UNIDAD ACADÉMICA DE CIENCIAS

SOCIALES

CARRERA DE
DERECHO

ASIGNATURA
TEORIA GENERAL DE DERECHO

TEMA
DERECHO CONSUETUDINARIO

DOCENTE
DOC.MARCELO URBANO WILCHEZ TORRES

ESTUDIANTE
BORIS ESTEBAN GUZHÑAY

FECHA DE ENTREGA

10/10/2023
DERECHO CONSUETUDINARIO

Hace referencia a la norma jurídica cuya fuente es la costumbre

Un conjunto de comportamientos que se repiten en el tiempo en un lugar se convierte en

la práctica obligada que se aplica cuando no existe una norma escrita

Características del derecho consuetudinario

No se trata de una norma cerrada y escrita, si no que depende de los usos y costumbres
de sectores determinados de la sociedad

Una norma no escrita en general. Existe la posibilidad de que llegue a formalizarse por
escrito

Ausencia del poder legislativo creación de la norma no se origina en el seno del poder
legislativo como el resto de las leyes

Origen social con las acciones y conductas de la sociedad de una zona determinada, los
usos y costumbres son su fuente

Periodo de creación la norma no se elabora en un momento especifico por la

deliberación, sino que se va consolidando con las practicas repetidas a lo largo del
tiempo de manera lenta y progresiva

No publicidad a diferencia de otras normas el derecho consuetudinario no es público por

los legisladores

Menos precisión como esta norma no está formalizada por escrito y se basa
comportamientos se expresa con menos precisión

Requisitos para que una costumbre se convierta en derecho consuetudinario

Uso generalizado que el conjunto de la sociedad haga uso de esta costumbre o tradición

Continuidad los habitantes del territorio deben utilizar de manera frecuente, continuada
y uniforme

Antigüedad estos comportamientos se extienden en el tiempo a largo plazo

Obligatoriedad la regla es respetada y obedecida por todos los miembros de igual
manera que se hace con las leyes emitidas por la legislación

Uso racional la costumbre tiene que ser coherentes con el orden público y la moral

Electos

Estos contienen dos elementos

Material y psicólogo

Se refiere a las costumbres que se establece en un lugar y tiempo determinado y que

tiene que ver una aceptación tácita de los habitantes en validez de la costumbre como
norma a seguir de manera obligada

Uso del derecho consuetudinario

Praeter legem

Costumbre fuera de la ley o costumbre en defecto de ley

La costumbre es la que regirá ante la imposibilidad de aplicación del derecho positivo

establecido por el estado, si no existe una norma escrita que la regule

Secundum legem

Costumbre en conformidad con la ley

Para facilitar la interpretación de una norma escrita

Cuando eso sucede ambas normas son complementarias entre si

Una norma escrita puede ser imprecisa para la resolución de un caso determinado y
concreto

Ante este caso se hace uso de las costumbres para logar una interpretación adecuada del
derecho positivo

Pueden dejar de ser aplicables por caducidad

Desuso del derecho consuetudinario deja de ser utilizado por el común de los habitantes

Existencia de una normativa contraria

Cuando la legislación se actualiza y surge una nueva norma escrita que resulta contraria
al derecho consuetudinario a las costumbres por lo que pierde sentido

Conclusión

Se fundamenta en los usos y costumbres de un grupo determinado de la sociedad

ejercido de manera continua con el paso del tiempo e incorporado como de carácter
obligatorio

Cuando no existe una norma escrita o su interpretación para la resolución de un caso

resulte imprecisa se utiliza el derecho consuetudinario

Tanto como en el ámbito nacional e internacional

Derecho Positivo

Está constituido por todo el compendio normativo escrito que rige el comportamiento
de los ciudadanos, los organismo públicos y privados que pueden ser leyes normas,
decretos, reglamentos

En lo general, la creación y sanción de nuevos textos normativos se rige por los

preceptos generales determinaos en las constituciones nacionales de cada país

En la carta magna es la ley fundamental, tutela el funcionamiento y establece las pautas

directrices de cada uno de los poderes del estado

Por ello en el momento de crear nuevas normas estas pueden contradecir o contravenir
lo dispuesto en la constitución

La mayoría de los sistemas de gobierno delegan como poder facultad la creación de

leyes, al poder legislativo tanto en sistemas parlamentarios o de congresos o Asambleas
nacionales

Conclusión

Son las normas jurídicas que se consideran obligatorias en un lugar y tiempo

determinados y que son creadas por una autoridad competente como el Derecho a la
vida, la libertad, la integridad física

