P

Con cierta frecuencia, las creaciones humanas terminan trascendiendo a las personas de sus autores,
produciéndose una suerte de paulatina independencia de la obra respecto de su creador, quien pasa de
este modo a ocupar un lugar secundario frente al resultado de su trabajo.

Algo similar es lo que ha sucedido con nuestra obra Proceso Civil, que hoy celebra su cuarta edición
(Proceso civil: El juicio ordinario de mayor cuantía, Thomson Reuters, 2013; Proceso civil: El juicio
ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, Thomson Reuters, 2014; Proceso
civil: Los recursos y otros medios de impugnación, Thomson Reuters, 2016). De sus versiones
anteriores se han mantenido como autores principales los profesores Cortez y Palomo. Para esta
ocasión, hemos invitado como colaboradores a los profesores Günther Besser y Carlos Hidalgo, de la
Universidad de Concepción, y a Cristián Contreras y Jordi Delgado, de la Universidad de Talca,
privilegiando de este modo el carácter plural de la obra y convencidos de la calidad de sus aportaciones.

En lo demás, se mantienen los ejes primordiales que les han dado fisonomía a las ediciones
precedentes: la idea de publicar una obra conjunta que, sin dejar de estar dirigida de manera preferente
a estudiantes de pregrado, incorpore elementos que no suelen estar presentes en los manuales
nacionales, como permanentes referencias jurisprudenciales y doctrinarias recientes y ejemplos de
resoluciones y escritos.

También hemos conservado la responsabilidad personal de los autores, formalizada a través de la

individualización de cada uno de ellos al comienzo de los respectivos capítulos, con la evidente
advertencia de que las opiniones individuales no comprometen necesariamente las de los coautores y
colaboradores.

La favorable acogida de las ediciones anteriores del Manual compromete nuestro empeño para
continuar ampliando la obra con miras al tratamiento de aspectos aún no abordados hasta ahora, con el
propósito de obtener una exposición completa de nuestro proceso civil, con el grado de pormenorización
propio de un estudio de estas características.

L
 P P P :P P

Profesor Diego Palomo Vélez*

1. G

Desde que en la realidad social se produce la vulneración de un derecho o interés legítimo, su titular
tiene el derecho fundamental a solicitar del Estado el ejercicio de la función jurisdiccional, el cual está
obligado a ejercitarla y tutelar los derechos vulnerados, poniendo en movimiento el aparataje
jurisdiccional.

Conforme nuestros estudios previos de Derecho Procesal, el derecho a exigir el despliegue de la

actividad jurisdiccional se hace posible gracias a la acción, la cual se materializa mediante la
interposición de una demanda, contenedora ésta a su vez de la pretensión del justiciable, y que culmina
normalmente con un acto de autoridad que conocemos como sentencia.

Ahora bien, el transcurso de un tiempo entre la interposición de la demanda y la dictación de la

sentencia es algo ineludible, dentro del cual se desarrollan una serie de actos de carácter procesal, que
legitima la decisión jurisdiccional, cuyo conjunto recibe el nombre de proceso.

Como punto de partida, para comprender y analizar la institución en estudio, abordaremos las
principales definiciones de proceso, enunciadas por renombrados procesalistas del siglo pasado:

Calamandrei: "Es una serie o sucesión de actos o actuaciones tendientes a la obtención de la

decisión jurisdiccional".

Couture: "Es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de
resolver mediante un juicio de autoridad el conflicto sometido a su decisión".

Carnelutti: "Serie de actos que se realizan para la composición del litigio".

Chiovenda: "Es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de la voluntad

concreta de la ley en relación a un bien que se presenta como garantizado por ella por parte de los
órganos de la jurisdicción ordinaria".

Por ahora, nosotros entenderemos al proceso como: El conjunto de actos y actuaciones que deben
desarrollar tanto las partes como el tribunal, y que tienen por finalidad resolver el conflicto jurídico, con
efectos de cosa juzgada.

"También fluye del concepto de proceso, como medio de solución de un conflicto de relevancia jurídica" (CS.,
28 de noviembre de 2005, rol Nº 1039-2005).
 De este concepto tradicional se desprende que su definición sólo es posible desde una perspectiva
dinámica caracterizada por la instrumentalidad y la finalidad de este método de actuación de la
jurisdicción (Asencio, J. M.), única vía legítima para el ejercicio de la jurisdicción, los cuales
analizaremos en su oportunidad. Así, la doctrina nacional ha destacado dos puntos esenciales del
proceso: su carácter instrumental a un cierto fin que se pretende alcanzar mediante él y que el proceso
no es la materialidad del juicio, sino que una noción abstracta que aporta el orden necesario para
alcanzar un entendimiento (Núñez, R. y Pérez, A.).

Se ha señalado que el proceso es en sí mismo un método de debate (Couture, E.). En este conjunto
de actos participan elementos humanos, como los jueces, auxiliares de la administración, partes,
testigos, peritos, etc., los cuales realizan determinados actos procesales según ciertas formas
preestablecidas por el legislador, sin las cuales no serían más que un conjunto de actos sin conexión
lógica.

Esta realización de una serie de actos procesales es una cuestión ineludible en todo proceso, dado
que se requiere el cumplimiento de requisitos y actuaciones mínimas para que realmente podamos
hablar de lo que contemporáneamente entendemos como proceso.

Esta palabra proceso es de uso relativamente reciente, y se tiende a utilizar otros términos como
juicio, litis, procedimiento, etc., que sin embargo, representan realidades diversas al proceso:

— Proceso y litigio: ya dijimos que el proceso tiene por finalidad la resolución de un conflicto de
relevancia jurídica y el litigio es, precisamente, este conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente
trascendente, siendo además un presupuesto de existencia del proceso.

— Proceso y juicio: dijimos que el proceso consistía en un conjunto de actos que se desenvolvían
progresivamente con el objeto de resolver un conflicto jurídico. Este conjunto de actos puede ser de
diversa naturaleza y emanar de diferentes sujetos. Así, hay actos que emanan de las partes, de terceros
o del tribunal, y por otra parte, hay actos de disposición, de prueba o de juicio, entre otros. Este acto de
juicio hace referencia a la sentencia propiamente tal; es decir, el acto que decide o zanja el asunto
controvertido, siendo sólo uno de los tantos actos que conforman el proceso.

— Proceso y expediente: con la palabra expediente sólo se hace referencia a la materialización de los
procesos que se sustancian mediante procedimientos escritos. Así, el proceso civil previo a la entrada
en vigencia de la ley Nº 20.866 se materializaba en un legajo de papeles en que se registraban los actos
de un juicio. Hoy en día dicha materialización se traduce en la denominada carpeta digital o electrónica.

— Proceso y autos: la expresión "autos" se utiliza ya sea para designar un tipo de resolución judicial
(artículo 158 del CPC), como sinónimo de proceso en la acumulación de autos (artículo 92 del CPC) o,
incluso, como sinónimo de expediente (artículo 161 del CPC).

2. P

Tradicionalmente, se usan los conceptos de proceso y procedimiento indistintamente para referirse a

una misma realidad, sin introducir elementos de diferenciación entre ambos conceptos, los cuales, sin
embargo, denotan instituciones diversas.
 Si bien el proceso y procedimiento se encuentran íntimamente relacionados, el procedimiento sólo
hace referencia al aspecto puramente externo de la actividad jurisdiccional que se desarrolla por medio
del proceso, esto es, a su desenvolvimiento formal.

Ahora bien, dicho aspecto puramente externo o formal no es baladí, sino que es de suma importancia
por razones de seguridad jurídica, al instituir pautas preestablecidas que seguir en el desarrollo del
proceso (Asencio, J. M.). En dicho sentido, nuestra jurisprudencia ha señalado:

"SEXTO: Que la doctrina sostiene que la actuación procesal es eminentemente ritualista; la forma fue
adquiriendo un valor esencial. El sistema de libertad de las formas no ha persistido durante mucho tiempo en
el desarrollo del derecho y se opone al sistema de legalidad de las formas, según el cual la eficacia jurídica de
la actividad individual ante el órgano jurisdiccional está reglamentada por el derecho procesal que establece
las condiciones de tiempo, modo y orden en que deben desarrollarse. Si bien existe un tercer sistema en virtud
del cual se atribuye al órgano jurisdiccional la misión de establecer las formas procesales a que deberá
sujetarse cada caso concreto, no es menos cierto que el sistema de legalidad de las formas es el que asegura
más eficazmente la finalidad del proceso y el único que suministra al justiciable certeza e igualdad en el
proceso.

La forma, legalmente establecida, significa seguridad jurídica para todos los sujetos del proceso y es, a la
postre garantía de libertad.

La garantía del debido proceso indica que este tiene que desenvolverse por el procedimiento que le señale la
ley y agotando pormenorizadamente todas las etapas en el orden y en la forma como lo concibe el precepto
concerniente" (C. de Apelaciones de Valdivia, 1 de septiembre de 2016, rol Nº 89-2006).

El proceso, por su parte, se refiere a una realidad diversa, de carácter más bien sustancial al actuar
del órgano jurisdiccional y de las partes.

Así, se ha señalado que el proceso engloba "las diferentes situaciones en que se encuentran las
partes y que generan posibilidades y cargas, así como los diferentes derechos y obligaciones que, sin
lugar a dudas, aparecen en el proceso los poderes del Juez en relación con las propias partes y el
objeto procesal, o de manera importante, los presupuestos procesales como requisitos de carácter
público e independiente del Derecho material y que deben verificarse para que sea posible la emisión
de una sentencia de fondo o la misma, pronunciada, alcance validez" (Asencio, J. M.).

El procedimiento, o las formas procesales a las que están sometidos los actos que componen el
proceso, varían en el tiempo y en el espacio, ya sea bajo una forma oral o escrita, realizándose de
manera concentrada o desconcentrada, etc. Sin embargo, la estructura del proceso se ve determinada
por el orden dialéctico, llegándose a la "verdad" por oposiciones y por refutaciones, por la tesis, por la
antítesis y por síntesis (Couture, E.).

Y es que la resolución del conflicto se sirve de la dialéctica, permitiendo la contradicción llegar a la

"verdad".

Así, toda la idea del proceso es esencialmente teleológica, en cuanto apunta a la obtención de un
determinado fin, que sólo se alcanza mediante determinada estructura de actos, diseñada
especialmente para la obtención de ese fin. Mientras el proceso es definido a partir de su fin (actuación
del ordenamiento jurídico), el procedimiento es considerado como la secuencia de actos que permiten
llegar a tal fin (Marinoni, L.).

Siguiendo las enseñanzas de Alvarado Velloso, todo proceso debe contener un mínimo de actos y
actuaciones procesales sin los cuales no es posible hablar de proceso como lo entendemos hoy en día.
En dicho sentido, podemos distinguir como etapas mínimas de todo proceso las siguientes:
 Etapa de afirmación (Demanda): La primera etapa que debe tener el proceso es de carácter
introductoria y constitutiva, pues a través de la demanda se da inicio al proceso y se fija el objeto del
mismo (art. 253 CPC). Esta etapa está integrada por la necesaria afirmación del demandante respecto
de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad y, por otra parte, con su puesta en
conocimiento al juez competente, al cual además se le pide que lo resuelva (materia civil), o bien que se
aplique la sanción que corresponda de acuerdo a lo establecido en la ley (materia penal).

Etapa de posible negación: Es necesario que el legislador le conceda la posibilidad de negación al

"resistente" o demandado, respecto de la afirmación que ha hecho el "pretendiente" o demandante.
Hablamos de posibilidad, dado que no es necesario o imprescindible que el demandado deduzca la
oposición correspondiente, sino que tan sólo se le haya otorgado la posibilidad de ser oído. Por lo
demás, la oposición es una de las varias alternativas de actuación que posee el demandado, como
veremos más adelante.

Etapa de verificación o confirmación: Se traduce en que las partes pueden presentar al tribunal los
medios de prueba de sus respectivas posiciones, por ser éstas las interesadas en obtener un resultado
favorable en el conflicto. Con todo, las legislaciones de los países, incluida la legislación procesal civil
chilena, contemplan la posibilidad de actuación probatoria de oficio a través, fundamentalmente, de las
denominadas medidas para mejor resolver (art. 159 CPC).

En este punto también conviene dejar establecido, desde ya, la coexistencia en nuestro país de dos
sistemas de prueba: uno de primer mundo y el otro aún mirando al siglo antepasado. En efecto,
mientras las reformas a la justicia penal, de familia y del trabajo recogen el sistema de prueba libre,
nuestra legislación procesal civil (CPC) aún recoge el sistema de prueba legal o tasada, previendo un
catálogo de medios de prueba a los cuales se puede echar mano y estableciendo el legislador la
valoración que cabe dar a cada uno de ellos (ej.: art. 384 CPC). Ocurre algo bien distinto en el sistema
propio de las reformas procesales citadas: se puede echar mano a cualquier medio que sirva para
acreditar las afirmaciones fácticas introducidas al proceso y el juez está autorizado para valorar la
prueba conforme a las reglas de la sana crítica racional, esto es, libremente, pero respetando los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El
juez de la causa al resolver debe explicar cómo llegó a la convicción a la cual arribó aplicando, por
tanto, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia común de las cuales se sirvió, existiendo
así el deber de fundar las resoluciones, explicando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones
y la prueba.

Etapa de conclusión (clausura): Una vez rendidas las pruebas, las partes tienen la posibilidad de unir
racionalmente los medios probatorios, evaluando y encuadrando los hechos acreditados en la norma
jurídica que debe regir el caso sometido a conocimiento del juez. En el procedimiento ordinario se
traduce en la posibilidad de presentar el escrito de observaciones a la prueba (art. 430 CPC); en los
procedimientos orales, en el alegato de clausura o cierre que se contempla tras la recepción
concentrada de las pruebas.

Resolución del conflicto jurídico: Se produce con la sentencia definitiva dictada por el juez de la
causa. Ésta es definida por el artículo 158 del CPC de la siguiente forma:

"Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido
objeto del juicio". Sus requisitos se recogen en el artículo 170 del CPC y en un auto acordado de la
Corte Suprema.
 3. P

Señalamos que la estructura del proceso se ve determinada por el orden dialéctico, llegándose a la
"verdad" por oposiciones y por refutaciones, por la tesis, por la antítesis y por síntesis (Couture, E.); sin
embargo, no siempre el proceso ha sido entendido como actualmente lo es, existiendo en este sentido
diversas etapas:

1ª etapa: En la Antigüedad era costumbre que la decisión estuviera a cargo de los sacerdotes del
grupo y en razón a los resultados de lo que indicara el sacrificio de animales u otros mecanismos
similares; en consecuencia, se creía que la solución a un conflicto entre miembros de un mismo grupo
provenía de un ser divino.

