecer reglas y
principios que den cumplimiento en debida forma de las actuaciones contractuales del Estado,
los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las
normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la
contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho
administrativo.” Como bien lo expresa el artículo 23 de la ley 80 de 1993. Y siguiendo con ello
conmutativos.
Queriendo esto decir que el principio materia de nuestro estudio es pilar fundamental en
Por otra parte, es importante resaltar la Ley 1150 de 2007, en la cual seintroducen
medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80de 1993 y se dictan otras disposiciones
generales sobre la contratación con recursos públicos. Por esta razón el alcance que ha tenido la
transparencia en esta ley es importante para el análisis de este principio. Palacio (2007: pág. 7)
dice que se busca que la contratación estatal se haga no solo de manera eficiente, sino con la
transparencia que exige toda actuación pública. Refiriéndose a ley antes mencionada. Cabe
mencionar que eneste año ha sido promulgado, el decreto 1510 de 2013,por el cual se reglamenta
sobre selección objetiva, contratación directa y demás conceptos de sumo interés que
debemos acudirá como se seleccionan los contratistas y según el artículo 2° de la ley 1150 de
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
2007, existen cuatro modalidades: 1) Licitación Pública, 2) Selección Abreviada, 3) Concurso de
1. La licitación pública: se efectúa por regla general, exceptuando en los casos de los
siguientes numerales. Esta forma de selección es el principal para los contratos estatales,
por tanto los otros medios enunciados tiende a tenerse abundantes al tomarlas por la baja
cuantía, la naturaleza del contrato, la reserva que algunos exigen o la escogencia intuito
persona (Rodríguez, 1994: Pág. 33). Así las cosas, determinada por la entidad estatal, la
oferta en este proceso se presenta de manera dinámica total o parcialmente mediante una
subasta inversa, todo esto bajos los parámetros de la contratación y sus principios tocados
los casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la
y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las
Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el
b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a
Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios
mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales
mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
c) la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento
interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos
cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a
e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley
226 de 1995.
En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos
En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo
comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización
se debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el
Gobierno Nacional.
La enajenación de los bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación,
Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, se hará por la Dirección Nacional
los profesionales inmobiliarios, que actuarán como promotores de las ventas, que a su vez, a
Nacional de Avaluadores y quienes responderán por sus actos solidariamente con los
promotores.
participen en el mismo.
Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública
subasta. La adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia pública, en donde se
conozcan las ofertas iniciales y se efectúe un segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicará
el bien a quien oferte el mejor precio. En la subasta pública, de acuerdo con el reglamento
nacional, con la determinación del precio base. El interesado en adquirir bienes deberá consignar
Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32
de la Ley 80 de 1993;
los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia,
niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas
población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran
capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que
demanden;
nacional.
cada uno, con la ley 1150 de 2007 como bien lo explica el doctor Palacio, “trae el
reglamentación por parte del Gobierno Nacional con lo cual se permitirá una
relacionada con la consultoría. Señala esta norma que los consultores o los proyectos que
méritos con el Estado se aparta de la licitación para este tipo de selección prevista para
consultores y se puedan escoger por las dos modalidades, a elección de la que sea más
conveniente.
siguientes casos:
a) Urgencia manifiesta;
b) Contratación de empréstitos;
tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus
reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública
cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o
de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.
ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función
podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en
Constitución Política.
En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las
vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los
estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.
el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000
y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades
El decreto 1510 de 2013, trae una modificación importante el cual a nuestro concepto lleva
4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
Este acto administrativo tiene excepciones consagradas en este decreto. (Decreto 1510 de
2013, articulo73).
