Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Jornada Matutina
Derecho Mercantil l.
Catedrática: Licda. Eloísa Mazariegos Herrera
Material de Apoyo

DERECHO MERCANTIL

EL COMERCIO COMO UN FENÒMENO

Debemos de tomar en consideración que el imperativo de la satisfacción de las necesidades

materiales, que pesó sobre los hombres desde el primer momento de existencia –la época primitiva
de la recolección de los frutos- hizo aparecer el cambio de los objetos, el trueque de las cosas que
sobraban por las que eran necesitadas, actividad que lejos de resultar sencilla presento serios
obstáculos, como los relativos a que quien necesitara de una cosa se veía forzado a encontrar a
aquel que la tuviera dispuesta para el truque, por el objeto que al primero le sobraba o le era menos
útil; y a la dificultad de establecer la cantidad de cosas que constituyera la equivalencia,
determinante del cambio.

Esta forma contractual, que acaso se iniciara en forma simple, de hombre a hombre, de tribu
a tribu, y que después se extendiera de vecindad a vecindad, hubo de crecer en importancia cuando
al no ser encontrados en la misma localidad los elementos de satisfacción de necesidades
materiales, resultó indispensable buscarlos en una localidad distinta y luego conducirlos de un lugar
a otro.

Sin embargo, aquella original forma del cambio fue tan solo el principio, porque aun cuando
de ese hecho haya nacido las primeras disposiciones a que el cambio debió sujetarse, no sería
posible apreciar como comerciantes a las personas que impulsadas por la necesidad y en
obediencia de mandatos naturales, haya operado de esa manera en el trueque, ni a quienes
buscaran bienes o satisfactores en lugares distintos al de su residencia. El comercio tiene otras
características y otros aspectos, que desde remotas épocas, o mejor dicho, desde su aparición,
cobran perfiles propios y características y aspectos que sean tratados a los largo del presente curso,
que trataremos de exponer.

EL COMERCIO DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONOMICO

La base que sirve de fundamento para exponer el concepto comercio (de la voz mex,
mercadería), cuyo fin primordial es el de la aproximación de bienes de quienes los producen a
quienes los consumen, el cambio.

El comercio, en su acepción económica, consiste en esencia en una actividad de mediación

o interposición entre productores y consumidores con el propósito de lucro. De ello se desprende la
necesidad de una persona especialista en esta tarea de comercio a la que se conoce como
comerciante y que, económicamente, se define como la persona que practica de manera profesional
la actividad de interposición o de mediación entre productores y consumidores.

La economía tiene por objeto de estudio en principio la producción, circulación, distribución y

consumo de los bienes, y su realización impone la de la actividad humana en las relaciones que se
dan con motivo de la satisfacción de las necesidades materiales. Esa actividad humana es la propia
del comercio y, por tanto, su naturaleza es la del trabajo, la industria o la profesión, que tiene como
objeto el de la circulación de los productos, practicándola por medio del cambio y del transporte.

El cambio se lleva a término por medio de la compraventa. La forma primera de esta –como
se ha indicado al principio- fue indudablemente el trueque. Es imposible aceptar la convivencia
humana sin el cambio, puesto que no habría de eternizarse la situación de la comunidad primitiva,
en la que cada cual hubo de buscar en los árboles y en la cercana entraña de la tierra, o por medio
de la caza y de la pesca, lo que necesito; y tampoco la práctica de que el hombre elaboraba sus
instrumentos por su propia habilidad para conseguir otros bienes. En esa convivencia humana se
encuentran personas que tienen ciertas cualidades, que tienen objetos y productos de determinada
calidades; y hay también personas de características diferentes.

Para obtener lo que hace falta, aprovechando lo que se tiene, es indispensable dar lo uno
por lo otro, de ahí que lo que originalmente apareciera fuera el trueque.

Pero la simple operación del cambio, tratándose de lo que hemos visto, del hecho de dar lo
que se produce o lo que se tiene, para obtener lo que tienen o producen los demás, es muy limitada,
tanto en el tiempo como en el espacio, para que ella sola fuera capaz de llegar a integrar el concepto
del comercio, pues tal concepto no podría explicarse en una época determinada únicamente, ni
circunscribirse a lugar también determinado. Por otra parte, es necesario hacer ver, como
fundamental, que la actividad cambiaria –la del comercio- no se conforma con la simple
manifestación del trueque o la permuta; es algo más, se trata del cambio para el cambio, del tráfico,
para que opere en verdad la función económica de la circulación.

Las acciones del comercio no se perfeccionaron sino hasta que se halló el denominador
común del valor –la moneda- como mercancía intermedia, porque con ello se facilitaron las
adquisiciones, el cambio y las transacciones, evitándose así las dificultades de la constante
búsqueda del instante de la coincidencia de las demandas, aunque se hubiese dado ya la forma
primera del intercambio en la persona que hiciera su modus vivendi del trabajo de buscar y facilitar
tal coincidencia; de esa manera, la expresión del precio de las mercancías en dinero y la seguridad
que se garantizó después con el respaldo de la moneda por el Estado, dieron mayor actividad al
cambio, pues quedaron entonces salvados los serios obstáculos de la indivisibilidad de las cosas, la
diferencia de valores entre los objetos y la falta de coincidencia de la necesidad de los mismos.

En cuanto al transporte cabe hacer ver que las cosas que son objeto de la circulación deben
forzosamente servir para el cambio, pues el llevar y traer de un lugar a otro objetos que no se
prestan para tal operación carecen en lo absoluto de importancia en la realización de las actividades
correspondientes a la aproximación de las mercancías.

Cambio y transporte se completan para integrar el comercio, y por medio de su práctica se

logra la evolución de las relaciones entre los pueblos, pero de manera especial la evolución de las
instituciones mercantiles. León Bolaffio nos habla de la forma de cambio que se operara en los
remotos tiempos cuando el hombre tenía miedo del hombre. Esta época –refiere- el cambio se
llevaba a efecto por medio del depósito de las cosas en la orilla del mar o en un terreno intermedio,
como en exhibición de oferta, según que la permuta se efectuara entre extranjeros que
desembarcaran en un lugar, con los grupos indígenas de este, o bien que se pretendiera hacerla
entre grupos que ocupaban terrenos colindantes. Es la forma de comercio nudo o barato silencioso,
que se operaba colocando en el terreno los productos a ofrecer; al retirarse los dueños de la
mercancías, el grupo residente observaba lo ofrecido, y si era de su agrado y lo necesitaba,
colocaba a la par las cosas suyas que podía ofrecer y dar en cambio y que presumía fueran
necesitadas por el primer grupo. “La reiteración de los cambio así efectuados opera benéficamente.
Los peligros y el miedo a los contactos personales se desvanecen. El ejemplo de los más
arriesgados es imitado: las aproximaciones personales, los tratos y los acuerdos verbales se inician
sin daño y prosiguen con la ventaja de una fácil y pronta inteligencia. Se preparan los bienes para el
cambio, ello es, las mercancías. El espacio intermedio llega a ser, entre los grupos colindantes, un
mercado estable; y en las relaciones con los extranjeros, el punto de desembarco se convierte en
puerto, en una plaza comercial y por consiguiente, en una prospera ciudad mercantil” 1

Sin embargo, si aceptamos que desde el punto de vista económico tiene el comercio como
características el cambio y el transporte, para integrar completamente el hecho, resulta
indispensable tomar en cuenta la intermediación. Así es señalado el nacimiento verdadero del
comercio, cuando se puso en ejecución, por una tercera persona, la idea de tomar las cosas
sobrantes de los unos para que otros, dando en pago por ellas también sus sobrantes, pudiesen
obtener lo que necesitaban y dar a los primeros lo que les serviría para satisfacer sus necesidades
materiales. Esta tercera persona obtuvo de ello algún provecho, al recibir ganancias; y al repartir
aquella operación, la convirtió en oficio que le proporcionara su modo de vivir. 2

La aparición de esa persona intermediaria hizo presente el elemento especulación, que ha

sido considerado indispensable para determinar la existencia del comercio. Sobre este concepto es
imperativo aclarar que tal afirmación no alcanza el todo del contenido del comercio, vale decir, que la
se debe tomar como patriarcalmente cierta, por la razón que en seguida se expondrá. No cabe duda
que el cambio y el transporte se llevan a ejecución con el fin de obtener utilidad o ganancia, pero tal
finalidad es particular de quien los realiza, ello es, del comerciante; y no es eso todo lo que se
persigue con el comercio, su objetivo va mas allá: es el de la satisfacción de necesidades sociales,

1
Bollafio, León. Derecho Mercantil (curso general). Traducción de la 5ª. Edición italiana, por José L. Benito.
Buenos Aires, 1947-1949.
2
González Huebra, Pablo. Derecho Mercantil. Tomo I. 3ª. Edición, pág. 2. Madrid 1867.
de tal manera que en tanto la especulación o el lucro se refiere a la persona individual, el fin del
comercio es de naturaleza eminentemente social.

Encontramos aquí dos aspectos importantes del hecho comercio, siempre en su naturaleza
económica, el subjetivo y objetivo. (Tales aspectos tendrá que verse también en la naturaleza
jurídica del comercio.) El carácter subjetivo se da en el comerciante por su acción para obtener el
lucro; y el carácter objetivo, en la aproximación de las mercancías de quien las produce o del lugar
donde hay abundancia de ellas, a quien las consume. Pero en un afán de claridad se cree que es
necesario hacer referencia una vez más al concepto que corresponde al cambio en el comercio. La
aproximación de mercancías no significa el hecho de que se compre para consumir de inmediato,
sino el de que se compre para volver a vender, para revender, es decir, que el ánimo es el del tráfico
o sea el del cambio para el cambio; y esto es lo que constituye la función social del comercio.

El eminente tratadista Lorenzo Benito define el comercio, en la consideración de su

naturaleza económica, en la forma siguiente: “Es la profesión o industria que intervine entre
productores y consumidores para facilitar el cambio de los productos, ya en el mismo lugar de su
profesión, ya en lugar distinto”. 3

El comercio es una fuente de utilidad general, una fuente de producción, o de riqueza, como
se le ha llamado en la economía tradicional. Por su medio se facilita la aproximación de productos y
servicios para que contribuyan a la producción, la conducción de materias primas, maquinarias,
etcétera, tanto para el consumo como para mejorar industrias ya existentes y propiciar el
desenvolvimiento de nuevas industrias.

Se cuenta en el comercio con la colaboración de distintos factores para el mejoramiento de

sus fines. Entre tales elementos podemos señalar como principales los siguientes: vías de
transporte, medios de locomoción, contabilidad, lugares de contratación, medios de comunicación,
medios de fomento, medios de protección y medios de negociación, distinguiéndose entre estos
últimos, los personales y los materiales.

La clasificación del comercio ha sido formulada atendiendo a motivos de cantidad, del lugar
donde se ejerce, y a la procedencia de las mercancías, en la forma siguiente:

Al por mayor y al por menor; terrestre, marítimo y aéreo; de exportación y de importación;

activo y pasivo.

La clasificación del comercio tiene gran importancia en relación con motivos de orden legal,
pues como puede verse, cada una de sus clases está sujeta a disposiciones normativas distintas
tanto en el Derecho Mercantil como en otros derechos.

3
Benito, Lorenzo. Manual de Derecho Mercantil (Derecho Mercantil Español). Tomo I, 3ª. Edición. Madrid,
Victoriano Suarez, 1924
 EL COMERCIO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURIDICO.

De acuerdo con lo que se ha expuesto, el comercio supone la práctica de relaciones varias

entre el productor de las mercancías y el mediador o intermediario, y entre el intermediario y el
consumidor. Tales relaciones dan origen a vínculos obligacionales que determinan de manera
indudable la naturaleza jurídica del comercio, aspecto que se hace más apreciable todavía al tomar
en consideración que el actuar de mediador o intermediario es siempre interesado en la
especulación, nunca gratuito; ese interés crea el vínculo que impone la necesidad jurídica de cumplir
lo ofrecido en el convenio.

Las relaciones a que nos referimos dan el perfil propio de uno de los principales caracteres
del comercio, como es el de la bilateralidad.

La acción realizada por la persona con el propósito de la obtención de lucro, da origen a la

facultad, el poder que tiene para exigir de los demás el cumplimiento de la obligación contraída: es lo
que constituye el derecho subjetivo; y la objetividad del hecho comercio, al estimarse desde el punto
de vista jurídico, no se queda en el fin social que cumple la función económica de la aproximación de
mercancías, sino da vida a la norma reguladora de la conducta sobre el cumplimiento del fin o de la
obligación, a la regla impuesta por el Estado.

En el estudio de la naturaleza jurídica del comercio tendremos que estudiar dos clases de
caracteres, esenciales unos, y de forma los otros. Los caracteres esenciales o de fondo son los que
se designan como intrínsecos; y los de forma, extrínsecos.

Como caracteres intrínsecos de indica la universalidad, la unidad y la equidad. Se considera

que aun cuando el concepto de seguridad se comprende en el contenido de los caracteres
enumerados, por razón de importancia debe señalarse como una esencia propia la seguridad,
porque constituye el fundamento de lo jurídico y es apreciada como la certidumbre del derecho.

Coincidiendo con el tratadista Garo, que las características esenciales de la naturaleza

jurídica del comercio con la seguridad y el dinamismo.

