LA VIGENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTUAL DERECHO DE DAÑOS

Por CARLOS A. CALVO COSTA

SUMARIO: I. Palabras previas. - II. La importancia de la antijuridicidad como elemento de la

responsabilidad civil. Su concepción material y objetiva. - III. La pretendida negación de la
antijuridicidad en el actual Derecho de Daños. Nuestra postura en pos de su vigencia.

I – Palabras previas

Es un honor participar de este justo y merecido homenaje a uno de los

más brillantes juristas que tiene nuestro país, el Dr. Atilio Aníbal Alterini. Sus enseñanzas no
sólo son patrimonio del derecho argentino, sino que han transcendido fronteras permitiéndole
ser uno de los mayores referentes de toda Iberoamérica. Valga pues, este pequeño aporte, a
modo de admiración por su obra.

II - La importancia de la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil. Su

concepción material y objetiva
1
La obra del homenajeado ha constituido uno de los más importantes
aportes en la materia, al distinguir al acto ilícito subjetivo del acto antinormativo -como él lo
llama, para referirse al acto objetivamente ilícito-, contribuyendo a dejar atrás una concepción
subjetivista de antijuridicidad que había imperado en los primeros sesenta años del siglo XX.
Ello nos motiva una serie de reflexiones que intentamos plasmar, sucintamente, en el presente
aporte.

A priori, debemos decir que a hacia mediados del siglo XX comenzaron a

coexistir dos clases de antijuridicidad o ilicitud:

a) La ilicitud objetiva: constituida por la conducta o actividad desenvuelta en contradicción

2
con la permitida o impuesta por el ordenamiento jurídico .
b) La ilicitud subjetiva: la conducta del hombre, además de ser contraria objetivamente al
ordenamiento jurídico, debe ser culpable para ser considerada como ilícita. De no ser
así, ella no podrá ser imputable al sujeto. Aquí se ha identificado, incorrectamente a
3
nuestro entender, antijuridicidad con culpa .

1
Alterini, Atilio A., “El incumplimiento considerado en si propio (enfoque objetivo del ilícito civil)”,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1963.
2
Esta es la concepción que nos brinda Alterini en su obra, al manifestar expresamente que “Ilícito puede
serlo sólo el acto voluntario; pero la ilicitud está usada allí en sentido subjetivo. Igualmente puede haber
una ilicitud objetiva (...) nos estamos refiriendo al elemento material de la ilicitud, a la transgresión
normativa, al incumplimiento considerado en sí propio”. (Alterini, Atilio A., ob. cit., ps. 30 y 31).
3
Destaca el jurista uruguayo Jorge Gamarra que, para los franceses, la ilicitud no era un elemento
autónomo de la responsabilidad, ya que según ellos, hay sólo tres elementos: culpa, daño y relación
causal; pero, agrega, que dentro de la culpa distinguen un elemento objetivo (violación de una regla de
comportamiento) que corresponde a la ilicitud. En Francia, agrega, la cuestión de la ilicitud es desplazada
al ámbito de la culpa y es allí donde pierde su autonomía (Gamarra, Jorge, “Tratado de Derecho Civil
Uruguayo”, Tomo XIX, Vol. 1° “Responsabilidad Civil Extracontractual”, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1991, p. 166).
Ver en este sentido, Chironi, G. P., "La culpa en el Derecho civil moderno. Culpa extracontractual",
traducción de la 2da. edición italiana por A. Posada, Tomo I, Ed. Reus, Madrid, 1978, p. 44.

1
 La doctrina tradicional francesa (SAVATIER, DEMOLOMBE, RIPERT,
BOULANGER, JOSSERAND Y DEMOGUE, entre otros), al igual que una profusa corriente
4 5
doctrinaria argentina (LLAMBIAS , LOPEZ OLACIREGUI , y MOISSET DE ESPANES, entre
otros) si bien ha mantenido la dualidad de los elementos del ilícito civil, se ha preocupado con
notable insistencia de la ilicitud subjetiva. Para todos ellos, el acto ilícito-culposo implicaba su
disconformidad con el Derecho, un acto no permitido por el ordenamiento que conllevaría
indefectiblemente una respuesta sancionatoria, debido a la necesidad de restaurar la norma
6
violada .