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
La transparencia va de la mano con el interés público, que esta evidenciado en que los
procedimientos no sean a escondidas u ocultos de los demás interesados, por ende la ley 1150 de
2007, en pro del principio de transparencia en su artículo 9 obliga que toda adjudicación en
licitación pública se haga de forma obligatoria, en audiencia pública; además los casos del
decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada
evaluación. Para el asunto de inhabilidades, este artículo posee otra herramienta más en pro de la
celebración del mismo, la entidad debe revocar el acto de adjudicación, pierde entonces la
calidad de irrevocable que le da este artículo 9. “Igualmente, se trae una disposición novedosa
que permite la revocatoria del acto de adjudicación cuando ha sido obtenido “por medios
ilegales”, expresión que tiene un alcance preciso y que no puede confundirse con el acto
Para seguir hablando de inhabilidades tema de gran importancia para la transparencia por
su contenido en la calidad de la persona que contrata con el estado, “quedan inhabilitadas para
contratar la persona que ha atentado contra el patrimonio estatal, contra la administración pública
cometido las conducta punible del peculado, cohecho o prevaricato, o por soborno transnacional
(artículo 18 de la Ley 1150 de 2007). Sobre este punto, es importante precisar que la Ley 412 de
nuestro país, es importante resaltar la ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a
Moralización que entre sus funciones se encuentra: Establecer los indicadores de eficacia,
divulgación; Adoptar una estrategia anual que propenda por la transparencia, la eficiencia, la
moralidad y los demás principios que deben regir la Administración Pública; Promover la
hace para proteger “la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción
y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad
requeridos.
contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal,
seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de
la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones
de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato
actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través
del supervisor. El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
Sentencia
C-429/97
Sentencia Sentencia
C-333/12 C-508/02
Principio de
Transparencia
en la
Contratacion
Publica
Colombiana
Sentencia
Sentencia
T-
C-887/02
1029/05
Sentencia
C-559/04
por el poco número de sentencias emitidas por dicho colegiado, hemos visto la necesidad de
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
recurrir a contemplar la línea de forma cronología, partiendo del análisis de sentencia a
de Latorre, identificando la sentencias que manejan un mismo hilo de decisión y aquellas que
dan un giro o se salen de las demás o mayoría; así podemos identificar como se evidencia el
principio de transparencia en la contratación estatal. Por este motivo damos paso al primer
Constitucional.
igualdad.
el literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993. Que se refiere a las antes
el parentesco.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
“b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los
niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o
con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.”
Dando paso y para desvirtuar en su totalidad el pronunciamiento del actor, el cual afirma
que dicho literal de la norma acusada, afecta la eficiencia de la acción pública, debido a que
trasgrede la igualdad por ende su pretensión es que se declare inexequible, "en cuanto se aplique
interés general" (sentencia c-429,1997), argumentando que la contratación con personas que
tenga vinculo de parentesco, se puede permitir en el momento que no afecte la esfera pública, ya
que excluiría en su parecer a personas que a lo mejor tengan mejor propuesta para el contrato,
por el hecho de presumir la mala fe del contratista, la Corte en su entender ratifica lo siguiente:
“Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados
Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo
familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el
cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente humano intentar auxiliar a un
429,1997).
dicha demanda de constitucionalidad y resuelve exequible la norma acusada, ya que los nexos de
parentesco con el funcionario que hace parte de la entidad con la que se va a contratar vulneran
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
el principio materia de nuestro estudio y la norma lo lleva inmerso para evitar así, que estos
nexos que se evidencia, terminen irrumpiendo en el interés público y en salvaguardar sus bienes.