Justicia Indígena
La justicia indígena está contemplada en la constitución de los pueblos en la republica
del ecuador, reconociendo las normas y procedimientos existentes en las comunidades
indígenas, que implica el ejercicio de derechos culturales de los pueblos indígenas y el
derecho político a la participación, mediante la intervención de la comunidad en el
juzgamiento de conductas indebidas dentro sus comunidades, empero con ello se atenta
a los derechos humanos

En nuestro País se ha originado un problema y es el de la competencia que se pueden

originar en algunos casos entre la justicia indígena y la justicia ordinaria del país y
aplicar su propia justicia

Al no sujetarse a las comunidades se lleguen a dar como ya se han dado muchos casos.
Actos que atentan contras los principios propios de la constitución y de los tratados
internacionales sobre derechos humanos por ello cerremos debe existir una ley que
dirima y delimite el ámbito de aplicación de la justicia indígena con la justicia ordinaria
del ecuador

Relación del derecho consuetudinario, derecho Positivo y Justicia indígena

La relación seria que enfocan las costumbres como una norma no escrita entres las
identidades de los pueblos indígenas cuando no hay poder legislativo o en si una
costumbre que estén de acuerdo por lo que se da a lugar al derecho positivo y las
identidades indígenas cuando ellas están de acuerdo con una costumbre que hagan todo
el pueblo indígena haciendo que el derecho positivo crea una nueva norma de autoridad
delegadas por las identidades los pueblos que estén de acuerdo con esta

Que en la justicia indígena tiene que aplicarse a la nueva norma que se haya acordado
en las identidades del pueblo que se efectuara como un derecho para poder brindar
mejores condiciones de vida como parte de la gobernanza del mismo pueblo

Justicia Indígena

Articulo 171
Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funci
ones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participa
ción y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán
normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no se
an contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por l
as instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones
estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de co
ordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.

El Derecho Consuetudinario Indígena en Centro y Sur América: El caso Venezuela

El Derecho Consuetudinario Indígena, conocido también en otras legislaciones como

Derecho Indígena o Derecho Propio, constituye una manifestación específica de la
autonomía política y social que reclaman los pueblos indígenas de algunos países de
América Latina, con la finalidad de resolver los conflictos entre sus miembros de
acuerdo a sus costumbres y tradiciones. El Derecho Consuetudinario Indígena, conocido
también en otras legislaciones como Derecho Indígena o Derecho Propio, constituye
una manifestación específica de la autonomía política y social que reclaman los pueblos
indígenas de algunos países de América Latina, con la finalidad de resolver los
conflictos entre sus miembros de acuerdo a sus costumbres y tradiciones.

A este reconocimiento constitucional, se unió el esfuerzo de varios países del hemisferio

americano en ratificar el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), el cual
constituye a nuestro modo de ver el instrumento internacional más importante y
avanzado en cuanto a reconocimiento de derechos colectivos. Por otro lado, el sistema
internacional de protección de derechos humanos de la Organización de Estados
Americanos (OEA)

Por supuesto, no podemos dejar de mencionar la importante labor de vigilancia y

defensa de los derechos indígenas que está desempeñando la institución
del Ombudsman -Defensor del Pueblo o Procurador de Derechos Humanos, como
también se le conoce-, en los 23 países de América Latina y el Caribe, mejorando
notablemente el acceso de los pueblos indígenas a la justicia y reportándose un aumento
constante del número de casos atendidos, tal como lo refiere un proyecto sobre la
institución del Ombudsman presentado por el Instituto Interamericano de Derecho
Humanos (Castañeda, 2005).

El pluralismo jurídico en América Central

Debe aclararse que algunos Estados han reconocido el Derecho Indígena, más no la
posibilidad de que las autoridades puedan aplicar esas instancias de justicia dentro del
territorio. Otros Estados, en cambio, reconocen tanto el Derecho Indígena como la
competencia de las autoridades indígenas para aplicar el derecho consuetudinario a los
miembros de ese pueblo, dentro de sus espacios territoriales.

Entre los Estados situados en América Central que reconocen el Derecho Indígena,
tenemos los siguientes: Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua y
Panamá, excluyendo por supuesto a México, por razones didácticas y por constituir el
país más avanzado en el reconocimiento del derecho consuetudinario indígena, lo cual
sería dificultoso agotar su extensión en este trabajo.

Guatemala.