Sin embargo, esta tesis ha sufrido hacia mediados del siglo XX los
embates de una doctrina resueltamente objetivista, que considera suficiente para caracterizar al
ilícito civil una desviación de conducta o la transgresión de un deber impuesto por las normas
7
jurídicas, sin que haya lugar a interrogarse sobre el aspecto subjetivo o interno del agente . En
Argentina, esta corriente objetivista se ha ido arraigando con el correr de los años, iniciándose
en la década del 50 del siglo XX, a partir de BOFFI BOGGERO (influido por el penalista
JIMENEZ DE ASUA) y de ORGAZ, y continuada en la década del 60 por ALTERINI y
GOLDENBERG, y en la década del 70 por MOSSET ITURRASPE y TRIGO REPRESAS, entre
otros.

Desde esta perspectiva objetivista, la antijuridicidad es, en un principio,

la contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad,
comprensivo éste de las leyes, las costumbres relevantes, los principios jurídicos estrictos
derivados del sistema y los principios del orden natural (natura rerum). E incluso, comprende
8
también, las convenciones privadas lícitas, a tenor de lo dispuesto por el art. 1197 CC ; ello así,

4
Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil: Obligaciones", Tomo 3, Ed. Perrot, Buenos Aires,
1977, nro. 2135.
5
López Olaciregui, José M., “Notas sobre el sistema de responsabilidad civil. Balance de un siglo”, Revista
Jurídica de Buenos Aires, 1964, T. I-IV, p. 59 y ss.
6
En idéntico sentido, Barbero, Doménico, "Sistema istituzionale del diritto privato italiano", T. II, Utet,
Torino, 1951, p. 783, quien destaca que la responsabilidad será sólo por ilícito y subjetiva (siempre
atribuible por culpa o dolo).
7
Busto Lago, José Manuel, "La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual", Tecnos, Madrid, p. 195. Agrega que son representantes de una postura radicalmente
subjetivista: Savatier, Esmein, Rodière, Carbonnier, Demolombe, Ripert, Boulanger, Josserand y Demogue,
para quienes el ilícito civil comporta necesariamente un elemento subjetivo que algunos califican como
“moral” y otros como “psicológico” y que, en todo caso, da al ilícito civil un cierto contenido emocional o
subjetivo. Como representantes de la tesis objetivista, Viney, cita entre otros, a Marty, Raynaud, Dejean
de la Batie, Chabas y Le Tourneau. (Viney, Geneviève, “Traité de Droit Civil, Les obligations. La
Responsabilité: Conditions” (sous la direction de Jacques Ghestin), LGDJ, París, 2da. edición, París, 1995,
p. 533, n° 444).
8
Bueres, Alberto J., “Comentario al Art. 1066 del Código Civil”, en Bueres, Alberto J, director – Highton,
Elena I., coordinación, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
Tomo 3a, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 30 y 31.
En idéntico sentido: Agoglia, María Martha, “El daño jurídico: enfoque actual", Fedye, La Ley, Buenos
Aires, 1999, p. 30; Alterini, Atilio A., “Responsabilidad Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 66;
Gesualdi, Dora, “De la antijuridicidad a las causas de justificación” en Bueres, Alberto Jesús – Kemelmajer
de Carlucci, Aída, “Responsabilidad por Daños en el tercer milenio – Homenaje al profesor doctor Atilio
Aníbal Alterini”, Ed. Abeledo-Perrot, 1999, p. 147; López Cabana, Roberto, “Ilicitud”, en Bueres, Alberto
Jesús – Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio”, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1998, p. 153; Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños: Parte General”, Tomo I,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1979, p. 27; Orgaz, Alfredo, “El acto ilícito”, LL, 140-1099; Vázquez Ferreyra,

2
pues entendemos que constituyendo el contrato una ley para las partes, en donde se hallan
involucrados principios generales del Derecho (vgr. buena fe), su violación implica un acto
9
repudiable por el ordenamiento jurídico en su conjunto . Como vemos, nos referimos al sentido
material de la antijuridicidad y no a su concepción formal.

La antijuridicidad objetiva, entonces, está constituida por esta

contrariedad entre la conducta y el ordenamiento jurídico, y es previa al eventual juicio de
reproche (culpa o dolo) que pueda llegar a ejercerse sobre el autor del acto.