Queda claro que el pronunciamiento de la corte pone por encima el principio de transparencia
sobre la buena fe, al momento de contratar con el estado y va encaminado a la salvaguardia del
hablar del principio de transparencia en la Corte que fue de 5 años y en este caso lo hace por una
demanda más encaminado a declarar la inexequibilidad por un hecho más formal, que lo
referente en si del tema principio. En este caso la corte en la sentencia C-508 de 2002 decide
declarar exequible, el texto demandado, bajo el entendido que el plazo de seis meses fijado al
en los fundamentos de esta providencia. En cuanto a lo referente al el tema que preside esta línea
jurisprudencial, la corte lo toma en dos partes importantes, la primera donde se expresa que “en
virtud del principio de transparencia, se consagró por el legislador con el fin de garantizar la
sujetos que intervengan en la actividad contractual del Estado, se encuentran sujetas a los
sentencia que lo precede sobre el tema. Por otro lado habla de la contratación directa o el
contrato estatal con la escogencia de un contratista, pero la particularidades que sin necesidad de
la previa obtención de ofertas, el cual es el llamado proceso de licitación pública o concurso, sin
contratación directa, entendida como la facultad que tiene el jefe de una entidad del Estado para
transparencia y al ejercicio del control de esa forma o manera de contratar por parte de las
colombiana y más aun en la contratación directa, dejando así una excepción prevista para la
escogencia del contratista, pero no una excepción para el uso del principio de transparencia.
a la contratación pública, al principio de transparencia, ya que manifiesta bajo todas las luces
que este principio debe estar inmiscuido en la contratación de manera tal que todos los procesos
de contratación así sean aquellos que se hacen por una urgencia manifiesta, empréstito o
contratos interadministrativos que son formas en las cuales se puede funcionar la contratación.
Esta es la parte novedosa de esta sentencia y por ende la transparencia no se puede dejar solo
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
para el momento de la escogencia del contratista, sino para todo el proceso y de las clases del
contrato estatal.
2000, “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se
Damos paso a la Sentencia C-887/02, no sin antes decir que estos dos pronunciamientos
en el mismo año, tratan de dos temas distantes entre sí, pero tomo como precedente la sentencia
inicial de nuestra línea; dicho esto en esta sentencia, el actor demanda el artículo 5 de la ley 555
de 2000, materia de nuestro estudio, donde “considera que vulnera el artículo 13 de la Carta
Política y los artículos 333 y 334 Superiores que consagran la libre competencia económica,
toda vez que el legislador seleccionó directamente a un contratista privilegiando a una entidad
corrupción en los procesos de concesión para la prestación de servicios PCS. Como también los
artículos 40, 103, 267, 268, 269, 270, 272, 273 y 277 de la Constitución, por cuanto de un lado
de la Nación, de sus funciones fiscales y disciplinarias, y de otro lado impide que los
índole formal. Como también demanda el artículo 9 de la misma ley, en lo refiere a la subrayado
“salvo en los casos en que haya expresareserva legal.” Ya que considera el actor, “…la reserva a
la que aluden los artículos citados vulnera el núcleo esencial de los derechos de petición, acceso
podría restringirlos para darle cumplimiento a estas normas. Así mismo dichas disposiciones
también infringen los artículos 84, 152 y 153 Superiores, puesto que para efectos de contratación
estatal ya existe la Ley 80 de 1993, de modo que normas sectoriales no pueden exigir requisitos,
licencias o permisos adicionales. Además, considera que las restricciones a los derechos
fundamentales deben regularse a través de categoría de ley estatutaria, no mediante una ley
ordinaria…” (SentenciaC-887,2002).
siguiente aparte:
contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que señala las condiciones mínimas
particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte en
una condición inexcusable que dirige la acción estatal” (Sentencia C-429 ,1997).
