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DERECHO MERCANTIL
1. Introducción
Cada oficio o profesión surge como una solución constituida espontáneamente a la medida de
alguna de las innumerables necesidades a las, que de manera frecuente, repetitiva y por el
motivo que sea, se enfrentan los individuos de un grupo social. Cada uno escoge de entre las
necesidades a la vista, la que puede y quiere satisfacer, y al aplicarse a ella se dice que
encuentra su lugar en la sociedad, porque se dedica a un oficio o profesión determinados. 1
Todos los seres humanos permanentemente queremos servicios o cosas, ya porque los
necesitamos, ya porque los aceptamos. La profesión o el oficio cuya única especialidad
consiste en acercarle a la gente aquello que quiere por necesidad o apetencia, sin que las
características de quienes solicitan y ni las de quienes proporcionan el satisfactor, ni las de éste
en sí revistan una importancia primordial, constituye, precisamente, el comercio. El único
requisito es que a cambio se le entregue (pague) al comerciante, el precio que él mismo le fijó al
satisfactor. El comercio es una actividad sin límites, pues no se contrae a la satisfacción de un
solo tipo de necesidad o apetencia sino al contrario, tiene aptitud para satisfacer las que sean.
Que un comerciante venda un determinado artículo o producto no le impide vender otro en
cualquier momento, en tanto que un médico, no puede satisfacer más que la necesidad de salud.
El único interés del comerciante en cada comprador es el dinero que le pagará por el
satisfactor que él le entregue; y el único del comprador en el comerciante es que éste le satisfaga
su necesidad.2
De lo anterior se desprende que para que exista el comercio, es indispensable que haya
libertad. En efecto, si el comprador no tiene libertad para comprar lo que necesita o apetece y
el comerciante tampoco la tiene para vender lo que su sensibilidad le muestra como lo más
necesitado y, por lo contrario, el comprados sólo puede comprar y el comerciante únicamente
puede vender, lo que en ambos caso su gobierno les asigna, entonces no hay comercio, porque
no hay interdependencia en la satisfacción de sus mutuos intereses, no hay correspondencia en
lo que cada uno está dispuesto a dar a cambio, y fundamentalmente, porque no hay satisfacción
individual de las necesidades y apetencias del grupo. Cada uno (usuario-consumidor y
comerciante) solo serán instrumentos de la macro planeación diseñada por el grupo gobernante
que no permite alternativa; hablase en tal caso del sistema de economía planificada, en
oposición al capitalismo o sistema de libre mercado. 3
Esta libertad esta contenida como un derecho individual, plasmado en la Constitución Política
de la República de Guatemala, que establece la libertad de industria, comercio y trabajo, salvo
las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes. 4
a) Trueque o Permuta: durante esta primera etapa, el tráfico se distingue por la imperiosa
necesidad que tiene un sujeto al que le sobra alguno de los bienes que produjo, por no haberlos
consumido todos, de un bien producido por otro sujeto, que también tiene excedentes de sus
1
Dávalos Mejía, Carlos Felipe; Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras, Tomo I Títulos de Crédito, México, Editorial Harla, 1992,
Pág. 4.
2
Ibid, Pág. 5.
3
Ibid. Pág. 6.
4
Artículo 43.
propios productos e, incidentalmente, requiere los que a aquel le sobran. Habiendo excedente
de producción en ambos sujetos, y teniendo cada uno necesidad de lo que al otro le sobra, el
trueque se produce espontáneamente al adquirir, uno y otro, el papel de comerciante y
consumidor, sin que hubieren mediado factores modificativos de su ánimo, como el de lucro o
de riqueza, en virtud de que no había otro remedio que la entrega y la recepción simultáneas.
El interés de ellos no es otro que el de solucionar una necesidad equivalente y complementaria
que de inmediato provoca el mismo nivel de satisfacción material y anímica. 5
El excedente es una parte de la producción que no se necesita consumir. Cuando los hombres
se dedicaban a la caza y la recolección, la producción de excedentes era casi nula. Además, por
las características de sus productos, esos excedentes no se hubieran podido almacenar. Pero
desde las primeras actividades productivas, el excedente permitió emprender el hábito de
intercambiar productos.
Las primeras formas de comercio entre los hombres consistieron justamente en el intercambio
de productos mano a mano: lo que uno tenía y no necesitaba, se cambiaba por lo que el otro
tenía y no necesitaba. Esa forma de intercambio se denomina trueque.
El trueque se mantuvo por mucho tiempo, aun en sociedades sedentarias: un jarrón de vino por
una bolsita de trigo, pieles de abrigo por un arma de caza, lana de oveja por pescados. 6
Cambio, permuta. Contrato por el cual las partes se obligan a darse y recibir, recíprocamente,
una cosa por otra. Integra la forma primitiva del comercio, la subsistente en los pueblos
salvajes y la usual en relaciones privadas de carácter amistoso y relativo a cosas muebles por
supuesto.7
c) Etapa Monetaria: esta etapa es una consecuencia inmediata de la anterior. Algunos valores
comunes, entre los que destacan los metales, por sus propiedades de resistencia, belleza,
facilidad de transporte y de almacenamiento, se convirtieron espontáneamente, en el elemento
de intercambio por excelencia, a tal extremo que acabaron por transformarse en mercancías de
cambio, es decir, en bienes cuya principal utilidad era la de adquirir más bienes. La función del
metal fue, entonces, la de permitir comprar. El éxito más acabado de esta funcionalidad
consistió en que los metales sirvieron para fijarle precio a las cosas. Esta extraordinaria
utilidad se puede apreciar si se intenta fijarle precio a alguna cosa, sin que para ello se utilice
una unidad monetaria. Es decir, la función de los metales era la siguiente:
Eran bienes destinados exclusivamente para ser cambiados por otros.
Eran medidas de cambio, utilizadas para saber cuánto valía cada cosa.
5
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Op. cit. Pág. 9.
6
Portal Planeta Sedna, El Trueque y la Moneda, María González Marissa Massone, sin año, Alemania,
http://www.portalplanetasedna.com.ar/trueque.htm, 04 de junio de 2010.
7
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Vol. VIII, Argentina, Editorial Heliasta S.R.L. 2001, Pág. 228.
8
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Op. cit. Pág. 10.
Era un sistema irrefutable de conservación del valor, sin importar el tiempo ni el
espacio.9
Sin embargo contar con estas funciones, también, tuvo algunos defectos tales como: no se tenía
un sistema generalizado de valores de las cosas y de los metales. Luego, con el interés de
facilitar y allanar el tráfico comercial, se aceptó la necesidad de fundir pequeñas porciones de
metal, idénticas todas, con el objeto de que cada operación, el intercambio no dejara
incertidumbre respecto al quantum del valor intercambiado; así como también, por supuesto con
el objeto de mantener la relación histórica de la utilidad que había recibido el vendedor, en caso
de que hubiese vendido la cosa en una cantidad de piezas superior a aquella en la cual lo había
comprado.
En Guatemala existen dos clases de moneda: los billetes (o moneda papel) y las monedas
metálicas10, y corresponde al Banco de Guatemala emitir billetes y monedas dentro del
territorio nacional.
d) Compraventa a Crédito: esta etapa tiene como característica más significativa, que a
diferencia de las tres primeras, en las cuales el intercambio lo realizan comprador y vendedor
simultáneamente en el mismo espacio, en ésta, el intercambio se desdobla en dos momentos: en
el primero: el vendedor entrega la cosa y en el segundo: siempre posterior, el comprador entrega
su precio; es un intercambio realizado en el tiempo. El vendedor entregaba la cosa por que
tenía fe, confianza (credere) en que el comprador se la pagaría; es decir, le daba crédito a su
promesa de pago. Esta confianza, puramente comercial y nunca personal, obedecía a la
constante persistencia, dentro de otras, de las circunstancias siguientes:
Es una opinión difundida que el patrimonio de un comerciante lo constituyen no
tanto su dinero sino su imaginación, su mercancía y su crédito. Esto quiere
decir, que el comerciante para poder tener dinero, debe de tener mercancía que
es al final lo más importante.
Otra razón es el miedo. En efecto, el miedo a que en su tránsito o
almacenamiento se pierda el dinero o la mercancía por robo, extravío o un
siniestro natural, o deliberado, origina un servicio de máxima importancia, que
consiste en el transporte o en el almacenamiento a cambio de dinero.
La tercera razón obedece a razones puramente comerciales que siguen teniendo
vigor. Los comerciantes sostenían relaciones comerciales o mercantiles con
compradores y vendedores que a su vez traficaban entre ellos y que, por tanto,
podría resultar acreedores y deudores mutuos; al paso que, con frecuencia,
algunos de los acreedores de un comerciante era a su vez deudor de alguno de
sus propios deudores. Entonces, en vez de alentar el comercio pagando y
cobrando cada deuda a la persona pactada originalmente, los derechos de cobro
sobre un deudor se transmiten a un acreedor como pago, para que éste los cobre,
mediante cartas en las que se especifican los delitos de la compensación.
Otra razón consiste en que el comerciante concluyó en que otorgando crédito
aumentaba sus ventas y, consecuentemente, prosperaba. La falta de pago no
era sino otro de los riesgos que el comerciante debía asumir al acometer su
negocio. No obstante, a fuerza de su persistencia histórica, el comerciante
acepta que el ser humano es más bueno que malo y concluye que la falta de pago
es la excepción, y que la inclinación a la ilicitud y a la anti sociabilidad no es la
regla general; como se observa, en esta y en cualquier sociedad, el crédito existe
y existirá porque el pago seguirá existiendo como regla general. El comerciante
vive del crédito.
Al concluir el medioevo, en los asuntos sociales todo era nuevo, estaba en transformación, hasta
la estructura del gobierno y la forma de gobernar. La realidad imperante consistía, por una
parte, en que los gobiernos, no obstante tener interés público en ello, carecían de la experiencia
y los conocimientos para diseñar un derecho propio, especializado por actividad, con
posibilidades de aplicarse exitosamente, y por otra, que el comercio había venido siendo
organizado, con altísima eficiencia, por los propios comerciantes. En tales condiciones, la
participación del Estado en la normatividad del comercio no pudo ser otra que la de resumirse a
reconocer la existencia de las legis mercatorias; normas que provenían de la lógica pura, del
sentido común, del equilibrio severo de la partida doble y de cientos de años de tortuosas
experiencias, que las convierten en normas de hechura impecable y, por tanto, de una
importancia insoslayable para el gobernante, aun como fuente histórica o de inspiración.
Aquel derecho medieval respetado y reconocido por los principios del Renacimiento fue
diseñado por una clase social para ser obedecido, interpretado y sancionado únicamente por sus
integrantes. Era un universo normativo que se creaba y aplicable en función del sujeto y no del
objeto mercantil; se trataba de un derecho subjetivo (sujetum) en términos propios.
11
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Op. cit. Pág. 13
12
Ibid, Pág. 15.
13
Ibid, Pág. 16.
Esta primera concretización del derecho mercantil, de corte subjetivo, se fue modificando de
modo dialéctico a través del tiempo, a fuerza de amoldarse a los imperativos de los sistemas de
gobierno y del desarrollo social de cada época, dando origen a las siguientes formas de
normatividad, las cuales a su vez permiten distinguir las diferentes etapas del derecho mercantil:
Derecho Mercantil Subjetivo.
Derecho Mercantil Objetivo.
Derecho Mercantil de concepción dualista (objetivo y subjetivo al mismo tiempo).
Derecho de los Tratados Internacionales de Comercio.
Crisis de la autonomía de la voluntad.
El Derecho Subjetivo consistía en la recopilación de las costumbres que a través del tiempo
habían sido probadas y comprobadas en cuanto a equidad y funcionalidad por alguno de los
dos grupos de mercaderes que reconoce la historia, a saber: los grupos de comerciantes de la
misma especialidad o gremios de actividad; o bien los comerciantes de cualquier
especialidad radicados en la misma región o gremios regionales. Tales regulaciones se
conocen con el nombre de Ordenanzas. Los tribunales, que estaban integrados por
comerciantes agremiados, de reconocida experiencia, honorabilidad e influencia, y en los
cuales se deposita la responsabilidad de crear, interpretar y sancionar las Ordenanzas
reciben el nombre precisamente de Tribunales de Comercio. Finalmente, los grupos a los
que necesariamente debe pertenecer todo comerciante reciben el nombre genérico de
gremios, cada uno de los cuales disponía de sus propias ordenanzas y tribunales del
comercio y a los que cada comerciante agremiado, por el simple hecho de serlo, quedaba
sometido.
Características del Derecho Mercantil Subjetivo 15
Estaba sustentado en las experiencias vividas por los comerciantes.
Las soluciones que proponía era producto de la imaginación desplegada por un
comerciante en presencia de un problema práctico y no potencial.
En tales condiciones el elenco de hipótesis previstas pretendía ser exhaustivo y
contemplaba a todas las posibilidades de actuación, de acuerdo con el pasado.
Era drásticamente clasista, es decir, sólo aplicable a los agremiados.
Era atractivo en los dos sentidos: sólo se aplicaba a los agremiados; y también a los
no comerciantes relacionados con aquellos cuya conducta estuviese prevista en las
ordenanzas.
Era sacramental en el sentido de que la forma ocupaba un papel preponderante en
consonancia con el estrecho contacto personal y de conducta al detalle que distinguía
los intercambios de la época.
En suma, podría decirse que los bienes jurídicos tutelados por aquel derecho,
sustantivamente, eran la buena fe, la honra de la palabra empeñada y la fluidez de los
intercambios; y procesalmente la equidad aritmética, el sentido común y la practicidad
en las soluciones de todo tipo.
16
Ibid, Pág. 19.
Los gobiernos de los muchos países concluyeron que una de las maneras de proteger su interés
nacional y a la vez controlar con eficacia a sus comerciantes, era coordinar el desarrollo de un
mercado mediante compromisos obligatorios, dándose así origen a los primeros tratados
internacionales de comercio.
Clases de Tratados Internacionales de Comercio: existen dos tipos de tratados de
comercio:
1. Los que organizan las relaciones comerciales directos de dos o más Estados
(tratados de Comercio) y
2. Aquellos con los que los Estados firmantes se obligan a uniformar sus leyes
nacionales, a fin de dar al instrumento objetivo del tratado el mismo tratamiento en
su medio nacional.