De acuerdo al Informe Final sobre Acceso a la Justicia en Guatemala presentado en

mayo de 2003, la justicia indígena comunitaria se ha venido debilitando debido a tres
factores: a) La militarización de las comunidades durante la guerra,

La reforma de la Constitución de 1985, la cual eliminó las funciones de justicia a los

alcaldes, otorgando exclusividad de la función jurisdiccional a los tribunales de justicia;

El fracaso a la Consulta Popular o Referéndum en 1998, convocada para aprobar las

reformas a la Constitución y constitucionalizar los Acuerdos de Paz. No obstante, se
debe reconocer el esfuerzo que realizan algunos organismos internacionales (Banco
Mundial, PNUD, BID, USAID y MINUGUA), para implementar el Proyecto de
Modernización del Poder Judicial de Guatemala, el cual tiene como objetivo crucial los
Acuerdos de Paz, a los fines de establecer un sistema de justicia moderno, eficiente y
confiable para todos los grupos sociales.

Costa Rica.

desarrolló algunos derechos de la Ley Indígena, disponiendo que las Asociaciones de

Desarrollo Integrales Indígenas fueran las que regirían las vidas de los indígenas en sus
territorios. Al respecto, cabe destacar que la Sala Constitucional de Costa Rica,
desarrollando el contenido del Convenio 169 de la OIT (aprobado por la Ley Ni 7316 de
1992), emitió una sentencia en la cual reconoció el derecho propio indígena, en los
siguientes términos

La legislación penal tampoco contempla la posibilidad de dar valor al sistema

tradicional de justicia interna de estos pueblos, según el cual el mayor de la comunidad

aplica un derecho consuetudinario para resolver las controversias surgidas dentro del
grupo. (...) Sólo en casos de lesiones o hechos más graves recurren a la justicia común.
Por ello aspiran a que se les permita celebrar sus propios juicios y a que la legislación
no les imponga un doble castigo por el mismo hecho; el de su comunidad y el de la
justicia común

El Salvador.

A pesar de haber firmado la República Salvadoreña los Acuerdos de Paz que se dieron
en Chapultepec, México, para la protección de la discriminación, la legislación maneja
en forma integral la problemática indígena. Apenas existe el artículo 62 de la
Constitución de la República de El Salvador (1982), el cual refiere en forma indirecta a
los indígenas, cuando indica que el castellano es la lengua oficial, y “Las lenguas
autóctonas que se hablan en el territorio nacional forman parte del patrimonio cultural
y serán objeto de preservación, difusión y respeto”.

El pluralismo jurídico en Suramérica

Las Constituciones de todos los Estados que conforman la Comunidad Andina

reconocen tanto el derecho consuetudinario como la potestad de su aplicación dentro de
sus espacios territoriales, con las críticas que se hacen a la limitación impuesta en la de
Bolivia. Haciendo pues una revisión de los países de Sur América que han reconocido el
pluralismo jurídico en sus Cartas Políticas, tenemos:
Colombia.

Reconoció en la Constitución de 1991 el carácter pluricultural y multiétnico de la

nación (artículo 7), se atrevió a establecer la Jurisdicción Especial indígena a las
autoridades naturales de acuerdo a su propio derecho: “Las autoridades de los pueblos
indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios
a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

Paraguay.

El artículo 63 de la Constitución Nacional de Paraguay de 1992, reconoció

expresamente al derecho consuetudinario de los pueblos indígenas para garantizar la
identidad étnica de los mismos, pudiendo aplicar libremente sus sistemas de
organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria
sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de su convivencia interna,
siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta
Constitución: En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho
consuetudinario indígena

Perú.

La Constitución Política del Perú de 1993 reconoció la personería jurídica de las

comunidades Campesinas y Nativas, estableciendo entre los principios y derechos de la
función jurisdiccional el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
ley (numeral 8 del artículo 139); en consecuencia, se deben aplicar ... los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario

Bolivia.

En el artículo 171 de la reciente Reforma Constitucional de Bolivia de 1994, se

estableció que las autoridades naturales de las comunidades indígenas podían ejercer
funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa
de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean
contrarias a esta Constitución y a las leyes. Por supuesto, también se prevé un proceso
legislativo de compatibilidad de estas funciones con las atribuciones de los otros
poderes públicos.

Argentina.