los bienes públicos, y por ende estas sentencias conservan la misma línea de análisis
jurisprudencial.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
“Así mismo, la creación de herramientas legales que le impriman transparencia a los
orientan la función administrativa (CP, art.209), pues se trata de una estrategia indispensable en
la lucha contra la corrupción administrativa la cual ha sido reconocida como un fenómeno que
socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la
justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos y que en el concierto internacional
ha dado lugar a que las naciones se hayan comprometido a efectuar todos los esfuerzos en el
ámbito interno para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las
ejercicio.”(Sentencia c-887,2002)
su filial trasparencia Colombia, sino que también contempló la posibilidad de que un organismo
pudiera realizar tal intervención, al mismo tiempo con transparencia internacional o en defecto
de esta organización, circunstancia que lejos de aportarle claridad a la norma impugnada la llena
Diferente el caso del artículo 9 de la presente ley debido a que fue declarado exequible,
por consiguiente “el artículo 74 de la Constitución Política dispone que “Todas las personas
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley”,
derecho que encuentra desarrollo en el artículo 19 del C.C.A., modificado por el artículo 12 de
la Ley 57 de 1985, que autoriza a los ciudadanos para acceder a la información oficial
consultando los documentos que reposen en las oficinas públicas, siéndoles permitido igualmente
solicitar y obtener copias de los mismos, con excepción de los que estén bajo reserva legal o que
estatales.
Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas
Magistrados Ponentes: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA
contra el articulo 16(parcial) de la Ley 790 de 2002 la cual establece “por la cual se expiden
2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y sea crean unas empresas sociales
del Estado”.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
En la Ley 790 de 2002 el legislador establece como función de las empresas Sociales del
Estado, de las juntas directivas y de los gerentes generales de las mismas contratar a las personas
jurídicas constituidas por los exfuncionarios del ISS o de las que estas hagan parte.
La Corte para abordar dicho problema jurídico, se remite una vez más al principio de
las que están hagan parte viola dicho principio de transparencia, debido a que se está
excluyendo a personas jurídicas o naturales que pueden tener iguales o mejores condiciones de
Por ende la Corte se pronuncia indicándoles que dichos artículos y procedimientos están bajo la
“Seguros sociales puede ser tomada en cuenta y valorada en los procesos de contratación en los
que ellos participen frente a otros posibles oferentes en igualdad de condiciones dentro del
El principio de selección objetiva indica que la escogencia se debe realizar con base al
ofrecimiento más favorable a la entidad, es decir, se debe otorgar el cargo a la persona que
demuestre mejor capacidad para ejercerlo, teniendo como punto de partida factores de vital
importancia como experiencia, estudios realizados para realizarlo entre otros al momento de
artículos 4°, 4 del artículo 9°, y 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003 en el entendido que
los contratos que se celebran con estas personas jurídicas deben someterse a los principios de
(Sentencia C-559,2004)
supuesto desconocimiento del articulo 13 superior, los numerales 6 del artículo 4, 4 del artículo
9° y 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, en el entendido que los contratos que se
celebren con estas personas jurídicas deben someterse a los principios de transparencia y
Acción de tutela instaurada por Andrés Fernández de Soto Londoño contra Programa de las Naciones
sus argumentos de peso para dictar su fallo, pero además trae como nuevo aporte otro principio
El ciudadano Andrés Fernández de Soto Londoño presenta acción de tutela con base en los
siguientes hechos:
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
1. En junio de 2004 la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., abrió el proceso licitatorio No. BID-1385-
LPI-25-04 cuyo objeto era “la compra e implementación de un sistema electrónico de manejo
inteligente de turnos para los Supercades de Las Américas, Suba y Cades Pilotos, que permita
atender de forma eficiente los requerimientos de los ciudadanos y manejar estadísticas para
gestión de afluencia, tiempo, eficiencia y servicios”. Esta contratación fue financiada con recursos
OC/CO).
licitación se regiría por los reglamentos elaborados por el Banco Interamericano de Desarrollo, y
3. El día diecinueve (19) de febrero de 2004 el ciudadano Fernández de Soto Londoño presentó ante
el Director de Servicio al Ciudadano de la Alcaldía Mayor de Bogotá una solicitud para que se le
compulsaran copias de “todas las comunicaciones cruzadas entre la Alcaldía Mayor de Bogotá o
4. El funcionario distrital dio respuesta a la petición presentada y anexó copia de los documentos
requeridos, pero manifestó respecto del PNUD: “(…) dada su naturaleza de organismo
internacional no es sujeto pasivo del ejercicio del derecho de petición y le corresponde a este
Despacho (la Dirección de servicio al ciudadano de la Alcaldía Mayor de Bogotá) dar respuesta de
fondo”.