2ª etapa: Las civilizaciones posteriores, para solucionar sus conflictos, organizaban combates
armados en los cuales se invocaba a Dios ("Juicios de Dios") y se entendía que quien vencía estos
combates lo hacía porque Dios le daba razón.

3ª etapa: Una época más actual, pero no menos cruel, es la que corresponde a la práctica de las
"Ordalías", en las cuales con bastante crueldad se sometía al individuo a una serie de pruebas, como
por ejemplo hundirlo en aceite hirviendo o agua hirviendo. En esta particular forma de concebir al
proceso, el sujeto sometido a estas pruebas era considerado inocente o culpable si sobrevivía a ellas o
no.

4ª etapa: Posteriormente, la civilización deja atrás lo místico y comienza a entender el proceso como
un método pacífico de debate, en el cual las partes y el juez realizan una serie de actos que derivan en
la decisión del asunto.

"El proceso es, en esencia, un método de debate y, como tal, exige que cada parte conozca no sólo las
peticiones que formula cada parte, sino también las razones fácticas y de derecho que las sustentan, ya que
sólo así podrá controvertirlas. Si el apelado desconoce los motivos que impulsan al apelante a impugnar la
resolución recurrida, su derecho de defensa se ve seriamente quebrantado, con la consiguiente posible
consecuencia en la justicia del fallo de segunda instancia (E.O.S. y C.P.C. 'Modificaciones introducidas por la
ley Nº 18.705 al recurso de apelación y a la consulta', págs. 100-101, Revista de Derecho de la U. de
Concepción, año 1988)" (C. de Concepción, 2 de diciembre de 2010, rol Nº 513-2010; en el mismo sentido
CS., 25 de agosto de 2016, rol Nº 37806-2015).

4. N

El objetivo del estudio de la naturaleza atiende a determinar si es posible o no predicar la plena

autonomía del proceso o si, por el contrario, forma parte de alguna de las figuras ya conocidas del
derecho. Establecer lo anterior determinará, a su vez, la normativa supletoria aplicable a dicho instituto,
por lo que su importancia no es solamente teórica (Couture, E.).
 4.1. Teoría contractualista o del proceso como contrato o cuasicontrato de litis contestatio

Pothier nos enseñaba que el proceso era un contrato. Una idea nacida del neoclasicismo y con origen
romano. Así, en la litis contestatio , demandante y demandado convenían someterse a la solución de un
tercero, en que el proceso fue una especie de arbitraje privado, lo que se justificaba en aquella época,
dada la falta de fuerza del Estado para sujetar o afectar a los litigantes (Marinoni, L.).

Señala la doctrina que las partes se comprometen a someterse a la sentencia que se dicte y a realizar
las actividades necesarias para que se dicte una sentencia finalmente. En la realidad no es así, pues
basta con que el demandante deduzca una demanda y, consecuencialmente, el demandado se ve
forzado a participar del proceso, ya que si no participa, igualmente le van a afectar los resultados de esa
sentencia, por lo que mal puede haber convenido someterse al proceso como mecanismo de resolución
de conflictos. La fuerza de la sentencia no radica en las partes, sino que radica en la función
jurisdiccional.

Por ello se recurrió al cuasicontrato. Esta parte de la doctrina postula que no es necesaria la
declaración de voluntad de ambas partes, sino que basta con la declaración de voluntad del
demandante, a la cual se le atribuían efectos que condicionan la conducta del demandado. Si bien es la
demanda la que condiciona de algún modo el actuar del demandado, esta doctrina no explica por qué la
sentencia se deba acatar por las partes.

Estas ideas partían de una concepción puramente privada del proceso, considerando sólo la posición
que en él tenían las partes, sin considerar el protagonismo que correspondía al juez (Couture, E.),
siendo visiones excesivamente civilistas que no lograban explicar la realidad jurídica del proceso.

Aquellas teorías fueron superadas por las teorías denominadas de la relación jurídica procesal y de la
situación procesal.

4.2. Teoría de la relación jurídica

Para la presente teoría, el proceso es una relación jurídica en la cual las partes entre sí y ellas
respecto del juez se hallan ligadas por una serie de vínculos tanto materiales como procesales.

Dichos vínculos presentan en sus características las siguientes: se trata de un vínculo de derecho que
une a los sujetos y que se funda en la voluntad de la ley; constituye, además, una relación compleja,
compuesta de deberes y derechos entre las partes; siendo una relación autónoma, desvinculada del
derecho sustantivo, siendo además una relación de derecho público.
 4.3. Teoría de la situación jurídica

Fruto de Goldschmitd, esta teoría concibe al proceso sólo como un conjunto de posibilidades,
expectativas y cargas. Para esta teoría, el juez no está obligado para con las partes a dictar sentencia,
sino que tal deber se desprende de su condición de funcionario público.

Según esta teoría, el proceso consistiría en una situación en que se encuentran las partes con la
expectativa de obtener una sentencia favorable.

Sin perjuicio de las críticas que ha recibido esta doctrina al desvincular totalmente al juez de las
partes, contribuyó enormemente a la ciencia procesal con la incorporación del concepto de "carga
procesal", esto es, "un imperativo de conducta cuya verificación no pude exigirse por un tercero y cuyo
incumplimiento sólo perjudica al interés de aquel a quien lo ha podido verificar" (Núñez, R. y Pérez, A.).

4.4. El proceso como institución autónoma

A pesar del intento de la doctrina por incorporar al proceso dentro una institución jurídica preexistente,
actualmente se puede sostener que "el proceso no es más que el proceso"; es decir, no es necesario
entenderlo como parte de una categoría mayor, ya que el proceso es una institución autónoma, con
regulación y principios propios.

Actualmente, no hay discusión sobre el tema y se considera que el proceso es una institución de
Derecho Público que nace, vive y muere por la existencia de actos jurídicos procesales autónomos y
relacionados entre sí.

5. L .A

El estudio de los principios del proceso es de suma importancia para la comprensión del
funcionamiento del proceso, los que permiten, a su vez, comprender cada uno de los diferentes actos
procesales, su ubicación y extensión (Asencio, J.M.), así como su correcta interpretación y aplicación.

Al respecto, primero debemos tener presente que el proceso es una creación del legislador, cuya
intervención es diversa que respecto del derecho material. Y es que las realidades del derecho material
preexisten a la legislación, quien sólo se ocupa de regularlas. Por el contrario, el proceso no existe en la
sociedad de modo que deba ser regulado, sino que es creado por cuanto es una necesidad de la vida
en común (Asencio, J. M.).

Por lo que es elemental partir de la base de que los procesos son realidades artificiales, que por lo
tanto no preexisten a su regulación por el legislador, sino que nacen con ella (De La Oliva, A.; Díez-
Picazo, I.; Vegas, J.). De este modo, todo proceso es una creación del legislador, quien tiene a su cargo
la misión de disponer de las piezas a su alcance de manera que el producto final de su trabajo sea un
instrumento que se acerque lo máximo posible a la justicia y a la eficacia en la solución jurisdiccional de
los conflictos jurídicos.
 Pues bien, en esta labor de creación el legislador no es absolutamente libre, dado que se encuentra
limitado por el deber de respeto de varios principios sin los cuales no puede siquiera hablarse
verdaderamente de proceso. Nos referimos —huelga decirlo— a lo que entre nosotros se denominan
los principios del debido proceso o garantías procesales (que en otras latitudes conocen bajo el nombre
de principios jurídico-naturales): principio de audiencia (audiatur et altera pars), de igualdad y de
contradicción. El proceso se deberá configurar por el legislador de forma tal que siempre sean efectivos
y respetados determinados postulados elementales de justicia, de allí su carácter necesario. Por ello,
podemos señalar que los principios del proceso tienen un carácter eminentemente técnico al regular
una institución de origen y formulación legal, los que son de carácter absoluto, y que al margen de su
formulación concreta, deben estar en todo caso presentes en cualquier proceso, por cuanto forman
parte de la propia identidad sustancial de cualquier proceso.

En segundo término, el legislador también está limitado por otra clase de principios, cuyo objetivo es
ajustar el instrumento procesal a la finalidad de tutelar eficazmente. Velando por esta necesidad, bien se
ha dicho que los procesos se deben construir según criterios diferentes, los que se consideran más
adecuados a la realidad jurídica en función de la cual aquéllos tienen sentido; se trata, en definitiva, de
principios procesales que no configuran siempre los procesos, sino que inspiran ciertos procesos unos,
y otros procesos otros. Surgen en este plano los principios dispositivo y de aportación de parte, en
oposición a los principios inquisitivo y de investigación de oficio. Se les denomina principios jurídico-
técnicos. En dicho sentido, si se pretende que el proceso sea eficaz, como mecanismo de resolución de
conflictos, debe adecuarse a los postulados vigentes en la sociedad respecto del derecho o interés que
se pretende tutelar a través del proceso.

En el caso de los procesos para la tutela de bienes jurídicos que tengan una fisonomía netamente
individual (previstos para la tutela de derechos privados; vale decir, los procesos de dinero a los que se
refiere Montero), parece lógico que se haga depender en gran medida de la voluntad y actuación de los
interesados. Así, de los sujetos dependerá el inicio del proceso (nemo iudex sine actore), su
configuración y delimitación (incluso su término), además de la carga de aportar al proceso las pruebas
que comprueben la veracidad de las afirmaciones introducidas (iudex iudicet secundum allegata et
probata partium).

En cambio, en el terreno de las formas (no hablamos de principios), esto es, en la configuración
externa del proceso y del procedimiento no existen imperativos, sino que existen opciones. Pues bien, la
opción principal está dada por la dupla oralidad-escritura, y constituye función del legislador apostar por
el predominio de una u otra.

"No es acertado ni conveniente, desde ningún punto de vista, denominar principios a todos los criterios
generales en virtud de los cuales se opta por regular de un modo o de otro el proceso o ciertos aspectos o
actuaciones de este. Para esos criterios resulta preferible utilizar los conceptos y términos de reglas o
máximas. Como he dicho en otros lugares y ocasiones, cuando todo son principios, nada es principio. Y lo
mismo sucede cuando a cualquier posibilidad de actuación humana se le denomina derecho: cuando todo son
derechos, nada es derecho. Semejante amplitud conceptual no conduce a nada positivo" (De La Oliva, A.;
Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En dicho sentido, un peldaño más abajo que los principios se encuentran las reglas procesales, en un
escenario disponible para el legislador, quien recurrirá a ellas en las combinaciones que estime más
oportunas y convenientes. Estas reglas (muchas veces mal denominadas principios, lo que ha
contribuido a la extendida confusión en el tratamiento del tema) configuran externamente al proceso. En
su explicación suele recurrirse al señalamiento de pares antinómicos (Alvarado, A.), entre los cuales se
deben contar por lo menos los siguientes: oralidad - escritura, concentración - desconcentración,
inmediación judicial - mediación y publicidad - secreto.
 Las reglas procesales, entre ellas destacadamente la oralidad y la escritura, poseen un predominante
carácter técnico; de allí que estén disponibles para el legislador que debe saber darles la mejor
utilización posible de acuerdo a criterios de conveniencia y oportunidad. Claro está que la elección no
será gratuita, pues de ella derivarán consecuencias (marcas), empero asignarles una jerarquía que no
tienen significaría caer con facilidad en soluciones que no contribuyan al mejor desenvolvimiento del
proceso civil.

5.1. Principios jurídico-naturales o inherentes al proceso (genuinos principios del proceso)

Este primer grupo de principios son los denominados principios del proceso propiamente tales o
principios jurídico-naturales. Estos son de carácter absoluto, inherentes a la esencia misma del proceso,
no permeables por postulados políticos o económicos. Así, la categoría de principio procesal debe
reservarse para un puñado limitado de elementos fundamentales, sin los cuales este proceso no puede
ser reconocible e identificable como tal. Por ello, sólo deben ser incluidos como tales aquellos primeros
fundamentos que hacen que el proceso civil sea precisamente eso y no otra cosa distinta y que, por lo
mismo, constituyen los "puntos de partida" de su construcción. De esta forma, el que algunos elementos
o reglas tengan su importancia y relevancia acarreando consecuencias en el diseño de un proceso civil
no los convierte —por esa sola aludida importancia y relevancia— en principios procesales básicos,
condición que debe quedar reservada (evitando confusiones o excesos) a unos pocos forzosos
componentes.

En dicho sentido, únicamente constituirían principios del proceso aquellas reglas que sean
"necesarias" para la existencia y pervivencia del proceso y no sean meramente una alternativa más a
utilizar.

Así, si el proceso es un método necesariamente dialéctico y ordenado hacia un fin determinado, que
por medio de la confrontación de versiones contrapuestas cumple su función epistemológica, es
imprescindible que se litigue contra una contraparte, sin que pueda existir una sentencia fundada en la
pura versión parcialmente de una parte, existiendo la correlativa posibilidad de ser oído respecto de lo
solicitado y lo resistido, así como que ambos litigantes se encuentren en una situación de igualdad y
equilibrio. El no respeto de dichas condiciones mínimas nos imposibilita aseverar que estemos frente a
un proceso, debiendo interpretar restrictivamente las normas que pudieran limitar el ejercicio de los
derechos de los litigantes en el marco del proceso.

"Que, si bien el proceso tiene como fin lógico la sentencia, acto por el cual el juez cumple la obligación
derivada de la demanda (G. Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, págs. 412 y siguientes), ello
necesita que sea producto de un debido proceso, respecto del cual la doctrina nacional y extranjera
concuerdan en que el catálogo de garantías mínimas para un proceso racional y justo implica siempre un
procedimiento con la presencia de un contradictor y que las partes en el pleito tienen derecho a un trato en
igualdad de condiciones, pero a la vez, importa realzar el indispensable análisis de toda la prueba rendida en
autos" (CS., 7 de marzo de 2011, rol Nº 7372-2010).

"Séptimo: Que el inciso sexto del Nº 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental prescribe que: "La Constitución
asegura a todas las personas:

3º.- [...]

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
 Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos".

Asimismo, el inciso primero del Nº 2 del señalado artículo 19 previene que: "La igualdad ante la ley. En Chile
no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Hombres y mujeres son iguales ante la ley".