El Derecho Mercantil, como rama del Derecho en general, es reciente si se toma en cuenta la
antigüedad de otras disciplinas jurídicas. Ciencias como la historia, la sociología o la
antropología, nos han enseñado que el ser humano, en lo inicios de su vida, satisfacían sus
necesidades con los bienes que la naturaleza le proporcionaba de manera espontánea; para luego
poner en práctica sus habilidades y facultades intelectuales y físicas para transformar lo que le
ambiente le brindaba, el producto de sus actos creadores no tenía más objeto que llenar
necesidades de su núcleo familiar o del reducido grupo al que pertenecía.
Cuando las sociedades se vuelven más complejas, la actividad económica del hombre
sufrió una transformación que habría de inducir el desarrollo de la civilización: la progresiva
división del trabajo. Este fenómeno va a condicionar relaciones sociales que posteriormente
hicieron surgir el derecho mercantil. Por esa división apareció el mercader que hace circular
los objetos producidos llevándolos del productor al consumidor. Así surge el profesional
comerciante y así lo que se produce se llama mercancía o mercadería.
El Derecho Mercantil en la Antigüedad: originalmente no existía distinción entre lo
que ahora se conoce como las ramas del Derecho. Los egipcios, los fenicios, los persas,
los chinos, el mismo hombre americano, comerciaron. En los tiempos primitivos existió el
derecho mercantil; pero no se sabe ni se conoce si existió en forma escrita, siendo
considerado entonces como un derecho de costumbres, teniendo por existencia un derecho
mercantil consuetudinario.
La Grecia clásica: aporto a la ciencia jurídica la ciencia política. No obstante, la
proximidad de las ciudades al Mar Mediterráneo y el hecho de que la vía marítima fuera
la más expedita para aproximarse a otras ciudades, hizo que el comercio por mar fuera
una actividad de primer orden para su economía, y aquí se van formulando reglas
jurídicas de carácter típicamente mercantil. Estas reglas jurídicas carecían de matiz
nacional, eran respetuosas de las convenciones privadas y están impregnadas de la
consideración de la buena fe. Con esto se instituyeron figuras que aun existen en el
derecho Mercantil de nuestro tiempo. Por ejemplo: el préstamo a la gruesa ventura era,
un negocio por el cual un sujeto hacía un préstamo a otro, condicionando el pago por
parte del deudor, a que el navío partiera y regresara exitosamente de su destino. Y esta
institución es conocida hoy como el contrato de seguro. El echazón o el aporte griego,
por ella el capitán del buque podían aligerar el peso de la carga echando las mercaderías
al mar y sin mayor responsabilidad, si con ello evitaba un naufragio, encallamiento o
captura. A esta figura se le conoce hoy en el derecho marítimo como avería gruesa o
préstamo a la gruesa ventura.17
Normas referentes al comercio se pueden encontrar en Fenicia, Asiria, Babilonia, Israel,
China, Indica, Egipto, Grecia y Cartago, pero dichas normas no están en relación directa
con el desarrollo ulterior del derecho mercantil. Singular importancia merecen las
leyes Rodias, creadas por la colonia griega de la Isla de Rodias, que son una
compilación de usos del comercio marítimo, tuvieron gran difusión y fueron luego
adoptadas por el derecho romano.18
Fenicios: en su actividad comercial dieron nacimiento a los puertos y factorías y a la
regulación del comercio por tratados.19
Derecho Romano: la vastedad territorial del imperio permitió la aceleración del tráfico
comercial, pero no generó un derecho mercantil autónomo. El Jus Civile era un derecho
destinado a normar la actividad privada de los ciudadanos, fuera o no de carácter mercantil,
éste derecho era formalista, para que los negocios jurídicos cobraran validez se les
adornaba con fórmulas sacramentales necesarias para el surgimiento de vínculos jurídicos.
El comercio se ha caracterizado y se sigue caracterizando por desenvolverse en forma
rápida, sin mayores formalismos. El genio romano encontró la solución dándole facultades
de interpretación casuística al pretor, de manera que cuando aplicaba la ley civil al
comercio, debía observar las peculiaridades propias del fenómeno comercial. 20
Los romanos, establecieron los mercados y las ferias, que perduran hasta nuestros días; pero
las instituciones jurídicas que revisten importancia para el derecho mercantil son: la actio
institoria, por medio de la cual se permitía reclamar del dueño de un negocio mercantil, el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por la persona que se había encargado de
administrarlo; y la actio exercitoria, por medio de la cual se permitía reclamar del dueño de
un buque, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el capitán; y el nauticum
fenus, que consistía en un negocio por el cual un sujeto hacia un préstamo a otro,
condicionando el pago por parte del deudor a que el navío partiera y regresara exitosamente
de su destino; esencialmente el nauticum fenus, era un préstamo marítimo, que en derecho
actual se conoce como préstamo a la gruesa. 21
Situación Actual del Derecho Mercantil: el derecho refleja, los intereses y los
conflictos de la estratificación social. El derecho mercantil está vinculado, en la forma más
caracterizada, con el sistema capitalista. Sus crisis, sus renovaciones, la complejidad de sus
contradicciones se manifiesta en el contenido de sus normas. Algunos autores lo tipifican
como el derecho del sistema capitalista, aunque a veces los términos se usan con poca
propiedad.
Se puede decir que el derecho mercantil se ha desarrollado con fortaleza a la luz de la
doctrina liberal, en tanto ésta pregona la libertad individual y, por consiguiente, la libertad
de comercio.25
22
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 11
23
Paz Álvarez, Roberto. Op. cit. Pág. 8
24
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 12
25
Ibid. Pág. 13
26
Ibid. Págs. 15 a 18.
Período Colonial: Guatemala, al igual de los demás dominios españoles en América,
regía su vida jurídica por la legislación de la metrópoli. La Recopilación de Leyes de
Indias, las Leyes de Castilla, las Siete Partidas y la Ordenanza de Bilbao, contenían normas
destinadas al comercio. La Capitanía General del Reino de Guatemala estaba sujete al
Virreinato de la Nueva España; y por eso el Comercio lo controlaba el Consulado de
México y éste ejercía jurisdicción en los países centroamericanos para resolver las
controversias que se pudieran ocasionar. Ante la insistencia de los comerciantes de la
Capitanía, se creó el Consulado de Comercio de Guatemala, por Real Cédula de 11 de
Diciembre de 1793 y se dispuso en las mismas que las ORDENANZAS DE BILBAO serían
las que regirían, que eran el Código de más aceptación en la metrópoli. La cédula que creó
el Consulado importó la separación de la justicia mercantil de los Tribunales comunes,
reservando a jueces especiales el conocimiento de los negocios de comercio; esa misma
cédula prestó también el servicio de dar a éste leyes propias y adecuadas a su naturaleza.
Estas Ordenanzas de Bilbao rigen a Guatemala desde la creación del Consulado hasta la
emisión del Código de Comercio de 1877.
Período de la Independencia: al suceder la independencia política de Centro América
no se dio como consecuencia una legislación propia. Las leyes de España siguieron
teniendo vigencia por algunos años.
Gobierno del Doctor Mariano Gálvez: se hizo el intento de modernizar las leyes del
país, sustituyendo la s leyes españolas por los llamados códigos de Livingston, que eran un
conjunto de normas redactadas para el Estado de Luisiana, por el jurista Eduardo
Livingston, dentro de las cuales se comprendían disposiciones referentes al comercio.
Gobierno de Rafael Carrera: significó el estancamiento de nuestra evolución
legislativa, ya que se volvió a la legislación española, al grado de que los estudios
facultativos de Derecho se hacían sobre las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación.
Como consecuencia, se volvió al Consulado de comercio y se introdujeron algunas
variantes al procedimiento, advirtiéndose que la vigencia de ese régimen era temporal;
pero, la verdad es que rigió durante todo el gobierno carrerista y se prolongó hasta la
renovación legislativa impulsada por la Revolución de 1871.
Revolución Liberal: en el año de 1877, al promulgarse los nuevos códigos de
Guatemala, se incluyó un código de Comercio, con una ley especial de enjuiciamiento
mercantil. Este código al que César Vivante califica como una imitación del código
chileno, se emitió por Decreto Gubernativo número 191 de fecha 20 de julio de 1877. El
código fue redactado por la comisión integrada por los señores Manuel Echeverría, Antonio
Echeverría, y J. Esteban Aparicio, nombrada por acuerdo del 29 de septiembre de 1876,
comisión que dio cuenta de su trabajo en julio de 1877 y señaló haber consultado los
códigos español y francés, mexicano y chileno. Fue emitido por el Presidente Justo Rufino
Barrios y entró en vigencia el 15 de septiembre de 1877 y se mantuvo vigente con algunas
modificaciones hasta la refundición de 1942.
Refundición de 1942: oportunidad en que promulgo un nuevo código de Comercio
contenido en el Decreto número 2946 del Presidente de la República. Este código es
calificado por el Dr. Edmundo Vásquez Martínez como una mejor sistematización de las
instituciones de 1877, a la vez que reunió en un mismo cuerpo una serie de leyes dispersas;
y sobre todo, las convenciones internacionales en materia de letra de cambio, pagaré y
cheque. (Convención de la Haya 1912).
Año 1970: se promulgo el Decreto 2-70 del Congreso de la República, que contiene el
actual código de Comercio de Guatemala, el que pretende ser un instrumento moderno,
adaptado a las nuevas necesidades del tráfico comercial de Guatemala, tanto en el aspecto
nacional como internacional. En su elaboración se tomó en cuenta los códigos
centroamericanos, en especial el de Honduras.
El actual código de comercio incorporó: el Registro Mercantil, la Factura Cambiaria, se
traslado el contrato de Fideicomiso, la Edición, radiodifusión o representación escénica, que
formaban parte del Civil.
Este código tuvo una comisión integrada por: José Luis Paredes Moreira, Carlos Enrique
Ponciano, Armando Diéguez, Jorge Skinner Klee, Ernesto Viteri Echeverría y Arturo
Yaquián Otero. Fue aprobado por el Congreso de la República y hecho ley por el Decreto
2-70 del 28 de enero de 1971.
Este código dejo vigente los Títulos I, II, III, IV, V, VI y VII de Libro Tercero del anterior
código de comercio, que se refieren a la Regulación del Comercio Marítimo. 27
No siempre existió un Derecho Mercantil Autónomo; un Derecho Mercantil como una rama
especializada dentro de las subdivisiones tradicionales del Derecho. No es sino hasta la Edad
Media en que se principia a gestar la separación del Derecho Privado en dos ramas: Derecho
Civil y Derecho Mercantil.
Luego surgió la idea de César Vivante, (maestro italiano de Derecho Mercantil), quien inauguró
su cátedra de Derecho Mercantil en 1892 en la Universidad de Bologna. Su idea consistía en
que se hiciera un código que tratara las dos materias. Esta idea fue tomada en cuenta por
algunas legislaciones; para luego abandonar su propia idea un tiempo después.
Para crear un nuevo código que regulaba las materias del comercio, se debían de tomar en
cuenta los siguientes aspectos:
1. El origen de la codificación varía del derecho civil al derecho mercantil. Lo mercantil
deviene siempre de lo empírico, de lo fáctico.
2. El derecho mercantil tiende a ser internacional.
3. La existencia de los llamados títulos de crédito sólo puede funcionar dentro de un
derecho flexible, rápido y poco formalista como el derecho mercantil.
4. Los negocios a distancia provocan que el Derecho civil no resuelve. La apertura de
crédito que los facilita, sí está prevista en lo mercantil.
5. Los negocios mercantiles se desarrollan en masa, a diferencia de los civiles que
generalmente son aislados.
Estas consideraciones se tomaron en cuenta para lograr la separación de las dos materias.
En Guatemala, nuestra legislación consagra la separación del derecho sustantivo, aunque tiene
unificado el derecho adjetivo. Tenemos un código civil y un código de comercio que operan en
forma separada. El código de comercio se encarga de establecer la interdependencia entre la
ley civil y la ley mercantil, pues el artículo primero regula la supletoriedad del primero para con
el segundo, bajo la estricta observancia de los principios del derecho mercantil.
En cuento al derecho procesal, si bien es unificado, hay que hacer la salvedad, de que, para la
pretensión procesal en el terreno mercantil, el código de comercio señala las vías más rápidas
para dar soluciones jurisdiccionales: juicios sumarios, ejecutivos o arbítrales.
27
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 11
28
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Págs. 19 a 22.
establecimiento abierto al público; y hay quienes exigen como elemento definitorio el
registro mercantil.29
Concepto de los Actos en Masa: 31 es el derecho que rige una serie de relaciones de
relevancia jurídica, cuya característica especial es que se dan en masa: en grandes
cantidades. Los actos de comercio se manifiesta en grandes cantidades; no son actos
aislados como los del tráfico civil. En el comercio las negociaciones se dan con un
volumen y una rapidez que exigen un derecho con mecanismos especiales en su
manifestación fáctica.
Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de los Actos en Masa Realizados
por Empresa:33 Es la unificación de los dos conceptos anteriores. El argumento radica
en que no basta la observación de que las relaciones jurídicas que provoca el comercio
se realicen en masa; o, que ellas se gesten dentro de una organización empresarial. Los
dos fenómenos deben coordinarse para tener una visión completa de lo que el Derecho
Mercantil tiene como materia. Por eso concluye que el derecho mercantil está
destinado a regular un tráfico masivo que se desarrolla por medio de organizaciones
empresariales.
29
Ibid. Pág. 23
30
Ibid. Pág. 24.
31
Ibid. Pág. 25
32
De Solá Cañizares, Felipe, Tratado de Derecho Comercial Comparado, Tomo I, España, Editorial
Montaner y Simón. S.A. 1963. Pág. 120.
33
Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, Derecho Mercantil, Tomo I, México, Editorial Porrúa, S. A. 1969.
Pág. 12
Derecho de los Negocios:34 esta doctrina, surgida a mediados del siglo pasado, afirma
que comercio en el sentido de los códigos y del derecho mercantil equivale a negocio.
Es acto de comercio y por tanto debe quedar sometida al Derecho mercantil toda
actividad, sea quien fuere el que la realice, enlazada con la vida de los negocios. Esta
teoría ha tenido cierta influencia en Francia donde la expresión Derecho de los negocios
se ha llegado ha utilizar en sustitución de la tradicional de derecho comercial.