El Derecho Mercantil es universal. Nació a la vez en todo el mundo, sin que sea posible
señalar determinado lugar de origen. “Nació sin patria y vivió en una atmosfera de libertad” 4

Esta característica de universalidad se debió y se mantuvo en vigencia durante todo el

tiempo de su condición de derecho consuetudinario; y aun ahora mantiene sus aspiraciones de
derecho cosmopolita, llegando a pretender en intentos reales la adopción de un código uniforme
para todas las naciones, que pudiera denominarse Código de Comercio Internacional. 5

Es dinámico, porque desde su nacimiento no ha sufrido las amarras de determinados

grupos sociales, de los límites geográficos, ni del tradicionalismo de una lenta evolución al compás

4
Benito, Lorenzo, op. Cit.
5
Garo, Francisco. Derecho Comercial. Parte general. Roque Depalma, editor. Buenos Aires, 1955, pàg. 24
de la evolución de esos grupos, como el de la familia, por ejemplo, que obliga a un desenvolvimiento
casi insensible, en forma conservadora. Su objeto es la propiedad mueble, que puede someterse al
movimiento y se conduce de un lugar a otro; y cuando se ha llegado a la necesidad de incorporar las
relaciones derivadas de la especulación con los bienes inmuebles, tiene que hablarse de la
“movilización de los inmuebles”. Por ello, al contrario de esa influencia tradicional, ha sido flexible a
los cambios y a la innovación; y precisamente por ser cosmopolita ha recibido con la facilidad las
influencias nuevas que imponen las relaciones entre los pueblos y el desarrollo industrial de los
mismos. Una de las instituciones en las que se hace presente a cada paso ese carácter de creador,
de innovador, es la Bolsa, con la creación de los usos.

La unidad del Derecho Mercantil es consecuencia de su carácter universal. No importa que

la mayoría de los países dispongan de leyes especiales para regular la materia mercantil, que hayan
adoptado códigos de comercio, pues la necesidad de comprender en normar de unidad las
relaciones mercantiles obliga a las convenciones, a los tratados internacionales, persiguiendo como
primordial objetivo que el fin esencial del comercio, la aproximación o la circulación de las
mercancías, cuenten con la colaboración de medios eficaces. Ese afán de unidad se ha visto tanto
en las costumbres y en los usos, en los primeros tiempos, como en las legislaciones actuales.

El concepto de la equidad, a veces difícil de precisar, encuentra su fundamento en este

derecho, que es un derecho realista, en dos elementos esenciales que permiten la investigación y el
establecimiento de los motivos de justicia de un situación: la verdad sabida y la buena fe guardada,
los cuales, como se indicó, debían tenerse siempre presente por los tribunales consulares para
resolver los asuntos que fueran sometidos a su conocimiento.

El comercio, para cumplir con la función social que le corresponde, tiene que ser universal,
realizar de igual manera en todos los pueblos, sin distinciones de ninguna naturaleza, el fin que
persigue. La aplicación del derecho en estas relaciones se lleva a cabo de entero acuerdo con las
circunstancias y condiciones en la cuales hayan sido realizadas las operaciones, estimando, a base
de conciencia, sobre todo, cual fue la verdadera situación, con el anhelo de garantizar un fallo de
justicia. Por otra parte, para que la actividad mercantil pueda ser desarrollada con seguridad,
necesita de los medios de protección de los Estados, a base de leyes y convenios; y para que esa
actividad signifique progreso, especialmente para ella misma, es indispensable que tales relaciones
cuenten con la base de la confianza, si el crédito, la confianza, no existe entre los comerciantes, es
imposible operar con rapidez y con seguridad.

En cuanto a los caracteres extrínsecos, cabe decir que, como se refieren a las formas
exteriores, resultan a veces de la práctica, de los usos o de las costumbres, ya que no puede
descartarse la naturaleza consuetudinaria. Y como consecuencia de la constante relación –cada día
mayor entre los pueblos- deviene innovador. Sea que se trate de un derecho mercantil nacional o de
un derecho mercantil internacional, en ambos casos se da la influencia, tanto de los consuetudinario
como del derecho legislado.
 Esas formas exteriores de la manifestación del comercio, los caracteres intrínsecos, pueden
considerarse como sustantivos y adjetivos. Los primeros, los sustantivos, se refieren a la
contratación y a la vida económica; los segundos, los adjetivos, a la necesidad de numerosas y
diversas instituciones para la realización de su fin, así como a la necesidad de procedimientos
especiales acordes con la naturaleza del comercio.

Entre los principales caracteres extrínsecos del comercio, se indican la libertad en los
medios, la rapidez y el rigor en el cumplimiento de las obligaciones.

Libertad en los medios. El comercio es dinámico y su ejercicio, por ello mismo, necesita
leyes flexibles que permitan su desenvolvimiento sin formalismos que lo obstaculicen. Esta libertad
debe observarse tanto en los medios de contratación, como en los de prueba, recordando que la
base fundamental de su regulación descansa en la equidad, en la verdad sabida y la buena fe
guardada.

Rapidez. La encontramos en dos formas: rapidez en las transacciones y en la acción la

justificación. La rapidez en las transacciones se explica precisamente por el objeto, por el fin que
tiende a realizar la actividad mercantil, que es la circulación, la aproximación de mercancías entre
productor y consumidor; la rapidez en la acción de la justicia resulta por demás indispensable por
esa misma naturaleza de la actividad mercantil. Las resoluciones requieren urgencia en su
resolución para saber a que atenerse, para buscar la seguridad; y se ha llegado al caso de acudir
preferentemente al arbitraje para la solución de las controversias mercantiles, excusando el
conocimiento de los tribunales ordinarios cuando los procesos son tardíos.

El rigor en el cumplimiento de las obligaciones. Tiene su origen en la confianza, que es el

factor que da vida a las relaciones de esta actividad; si por esa confianza hay libertad para el
desenvolvimiento del comercio y rapidez en la actividad, los comerciantes deben cumplir con toda
exactitud sus compromisos; y para ello, también los tribunales, al conocer de sus asuntos, deben
imponer sus fallos para que la obligación sea efectivamente cumplida. Lo contrario, el
incumplimiento de las obligaciones y la falta de rigor en los fallos de los tribunales, acarrearían
consecuencias funestas al comercio, porque vendría en acción directa de destrucción contra la
seguridad de la actividad mercantil.

HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

Antecedentes históricos del Derecho Mercantil

La historia del derecho mercantil está vinculada con el comercio, y éste, propiamente,
aparece sobre la Tierra con el hombre mismo.

Conforme la organización social fue evolucionando y las necesidades se hicieron más

complejas, la actividad económica de hombre sufrió una transformación que habría de inducir el
desarrollo de la civilización: la progresiva división del trabajo. Este fenómeno histórico, ampliamente
planteado por Federico Engels es su obra El Origen de la Familia, la Propiedad y el Estado, va a
condicionar relaciones sociales que posteriormente hicieron surgir el Derecho Mercantil. Por esa
división aparece el “mercader”, que sin tomar parte directa en el proceso de producción, hace
circular los objetos producidos llevándolos del productor al consumidor. Así surge el profesional
comerciante; y así también la riqueza que se produce adquiere la categoría de “mercancía” o
“mercadería”, en la medida en que es elaborada para ser intercambiada; para ser vendida

En la relación histórica deberá hacerse una división en tres etapas: Edad Antigua, Edad
Media, y Edad Moderna y Contemporánea. En esta síntesis trataremos de abarcar los aspectos que
sean de mayor interés.

 El Derecho Mercantil en la Edad Antigua.

Originalmente y en gran parte de la historia antigua, no existe distinción alguna entre lo que
más tarde son las son las diversas ramas del derecho. Si bien es cierto que el derecho mercantil
tiene por objeto regular las relaciones comerciales, el comercio marítimo del Mediterráneo se van
formando reglas jurídicas de carácter típicamente mercantil y el derecho mercantil no surgió
simultáneamente. Estas reglas jurídicas carecen de matiz nacional, son respetuosas de las
convenciones privadas y están impregnadas de la consideración de buena fe 6.

El comercio, entendido como el intercambio de bienes o servicios tiene su origen en el

trueque.

Una vez que las sociedades se organizaron de tal forma que pudieron satisfacer sus
necesidades básicas, fue posible que los bienes y servicios producidos por una sociedad fueran
intercambiados con otra. Este suceso fue resultado de la división del trabajo, pues cada individuo y
sociedad pudo especializarse en la producción de determinados bienes, los cuales serían
intercambiados posteriormente por otros no producidos por un individuo o al interior de una
sociedad.

En un principio, el intercambio tenía por objeto el consumo, pero con el paso del tiempo, el
truque se hizo más complejo de tal forma que el intercambio ya no sólo tenía por objeto satisfacer
una necesidad básica de alimento o vestido, sino que además se podía realizar con el propósito de
obtener una ganancia. Es en este momento en el que se hizo necesaria una unidad común de
intercambio, dando como resultado a la moneda.

La introducción de la moneda en el comercio revolucionó la forma y el volumen de las

transacciones comerciales. Esta transformación favoreció el desarrollo de las sociedades antiguas.
No obstante, durante la Edad Antigua, aún en aquéllos casos en los que el comercio alcanzó un
desarrollo importante, la actividad comercial no fue regulada por normas especializadas. Las
actividades comerciales estuvieron reguladas por las mismas normas que regían a todos los
contratos.

6
Ripert, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Trad. Esp. Felipe de Sola Cañizares, Tipografía
Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, T, I, p. 15
 Por esta razón, el derecho mercantil tal como lo entendemos actualmente no existió durante
la Edad Antigua, pues ninguna sociedad desarrolló un conjunto de normas sistematizadas con el
propósito exclusivo de regular a las relaciones comerciales tal como sucede en la actualidad.

Normas referentes al comercio se pueden encontrar en Fenicia, Asiria, Babilonia, Israel,

China, India, Egipto, Grecia y Cartago, pero como dichas “normas no están en relación directa con el
desarrollo ulterior del Derecho Mercantil” 7

 Egipto.

No obstante la importancia de su situación geográfica –entre Asia y Europa- y lo grandioso

de su historia, de la cual cabe señalar el dominio sobre Fenicia y sobre los hebreos; y de su gran
comercio con la India, los historiadores no ha encontrado otro dato, en relación con el derecho del
comercio, sino el indicado por Herodoto, relativo a que uno de los faraones autorizo a los
mercaderes griegos que llegaban a Egipto, en sus expediciones de comercio, para que sus propios
jueces conociesen de sus controversias.

 Pueblo Hebreo

Es esencialmente comercialmente. Logra desarrollar sus actividades mercantiles en tiempos

de Salomón (975 a 935 a. C.). Los Hebreos tienen el dominio del comercio terrestre, como los
fenicios, el del marítimo. La historia refiere la alianza de Salomón con Hiram de Tiro, su suegro, “con
quien parece haber formado una especie de sociedad comercial” y con quien organizaba “grandes
expediciones mercantiles. Las naves de ambos iban a Ophir (¿el sur de Arabia?) por el mar Rojo en
busca de oro, plata, marfil, monos y pavos reales”. 8

Sin embargo, los hebreos no dejaron normas jurídicas relativas al comercio. El pueblo griego
generalizó el uso de la moneda acuñada.

 Fenicia

Por la circunstancias de su situación, entre Monte Carmelo y el mar, las ciudades

importantes de Fenicia fueron las del litoral, siendo las principales las de Tiro Sidón.

A la decadencia de Egipto, los fenicios pudieron liberarse del vasallaje y desarrollarse con
libertad; se dedicaron a los viajes por mar y a la colonización; tuvieron colonias en Asia Menor;
Grecia, Malta, Italia, España, África, Etc.

Los fenicios extendieron su comercio por el Mediterráneo y en virtud de la alianza con los
hebreos dominaron el comercio del Mar Rojo. Comerciaron con plata, cobre y estaño, que llevaban
del Oeste; y con oro y marfil, del sur de Arabia y de África.

7
Rocco, Alfredo. Principios de Derecho Mercantil. Trad. Esp. Revista de Derecho Privado. Editora Nacional
México, 1955, p.6
8
Bosch Gimpera, Pedro. Historia de Oriente. Tomo II. P. 16.
 La industria fenicia se extendió a los ramos de la sedería, cristalería y orfebrería, y a los
tintes y purpura de Tiro.

Los fenicios instituyeron el registro comercial, aplicaron la astronomía a la navegación, e

igualmente usaron pesas y medidas.

Los fenicios dieron nacimiento a las modalidades sociales de los puertos y las factorías, así
como a la regularización del comercio por medio de tratados; es el antecedente más remoto de los
tratados de reciprocidad internacional de la época actual.

 Grecia y Rodas

Los griegos también se vieron en la necesidad de realizar sus actividades mercantiles por
las vías del mar, a causa de la imposibilidad de sus comunicaciones interiores por tierra, y en sus
visitas a diversos países establecieron colonias (aún queda junto al talón de la bota italiana el
nombre de la Magna Grecia)

Su importante legislación comercial surgió en Atenas y en la isla de Rodas, habitada por una
colonia formada por los dorios.

En la legislación ateniense, cuyas disposiciones son en gran parte destinadas al comercio

marítimo y en parte menor al terrestre, se encuentran muchas leyes de orden administrativo y
ordenamiento de contratos como la comisión y el préstamo a la gruesa ventura. Dichas leyes
recibieron gran influencia de las leyes de rodias.

Estas fueron estimadas como derecho comercial del mar, y se asegura que tuvieron vigor en
todos los mares antes de la edad media. Una de sus instituciones principales fue la de la echazón.
En general se clasifican en leyes penales y leyes de policía. Algunas se refieren a los delitos que
pueden cometerse entre los tripulantes, a los que se cometen con relación al buque y al cargamento,
tanto por las personas de la tripulación como por los pasajeros o los extraños. Las otras contenían
normas, relativas a la echazón y a los siniestros marítimos.

Las leyes de rodia llegaron a ser declaradas leyes del Imperio Romano.