Conforme a dichas disposiciones y en resguardo de los derechos allí consagrados el legislador ha establecido
procesos que tienen por finalidad, precisamente, asegurar que, enfrentados a un litigio judicial, los
intervinientes cuenten con las herramientas jurídicas que garanticen la debida defensa de sus
derechos y la igualdad que debe presidir su participación en la contienda judicial.

Del señalado conjunto de normas es posible desprender la existencia de diversos principios que reflejan
esas convicciones y pretenden asegurar la racionalidad y justicia del procedimiento. Entre ellos, no es
posible dejar de mencionar el derecho al recurso, que se traduce en el de impugnar las resoluciones judiciales
para proveer a su revisión, mismo que integra el amplio espectro del derecho al debido proceso. Ligado a lo
dicho están los demás derechos, de acceso a la justicia, de tutela judicial efectiva que conduce a que
en el proceso de interpretación de normas se prefiera a aquélla que permite el acceso a la jurisdicción,
a obtener una sentencia motivada y, en su caso, el cumplimiento de lo resuelto.

En la perspectiva recién indicada, surge con nitidez la necesidad de interpretar restrictivamente las
normas que pudieran dar pábulo a limitar o restringir tales derechos o garantías (CS., 29 de marzo de
2017, rol Nº 41044-2016) (el destacado es nuestro).

Veamos algunos de ellos.

5.1.1. Principio de Igualdad de las partes

Todo proceso supone la presencia de dos sujetos que mantienen posiciones antagónicas respecto de
una misma cuestión (pretensión y resistencia). Luego, como dice Alvarado Velloso, si la razón de ser del
proceso es erradicar la fuerza ilegítima de una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que
irremediablemente separan a los hombres, es consustancial de la idea lógica de proceso que el debate
se efectúe en pie de perfecta igualdad.

Agrega el mismo autor, que tan importante es esto que todas las Constituciones del mundo consagran
de modo expreso el derecho de igualdad ante la ley, prohibiendo contemporáneamente algunas
situaciones que implican clara desigualdad: prerrogativas de sangre y de nacimiento, títulos de nobleza,
fueros personales, etcétera, y admitiendo otras que permiten paliar la desigualdad: el libre acceso a los
tribunales de quienes carecen de los medios económicos suficientes para ello, debida asistencia de un
letrado, abogados de turnos, etc.

En nuestro ordenamiento, la igualdad ante la ley (artículos 1º, inciso 1º, y 19 Nºs. 2 y 3, inciso 1º, de
la CPR) tiene su correlativo en el campo del proceso, la igualdad procesal y el principio de
contradicción. Igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia, en consecuencia, las normas
que regulan la actividad de una de las partes no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de
ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos
contendientes.

"Que el principio de igualdad de las partes en el proceso pretende asegurar la existencia de un procedimiento
que garantice la paridad de oportunidades para que los contendientes en un litigio puedan influir para
la obtención de una decisión favorable a sus respectivas pretensiones. En un procedimiento contencioso
 en donde existe una disputa jurídica a ser resuelta a favor de uno de los dos adversarios, éstos deben tener a
su disposición oportunidades procesales equivalentes, es decir, debe existir 'igualdad de armas' en la
'lucha jurídica'. De no observarse por el legislador el principio referido, la contienda sería desigual y, al
final, injusta.

En este sentido, cabe puntualizar que, en el contexto del caso concreto, el sentido con que se utiliza la noción
de igualdad de las partes en el proceso no está relacionado con la igualdad en cuanto a los recursos
materiales de las partes. Asimismo, tampoco se alude al mayor o menor grado de igualdad o equivalencia
entre diversos procedimientos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico;

Que si bien la igualdad de las partes en un proceso puede contribuir a minimizar el riesgo de error en las
determinaciones judiciales (algo especialmente buscado a través de otros requisitos propios de un debido
proceso), el principio de igualdad procesal o de armas está íntimamente vinculado a la idea de legitimidad de
la administración de justicia. Las sentencias no sólo deben ser apropiadas, sino también aceptables. Y
difícilmente serán aceptadas o percibidas como legítimas aquellas sentencias que derivan de un procedimiento
poco equitativo en cuanto a las oportunidades procesales conferidas a las partes de una disputa (en este caso,
para interponer recursos en contra de sentencias judiciales);

Que, asimismo, la igualdad procesal no ha de evaluarse desde la perspectiva de la verificación del grado de
suficiencia de los resguardos procesales disponibles para las partes, sino que su examen se hace por la vía de
comparar las herramientas procesales conferidas por la ley a cada uno de los contendientes. En efecto, el
principio de igualdad de armas constituye un parámetro que exige comparar el trato dispensado por la ley a
partes con intereses opuestos en disputa. Lo relevante a ser evaluado es si existe desventaja o no para
una de las partes en relación a la otra en un proceso en donde compiten o se enfrentan los argumentos
de ambas (en este caso, sobre un asunto de derecho).

En el sentido precedentemente indicado, no habría violación a la igualdad de las partes en el proceso si a

ambas la ley les priva de algo que podría ser útil. Pero, como ya se ha explicado, ése no es el tema objeto de
la actual controversia constitucional" (TC., 15 de diciembre de 2016, rol Nº 2856-2015 INA) (el destacado es
nuestro).

"El principio de bilateralidad de la audiencia, contradicción o principio de igualdad de las partes constituye un
principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin haber tenido la oportunidad de ser oído y vencido en
juicio, por lo que el juez debe ofrecer a las partes procesales una oportunidad adecuada de formular sus
alegaciones y de defender sus respectivas posiciones en cada una de las fases que integran el proceso, desde
el mismo momento de iniciarse la litis. Para que este principio de contradicción sea efectivo es necesario que
ambas partes tengan las mismas posibilidades y cargas de ataque y de defensa, así como en orden a las
alegaciones, pruebas e impugnaciones" (C. de Apelaciones de La Serena, 7 de julio de 2015, rol Nº 20-2015).

Conforme lo señalado, la consecuencia natural del principio de igualdad de armas es la bilateralidad o

contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída respecto de lo afirmado y conformado
por la otra. En otras palabras: igualdad de ocasiones de instancias de las partes. Si esto no se respeta
habrá una simple apariencia de proceso, pero nunca un verdadero proceso, tal como se lo concibe
desde la Constitución.

Este postulado esencial plantea la necesidad de entregar a los contendientes todas las posibilidades
y oportunidades para controvertir los planteamientos de la contraria, así como argumentar y acreditar
los planteamientos propios. Es la dialéctica puesta al servicio de la solución de los conflictos,
obteniéndose la verdad a través de la efectiva contradicción. Supone una comunicación eficiente,
aportando al litigante la adecuada y oportuna información para defenderse.

Los sistemas procesales adversariales se estructuran a través del mecanismo de confrontación de las
partes, donde la posibilidad de controvertir actúa como una herramienta fundamental para establecer la
verdad de los hechos que se afirman, todo ello frente a un tercero imparcial (tribunal). Ello se observa
claramente en el diseño del procedimiento declarativo ordinario (Proyecto de Nuevo Código Procesal
Civil), con una etapa de discusión escrita y, posteriormente, a través de la realización de dos audiencias
orales de debate, la primera de carácter preliminar y la segunda de juicio propiamente tal, donde se
rinde la prueba y culmina el juzgamiento.

5.1.2. Principio de Imparcialidad

De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la imparcialidad es la falta de designio

anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder
con rectitud. De la misma fuente (significado 5º) se entiende por parcialidad el designio
anticipado o prevención a favor o en contra de alguien, que da como resultado la falta de
neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de proceder.

Tradicionalmente, se ha sostenido en el ámbito jurídico que juez imparcial es aquel que no

tiene interés en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no se ve constreñido
por ningún tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra. Además, se
requiere que el tribunal no albergue ningún tipo de prejuicio en cuanto al fondo del asunto
sometido a su decisión. Existirá prejuzgamiento cuando un juez es llamado a juzgar de nuevo
acerca de un conflicto determinado, que ya ha conocido intensamente.

El profesor Alejandro Romero expresa que la imparcialidad del juzgador es una garantía esencial del
debido proceso y al mismo tiempo un presupuesto procesal. Como garantía, busca que el juez que debe
decidir el objeto del proceso no pierda su carácter de tercero imparcial, evitando que concurra a resolver
un asunto si existe la mera sospecha de que, por determinadas circunstancias, favorecerá a una de las
partes, dejándose llevar por sus vínculos de parentesco, amistad, enemistad, interés en el objeto del
proceso o estrechez en el trato con uno de los justiciables, sus representantes o sus abogados. La
existencia de esta garantía descansa en la necesaria separación que debe existir entre el juez y los
sujetos que conforman la relación procesal. Añade que, desde la escuela de Bolonia en adelante, en la
clásica definición de Búlgaro (1100-1166), el juicio ha sido descrito como un acto entre tres personas
(est actus trium personarum). Hay siempre dos partes que comparecen frente a un tercero imparcial
para la resolución de sus conflictos. La figura del juez no se concibe sino como un tercero imparcial que
decide un conflicto. Expresa, asimismo, que tradicionalmente este elemento de la relación procesal se
explica invocando el antiguo aforismo que proclama que "nadie puede ser juez en su propia causa" o
que "nadie puede ser juez y parte" (nemo iudex incausa propia). Si un juez no está en condiciones de
garantizar esta elemental pauta de justicia, debe abstenerse de juzgar la causa, ya sea actuando por su
propia iniciativa o a través de una petición de la parte interesada que ejerce su derecho a la recusación
(en sentido lato).

Para el profesor Humberto Nogueira, los magistrados deben ser imparciales, lo que implica ser
tercero neutral y desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de ellas como al
mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conflicto intersubjetivo solamente sometido al
ordenamiento jurídico como criterio de juicio.

"Que las causales de inhabilidad establecidas en la ley, sea como implicancias o recusaciones, tienen como
objeto el resguardo del principio de la imparcialidad que siempre, y en los casos que a los jueces les toca
resolver, deben observar en el ejercicio de la jurisdicción, y apuntan a controlar los móviles del juez frente a
influencias extrañas al derecho y a los antecedentes que constan en ese proceso, lográndose el objetivo en
tanto el juez, de oficio o a petición de parte, se abstenga de conocer y resolver aquellos casos en que
concurran los presupuestos que configuran dichas inhabilidades. En esas condiciones, los justiciables serán
satisfechos y cumplido el principio de imparcialidad del juez, frente a las partes como al objeto del proceso,
 asegurándose con ello que el caso de que se trate habrá de resolverse sólo y desde el derecho, y
especialmente, con obediencia a éste" (CS., 6 de julio de 2015, rol Nº 7692-2015).

5.1.3. El derecho a la prueba

Siguiendo la explicación de Picó i Junoy, se define como aquel que poseen las partes consistente en
la utilización de los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional
acerca de lo discutido en el proceso, por lo que todas las pruebas pertinentes solicitadas cumpliéndose
los requisitos legales deben ser admitidas y practicadas.

Si bien no existe una disposición en nuestro CPC que establezca el derecho a la prueba, no es menos
cierto que hay normas que sancionan con nulidad la sentencia que ha sido dictada con omisión de la
práctica de diligencias probatorias que puedan causar indefensión. O bien cuando no se agregan los
documentos oportunamente o cuando no se cita a alguna diligencia de prueba (art. 795 Nºs. 4, 5 y 6
CPC).

A nivel constitucional, la recepción de este derecho en nuestro ordenamiento jurídico ha resultado

bastante escueta, debiendo ser forzado el precepto constitucional del art. 19 numeral 3, que consagra
que "toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale" para entenderlo
incorporado. Precavemos que la voluntad del constituyente fue limitar ese reconocimiento a la defensa
técnica o letrada, sin perjuicio de ello, resulta dable comprender el sentido de la garantía de una manera
mucho más amplia y aplicable también al ámbito probatorio (Carocca, A.). Situación diversa acontece
en el sistema español, quienes en su ley fundamental adoptaron expresamente el derecho "a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa" (art. 24.2 CE). A este respecto, no sobra adelantar que
en lo que concierne a nuestra regulación legal, ésta presenta las dificultades derivadas de la utilización
de la técnica legislativa decimonónica del numerus clausus, que limita los medios de prueba utilizables
por las partes, punto sobre el cual las reformas procesales han introducido un importante giro.

Como sea, en la moderna doctrina existe coincidencia en que las manifestaciones del derecho a la
prueba en el marco del proceso civil pueden resumirse de la siguiente manera. En primer término, para
asegurar el derecho a prueba es necesario contar con un período durante el cual se reciban las
diligencias probatorias y, desde luego, dicho término probatorio debe resultar adecuado para que las
partes desplieguen la actividad. En segundo lugar, cada parte tiene derecho a proponer los medios de
prueba que estime idóneos para acreditar sus pretensiones y así formar la convicción del juzgador
(Abel, X.). Su última manifestación consiste en que adecuándose a los requisitos legales de oportunidad
y forma, el medio probatorio deba ser admitido y, luego, debidamente valorado.

Para concluir, cabe advertir que este derecho no es ilimitado. Posee ciertas limitaciones que suelen
distinguirse en extrínsecas e intrínsecas (Picó, J.). Las primeras limitaciones responden a la oportunidad
y forma de aportación, las cuales abordaremos al analizar cada medio de prueba en particular. Las
limitaciones intrínsecas resultan inherentes a la actividad probatoria, siendo éstas la pertinencia, utilidad
y licitud (para un análisis más pormenorizado véase Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo y Palomo, Diego
(2014).
 5.1.4. Principio o Derecho al recurso

Se entiende por derecho al recurso aquel derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a
cualquier título y condición, para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio
(Echandía, D.).

En cuanto al derecho al recurso como tal, existe coincidencia en entender su consagración en la

Constitución Política de la República, al integrar el art. 19 Nº 3, como parte del justo y racional
procedimiento. Sin embargo, la garantía del debido proceso no solamente se llena de contenido con lo
que expresa la propia Constitución Política, sino que, fundamentalmente, sus elementos esenciales los
encontramos insertos y provienen de Tratados Internacionales sobre derechos humanos que han sido
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Es la regulación supranacional la que cruza el
ordenamiento interno y nutre, en buena parte, el contenido de éste, por lo que su consideración, lejos de
ser calificada como inoficiosa o superabundante, es de una importancia capital a la hora de realizar una
labor de interpretación y aplicación lo más fidedigna y certera posible de la garantía de que se trate
(Lorca, N.). En tal sentido, cabe hacer mención expresa al art. 8.2 letra h) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y al art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Al respecto nuestro máximo tribunal ha señalado:

"Que es un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, el que toda sentencia de un órgano
que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma Carta
Fundamental en el inciso quinto (hoy inciso sexto) del numeral 3º de su artículo 19, confiere al legislador, la
misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo; en cuanto a los aspectos que
comprende el derecho del debido proceso, no hay discrepancias en que, a lo menos lo conforman...el de que
la decisión sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra , siempre que la estime agraviante, de
acuerdo a su contenido" (CS., 27 de marzo de 2008, rol Nº 4719-2007) (el agregado es nuestro).