Es la rama del derecho privado que regula las relaciones de los individuos que ejecutan
actos de comercio o que tienen la calidad de comerciante. 37
Es poco formalista, simplicidad o sencillez de forma: 39 la circulación para que sea fluida,
exigen que la formalidad este relegada a la mínima expresión. Los negocios mercantiles se
concretan en simples formalidades sólo explicables para un conjunto de relaciones que por
su cantidad no podrían darse fácilmente de otra manera. La realización en masa de los
negocios, la necesidad de utilizar el tiempo y la coyuntura propias de la actividad
profesional de los comerciantes y de su empresa, exigen ausencia de formalismos
innecesarios y la existencia de normas que toleren la realización rápida de los negocios.
Esto sin descuidar la seguridad jurídica y económica. 40
Inspira rapidez y libertan en los medios para traficar: el poco formalismo se relaciona
con la agilidad del tráfico mercantil. El comerciante debe negociar en cantidad y en el
menor tiempo posible. Al mismo tiempo vive imaginando fórmulas que le permitan
34
Rubio, Jesús, Introducción al Derecho Mercantil, España, Ediciones Nauta, 1969, Pág. 50.
35
Ibid. Pág. 203.
36
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 27.
37
Puente Arturo y Octavio Calvo Marroquín, Derecho Mercantil, México, Editorial Banca y Comercio,
1958, Pág. 7.
38
Temas Jurídicos, Derecho Mercantil, Sociedades, Tomo I-II, Guatemala, 2005, Pág. 1
39
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 29.
40
Artículo 671 del Código de Comercio, Decreto 2 – 70 del Congreso de la República de Guatemala.
resultados empresariales exitosos por medio de novedosas modalidades de contratar. 41 Ello
obliga a que el derecho funcione a la par de la realidad que se le presenta. Al ser adaptable,
flexible, y sobre todo poco formalista permite actuar con rapidez. 42
Adaptabilidad. o flexibilidad: El comercio es una función humana que cambia día a día.
Por diversos motivos políticos, científicos, culturales, las formas de comerciar se
desenvuelven progresivamente. De ello resulta que la legislación siempre va en zaga de la
práctica. una característica de este derecho es que, debe irse adaptando a las condiciones
reales del mismo fenómeno comercial. 43 Las normas del derecho mercantil al permitir un
mayor juego de voluntades de las partes lo hacen esencialmente flexible y elástico,
permitiendo su adaptabilidad a circunstancias imprevistas producto del mismo intensivo
tráfico.44
Tiende a la internacionalización. La producción de bienes y servicios no es
exclusivamente para el comercio local de una sociedad organizada políticamente. Se
produce para el mercado interno, para el mercado internacional. Ello obliga a que las
instituciones jurídicas tienda a ser uniformes porque así se permite la facilidad del
intercambio a nivel internacional 45. Las actividades mercantiles tienden a borrar fronteras y
buscan expansiones más amplias que los circunscritos a un solo país, no sólo por la
facilidad de las comunicaciones sino también por los esquemas de integración que vinculan
a los mercados y que son un rasgo de nuestro tiempo. 46 Además las relaciones comerciales
o entre comerciantes muchas veces se dan en el ámbito internacional. 47
Posibilita la seguridad del tráfico mercantil: el valor seguridad jurídica lo explica la
filosofía del derecho como la observancia de mecanismos consagrados para el surgimiento
de la normatividad. En la observancia estricta de que la negociación mercantil está basa en
la verdad sabida y el a buena fe guardada, de manera que ningún acto posterior puede
desvirtuar lo que las partes han querido al momento de obligarse. El adquiriente de un
derecho necesita la certidumbre de no ser posteriormente perturbado o despojado en el goce
del bien adquirido, necesita pues, seguridad.48
La profesionalidad: el derecho mercantil se aplica a la actividad profesional de los
comerciantes y es a ella a la que primariamente responde. Esta profesionalidad implica
habitualidad para las personas físicas y adopción de una forma determinada para las
sociedades49.
Nuclrearidad de la empresa como organización propia para la actividad mercantil: es
alrededor de la empresa que surge el concepto mismo de comerciante o empresario, es para
su explotación que se constituyen las sociedades mercantiles y los títulos valores de crédito,
juntamente con los contratos que pertenecen a la misma, forman el complejo de
instrumentos jurídicos típicos de su actividad.50
La tipicidad: la flexibilidad y la sencillez de la forma, imponen uniformidad en los actos y
negocios, uso de formularios y reducción del negocio a unas cuantas líneas esquemáticas a
una forma típica.51
Tendencia socializadora: constitucionalmente está reconocida la libertad de industria, de
comercio y de trabajo y la libertad de empresa. El derecho mercantil al desarrollar estos
principios, mediante las normas que disciplinan la protección a la empresa, la obligación de
contratar, la prohibición de monopolios, la protección a la libre competencia, la
41
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 30.
42
Derecho Mercantil. Documentos Dos Chivos.com//Derecho Mercantil. México,
http://www.doschivos.com/trabajos/derecho/201.htm, 12 de marzo de 2008.
43
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 30
44
Derecho Mercantil. Op. cit. Pág. 1.
45
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 31.
46
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 23.
47
Derecho Mercantil. Op. cit. Pág. 1.
48
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 31.
49
Ibid. Pág. 21.
50
Loc. cit.
51
Ibid. Pág. 21.
interpretación de los contratos en el sentido menos favorable para quien haya preparado el
formulario.52
Es un derecho individualista: al ser una parte del derecho privado regula las relaciones
entre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones jurídicas en las cuales
intervienen los poderes públicos.
Se caracteriza este Derecho por estar influenciado por una serie de teorías o serie de ideas sin
las cuales no podríamos entender la actual situación. Concretamente hablaríamos de:
-Derecho de la Economía: en algunos casos se han llegado a mezclar conceptos jurídicos con
los económicos.
- Influencia de las nuevas tecnologías y nuevas modalidades de llevar a cabo los negocios. 54
08-02-21 clase
VII: PRINCIPIOS DEL DERECHO MERCANTIL
52
Ibid. Pág. 22.
53
Enciclopedia Libre Universal, Derecho Mercantil, Juan Galán, 2007, Universidad de Sevilla, España,
http://enciclopedia.us.es/index.php/Derecho_mercantil, 04 de julio de 2010
54
Loc. cit.
A) Buena Fe: rectitud, honradez, hombría de bien, buen proceder. Creencia o presunción
personal de que aquel de quien se recibe una cosa, por título lucrativo u oneroso, es dueño
legítimo de ella y puede transferir el dominio.
Modo sincero y justo con que en los contratos procede uno, sin tratar de engañar a la persona
con quien los celebra. Constituye un estándar de conducta arreglada a los imperativos éticos
exigibles con la conciencia social imperante. 55
e) Ante la duda: deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación. 59
f) El de Autonomía de la Voluntad: potestad que tienen los individuos para regular sus
derecho y obligaciones mediante el ejercicio de un libre arbitrio, representada en convenciones
o contratos que los obligue como la ley mismo y siempre que lo pactado no sea contrario a la
ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.
4) Derecho Procesal y Derecho Mercantil: las relaciones que regula el derecho mercantil no
siempre se desenvuelven dentro del cauce normal, con frecuencia se producen violaciones e
incumplimientos, surgen en suma conflictos que es necesario ventilar en los tribunales de
justicia.65 El derecho procesal se refiere al conjunto de normas que regulan la actividad
jurisdiccional del Estado para aplicar el derecho. Esta actividad jurisdiccional la realiza el
Estado a través de los Tribunales de Justicia, a quienes se les atribuye la facultad de juzgar
dentro de ciertos límites, sea por razón de la materia o por razón del territorio. El derecho
mercantil, se relaciona con el derecho procesal, porque éste es el instrumento que se utiliza para
la aplicación de aquel. En efecto, el artículo 1039 del código de comercio, establece la vía
procesal que debe seguirse, en las acciones a que dé lugar su aplicación. 66
5) Derecho Civil y Derecho Mercantil: Los dos integran el Derecho Privado. El derecho civil
constituye el derecho común y general frente al cual el derecho mercantil sienta sus reales de
derecho especial. Las relaciones que ligan a ambas ramas jurídicas son sumamente estrechas y,
como ya se dijo, determinadas por la complejidad del derecho mercantil respectivo del civil. 67
El derecho civil se aplica supletoriamente al derecho mercantil, cuando las normas de éste sean
insuficientes para regular los negocios, obligaciones y contratos mercantiles. 68
6) Derecho Mercantil y Derecho Tributario: Las relaciones entre esas dos ramas surgen del
hecho de que la actividad de los comerciantes o empresarios mercantiles es una de las más
directamente sometidas a tributación. Tanto el empresario debe tener presentes las
disposiciones del derecho tributario, como los agentes fiscales necesitan utilizar conceptos y
relaciones propias del derecho mercantil. 69 El derecho tributario se refiere a la rama del
derecho público que regula la actividad del Estado, en cuanto a los órganos encargados de la
recaudación y aplicación de impuestos, presupuesto, crédito público en general todo lo
relacionado con el patrimonio del Estado y su utilización. El derecho mercantil se relaciona
con el derecho tributario, cuando el Estado aprovecha imponerle tributos al comerciante, que
61
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 11.
62
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 24.
63
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 17.
64
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 24.
65
Loc. cit.
66
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág.13.
67
Vásquez Martínez, Edmundo. Op. cit. Pág. 24.
68
Artículos 1 y 94 del Código de Comercio, Decreto Número 2 – 70 del Congreso de la República de
Guatemala.
69
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 25.
siempre en su actividad profesional persigue el lucro. Luego que el Estado recauda los
impuestos los emplea en gastos de funcionamiento o en obras de inversión social. 70
7) Derecho Internacional y Derecho Mercantil: Cada día son más frecuentes los tratados
bilaterales y multilaterales que se ocupan de cuestiones de carácter mercantil y los esquemas de
integración o unión económica entre diversos Estados tienen como materia fundamental
relaciones comerciales. La regulación de las relaciones de los Estados entre sí y de los
conflictos de aplicación de las leyes de los diversos países constituyen la materia del derecho
internacional público y el derecho internacional privado, con los cuales obviamente tiene el
derecho mercantil constantes y estrechas relaciones. 71
8) Derecho Penal y Derecho Mercantil: el derecho penal contiene normas que regulan los
delitos y las penas; entre los primeros hay muchos que provienen de la protección que la ley da
a diversas instituciones de derecho mercantil, por consiguiente, las relaciones entre ambas
ramas son obvias. Y surgen no sólo desde un ángulo de protección sino por remisiones
expresas que el código de comercio hace a la ley penal. 72
Derecho Trasnacional:
Régimen jurídico del inversionista extranjero.
Régimen de la transferencia de tecnología.
Régimen de control antimonopolio.
Derecho de crédito:
Títulos de crédito:
o Teoría general.
o Títulos de crédito ordinarios.
o Títulos de crédito bancarios.
o Títulos de deuda pública.
o Títulos bursátiles.
Contratos de crédito:
o Contratos entre particulares.
o Contratos de fideicomiso.
Derecho bancario:
o Instituciones principales.
o Instituciones auxiliares.
o Instituciones bursátiles.
o Instituciones afines.
Derecho marítimo:
Régimen de las cosas.
Régimen de las relaciones jurídicas.
Derecho paraestatal:
Régimen legal del gobierno comerciante.
Organismos descentralizados.
Sociedades mercantiles con participación estatal mayoritaria y minoritaria.
Fideicomisos públicos.
Los bienes jurídicos tutelados por el derecho mercantil son, en términos propios bienes
económicos. En efecto, el comerciante es el sujeto activo de la oferta y ésta es la mitad de la
magnitud total de la economía; y a su vez los economistas están obligados en su especulación
científica, a considerar a los comerciantes el eje de la solución a los problemas de demanda.
En las primeras cinco etapas del derecho mercantil sus bienes jurídicos tutelados eran la
honorabilidad para ser sujeto de crédito y la autonomía de la voluntad; que cambiaran
diametralmente cuando en la última etapa, la autonomía entro en crisis. En la actualidad, el
esclarecimiento de los bienes jurídicos que tutela el derecho mercantil no parece claro.
74
Ibid. Págs. 34 y 35.
El esquema de solución del derecho mercantil moderno, propuesto para esta problemática
presenta ciertas reglas de prioridad (BIENES JURÍDICOS TUTELADOS) económica y social:
Existe libertad de comercio, siempre que se desarrolle dentro de ciertos límites de
precio, imposición fiscal, calidad y garantía.
Se protege y alienta el comercio, cuando se dirige a actividades que el gobierno califica
de prioritarias.
El gobierno controla las provisiones financieras de vocación industrial mediante los
bancos de desarrollo, de los cuales es propietario único.
El gobierno ejerce el comercio por medio de entidades gubernamentales, tanto en el
sector financiero, como en otros puramente industriales y comerciales.
CAPITULO II
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
I CONCEPTO
Fuente:75la expresión es utilizada para hacer referencia a:
o 1º. Razón de validez de las normas. En este sentido la norma la norma superior
es fuente de la inmediatamente inferior.
o 2º. Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la ley; el
acto de sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma
consuetudinaria.
o 3º. Forma de manifestación de las normas. La Constitución, la ley, los decretos
serían en este sentido fuentes del derecho.
o 4º. Por último se habla de fuentes como el conjunto de pauta compuesto por
valoraciones, principios morales, doctrina, etc., que determinan la voluntad del
legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.
Fuente: en un sentido formal, la manera o forma como se establece
exteriormente la norma jurídica, o bien, el procedimiento habitual establecido
con competencia para crear derecho.76
Fuente: a todo aquello de que éste se origina en su aspecto objetivo de norma o
regla obligatoria de conducta, y constituye, por lo tanto, el modo o forma
especial como se desarrolla y se desenvuelve esa rama del derecho.77
75
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Op. cit. Tomo IV, Pág. 118.
76
Recasens Siches, Luis, Introducción al Estudio del Derecho, México, Editorial Porrúa, 1970, Pág. Pág.
179.
77
Puente y Calvo, Op. cit. Pág. 11.
Clasificación de las Fuentes:
Fuentes Históricas: documentos que encierran el contenido de una ley, que estuvo
vigente en un lugar y época determinados.78
Fuentes reales o materiales: se refieren a los acontecimientos económicos, políticos y
sociales que motivan la creación de las normas jurídicas. 79
Fuentes Formales:80 Se entiende por fuente del derecho en su sentido formal, la
manera o forma como se establece exteriormente la norma jurídica, o bien, el
procedimiento habitual establecido con competencia para crear derecho . En el caso de
nuestro país, el proceso de formación de la Ley, lo encontramos dentro de la
Constitución Política de la República de Guatemala, de los artículos del 174 al
180. Desde el punto de vista eminentemente teórico, las fuentes formales del
derecho se clasifican en:
o A) Fuentes Indiscutidas: la ley.
o B) Fuentes Discutidas: la jurisprudencia y los usos mercantiles, la
jurisprudencia, la doctrina, los convenios internacionales y los principios
generales del derecho mercantil.