 Roma

Para estudiar el desenvolvimiento del derecho mercantil en Roma hay que tener en cuenta
que el ejercicio del comercio se juzgaba como actividad denigrante para el ciudadano romano, de tal
manera que actividades de esa naturaleza fueron exclusivas de los extranjeros, para cuyas
diferencias o controversias se instituyó el Pretor peregrinus, funcionario que se vio obligado a la
aplicación del derecho extranjero en unos casos, y en otros, a la aplicación de la equidad para fallar
en conciencia; de aquí resulta otro aspecto de importancia, como es el relativo a la validez del uso o
la costumbre para la solución de los casos; y sin duda es esta actuación del Pretor peregrinus,
suficiente por ella misma para llenar el campo de las relaciones mercantiles, la explicación de por
qué Roma, tan grande en el derecho, haya dejado tan poco en el campo del Derecho Mercantil, y un
mas, se haya visto en la necesidad de incorporar a su derecho las leyes rodas.

En Roma, a pesar de que es posible identificar algunas normas que regulaban ciertos
aspectos muy específicos del comercio, se trataba de normas de derecho civil. Este sistema de
normas regulaba a las relaciones jurídicas entre los ciudadanos sin hacer una distinción de los actos
jurídicos basada en el comercio.

Roma no conoció un derecho mercantil como rama distinta y separada del tronco único del
derecho privado (jus civile) dada la actividad del pretor. Además de los mercados y las ferias como
instituciones que perduran hasta nuestros días, en su derecho instituyeron las:

A. Normas sustantivas

a. Echazón por avería

Éste era un instrumento jurídico regulado por la Lex Rhodia de Iactu. La echazón por avería
consistía en repartir entre todas aquellas personas que tenían un interés en una embarcación que
había sufrido un percance, la pérdida sufrida por los propietarios de las mercancías que habían sido
arrojadas al mar para salvarlo; esta repartición se hacía en proporción a su interés.

b. Phoenus nauticum o préstamo a la gruesa

Al igual que la echazón por avería, el préstamo a la gruesa también era un mecanismo
jurídico para hacer frente a los riesgos que comúnmente se corrían en el comercio marítimo. El
préstamo a la gruesa consistía en un contrato por medio del cual una de las partes se obligaba a
entregar una suma de dinero a otra, ésta última a su vez se obligaba a devolver el principal más
intereses al finalizar el viaje, sólo si su regreso era exitoso. Si la embarcación no regresaba como
consecuencia de una catástrofe, entonces la obligación de regresar el principal de la suma prestada
más intereses quedaba extinguida.

B. Normas adjetivas

a. Acciones adjetitiae qualitatis: actio excersitoria y actio institoria

El derecho romano regulaba al mandato como un contrato por medio del cual el mandatario
actuaba en nombre del mandante por su propia cuenta, de tal forma que el mandatario quedaba
obligado a responder con su patrimonio frente a terceros. Por medio de estas acciones, el derecho
romano reconocía una relación jurídica entre el mandante y los terceros que hubieran contratado con
el mandatario.

La actio institoria era una acción en contra de los actos del administrador que actuaba en
nombre del propietario de un negocio. Mientras que la actio excersitoria era una acción en contra de
los actos del capitán que actuaba en nombre del propietario del barco (el armador).
 Como podemos observar, estas normas se enfocaron esencialmente al comercio marítimo;
su surgimiento se debe a los enormes riesgos que implicaba llevar a cabo una empresa en el mar
pues siempre existía la posibilidad de que un barco naufragara.

Con base en lo que hemos expuesto, podemos afirmar que el derecho civil fue suficiente en
Roma para regular el intercambio de bienes, razón por la cual en este período tampoco existió el
derecho mercantil. Fue hasta la Edad Media que la actividad comercial fue regulada por el derecho
de forma especializada y sistematizada dando lugar al nacimiento del derecho mercantil.

 El Derecho Mercantil en la Edad Media.

El estudio del Derecho Mercantil durante esta época obliga al conocimiento de varias
cuestiones importantes, como las que se refieren al espíritu de munidad que privara entonces, de la
cual se originaran las asociaciones que impulsaron las actividades del comercio y que a la vez
instituyeron sus propios tribunales, instituciones se suma trascendencia.

Como recordaremos, la caída del Imperio Romano marca el inicio de la Edad Media. Esta
época se caracterizó por la confusión, la inseguridad y la violencia. El territorio europeo quedó
fragmentado como consecuencia de las constantes invasiones de los bárbaros rompieron la unidad
política romana, dando nacimiento a los estados: germánico, en las Galias; ostrogodo, en Italia, y
anglosajón, en la Gran Bretaña. Éstos orientaron el comercio en forma particular, debido, en gran
parte, al régimen político que caracterizó la Edad Media. El feudalismo surgió como una alternativa.

El feudalismo nació como un sistema político en el que el señor feudal garantizaba la

seguridad de sus siervos al interior del feudo pues los monarcas eran incapaces de proteger a sus
propios súbditos. El feudalismo también implicó una forma de organización social dividida en
nobleza, clero y el pueblo llano. Asimismo, el feudalismo se constituyó como un sistema económico
caracterizado por la producción para el autoconsumo.

La Edad Media comprendió cerca de diez siglos, los cuales, a diferencia de lo que
comúnmente podría pensarse, no pueden ser descritos como una unidad.

A lo largo de la Edad Media se dieron cambios económicos, sociales y políticos que no

ocurrieron repentinamente sino de forma gradual. Por esta razón, se ha dividido a esta etapa de la
historia del hombre en: Alta Edad Media (siglos V a X) y Baja Edad Media (siglos XI a XV). Para
efectos de este estudio, nos enfocaremos a la Baja Edad Media, etapa en la que nació el derecho
mercantil.

Durante la Baja Edad Media, se llevaron a cabo una serie de campañas militares
organizadas principalmente por el papa para recuperar del dominio musulmán a la Tierra Santa.

Las cruzadas, como se les conoce a estas campañas militares, tuvieron un efecto
determinante en el comercio pues provocaron el movimiento de personas de occidente a oriente y la
movilización de la riqueza de un lugar a otro. El auge del comercio como consecuencia de las
cruzadas, a su vez, provocó el surgimiento de las grandes ciudades mediterráneas donde se
intercambiaban objetos y especias provenientes de oriente. Estos sucesos dieron origen a una
nueva clase social integrada por los comerciantes.

El comercio en este período se convirtió en una actividad pujante que rebasó al derecho
romano. El derecho romano era formalista y regulaba actos aislados, y por esta razón fue
insuficiente para dar solución a los problemas que surgieron en el comercio medieval, pues la
actividad comercial alcanzó tal desarrollo que en un mismo día se realizaban múltiples operaciones
entre personas provenientes de distintos lugares.

Debido a la falta de un marco jurídico adecuado para resolver los conflictos derivados del
ejercicio del comercio, los comerciantes medievales se organizaron en gremios de acuerdo a su
industria. Los gremios dictaban sus estatutos teniendo como base los usos que regían su actividad.
Para la solución de los conflictos se instituyeron tribunales que aplicaron dichos estatutos.

El derecho mercantil surgió precisamente en este momento histórico, pues las normas
consuetudinarias de los gremios fueron un sistema de normas diferenciadas que regularon
específicamente la actividad de los comerciantes. Como ejemplo de estas normas podemos
mencionar al Consulado del Mar del siglo XIV.

Los estatutos de los gremios en un principio sólo eran aplicables a sus miembros; esta
situación cambió conforme el comercio evolucionó. El comercio floreció a tal grado que las
relaciones comerciales no sólo tenían lugar entre los comerciantes de distintos gremios sino también
entre comerciantes y no comerciantes. Esta situación provocó que se ampliara la aplicación de los
estatutos y los tribunales extendieran su jurisdicción aún a personas que no se dedicaban al
comercio profesionalmente pero que habían entrado en una relación jurídica con un comerciante.

Entre las instituciones más relevantes durante la edad media se pueden mencionar: la Liga
Hanseática, el interés del dinero, la letra de cambio, los seguros y las compilaciones de leyes.

En el gremio o en las asociaciones de comerciantes, los tribunales instituidos tuvieron la

forma de consulado, el cual además de la función judicial, desempeñaba funciones de mera
administración. En el correspondiente reglamento se recogía los usos o costumbres de la época; y
los tribunales con la aplicación de los usos en los asuntos de los que conocía fueron vigorizando el
derecho consuetudinario.

La Liga Hanseática tuvo origen en la alianza de Lubeck, ciudad de industria de comercio,

con dominio en el Báltico, con Hamburgo que tenía su dominio en el mar del Norte. Esa alianza se
buscó por la amenaza de la piratería. En el siglo XIII la Liga de Hanseática llego a contar con las
principales ciudades de Alemania; a mediando del siglo XIV la conferencia era de setenta y siete
ciudades y en el siglo XV llego a tener 125 ciudades, 85 confederaciones alemanas y 40 extranjeras
aliadas. De esta liga, que lucho contra la piratería y contra el abuso de los señores feudales, hay que
señalar en particular que por la relación con las ciudades italianas, varias de las ciudades
confederadas tuvieron su derecho mercantil en forma estatutaria.

Las normas que se acordaron en las asambleas de la Liga Hanseática fueron aplicadas
especialmente en el mar del Norte.

Interés del dinero. Las utilidades que se obtenían por los mercaderes y el abuso en el cobro
de los intereses en los préstamos de dinero, fueron las causas por las cuales los gobiernos fijaron el
máximo interés que debía pagarse. Esa limitación y las consiguientes prohibiciones trajeron como
consecuencia la industria clandestina del préstamo de dinero, especialmente ejercía por los judíos,
pero también por lombardos y toscanos. Los usureros establecieron bancos en los diversos países
de Europa y concedieron préstamos a los particulares y a los Estados.

Letra de cambio. Durante la edad media las transacciones se celebraban en plata u oro al
peso; por lo general los pagos se hacían en plata y la base que se tomaba era el marco de 8 onzas,
de 24 quilates, sobre todo por la diferencia de moneda en los diversos países. Pero la moneda no
tuvo valor seguro, acaso más que todo porque los reyes tomaron como ingreso de sus rentas la
alteración o falsificación de la moneda y porque lo difícil de las comunicaciones entre los países
facilitaba la falsificación, tal como sucedía con la moneda romana en Alemania, por ejemplo. Los
comerciantes entonces dispusieron el pago en mercaderías de igual valor a las recibidas o bien en
barras de oro o plata; y acostumbraban también la compra de metales no acuñados con el precio de
las mercancías realizadas para llevarlas como efectivo a sus lugares.

Como remedio de aquellas situaciones, los bancos recibieron depósitos, que eran
entregados más tarde con vista de la orden del depositante, o daban en cambio la orden para que el
corresponsal del banco de su domicilio entregara el depósito en su residencia. La transmisión del
dinero presentaba muchas dificultades y por ello se generalizo el empleo de las letras de cambio.

Se dice que los primeros en usar letras de cambio fueron los judíos desterrados de Francia
n distintas épocas, aunque también se atribuye la iniciación del empleo de este título de crédito a los
güelfos de Florencia, arrojados de la ciudad por lo gibelinos, y que buscaron asilo en Francia. En esa
forma lograron trasladar sus riquezas.

Después, los comerciantes dispusieron el arreglo de sus cuentas directamente entre ellos,
evitando la intervención de los banqueros, y fue así como nació el giro directo.

Ferias. Lo interesante de las ferias consiste en las disposiciones que los gobiernos tuvieron
necesidad de emitir con relación a los pagos de los compromisos contraídos, especialmente cuando
por esos pagos se emitían letras de cambio. Así, en la feria de Champaña, una de las principales
(celebrada entre Italia, Francia y los Países Bajos), se originó la disposición relativa a que una letra
de cambio debía ser pagada en la feria siguiente.
 Seguros. Los primeros pasos del seguro se dieron al estipular la igualdad de riesgos entre el
propietario del buque y los dueños del cargamento, como una especie de seguro mutuo, el cual se
hace obligatorio en las leyes de rodas, en las leyes de Trani y en las de Venecia.

Cónsules. Los cónsules se instituyeron en el extranjero con el fin de vigilar las transacciones
y juzgar los asuntos surgidos entre sus nacionales, con una reglamentación especial. La institución
se extendió al interior de los países por solicitud y gestión de los comerciantes, que prefirieron el
juicio consular al de los tribunales ordinarios.

Las sentencias de los cónsules fueron dictadas con arreglo a las leyes escritas, a los usos
practicados en el país y al buen sentido.

Compilaciones. Rooles de Oleròn, Leyes u Ordenanzas de Wisby, Consulado del Mar. De

los Rooles de Oleròn no hay un dato cierto acerca de su origen. Se ha dicho que son obras del siglo
XII, o de fines del siglo XI, pero lo datos de mayor veracidad se refieren al siglo XIV. También se
atribuyen dichas leyes a la reina Leonor, duquesa de Guyena, a Ricardo Corazón de León y a Otón,
duque de Sajonia; pero también poco ha sido demostrada esas aseveraciones.

Lo más aceptado es que la compilación se originó en el Juzgado de Oleròn, quizás por el

escribano encargado del registro de sentencias, que las hizo constar en rollos (rooles) de pergamino.

Las disposiciones de los Rooles de Oleròn fueron de gran aplicación, pero particularmente
en los puertos franceses del golfo de Gascuña, y por ello se ha llegado a la conclusión de que se
trata de una legislación de Francia.

Aun cuando se ha conocido el dato de que originalmente los artículos de los Rooles de
Oleròn fueron 25 y que después se elevaron a 55, solo se han hallado el contenido de 24 artículos.