En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional:

"Que, el artículo 19 Nº 3, inciso sexto, de la Constitución Política de la República, en su segunda parte señala
que 'Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías del procedimiento y una investigación
racionales y justos'. Conforme a este mandato constitucional la ley procesal debe responder a un criterio de
tutela judicial a las personas que comparecen ante los Tribunales de Justicia, entendiendo que el debido
proceso obliga al legislador a dar protección a las partes, tanto en la tramitación de un proceso como en el
fallo, otorgándoles la posibilidad de revisar las sentencias en caso que ella no recoja su pretensión.

Que, para que exista debido proceso y se cumpla con el mandato constitucional de que toda persona tenga la
garantía de un procedimiento y una investigación racionales y justos, es menester que se posibiliten todas las
vías de impugnación que permitan finalmente que se revisen por órganos judiciales superiores lo resuelto por
un juez inferior" (TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA).

En este punto, la ministra Marisol Peña ha recalcado:

"El derecho al recurso tiene que ver, por una parte, con la necesidad de frenar la posible arbitrariedad judicial,
pero, por otra, con una finalidad del proceso vinculada al logro de la justicia y no sólo a la resolución de un
conflicto intersubjetivo de intereses basada en la sola búsqueda del derecho aplicable;

Que, acorde a lo explicado, no debe extrañar que este mismo Tribunal, siguiendo el criterio sentado en la
historia del establecimiento del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, haya afirmado que el derecho al recurso
forma parte de la garantía del debido proceso legal consagrada en el inciso sexto de la norma aludida.

En efecto, reconociendo que la Constitución no detalló, en su texto, los elementos precisos que componen la
garantía del debido proceso legal, ha señalado que 'el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado,
racional y justo que la CPR asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la
publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte
 contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la producción libre de pruebas
conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de
interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores.' (STC roles Nºs. 478, c. 14º;
576, cc. 41º al 43º; 699, c. 9º; 1307, cc. 20º a 22º; 1448, c. 20º; 1557, c. 25º; 1718, c. 7º; 1812, c. 46º; 1838, c.
11º; 1876, c. 20º; 1968, c. 42º; 2111, c. 22º; 2133, c. 17º; 2354, c. 23º; 2381, c. 12º y 2657, c. 11º)" (TC., 1 de
septiembre de 2015, rol Nº 2802-2015 INA).

En consideración de lo anterior, el establecimiento del derecho al recurso como elemento integrante

del debido proceso o del derecho a la tutela judicial efectiva incorpora, para un sector de la doctrina, una
exigencia natural adicional para hablar de un justo proceso, ello con miras de obtener decisiones lo más
correctas o justas posibles. Entonces, se asimila que el recurso es garantía procesal y una garantía
epistemológica, como un mecanismo que por un lado faculta a las partes para impugnar las
resoluciones que los agravien, y por el otro, un medio procesal para maximizar las probabilidades de
una respuesta jurisdiccional eficaz (Del Río, C.).

En efecto, no podemos negar que una de las aspiraciones más profundas que tiene una persona que
ha sido agraviada con alguna resolución judicial dictada en un proceso del que es parte es aquella que
se materializa cuando dicha decisión es revisada por un tribunal superior del que resolvió el asunto por
primera vez, buscando de esa forma, en primer término, acceder a una segunda opinión más versada y
experimentada y, en lo sustancial, poner coto al perjuicio que le provoca dicha decisión jurisdiccional
(Lorca, N.).

Debemos anotar que el art. 19 Nº 3 CPR no es el único que contemplaría el derecho al recurso. La
doctrina ha señalado que el numeral 2 del mismo artículo sería fundamento, si bien no del derecho al
recurso en toda su amplitud, sí sería fundamento suficiente del recurso de casación en el fondo,
considerado como la vía procesal adecuada para velar por el derecho a la igualdad (Romero, A.). Si
bien la doctrina y jurisprudencia se encuentra conteste en la inclusión del derecho al recurso como
piedra angular del debido proceso, no se presenta igual escenario cuando hacemos referencia a su
contenido y extensión.

Así, en el plano nacional nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

"Que es necesario, por una parte, distinguir el deber de fundamentación de las sentencias, de la garantía de
poder solicitar la revisión de éstas por un tribunal superior. La fundamentación de las sentencias no exige que
proceda un recurso determinado y se reconoce a nivel legal en el artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil, que —reiteramos— no ha sido impugnado en autos. Por otra parte, es necesario distinguir el derecho
a la impugnación de las sentencias ('derecho al recurso'), que integra la garantía del debido proceso,
de un supuesto derecho a un recurso en concreto" (TC., 5 de julio de 2012, rol Nº 2034-2011 INA) (el
destacado es nuestro).

En igual sentido pronunciándose sobre la existencia del derecho al recurso como componente del
debido proceso:

"Una cuestión distinta es que la Constitución obligue al legislador a establecer algún recurso judicial
determinado. Establecida la posibilidad de revisión, el legislador es libre para determinar el modo y los
procedimientos para lograrla. Así lo ha declarado esta Magistratura: 'dentro de los principios informadores del
proceso penal, se encuentra la configuración del mismo en base a la única o a la doble instancia, opción de
política legislativa que corresponde al legislador decidir, en el marco de las reservas legales específicas
de las garantías de legalidad del proceso y del racional y justo procedimiento, contenidas en el artículo 19
número 3 de la Carta Fundamental, que deben ser entendidas, además, limitadas por la garantía genérica de
respeto a los derechos fundamentales como límite al poder estatal, establecida en la primera parte del inciso
segundo del artículo 5º de la misma' (STC rol Nº 986/2007). El legislador tiene discrecionalidad para establecer
procedimientos en única o en doble instancia, en relación a la naturaleza del conflicto (STC roles
Nºs. 576/2006; 519/2006; 821/2007). En este mismo sentido, el tribunal ha señalado que no se garantiza
 por la Constitución el derecho al recurso de apelación, es decir, no se asegura la doble instancia (STC
roles Nºs. 986/2007; 1432/2009; 1448/2009).

Que, en conclusión, lo que la Constitución exige, el núcleo esencial del derecho, es que el legislador garantice
efectivamente a las personas el acceso a una impugnación que signifique la revisión de lo resuelto en una
instancia previa por un tribunal superior. Siempre que garantice ello, el legislador es libre para configurar
las modalidades de ejercicio, sea en procedimientos con única instancia y la posibilidad de obtener un
pronunciamiento de nulidad, sea en procedimientos de doble instancia" (TC., 5 de julio de 2012, rol
Nº 2034-2011 INA) (el destacado es nuestro).

En la misma línea, y específicamente en el plano procesal civil, nuestra magistratura constitucional ha

señalado:

"VIGESIMOSEXTO: Que, en síntesis, la norma constitucional en materia de derecho al recurso en asuntos

civiles puede enunciarse así: la Constitución no asegura el derecho al recurso per se, remitiendo su
regulación al legislador, quien, soberanamente, podrá establecerlos como ordinarios o extraordinarios,
quedando sólo desde entonces integrados al debido proceso, con sus excepciones. Pero las mismas
sólo serán constitucionales cuando impidan o restrinjan el acceso al recurso legalmente existente sobre la
base de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, para perseguir un fin constitucionalmente
legítimo (protección de otros derechos o valores), con mínima intervención o afectación del derecho a defensa
(esto es, sin suprimir la defensa, sino compensándola con otros derechos, recursos o medidas o, incluso, con
la sola jerarquía e integración del tribunal, dentro de un diseño procesal específico, concentrado e inmediato)"
(TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA) (el destacado es nuestro).

En esta línea se ha señalado respecto de la configuración del derecho a la doble instancia en países
iberoamericanos, que en materia civil es un derecho de configuración legal que, por tanto, ha de ser instituido y
delineado por la voluntad legislativa. En dicho sentido, el legislador procesal está llamado a incidir en la
efectivización de la doble instancia con fundamento en un específico mandamiento constitucional potestativo, o
con base en los abiertos parámetros con que está reconocido el derecho fundamental a la tutela judicial, al
debido proceso, o a la defensa (Ferrer, E.; Simons, A.).

Es así como la posibilidad de impetrar un recurso es concebida en nuestra jurisprudencia como una
decisión político-legislativa, que se traduce en un derecho fundamental de configuración legal. Sin
embargo, mediante los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, hoy en día podemos
apreciar un criterio asentado en la jurisprudencia de la Corte IDH, que no es otro que el de la revisión
integral y amplia por parte del tribunal superior, que abarque tanto lo fáctico como lo jurídico del fallo
impugnado. Muestra de ello se aprecia en el caso "Herrera Ulloa versus Costa Rica", con motivo del
cual la Corte definió los alcances del recurso apropiado para garantizar el derecho a recurrir consagrado
en la CADH (todo esto en materia penal). Entre ellos, consignó que el tribunal que revise la sentencia
debía tener competencia para conocer con amplitud todos los planteamientos del recurrente y que el
medio de impugnación en cuestión debe ser un "recurso ordinario eficaz" que garantice "un examen
integral de la decisión recurrida", que vaya más allá de las cuestiones de derecho y que se dirija a una
fiscalización exhaustiva y no limitada de "todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal
inferior". Sin embargo, la Corte IDH no se pronuncia derechamente sobre si el recurso establecido por el
legislador debe ser el recurso de apelación o de nulidad (Lorca, N.).

Otro tanto se aprecia en el caso "Norín Catrimán y otros versus Chile", de 29 de mayo de 2014, en
cual, ya no a propósito de la regulación legal, sino que más bien sobre la interpretación que los
tribunales hacen de las causales legales de un recurso, se plantea que "Esta Corte insiste en que la
interpretación que los tribunales internos realicen de la referida causal debe asegurar que se garanticen
el contenido y criterios desarrollados por este Tribunal respecto del derecho a recurrir el fallo (supra
párr. 270). El tribunal reitera que las causales de procedencia del recurso asegurado por el artículo
8.2.h) de la Convención deben posibilitar que se impugnen cuestiones con incidencia en el aspecto
fáctico del fallo condenatorio ya que el recurso debe permitir un control amplio de los aspectos
impugnados, lo que requiere que se pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en las
que está fundada la sentencia condenatoria".

Así las cosas, hemos señalado en otra oportunidad, a propósito del proceso penal, que el derecho al
recurso ante el tribunal superior debe ser una reconsideración de tendencia general de las cuestiones
de hecho y de derecho (meritum causae) y no sólo una querella nullitatis. En otras palabras, se ha
resaltado que la eficacia del recurso se encuentra estrechamente vinculada con el alcance de la
revisión. Esto, debido a que la falibilidad de las autoridades judiciales y la posibilidad de que comentan
errores que generen una situación de injusticia no se limita a la aplicación de la ley, sino que incluye
otros aspectos tales como la determinación de los hechos o los criterios de valoración probatoria. De
esta manera, el recurso será eficaz para lograr la finalidad para el cual fue concebido, si permite una
revisión sobre tales cuestiones sin limitar a priori su procedencia a determinados extremos de la
actuación de la autoridad judicial (Palomo, D.; Alarcón, H.).

La amplitud del ámbito de cognición del tribunal de alzada es una cuestión que apareja
consecuencias y no es gratuita desde el punto de vista de la perspectiva de los justiciables. Bien lo ha
apuntado Lorca Navarrete cuando dice que "el carácter ordinario o extraordinario del recurso incide de
manera diversa sobre el acceso a la tutela judicial efectiva mediante el recurso". Cuando el sistema
recursivo permite que conjuntamente con el recurso ordinario (apelación), se pueda acceder a otra
instancia procesal ad quem mediante el recurso extraordinario, la tutela judicial efectiva es más
determinante. En cambio, cuando el sistema impone que se pase directamente a la vía extraordinaria,
sin existir un acceso previo a la vía ordinaria del recurso, el logro de la tutela judicial efectiva es
claramente menos incisiva y penetrante (Lorca, A.).

Desde antiguo se ha señalado que la pluralidad de instancias representa una notable garantía de justicia y que
las posibilidades de una sentencia viciada vayan gradualmente disminuyendo, a medida que un juez superior
(generalmente con mayor experiencia) interviene para retocar y perfeccionar la decisión tomada en la fase
precedente por el juez inferior (Calamandrei, P.).

Pues bien, teniendo clara la amplitud del derecho al recurso en el proceso penal, la pregunta que
surge de inmediato es si esta garantía del derecho al recurso (con este estándar reforzado declarado
por la Corte Interamericana en los fallos citados) es predicable respecto del proceso civil. A estas
alturas del desarrollo y evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana consideramos que la
respuesta no puede ser sino afirmativa. En efecto, como se ha anotado entre nosotros, un proceso debe
ser debido o justo independientemente de si lo que se discute ha sido definido como penal, laboral,
familiar o comercial.

Así se desprende, incluso, como algún autor ha demostrado, de un análisis literal de la norma, en este sentido,
la problemática del numeral 2 del art. 8 de la CADH puede resolverse atendiendo, incluso, a la interpretación
estrictamente literal del precepto. El numeral 1 consagraría garantías genéricas de estilo clásico, sin ingresar
en un detalle pormenorizado de la implicación de cada una de ellas. Se opta por una enunciación de tipo
clásica y genérica "para todo tipo de procesos". Tratándose del numeral 2, señala el autor que cuenta con dos
oraciones bien determinadas y separadas por un punto. Este numeral comienza diciendo "toda persona
inculpada de delito...", tras lo cual consagra explícitamente el estado de inocencia, el que se ha formulado
siempre desde la óptica penalista. La segunda oración del numeral 2 prescribe que "durante el proceso toda
persona...", desapareciendo la expresión "inculpada de delito", reforzando que goza de estas garantías
mínimas "toda persona". Además, agrega, si estas garantías mínimas que se recogen en la segunda parte del
numeral 2 fueran aplicables sólo a los procesos penales, no tendría razón de ser el haber distinguido en la
misma norma tres numerales más que consagran principios propiamente penales como las signadas con el
número 3 y 4. Por lo tanto, "de la misma textualidad del numeral 2 del art. 8 de la Convención, surge que estas
garantías conforman un plexo de reglas que son de aplicación a todo proceso, sin importar la materia que en él
se debata" (González, M.). En sentido similar, los planteamientos de las ponencias de las XII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho procesal desarrolladas en Santiago de Chile (2010), donde se coincidió en que
nada impide que el art. 8.2 h) encuentre una conveniente extensión interpretativa a los procesos a los cuales
 se refiere el art. 8.1 de la CADH, en la medida en que sea factible su aplicación al caso y su aplicabilidad a la
luz de los derechos en juego en un proceso civil (Ferrer, E.; Simons, A.).