Además de reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, la

Constitución argentina hace también mención al respeto a la identidad, educación
intercultural y a la personalidad jurídica, la propiedad de sus tierras ocupadas
tradicionalmente de dichos grupos, pero no hace ninguna referencia a la posibilidad de
aplicar el derecho consuetudinario. Sin embargo, la doctrina sostiene que algunas
provincias legislaron en otros tiempos sobre el derecho indígena (Wilfredo Ardite,
citado por Cabido, 2002: 160).

Venezuela

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 reconoció de

manera expresa el Capítulo VIII denominado “De los Derechos de los Pueblos
Indígenas” y se enmarca dentro del Título III de la Constitución, intitulado “De los
Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, con lo cual no queda duda que se
trata de derechos fundamentales (16). En una disposición aislada, pero vinculada
estrechamente con este Capítulo, el Constituyente estableció el artículo 260, en el cual
se reconoció por primera vez la coexistencia de los sistemas normativos indígenas con
el sistema jurídico nacional, mediante la jurisdicción especial indígena como
mecanismo alterno y formal de justicia, en los siguientes términos

Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat

instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus
integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público Dicha norma constitucional
También prevé la creación de una ley que determinará la forma de coordinación de esta
jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
Derecho consuetudinario en Europa

En el período inicial de la investigación del derecho consuetudinario en Europa hubo

una diferencia significativa entre el enfoque histórico-jurídico alemán esencialmente
teórico y la colección de las costumbres jurídicas vinculada a las exigencias del
gobierno imperial ruso y un enfoque pragmático de la codificación. Esto también se
reflejó en las diversas disciplinas de investigación: mientras que el enfoque histórico-
jurídico en los territorios de habla alemana enlazó las investigaciones sobre las
costumbres jurídicas con la historia del derecho, el enfoque ruso con raíces pragmáticas
consideró las costumbres jurídicas como parte del derecho vivo

Los estudios sobre las costumbres jurídicas españolas podrían haber influido
positivamente en la actividad investigadora húngara. Por un lado, el arraigo social, y la
continuidad de la investigación del derecho consuetudinario español que comenzó desde
1883 para realizar la codificación destinada a unificar el derecho privado, y por otro
lado, la colectivización y la institucionalización de la investigación constituyen los
mismos aspectos generalmente enumerados entre los objetivos no realizados de los
estudios jurídicos consuetudinarios húngaros que podrían ayudar a abordar las
cuestiones fundamentales y especificidades de la historia de la investigación húngara.
Desde el punto de vista de la investigación de la costumbre jurídica, el mayor problema
se derivó del retraso y la falta de institucionalización de la investigación del derecho
consuetudinario húngaro.

La historia de la investigación del derecho consuetudinario y la modernización jurídica

en España se entrelaza con Joaquín Costa Martínez (1846-1911). Los fundamentos
jurídico-filosóficos, dogmáticos y metodológicos de Costa, su amplio programa de
investigación y publicaciones, así como la utilización de estos a nivel de política social-
jurídica (incluyendo su papel como organizador científico) contribuyeron a que Costa
integrara con éxito los logros de la investigación del derecho consuetudinario en la
jurisprudencia y en la historia del derecho español moderno.

Costa se licenció en Derecho (1872) y Filosofía y Letras (1873), doctorándose en ambos

(1874-1875). Desarrolló su carrera como profesor, periodista, redactor, notario,
abogado. Costa participó activamente en asuntos públicos y políticos: organizó el
Congreso de Geografía Colonial y Mercantil Colonial (1883), fundó la Sociedad de
Geografía Comercial Sociedad de Africanistas y Colonitas (1884) y Sociedad de
Geografía Comercial (1885).

Para promover la modernización, es decir, el movimiento de regeneración español,

también desempeñó un papel político. Su programa se centró en la modernización:
representar los intereses de la clase media y el campesinado rural. Su crítica social se
dirigió contra el mantenimiento y la consolidación de una oligarquía terrateniente y
contra la corrupción política para promover el mejoramiento económico y social

En este contexto parece obvio que para Costa recoger y publicar las costumbres
jurídicas populares y los valores tradicionales ha sido también la forma de expresar la
crítica social contemporánea. Costa, como jurista y político social, consideró importante
investigar el derecho consuetudinario -en el momento de la modernización jurídica,
antes de la codificación del derecho civil español- cuyo objetivo es el de promover el
derecho popular de nuestra patria, cuya importancia, no sólo para la historia de las
instituciones jurídicas peninsulares sino también y principalmente para auxiliar los
futuros trabajos de codificación civil

(conceptosjuridicos, s.f.)

(.scielo.c, s.f.)