Leyes u Ordenanzas de Wisby. Wisby es una ciudad de la isla de Gotlandia. Sus leyes u
ordenanzas mercantiles no fueron originales; su contenido de 66 artículos se formó con estatutos de
Lubeck, con artículos de los Rooles de Oleròn y con usos de Holanda. Sin embargo, su gran
importancia consiste en la autoridad de que gozaron en los puertos del Báltico.

Hay opiniones en el sentido de que Wisby debió tener leyes escritas en el siglo XII, pero el
estatuto municipal más antiguo que se conoce de esta ciudad es del siglo XIV y su derecho marítimo
es del siglo XV.

Consulado de Mar. Es, sin duda alguna, la más importante de las complicaciones de
disposiciones correspondientes al comercio, de la cual se han publicado múltiples ediciones, en
catalán, castellano, italiano, francés, alemán e inglés. La primera edición impresa de esta
compilación se publicó en Barcelona, en catalán.

La autoridad del Consulado de Mar se extendió a todo el Mediterráneo, y por ello se ha

discutido su origen Italia, Francia y España, pero tomando en cuenta que las primeras ediciones
conocidas son las de Barcelona, la opinión se inclina a que es este último su lugar de origen. La obra
del Consulado, desde su primera publicación, contiene la compilación de las costumbres marítimas
junto con otras leyes, al extremo de formar su contenido con 334 capítulos, de los cuales 252 son
propios del Consulado. Estos capítulos fueron ordenados y distribuidos en catorce títulos por
Capmay en 1791.

El carácter de los preceptos contenidos en el Consulado de Mar es puramente doctrinario;

no es imperativo; su elaboración no fue igual a la de los Rooles de Oleròn, que se formaron con
sentencias judiciales.

Para finales de la Edad Media, conforme se fue fortaleciendo el poder del rey, se estableció
como requisito la aprobación real para otorgarle validez a los estatutos de los gremios.

 El Derecho Mercantil en la Edad Moderna

Una vez que se consolidó el Estado-nación, los estatutos fueron reemplazados por leyes
expedidas por los soberanos, pues éstos eran quienes tenían la facultad exclusiva de expedir leyes.
El surgimiento del Estado-nación significó la centralización del poder en el soberano (monarca) y
como consecuencia, el soberano era quién estaba legitimado para crear normas válidas. Es por esta
razón que la costumbre perdió importancia frente a la ley durante esta época. No obstante, es
necesario tener en mente que las leyes expedidas por los monarcas fueron resultado de las
prácticas comerciales que se habían desarrollado con anterioridad. En este sentido, la costumbre
como fuente del derecho aparentemente perdió importancia frente a la ley pero siguió dando
contenido a las normas jurídicas.

Como ejemplo paradigmático de legislación mercantil de este período, podemos mencionar a las
Ordenanzas de Sevilla de 1510 y las Ordenanzas de Bilbao de 1459, 1560 y 1737, que fueron leyes
expedidas por los monarcas pero cuyo contenido claramente tenía como base las reglas expedidas
originalmente por los gremios. También podemos mencionar a las Ordenanzas de Comercio
Terrestre de 1673 y de Comercio Marítimo de 1681 expedidas por el rey Luis XIV de Francia, el “Rey
Sol”; estas ordenanzas también se conocen como “las ordenanzas de Colbert” pues fueron
elaboradas por su ministro de finanzas Jean-Baptiste Colbert.

Los cambios en la regulación del derecho mercantil no sólo obedecieron a los cambios
sufridos en la realidad económica y política sino también en las ideas filosóficas del Renacimiento.

Los cambios sufridos por el derecho mercantil a partir del Renacimiento culminaron con la
Ilustración. Este movimiento del pensamiento fue resultado de la revolución científica de la época,
del aumento del poder del Estado y del ascenso de la burguesía como clase social.

La Ilustración propuso a la razón como valor supremo y base del conocimiento; la tradición y
la religión perdieron legitimidad como fuente del conocimiento y eje de la realidad social, económica
y política; por otro lado, se exaltaron la libertad y la igualdad.
 Las ideas de la Ilustración dieron lugar al movimiento de la enciclopedia, el cual consistió en
un esfuerzo por compilar y divulgar todo el conocimiento obtenido hasta el momento. Este
movimiento culminó con la Revolución Francesa de 1789.

Durante este periodo, el derecho mercantil sufrió una transformación, pues se abandonó la
idea del derecho mercantil como normas que rigen a una clase social. El derecho mercantil se
replanteó como un sistema de normas que regulan una actividad sin tomar en consideración la
profesión de los sujetos que la realizan. La doctrina explica esta transformación como un cambio de
un criterio subjetivo, es decir, el comerciante, a un criterio objetivo, es decir, los actos de comercio.

En cuanto a la forma, el derecho mercantil también sufrió cambios, pues, al igual que con la
enciclopedia, se elaboraron códigos de normas en un esfuerzo por sistematizar la legislación por
materia y reunirlas en un solo ordenamiento. Siguiendo estas ideas, el movimiento codificador se
generaliza y así puede señalarse, en el primer término el Código de Suecia de 1667 y luego los de
Dinamarca (1683) y el Marítimo de Venecia (1786) hasta llegar finalmente a Napoleón quien expidió
los códigos Civil de 1804, Mercantil de 1807, de Procedimientos Penales de 1808 y Penal de 1810.
A raíz de las invasiones napoleónicas a gran parte del territorio europeo, se impuso el modelo de
codificación del derecho en gran parte de Europa; éstas a su vez, transmitieron el modelo
napoleónico a sus colonias.

 El Derecho Mercantil en la Edad Contemporánea

La Revolución Industrial del siglo XIX tuvo efectos en el derecho mercantil. La Revolución
Industrial implicó la sofisticación en la producción e intercambio de bienes y servicios. Con la
finalidad de facilitar la regulación el comercio, se propuso la unificación del derecho privado para
dejar a un lado la división entre derecho civil y derecho mercantil.

Esta tendencia unificadora fue interrumpida por las conmociones políticas, económicas y
sociales sufridas en todo el mundo a finales del siglo XIX. Por esta razón, la unificación del derecho
privado sólo fue adoptada en unas cuantas naciones. Como ejemplo podemos mencionar al Código
Federal de las Obligaciones Suizo de 1881, el cual se dejó a un lado la división entre derecho civil y
mercantil.

El derecho mercantil experimentó cambios particularmente profundos durante el siglo XX.

Durante este siglo se consolidaron el capitalismo y el comunismo como sistemas económicos.

Las ideas del comunismo tuvieron una gran influencia en el derecho mercantil para que se
crearan normas de protección frente al comerciante, específicamente en lo que se refiere a la tutela
del consumidor. Asimismo, el comunismo propició que se desincorporara del derecho privado la
regulación de las relaciones entre los patrones y los trabajadores y se crearon sistemas de
seguridad social a cargo del Estado.

En la segunda mitad del siglo XX cayó el comunismo dando pie a una tendencia
privatizadora. Surgieron nuevas formas de financiamiento y se fortaleció el mercado de valores como
un instrumento de obtención de crédito. Durante este periodo, el mundo experimentó un desarrollo
acelerado en la ciencia y la tecnología y un apogeo en el comercio, dando como resultado la
globalización.

La globalización nació como un fenómeno económico caracterizado por los siguientes

elementos: a) movimiento de personas de un país a otro, b) flujo de capitales de un país a otro
(inversión extranjera), y c) desarrollo acelerado y democratización de las telecomunicaciones.

La globalización modificó la interacción entre los países dando como resultado la idea del
Estado como miembro de una comunidad internacional en la cual el Estado participa y se
compromete a través de tratados internacionales.

Si bien es cierto que a cada Estado le corresponde legislar sus propias leyes de comercio, el
contenido está determinado de alguna forma por los compromisos adquiridos internacionalmente,
pues para cumplir con los tratados es necesario adecuar la normatividad interna.

Por esta razón, se han consolidado diversos tribunales internacionales y otros mecanismos
internacionales de solución de controversias. Asimismo, se han fortalecido los esfuerzos de
unificación del derecho que se habían venido realizando desde la segunda posguerra, a través de
las leyes modelo propuestas por organismos internacionales especializados, tales como la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (conocida por sus siglas en inglés
como UNCITRAL). Por lo tanto, el contenido de las leyes en materia mercantil ya no sólo está
determinado por la realidad interna de un país, sino por la realidad global.

Durante este periodo, el derecho mercantil se ha expandido de tal forma que han surgido
múltiples y variadas áreas que no habían sido reguladas con anterioridad como lo es el comercio
electrónico. La costumbre, ha vuelto a retomar importancia como fuente del derecho mercantil.

 HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO.

Es difícil afirmar que el derecho mercantil existió como tal en la época precolombina pues se
trata de una concepción europea surgida en la Edad Media. Aun haciendo a un lado este hecho,
conocemos tan poco del derecho precolombino que no es posible identificar la regulación mercantil
en esa época.

El derecho de este periodo es poco conocido debido a que la conquista (invasión) llevó
consigo la desaparición de todo lo anterior al sistema colonial. La conquista (invasión) implicó la
destrucción no solo de objetos y edificios sino de ideas y costumbres para ser reemplazados por la
cultura europea.

Por estas razones, sólo nos es posible encontrar antecedentes del derecho mercantil en
Guatemala a partir de la Conquista (Invasión).
 El derecho que rigió a la península ibérica también rigió en sus colonias en América; en
consecuencia, los antecedentes legislativos del derecho mercantil en Guatemala se encuentran en la
legislación castellana.

Como mencionamos con anterioridad, el derecho mercantil surgió en la Edad Media una vez
que los comerciantes y artesanos se agruparon en gremios y expidieron reglas para regir su
actividad. Dentro de estos cuerpos normativos que rigieron a la península ibérica encontramos a las
Ordenanzas de Bilbao del siglo XIII, creadas por los comerciantes de esa ciudad, el Consulado del
Mar de 1350, creado por el Consulado del Mar de Barcelona, y las Ordenanzas de Burgos de 1379.

Con motivo del descubrimiento de América y de su conquista (invasión), con respecto al

comercio en la época colonial es importante mencionar “en 1539 la Corona de Castilla creó la Casa
de Contratación de Sevilla, que en un principio tuvo el monopolio del comercio de las Indias” 9 y que
anexa a dicha casa se formó la Universidad de Cargadores de las Indias, con facultad de emitir
ordenanzas y decisiones.

Posteriormente al creerse el Consulado de México (1592), Guatemala pasó a estar bajo su

jurisdicción hasta que por Real Cédula de 11 diciembre de 1743, se creó el Consulado de
Guatemala10.

“La Real Cédula antes descrita citada trajo a Guatemala una innovación por todos aplaudida.
A instancias repetida del comercio y de las autoridades superiores, el Gobierno español erigió en
Guatemala el Consulado de Comercio y dispuso en la misma cédula la erección que rigieran las
Ordenanzas de Bilbao, que era entonces el Código de más aceptación en la metrópoli. La cédula
que creo el Consulado importo la separación de la justicia mercantil de los Tribunales comunes,
reservándose a Jueces especiales el conocimiento de los negocios de comercio; esa misma cédula
presto también el servicio de dar a este leyes propias y adecuadas a su naturaleza 11.

La función del Consulado de Comercio se interrumpió del 22 de junio de 1826 al 13 de

agosto de 1839. En la primera fecha se dio una ley que dispuso la extinción del Consulado.

Durante la administración del doctor Mario Gálvez se pusieron en vigor los Códigos de
Livingston, leyes que fueron derogadas al final del dicho gobierno y que no se ajustaban a las
costumbres del pueblo.

Asimismo, durante la colonia, la Corona de Castilla expidió diversos ordenamientos

especiales para cada una de sus colonias, solo de forma ocasional, por lo que fue hasta 1680 que se
logró la Recopilación de leyes de los reynos de las Indias en un esfuerzo por dar unidad a la
legislación colonial. En realidad, se siguieron aplicando las Ordenanzas de Bilbao. Una nueva
versión de estas ordenanzas fue expedida con sanción real en 1737, las cuales rigieron el comercio
en las colonias en América hasta mucho después de su independencia.
9
Mantilla Molina, Roberto. Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, México, 1959, p. 11
10
Mantilla Molina, ob. Cit. p. 13
11
Exposición de Motivos del Código de Comercio de 1877, Edición de 1928, p. VII
 Las Ordenanzas de Bilbao pasan a ser pues la legislación mercantil en Guatemala desde la
creación del Consulado hasta la emisión del Código de Comercio de 1877. La codificación mercantil
se logra en Guatemala dentro del marco de la codificación general que se produce como
consecuencia de la Revolución Liberal de 1871. Anteriormente hubo algunos proyectos y la
Comisión de 1877 señala concretamente el elaborado por el Licenciado Ignacio Gómez.

El Código de 1877 fue redactado por una Comisión integrada por los señores Manuel
Echeverría, Antonio Machado y J. Esteban Aparicio, nombrada por el acuerdo del 29 de septiembre
de 1876, comisión que dio cuenta de su trabajo en julio de 1877 y señalo haber “consultado los
códigos español y francés, con la innovaciones introducidas en ellos después de su primera
promulgación” y “estudiado los de algunas repúblicas hispanoamericanas especialmente los de
México y Chile, que, calcados en aquellos, contienen sin embargo algunas reformas exigidas por la
circunstancias y necesidades del comercio de una y otra república” 12. La misma comisión elaboro el
Código de Enjuiciamiento mercantil.

El Còdigo fue emitido en Decreto suscrito por el Presidente Justo Rufino Barrios, entro en
Vigor en vigor el 15 de septiembre de 1877 y se mantuvo vigente con algunas modificaciones hasta
la refundición de 1942. Una de las reformas notables la constituyo el haber ratificado Guatemala en
1913 la Convención de la Haya de 1912 sobre Unificación del Derecho relativo a la Letra de Cambio,
al Pagaré y al Cheque, cuyo texto paso a ser derecho aplicado por nuestro país.