Por último, debemos apuntar como lo ha hecho la mejor doctrina, que las fichas por una tutela adecuada a los
derechos de los justiciables, deben ser jugadas en la primera y segunda instancia, y que por el contrario, una
única instancia forzaría en principio, a esperar mucho más de los recursos establecidos para revisar lo actuado
en aquella, debiendo ser configurados con más amplias finalidades y funciones (De La Oliva, A.).

En suma, una vez despejado el reconocimiento constitucional del derecho al recurso, cabe precaver
que una reforma que no cumpla con esta garantía en su contenido y extensión no será, a nuestro juicio,
constitucionalmente admisible. En definitiva, la garantía procesal del derecho al recurso no se puede
cumplir con cualquier fórmula convencional, ha de producirse según el mandato constitucional
complementado por lo dispuesto por los Tratados Internacionales (Palomo, D.). En la misma línea,
cumplido por el legislador el mandato constitucional de regular un recurso con su debido contenido y
extensión, los órganos jurisdiccionales no podrán interpretar los presupuestos de admisibilidad del
recurso establecidos por el legislador de modo que lleguen a impedir o dificultar de hecho la
interposición de los recursos por las partes (Montero, J.; Flors, J.).

5.2. Principios jurídico-técnicos o relativos al objeto del proceso

Si nos alejamos ya de la esencia misma del proceso y ponemos nuestra atención en el objeto del
proceso, corresponde entonces hablar de principios relativos al objeto del proceso, es decir, aquellos
principios no absolutos, cuya elección queda condicionada a los principios político-económicos
reinantes en una sociedad determinada.

Por otra parte, este segundo grupo de principios se caracteriza por tener un carácter dual; es decir,
cada principio tiene su correlativo principio antagónico, cuestión que no es predicable respecto de los
principios del proceso, esto es, no se puede hablar del principio de igualdad de armas y del desigualdad
de armas, mientras que sí es concebible hablar del principio dispositivo en oposición al inquisitivo.

Nos referimos en este plano, por ejemplo, al denominado principio dispositivo y de aportación de
parte, así como al principio inquisitivo y de investigación de oficio. También es dable referirse al principio
de impulso procesal de parte o de oficio.

A diferencia de los genuinos principios del proceso, los cuales son de carácter absoluto y donde no
cabe la elección entre uno y otro de carácter antagónico, cuando pasamos a los principios jurídico-
técnicos, la elección es posible, dado que son más bien de carácter relativo, cuya elección depende
precisamente de los derechos e intereses que se pretenden tutelar a través del proceso.

Como señalaremos más adelante, tanto el órgano jurisdiccional como las partes confluyen de modo
necesario a la realización del proceso. Dicha actividad recae sobre una diversidad de materias,
destacando una de ellas: el objeto del proceso.

Según sean los principios que rijan el objeto del proceso, diferentes serán los poderes del órgano
jurisdiccional y de las partes respecto del mismo.

Así, si nos encontramos de cara a un proceso civil, donde lo que se discute son intereses de carácter
eminentemente patrimonial, y por tanto disponibles por sus titulares, el legislador debiese inclinarse a
optar por el principio dispositivo, esto es, configurar un sistema procesal de carácter dispositivo y no
inquisitivo.

5.2.1. Principio dispositivo

El denominado principio dispositivo tiene su razón de ser en la naturaleza y titularidad privada de los
derechos e intereses que se discuten en el proceso civil, manifestando de alguna forma el
reconocimiento del derecho a la propiedad privada que imponen sus exigencias y determina una
limitada intervención del Estado en su protección (Asencio, J. M.).

Las consecuencias de la elección por parte del legislador del principio dispositivo informan o se
esparcen a todo el procedimiento, por ello, se habla a veces de sistemas procesales. Sus
consecuencias son básicamente cuatro:

a) En primer lugar, el juicio sólo puede iniciarse a instancia de parte y nunca de oficio por el tribunal
(ne proceda iudex ex oficio). Es la demanda del actor la que da origen al proceso. Así se expresa en el
artículo 253 del CPC.

b) En segundo lugar, implica que el contenido del proceso debe ser determinado por las pretensiones
y contrapretensiones de las partes. El objeto del juicio lo determinan las partes, sin que el juez pueda
adicionar hechos a discutir en el litigio, a menos que la ley lo faculte expresamente para ello. El tribunal,
entonces, queda sujeto al deber de congruencia, en virtud de la cual no puede fallar más allá de lo
pedido por las partes (ultra petita), ni fuera de lo litigado (extra petita), ni dejar de fallar lo pedido (citra
petita), y en el caso del tribunal de segunda instancia implica el deber de resolver dentro de los límites
de lo apelado.

c) Lo anterior genera, como consecuencia, que son las partes las llamadas a aportar el material
probatorio destinado a acreditar la efectividad de los enunciados fácticos que plantean, salvo que el
legislador haya contemplado en el diseño procesal ciertas facultades del tribunal en la actividad
probatoria, y

d) Por último, las partes pueden determinar el término voluntario del proceso, ya sea unilateralmente o
de común acuerdo, siempre y cuando los derechos sobre los que transan sean renunciables.

De acuerdo a lo previsto en el art. 148 CPC, el actor puede retirar la demanda una vez que se haya
presentado al tribunal y hasta antes de que se haya notificado a una cualquiera de las partes, sin trámite
alguno, y se considerará como no presentada.

En cuanto al desistimiento, el mismo art. 148 establece que después de notificada la demanda, el
actor puede, en cualquier estado del juicio (aun citados a oír sentencia), desistirse de ella, lo que traerá
aparejada la extinción de las acciones hechas valer.

Por tanto, regirá el principio dispositivo cuando sean las partes las encargadas de iniciar el proceso y
sean también éstas las que con sus alegaciones fijan y determinan el objeto procesal. Si el tribunal u
otro organismo público pueden iniciar el proceso y fijar y determinar el objeto del mismo, el principio
predominante será el principio inquisitivo. El fundamento del principio dispositivo debe encontrarse en
que en ciertos asuntos (por regla general, los asuntos civiles) no existe el compromiso de un interés de
la comunidad o sociedad, sino que el asunto interesa exclusivamente a las partes. El aforismo latino
nemo iudex sine actore (no hay juez sin actor) da parcial cuenta de este principio y sus consecuencias.

Se inspira en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad, los derechos privados subjetivos y el

derecho de propiedad.

Las partes fijan y determinan lo que constituye el tema del debate o controversia, el objeto procesal
(ej.: arts. 253, 254, 309 y 768 Nº 4 CPC). El tema es fijado por las partes, correspondiéndole al
demandante determinarlo en la demanda y al demandado en su contestación: así queda constituida la
materia sobre la cual el juez deberá dar su sentencia. En el procedimiento penal lo constituyen la
acusación y el pronunciamiento que en relación a ella adopte el acusado (en materia penal se habla de
principio acusatorio).

No huelga reiterar que en los procedimientos gobernados por el principio dispositivo las partes no sólo
son las únicas facultadas para dar inicio al proceso, sino que también pueden ponerle término
anticipado, por ejemplo, a través de un acuerdo.

Por el contrario, cuando rige el principio inquisitivo el inicio, contenido y terminación del proceso no
dependen sólo de la voluntad de las personas afectadas.

Así, por lo demás, lo ha señalado la Excelentísima Corte Suprema:

"OCTAVO: Que en efecto, si bien la posibilidad de trabarse relaciones procesales múltiples en una misma
causa, tiene su explicación en varias instituciones de nuestro vigente proceso civil, como por ejemplo, en la
economía procesal y la coherencia y utilidad de las sentencias, tiene como mayor fundamento el denominado
principio dispositivo, emanación del principio de la autonomía de la voluntad, concretado en el ámbito procesal.

En virtud de este último principio, se entiende que le corresponde exclusivamente a las partes disponer no
solamente sobre el inicio y término de su propio proceso, sino también la determinación concreta del interés
cuya satisfacción se solicita (Andrés Bordalí, Gonzalo Cortez y Diego Palomo en Proceso Civil. El Juicio
Ordinario de Mayor Cuantía, Legal Publishing, Santiago, 2013, p. 55)" (CS., 25 de noviembre de 2014, rol Nº
22615-2014).

"Que, como es sabido, toda actividad procesal, para que sea válida, debe sujetarse no solamente al rito
procesal específico y pertinente que señala la ley, sino que, además, debe obedecer a una serie de exigencias
y principios procesales, entre los que destaca el relativo a la congruencia. Tal elemento es aquel que vincula
tanto a las partes como al juez al debate, y que tiene por fin obtener una coherencia material entre los
márgenes de lo disputado, con lo finalmente resuelto. En efecto, en virtud del principio dispositivo se reconoce
a las partes la facultad exclusiva y soberana de determinar el objeto de la controversia, cuestión que se
consolida especialmente mediante los actos procesales evacuados durante el período de discusión que todo
procedimiento de conocimiento contempla. Así, las partes, mediante la demanda y su contestación, acotan
los extremos de la cuestión sometida al conocimiento del órgano jurisdiccional, quien, a su vez,
respetando tal acto de disposición, lo consolida mediante la fijación del objeto del juicio y el
establecimiento de los hechos pertinentes, controvertidos y substanciales. Dicha resolución, en cuanto
acto esencial que servirá de base para la dictación de otra sentencia interlocutoria o la definitiva,
define los márgenes del juicio, acotando las fronteras de las posibilidades de pronunciamiento, de
modo que si tal pronunciamiento interlocutorio no es impugnado, el juez debe necesariamente
sujetarse a su tenor" (CS., 16 de agosto de 2016, rol Nº 44994-2016) (el destacado es nuestro).

5.2.2. Principio de aportación de parte

 Nuestro actual Código de Procedimiento Civil se sostiene en el principio de aportación de parte. Esto
no significa otra cosa que corresponde a las partes alegar los hechos y aportar las pruebas que los
establecerán de cara a sustentar la aplicación del Derecho en la sentencia. En otras palabras, al
momento de dictar sentencia, el tribunal sólo deberá tener en cuenta lo alegado y lo probado por las
partes (iudex iudicet secundum allegata et probata partium), no estando autorizada la incorporación de
hechos no alegados por las partes ni la realización de pruebas no instadas por ellas. Son las partes las
que, por regla general, deben aportar las pruebas.

Si dejamos a un lado la situación del proceso penal (modelo acusatorio-adversarial), podemos constatar que
las reformas procesales que se han implementado en los últimos años suscriben, en gran medida, la extendida
corriente dogmática que viene postulando desde hace tiempo que la solución a los problemas de la Justicia
pasa por la ampliación de las potestades procesales y materiales de los jueces, entre las que se cuentan las
que les autorizan a disponer prueba de oficio. Una muestra de lo dicho en los procedimientos regulados en la
Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia y en el Código del Trabajo, reformado recientemente por las leyes
Nºs. 20.087, 20.260 y 20.287, en lo que liga con los procesos de familia y los procesos laborales,
respectivamente, que consagran un modelo procesal que si bien no prescinde del principio dispositivo, recoge
amplias potestades para los jueces que han generado, a la fecha, variados problemas dada la ausencia de una
regulación adecuada de las mismas que cautele de buena forma las garantías de las partes de modo de no
afectar la igualdad de armas y la imparcialidad del tribunal.

El principio aludido, con todo, tiene una importante excepción entre nosotros en la institución de las
medidas para mejor resolver (MMR) que, recogida en el art. 159 del CPC, se contempla hacia el final
del trayecto procesal, específicamente después de la citación para oír sentencia y antes del
pronunciamiento del fallo, configurando una clara posibilidad de prueba oficiosa por parte del tribunal.
Así, en la norma citada, tras disponer que "los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia,
podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver", se señalan las diligencias probatorias que se
autoriza disponer por la vía de estas medidas. Si bien volveremos sobre ellas en su momento, valga
señalar de inmediato, en el contexto de la explicación del principio de aportación de partes, que la
justificación de su existencia tradicionalmente se ha hecho recaer en la posibilidad que dan para
completar el material fáctico con la finalidad de obtener una mejor resolución del asunto.

Las MMR son consideradas como la manifestación más importante de la iniciativa probatoria judicial de oficio
en nuestro modelo procesal civil, al estar referida prácticamente a todos los medios de prueba reconocidos por
el legislador, sin perjuicio de la existencia de otra norma que confiere al juez una iniciativa oficiosa sobre un
particular medio de prueba, como es la prueba de peritos (art. 412). Por donde se las mire, estas medidas
significan una intromisión del juez en la determinación de las pruebas que han de ser practicadas en el marco
del proceso, lo cual, imperando el principio de aportación de partes, es sólo responsabilidad de las partes. La
normativa procesal civil española (LEC 1/2000), una legislación moderna, de referencia para nosotros (y no
sólo para nosotros), ha realizado cambios relevantes en relación a la regulación de la institución de las
diligencias para mejor proveer (similares a las MMR). En efecto, recoge un sistema en el que restringe el
alcance de dichas medidas, asignándoles un carácter excepcional, complementario y subordinado de la
actividad probatoria encomendada a las partes, evitando de este modo que se supla la inactividad o
negligencia de alguna de ellas. La reforma española guarda coherencia con los principios dispositivo y de
aportación de parte que se postulan, y se tradujo en el reemplazo de estas diligencias para mejor proveer por
las denominadas diligencias finales, a través de las cuales sólo tienen cabida pruebas debidamente
propuestas y admitidas que no se hubieren practicado en el momento procesal ordinario por causas ajenas a
la parte que las propuso, así como las pruebas referidas a hechos nuevos o de nueva noticia que, por el
estado de las actuaciones, no fue posible practicar en su momento.