Esta concepción objetiva de la ilicitud resulta fundamental para poder

incluir dentro del concepto de acto ilícito a las omisiones, las que si bien han sido contempladas
por el Codificador en el art. 1074 CC debe atenderse a ellas en su confrontación con el
ordenamiento jurídico en su totalidad, comprensivo éste de los principios generales del
derecho, y por ende, del alterum non laedere. De este modo, toda conducta (positiva u
omisiva) que ocasione un daño a otro sin causa de justificación alguna será reputada como
antijurídica; así, la antijuridicidad puede ser definida como la violación del alterum non laedere
sin que exista causa de justificación alguna para ello.

Solamente mediante una concepción objetiva del fenómeno de la ilicitud

puede hablarse sin problemas de su unidad, puesto que bastará observar la violación o no del
10
ordenamiento jurídico por parte del acto .

Ello así, puesto que la antijuridicidad, como mera relación contradictoria

entre la conducta obrada y las exigencias del Derecho en su conjunto, es una y la misma para
11
todo el Derecho. Tal como lo hemos advertido en un reciente trabajo , estimamos que merece
destacarse que el ordenamiento jurídico es uno solo, por lo cual la antijuridicidad también debe
ser apreciada unitariamente, cualquiera sea la rama del Derecho de la cual emane la
prohibición y al margen de las consecuencias que cada campo tenga prevista para la conducta
ilícita.

III – La pretendida negación de la antijuridicidad en el actual Derecho de Daños. Nuestra

postura en pos de su vigencia
No obstante lo hasta aquí expuesto, no se puede soslayar que existe una
importante corriente de opinión negatoria de la antijuridicidad como presupuesto de la

Roberto A., “Responsabilidad por daños (Elementos)”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 123; y Zavala
de González, Matilde, “Reflexiones en torno a la ilicitud (a propósito de un comentario bibliográfico)”, JA,
1981-IV-734.
9
Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 115 y 116.
10
López Cabana, Roberto, “Ilicitud”, en en Bueres, Alberto Jesús – Kemelmajer de Carlucci, Aída,
“Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio”, ob. cit., p. 154.
En idéntico sentido: Von Thur, Andreas, "Tratado de las Obligaciones", Tomo I, traducción de W.
Roces, Ed. Reus, Madrid, 1934, p. 45 y ss.
También participan de esta idea: Welzel, H., “El nuevo sistema del Derecho penal” , traducido por J.
Cerezo Mir, Barcelona, 1964, ps. 48 y 49; Rodríguez Mourullo, Gonzalo, “Derecho Penal. Parte General”,
Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1978, ps. 343 y 344; Muñoz Conde F. – García Aran, M., “Derecho Penal.
Parte General”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, p. 275.
11
Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, ob. cit., p. 118.

3
responsabilidad civil, con fuerte arraigo en el derecho italiano a partir de las ideas de
12
CARBONE –luego recogidas por RODOTA, TUCCI, VISINTINI y SCHLESINGER, entre otros-
13
y en el derecho español a través de PANTALEON PRIETO, VICENTE DOMINGO ,
14 15
YZQUIERDO TOLSADA y REGLERO CAMPOS -. En nuestro país, esta postura también fue
16
asumida con fuerte ahínco por DE LORENZO , quien sostiene que no existe un momento de
antijuridicidad en el moderno Derecho de Daños.
17
Los principales argumentos en pos de ello son los siguientes :
1. La antijuridicidad no es presupuesto de la responsabilidad civil puesto que hay deber
de reparar por actos lícitos.
2. La antijuridicidad no existe en los supuestos de responsabilidad objetiva. La
introducción en la sociedad de cosas y actividades potencialmente riesgosas son
admitidas y no pueden ser suprimidas o limitadas sin traer aparejado un retroceso
importante desde el punto de vista económico y social; por ello, la obligación de reparar
el daño que surja de esta conducta o actividad lícita no resultaría suficiente para
transformarla en ilícita.
3. La antijuridicidad sólo puede tener existencia como requisito negativo u obstativo de la
responsabilidad civil, puesto que el resarcimiento debe prosperar a menos que exista
18
una causa de justificación de la conducta (no antijuridicidad) .
4. La antijuridicidad carece de existencia ontológica ya que lo único que existe
“ontológicamente” en el mundo del Derecho es la juridicidad, pues no existe una norma
19
precedente que prohíba el comportamiento lesivo .
Por nuestra parte, estamos convencidos que no puede prescindirse de la
antijuridicidad como elemento esencial y sustancial de la responsabilidad civil, la cual se
encuentra plenamente vigente. Nuestros argumentos, en respuesta a los argumentos
negatorios de ella, son los siguientes:
1. Es cierto que existen supuestos de responsabilidad por actos lícitos (que son admitidos
en nuestro país y también en las legislaciones más modernas del mundo), en los
20
cuales no existe antijuridicidad en la conducta del dañante al producir el perjuicio . Sin