El Código de Comercio de 1877 es de inspiración predominantemente objetiva. Al igual que

sus modelos, se basa en los actos de comercio. La Comisión que formulo el proyecto reconoció que
“el fuero mercantil es real: no es en favor de una clase social, no es en favor de las personas sino
en beneficio de las cosas, de las transacciones mismas para darles mayor expedición que la ley lo
ha introducido”13

En 1942 se emite un nuevo Código de Comercio, prácticamente una refundación del de

1877 con modificaciones parciales: incluye en su articulado el texto de los Reglamentos de la Haya
de 1912, regula la sociedad de responsabilidad limitada y hace algunas otras innovaciones de menor
importancia. Sigue siendo un Código de corte principalmente objetivo basado en los actos de
comercio. Dicho cuerpo estuvo vigente hasta concluir el año de 1970.

El proyecto de Código de Comercio a iniciativa del Ministerio de Economía, en el cual se

trata de adaptar a la corriente contemporánea del Derecho Mercantil nuestra legislación en dicha
materia, “para sustituir la que a esta altura resulta arcaica, y flexibilizar las medidas que regulan el
ejercicio de las operaciones mercantiles, hechos estos imprescindibles en un mundo dinámico y
constantemente cambiante”. 14

12
Exposición de Motivos del Código de Comercio de 1877, p. VII
13
Exposición de Motivos del Código de Comercio de 1877, p. VIII
14
Anteproyecto del Código de Comercio de Guatemala. Libros I y II, Ministerio de Economía. Impresos en la
Dirección General de Estadística, septiembre de 1965
 Fue elaborado por una comisión integrada por el Profesor Dr. Edmundo Vásquez Martínez,
José Luis Paredes Moreira, Carlos Enrique Ponciano, Armando Diéguez, Jorge Skinner Klee,
Ernesto Viteri Echeverría y Arturo Yaquiàn Otero. Sometido a minuciosa discusión por los Colegios
de Abogados y de Economistas, entidades que emitieron dictamen favorable e introdujeron algunas
enmiendas, fue aprobado por el Congreso de la Republica y hecho ley por el Decreto 2-70 del 28
enero de 1970, sancionado y promulgado el 9 de abril del mismo año y, finalmente, entro en vigencia
el 1º. De enero de 1971. Este Código, al regular la actividad profesional de los comerciantes, al
hacer de la empresa su núcleo fundamental y al disciplinar los instrumentos jurídicos típicos de la
misma, asume un carácter predominantemente subjetivista.

NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO MERCANTIL

Al estudiar la naturaleza del Derecho Mercantil, nos damos cuenta que esta se halla
íntimamente vinculada con la contratación y con la vida económica; y que tal vinculación llega a
determinarlo como un derecho sustantivo. Sin embargo, el Derecho Mercantil tiene a la vez un
aspecto adjetivo derivado de las instituciones y procedimientos especiales para el requerido. Por ese
motivo, en tanto algunos autores lo clasifican de manera exclusiva en el Derecho Privado, ha
tratadistas que como Lorenzo Benito lo consideran como derecho privado y como derecho público.
El citado autor, dice “…es privado y público. Predominantemente privado, porque el comercio, si bien
es función social importantísima, constituye en primer término un fin encomendado al individuo que
lo realiza, ya solo, ya asociado con otros a este mismo efecto; y es público, porque afectado el modo
de su cumplimiento a la sociedad e ¡n general, este determina en la ley las condiciones y derechos y
deberes de la clase mercantil y los de las instituciones sociales que pueden favorecer el desarrollo
del comercio”15

El Maestro Vivante, lo define como una parte del Derecho privado, hace ver que “hay
algunas instituciones procesales y penales que son esencialmente de derecho público, como la
quiebra y la bancarrota, las cuales toman puesto en el Còdigo de Comercio, porque constituye las
sanciones consideradas necesarias para mantener el ejercicio del comercio dentro de las vías
legales”16

SEPARACION ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO MERCANTIL

La diferencia histórica entre normas inspiradas predominantemente por intereses públicos,

por un lado; y normas protectoras de intereses privados, por el otro lado, ha servido de base a la
distinción entre derecho público y derecho privado 17. Esta distinción, al permitir adscribir
determinados cuerpos de normas a uno u otro sector, no implica en manera alguna que el mismo
este integrado exclusivamente por normas de una misma naturaleza. Por el contrario, cada vez son
más frecuentes las normas que, incluidas dentro de un conjunto típico de disposiciones protectoras
de intereses privados, como lo son Códigos de Comercio, tienen un carácter de público. Ejemplo de
15
Benito, Lorenzo. Op. Cit. p. 23-24
16
Vivante, Cesar. Tratado de Derecho Mercantil. Volumen I.
17
Recasens Siches, Luis. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, México, 1970, p. 179.
tales normas son las relativas a la competencia desleal, que protegen al consumidor en general y
permiten su salvaguarda de oficio por el Ministerio Publico.

La esfera de actividad reconocida al individuo, como actuación de su personalidad y su

voluntad en sus relaciones con los demás, dentro de la comunidad, es lo que constituye el Derecho
Privado18. Ahora bien, dentro del Derecho Privado cabe distinguir, de una parte, el Derecho Civil que
es el que contiene las normas generales de la vida jurídica privada y, de otra, el Derecho Mercantil
que contiene normas especiales adaptadas a las exigencias de la producción, entendida esta como
“la prestación de bienes económicos en el sentido amplio de la palabra” 19

El comercio se caracteriza como una actividad primordial de intermediación entre

productores y consumidores, y está integrada por el conjunto de actos que el comerciante debe
realizar para cumplir su función. Dichos actos, que asumen diversas formas, reclaman normas más
estrictas que las del derecho civil; de ahí que se necesite un ordenamiento jurídico que responda a
las anteriores exigencias y que, además, con independencia del derecho común, se ocupe de
disciplinar a los comerciantes y las actividades propias del comercio. A dicho ordenamiento se le
denomina derecho mercantil.

En el Derecho guatemalteco la distinción se impone. Coexisten un Código Civil que, desde

un punto de vista general y no con referencia a situaciones o actividades específicas, regula la
personalidad, la familia, la propiedad, las sucesiones, las obligaciones y los contratos; y un Código
de Comercio que establece normas especiales aplicables a “los comerciantes en su actividad
profesional”, a “los negocios jurídicos mercantiles” (sean o no comerciantes quienes intervengan) y a
“las cosa mercantiles” (Artículos 1º y 5º. Código de Comercio).

La adaptación de las normas contenidas en el Código de Comercio opera con frecuencia

sobre instituciones, cosas y negocios regulados en el Código Civil, a los cuales modifica en atención
a las exigencias de la producción. De tal manera que son dos ordenamientos que funcionan, uno
como regla general y otro como caso especial, de ahí que la separación legislativa y doctrinal entre
Derecho Civil y Derecho Mercantil no constituya una separación absoluta por lo contrario, son dos
derechos complementarios: el primero funciona como derecho Privado general, como derecho
común, en el cual se apoya el Derecho Mercantil para muchas de sus normas, conceptos y
principios.

“El derecho mercantil, —menciona Pina Vara— constituye un sistema de normas que se
contraponen al derecho civil, que es el derecho general o común; el derecho civil regula las
relaciones jurídicas privadas en general, mientras que el derecho mercantil reglamenta una
categoría particular de relaciones, personas y cosas: aquellas a las que la ley otorga la calidad de
comerciantes”.

18
Marín Pérez, Pascual. Manual de Introducción a la Ciencia del Derecho, Bosch, Barcelona, 1959, p. 460.
19
Ròpke, Wilhelm. Introducción a la Economía. Trad. Esp. José María Jimeno. Alianza Editorial, Madrid, 1966,
p.121.
 La separación entre derecho mercantil y derecho civil se origina por la inadaptabilidad del
derecho civil para regular las relaciones nacidas del tráfico comercial, debido a la flexibilidad y
rapidez propias de las relaciones mercantiles; por otro lado, está la creación de nuevas instituciones
con las correlativas normas jurídicas que hacen al derecho mercantil un derecho especial y distinto
frente al civil.

PRINCIPIOS DEL DERECHO MERCANTIL

La etimología del vocablo principio es necesaria para referirse a su significado: Valencia

refiere el origen etimológico de “principio” a la palabra principium, que podría tener dos acepciones:
Una primera, que significa “cabeza de una serie o primer singular de un todo plural”, porque
provendría de princeps, principis, “príncipe”, como titular o cabeza de una magistratura. Según esta
acepción, los principios del derecho son cabeza de todo ordenamiento o las primeras normas del
conjunto de estas. La segunda acepción sería la de origen permanente o punto fundamental de
partida de algo, porque principium provendría de principii. Y así, los principios en derecho serían
normas fundamentales del sistema normativo, punto de donde surgen de modo permanente las
demás normas del sistema jurídico.20

Los principios deben funcionar conjuntamente para una correcta interpretación del derecho
vigente. Enumerados, pueden considerarse los siguientes:

a) La buena fe;
b) Verdad sabida;
c) El dinero se reputa siempre productivo;
d) La sencillez;
e) Brevedad;
f) La seguridad;
g) Toda prestación se presume onerosa;
h) Intención de lucro; y
i) Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación. 21

CARACTERISTICAS DEL DERECHO MERCANTIL

El profesor José Gavino Pinzón señaló como características del derecho Mercantil su
formación consuetudinaria, su tendencia a la internacionalización, su acentuado carácter profesional
y su posición como ordenamiento especial, las que han sido acogidas en general por la doctrina
nacional. Debido a las profundas transformaciones sufridas por el derecho mercantil a través de su

20
Claudia Helena Forero Forero. Principios constitucionales: manifestación positiva de los principios
generales del derecho (sistema jurídico colombiano: derecho en parte natural y en parte positivo). Revista
Telemática de Filosofía del Derecho 6. 2002/2003. Pág.173.
21
A estos principios, dice Luis Muñoz, deben agregarse los tres que estableció el jurista francés, Geny, para
todo el derecho privado: 1º. El de autonomía de la voluntad, 2º. El de orden público, y 3º. El equilibrio de
intereses confluentes o repelentes. Derecho Mercantil, Tomo I, p. 42
evolución histórica, no resulta difícil precisar las características mencionadas, a las que actualmente
se adiciona ser “un derecho de organización de la empresa con amplia influencia social”

Las características de toda rama del Derecho devienen de la materia que trata. En el caso
del Derecho Mercantil, el comercio, que es su materia, tiene la particularidad de darse en masa,
cambia constantemente en los modos de operar, exige rapidez en la formas de negociar, se
desenvuelve a nivel nacional e internacional. Estas particularidades inciden en las características
que se le señalan al Derecho Mercantil.

Se ha dicho que el Derecho Mercantil contiene normas que responden a un sistema

económico dado22. Al irse paulatinamente modificado el sistema capitalista puro, mediante el urge
paralelo de la economía dirigida, era forzoso que se produjera también un cambio en la fisonomía
del Derecho Mercantil23. De ahí que al señalar sus notas características sea menester tener en
consideración:

 La profesionalidad.

El Derecho Mercantil se aplica “a la actividad profesional de los comerciantes” y es a ella a la

que primariamente responde. Profesionalidad implica habitualidad para las personas físicas y
adopción de una forma determinada para las sociedades. El énfasis en la profesionalidad significa
que el Derecho Mercantil es un Derecho profesional, valga decir, para quienes realizan una actividad
de las que expresamente se consideran por la ley como mercantiles y para quienes adoptan la forma
de sociedad mercantil, de ahí que se afirme también el carácter predominante subjetivo de este
Derecho.

 Nuclearidad de la empresa como organización propia para la actividad mercantil.

Para poder realizar profesionalmente una actividad mercantil se requiere de una

organización mediante la cual se coordinen trabajo, elementos materiales y valores incorpóreos; esa
organización o entidad es la empresa, la cual constituye el elemento nuclear del Derecho Mercantil.
Es alrededor de la empresa que surge el concepto mismo de comerciante o empresario; es para su
explotación que se constituyen las sociedades mercantiles; y los títulos valores o títulos de crédito,
juntamente con los contratos que pertenecen ontológicamente a la misma, forman el complejo de
instrumentos jurídicos típicos de su actividad.

 La flexibilidad.

Las actividades objeto de una empresa mercantil, su misma profesionalidad, requieren

normas jurídicas que, frente a circunstancias cambiantes y con frecuencia imprevistas, antes que
obstaculizar, permitan y faciliten los negocios mercantiles, se adapten en suma a las nuevas
circunstancias.
22
Ascarelli, Tulio. Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil, Trad. Esp. Evelio Verdera y Tuells, Bosch,
Barcelona, 1964, p. 94.
23
Urías. Ob. Cit. p.13
  La simplicidad o sencillez de forma.

La realización en masa de los negocios, la necesidad de utilizar el tiempo y la coyuntura

propias de la actividad profesional de los comerciantes y de su empresa, exigen ausencia de
formalismos innecesarios y la existencia de normas que toleren la realización rápida de los negocios.
A ello tienen las disposiciones que establecen como regla general del Derecho Mercantil la
simplicidad o sencillez de forma.

 La tipicidad.

La necesidad, de contratar con rapidez y en masa, a la par de la flexibilidad y la sencillez de

forma, imponen uniformidad en los actos y negocios, uso de formularios y reducción del negocio a
unas cuantas líneas esquemáticas, a una forma típica. El Derecho Mercantil favorece dicha tipicidad.

 La seguridad.