Para el sector de la dogmática que es más entusiasta con la ampliación de las potestades judiciales, sin
embargo, instituciones como las MMR sólo sirven para mitigar el remordimiento de la restricción impuesta al
juez en cuanto a su iniciativa probatoria a lo largo del proceso, dando a posteriori la posibilidad de acordar
pruebas de oficio en un compromiso que se califica de tardío y que, en una mejor técnica legislativa, debiera
ceder terreno frente a un amplio reconocimiento de la iniciativa probatoria del juez (Ramos, F.). Este
planteamiento está inmerso dentro del debate que existe en torno a las potestades oficiosas del juez civil.
 Conforme a lo señalado, el principio de aportación de parte del entendimiento que la independencia
del juez se garantiza más en la medida en que se mantiene su abstencionismo y se limita únicamente a
resolver secundum allegata et probata partium, como asimismo, que aquel que es titular del derecho
debatido defenderá de mejor manera sus derechos que un tercero (encontrándose además en mejor
situación para hacerlo).

"Esta Corte no puede dejar de observar el evidente olvido de los juzgadores de la posición institucional que les
ha sido encomendada al valorar como prueba un antecedente que no tiene ese carácter y que no ha podido
ser tenido en cuenta al momento de resolver, como lo es la certificación que se alude que constaría en el auto
de apertura del juicio oral, y por la cual se controvierte el tenor de la prueba anunciada por la defensa
sosteniendo una cosa diversa de la afirmada por el Ministro de Fe del referido tribunal sobre la existencia de la
tantas veces aludida resolución de autorización de entrada y registro, ya que al valorar un atestado cuya
incorporación ha sido al margen del control propio de la adversarialidad, se ha atribuido carácter de
medio de acreditación a un antecedente que no ha sido aportado por ninguno de los intervinientes del
proceso, que ha sido generado por una actuación oficiosa del referido juez de garantía y con el cual se
estaría atribuyendo a la referida resolución un carácter del cual carece, como es el de una constancia, en
oposición a la que sí tiene ese carácter y que ha sido emitida por el competente funcionario. Tal proceso de
aquilatación de semejante antecedente claramente pasa por alto que nuestro sistema procesal se
vertebra sobre el principio de aportación de parte, conforme el cual el tribunal nada puede hacer si no
es requerido por los intervinientes señalados en la ley, salvo las expresas excepciones que ella
contempla, como son las consagradas en los artículos 98, 257 y 329 del Código Procesal Penal, y cuyo tenor
ilustra sobre las limitaciones impuestas por el ordenamiento jurídico para la intervención del tribunal en la
producción de antecedentes probatorios" (CS., 16 de mayo de 2017, rol Nº 11584-2017) (el destacado es
nuestro).

5.2.3. Principio de impulso procesal

Con el impulso procesal, nos referimos a la carga de hacer avanzar el procedimiento a través de sus
diversas etapas con el fin de obtener una sentencia jurisdiccional que se pronuncie sobre la cuestión
que ha sido objeto del juicio, evitando los tiempos muertos que pudieren generarse en la tramitación.

Así, y estando fuera del terreno de los genuinos principios procesales, el legislador puede optar entre
el impulso de parte o impulso de oficio, dependiendo de la concepción del proceso civil que tenga en
mente.

Al respecto, la doctrina ha señalado que mientras el principio dispositivo está configurado por un
interés eminentemente privado, el impulso procesal se impregna del interés público que tiene el Estado
en que los juicios terminen dentro de un plazo razonable, de modo que el proceso no debe ser mirado
como el puro resultado del interés particular, sino que esencialmente como el único cauce a través del
cual puede desenvolverse la actividad jurisdiccional.

De esta forma, a nuestro entender, es válido sostener que mientras que en los elementos que
componen el principio dispositivo no es lícito al tribunal intervenir; en lo que respecta al impulso, la
respuesta es diversa, dado que es legítimo que al Estado le interese que el juicio avance y termine con
celeridad, porque son sus recursos humanos y materiales los involucrados.

En síntesis, la iniciación del proceso, la determinación de su contenido y su finalización son

manifestaciones procesales que se relacionan directamente con la titularidad privada de los derechos.
Por su parte, el impulso procesal queda excluido del ámbito propio del principio dispositivo, y tiene su
fundamento en el interés público que existe en la utilización racional de los recursos estatales (Pérez,
M.).

Lo dicho sobre el interés público que rige al proceso civil no debe entenderse en el sentido de quienes
propugnan configurar a un juez provisto de poderes necesarios para alcanzar una decisión basada en la
verdad (Hunter, I.), sino que sólo los suficientes para poner término al conflicto dentro de un plazo
razonable, con estricta sujeción al procedimiento legalmente provisto, sin afectar ni arriesgar con ello su
imparcialidad.

En este orden de ideas, se debe tener presente que de la naturaleza privada del objeto del proceso
civil no se puede deducir que el proceso sea igualmente disponible. Así, sus normas de desarrollo y
procedimiento no pertenecen al ámbito jurídico privado de los particulares, sino que se incardinan en la
potestad estatal. En la medida en que el tercero que dirime el conflicto entre las partes representa a un
órgano perteneciente al Estado, impregna de su naturaleza pública la función que ejerce y es, además,
el Estado mismo el más interesado en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, con
independencia de los derechos que en ella se vean afectados. Por ello podemos decir que si bien las
partes son las dueñas del conflicto jurídico procesal, no son dueñas del proceso ni del procedimiento.

Ese interés público del Estado es plenamente compatible con el interés privado que rige el conflicto
jurídico civil, desenvolviéndose armónicamente con él dentro del proceso.

Que el objeto del proceso sea dispositivo no quiere decir que el proceso sea privado; el proceso es
público, ajeno a la voluntad y al poder de las partes. En primer lugar, porque es una creación del
legislador para evitar la defensa privada de los derechos y para facilitar al juez su misión de juzgar; el
Estado participa en una institución por existir un interés público involucrado, y es esto lo que sucede con
el proceso, de ahí que desde los primeros cursos de Derecho Procesal se nos enseñe el carácter
público del proceso, precisamente por corresponder a una función estatal. En segundo lugar, las normas
que rigen el funcionamiento del proceso; esto es, las normas de procedimiento que garantizan la
vigencia del mismo en iguales condiciones para todos los ciudadanos, son indisponibles para los
particulares, por tanto, si el procedimiento no es disponible para las partes, el proceso tampoco puede
serlo, dejando a la parte sólo la posibilidad de incoarlo y de finalizarlo anticipadamente.

Con mucha razón la doctrina ha señalado que el impulso procesal requiere prestaciones positivas del
legislador, administrador y del juez, y que forma parte del derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable (Marinoni, L.), por lo que es necesario distinguir el fin de las partes del fin que el proceso
persigue, y por ello, el interés del proceso con el que las partes en él tienen. El proceso es de
naturaleza pública porque pertenece al Derecho público, es decir, en él interviene el Estado.

En dicho sentido, el interés estatal es único, con independencia de la cuestión que se discuta: hacer
justicia lo mejor y más rápido posible. Así, "si bien los litigantes son libres de disponer de los intereses
deducidos en juicio, o sea del objeto del proceso, no lo son respecto del proceso mismo, es decir, de su
desarrollo, al concebirse no sólo como instrumento dirigido a la tutela jurisdiccional de derechos
privados, sino además como función pública del Estado, interesado, por tanto, en el mejor cumplimiento
de esta función" (Picó i Junoy, J.).

Prueba de ello han sido no sólo las modificaciones introducidas a nuestro Código de Procedimiento
Civil por las leyes Nºs. 18.705 y 18.882, sino que también el artículo 88 del acta 71-2016 emanada de la
Excelentísima Corte Suprema, así como el mensaje del proyecto de Nuevo Código Procesal Civil.

Así parece haberlo entendido recientemente la Excelentísima Corte Suprema, mediante fallos
pronunciados por el pleno del máximo tribunal (rol Nº 28642-2016, de 2 de febrero de 2017 y rol Nº 239-
2017, de 24 de abril del mismo año, referentes a juicio sumario el primero y de reclamación de monto de
expropiación el segundo), en los que acogió los recursos de casación en el fondo deducidos por el
reclamante, resolviendo que es inaplicable el instituto de abandono de procedimiento en aquellas
etapas del procedimiento en que la carga de hacerlo avanzar recae de forma exclusiva en el tribunal.

5.2.4. Adquisición procesal

Un principio de aplicación general, pero de particular incidencia en el ámbito de la prueba, es el

principio de adquisición procesal. A través de este principio procesal se señala, en lo que a la prueba se
refiere, que los resultados de las actuaciones probatorias se incorporan al proceso con prescindencia de
la parte que las haya realizado. En otras palabras, una vez que la actuación probatoria se ha realizado,
ésta y su resultado quedan incorporados al proceso, de manera que cuando se estima que el hecho
está probado será irrelevante determinar cuál fue la parte que tuvo la iniciativa respecto a la
incorporación del material probatorio.

Bien lo explica la doctrina. Lo normal es que prime la eficacia respecto del acto que realiza la parte, lo
que significa que los actos procesales no pueden tornarse en perjuicio de la parte que promueve el
proceso, si esa parte tiene la razón al promoverlo. Sin embargo, dado que el proceso es un conjunto de
actos procesales que se conectan y relacionan entre sí, los actos se vacían al proceso,
independizándose de su ejecutante, naciendo de él beneficios y perjuicios sin distinguirse en quién se
radican, en definitiva, esos beneficios o perjuicios. El principio importa entonces que los actos
procesales, incluidos los actos probatorios, no sólo van en beneficio del que los ejecuta perjudicando a
la contraparte, sino que también esa contraparte puede obtener ventajas de dicho acto (Maturana, C.).

En el sentido restringido, la doctrina indica que consiste en que sólo la prueba practicada puede ser valorada
por el juez, beneficiando o perjudicando dicha valoración a ambos litigantes, independientemente de la parte
que la haya aportado al proceso (Picó, J.). Por su parte, en su sentido amplio, consiste en que también la
prueba simplemente admitida, la que se esté practicando o la aportada inicialmente junto a los escritos
iniciales de alegaciones, puede desplegar su eficacia procesal al margen de que la parte que la haya
propuesto o aportado renuncie a ella.

El sentido restringido del principio de adquisición procesal no reviste mayor debate, y es el que ha aplicado
nuestra jurisprudencia, valorando la prueba aportada al proceso independientemente de la parte de la cual
emana, ya sea en aplicación de normas que expresamente así lo señalan o invocándolo derechamente como
un genuino principio de la actividad probatoria.

Ahora bien, es el sentido amplio el que ha suscitado mayores discusiones en la doctrina sobre su aplicación,
en virtud del cual la prueba aportada inicialmente al proceso, la que se está practicando sin haber concluido su
realización, y la simplemente admitida sin haber empezado su práctica, puede tener relevancia procesal, y es
que la renuncia de la prueba recibiría un tratamiento diverso cuando versa sobre una prueba practicada, a
cuando se renuncia a una prueba admitida pero aun no practicada.

En el ámbito de los medios de prueba pueden anotarse algunos ejemplos:

Tratándose de la confesión judicial espontánea expresa se aplica este principio. Las partes pueden,
sin tener voluntad de favorecer a la contraria, reconocer la existencia de hechos que en definitiva las
perjudican. Esto se puede dar en la exposición de los hechos que se recogen en la demanda o en la
contestación de la demanda, ya que sientan su existencia, con eventuales consecuencias en su
perjuicio.
 Sin embargo, la manifestación más difundida puede encontrarse en el numeral 6º del art. 384, norma
prevista dentro de la regulación de la prueba testimonial. En efecto, refiriéndose a la forma en que los
tribunales deben apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, establece como una
de las reglas que deben seguir los jueces la siguiente: cuando sean contradictorias las declaraciones de
los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas
por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las demás reglas que se
contemplan por el legislador. Este principio de adquisición procesal es aplicable también a propósito de
la prueba pericial, por aplicación del art. 425, que señala que los tribunales apreciarán la fuerza del
dictamen de perito de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

5.3. Reglas procesales o principios formativos del procedimiento

Ya habíamos señalado que un peldaño más abajo que los principios se encuentran las reglas
procesales, en un escenario disponible para el legislador, quien recurrirá a ellas en las combinaciones
que estime más oportunas y convenientes. Estas reglas (muchas veces mal denominadas principios, lo
que ha contribuido a la extendida confusión en el tratamiento del tema) configuran externamente al
proceso. En su explicación suele recurrirse al señalamiento de pares antinómicos (Alvarado, A.), entre
los cuales se deben contar por lo menos los siguientes: oralidad - escritura, concentración -
desconcentración, inmediación judicial - mediación, y publicidad - secreto. Sin embargo, la doctrina
tradicional, incluso nuestra legislación, continúa usando el término "principio" para referirse a estas
reglas procesales.

Sin embargo, cabe apuntar que más que principios o reglas que deban ser analizadas aisladamente
ellos configuran, cada uno, verdaderos subsistemas procesales, acompañados de una serie de reglas
conexas o asociadas. De manera tal que la opción del legislador en esta materia acarrea importantes
consecuencias en la configuración del procedimiento.

Así las cosas, la opción por la vigencia predominante de la regla de la oralidad implicará también que
se recoja con predominancia la regla de concentración procesal, inmediación judicial y publicidad
general. A contrario sensu, la opción por la regla de la escrituración implicará que se recoja con
predominancia las reglas de desconcentración o dispersión procesal, mediación judicial y secreto.

5.3.1. Del modelo procesal oral y sus consecuencias

Un modelo procesal oral se sostiene en una estructura y en unas coordenadas formales claramente
diversas a las que identifica un modelo procesal escrito. De entrada, en él la prueba del material fáctico
aportado por las partes se produce oral y concentradamente, con la inmediación efectiva del juez y con
general publicidad. Son estas coordenadas formales presentes en la fase de la prueba las que bastan
para identificar al sistema oral, sin perjuicio de reconocer que la adecuada regulación de una audiencia
previa al acto del juicio con sus tradicionales y muy útiles finalidades saneadoras y delimitadoras, tanto
del objeto del juicio como de la prueba, son características también de los procedimientos orales.
 Así, hemos señalado en otra ocasión que el verdadero "medidor" del mayor o menor grado de oralidad que
posea determinado modelo procesal radica en la regulación que se da a la práctica probatoria. Por
bienintencionados que resulten los esfuerzos de introducir mayores grados de oralidad, no estaremos frente a
un proceso predominantemente oral, concentrado y favorecedor de la inmediación judicial, sino cuando los
cambios incorporados afecten el núcleo del proceso, esto es, a la prueba. Lo realmente decisivo es su fase
probatoria.