II. JERARQUÍA81
Cabe hablar también de jerarquía u orden de prelación entre diversas leyes, cuestión ésta que sí
se plantea en nuestro sistema. Se ha apuntado que los artículos 1 y 694 del Código de
Comercio establecen como única fuente del derecho mercantil a la ley. Esos mismos artículos
disponen la jerarquía: en primer término se aplican los preceptos del código de comercio y en
segundo, sólo en defecto de ellas, los del derecho civil. Esta jerarquización hace patente la
complementariedad entre derecho civil y derecho mercantil.
Existen además otras leyes que regulan aspectos y actividades propios del derecho mercantil y
tiene respecto del código de comercio un carácter complementario: la Ley de Bancos y Grupos
Financieros, la Ley de Sociedades Financieras Privadas; la Ley de Almacenes Generales de
Depósito, la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, la Ley de Seguros, la Ley del Orgánica
del Banco de Guatemala, la Ley de Inversión Extranjera, la Ley de Libre Negociación de
78
Paz Alvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 18.
79
Loc. Cit.
80
Ibid. Pág. 19
81
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 30
82
Loc. cit.
Divisas, entre otras muchas. Estas leyes contienen disposiciones especiales que se acoplan al
código de comercio.
En principio, se precisa, que las únicas fuentes formales del derecho mercantil sustantivo no
pueden ser otras que la ley y los tratados, y más que éstos en sentido estricto, pensamos que el
origen elemental de la forma de éste, y de cualquier derecho, es el Congreso de la República,
por ser allí donde se gesta, mediante el proceso legislativo como regla de observancia general. 83
La ley es la única que permite seguridad y certeza.
Conforme a los artículos dos y tres de la Ley del Organismo Judicial 84, la ley, o la legislación
con más propiedad, es la fuente primaria del derecho. En el caso de Guatemala, la
normatividad mercantil se integra a partir de su Constitución Política, cuyos preceptos
mercantiles se desarrollan en el código de comercio y demás leyes y reglamentos que norman la
actividad de los comerciantes, las cosas y los negocios mercantiles. 85
El artículo uno del Código de Comercio86, establece que: los comerciantes en su actividad
profesional, los negocios jurídicos mercantiles y las cosas mercantiles, se regirán por las
disposiciones de este código, y en su defecto, por las del derecho civil que se aplicarán e
interpretarán de conformidad con los principios que inspiran el derecho mercantil.
Este artículo circunscribe el ámbito de aplicación del código de comercio, sometiendo a él a los
comerciantes en su actividad de tales, los negocios jurídicos mercantiles y las cosas mercantiles.
A falta de regulación en el Código se aplicará el derecho común, pero interpretándolo y
ajustándolo a los principios que inspiran el derecho mercantil, los cuales son esbozados
someramente al tratar de la obligación mercantil, aunque esto no agota el tema, pues
necesariamente ha de recurrirse constantemente a la doctrina, para depurar y deslindar cuanto
concierne al derecho mercantil.87
VI. LA COSTUMBRE
Concepto:
La costumbre es relevante por cuanto permite crear normas jurídicas respecto de cuya
obligatoriedad existe plena conciencia al interior del grupo o sector económico que la práctica. 88
La costumbre mercantil es fuente del derecho y creadora de normas jurídicas, tiene la misma
autoridad que la Ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los
83
Artículos 174 al 180 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 1985.
84
Decreto 2 – 89 del Congreso de la República de Guatemala.
85
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Tomo I. Pág. 34.
86
Decreto 2 – 70 del Congreso de la República de Guatemala.
87
Exposición de Motivos del Código de Comercio.
88
Metodología para la Recopilación y Certificación de la Costumbre Mercantil, Garzón Naranjo Ruth
Isabel, Cámara de Comercio de Bogotá, Colombia, 2007,
http://camara.ccb.org.co/documentos/1546_metodologia_costumbre_mercantil_ccb.pdf, fecha de consulta
23 de junio de 2010.
hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan
de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. 89
Fue la primera fuente formal del derecho mercantil, ya que fuera como práctica general de los
comerciantes o como usos de comercio. El párrafo segundo del artículo 2º. de la Ley del
Organismo Judicial, le da categoría de fuente de derecho a la costumbre, en defecto de la ley
aplicable al caso y siempre que no sea contaría a la moral y al orden público y que resulte
probada.
Para que el derecho se funde en la costumbre debe, al igual que los hechos, probarse; luego,
para que sea obligatoria deben constatarse dos circunstancias:
Que esa costumbre realmente exista.
Que el demandado aceptó someterse a su ámbito de influencia.,
Las costumbres mercantiles deben ser vistas, en la práctica, como meros instrumentos de prueba
de la intención del comerciante. Rocco opina que la costumbre mercantil posee la virtud (y es
la única que la tiene) de establecer, en el momento de su creación formal, cuál debe ser el
contenido y límites de la fuente formal por excelencia: la ley.
Reiteración: Los actos que forman la costumbre deben haberse practicado y repetido
durante cierto tiempo lo cual significa que no pueden ser transitorios ni ocasionales. La
doctrina considera que es una de las virtudes de la costumbre el haber sido la
depuración de la experiencia de los comerciantes, en una materia que carece de
regulación legal, durante un largo período de tiempo. Para definir la duración del mismo
no se puede fijar artificiosamente una cifra determinada sino que, creemos, debe dejarse
un término suficiente que permita prever la aceptación de la práctica como norma
obligatoria.
Publicidad: La costumbre debe ser reconocida por el grupo o sector dentro del cual va
a regir, es decir, tiene que ser notoria o conocida por quienes se encuentran regulados
por ella para que pueda ser aceptada como norma de derecho.
Que no sea contraria a la Ley: tendrá la misma autoridad que la Ley comercial,
siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente. 90
Clasificación
Dependiendo de la generalidad de su observancia, la costumbre mercantil puede ser local,
general, extranjera e internacional.
Costumbres locales: son aquellas que se practican solo en una región determinada.
89
Guía de Procedimientos, Cámara de Comercio de Cali, ¿Qué es la costumbre mercantil?, Colombia, sin
año, http://www.ccc.org.co/guia/?View=entry&EntryID=125, fecha de consulta 23 de junio de 2010.
90
Guía de Procedimientos, Cámara de Comercio de Cali, ¿cuáles son los elementos de la costumbre
mercantil?, Colombia, sin año, http://www.ccc.org.co/guia/?View=entry&EntryID=125, fecha de consulta
23 de junio de 2010.
Costumbres generales: son aquellas que son conocidas u observadas en todo el
territorio. En otras palabras, son las costumbres nacionales.
Funciones
1. Función normativa: es la función más importante. Se presenta cuando la costumbre llena los
vacíos de la ley regulando un determinado aspecto de la vida de los negocios.
2. Función interpretativa: la costumbre mercantil sirve para entender el sentido de algunas
frases técnicas del Comercio y para interpretar los actos y contratos realizados por los
comerciantes.
3. Función integradora: cuando una norma mercantil remite expresamente a la costumbre, de
manera que ésta viene a complementar la norma. 92
VII. LA JURISPRUEDENCIA
Es la ciencia del derecho. Se refiere a la interpretación que hacen de la ley los más altos
tribunales de la República, para adecuarla a casos concretos. En Guatemala, el más alto tribunal
que ha establecido la jurisprudencia es la Corte Suprema de Justicia. 93
Sí es fuente formal (crea normas obligatorias) del derecho, no del sustantivo, sino solo del
procesal, y únicamente en la estricta medida en que su normatividad se ajuste a un caso concreto
propuesto por la vida diaria y no de manera general. Es evidente que un comerciante no se
podrá defender en la práctica del comercio, cuando menos no como fundamento de sus hechos,
arguyendo que hizo o dejó de hacer algo porque la jurisprudencia así lo establece; sólo podría
sustentar en ella su conducta procesal y las resoluciones técnicas de la sentencia, para lo cual
sería menester la apertura de un procedimiento judicial. 94
La jurisprudencia esta concebida en Guatemala, según lo expresa el primer párrafo del artículo
dos de la Ley del Organismo Judicial, como fuente complementaria. En ese orden lo es del
derecho mercantil, no obstante lo limitado de su efecto vinculante. De acuerdo con lo
establecido en el Código Procesal Civil y Mercantil, cuando se producen cinco fallos reiterados
en juicios sometidos al conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, por medio del recurso de
casación, se genera la doctrina legal que puede citarse como fundamento de pretensiones
similares.95
VIII. LA DOCTRINA
La doctrina se refiere al conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho,
que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aún no
91
Guía de Procedimientos, Cámara de Comercio de Cali, ¿cómo se clasifica la costumbre?, Colombia, sin
año, http://www.ccc.org.co/guia/?View=entry&EntryID=125, fecha de consulta 23 de junio de 2010.
92
Guía de Procedimientos, Cámara de Comercio de Cali, ¿Cuáles son las funciones de la costumbre
mercantil?, Colombia, sin año, http://www.ccc.org.co/guia/?View=entry&EntryID=125, fecha de consulta
23 de junio de 2010.
93
Paz Álvarez, Roberto, Op, cit. Pág. 20.
94
Dávalos Mejía, Carlos Felipe Op. cit. Pág. 40
95
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 34.
legisladas. Frecuentemente, las opiniones y el prestigio de ciertos juristas influyen en la labor
del legislador o en la interpretación judicial.96
A la doctrina no pocos autores le niegan calidad de fuentes del derecho. Sin embargo, en el
derecho mercantil sucede algo especial. Por el lento proceso legislativo, es indudable que la
doctrina planteada por los científicos del derecho va adelante del derecho vigente. La doctrina
corre pareja con la práctica; lo que no sucede con la ley. Entonces, para que este derecho sea
viable fácticamente, los principios que se estudiaron, y que son doctrinarios, vienen a ser fuente
coadyuvante en la interpretación del contexto legal, por disposición del artículo 1º. Del código
de comercio. Pero no debe considerársele una fuente aislada y que produzca efectos ella sola.
Creemos que la doctrina puede funcionar como los usos; coadyuvar al esclarecimiento del
derecho vigente, con la diferencia de que, por su solidez científica, juega un papel
preponderante en el conocimiento de los problemas que tiene que resolverse dentro del contexto
del derecho mercantil.97
En el derecho mercantil guatemalteco no hay más fuente formal que la ley y en esa virtud
claramente está excluido el uso de comercio. Dada la mención que la doctrina hace del uso de
comercio y que hay ordenamientos jurídicos que lo admiten como fuente.
Concepto de Uso
Uso de comercio o mercantil es la norma creada por la observancia repetida, uniforme y
constante de los comerciantes en sus negocios. En los sistemas que lo admite como
fuente formal, el uso de comercio se aplica en defecto de las disposiciones del código
de comercio y antes de recurrir a las normas del derecho civil.
Se trata de prácticas profesionales que dominan tácitamente la formación de los actos
jurídicos y que se sobreentienden en todos estos actos para interpretar o completar la
voluntad de las partes.101
Comprende desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia
costumbre jurídica.102
96
Paz Álvarez Roberto, Op. cit. Pág. 20.
97
Ibid. Pág. 35
98
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 32.
99
Bolaffio León, Derecho Comercial Leyes y Usos Comerciales Actos de Comercio Volumen I, México,
2003, Pág. 53.
100
Madriñan de la Torre, Ramón Eduardo, Principios de Derecho Comercial, Colombia, Temis, 1997,
Pág. 54.
101
Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, España, 1968 Quinta Edición, Pág. 103.
102
Rocco Alfredo, Principios de Derecho Mercantil, España, 1931, Pág. 119.
Han de tener cierta generalidad en una determinada plaza o en un determinado
género de comercio.
Han de ser legítimos, no contrarios a la Ley, a la Moral o al Orden Público.
El Uso mercantil sólo será aplicable de forma supletoria ante la falta de Ley
Mercantil. También pueden servir como ayuda a la hora de interpretar y aplicar
dicha Ley.
El uso mercantil para que sea considerado fuente directa tiene que ser
considerado por el comerciante como una verdadera norma obligatoria. 103
o Según Materia:
Usos Comunes a todos los empresarios.
Usos Especiales a determinado comercio.
o Según Vigencia:
Usos Internacionales.
Usos Generales; nacionales.
Usos Regionales, locales y de plaza.
X: EL CONTRATO
Laboratorio 6
Ha sido considerado como fuente del derecho sobre todo en el campo del derecho privado.
Olvidando un poco la teoría Kelseniana, en donde la única fuente del derecho es la ley,
podemos considerar que el contrato es fuente del derecho mercantil en la media en que recoge
103
La Enciclopedia Libre Universal en Español, MediaWiki, Fuentes del Derecho Mercantil, Juan Galán,
España, 2010, http://enciclopedia.us.es/index.php/Fuentes_del_derecho_mercantil, fecha de consulta 23
de junio de 2010
104
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 19
105
Derecho Mercantil, Usos y Costumbres Mercantiles, Gabriela Carrillo, México, 2006, I Power
Blogger, http://gabycarrillo-derechomercantil.blogspot.com/, fecha de consulta, 23 de junio de 2010.
106
Loc. cit.
convenciones de los particulares, provenientes de la esfera de la autonomía de la voluntad. El
contrato ha sido definido como la ley entre las partes, y en ese sentido vendría a ser una fuente
muy particular, que sólo tiene radio de acción para los sujetos que en él hayan intervenido como
partes; pero no generaría disposiciones de observancia general. En la práctica mercantil existen
el contrato normativo, el contrato tipo, el contrato por adhesión, que de cierta manera norma
obligaciones de más de un contrato singular.107
Tiene un total de 1039 artículos. Dado en el Palacio del Organismo Legislativo a los 28 días del
mes de enero de 1970 y sancionado y promulgado en el Palacio Nacional el 09 de abril de
1970; publicado en los Diarios Oficiales del 33 al 40, del 22 al 30 de abril de 1970, entrando en
vigencia el 01 de enero de 1971.
Los usos internacionales, al lado de las convenciones internacionales convertidas en ley estatal
interna, han dado lugar a la aparición de una nueva lex Mercatoria concebida como un conjunto
107
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Tomo I. Pág. 35.