5. El día veintitrés (23) de agosto de 2004 el Sr. Fernández de Soto presentó ante la Secretaría
General de la Alcaldía Mayor de Bogotá una segunda petición para solicitar la expedición de
copias de “todas las ofertas presentadas en la licitación de la referencia y que obren en su poder”.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
6. El día trece (13) de septiembre de 2004, la Secretaría General dio respuesta a la anterior solicitud
y negó los documentos pedidos. La entidad distrital manifestó que “(…) la licitación de la
referencia está financiada por recursos de crédito externo 1385 OC/CO, por lo que las normas
mencionado oficio se hace referencia a la cláusula 28 de las Instrucciones a los Oferentes (IAO),
7. El veintiuno (21) de septiembre de 2004 el actor presentó una petición al PNUD por medio de la
El PNUD respondió mediante escrito de siete (7) de octubre de 2004 en el cual informaba que
Respecto al anterior problema jurídico anteriormente mencionado, la Corte manifiesta que si bien es
cierto el PNUD es un organismo internacional, en el cual todos los representantes de las Naciones
unidas gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, en el contrato 1385/OC-CO suscrito
entre el Distrito Capital y el Banco Interamericano de Desarrollo se establece: “El Licitante podrá
legislación local y no incluidos en este Procedimiento, siempre que su aplicación no se oponga a las
garantías básicas que deben reunir las licitaciones, ni a las políticas del Banco en esta materia.”
Es por este motivo que se debe tener en cuenta la legislación Colombiana para dicho proceso
de selección, el cual debe fundamentarse en los presupuestos de la licitación pública y los principios
que rigen a la misma, como lo son el principio de transparencia y de publicidad. La Corte manifiesta
entre sus consideraciones; “De lo anterior se concluye que al Distrito Capital como responsable
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
último y definitivo de los procedimientos licitatorios adelantados en el marco de la ejecución de los
fondos recibidos por el empréstito suscrito con el BID, le corresponde velar por el cumplimiento de la
Entonces aún en los eventos en que el proceso de contratación es adelantado por un organismo
derecho de petición y del derecho de acceso a los documentos públicos de las personas interesadas,
reglamentos de los organismos internacionales no puede traducirse en una merma del principio de
particulares interesados. Admitir esto sería burlar el espíritu que anima la cooperación internacional y
el conjunto de garantías que rigen la contratación estatal en Colombia, pues como se ha consignado en
diferentes a partes de este fallo uno de los principios que rige los procedimientos de contratación
financiados con empréstitos del Banco Interamericano de Desarrollo es, precisamente, la publicidad
de la contratación, la cual a su vez está contemplada en la legislación nacional por medio de la figura
De manera tal que las restricciones a la publicidad del proceso licitatorio desde la perspectiva
El principio de publicidad hace referencia a que todas las actuaciones de las autoridades de la
administración frente a la contratación estatal serán públicas, es por esto que así el PNUD sea un
organismo internacional, en el cual todos sus representantes gozan de inmunidad contra todo proceso
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
judicial, en el contrato 1385/OC-CO se establece que la legislación colombiana se podrá aplicar de
manera supletoria frente a vacíos jurídicos que aparezcan en el mismo siempre y cuando no vayan en
contra de las garantías básicas que deben reunir las licitaciones ni las políticas del banco en esta
materia.
La Corte resuelve revocar la sentencia de doce 12 de enero de 2005, proferida por el Juzgado
Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá y tutelar el derecho del señor Andrés Fernández de Soto
Londoño y ordena que se le entreguen copias de todas las ofertas presentadas en la Licitación BID-
1385-LPI-25-04.
selección de contratistas.