Los efectos positivos de un modelo procesal oral en la materia probatoria no se discuten. En efecto,
junto con aportar flexibilidad y espontaneidad en el procedimiento probatorio, en este modelo procesal
se apuesta por la concentración probatoria en única audiencia (aunque conste de varias sesiones) y en
la sede del tribunal, lo que se plantea como una solución mucho más razonable que la que tenemos,
especialmente frente a la actual dispersión de la práctica de las pruebas. Claramente, la concentración
favorece y posibilita la aplicación efectiva de la oralidad en esta fase del proceso. Con su previsión se
debe perseguir que las actuaciones probatorias orales verificadas en el acto del juicio, su desarrollo y
resultados permanezcan en la memoria del juez al momento de dictar la sentencia, cuestión que se
vería dificultada o imposibilitada si junto con la regla de la oralidad no se recogiese también la exigencia
de concentración en la práctica probatoria. Al imponerse una práctica probatoria fundamentalmente
concentrada y consagrarse la proximidad de dicha práctica con el momento de dictar sentencia se
posibilita también la inmediación efectiva y real (el juez de verdad deberá estar siempre presente), lo
que debe permitir obtener los mayores provechos del contacto directo, frontal y concentrado del
juzgador con las partes y sus medios de prueba, facilitando asimismo la valoración judicial.

La inmediación judicial (hablamos de sus dos sentidos: el amplio y el estricto, conforme señalaremos
más adelante) aparece claramente fortalecida en la estructura procesal oral y concentrada. Genera el
verdadero "milagro" de una práctica de la prueba con efectiva presencia y participación del juez, donde
la intermediación en esta importantísima actividad ya no tiene espacio. La estructura del modelo termina
forzando la presencia efectiva, directa y real del juez en la práctica de la prueba. Se impone el contacto
e intervención directos e inmediatos del juzgador respecto a la actividad probatoria, desde luego como
una medida procesal básica para garantizar la justicia y acierto de la actividad jurisdiccional decisoria. El
juez forma su convicción a través de la presencia directa en la práctica de las pruebas, a través del
contacto directo con las personas que intervienen en la audiencia, todo lo cual debe ir complementado
con la asunción de un sistema de valoración libre de la prueba (según las reglas de la sana crítica) que
mantenga solamente aquellos criterios legales que constituyan máximas de la experiencia indubitadas.

El modelo procesal civil oral debe instalarse en nuestro país para satisfacer la necesidad de
estructurar el trabajo jurisdiccional más racionalmente, de modo tal que cada asunto sea mejor seguido
y conocido por el tribunal, especialmente en lo que liga con la práctica y valoración probatoria,
cambiando así la imagen de una Justicia lejana y distante, aparentemente situada al final de dilatados
trámites, tras los cuales en muchas ocasiones resulta difícil que se perciba el real interés y esfuerzo de
los Tribunales y de quienes los integran. A su turno, un diseño formal oral y concentrado del proceso
civil, sostenido efectivamente en esta implicación inicial y permanente del juez con la causa, sin
intermediarios, ha de constituir un importante reto para los jueces al imponerles un profundo cambio de
hábitos, viéndose éstos forzados a abandonar su habitual distancia generada y fomentada, no caben
dudas, por un modelo escrito reconocido multiplicador de la intermediación y de la dispersión procesal,
posibilitando por fin un encuentro que se asume muy complejo e irreal en un modelo escrito como el
consagrado en el CPC, no otro que entre la inmediación judicial y el proceso civil.

Evidentemente, un modelo procesal sostenido en la forma oral debiera exigir expresamente que el
mismo juez que presenció la práctica de las pruebas sea quien dicte la sentencia. La exigencia de un
contacto directo e inmediato entre el juez y las pruebas se justifica en que su certeza sobre los hechos
deba formarse sobre lo visto y oído, no sobre el reflejo documental escrito del resultado de los medios
de prueba, de modo que la consecuencia es que el juez que ha presenciado la prueba necesariamente
ha de ser el mismo que dicte la sentencia.

Como puede verse, la asunción efectiva de un proceso civil oral debe aparejar un verdadero nuevo
modelo de juez civil que asuma una posición mucho más cercana con la causa, las partes y muy
especialmente con la práctica de las pruebas, que abandone el tradicional rol de juez lector para
transformarse en un juez visible, director, presente y partícipe, cambio que viene impuesto por las
concepciones más racionales del Derecho Procesal, ya recogido en los regímenes procesales civiles de
distintos países tanto de América Latina como de Europa.

Con todo, y aquí comenzamos a referirnos a los peligros de los tentadores mitos en esta materia, es nuestra
posición que conviene introducir los cambios en la estructura procesal civil sin caer en extremos que alteren la
esencia de los principios en los cuales se sustenta razonablemente un sistema procesal civil, esto es, el
principio dispositivo y de aportación de parte, que, como bien se sabe, encuentran su fundamento y origen en
la naturaleza predominantemente privada o individual de los derechos e intereses en juego, lo que explica que
el proceso se construya asignando a las partes un papel muy importante. Por ello, como no debe ser de otra
forma, de las partes depende la existencia del proceso, como también la determinación de su objeto. Lo propio
en cuanto a los concretos resultados del proceso, los que dependen en importante medida del adecuado
ejercicio por los litigantes de las distintas oportunidades de actuación procesal previstas por la Ley, muy
especialmente lo que liga con la aportación al proceso de los elementos fácticos y la prueba de los hechos que
les interesen.

Dicho más claramente, la mayor y más intensa intervención que postulamos para el juez civil en un posible
modelo procesal oral debe traducirse fundamentalmente en mayores poderes de dirección y control formal del
proceso, particularmente del debate oral y concentrado que se propicia en este sistema oral, empero no
compartimos, por las razones que expresaremos a continuación, aquellas posiciones doctrinales que asocian
la introducción de la oralidad con un mayor protagonismo del juez en materia de iniciativa probatoria,
pretendiendo conferirle amplísimas facultades (en realidad, deberes) en la decisión respecto de la práctica de
diligencias probatorias tendentes al descubrimiento de la verdad. Es en este punto donde creemos que resulta
útil y necesario el ejercicio de no dejarse llevar tan fácilmente por un exceso de entusiasmo que pueda afectar
las bases sobre las cuales, a nuestro juicio, se debe construir un proceso civil.

Y es que vale la pena enfatizar que no debemos caer en excesos. La asociación de la oralidad con el
progresismo y la modernidad está bien instalada entre nosotros, pero no por ello se puede compartir en
el único sentido que algunos postulan ni se pueden ignorar los riesgos de algunos planteamientos tan
alejados de la realidad que pretenden regular. En efecto, no se puede compartir que con una visión tan
reduccionista como irreal se califique o entienda a la escritura como conservadora y la oralidad como
progresista.

Por fortuna, pareciera que este discurso irreflexivo a favor de una oralidad desbordada que
menosprecia la utilidad y conveniencia de la escritura en su justa medida va encontrando fin. Van
ganando terreno aquellos planteamientos que, con más realismo y menos doctrinarismo de
posibilidades meramente teóricas, no descartan la utilidad de la escritura para algunas fases y actos del
proceso civil e instan por la oralidad en otros.

Las señales recibidas en el último tiempo son en importante medida satisfactorias, puesto que se
asume que la cuestión de la oralidad en el proceso civil es una cuestión de grados y que ya es hora de
ir dejando atrás los mitos a ella asociados. Se comienza a asumir la necesaria coexistencia de
elementos escritos y de elementos orales, por lo que el problema de la oralidad y de la escritura se
empieza a abordar —de verdad— como un problema de predominio o de coordinación y no como un
asunto de exclusión. A pesar de que razonablemente no podía ser de otro modo (y que la misma
realidad muestra que no existe un proceso que sea puramente oral), ciertos autores se han prodigado,
especialmente durante el siglo XX, en intentar planteamientos cercanos a un doctrinarismo sin sentido.
 Ortells apunta con claridad que lo que debe buscarse en torno a esta cuestión de la oralidad y la
escritura en el proceso civil es la ecuación precisa que permita contribuir de verdad a la obtención de un
proceso civil eficiente. Se trata, en otras palabras, de buscar la adecuación entre las formas del
procedimiento y el logro de los fines del proceso civil, dando paso a la introducción de mayores grados
de oralidad allí donde se le requiere y manteniendo la regla escrita allí donde resulta conveniente
conservarla.

a. La forma oral y escrita y su incidencia al régimen recursivo

Se ha sostenido por parte de la dogmática nacional la existencia de una relación casi inalterable entre
un modelo procedimental escriturado con un sistema recursivo amplio, tal como se aprecia en la
actualidad en la Justicia civil, en la cual se desarrolla un procedimiento ordinario dominado por la regla
procedimental de la escritura y la figura del expediente. A lo anterior se debe sumar un recurso
ordinario, el cual se traduce en el conocimiento, tanto de la base fáctica como de los elementos
jurídicos, por el tribunal ad quem.

Por la otra vereda, se plantea que un modelo procedimental de juicio por audiencias se encuentra
estrechamente ligado a un modelo recursivo restringido, el cual sólo tiene lugar bajo ciertas causales
taxativas y que, a su vez, fundamentalmente permite una revisión del derecho aplicado.

Bajo esta línea, se ha establecido una supuesta incompatibilidad entre un recurso de apelación y la
doble instancia, con un sistema procesal que introduzca la oralidad. Ello se ha afirmado desde que hace
años se ha venido instaurado una necesidad prácticamente ineludible de lograr establecer un sistema
que resulte compatible, consistente y coherente técnicamente con las características y particularidades
de un modelo procesal oral, lo cual se ha traducido en predicar la supresión de la doble instancia y la
regulación de un recurso extraordinario circunscrito a la revisión de la aplicación del Derecho, sin poder
alterar la base fáctica de la decisión del tribunal (Palomo, D.). Todo esto se lleva a cabo en aras de
controlar la vigencia de la oralidad, la inmediación judicial y la centralidad del juicio oral.

Por nuestra parte, estimamos que la presencia de un recurso de apelación y la doble instancia no
resulta incompatible en un modelo predominantemente oral, tampoco en el nuevo modelo procesal civil.
Por el contrario, su supresión constituiría un retroceso innegable del sistema de garantías que los
justiciables actualmente poseen en la materia. En este sentido, apelación y segunda instancia están
estrechamente relacionadas, implicando siempre la posibilidad de que el tribunal de categoría superior
confirme o revoque y sustituya, total o parcialmente, la resolución que puso fin a la primera instancia y
que resulta impugnada por la apelación. El conservar el recurso devolutivo ordinario típico viene a
significar que se devuelve al tribunal ad quem el conocimiento de la causa, sin restringir el ámbito de la
impugnación, permitiendo revisar cualquier aspecto de la resolución impugnada, bien se trate de un
aspecto perteneciente al juicio fáctico o jurídico, sin que existan motivos taxativamente determinados en
la ley (Palomo, D.).

La doctrina contraria señala que si un sistema procesal diseña un proceso judicial desde la idea del
debido proceso y del juicio como un escenario para controlar la calidad de la información, el juicio oral
se construye ineludiblemente como la garantía central del debido proceso. Es por ello que el modelo
recursivo debe formularse desde el juicio y para el juicio (Riego, C.; Marín, F.; Duce, M.). Así, si los
nuevos procesos civiles optan por la oralidad y la inmediación judicial efectiva, el sistema recursivo debe
apoyar y complementar las características del juicio, siendo coherente con el respeto al debido proceso
y al juicio como herramienta para la depuración de la información. Además, se pregona que un sistema
de juicios orales debe ser de única instancia, asegurando la posibilidad de recurrir de la sentencia
definitiva a través de un recurso que permita la revisión del derecho de una manera amplia, lo que iría
en coherencia con los objetivos que deben estar a la vista a la hora de diseñar el proceso y que no
vulneraría el derecho al recurso establecido en los Tratados Internacionales.
 Creemos que optar por un modelo de proceso civil por audiencias, con la correspondiente
introducción de la oralidad, ligada a la concentración e inmediación judicial, obliga a evitar los
absolutismos que llevarían a considerar a estas reglas procedimentales como verdaderos principios
procesales. En este sentido se ha señalado que las exigencias de oralidad, inmediación y publicidad en
la práctica de muchas pruebas no pueden ignorarse, desde luego, al configurar la segunda instancia.
Pero suprimirla por razón de una imposible inmediación total sería una reacción demasiado drástica y
hasta quizá una reacción teñida de pereza y de alguna dosis de ignorancia (De La Oliva, A.).

Pareciera que entre nosotros la fórmula o combinación oralidad e inmediación efectiva asegurara
resultados infalibles, inmunes al error e inmunes a la arbitrariedad. A partir de esta creencia, el
legislador nacional pareciera haberse sentido autorizado a retroceder en la intensidad y amplitud del
sistema recursivo, haciendo suya la explicación que con un desbordado tono dogmatizador ha instalado
la supuesta total incompatibilidad entre un proceso con oralidad e inmediación judicial y la mantención
de la doble instancia. Así ha sido en la reforma al proceso penal y la reforma al proceso laboral, en
donde se ha consagrado esta incompatibilidad primero en la ley, al desplazar el protagonismo del
recurso de apelación y recoger un nuevo recurso de nulidad, y luego en la aplicación judicial restrictiva
que ha recibido este nuevo remedio por parte de las Cortes. La propia Corte Suprema, en reciente
sentencia de unificación de jurisprudencia sobre recurso de nulidad laboral, toma partido por la versión
más restrictiva de este recurso esgrimiendo como fundamento de su decisión la inconciliable relación
entre los "principios" de oralidad, inmediación judicial y celeridad, y la revisión de los hechos por parte
del tribunal superior.