Consecuencia de las notas anteriores, el adquiriente de un derecho necesita la certidumbre de

no ser posteriormente perturbado o despojado en el goce del bien adquirido, necesita pues,
seguridad. El Derecho Mercantil atiende a este requerimiento de manera muy acusada y al
enfrentarse a un conflicto entre seguridad del tráfico y seguridad del derecho, da primacía a la
primera, subordinada la realidad a la apariencia jurídica.

 Rigorismo en la responsabilidad.

Todas las relaciones jurídico-mercantiles se basan en una rigurosa responsabilidad; de una

parte el comerciante o empresario mercantil, y de otra, el que contrata con él deben cumplir a
cabalidad y actuar dentro de plazos perentorios. El Derecho Mercantil impone dicha responsabilidad
y autoriza incluso la autodefensa mediante el derecho de retención.

 Tendencia socializadora.

Al reconocerse constitucionalmente la libertad de industria, de comercio y de trabajo y la

libertad de empresa, se hace estableciendo claramente determinados condicionantes: las
limitaciones que por motivos sociales y de interés nacional dispongan las leyes, y el apoyo y
estímulo a la empresa que contribuya al desenvolvimiento económico y social del país y, por el
contrario, limitación de la empresa monopolística. El Derecho Mercantil al desarrollar estos principios
mediante las normas que disciplinan la protección a la empresa, la obligación de contratar, la
prohibición de monopolios, la protección a la libre competencia, la interpretación de los contratos en
el sentido menos favorable para quien haya preparado el formulario, etc., se manifiesta plenamente
imbuido de un sentido social. Dicho en otras palabras, acoge la tendencia socializadora propia de
nuestra organización constitucional.

 La internacionalidad.
 Las actividades mercantiles tienden a borrar las fronteras y buscan espacios más amplios que
los circunscritos a un solo país, no sólo por la facilidad de las comunicaciones sino también por los
esquemas de integración económica que vinculan a los mercados y que son un rasgo de nuestro
tiempo. El Derecho Mercantil, sensible a cubrir las necesidades del tráfico internacional, hace
abstracción de las peculiaridades nacionales y asume un carácter uniforme bastante acusado, fuera
de que es dentro de sus instituciones que se producen las leyes uniformes, tanto regionales como
universales.

RELACIONES DEL DERECHO MERCANTIL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

El Derecho, a pesar de que admite ser considerado desde diversas perspectivas y de que
tradicionalmente se presente legislativa y didácticamente dividido en ramas o disciplinas, es una
totalidad y por ello las relaciones entre unas y otras son constantes y necesarias. Señalaremos
únicamente las relaciones más importantes y frecuentes.

Derecho constitucional y Derecho Mercantil.

La Constitución como fundamento general de un Ordenamiento jurídico determinado,

prescribe las directrices materiales de las leyes. La magnitud de estos principios puede llegar al
extremo de imponer todo un programa estatal, cuya realización es el cometido de las actividades
legislativa y ejecutiva24. El Derecho Constitucional contiene pues las condiciones para la producción
del Derecho Legislado. Hemos visto que la tendencia socializadora de nuestro derecho la impone la
Constitución; el Derecho Mercantil al desarrollar los principios constitucionales no hace más que
cumplir con las referidas condiciones. Las relaciones entre una y otra rama son de consiguiente de
máximo interés social, político y económico y consecuentemente científico.

Derecho Civil y Derecho Mercantil.

Los dos integran el Derecho Privado. El Derecho Civil constituye el derecho común y general
frente al cual el Derecho Mercantil sienta sus reales de Derecho especial. Las relaciones que ligan a
ambas ramas jurídicas son sumamente estrechas y, como ya se dijo, determinadas por la
complementariedad del Derecho Mercantil respectivo del Civil.

Derecho del Trabajo y Derecho Mercantil.

El comerciante o empresario, tanto individual como colectivo, necesita en su empresa de la

colaboración de auxiliares y dependientes. Esta colaboración genera relaciones que se regulan por
normas del Derecho del Trabajo y se establece mediante un contrato laboral, de tal manera que el
Derecho Mercantil tiene que estar en constante contacto con el Derecho del Trabajo. El Derecho
Mercantil regula la actividad externa de la empresa y pertenecen al ámbito del Derecho del Trabajo
las relaciones jurídicas entre el empresario y sus auxiliares y dependientes, es decir, las actividades
internas de la empresa.

24
Nawiasky, Has. Teoría General del Derecho, Trad. Esp. José Zafira, Editorial Rialp, Pamplona, 1963. P.70
 Derecho Administrativo y Derecho Mercantil.

La actividad del empresario mercantil necesita de una serie de controles del Estado, para
cuyo efecto se han emitido leyes y disposiciones que se refieren a actos administrativos que –
organismos estatales deben cumplir en estrecha vinculación con el Derecho Mercantil, a los tramites
y registros de los signos distintivos de la empresa (Marcas, Patentes, nombres y signos distintivos)
Etc,.

Derecho Procesal y Derecho Mercantil.

Las relaciones que regula el Derecho Mercantil no siempre se desenvuelven dentro del
cauce normal, con frecuencia se producen violaciones e incumplimientos, surgen en suma conflictos
que es necesario ventilar en los Tribunales de Justicia. El camino legal o procedimiento para obtener
la satisfacción de esa justicia mercantil es lo que constituye la materia del Derecho Procesal. El
Derecho Mercantil mediante normas de remisión, no sólo tiene presente al Derecho Procesal en su
conjunto, sino que llega incluso a señalar, como lo hace nuestro Còdigo de Comercio dentro del
título que dedica a los Procedimientos Mercantiles, que la vía procesal propia de las acciones
mercantiles es el juicio sumario, salvo disposición en contrario del mismo Còdigo, o que las partes
hayan convenido en someter sus diferencias a arbitraje; que en los juicios de valor indeterminado y
en aquellos cuya cuantía exceda de cuatrocientos mil, procederá el recurso de casación; y,
finalmente, que en materia mercantil, son títulos ejecutivos las copias legalizadas del acta de
protocolacion de protestos o lo propios documentos si el protesto no fuere legalmente necesario
(Artículo 1039).

Derecho Mercantil y Derecho Tributario.

Las relaciones entre estas dos ramas surgen del hecho de que la actividad de los
comerciantes o empresarios mercantiles es una de las más directamente sometidas a tributación.
Tanto el empresario debe tener presentes las disposiciones del Derecho Tributario, como los
agentes fiscales necesitan utilizar conceptos y relaciones propias del Derecho Mercantil.

Derecho Internacional y Derecho Mercantil.

Entre las características del Derecho Mercantil hemos considerado su internacionalidad.

Cada día son más frecuentes los tratados bilaterales y multilaterales que se ocupan de cuestiones
de carácter mercantil y los esquemas de integración o unión económica entre diversos Estados
tienen como materia fundamental relaciones comerciales. Además, se hace necesaria la
armonización y la unificación de normas del Derecho Mercantil, de ahí que sea dentro de éste que el
movimiento de unificación sea más vigoroso que en ninguna otra rama del Derecho. La regulación
de las relaciones de los Estados entre sí y los conflictos de aplicación de las leyes de los diversos
países constituyen la materia del Derecho Internacional Público y del Derecho Internacional Privado,
con los cuales obviamente tiene el Derecho Mercantil constantes y estrechas relaciones.

Derecho Penal y Derecho Mercantil.

El Derecho Penal contiene normas que regulan los delitos y las penas; entre los primeros hay
muchos que provienen de la protección que la ley da a diversas instituciones de Derecho Mercantil,
de consiguiente, las relaciones entre ambas ramas son obvias. Y surgen no sólo desde un ángulo
general de protección sino por remisiones expresas que el Còdigo de Comercio hace a la ley penal.

CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

Siempre ha sido motivo de especial interés la determinación y precisión del concepto del
Derecho Mercantil, pero es indudable que en la actualidad tal interés es mayor. Esta cuestión radica,
sobre todo, en la necesidad de establecer su campo de aplicación, de delimitar el conjunto de
relaciones que debe ser regulada por sus normas.

Para comprender el derecho mercantil es importante ubicarlo dentro del sistema jurídico,
diferenciándolo como sistema de normas y como disciplina; lo anterior a través de diversos criterios
que la doctrina ha desarrollado para fundamentar la autonomía del derecho mercantil. Además, es
importante señalar su independencia del derecho civil.

Para llevar a efecto dicho estudio, más que buscar relaciones de características comunes o
semejantes, es imperativa la consideración de los diversos y fundamentales cambios que a lo largo
de los tiempos se ha operado en el Derecho Mercantil, cambios en virtud de los cuales la materia
que le corresponde no ha tenido una condición fija sino, por el contrario, se ha estimado como
distinta en sus diversas épocas.

La mutualidad de la materia mercantil ha sido, y continúa siendo extraordinaria. Sin embargo

no hay dificultad alguna para señalar los cambios operados, así como las épocas a que estos
corresponden, y ello ha permitido encontrar las características esenciales de dicha materia.

 Criterio Material

Aparentemente, el derecho mercantil es un conjunto de normas jurídicas que regulan al

comercio (conocido como criterio objetivo) y al comerciante (conocido como criterio subjetivo). Sin
embargo, como lo explicaremos más adelante, definir al derecho mercantil con base en estos
criterios es problemático. Ninguno de estos dos criterios nos permite diferenciar de forma clara y
contundente al derecho mercantil del derecho civil porque ambas ramas del derecho regulan de
alguna manera los actos jurídicos que consisten en el intercambio de bienes o servicios
independientemente de la profesión de las partes.

Para fijar el concepto del Derecho Mercantil se ha recurrido a diversas a diversas teorías,
examinaremos aquí en forma breve las principales.

 Concepto Subjetivo (Criterio Subjetivo=Derecho de los Comerciantes)

 Debido a que el comercio no es un concepto que permite diferenciar al derecho mercantil del
derecho civil, se ha tratado de emplear en su lugar al concepto de comerciante (conocido como
criterio subjetivo).

Inicialmente, o mejor dicho, en su nacimiento, el Derecho Mercantil surge de manera

espontánea en los usos; y con su práctica se eleva a la condición de un derecho consuetudinario, de
manera que quienes tienen que resolver las controversias presentadas con motivo de las relaciones
comerciales, lo hacen con la aplicación de los usos admitidos y puestos en práctica por las personas
que entonces ejercen el comercio. Se trata pues, de un derecho de aplicación exclusiva entre los
comerciantes, en sus relaciones de orden profesional; es un derecho de aplicación en los gremios y
en las corporaciones de los comerciantes. Esta es la primera época, o la primera edad del Derecho
Mercantil, llamado, sin duda en el afán de buscar mayor propiedad en la designación, Derecho
Comercial, y por lo cual se ha llegado a afirmar que se trata de un derecho de clase (la de los
comerciantes).

Como mencionamos anteriormente, el derecho mercantil surgió como un conjunto de

normas que regulaban a la actividad de los comerciantes; como consecuencia, el concepto de
comerciante durante algún tiempo funcionó como un parámetro para identificar el campo de
aplicación del derecho mercantil.

El derecho mercantil surgió como un derecho aplicable a los comerciantes quienes se

habían constituido como una nueva clase social en la Baja Edad Media. Conforme fue
evolucionando, el comercio dejó de ser una actividad propia de los comerciantes para convertirse en
una actividad en la que participan personas que no necesariamente hacen del comercio una
profesión. El derecho mercantil ha evolucionado a tal grado que los actos que regula son realizados
no sólo por los comerciantes sino por cualquier persona, independientemente de su profesión; por lo
tanto, el concepto de comerciante en la actualidad tampoco puede ser empleado como criterio para
determinar el campo de aplicación del derecho mercantil.

Analicemos, por ejemplo, el caso de un ama de casa que expide un cheque para pagar los
servicios de un médico. El cheque, de acuerdo con nuestro sistema jurídico, indudablemente es una
cosa mercantil y por lo tanto está regulado por las leyes mercantiles, independientemente de que la
naturaleza del acto que le dio origen es civil y de que el ama de casa y el médico no son
comerciantes. Como podemos observar en este ejemplo, el concepto de comerciante no determina
que el cheque se encuentra dentro del campo de aplicación del derecho mercantil.

Otro problema que implica utilizar el concepto de comerciante para determinar el campo de
aplicación del derecho mercantil es que hay que emplear el concepto de comercio para definir al
comerciante. Si se define al comerciante como aquella persona cuya actividad principal es el
comercio, entonces tenemos que utilizar el concepto de comercio, el cual, como ya explicamos no es
un criterio que permite diferenciar de forma clara y tajante el campo de aplicación del derecho
mercantil de aquél del derecho civil porque ambos regulan de alguna manera los actos por medio de
los cuales se lleva a cabo el intercambio de bienes o servicios.
 Por estas razones, ha sido necesario buscar otros elementos para determinar el campo de
aplicación del derecho mercantil; sin embargo, constantemente se llega a la conclusión de que es
imposible definir al derecho mercantil con base en un criterio material pues da como resultado una
definición demasiado ambigua o demasiado reducida.

 Concepto Objetivo (Criterio Objetivo=Derecho de los Actos de Comercio)

El comercio, desde el punto de vista económico, puede definirse como el intercambio de

bienes o servicios; en este sentido, tanto el derecho mercantil como el derecho civil regulan actos
por medio de los cuales se lleva a cabo el intercambio de bienes o servicios.