108
Morales Hernández, Alfredo, Compendio de Derecho Mercantil I, Venezuela, Publicaciones UCAB,
2004, Pág. 46.
109
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Op. cit. Pág. 40.
110
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 20.
de reglas supranacionales destinadas a regular el tráfico económico internacional en su
perspectiva jurídica privada.111
La lex Mercatoria tuvo su origen en la edad media, como contrapartida de los derechos de los
señores feudales, plenos privilegios. Surgió en las feria, como ordenamiento para regir las
relaciones entre los comerciantes de modo uniforme, a través de la aplicación obligatoria de los
usos y costumbres comerciales.
La lex Mercatoria estaba formada por los propios usos y costumbres de los comerciantes,
constituía el derecho de los contratos aplicado independientemente de la ley del lugar y de la ley
personal de los partícipes, que eran colocados en situación de igualdad, cuya intención era más
importante que los signos con que se exteriorizaba y cuyos negocios no estaban limitados a
fórmulas cerradas. En 1475 el Chancellos de Inglaterra lo expresó en estos términos: los
mercaderes no están obligados por nuestras leyes, sino deben de ser juzgados de acuerdo con la
ley natural, a la cual algunos llaman lex Mercatoria, que es universal en el mundo.
Concepto:
111
Morales Hernández Alfredo, Op. cit. Pág. 49.
112
Naturaleza Jurídica de la Lex Mercatoria, Páez Murcia, Héctor Andrés, Asociación Cavelier del
Derecho, Colombia, 2006, http://200.31.85.134/asociacion/VerImp.asp?ID=420&IDCompany=15, fecha
de consulta, 23 de junio de 2010.
b) Contratos Tipos: sus fórmulas contractuales suelen ser elaboradas por organismos que se
ocupan del comercio internacional, y aún cuando su utilización es facultativa, por el alto grado
de especialidad que alcanzan, constituyen un verdadero derecho plasmado en los formularios,
conteniendo preciosas reglas materiales y también normas sobre su interpretación. Un claro
ejemplo lo constituyen los INCOTERMS, normas de la OMC (Organización Mundial de
Comercio), que establecen los derechos y obligaciones del comprador y del vendedor, su
responsabilidad, a través de las cláusulas: CIF, FOB, EX WORKS y otras.
Del mismo modo, las prácticas y usos uniformes para créditos documentarios, también de la
OMC, aplicables a los créditos bancarios, adoptados por las asociaciones bancarias y por bancos
individuales en 175 países y también las reglas de la London Cornmercial Trade Association
para el comercio de granos, que incluyen 60 fórmulas tipo, como de igual modo las hay para el
comercio de seda, para los productos forestales y minerales entre otros.
Otro ejemplo, está dato por las Condiciones Internacionales de Venta, que son fórmulas
elaboradas por la Comisión económica para Europa, de la ONU y, de forma semejante, por el
COMECON para los países de economía planificada.
Sin lugar a dudas de los ejemplos anteriores, las más famosas y conocidas normas de la lex
Mercatoria moderna, la constituyen los INCORTERMS, y las cláusulas de venta contenidas en
ellos.113
b. Ofrece una alternativa de agilidad y efectividad procesal respeto a los disímiles y complejos
procedimientos de diversos derechos locales. La Lex Mercatoria se erige como un instrumento
jurídico de pretensiones mundiales, fácil aplicación y entendimiento y, poco prolijo en
normatividad y procedimientos.
113
Lex Mercatoria, Derecho Comercial, Dr. R.M. Castrogiovanni, Argentina, http://www.derecho-
comercial.com/Doctrina/lexmerc.pdf, fecha de consulta 23 de junio de 2010.
114
La Nueva Lex Mercatoria: Un caso Pionero en la Globalización del Derecho, Cadena Afanador Walter
René, Chile, 2001, http://www.javeriana.edu.co/politicas/publicaciones/documents/5.La.nueva.lex.pdf,
fecha de consulta 23 de junio de 2010.
115
La Nueva Lex Mercatoria: Un caso Pionero en la Globalización del Derecho, Cadena Afanador Walter
René, Chile, 2001, http://www.javeriana.edu.co/politicas/publicaciones/documents/5.La.nueva.lex.pdf,
fecha de consulta 23 de junio de 2010
c. Brinda mayor neutralidad por parte de quien administra justicia en el caso comercial
específico. La Lex Mercatoria utiliza el arbitraje internacional buscando un mayor grado de
objetividad, al deslocalizar y desnacionalizar el conflicto procura de la neutralidad judicial.
f. La Lex Mercatoria ofrece una alternativa jurídica a las empresas corporativas, las cuales se
ven limitadas a las fronteras del Estado. Para ello se debe rescatar la función básica del derecho
mercantil que consiste en regular las actividades específicas vinculadas a un modo específico de
producción.
b. Asimetrías entre EMN y ETN frente a los Estados, principalmente frente a aquellos Estados
menos desarrollados o que no son países de origen de las corporaciones.
116
Loc. cit.
CAPÍTULO III
ACTOS DE COMERCIO117
Es toda manifestación jurídica de la actividad comercial, puesto que esta actividad se realiza
interponiéndose entre la oferta y la demanda de dinero, mercadería y servicios, con objeto de
especulación.
Es todo acto o hecho jurídico de interposición económica determinado por la especulación. 118
Acto de comercio es toda manifestación jurídica de la actividad comercial, puesto que esta
actividad se realiza interponiéndose entre la oferta u la demanda de dinero, mercadería y
servicios, con objeto de especulación, así: todo acto de comercio es todo acto o hecho jurídico
de interposición económica determinado por la especulación. 119
117
Paz Álvarez, Roberto, Op.cit. Pág. 22.
118
Bolaffio León, Op. cit. Pág. 129.
119
Ibid, Pág. 129.
Son actos jurídicos que producen efectos en el campo del derecho mercantil. 120
Acto de Comercio es un acto de intermediación realizado con ánimo de lucro, que propende a la
circulación de la riqueza. De esto se desprende que el acto de comercio tiene tres elementos: el
elemento material, compuesto por el cambio, es decir, la sustitución de una cosa por otra que
hacen las partes, gravándose una en favor de la otra, es decir, onerosamente; el elemento
subjetivo, compuesto por el ánimo de lucro o ganancia, que corresponde al mayor valor que
adquiere el bien o servicio en manos de quien lo adquiere; y el elemento económico, compuesto
por la intermediación, que da origen a la circulación de la riqueza. No es necesario, en cambio,
que el acto sea jurídico, puesto que hay actos realizados por empresas que no tienen ese carácter
y sin embargo son actos de comercio.
120
Puente y Calvo, Op. cit. Pág. 19.
CAPITULO IV
INSTITUCIONES AUXILIARES DEL TRÁFICO MERCANTIL
I. CUESTIONES GENERALES
Las instituciones auxiliares del tráfico mercantil son aquellas establecidas por la ley o por la
práctica que facilitan el intercambio de bienes y servicios.
II. EL MERCADO
Concepto:
En el mercado existen diversos agentes que se influyen entre sí, dando lugar a un proceso
dinámico de relaciones entre ellos. Al mismo tiempo, el mercado está rodeado de varios factores
ambientales que ejercen en mayor o menor grado una determinada influencia sobre las
relaciones y estructuras del mismo.122
a) Clases de Mercados
1. Mercados de Consumo:
Son aquellos en los que se realizan transacciones de bienes y servicios que son adquiridos por
las unidades finales de consumo. Estos mercados pueden dividirse en tres tipos principales:
a. Mercados de productos de consumo inmediato: Son aquellos en los que la adquisición
de productos por los compradores individuales o familiares se realiza con gran frecuencia,
siendo generalmente consumidos al poco tiempo de su adquisición. Es el caso del pescado, de la
carne, las bebidas, etc.
b. Mercados de productos de consumo duradero: Son aquellos en los que los productos
adquiridos por lo compradores individuales o familiares son utilizados a lo largo de diferentes
períodos de tiempo hasta que pierden su utilidad o quedan anticuados, por ejemplo: los
televisores, los muebles, los trajes, etc. 124
c. Mercados de servicios: Están constituidos por aquellos mercados en los que los
compradores individuales o familiares adquieren bienes intangibles para su satisfacción presente
o futura, ejemplo: los servicios, la lavandería, enseñanza, sanidad, etc .
III. LA FERIA
Se entiende como feria la festividad anual de cada población, unida generalmente a alguna
celebración religiosa; esta clase de feria es lugar de reunión propicio para el establecimiento de
negocios ocasionales y para el intercambio de productos de la región, y de semovientes;
operaciones de pequeño comercio en suma.
Se consideran ferias las reuniones de productores nacionales y extranjeros que exponen sus
productos y celebran contratos sobre los mismos. Existen ferias de: muestras, industriales,
ganaderas, agrícolas y especializada en alguna rama de la producción. Son los gobiernos o
entidades estatales los que organizan este tipo de ferias.
Puede tener por objetivo primordial la promoción de la cultura, alguna causa o estilo de vida,
generalmente en una forma divertida y variada; más comúnmente el objetivo es la estimulación
comercial, pues tiene la finalidad de lucro o de generar ganancias para las localidades
anfitrionas, personas u organizaciones patrocinadoras, y participantes hospitalarios, a cambio de
un tiempo grato que incluye diversión y entretenimiento, participación en juegos de azar y de
destreza, alimentos, manjares y golosinas, objetos, o juguetes, etc., para los participantes
visitantes y negociantes, ya sean estos menores o mayores de edad, dependiendo del evento,
consignas, características, costumbres locales y leyes que rigen el lugar.
Loc. cit.
124
Ruiz de Velasco y del Valle, Adolfo, Manual de Derecho Mercantil, Universidad Pontificia Comillas,
125
Actualmente, se trata de encuentros, entre empresarios, en los que se muestran los productos
que se van a comercializar en una temporada o período de tiempo. Tienen por fin poner de
manifiesto la pujanza económica de un país determinado, impulsar la exportación o mostrar las
últimas novedades de un sector del mercado. De aquí que las ferias hayan pasado de ser
instituciones propias de comerciantes a convertirse en un instrumento de publicidad comercial
que interesa a la economía de los Estados. 126
C) Ferias Hoy en día: Hoy en día, dependiendo de la localidad en los países, el término feria
puede referirse, entre otros, a:
La llegada de una feria ambulante a una localidad puede convertirse en un evento anual o
recurrente, dependiendo, generalmente, del éxito previo de ésta.
126
Ruiz de Velasco y del Valle, Adolfo, Op. cit. Pág. 63.
Otra variedad y de gran actualidad es la Feria Virtual, desde la cual podemos ver otra forma de
realizar este tipo de eventos.127
IV. LA TIENDA
Generalmente, se ubican en el centro de las ciudades aunque también se engloban bajo esta
denominación otros locales como, por ejemplo: los situados junto a estaciones de servicio o las
tiendas situadas en los aeropuertos, que pueden ser o no libres de impuestos. 128
V. LA BOLSA
Historia: la bolsa de valores es una institución muy antigua la cual parece tener sus
orígenes en Roma, en el muy célebre Collegium Mercatorium, evocado por el
historiador Tito Livio, como lugar de especulación financiera. 130
La Bolsa de Valores de Ámsterdam es considerada como la más antigua del mundo. Fue
fundada en 1602 por la Compañía holandesa de las Indias Orientales (Verenigde
Oostindische Compagnie, o "VOC") para hacer tratos con sus acciones y bonos.
Posteriormente fue renombrada como Amsterdam Bourse y fue la primera en negociar
formalmente con activos financieros.
127
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Feria, 2009,
http://es.wikipedia.org/wiki/Feria#Las_ferias_hoy_en_d.C3.ADa, fecha de consulta 13 de enero de 2009.
128
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Tienda de Conveniencia, 2009,
http://es.wikipedia.org/wiki/Feria#Las_ferias_hoy_en_d.C3.ADa, fecha de consulta 13 de enero de 2009.
129
Meli Mundi, José, Todo sobre la Bolsa acerca del dinero los toros y los osos. Chile, 1996 Pág. 150,
130
Meli Mundi, José, Op. cit. Pág, 153.
La Bolsa de Ámsterdam también funcionó como mercado de los productos coloniales.
Publicaba semanalmente un boletín que servía de punto de referencia en las
transacciones.
Actualmente existen estas instituciones en muchos países, siendo la más importante del
mundo actualmente, la Bolsa de Nueva York, que actualmente está en proceso de su
transformación para convertirse en una red de negociación similar al mercado Nasdaq,
también estadounidense, que hoy en día ha dejado de ser un sistema de transacciones
electrónicas para convertirse es una bolsa de valores que rivaliza con aquella, logrando
plantearle una seria competencia
Casi todos los países del mundo cuentan con bolsas de valores, salvo en algunos muy
pequeños y otros de régimen comunista activo, como Cuba y Corea del Norte. 131
Rasgos: los rasgos más salientes de la bolsa como mercado o lugar de contratación
son:
o Tipicidad en los negocios,
o La realización de los mismos conforme a pautas preestablecidas.
o Fijación objetiva e impersonal de los precios.
Por otra parte, las bolsas están sujetas a los riesgos de los ciclos económicos y sufren los
efectos de los fenómenos psicológicos que pueden elevar o reducir los precios de los títulos
y acciones, siendo consideradas un barómetro de los acontecimientos económicos y
sociales.133
131
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Bolsa 2009,
http://es.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores#Funci.C3.B3n_econ.C3.B3mica, fecha de consulta 13 de
enero de 2009.
132
Meli Mundi José, Op, cit. Pág. 154.
133
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Bolsa 2009,
http://es.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores#Funci.C3.B3n_econ.C3.B3mica, fecha de consulta 13 de
enero de 2009.
Participantes
Intermediarios: casas de bolsa, sociedades de corretaje y bolsa, sociedades de
valores y agencias de valores y bolsa.
Inversionistas:
o Inversionistas a corto plazo: arriesgan mucho buscando altas
rentabilidades.
o Inversionistas a largo plazo: buscan rentabilidad a través de dividendos,
ampliaciones de capital...
o Inversionistas adversos al riesgo: invierten preferiblemente en valores de
renta fija (Letras del Tesoro).
Características
o Es un mercado organizado corporativamente, con reglas y preceptos
generalmente severos.
o Lo frecuentan comerciantes, que habitualmente lo hacen para realizar
operaciones propias de su oficio.
o No se encuentran en el lugar los objetos o valores sobre los que se controla.