2005 “por la cual se dicta disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados
sus argumentos de peso para dictar su fallo. Sin embargo, va de la mano con el principio de
igualdad.
1° y 3 ° del artículo 67 de la Ley 975 de 2005 “por la cual se dicta disposiciones para la
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que
“Articulo 67. Los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito judicial, que se
creen en virtud de la presente ley, serán elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia, de listas enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”
La Corte para dictar su fallo, trajo a colación el principio de transparencia, debido a que
la función principal de dicho principio es velar para que todo proceso de selección frente a la
contratación estatal sea de manera pública e imparcial, y en el cual todas las personas puedan
minoritario de personas, que si bien es cierto están contribuyendo de una u otra manera para
lograr la paz en el territorio nacional, tengan privilegios o “ventajas” por dicha condición. El
legislador estableció unos mecanismos para la vinculación laboral entre particulares y entidades
estatales.
empleos de libre nombramiento y remoción, empleos para trabajadores oficiales y unos que
como proceso de selección para proveer las vacantes en dichas entidades. Dicho proceso de
selección consiste básicamente en realizar un concurso público donde todos los interesados en
administración elegir al más idóneo para dicho cargo, tomando como punto de partida factores
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
vitales tales como, conocimiento para el cargo, experiencia laboral en dicho cargo entre otras
cosas. Una vez realizado dicho concurso, la administración realiza una lista de elegibles en orden
descendente, en la cual la persona mejor calificada para el cargo estará en la cúspide de la lista, y
de esta persona hacia abajo estarán las otras personas que concursaron de acuerdo a su
transparencia que personas que ya concursaron y están en la lista de elegible para un cargo en
especifico se encuentre es desventaja frente a unas personas que jamás concursaron y por una
situación en particular, en este caso por colaborar con la consecución de la paz tengan prioridad
La Corte en su sentir considera que para analizar este problema jurídico en concreto es
necesario recurrir al principio de transparencia como también el principio de igualdad, por ende
se está desconociendo considerablemente, por lo que dicho principio consiste en que todas las
concursantes serán iguales para la administración y serán calificados todos los concursantes por
Según la Corte “Ahora bien, es cierto que los jueces de descongestión tienen ocasión de
transitoriedad y, por lo tanto, sus titulares no pertenecen a la carrera judicial. Sin embargo, la
Corte quiere llamar la atención, con especial rigor, para dejar en claro que en virtud de los
función pública, su designación hace inexcusable tomar en cuenta y respetar el orden de las
listas de elegibles, conformadas por quienes han agotado todas las etapas del concurso de mérito
jueces de descongestión es compatible con los principios que rigen la función pública y la
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
designación de los jueces, en particular el mérito” (Sentencia C – 333,2012).
En este caso la Corte resuelve declarar exequible los incisos anteriormente mencionados
en el entendido que a partir de la notificación de esta sentencia, los empleos a los que se refieren
El análisis de esta línea con base al método de Virgilio Latorre, (2012), nos apunta que
corte no lo desconoce para pronunciarse, esto quiere decir que la transparencia esta en todo el
actuar administrativo para la lucha contra la corrupción en nuestro país. La corte presenta
directa, siendo este el modo de selección con menos control, este debe hacer a la luz pública.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
Sentencia C-429/97
“Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de
contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los
miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el cual
dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos favorecimientos
en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del
interés general.”