En la segunda etapa o época histórica lo fundamental y esencial es la determinación de la

materia que corresponde al Derecho Mercantil. Se estima entonces una naturaleza puramente
objetiva. Se pretende pasar del derecho de los comerciantes y de sus relaciones, al derecho de los
actos mercantiles, un cambio completo de naturaleza –de la profesional a la real- tratando así de
olvidar a las personas e integrar la materia sin que ello tenga determinación alguna el sujeto. Lo que
se busca, pues, es la objetivación, el acto, para salir, como lo indicamos, de un derecho de clase y
tornarlo en un derecho de materia real. Sin embargo, y como se verá con más claridad al tratar de
los actos mercantiles, no ha sido posible hasta hoy tipificar de manera exacta el acto mercantil, así
como tampoco dejar de tomar en cuenta al sujeto personal, de tal manera que lo relativo a la
intermediación de que tratamos en el fenómeno o hecho de comercio, forzosamente ha continuado
presente en las relaciones mercantiles, y hubo de aceptar la clasificación en la que se incluyen junto
a los actos esencialmente mercantiles, que se llaman absolutos u objetivos, los actos subjetivos o
relativos; y aun mas, se aceptaron también los actos ocasionales y unilaterales, que
indefectiblemente obligan a tomar en cuenta a la persona.

Conforme a esta teoría, el Derecho Mercantil es el conjunto de normas que regulan los
actos de comercio. Esta postura denominada objetiva obtuvo su consagración a partir del Código de
Napoleón y fue desarrollada por la doctrina francesa del siglo XIX.

Esta objetivación de la materia del Derecho Mercantil obligo a que fuera situada en los
códigos de Comercio, y esa es la razón por la cual muchos autores entran directamente a tratar el
contenido del código, sin preocuparse de antecedentes necesarios, estimando que en es ordenado
conjunto de leyes está determinado y delimitado de manera precisa el campo de aplicación del
Derecho Mercantil.

 Concepto de los Actos en Masa (Derecho que regula los actos realizados en masa)

La definición del derecho del tráfico en masa fue expuesta inicialmente por el Profesor
alemán Philips Heck,25 fundamentalmente con bases psicológicas y acorde con el pensamiento de
Ihering (jurisprudencia de los intereses), referida a que “para el conocimiento del derecho precisa
tener en cuenta las necesidades vitales y el efecto que estas pueden ejercer sobre el derecho”. Se

25
Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Porrúa, S.A., México, 1952
dice que la repetición de una acción humana, el ejercicio masivo, cuantioso, produce efectos de
adecuación interna y externa; que internamente provoca el aumento de la capacidad de realización y
a la vez disminuye la atención que se necesita para un solo acto; que “externamente, esta
acomodación que provoca el ejercicio del acto, se refleja en la lucha contra aquellos hechos, que si
para el que realiza un acto aislado puede carecer de importancia, llegar a ser muy importante
cuando se trata de realizarlo en masa”; y que “tales leyes que se refieren a hechos psicológicos y
sociales tienen también su aplicación en el Derecho Privado y constantemente en el Derecho
Mercantil”.

Heck, al responder a la pregunta de por qué existe el Derecho Mercantil como algo distinto al
Derecho Civil, considero que era “por las necesidades de ejecución en masa de los negocios
jurídicos” y así formo su concepto del Derecho Mercantil como aquel que regula los actos realizados
en masa. Para esta doctrina en sus ulteriores desarrollos “los actos no pueden calificarse de
mercantiles por su propia esencia, sino por la forma en que se realizan; esta forma es la repetición,
la rutina, el automatismo, que hace desaparecer la particularidad de cada acto” 26

 Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de la Empresa

El jurista suizo Karl Wieland principal sostenedor de esta teoría, al comprender que la
actividad en masa y el profesionalismo presupone una organización y que esta encarna en la
empresa, explico el Derecho Mercantil como un derecho de empresa. Esta posición ha tenido mejor
fortuna que la anterior y prestigiosos juristas le han dado su respaldo (Mosa, Polo, Garrigues y Uría,
entre otros).

 Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de los Actos en Masa Realizados
por las Empresas.

La idea de unificar el profesor español Joaquín Rodríguez Rodríguez, colocándose en plano

de eclecticismo y fundándose en las razones de las dos últimas teorías expuestas, llega a la
conclusión de que el Derecho Mercantil es el Derecho de los actos realizados por la empresa.
(Vivante ha dicho: “la vigilancia individual acarrearía graves vejaciones a la empresa sin garantizar
efectivamente a los interesados, mientras que las garantías colectivas, cuando son custodiadas y
fiscalizadas por órganos colectivos o corporativos, podrían rendir un servicio más seguro con menos
dispendios”.)27 Por lo que anteriormente hemos transcrito del mismo autor y este otro pensamiento,
se cree que debe aceptar ya, en Vivante, una tendencia al eclecticismo.

Rodríguez Rodríguez acepta que el Derecho Mercantil recae en la práctica sobre actos que
se realizan en masa, como un derecho especial que exigen las necesidades del tráfico en masa. Sin
embargo, hace ver que hay otros actos que se realizan también en masa, pero que no pueden
estimarse como mercantiles. Por otra parte, piensa que el Derecho Mercantil regula la organización,

26
Langle y Rubio, Emilio. Manual de Derecho Mercantil Español. Bosch Barcelona. 1950, T.I, p. 42
27
Vivante, Cesar. Op. Cit.
el régimen jurídico y la actividad de las empresas, pero que existen algunas empresas que no
pueden ser conceptuadas como mercantiles.

Por lo anterior, al proponer la concepción que explica el Derecho Mercantil como el derecho
de los actos en masa realizados por empresas, expresa que no todos los actos en masa son objeto
del Derecho Mercantil, sino únicamente los realizados por las empresas, y que no todas las
empresas ni todas sus actividades constituyen materia de este derecho, pues ha indicado con
claridad que el Derecho Mercantil se refiere a las empresas que realizan actos en masa y solo en lo
concerniente a esto.

Concluyendo con la teoría de Rodríguez Rodríguez, recogemos algunos de los puntos que
el autor como ideas esenciales de su concepción.

Para él maestro Rodríguez Rodríguez “el Derecho Mercantil no es el derecho de una clase
profesional, sino el de las empresas; no debe ocuparse de los actos aislados u ocasionales de
comercio, los cuales han de abandonarse al campo del Derecho Civil”. 28 Estima como comerciante al
titular de una empresa mercantil, ya se trata de una persona física o de una sociedad; y acerca de
las sociedades participa del concepto de que cuando estas adoptan formas mercantiles se
consideran como comerciantes en virtud de su organización significa la existencia de empresa.

 Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de los Negocios

Esta doctrina, seguida a mediados del siglo pasado, es sostenida por el jurista francés
Hamel, quien afirma que “comercio en el sentido de los códigos y del Derecho Mercantil equivale a
negocio. Es acto de comercio y por lo tanto debe quedar sometida al Derecho Mercantil toda
actividad, sea quien fuere el que la realice, enlazada con la vida de los negocios” 29. Esta teoría ha
tenido cierta influencia en Francia donde la expresión Derecho de los negocios se ha llegado utilizar
en sustitución de la tradicional de Derecho comercial.

 Concepto del Derecho Mercantil como Derecho Instrumental del Sistema Capitalista

Esta posición doctrinal que su defensor, el jurista español Jesús Rubio, fundamenta en la evolución
histórica, afirma que “el capitalismo mercantil y financiero nace precisamente y se sirve en lo
esencial de su desarrollo, de eso primero núcleo urbanos y mercantiles junto y a través de las
primeras manifestaciones del Derecho de este nombre” 30 y define al Derecho Mercantil diciendo que
“no es sino el conjunto –el nuevo sistema- de normas de la mentalidad y de la economía de las
“ciudades” y adecuado a su desarrollo a través del proceso del capitalismo 31

 Criterio Formal

28
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. p. 12
29
Rubio, Jesús. Introducción al Derecho Mercantil. Ediciones Nauta. Barcelona, 1969, p.50
30
Rubio, Jesús. Op. Cit, p.203
31
Rubio, Jesús. Op. Cit., p.197
 Debido a la dificultad para encontrar un criterio que permita sin mayores problemas
determinar su campo de aplicación, la doctrina ha llegado a la conclusión de que sólo un criterio
formal y no uno material puede permitirnos distinguir al derecho mercantil de cualquier otra rama del
derecho.

Cuando decimos que el concepto del derecho mercantil atiende a un criterio formal y no a un
criterio material, queremos decir que, a diferencia de otras ramas del derecho, el derecho mercantil
no puede definirse con base en la esencia de los actos que regula (el comercio o la actividad de los
comerciantes), pues como ya explicamos, sólo da lugar a imprecisiones o confusiones.

Con base en el criterio formal (la forma que reviste un acto sin importar su esencia), son
actos mercantiles aquéllos que el legislador determina como tales, sin importar su esencia. De esta
manera, siguiendo el ejemplo del ama de casa, la expedición del cheque es un acto mercantil por el
hecho de que el cheque es un título de crédito regulado por el derecho mercantil porque el legislador
así lo ha dispuesto y, por lo tanto, siempre se regirá por las leyes mercantiles, sin importar el acto
que le haya dado origen e independientemente de la actividad de los sujetos que hayan intervenido
en el acto.

En este caso, el ama de casa y el doctor no son comerciantes y el acto que dio origen a la
expedición del cheque es civil; sin embargo, por el simple hecho de que el cheque es un título de
crédito, su expedición, contenido y consecuencias se rigen por las leyes mercantiles porque así lo ha
determinado el legislador.

DEFINICION DEL DERECHO MERCANTIL

Para comprender el derecho mercantil es importante ubicarlo dentro del sistema jurídico,
diferenciándolo como sistema de normas y como disciplina; lo anterior a través de diversos criterios
que la doctrina ha desarrollado para fundamentar la autonomía del derecho mercantil. Además, es
importante señalar su independencia del derecho civil.

La definición que de una determinada rama del Derecho se dé bebe tener presente ante
todo, la ley o leyes concretas que se pretende son materia. Por ello, siendo el Código de Comercio el
cuerpo de normas que constituye la materia principal del Derecho Mercantil se impone un análisis
del mismo;

El Código de Comercio de Guatemala contiene normas que regulan:

a) Su especialidad y complementación respecto del Derecho Civil;

b) El estatuto del Comerciante individual y social y de sus auxiliares;
c) Las obligaciones profesionales de los comerciantes (registro, protección a la libre
competencia, contabilidad y correspondencia);
d) Los títulos de crédito
e) La empresa mercantil, sus elementos y signos distintivos;
f) Las obligaciones y contratos mercantiles
 Si además, observamos la realidad a la cual el Derecho Mercantil se aplica, nos
encontramos que se trata del proceso económico dominado en su totalidad por la división social del
trabajo y el sistema de precios, el cual esquemáticamente se puede considerar constituido por la
producción en el sentido amplio de apreciación de todos los bienes imaginables (materiales e
inmateriales) y su intercambio en los diferentes mercados (circulación de los bienes) 32. Esa división
social del trabajo implica la existencia de sujetos que organizan y realizan las diversas actividades
que integran el proceso de producción y circulación y la necesidad de coordinar trabajo, elementos
materiales y valores incorpóreos en una organización adecuada. Esa organización se llama
empresa, está presente aun en las manifestaciones más incipientes de actividad económica y da su
naturaleza al empresario mercantil o comerciante y a los mecanismos jurídicos que utiliza.

Examinando el contenido del Código de Comercio a la luz de la realidad económica, se hace

patente que está integrado por normas especiales referentes a tres elementos: el empresario
mercantil o comerciante, la empresa y los mecanismos jurídicos de uno y otra. Estos tres elementos
justifican la especialidad de la disciplina y, al mismo tiempo, delimitan su contenido 33. Se refieren al
empresario o comerciante las normas que establecen su estatuto, tanto individual como social, y de
sus auxiliares y las que regulan sus obligaciones profesionales, a la empresa, las que disciplinan su
concepto, elementos y signos distintivos; y a los mecanismos o instrumentos jurídicos que utilizan,
las que reglamentan los títulos de crédito y los contratos que otológicamente pertenecen a la
empresa34, o dicho en otras palabras, son propios del ser mismo de ella.

A lo expuesto, podemos citar a los autores nacionales, que definen y conceptualizan al derecho
mercantil mencionaremos a los siguientes:

 Según el Dr. Edmundo Vásquez Martínez, el derecho mercantil es “conjunto de normas que
regulan el estatuto jurídico del comerciante o empresario mercantil y de la empresa y sus
instrumentos jurídicos”.35

 El Maestro René Arturo Villegas Lara, conceptualiza el Derecho Mercantil Guatemalteco

“es el conjunto de normas jurídicas, codificadas o no, que rigen la actividad profesional de
los comerciantes, las cosas o bines mercantiles y la negociación jurídica mercantil”. 36

El derecho mercantil ha sido definido por grandes estudiosos de talla internacional, entre las
definiciones más sobre salientes podemos encontrar las siguientes:

 Según Jorge Barrera Graf, el derecho mercantil es “el que regula las actividades
comerciales e industriales en las que, generalmente, intervienen comerciantes y

32
Ròpke, ob. Cit. p. 123
33
Broseta Pont, Manuel. La Empresa, la Unificación del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil,
Editorial Tecnos, Madrid, 1965, p. 121
34
Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, 5ª. Edición. Madrid, 1968, p.32
35
Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de derecho mercantil, Pág. 17
36
Villegas Lara, René Arturo. Derecho mercantil guatemalteco, t. I, Pág. 21
 empresarios”.37

 Según Raúl Cervantes Ahumada, el derecho mercantil es un “conjunto coordinado de

estructuras ideales, pertenecientes al ordenamiento jurídico general y destinadas a
realizarse o actualizarse principalmente en la actividad de la producción o de la
intermediación en el cambio de bienes o servicios destinados al mercado general”. 38

 Según Roberto Mantilla Molina, el derecho mercantil es “el sistema de normas jurídicas que
determinan su campo de aplicación mediante la calificación de mercantiles dada a ciertos
actos, regulan a estos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos”. 39

LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Las fuentes del derecho se definen como las diversas formas del desenvolvimiento del derecho
a las cuales debe acudirse para conocerlo y aplicarlo. Es el fundamento, principio y origen de las
normas jurídicas y, particularmente, del derecho positivo de un Estado en una determinada época.