Suelen ser remitidos a examen previo, para acreditar que los valores ofrecidos
ene l mercado reúnen una serie mínima de requisitos, a lo que se llama
calificación. Esta información no queda limitada al momento inicial en que
son admitidos a negociación –cotización- , sino que normalmente se solicita
información periódica sobre la marcha de la respectiva sociedad emisora de los
valores.
o Tipicidad de los negocios, éstos se ofrecen en cierta forma; y al comprador o
vendedor, no le queda más posibilidad que aceptarlos o rechazarlos, pero no
puede influir en la forma en que la operación se le propone.
o Por lo que respecta a los actos que se efectúan en la bolsa, puede señalarse que:
Solo se consideran operaciones de bolsa las que están intervenidas por
un miembro de la misma.
Las operaciones han de efectuarse con ciertos requisitos, que afectan
tanto a la contratación en sí como a su liquidación.
La relación contractual ha de formularse de acuerdo con lo establecido
en las leyes mercantiles,
Las operaciones han de publicarse de acuerdo con determinadas
formalidades.
o Formación objetiva e imparcial de los recios, fin último y de la máxima
importancia en este mercado.
1) División entre la parte principal y la accesoria en forma tal que el mediador no pueda
nunca ser mercantilmente comprador o vendedor por cuenta propia, es decir,
personalmente, parte en la operación.
2) La contratación colectiva, mediante el corro único (corro: grupo de gente que habla o
que oye) intervenida por personas expertas, sin interés directo en el precio, concertada
sobre cláusulas previamente determinadas por la Bolsa.
134
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Bolsa 2009,
http://es.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores#Funci.C3.B3n_econ.C3.B3mica, fecha de consulta 13 de
enero de 2009
3) La cotización, establecida a base de la constancia documental de la operación.
4) Listín único, mediante el cual, públicamente, se dé a conocer la estimación común del
valor en un momento dado.
5) Previo examen del valor y autorización para su contratación e imparcialidad, asegurada
mediante la independencia de los órganos bursátiles.
Clases de Bolsas
Bolsa de Valores: En estas se contrata fundamentalmente títulos de crédito de
determinadas características que reciben el nombre de valores mobiliarios o valores
bursátiles.
Bolsas de Comercio: Que no hacen ninguna diferencia entre mercaderías y valores.
Es doctrinario
Clases de Mercados
Gestiopoliscom La Bolsa de Valores y los Principales Índices en el Mundo, Bolívar de Jesús Jumbo,
136
o Títulos de renta variable, que agrupa una parte alícuota del capital de una
sociedad (acciones). Los accionistas tienen unos derechos económicos
especiales, distintos a los obligacionistas.
o Acciones.
o Obligaciones.
o Bonos
o Letras y pagarés.
o Derechos de suscripción.
o Bonos de suscripción.
o Deuda Pública.
¿Quién puede invertir en la bolsa? Desde el punto de vista legal pueden comprar y
vender valores en bolsa todas las personas que tengan capacidad jurídica para efectuar
contratos de compraventa, sean personas físicas o jurídicas. 137
Gestiopoliscom La Bolsa de Valores y los Principales Índices en el Mundo, Bolívar de Jesús Jumbo,
137
o Contivalores. S.A.
o Citinversiones. S.A.138
VI. LA LONJA
Es una institución que tampoco existe en nuestro medio y que tiene hoy escasa importancia por
la difusión adquirida por las bolsas.
La lonja es un antecedente histórico de la bolsa. La lonja es el establecimiento público en que
se cotizan valores industriales y mercantiles y específicamente mercaderías.
Edificio público donde los comerciantes, los mercaderes y sus intermediarios o clientes se
reúnen para concertar sus operaciones.
Ocupan lugar de singular importancia en la vida económica de las instituciones que se dedican a
crear y distribuir créditos o a comerciar con capitales.
Definición
Se define como aquella entidad que se dedica profesionalmente, o sea, en calidad de empresario,
al ejercicio de operaciones o negocios de crédito. Y como tal tiene una específica organización.
Un banco es una institución financiera que se encarga de administrar y prestar dinero. La banca,
o el sistema bancario, es el conjunto de entidades o instituciones que, dentro de una economía
determinada, prestan el servicio de banco.139
Actividades
138
Superintendencia de Bancos, Información Financiera de las Entidades Sujetas a la Vigilancia e
Inspección de la Superintendencia de Bancos, Publicación 11/12, Guatemala, Diciembre de 2009, Pág.
15.
139
Wikipedia, Wikipedia La Enciclopedia Libre, Banco, 2010, http://es.wikipedia.org/wiki/Banco, fecha
de consulta, 14 de Enero de 2010.
140
Ruiz de Velasco y del Valle, Adolfo, Op. cit., Pág. 60.
Lo que caracteriza al Banco es recibir crédito especialmente depósitos, mediante las llamadas
operaciones pasivas, para después servirse del dinero recibido (el denominado ahorro), a fines
de redistribución, dando crédito, a través de las operaciones denominadas activas, ejercitando
así una función de interposición lucrativa.
Otras actividades son las de hacer y recibir pagos por cuenta de terceros, recibir depósitos en
custodia y administración, alquilar cajas de seguridad, mediar en el comercio internacional. A
estas operaciones se les designa con el nombre de operaciones neutras.
Operaciones
Operaciones pasivas: Conformadas por aquellas operaciones por las que el banco
capta, recibe o recolecta dinero de las personas. Las operaciones de captación de
recursos, denominadas operaciones de carácter pasivo se materializan a través de los
depósitos. Los depósitos bancarios pueden clasificarse en tres grandes categorías:
Cuentas corrientes.
Cuenta de ahorro o libreta de ahorros.
Recibir depósitos.
Recibir depósitos a plazo.
Recibir depósitos de ahorro.
Crear y negocias bonos y/o pagaré, previa autorización de la Junta
Monetaria.
Obtener financiamiento del Banco de Guatemala, conforme a la ley
orgánica de éste.
Obtener créditos de bancos nacionales y extranjeros.
Crear y negociar obligaciones convertibles.
Crear y negociar obligaciones subordinadas.
Encaje bancario: De los fondos que los bancos captan es obligado mantener una parte
líquida, como reserva para hacer frente a las posibles demandas de restitución de los
clientes recibe el nombre de encaje bancario. Tienen un carácter estéril, puesto que no
pueden estar invertidos. El encaje es un porcentaje del total de los depósitos que
reciben las instituciones financieras, el cual se debe conservar permanentemente, ya sea
en efectivo en sus cajas o en sus cuentas en el banco central. El encaje tiene como fin
garantizar el retorno del dinero a los ahorradores o clientes del banco en caso de que
ellos lo soliciten o de que se le presenten problemas de liquidez a la institución
financiera. De esta forma, se disminuye el riesgo de la pérdida del dinero de los
ahorradores.
Ley de Bancos
Los Bancos son instituciones que efectúan negocios que consisten en el préstamo de fondos
obtenidos del público mediante recibo de depósitos o la venta de bonos, títulos u obligaciones
de cualquier otra naturaleza.
Régimen Legal
Los Bancos se regirán en su orden por:
Leyes específicas
Ley de Bancos y Grupos Financieros.
Disposiciones emitidas por el Banco de Guatemala.
Ley Orgánica del Banco de Guatemala.
Ley Monetaria.
Ley de Supervisión Financiera.
Legislación General de la república.148
Loc. cit.
147
Artículo 5, Ley de Bancos y Grupos Financiero, Decreto 19-2002 del Congreso de la República de
148
Guatemala.
actúan como intermediarios. Se utilizan fundamentalmente para
canalizar recursos hacia sectores productivos. 149
o Según su nacionalidad
Bancos Nacionales: son los que se crean en un lugar determinado y
bajo una legislación determinada.
Bancos Extranjeros: son los que se crean, autorizan en un país distinto
al cual inician operaciones. En el caso de Guatemala solo pueden
funcionar sucursales de bancos extranjeros. 150
Derecho Bancario:
Es una rama del derecho mercantil, y puede incluirse dentro de los derechos especiales. Esta
formado por un conjunto de normas de diversa naturaleza: de organización, y de autorización
para el establecimiento de un banco, de regulación de los encajes e inversión de reservas,
publicidad de l os balances y de fiscalización, que son indudablemente de derecho público, y de
disciplina de los contratos y operaciones que los bancos realizan, que pertenecen al campo del
Derecho privado.
Institución que tiene como objetivo fundamental intervenir en el mercado de capitales y otorgar
créditos para financiar la producción, la construcción, la adquisición y la venta de bienes a
mediano y largo plazo.152
Forma de organización
La sociedad anónima, sujeta su constitución y funcionamiento a los requisitos y procedimientos
establecidos para la creación de nuevos bancos y las somete a un régimen jurídico integrado por
la Ley de Sociedades Financieras privadas las leyes bancarias, el Código de Comercio, las
disposiciones e instrucciones de la Junta monetaria y de la superintendencia de Bancos. 154
152
MiMi.hu, Sociedad Financiera, Economía, Definiciones, sin autor, sin país, sin año,
http://es.mimi.hu/economia/sociedad_financiera.html, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
153
Master of Business Administration, Diccioonario Economía, sin autor, España, 2009, http://www.eco-
finanzas.com/diccionario/S/SOCIEDAD_FINANCIERA.htm, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
154
Artículos 2, 3, 4 de la Ley de Sociedades Financieras Privadas, Decreto Ley número 208, Jefe de
Gobierno Enrique Peralta Azurdia
155
Superintendencia de Bancos, Op. cit., Pág. 15.
Son empresas que tienen el carácter de instituciones auxiliares de crédito, cuyo titular debe ser
una sociedad anónima guatemalteca, cuyo objeto es el depósito, la conservación y custodia, el
manejo y la distribución, la compra y venta por cuenta ajena de mercancías o productos de
origen nacional o extranjero y la emisión de los Títulos-Valor ó Títulos de Crédito.
Solo los Almacenes Generales de Depósito pueden emitir Certificados de Depósito y Bonos de
Prenda, los cuales son transferibles por simple endoso. El Certificado de Depósito acredita la
propiedad y depósito de la mercadería o producto. Los Bonos de Prenda representan el contrato
de préstamo con la consiguiente garantía de las mercancías o productos depositados, y confieren
por sí mismos los derechos y privilegios de un crédito prendario.
Los certificados de depósito pueden emitirse hasta por un año de plazo y el vencimiento de los
Bonos de Prenda no debe exceder de la fecha de expiración de aquellos. Ambos títulos son
prorrogables, por acuerdo entre las partes. 157
Los Almacenes Generales de Depósito (AGD) son organizaciones auxiliares de crédito, cuyo
objetivo principal es el almacenamiento, guarda, conservación, manejo, control, distribución o
comercialización de los bienes o mercancías que se encomiendan a su custodia.158
Funciones
Funcionamiento
El cliente del almacén deposita sus mercancías en un Almacén General de Depósito y este a su
vez expide un Certificado de Depósito y en su caso un Bono de Prenda, los que acreditan la
propiedad del bien y la disponibilidad que tendrá el titular depositante sobre el bien.
Régimen Jurídico:
Se integra por la Ley de Almacenes Generales de Depósito, las normas dictadas por el
Organismo Ejecutivo por conducto del Ministerio de Economía. 159
Almacenes Fiscales
o Concepto: es el lugar habilitado por el servicio aduanero en el cual una persona
individual o jurídica luego de importar cierta mercancía decide dejarla en
calidad de depósito por un plazo de un año improrrogable. Son auxiliares de la
función pública aduanero. Para que se autorice a un almacén fiscal previamente
159
Artículo 2 Ley de Almacenes General de Depósito, Decreto 1746, Congreso de la República de
Guatemala.
160
Superintendencia de Bancos, Op. Cit. Pág. 15.
debe de estar constituido en Almacén General de Depósito de conformidad con
la ley.161
Pueden recibir mercancías en el régimen de depósito fiscal el cual se refiere a
mercancías que producen del exterior o han sido producidas en el país para ser
vendidas en el extranjero y por las cuales no se han cubierto todavía los
impuestos correspondientes, sino que se pagarán al retirarse los bienes del
almacén.162
o Autorización: estos almacenes fiscales son autorizados por la Superintendencia
de Administración Tributaria, cuando se han cumplido los requisitos
establecidos en el Acuerdo Gubernativo que regula su funcionamiento. 163
Previo a su funcionamiento deberán de constituir una póliza de fianza no menor
de quinientos mil quetzales a favor de la Superintendencia de Administración
Tributaria, para responder en cualquier momento por el pago de los derechos
arancelarios, impuestos, cargos, recargos, sobrecargos, y cualquier servicio
aduanero prestado u que se adeuda por la mercancía ingresad a sus bodegas y
bajo su custodia.164
o Ventajas:
Permiten el retiro de mercancías de los puertos sin el previo pago de los
impuestos.
Colocan las mercancías en un lugar más seguro e ir pagándolas y
consumiéndolas en la medida en que la necesite, dentro de ciertos
límites.
Mediante el Certificado de Depósito, el dueño de la mercancía puede
recurrir a las entidades financieras y obtener crédito hasta el 80% del
valor de dicha mercancía.
Se incrementa el comercio, ya que al no pagarse de inmediato la
totalidad de los impuestos aduanales, el comerciante dispone de más
recursos para trabajar e invertir en otras áreas.
161
Artículo 1 Acuerdo Gubernativo número 447-2001, del Presidente de la República de Guatemala.
162
CONDUSEF, Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros, sin autor, 2009, México, http://www.condusef.gob.mx/index.php/otros-servicios-y-
productos/898-almacenes-generales-de-deposito.html#1-ique-son, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
163
Artículo 4 Acuerdo Gubernativo número 447-2001, del Presidente de la República de Guatemala.
164
Artículo 5 Acuerdo Gubernativo número 447-2001, del Presidente de la República de Guatemala.
165
Artículo 6, Acuerdo Gubernativo número 447-2001, del Presidente de la República de Guatemala.