12
Carbone, Vicenzo, “Il fatto dañoso nella responsabilità civile”, Ed. Eugenio Jovene, Napoli, 1969, ps. 154
y 180.
13
Vicente Domingo, Elena, “El requisito de la ilicitud y la reparación del daño personal”, en “Revista de
Derecho Privado”, Madrid, 1990, ps. 837 y ss.
14
Yzquierdo Tolsada, Mariano, “Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual”, Ed.
Dykinson, Madrid, 2000, p. 110.
15
Reglero Campos, Fernando, “Tratado de Responsabilidad Civil”, 3ª edición, Ed. Thomson-Aranzadi,
Navarra, 2006, p. 65.
16
De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño injusto en la responsabilidad civil extracontractual”, Abeledo -
Perrot, Buenos Aires, 1996 p. 22.
17
Para un desarrollo más completo de esta problemática, véase Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”,
ob. cit., ps. 149 y ss.
18
Castronovo, Carlo, “La nuova responsabilità civile”, Giuffrè Editore, Milano, 1997, Cap. I, sez. I, ps. 13 y
ss.
19
Dell`Andro, Renato, “Antigiuridicità” en “Enciclopedia del Diritto”, Tomo II, Giuffrè Editore, Milano,
1958, p. 550.
20
No obstante, en supuestos de daños ocasionados mediante actividades lícitas, la desaprobación del
ordenamiento jurídico será respecto del resultado (daño) -impidiendo que lo soporte la víctima como un

4
 21
embargo, y tal como lo manifiesta también MOSSET ITURRASPE , estimamos que la
responsabilidad por actos lícitos –y dañosos- constituye un supuesto de excepción, en
la medida en que pese a la causa de justificación, ejercicio de un derecho, etc.,
procede la condena a indemnizar. Por eso, creemos equivocado que, a partir de la
existencia de la responsabilidad por actos lícitos pueda concluirse que no exista el acto
ilícito como fuente de la responsabilidad civil, debido a que ésta constituye la regla
preponderante en el ordenamiento argentino y en la mayoría de los códigos civiles del
mundo.
2. También se defiende la ausencia de antijuridicidad en los casos en que el factor de
imputación de la responsabilidad es objetivo. Al respecto, coincidimos con la calificada
doctrina que sostiene que si bien existen actividades lícitas (vgr. disparar fuegos
artificiales, quemar hierbas en un campo propio), ante el acaecimiento de daños a
intereses protegidos de terceros mediante el desarrollo de tales actividades, surge la
obligación de reparar el perjuicio cometido. El resultado dañoso producto de ellas
integra la fattispecie del acto ilícito, y no es consecuencia ilícita de un acto lícito; la
22
consecuencia del acto ilícito está dada por la obligación de reparar el perjuicio .
Creemos importante destacar que aún cuando es lícito poner un riesgo en acción, si a
consecuencia de ello se ocasiona un daño a otro aquél riesgo -en principio
intrascendente o irrelevante- constituirá un criterio de imputación para cargar la
responsabilidad sobre las espaldas del dañante, y recién en ese momento conformará
la fattispecie (supuesto jurídico) del acto ilícito. No debemos olvidar, por cierto, que en
este mismo sentido, también la doctrina nacional ha sostenido –por abrumadora
mayoría- en la Comisión Nro. 1 (Responsabilidad por riesgo creado) de las “VI
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal”, celebradas en Junín,
Pcia. de Buenos Aires, en octubre de 1994, que “el obrar dañoso contemplado por el
23
art. 1113 en función del riesgo creado configura un acto objetivamente ilícito” .
3. No compartimos tampoco el argumento referido a que la antijuridicidad sólo cumple un
rol negativo u obstativo en la responsabilidad civil. Por el contrario, para nosotros, que
sostenemos la existencia de la ilicitud objetiva, la antijuridicidad cumple un rol más