Sentencia C-508/02
Sentencia C-887/02
Así mismo, la creación de herramientas legales que le impriman transparencia a los procesos de contratación pública apuntaría a
la realización de los principios constitucionales que orientan la función administrativa (CP art.209), pues se trata de una
estrategia indispensable en la lucha contra la corrupción administrativa la cual ha sido reconocida como un fenómeno que socava
la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo
integral de los pueblos y que en el concierto internacional ha dado lugar a que las naciones se hayan comprometido a efectuar
todos los esfuerzos en el ámbito interno para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las
funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
“Seguros sociales puede ser tomada en cuenta y valorada en los procesos de contratación en los que ellos participen
frente a otros posibles oferentes en igualdad de condiciones dentro del marco de los principios de transparencia y
selección objetiva, la Corte condicionara la constitucionalidad de dichas disposiciones a ese entendimiento”
La Corte concluye que al Distrito Capital como responsable último y definitivo de los procedimientos
licitatorios adelantados en el marco de la ejecución de los fondos recibidos por el empréstito suscrito con el
BID, le corresponde velar por el cumplimiento de la publicidad y la transparencia en la contratación.
La Corte en su sentir considera que para analizar este problema jurídico en concreto es necesario
recurrir al principio de transparencia manifiesta que el principio de igualdad también se está
desconociendo considerablemente ya que dicho principio consiste en que todas las personas
pueden concursar en procesos de selección en la contratación estatal, en los concursantes serán
iguales para la administración y serán calificados todos los concursantes por los mismos criterios
de evaluación.
No existe sentencia arquimedica y las que han salido son muy pocas en materia del
el derecho de los jueces de López Medina, una sentencia denominada arquimedica, cuyo
propósito fundamental será que sirva como punto de partida para las demás sentencias, es decir
una sentencia con la que el investigador tratara de dar soluciones a las relaciones estructurales
por ejemplo el electoral, han sido extensas y suficientes pero en contratación estatal ha sido
poco el trabajo en materia constitucional, que es donde más se necesita, por todos aquellos brotes
como la regla de la selección objetiva del contratista. Aunque en algunas sentencias va más
allá,como la Sentencia c-508 de 2002, la cual manifiesta otro modo de selección de contratista,
como es la contratación directa o libre elección de contratista, que se refiere a la celebración del
necesidad de la previa obtención de ofertas, claro está que sin dejar atrás el principio de
misma línea de análisis jurisprudencial con la Sentencia C-429 de 1997, en la cual se toca el
principio de transparencia en la esfera del interés estatal y la salvaguardia de los bienes públicos.
como regla de selección objetiva de contratista, donde se indica que la escogencia se debe
Sentencia T- 1029 de 2005 y conclusión es que este proceso licitatorio que se hizo sin tener en
“…revocar la sentencia de doce 12 de enero de 2005, proferida por el Juzgado Veinticinco Civil
del Circuito de Bogotá y tutelar el derecho del señor Andrés Fernández de Soto Londoño y
ordena que se le entreguen copias de todas las ofertas presentadas en la Licitación BID-1385-
LPI-25-04…” (Sentencia T- 1029/05) queriendo esto decir que el proceso de selección objetiva
de contratista en Colombia debe ir pro del principio transparencia, como también de la mano del
contratista deben estar concadenada con la transparencia para hacer más eficiente y evitar la
corrupción.
Para la sentencia C-333 de 2012 la Corte enfoca el principio de transparencia, para todo
procesos de selección frente a la contratación estatal, este debe ser sea de manera pública e
imparcial, No resulta transparente que un número minoritario de personas, tengan privilegios por
alguna condición. Se sale de contexto con las demás sentencias en el sentido que abarca todos los
ángulo constitucional es poco el resultado que se encuentra, pero aun así posee la misma línea
de respeto y prevalencia sobre este principio. Quiere esto decir que la función pública en materia
Constitucional y que los continuos brotes de corrupción están siendo prevenidos en la manera de
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, (2007) El derecho de los Jueces. Bogotá: Legis
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. (2005)La Contratación en las Entidades Estatales. Quinta
Wilches.
LEY 1150 DE 2007. (2007) Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la
contratación con Recursos Públicos. Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
LEY 1474 DE 2011. (2011)Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos
LEY 915 DE 2005. (2005) Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-429-97.htm
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-508-02.htm
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-887-02.htm
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-559-04.htm
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-1029-05.htm
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-333-12.htm