CAPÍTULO V
EL EMPRESARIO O COMERCIANTE MERCANTIL
I. INTRODUCCIÓN
Es aquella persona que, con intenciones de lucro, compra para revender, colocándose o
desarrollando una actividad intermediadora entre productor y consumidor de bienes y
servicios.166
Denominación
166
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 37.
a) Artículo 43: Libertad de industria, comercio y trabajo. Se reconoce la libertad de
industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o
de interés nacional impongan las leyes. Este precepto constitucional configura un
régimen de economía de mercado. Que es la organización o práctica del comercio
para con los comerciantes o entre los productores y los mercaderes; bien directamente
o a través de grandes intermediarios o distribuidores, que disponen de almacenes o
depósitos de considerable capacidad, en esa etapa peculiar de la comercialización de
los productos. Veamos cada una de las libertades que se encuentran incluidas en este
artículo constitucional:
o Libertad de Industria: donde se legisla poco y el Estado no se entromete
mucho, o por solemne declaración constitucional, la posibilidad de ejercer
cualquier actividad fabril o de artesanía por los naturales del país, y con
frecuencia, por todos los residentes en él; aún cuando en esto, con las
conflagraciones mundiales y los complejos nacionalistas, se tienda a
restricciones severas, que llegan incluso a prohibiciones para los extranjeros. 167
Es el derecho de ejercer cada uno la profesión, arte u oficio, que esté más
conforme con sus inclinaciones e intereses, sin previo examen, título ni licencia
de autoridad.168
Un comerciante es aquella persona que, con intenciones de lucro, compra para revender,
colocándose o desarrollando una actividad intermediadora entre productor y consumidor de
bienes y servicios.173
Se puede definir al empresario mercantil o comerciante como el sujeto que ejercita una
actividad (producción o transformación para el cambio o intermediación en la circulación de
bienes y servicios), en nombre propio, por profesión, con finalidad de lucro y mediante una
organización adecuada (empresa).
Es el sujeto que por sí o por representantes realiza en nombre propio y por medio de una
empresa una actividad económica que le es jurídicamente imputable.
Comerciante es la persona que ejerce en nombre propio actos de comercio, haciendo de ellos su
profesión habitual.174
Comerciantes son los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión
habitual, y las sociedades.175
Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión
habitual.177
Se entiende por comerciante a aquella persona que se dedica de manera oficial a la actividad del
comercio. Esto supone que compra y vende diferentes tipos de artículos o servicios con el
objetivo de obtener una ganancia por actuar como intermediario entre quien produce el artículo
o servicio y quien lo utiliza. El rol de comerciante es uno de los roles más importantes en la
171
Ibid. Pág. 183.
172
De la Helguera y García, Álvaro, Manual Práctico de la Producción de la Riqueza, España, 2006,
Capitulo XIV.
173
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 37.
174
Vicente y Galla, Agustín, Introducción al Derecho Mercantil Comparado. México, Editorial Nacional,
1956, Pág. 71.
175
Artículo 10 del Código de Comercio de Venezuela.
176
Wikipedia, Enciclopedia Libre, Comerciante, sin autor, 2010, sin país,
http://es.wikipedia.org/wiki/Comerciante, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
177
Sii onlin. Diccionario Básico Tributario Contable, sin autor, sin año, sin país,
http://www.sii.cl/diccionario_tributario/dicc_c.htm, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
sociedad humana ya que a lo largo de la historia ha sido quien ha permitido conectar las
materias primas con los usuarios, ofreciéndoles a estos muchas veces la posibilidad de conocer
productos de otros ambientes o regiones.178
Es la persona que, buscando el lucro, realiza actos de comercio haciendo de ello su profesión
habitual, su modus vivendi. Se le llama comerciante, en particular, al que compra y hace
fabricar mercaderías para vender al por mayor o al menudeo. Son comerciantes también los
negociantes que se ocupan tanto en especulaciones en el extranjero, como los que limitan su
tráfico al interior de su país.180
b) El material: Desde el punto de vista material son comerciantes las personas que realizan
objetivamente actos de comercio. Por ejemplo: Un comerciante individual. 182
Concepto: es la persona que ejerce en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera
de las actividades consideradas como mercantiles. 186
Concepto: es la persona que en nombre propio y con ánimo de lucro ejerce actos de
comercio, haciendo de ellos su profesión habitual. 187
Concepto: el comerciante individual obligatoriamente debe de responder a una persona
física, es decir, a un ser humano con la capacidad legal suficiente para ejercer el
comercio en forma ordinaria.188
Concepto legal189: son comerciantes los que ejercen en nombre propio y con fines de
lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo siguiente:
o 1º. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la
prestación de servicios.
o 2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.
o 3º. La banca, seguros y fianzas.
o 4º. Las auxiliares de las anteriores.
Requisitos:
a) Ejercer en nombre propio: el ejercicio es la actuación en el tráfico comercial y debe ser en
nombre propio. Actuar por sí no para otro. Ser el sujeto de imputación de las relaciones
jurídicas que devengan de su tráfico. 190 El empresario a de asumir por sí las obligaciones y
derechos derivadas de su actividad, tanto si se realiza directamente por él, como si es realizada
por su representantes legales o voluntarios. 191
El comerciante puede actuar por cuenta propia o ajena, pero es esencial que proceda en nombre
propio. Esta exigencia excluye de la calificación de comerciantes a una serie de sujetos: a los
administradores de sociedades, los factores, gerentes, dependientes, capitanes de buques, entre
otros.192
b) Con fines o intención de lucro: el comerciante no es una persona que actúa con fines
benéficos. Cuando realiza actos de tráfico mercantil su finalidad es obtener ganancia o lucro, lo
que aumenta su fortuna personal.193 Se entiende por ánimo o fines de lucro, el afán de obtener
una utilidad, ganancia o provecho, la cual está constituida por la diferencia entre el costo de
producción (del bien o de servicios) y el precio de enajenación o venta (a título oneroso) de eso
bien, o la compensación obtenida de la prestación del servicio. El propósito de lucro es la
compensación del riesgo profesional que el empresario encuentra. 194
186
Vicente y Galla, Agustín, Op. cit. Pág. 71
187
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 28.
188
Quevedo Coronado Francisco Ignacio, Op. cit. Pág. 16.
189
Artículo 2 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número 2 – 70 del Congreso de la
República de Guatemala.
190
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op, cit. Pág. 38.
191
Vásquez Martínez, Edmundo, Op.cit. Pág. 52.
192
Morales Hernández Alfredo, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Universidad Andrés Bello,
Venezuela, 2007, Pág. 340.
193
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 38.
194
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 54.
c) Debe dedicarse a actividades calificadas como mercantiles 195
Explicación
1) se trata de actos coordinables entre sí para una finalidad común, lo que resulta relevante
para la calificación de comerciante o empresario;
2) El denominador común de las actividades mencionadas es el ser creadoras de riqueza y por
ello de bienes y de servicios patrimonialmente valorables, es decir, son actividades
económicas.
3) La actividad debe estar dirigida al intercambio, ya que por su propia naturaleza los cuatro
grupos de actividades que el código enumera excluyen la producción para el propio
consumo.
En el lenguaje común se entiende por profesión aquella cualidad o condición social que asume
quien, para obtener un rédito estable, dedica su capacidad física, intelectual y financiera a una
determinada finalidad productiva.
Aplicando esta noción al ejercicio del comercio, la profesión habitual es aquella cualidad o
condición social de quien, persona física o jurídica, asume responsabilidad ilimitada por actos
objetivos de comercio, por lo general homogéneos, realizados en su nombre comercial y en su
interés, con la continuidad necesaria para manifestar el propósito del ejercitante de obtener del
cumplimiento de los mismos un provecho duradero. La reiteración del ejercicio se vincula, por
lo regular, a la homogeneidad de los actos ejercitados, precisamente para eliminar la duda de
que la diversidad, a veces notable, de los actos realizados, aun siendo todos objetivamente
comerciales, manifieste una actividad fragmentaria, ocasional, no una actividad continuada,
determinada por el propósito perseverante de la especulación comercial. 197
La habitualidad, esto es, la ordinaria efectuación de los actos no está en la facultad exclusiva del
ejercitante. Depende de las mudables vicisitudes del mercado, de la reputación del
establecimiento, de las ocasiones propicias, habida cuenta de la naturaleza de los actos, objeto
195
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 39.
196
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 52.
197
Leóon Bolaffio, Derecho Comercial, Vol. 2. Litografía Eros, S.A. de C.V. 2003, Pág. 8.
del ejercicio profesional, los cales, para repetirse, exigen a veces de cierto tiempo, a veces
permiten una intensa y rápida ejecución como, por ejemplo, en la operaciones de bolsa.
e) Que la actividad se ejercite por medio de una empresa: el código de comercio entiende
por empresa mercantil, el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos
coordinados, para ofrecer al público, y con propósito de lucro y de manera sistemática bienes y
servicios.198 La empresa es la forma de organización de la actividad profesional del
comerciante o empresario mercantil.
V. CAPACIDAD
Uno de los requisitos que el sujeto individual debe llenar para ser comerciante, es que sea hábil
para obligarse de conformidad con las disposiciones del artículo seis del Código de Comercio 200,
y ocho y quince del Código Civil201.
Capacidad: aptitud general para ser sujeto de derechos y obligaciones, mas especialmente, en
las relaciones jurídicas familiares, reales, (de las cosas o bienes), contractuales, obligacionales
y sucesorias. La Capacidad jurídica es, en Derecho, la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones; de ejercitar los primeros y contraer los segundos en forma personal y comparecer
a juicio por propio derecho.202
Entendemos por capacidad la aptitud con que cuenta el individuo o la facultad que tiene para ser
sujeto de derecho y obligaciones.
VI. PERSONALIDAD
Aplicado lo anterior al comerciante, se refiere a la aptitud que éste tiene para ser sujeto de
derechos y obligaciones. En derecho mercantil, para que el comerciante individual, pueda
ejercer el comercio debe de ser civilmente capaz, es decir, que debe de estar en el goce de sus
derechos civiles204, pues legalmente, un menor, un incapaz o un interdicto, no pueden ejercer por
sí mismos, sino representados por sus padres, el tutor o guardador respectivamente.
VII. INCAPACIDAD
La adquisición se verifica por el solo hecho del ejercicio de las actividades indicadas,
independientemente de la voluntad del sujeto, por eso se ha dicho que uno se convierte en
empresario mercantil sin saberlo y tal ver sin quererlo. Por la realización de actos de comercio
de cuenta propia haciendo de ello su profesión habitual 205.
Los incapaces o interdictos, no pueden ejercer el comercio, pues carecen de aptitud para el
ejercicio de sus derechos y contraer obligaciones. Los declarados en estado de quiebra, no
pueden ejercer el comercio y tampoco pueden constituir sociedad mercantil, mientras no hayan
sido rehabilitados.208
El empresario al igual que todo sujeto, esta sometido a un régimen de responsabilidad ilimitada,
ya que le es aplicable la norma mediante la cual la obligación personal queda garantizada con
los bienes enajenables que posea el deudor en el momento de exigirse su cumplimiento. 209
El que el comerciante o empresario destine a la empresa una parte de sus bienes propios, no
sustrae a los restantes bienes de la responsabilidad en cuento a sus obligaciones. 210
La responsabilidad del empresario o comerciante es más rigurosa desde el punto de vista de las
sanciones penales aplicables en los delitos de alzamiento, quiebra e insolvencia.
206
El Comerciante y su Estatuto. Dr. Bugallo Beatriz, http://beatriz.bugallo.info/index2.php?
option=com_content&do_pdf=1&id=101, fecha de consulta 19 de enero de 2010.
207
Morales Hernández, Alfredo, Op. cit. Pág. 361.
208
Artículos 7 y 21 del Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
209
Artículo 1329 Código Civil de Guatemala, Decreto Ley 106.
210
Artículo 660 Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
211
Artículo 333 Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
2) Contratar: Con cualquiera que solicite sus productos o servicios, observando igualdad de
trato entre las diversas categorías de consumidores. 212
3) Llevar Contabilidad: en forma organizada, de acuerdo con el principio de partida doble y
usando principios de contabilidad generalmente aceptados. 213
4) Colocar la patente de comercio que le expida el Registrador Mercantil, en lugar visible de
toda empresa o establecimiento que le correspondan. 214
5) Correspondencia y otros: todo comerciante debe de conservar en forma ordenada y
organizada durante no menos de cinco años los documentos de su empresa. 215
6) Inscribirse en la SAT: para efectos de pago de impuestos, tales como el Impuesto al Valor
Agregado (IVA), Impuesto Sobre la Renta (ISR), Impuesto de Solidaridad (ISO).
Derechos
1) Ser titular de su empresa y consecuentemente organizarla y dirigirla.
2) Disponer sobre los signos distintivos de su empresa, (nombres, marcas, avisos anuncios, y
patentes de invención).
3) Cesar en su actividad mercantil.
Según la Ley de Protección al Consumidor y Usuario los derechos del proveedor, sin perjuicio
de los contenidos en la Constitución Política de la República y en las demás leyes del país, son:
a) Percibir las ganancias o utilidades que por sus actividades económicas apegadas a la ley, la
ética y la moral les correspondan.
c) El libre acceso a los órganos administrativos y judiciales para la solución de conflictos que
sugieren entre proveedores y consumidores o usuarios.
Esta distinción solo tiene importancia práctica por lo que hace a la obligación de inscripción en
el Registro Mercantil, de la cual se le exime y a la facultad de omitir algunos libros de
contabilidad.
En la actualidad los extranjeros están facultados para ejercer el comercio como comerciantes
individuales o como representantes de personas jurídicas, cumpliendo nada más el requisito de
inscribirse en el Registro Mercantil, del mismo modo que se inscribe un guatemalteco, como
comerciante, como auxiliar del comerciante o como mandatario del comerciante.
Al obtener la inscripción, se tienen los mismos derechos y obligaciones que los guatemaltecos,
salvo los casos que determinen leyes especiales. 217
212
Artículo 361 Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
213
Artículo 368 Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
214
Artículo 344 Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
215
Artículos 383 y 383 Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
216
Artículo 14, Ley de Protección al Consumidor y Usuarios, Decreto Número 006-2003 del Congreso de
la República de Guatemala.
217
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 41.
XV. CÓNYUGES MERCANTILES
Por disposición del artículo 13 del código de comercio, las personas jurídicas que forman parte
de la organización centralizada o descentralizada del Estado, no son sujetos del derecho
mercantil.
Hay sociedades que en su totalidad se rigen por el código de comercio y hay otras, que además
de este, se rigen por su ley especial, siendo ellas: sociedades anónimas financieras, sociedades
anónimas de seguros, sociedades anónimas bancarias, sociedades anónimas de almacenes
generales de depósito. Por regirse por una ley especial se les denomina sociedades especiales,
ya que están sujetos a obligaciones y derechos que no existen para las sociedades anónimas
comunes u ordinarias.