designio divino- y no de la acción causante del mismo. Si bien existen actividades lícitas, ante el
acaecimiento de daños a intereses protegidos de terceros mediante el desarrollo de tales actividades,
surge la obligación de reparar el perjuicio cometido. El resultado dañoso producto de la misma integra la
fattispecie del acto ilícito, y no es consecuencia ilícita de un agere licere; la consecuencia del acto ilícito
está dada por la obligación de reparar el perjuicio (véase Bueres, Alberto J., “Comentario al Art. 1066 del
Código Civil”, en Bueres, Alberto J, director – Highton, Elena I., coordinación, “Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tomo 3a, ob. cit., p. 7).
21
Mosset Iturraspe, Jorge, "La prueba del daño injusto", en Revista de Derecho de Daños, nº 4: “La
prueba del daño – I”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 33/34.
22
Bueres, Alberto J., “Comentario al Art. 1066 del Código Civil”, en Bueres, Alberto J, director – Highton,
Elena I., coordinación, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
Tomo 3a, ob. cit., p. 7.
23
Esta postura ha sido adoptada por una mayoría de 54 votos contra un solo voto minoritario. En dicho
evento, De Lorenzo, ha propiciado el desplazamiento del daño por la injusticia del perjuicio con
independencia de la ilicitud del comportamiento (Ver “Enciclopedia de la responsabilidad Civil”, Alterini,
Atilio – López Cabana, Roberto, dirs., 1996, ps. 528 a 530; y De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño injusto
en la responsabilidad civil extracontractual”, ob. cit., p. 24, nota 22 in fine).

5
 importante que ese aspecto negativo. Estimamos que cuando el perjuicio no posee
causa de justificación alguna, la antijuridicidad es positiva o constitutiva, ya que el acto
dañoso es repudiado por la totalidad del ordenamiento jurídico en su conjunto, y el
24
Derecho de Daños obligará a su reparación .
4. Asimismo, también se restringiría la existencia de la antijuridicidad a los supuestos de
25
responsabilidad civil subjetiva , y ello encuentra su explicación si se funda el juicio de
antijuridicidad en el “desvalor de la conducta en sí”, en la violación de una “norma de
determinación” o “imperativo de conducta” dirigido al dañante y no en una “norma de
protección” del interés lesionado. Nosotros, tal como lo explicaremos más adelante en
el punto E), adoptamos un criterio cercano al objetivista de los penalistas, que
podríamos llamar causalista; creemos, en primer lugar, que el contenido de la
antijuridicidad está dado primordialmente por el desvalor del resultado (es decir, del
daño injusto), y subsidiariamente, por el desvalor de la acción.
5. Finalmente, estimamos que la antijuridicidad es ontológicamente necesaria para que
26
nazca la obligación de reparar el daño ocasionado ; ello así, debido a que tanto la
licitud como la ilicitud son ontológicas para el derecho, puesto que no existen actos
indiferentes para el ordenamiento jurídico que puedan catalogarse como “extra iure”,
neutros o extraños: por el contrario, el derecho los permite o los reprueba. No puede
soslayarse que ambas han sido los ejes sobre los cuales se han sistematizado las
fuentes de las obligaciones a lo largo de la historia, comenzando en el Derecho
Romano a través de las Institutas de Gayo (contrato y delito), posteriormente
ampliadas en las Institutas de Justiniano (contrato, cuasi contrato, delito y cuasidelito),
habiendo incorporado los racionalistas del derecho natural hacia el siglo XVIII una
nueva fuente: la ley. Esta clasificación pentapartita ha sido recogida por el Código Civil
francés (art. 1370), por el Código Civil italiano de 1865 (art. 1097), por el Código Civil
español (art. 1089) y por el Código Civil argentino (art. 499), y por los códigos
modernos como el Italiano de 1942 (art. 1173) Inclusive esta clasificación en actos
lícitos e ilícitos ha sido mantenida en modernas clasificaciones como la efectuada por
27
PLANIOL en el derecho francés.

24
Bueres manifiesta con acierto –a nuestro criterio- que “si una conducta autorizada es justa, no injusta –
no antijurídica-, surge claro que si no está autorizada es injusta –antijurídica-“ (Bueres, Alberto J.,
“Comentario al Art. 1066 del Código Civil”, en Bueres, Alberto J, director – Highton, Elena I.,
coordinación, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tomo 3a,
ob. cit., p. 19).
25
Busto Lago, José Manuel, “La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual”, ob. cit., p. 174.
26
Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, ob. cit., p. 161.
27
Bueres, Alberto J., “Comentario al Art. 1066 del Código Civil”, en Bueres, Alberto J, director – Highton,
Elena I., coordinación, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
Tomo 3a, ob. cit., ps. 21 y 22.
Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, ob. cit., p. 153.