Por fuentes del derecho entendemos aquellos elementos materiales y formales que dan origen a
las normas jurídicas. Siguiendo la clasificación de Eduardo García Máynez, las fuentes del derecho
son formales, materiales e históricas.

En sentido formal, la manera o forma como se establece exteriormente la norma jurídica, o bien,
el procedimiento habitual establecido con competencia para crear Derecho 40

1. Fuentes formales

Las fuentes formales son las normas creadas a través de un procedimiento determinado.

Desde un punto de vista eminentemente teórico, las fuentes formales del Derecho se clasifican
en: a) Fuentes indiscutidas: la ley y en algunos sistemas el uso de comercio y la costumbre; b)
Fuentes discutidas: la jurisprudencia y el uso.

 La ley

En el sistema jurídico guatemalteco, la fuente formal por excelencia es la ley. Por ley
entendemos el conjunto de normas expedidas por una autoridad facultada por el Poder
Constituyente, generalmente el Organismo Legislativo.

En la cúspide de las leyes y en general de todas las normas que rigen a nuestro sistema jurídico,
encontramos a la Constitución.

Las bases constitucionales de la materia mercantil se encuentran en diversas disposiciones,

37
Barrera Graf, Jorge. Temas de derecho mercantil, Pág. 11
38
Cervantes Ahumada, Raúl. Derecho mercantil, Pág. 21
39
Mantilla Molina, Roberto. Derecho mercantil, Pág. 23
40
Recasens Siches, ob. Cit. p. 172
pero es de la Constitución el que faculta al Congreso para legislar en materia de comercio. En
segundo lugar, se encuentran los tratados o convenios internacionales, los cuales, son parte del
orden jurídico interno y se encuentran jerárquicamente por debajo de la Constitución, las leyes
mercantiles propiamente dichas. En Guatemala, contamos con un Código de Comercio, que
contiene los lineamientos generales de la regulación de la materia mercantil, y con diversas leyes
especiales, que regulan aspectos específicos de la materia mercantil.

Por lo que hace al Derecho Mercantil se sigue igual orientación. El Código de Comercio en
forma expresa señala las fuentes al establecer en su artículo 1º. Que “Los comerciantes en su
actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y cosas mercantiles, se regirán por las
disposiciones de este Código y en su defecto, por las del Derecho Civil que se aplicarán e
interpretaran de conformidad con los principios que inspira el Derecho Mercantil”, y al disponer en su
artículo 694 que “Sólo a falta de disposiciones en es te libro, se aplicaran a los negocios,
obligaciones y contratos mercantiles las disposiciones del Código Civil.

En último lugar, encontramos a las disposiciones que reglamentan las normas contenidas en las
leyes mercantiles, conocidas como Reglamentos son un conjunto de disposiciones que el Organismo
Ejecutivo está facultado para emitir con base a la constitución es decir, son disposiciones
reglamentarias.

Estas disposiciones establecen requisitos sobre los productos o servicios que se encuentran en
el comercio, dependiendo del tipo de producto o servicio del que se trate.

 Costumbre

La costumbre es la práctica reiterada de una conducta implantada en la sociedad y

considerada por ésta como jurídicamente obligatoria.

El artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial dispone que: “La costumbre regirá sólo en defecto
de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
público y que resulte probada. Por lo tanto, en nuestro sistema jurídico, la costumbre está
reconocida como fuente del derecho pero su aplicación está supeditada a lo que dispone la ley, es
decir, su aplicación es de carácter supletorio.

En derecho mercantil, ha sido más común utilizar el término “usos mercantiles” en lugar del
término “costumbre” porque, según algunos autores, el término “usos mercantiles” es más amplio, ya
que incluye tanto prácticas generalizadas en toda una sociedad como prácticas que surgen en una
relación contractual determinada y que sólo es vinculante para las partes en ese contrato. Siguiendo
entonces la terminología utilizada por la doctrina mercantil, los usos mercantiles han sido
clasificados de la siguiente manera:

 Por los sujetos vinculados a ella , los usos pueden ser interpretativos o convencionales y
normativos o generales. Los primeros rigen sólo a las partes en una relación contractual,
mientras que los segundos rigen a todas las personas que realizan un acto de comercio.
  Por su ámbito de aplicación material , los usos pueden ser generales y especiales. Los
primeros son prácticas que rigen a todo el comercio, mientras que los segundos rigen
sólo a ciertas áreas del comercio.

 Por su ámbito de aplicación espacial, los usos pueden ser generales y locales. Los
primeros son practicados en todo el territorio comprendido por un sistema jurídico
mientras que los segundos son practicados sólo en regiones o localidades de un
sistema jurídico.

 Por su validez, los usos pueden ser normativos e interpretativos. Los primeros
constituyen una presunción a favor de quien los invoca en un juicio, mientras que los
segundos requieren que su existencia sea probada en un juicio.

Un ejemplo de usos mercantiles lo encontramos en la industria algodonera, en la que se emplea

la “paca” como medida para el comercio del algodón. La cantidad de algodón que contiene una paca
no es arbitraria, sino que es una cantidad determinada en centímetros.

Los Usos

Resulta más necesario poner atención en que la ley –no obstante su gran importancia y su
naturaleza propia de fuente del Derecho- en el caso del Derecho Mercantil no hizo su aparición sino
mucho tiempo después de que los intereses engendrados por las relaciones de carácter mercantil
fueron resueltas por los usos. En los colegios, en las ligas, en las corporaciones, primero, y más
tarde en las universidades y comunidades, se trató del reconocimiento por el Estado de las normas
consuetudinarias, en las que hasta entonces tenían protección sus derechos y sus intereses; y fue
de esa gestión de la cual indudablemente surgió el derecho Mercantil. Y fue de esa manera como la
ley comercial constituyo el ordenamiento de los usos, de la costumbre, consagrada por la práctica,
más tarde reconocidos y sancionados por el legislador.

La aparición y desarrollo espontaneo del Derecho Mercantil tuvieron su principal fuente en los
usos, en la práctica realizada con motivo del ejercicio de los actos de comercio; y tal práctica fue no
solo espontaneo sino dinámica, ya que el tráfico del comercio es esencialmente contractual.

Lorenzo Benito, uno de los grandes tratadistas del Derecho Mercantil, define el uso o la
costumbre como la “Regla o norma jurídica producida espontáneamente en la vida del comercio y
aplicada de un modo continuo y persistente en los hechos análogos al que lo engendró” 41

El mismo autor clasifica los requisitos del uso en intrínsecos y extrínsecos. Son intrínsecos: la
necesidad y la bondad; y extrínsecos: la espontaneidad, la generalidad y la publicidad.

La necesidad se integra con las dos extremas siguiente: 1º. Un conflicto jurídico que reclama ser
resuelto; y 2º. La carencia de una regla adecuada ya conocida para resolverlo.

41
Benito, Lorenzo, op. Cit. Tomo I
 La bondad se explica como la conformidad de la regla que se formula “con los principios que
informan la vida jurídica del lugar y tiempo donde se produce”.

La espontaneidad consiste en el surgimiento de la norma o regla de manera instantánea en el

momento en que se necesita, o sea, en la cual se da el hecho que la requiere.

Como requisitos de los usos –según el pensamiento de varios autores- se exigen la uniformidad,
la publicidad, la generalidad en la ejecución y la reiteración durante largo tiempo.

A propósito de los requisitos del uso, es importante recordar el pensamiento de los maestros
Rocco, Vivante y Bolaffio, acerca del juego de los mismos frente a la aplicación del uso. Para ellos,
desde luego, lo interesante ha sido la existencia del uso, sus validez, su estimación como tal, y no la
circunstancia de que por reunir determinados requisitos un hecho sea apreciado como constitutivo
de uso, o que, al contrario, por no reunir la totalidad de los requisitos, porque haga falta uno solo de
ellos, se deje de aplicar. A este respecto dicen: “Exigir determinados requisitos del uso para concluir
que, faltando aunque sea uno solo, el uso no existe, es cometido penoso, peligroso, y lo que es
peor, infructífero”42

Los usos se clasifican en universales, generales y locales, particulares y esenciales; y en

imperativos e interpretativos.

Se llaman usos universales, si su aplicación se refiere al mundo o a diversos países; generales,

si la observación de los mismos se refiere a un país o a todas las ramas de la industria; y locales o
particulares, y especiales, en los casos siguientes: si el uso se limita en su aplicación a una
localidad, como en el caso de un mercado o de una bolsa, es local o particular; y especial, cuando
se refiere a una rama especial de la industria o del comercio.

Los usos imperativos se denominan así cuando tienen fuerza de ley; han sido aceptados como
normas de las relaciones. Son los usos o practicas observadas como ley, pero debe tenerse muy en
cuenta que ello ocurre solo cuando no existe una ley comercial al respecto, o bien una ley civil, ya
que el uno no tiene más que un poder de integración, es decir, que si no existe la norma legislada,
se acudirá a la costumbre para resolver el caso (ello, desde luego, en los países en los cuales el uso
es fuente del derecho), pero no puede contradecir las disposiciones de la ley civil, porque esto
implicaría la derogatoria de una ley del Estado por la sola voluntad de las partes o por la decisión de
un tribunal; y tampoco puede apreciarse cuando es contrario al orden público y a las buenas
costumbres, pues entonces se violarían los principios morales, económicos y políticos de la
Constitución del Estado.

Los usos interpretativos tienen vigencia en casos no previstos en el contrato, o bien en

situaciones acerca de las cuales se guardó silencio; pero ello siempre que no exista ley que regule la
situación. Esta es la función auténtica del uso, función aclarativa y declarativa, de manera que dicha
función consiste en servir de complemento a las leyes mercantiles y sobre todo con el fin de aclarar

42
Rocco, Vivante y Bolaffio, Derecho Comercial. Parte general. Tomo I
la voluntad expresada en forma deficiente, o bien, de interpretar la intención de los contratantes. Es
claro, pues, que cuando existe la ley, el uso carece de función.

La prueba de los usos obedece, desde un punto de vista general, al amplio principio relativo a
que su existencia puede ser establecida por las partes valiéndose de todos los medios probatorios
posibles. El fin que persigue es el de hacer evidente la vigencia y el perfil claro e indudable del uso.

Pero, no obstante esa amplitud probatoria, algunos sistemas legales en los que se aplica esta
fuente del derecho la limitan con exclusividad a la prueba documental, exigiendo determinado
número de escrituras públicas de contratos, en los que se haya hecho aplicación del uso, o a
determinado número de sentencias judiciales en las cuales conste que el tribunal hizo aplicación del
mismo al dictar su fallo

 Jurisprudencia

La jurisprudencia son las normas jurídicas contenidas en las interpretaciones elaboradas por los
tribunales al resolver un caso determinado. Las normas jurídicas contenidas en la jurisprudencia se
originan de la interpretación de la ley para un caso concreto elaborada en una sentencia, pero
adquieren el carácter general, abstracto, externo, heterónomo y coactivo al cumplir con los requisitos
establecidos en la Ley.

 Principios generales del derecho

Los principios generales del derecho son normas jurídicas fundamentales, escritas o no, que
rigen un determinado sistema jurídico en su conjunto. Debido a que el Código de Comercio es omiso
en cuanto a la aplicación de los principios generales del derecho, es necesario atender lo que a este
respecto dispone el artículo 17 de la Ley del Organismo Judicial; según está disposición, en caso de
omisiones o insuficiencias de la ley, se aplican los principios generales del derecho.

Un ejemplo de los principios generales del derecho es la equidad. En un sentido muy amplio, la
equidad es considerada como la justicia aplicada a un caso concreto cuando en la ley hay omisiones
o su aplicación rigurosa da lugar a errores o a una injusticia.

En derecho civil y en derecho mercantil, la equidad es un principio que contribuye a suplir las
omisiones de la ley.

 Doctrina.

La doctrina puede ser definida como el estudio del derecho que realizan los juristas con el fin de
sistematizar e interpretar las normas jurídicas.

En nuestro sistema jurídico, de acuerdo con la interpretación de las Cortes, la doctrina no tiene
fuerza vinculante pues sólo se trata de opiniones de juristas. La interpretación parece acertada pues
los juristas no están facultados por el Poder Constituyente para crear normas jurídicas; sin embargo,
tanto las leyes como las resoluciones de los jueces comúnmente están basadas en estas opiniones
y, por lo tanto, desde el punto de vista doctrinal, son fuente del derecho.

Cabe mencionar que a nivel internacional, la doctrina tampoco es vinculante pero tiene un mayor
reconocimiento como fundamento de las resoluciones de los tribunales internacionales; es fácil
encontrar en resoluciones de estos tribunales referencias de trabajos de juristas especializados.

2. Fuentes reales

Las fuentes reales son el conjunto de hechos de la naturaleza, creaciones del hombre, eventos
sociales, políticos y económicos que le dan contenido a las normas jurídicas.

Por ejemplo, un sismo, una crisis económica, el sobrecalentamiento global, pandemia, Etc., por
sus efectos en los seres humanos y, específicamente, en sus relaciones, han dado lugar a la
modificación del derecho mercantil en diversos sentidos.

3. Fuentes históricas

Son aquéllos elementos materiales que nos permiten conocer el derecho vigente en épocas
pasadas en un lugar determinado.

Por ejemplo, la estela en la que está grabado el Código de Hammurabi nos permite conocer el
derecho vigente hace miles de años en medio oriente.