Profesiones Liberales: se entiende como profesiones liberales las que ejercen los
graduados universitarios. Lo que hace un profesional no es tráfico comercial. A este
respecto, debemos advertir que dentro del significado de profesiones liberales deben
incluirse también las carreras previas al ingreso a la universidad, cuando por medio de
ellas se puede trabajar en forma autónoma o sea prestando un servicio sin ninguna
dependencia laboral o administrativa.
Artesanos: desarrolla una labor precapitalista de producción y por ello se dice que debe
excluírsele de la profesión de comerciante. Para esta exclusión cuenta únicamente
aquellos que sólo trabajan por encargo o que no tengan almacén o tienda para el
expendio de sus productos.
218
Ibid. Pág. 44.
XIX. LIMITACIONES PARA CIERTAS ACTIVIDADES MERCANTILES
El código de comercio en relación con las actividades sujetas a autorización, contiene una
norma general conforme a la cual las instituciones que las se realizan se regirán en cuanto a su
forma, organización y funcionamiento, por lo que dispone este código en lo que no contravenga
sus leyes y disposiciones especiales y que la autorización para constituirse y operar se regirá por
las leyes especiales aplicables a cada caso (Art. 12).
TEMA V
LOS SUJETOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE:
1. Generalidades:
3. Concepto:
Toda persona o institución que realice alguna actividad en el mismo sentido o con la misma
finalidad del comerciante, banqueros, aseguradores, prestamistas, etc., en general todos los que
en una u otra forma colaboran con el comerciante.
3. Clasificación:
Permanente y Ocasional: si la función persiste en el tiempo es permanente, y si solo
se da eventualmente es ocasional.
Auxiliares Mercantiles y no Mercantiles: pueden darse auxiliares propios del
comercio y otros que no lo son.
Auxiliares dentro del comercio y fuera de la empresa: unos que trabajan dentro de
la organización empresarial y otros no.
4. Factor:
Concepto: es el sujeto que, en calidad de auxiliar, dirige una empresa o
establecimiento mercantil. Es un apoderado general del comerciante que tiene a su
cargo la dirección de una empresa o de un establecimiento y que negocia y contrata a
nombre y por cuenta de aquél. (Art. 263, 267 Cod. De Comercio).
Denominaciones: es poco usual, usar el nombre o término de factor, pero jurídicamente
lo es quien dirige un establecimiento sea cual sea el nombre que reciba: gerente o
administrador.
Formas de constituir a un Factor: hay tres formas de constituir a un factor:
o Por Mandato con representación otorgado por el comerciante,
o Por nombramiento,
o Por contrato de trabajo.
En los tres casos, el documento que acredite esa relación debe inscribirse en el
Registro Mercantil, como requisito u obligación de publicidad a que está sujeto este
auxiliar. Consecuencia de ello es que, la terminación de la relación también debe
operarse en el registro, para que surta efectos frente a terceros y frente al mismo auxiliar
de cuya función se prescinde.
Requisitos para ser factor: para ser factor se requiere:
o Capacidad: necesaria para representar a otro, de acuerdo con las leyes civiles
(Art. 264). O sea que, en el caso del fallido o del condenado por cualquier
delito, por no poder ejercer mandato, no podría ser factor.
Facultades del Factor: suelen asignarse en el mandato, nombramiento o contrato de
trabajo; si por omisión en el documento no mencionan se entiende que esta investido
de:
o Todas aquellas que tengan relación con los negocios de la empresa del
comerciante principal, o sea que es una representación general circunscrita al
giro comercial de la empresa.
o Realizar todas las operaciones y contratos corrientes relacionados con el objeto
de la empresa o establecimiento que dirija, obligando al comerciante ante
terceros de buena fe, aún en el caso de no haber obrado de acuerdo con las
circunstancias o con abuso de la confianza del comerciante (Art. 266).
o Facultades especiales para enajenar o grabar bienes inmuebles, contratar
préstamos, representar judicialmente al comerciante y para ejecutar actos que
no constituyan el objeto normal dela empresa.
Prohibiciones: el factor tiene prohibición de:
o Dedicarse en lo personal a actividades similares a las que constituyen el objeto
de la empresa o establecimiento que dirija.,
o Su función no concluye con la muerte de su principal (Art. 270 y 277).
Responsabilidad: la responsabilidad por las acciones del factor corresponde al
comerciante, aún en el caso de que el factor haya contratado a nombre propio, si actúo
por cuenta del principal o si el contrato corresponde a la actividad normal de la empresa
y también si no siéndolo, se demuestra que el factor actúo por instrucciones del
principal o éste aprobó lo hecho (Art. 267 y 268).
Varios Factores: si fueren varios los factores bajo cuya dirección esté una empresa o
establecimiento, se presume que pueden actuar separadamente, salvo si del mandato,
nombramiento o contrato en qu4e se hayan constituido, se deduzca que deben actuar
conjuntamente en general o para un caso en especial (Art. 269).
Cese de las funciones del Factor: las funciones del factor cesa por revocación del
mandato, cancelación del nombramiento, terminación del contrato o enajenación de la
empresa. Ahora bien, los actos y contratos que realice son válidos con respecto del
principal hasta después de que se haya notificado el cese al factor y con respecto de
terceros, mientras no se haya inscrito en el Registro Mercantil (Art. 272).
5. Dependientes:
Concepto: es un empleado subalterno del principal, con quien le liga, generalmente,
un contrato de trabajo verbal o escrito. Regularmente, son quienes celebran las
compraventas de mercancías o concluyen otras relaciones jurídicas relacionadas con el
giro del comerciante.
Concepto Legal: Son las personas a quienes el comerciante encomienda el desempeño
constante, en su nombre y por cuenta de alguna o algunas gestiones propia de una
empresa o establecimiento de su propiedad, reciben el nombre de dependientes. (Art.
273 Cod. De Comercio).
Relaciones: la relación entre el dependiente y el comerciante es de naturaleza laboral,
y se rige por tanto por el código de trabajo.
Clases de dependientes: hay dos clases de dependientes:
o Los dependientes encargados de atender al público: dentro de un
establecimiento están facultades para realizar las operaciones que
aparentemente estuvieren a cargo y salvo que el principal anuncie al público, en
lugares visibles, que los pagos deben efectuarse en forma distinta (Art. 274).
La recepción de mercaderías o documentos hecha por el dependiente por
encargo del principal (comerciante) se tiene como hecha por éste (Art. 276).
o Los dependientes viajeros: por el solo hecho de serlo, están autorizados para
operar a nombre y por cuenta del comerciante del que son auxiliares y para
recibir el precio de las mercaderías que venden, salvo si se les limitan tales
facultades y ello consta en los formularios que se utilicen para pedidos (Art.
275).
Facultades: devienen del funcionamiento normal de la empresa, de manera que
cualquier limitación a las mismas deben hacerse saber al público para que surtan
efectos.
Prohibiciones: los dependientes tienen, en general, prohibición de: (Art. 278):
o Modificar o dejar sin efecto las condiciones generales de la contratación o las
cláusulas impresas en formularios de la empresa,
o De exigir el precio de mercaderías que no hayan entregado
o Y de conceder prórrogas o descuentos no acostumbrados, a menos que por
escrito hayan sido expresamente autorizados para ello.
Responsabilidad: la responsabilidad de los dependientes con respecto de su principal
se rige por el principio de que si han procedido con dolo, culpa o en infracción de la ley
o de las órdenes o instrucciones que hayan recibido, responderán de los daños y
perjuicios causados (Art. 279).
El decreto 8-98 del Congreso de la República de Guatemala, modifico los artículos 280 al 291
del código de comercio, en los que originalmente se regulaba, como auxiliar del comerciante,
únicamente al agente. Por la modificación se incluyó al distribuidor y al representante.
Agente de Comercio:
Concepto: es aquél que actúa de modo permanente, vinculado a uno o más
principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrando en nombre y por
cuenta de éstos. (Art. 280).
Distribuidor o Representante:
o Generalidades: regulado en el artículo 280 del código de comercio, en su
tercer párrafo, y lo trata en forma indistinta al distribuidor y al representante
como una misma figura auxiliar.
o Concepto: el distribuidor o representante siempre actúan por cuenta propia y
su función es negociar bienes o servicios que produce un principal, a quien lo
liga un contrato de distribución o representación.
o Doctrinariamente: el distribuidor es quien: adquiere el producto (bienes o
servicios) para proceder a su colocación masiva por medio de su propia
organización en una zona determinada. El distribuir no negocia, regularmente,
con el consumidor final, sino con el que va a expenderlo, aunque eso no impide
que un consumidor acuda a un distribuidor y compre. Este distribuidor recibe
el producto o servicio a un precio menor que el que paga el expendedor y eso
constituye su ganancia, lo que se conoce como precio de distribuidor.
7. Corredor:
8. Comisionistas:
Concepto: la persona hábil para ejercer el comercio que, por cuenta ajena realiza
actividades mercantiles (Art. 303). Es un auxiliar cuya función, ocasional o habitual,
consiste en realizar actividades mercantiles por cuenta ajena.
Elementos que integran el concepto:
o Elemento objetivo: realizar actividades mercantiles por cuenta ajena, auque
puede obrar en nombre propio (Art. 303 y 306).
o Elemento subjetivo: estar capacitado para actuar como comisionista, es decir,
tener capacidad legal para contratar y poseer patente legalmente expedida (Art.
304).
o Elemento de retribución: recibir la remuneración a que tiene derecho, ya sea
que la misma se haya fijado convencionalmente o conforme a los usos de la
plaza (Art. 328).
Formas de constituirse: puede devenir de:
o Mandato: otorgado en escritura pública.
o Acto verbal o escrito: el comitente debe ratificar la comisión antes de que se
realice cualquier negocio dentro de esa función. Si el comisionista actúa
habitualmente debe obtener autorización conforme al reglamento respectivo y
luego inscribirse en el registro mercantil.
1. Generalidades:
Libre Competencia:
o Concepto: la posibilidad de participar en el comercio y en la lucha por
conquistar clientela, en ausencia de limitaciones y en igualdad de circunstancias
jurídicas.
o Código de comercio: protege la libre competencia mediante la prohibición de
la competencia desleal y de los monopolios, estableciendo un régimen jurídico
que permite la defensa del perjudicado y la sanción del infractor.
o Qué se considera como competencia desleal: se considera como competencia
desleal a todo pacto o hecho contrario a la buena fe comercial o al normal y
honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles (Art. 362), es decir,
que la competencia desleal es la realización de actos que lesionan derechos de
otros comerciantes.
o Actos considerados como competencia desleal:
Engañar o confundir al público en general o a personas determinadas,
mediante falsas indicaciones o noticias respecto de los productos o
servicios que ofrezcan;
Perjudicar directamente a otro comerciante usando indebidamente
nombres, marcas, avisos, patentes u otros elementos de otra empresa o
propagando noticias falsas que desacrediten a otro comerciante;
Perjudicar directamente a otro comerciante al utilizar el nombre de
quien se ha obligado a no dedicarse a una actividad o empresa
determinada y al aprovechar los ser vicios de quien ha roto su contrato
de trabajo a invitación directa del comerciante que le dé nuevo empleo;
Al realizar cualesquiera actos similares, encaminados directa o
indirectamente a desviar la clientela de otro comerciante (Art. 363).
o Acciones a que da lugar la competencia desleal: la ley concede al
comerciante perjudicado la acción de competencia desleal como medio para
pedir en vía ordinaria la calificación de determinados actos como de
competencia desleal, la suspensión de dichos actos y la condena en daños y
perjuicios, así como la publicación, en caso de dolo o culpa del infractor, de la
sentencia condenatoria (Art. 365).
o Competencia desleal dolosa: cuando se incurra al realizar los mismos actos
después de que haya sentencia firme que ordene su suspensión (Art. 366).
o Providencias cautelares: pueden dictarse también providencias cautelares que
el juez juzgue oportunas para proteger adecuadamente los intereses del público
(Art. 367).
1. Generalidades:
3. Concepto:
Elementos Personales:
o El Empresario: sujeto que ejercita una actividad mercantil, en nombre propio
y mediante una empresa. Aquí se destaca que actúa como titular de la
empresa. Empresario puede ser tanto una persona individual como una
sociedad mercantil. El empresario como titular de ella es sujeto de un derecho
de propiedad sobre la empresa y es quien puede disponer de ella como conjunto
ya sea transfiriéndola, gravándola o disolviéndola.
o El personal de la empresa: la empresa es un centro de integración de
actividades personales y que supone un conjunto de personas que colaboran en
la consecución de los fines de aquélla.
Clases:
Los que prestan sus servicios en la propia empresa mediante
un contrato de trabajo y sometidos a la subordinación directa o
indirecta del empresario, estos son los que integran
propiamente el personal de la empresa y reciben también el
nombre de auxiliares del empresario o del comerciante, aquí
cabe distinguir a su vez:
o Colaboradores con representación o auxiliares del
comerciante en sentido estricto, y son: los factores,
gerentes, dependientes, agentes dependientes;
o Colaboradores sin representación que no están
regulados en el código de comercio, su relación con el
empresario es únicamente de orden interno y por ello
de la órbita exclusiva de las leyes laborales aquí están
los técnicos, los obreros; y
Los que sin relación de subordinación auxilian o colaboran con
el emprewsar4io de una manera eventual. Llamados
colaboradores autónomos, no están ligados con el empresario
por una relación laboral, regularmente prestan sus servicios a
otros empresarios y por ello no forman parte del personal de la
empresa.
Elementos Materiales: aquí están todas aquellas que son perceptibles por medio de los
sentidos: el establecimiento, el local, el mobiliario, la maquinaria, las mercancías, las
materias primas, el dinero, etc. Jurídicamente se trata de bienes o cosas muebles e
inmuebles que están sujetos al tratamiento jurídico que corresponde según su
naturaleza.
o El establecimiento: es un elemento de la empresa, se constituye por el lugar
en donde tiene su asiento. Un comerciante, según la complejidad de su
organización comercial, puede tener un establecimiento principal y otros
auxiliares, tanto para la sede como para las sucursales.
Definición: es la base física de la empresa, su asiento material. Es la
base inerte, estática de la empresa.
Jurídicamente: el efecto fundamental del establecimiento es la
equiparación entre domicilio del comerciante y establecimiento, de tal
manera que cuando se habla de domicilio del comerciante debe
entenderse como tal el establecimiento de la empresa (residencia
continua en un lugar, el lugar de las ocupaciones habituales o donde se
realizan actos que tienen relación especial con un lugar, para las
personas individuales; y el lugar en que se hallan las agencias o
sucursales o en que tenga la administración o sus oficinas centrales para
las personas jurídicas).