"Séptimo: Que, en forma previa, se debe tener presente que el legislador estableció un sistema restringido de
impugnación de las sentencias definitivas dictadas en los juicios orales —recurso de nulidad—, dado los
principios que informan el procedimiento que los rige, a saber, oralidad, inmediación y celeridad, y
concretamente, tratándose de la prueba propiamente tal, concentración, bilateralidad, aportación de pruebas
por las partes y oficialidad. Lo anterior, porque dichos principios resultan prácticamente inconciliables con una
segunda instancia que se origina con el recurso de apelación, grado de conocimiento que autoriza al tribunal
de alzada para revisar tanto los hechos como el derecho, pues se permitiría que no obstante que no recibió
directamente la prueba la valorara y emitiera pronunciamiento sobre cuestiones fácticas concernidas a la
materia litigiosa;

Octavo: Que, sin embargo, precisamente para no trastocar el sistema recursivo, el examen que debe efectuar
el tribunal superior no puede llevar a que, en la práctica, se convierta en uno de instancia, valorando
directamente la prueba rendida en el juicio, y es por ello que sólo le corresponde revisar si en el proceso
racional llevado cabo por el tribunal de base se respetó la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados; labor que se traduce en analizar de manera pormenorizada las
argumentaciones que condujeron al juzgado del grado a dar por acreditados los hechos que debían ser
probados y, sobre dicha base, decidir el asunto litigioso en uno u otro sentido; postulado que, en consecuencia,
constituye la correcta interpretación sobre la materia de derecho que se trajo a esta sede, y, por lo tanto,
corresponde acoger el recurso que se analiza y unificar la jurisprudencia en el sentido indicado, y anular la
sentencia impugnada para acto continuo, en forma separada, dictar la correspondiente de reemplazo" (CS., 11
de abril de 2015, rol Nº 22339-2014).

¿Cuál es el problema con esto? Que en este esquema y bajo esta concepción, las conclusiones del
tribunal a quo, en los hechos y en la práctica, se convierten en incuestionables, salvo errores groseros.
Se convierten en una cuestión que resulta finalmente decidida en única instancia, lo que es
especialmente problemático si estamos frente a la sentencia emanada de un tribunal unipersonal
(recuérdese en este punto que Calamandrei indicó que el sistema de pluralidad de instancias puede
considerarse como un paralelo al sistema de la colegialidad de los órganos judiciales, puesto que
ambos sistemas tratan de reducir al mínimo las probabilidades de una sentencia injusta, provocando
sobre la formación del fallo el concurso de varias inteligencias individuales, cada una de las cuales
constituye un control, sucesivo o simultáneo, sobre la actividad juzgadora de las otras), cuyas
atribuciones se recogen en los términos previstos por la nueva justicia laboral o —como ya se adelantó
— en la proyectada nueva justicia civil. Se termina blindando lo que resuelve el tribunal a quo,
impidiendo una auténtica revisión de la sentencia por parte del tribunal superior jerárquico. Se consolida
una idea de la inmediación judicial y de la centralidad del juicio oral como "garantes de decisiones
justas", estableciendo un privilegio desbordado que no es posible de justificar objetiva ni racionalmente
y que además sólo termina traduciéndose en una fórmula de escape al deber de motivar, justamente lo
contrario a la esencia del modelo de valoración probatoria según las reglas de la sana crítica. Por ello, y
conviene señalarlo explícitamente, una cosa son las innegables ventajas de la presencia judicial en la
práctica de la prueba, y que van desde la moralización de las conductas (Cappelletti, M.) hasta la
posibilidad de que el juez pueda formular preguntas aclaratorias directamente a las partes, a los testigos
y a los peritos, y otra bien distinta es atribuirle virtudes o ventajas que no tienen sustento y que dirían
relación con asignarle peso a la observación directa del juez en cuanto a poder apreciar la mayor o
menor vehemencia del declarante, su mayor o menor confianza, o por ejemplo lo que se pudiese
apreciar en su lenguaje no verbal. Bien se ha dicho (Contreras, C.) que todos estos aspectos no deben
cumplir ningún papel en la valoración probatoria. El único rol que debe cumplir la inmediación en los
procesos reformados hacia la oralidad es el de servir como instrumento para la incorporación, con
plenas garantías para las partes y desde el contradictorio, de una información de calidad para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos. En otras palabras, la inmediación judicial debe dejar de
ser entre nosotros una traba para lograr una revisión lo suficientemente amplia, haciéndonos transitar
en sentido contrario a las definiciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos viene
estableciendo hace más de una década en torno al estándar que impone el derecho al recurso:

"El recurso debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar
los hechos... las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la
aplicación de ellas".

Con el estándar impuesto sobre el derecho al recurso, se impone el deber de que exista una revisión,
tanto in facto et iure, lo cual sería cumplido si se contemplase un sistema recursivo que permita,
conjuntamente con el recurso ordinario, que se pueda acceder a otra instancia procesal ad quem
mediante el recurso extraordinario, siendo con ello la tutela judicial efectiva más determinante. Sin
embargo, cuando el sistema constriñe a los justiciables a recurrir solamente por la vía extraordinaria, sin
una previa revisión de la decisión por vía ordinaria, la tutela judicial efectiva es claramente menos
incisiva y penetrante (Lorca, A.).

5.3.2. Inmediación / Mediación

La inmediación como valor o principio del sistema se erige como una de las condiciones esenciales
de la observación válida (personal, directa e indelegable) del material probatorio rendido en juicio, a su
vez, se constituye en el mecanismo indispensable para acceder al conocimiento y de allí a la convicción.

El principio de inmediación implica dos cosas distintas, en primer lugar, que el tribunal que dicta la
sentencia debe observar por sí mismo la recepción de la prueba (inmediación formal) y, en segundo
lugar, que el sentenciador debe extraer los hechos de la fuente, por sí mismo, sin utilizar equivalente
probatorio alguno (inmediación material), siendo, por tanto, la misma persona del juez ante el cual se
practica la prueba como el que dicta la correspondiente sentencia en dicho procedimiento.

Se trata de una virtud que debe darse en toda audiencia oral donde exista un debate argumental y
probatorio a fin de decidir un aspecto sustantivo o procesal relevante para el juzgamiento.
 Mediante este concepto se alude a la existencia de un proceso cuyas distintas actuaciones se deben
desarrollar ante el juez de la causa sin la interposición de elementos mediatizadores, donde el
convencimiento del que falla sea extraído de la asistencia personal a la práctica de las pruebas, del
contacto con las partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio.

Supone un contacto directo, personal e inmediato del juez con el proceso, lo que se comprende
perfectamente en el diseño formal de los juicios orales donde el debate de las partes y la práctica de la
prueba se efectúa frente a frente en una relación inmediata con el juzgador.

El juez debe estar presente y escuchará las distintas alegaciones de las partes y podrá intervenir
personalmente en la práctica de las pruebas. Así, la mayor importancia de la inmediación, dentro del
modelo predominantemente oral, se muestra en relación con la práctica de la prueba, ya que la
recepción directa y frontal por parte del juez de todos los actos probatorios debería aumentar la calidad
de la información obtenida respecto de cada uno de ellos.

"Que en lo que interesa destacar, una de las consecuencias del principio de la inmediación, pilar fundamental
del sistema de enjuiciamiento criminal actual, es que las conclusiones a que arribe el tribunal respecto de los
hechos han de provenir de la prueba rendida en el juicio, en audiencias sucesivas hasta su conclusión. De esta
manera, nuestro sistema procesal penal se erige desde un elemento básico, como es la proposición y
refutación de tesis, el control de la construcción de los hechos mediante un proceso adversarial y de
contradicción de los planteamientos, motivo por el cual la prueba ha de producirse ante los juzgadores, sin que
—en el caso de prueba testimonial— sea posible su sustitución por lectura de registros, como lo prescribe el
artículo 329, sin perjuicio de las excepciones que el mismo Código contempla.

(...) de manera que —como sistema lógico de conocimiento que vertebra el proceso— el tribunal sólo puede
formar convicción sobre la base de la prueba producida oralmente en su presencia y directamente percibida
por él" (CS., 18 de abril de 2017, rol Nº 7008-2017).

"En los procedimientos regidos por el principio de la inmediación 'como ocurre en los orales, el contacto, la
relación de las partes entre sí y con respecto al tribunal se produce de forma directa, inmediata e instantánea,
de tal suerte que no es menester la realización de una actividad específica destinada a poner en conocimiento
de un sujeto lo realizado por otro. En aquellos regidos por el principio de la mediatividad, en cambio, como son
los procedimientos escritos, el contacto y relación entre las partes no es inmediata, ni directa, ni instantánea,
sino que se provoca a través de la actividad del tribunal, por lo que resulta necesario recurrir al trámite de las
notificaciones' (R.R.R., De las Notificaciones Procesales, Segunda Edición, Ediciones Jurídicas y Técnicas
S.A., pág. 5)" (CS., 12 de noviembre de 2013, rol Nº 748-2013).

5.3.3. Concentración / Desconcentración

La concentración supone que toda la actividad procesal (o al menos la mayor parte de la misma) se
desarrolle en una sola audiencia o vista. En su formato más riguroso, se aspira a que tanto las
alegaciones de las partes como la práctica de la prueba se lleven a cabo en un solo acto procesal; de
no ser ello posible, la regla cede, empero exige que el desarrollo de la actividad procesal se lleve a
efecto en la menor cantidad de sesiones, las que además deberán ser próximas temporalmente entre sí
(de ser posible sesiones consecutivas). La unidad de la vista es el valor a seguir.

En dicho sentido, combinadas y relacionadas con la oralidad y la inmediación, la concentración viene

a constituir una especie de resguardo frente a los riesgos que muestra la frágil memoria humana. Se
pretende que el juez, al momento de dictar su fallo, retenga en su memoria las alegaciones realizadas
por las partes del pleito y el resultado de las distintas pruebas practicadas, sin necesidad de recurrir a
los documentos. Habrá más posibilidades de que esto así ocurra si entre el momento de producirse las
alegaciones y pruebas y el momento de la sentencia no media un período de tiempo tan prolongado que
haya logrado borrar de la mente del juzgador el recuerdo de las mismas.

En este contexto, las suspensiones no son bien vistas, por afectar sensiblemente los valores
señalados.

De lo dicho se desprende también la utilidad de la audiencia preliminar, dentro de cuyos objetivos se

encuentra depurar el debate, decidiendo en forma previa las excepciones e incidentes que hayan
planteado las partes y que, en su caso, habrían podido determinar la suspensión de la audiencia de
juicio, bajo otro diseño (así, por ejemplo, art. 280 PCPC; art. 61 ley Nº 19.968 y art. 453 Código del
Trabajo).

En este sentido, la audiencia preliminar tiene por objeto remover tempranamente del proceso todos los
obstáculos u óbices procesales que pudieran existir y para preparar adecuadamente la actividad que
constituye el eje central de todo juicio, la prueba, ya sea precisando los exactos límites de la controversia, ya
sea delimitando el thema probandi. En síntesis, la audiencia previa, gobernada por la regla oral, permite
obtener los mejores provechos de los contenidos y finalidades asignados a la misma, que por cierto, superan
el mero saneamiento procesal.

Ambas finalidades antes apuntadas —la de evitación y preparación— resultan ser manifestaciones del
principio de economía procesal (o, en términos más estrictos, del de evitación de dilaciones indebidas). En
efecto, en el primer caso —a través del objetivo evitador— se detiene el curso de un proceso que ya no tiene
razón de ser, que se ha tornado en inútil, que no requiere de un juicio posterior porque ya no existe nada que
decidir por el juzgador y, por su parte, sobre la base del fin preparatorio del juicio posterior, sus esfuerzos van
dirigidos a permitir que dicha instancia se desarrolle sin inconvenientes, reduciendo al máximo las
posibilidades de dictación de sentencias que no entren al fondo del asunto (las llamadas "absolutorias de la
instancia"), haciendo con ello más eficiente la función jurisdiccional, evitando malgastar recursos humanos y
materiales.

En todo caso, la concentración procesal no puede implicar un desorden de los actos que se
desarrollan en la vista. Además de las facultades de dirección del juez, la ley debe prever el orden y la
oportunidad para que las partes realicen sus actuaciones.

5.3.4. Publicidad / Secreto

Este principio propugna la realización en forma pública de las actuaciones procesales orales, de modo
que cualquier persona pueda presenciar el desarrollo de las audiencias, enterándose directamente del
debate argumental y probatorio, así como también de las decisiones que adopte el tribunal.

Esta definición es concordante con lo expuesto en el artículo 9º del COT, en cuanto señala que los
actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley (por
ejemplo, art. 81 COT y art. 182 CPP).

El fundamento de la publicidad radica en consolidar la confianza pública en la administración de

justicia, fomentar la responsabilidad de los órganos de la administración de justicia y evitar la posibilidad
de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal y, con ello, en la sentencia.
 Desde la visión del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite que los gobernados
conozcan en forma directa cómo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio mucho más amplio sobre
los juzgadores, quienes son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribuciones.

Respecto de este principio debemos distinguir la publicidad en relación con las partes y la publicidad
en general, para lo cual también se emplean las expresiones de publicidad interna y externa.

5.3.5. Economía Procesal

Según Chiovenda, es la obtención del máximo resultado posible con el mínimo de esfuerzo. Este
principio se refiere no sólo a los actos procesales, sino a las expensas o gastos que ellos impliquen.

El proceso, al igual que el Derecho procesal , no es un fin en sí mismo, es un medio, un instrumento.

Por esta razón no puede resultar más oneroso que la cuantía del asunto que se debe resolver. De allí
que de acuerdo a este principio el legislador deba regular los procedimientos con razonabilidad
estableciendo algunos para los asuntos de cuantía mayor y otros para los de cuantía menor (ej.: juicio
de mínima, menor y mayor cuantía). Lo anterior también se traduce en el conocimiento de los asuntos
en única (asuntos civiles o comerciales inferiores a 10 UTM) o primera instancia.

5.3.6. Preclusión / Eventualidad

La preclusión significa que dentro de las distintas fases o tiempos del procedimiento se ha de realizar
un acto concreto con contenido determinado, de tal manera que si la parte no lo realiza oportunamente,
pierde la posibilidad de realizarlo. Por ejemplo, la ley procesal civil chilena establece un plazo para
contestar la demanda y si el demandado no aprovecha la posibilidad que le concede la ley, no podrá ya
realizar las alegaciones propias de la contestación a la demanda; y lo mismo cabe decir de la
proposición de prueba o de cualquier otro acto con su contenido propio. Es evidente que una cierta
preclusión ha de encontrarse en todos los procedimientos, sean cuales fueren los principios básicos que
los informen, pero en el procedimiento escrito la preclusión es el único sistema para hacer avanzar el
proceso con cierto orden. La preclusión, más el impulso de oficio, hace que los procedimientos, una vez
puestos en movimiento, lleguen a su final.

En todo caso, la preclusión opera frente a las partes y no frente al órgano jurisdiccional. Si el juez
tiene un plazo para dictar sentencia, establecido por la ley, el mero transcurso de ese plazo no puede
suponer que precluya el deber del juez de dictarla. El incumplimiento de los plazos por el juez o por los
miembros del tribunal constituye una eventual causa de responsabilidad disciplinaria, pero no
preclusión. De este modo, puede decirse que sólo puede caducar un derecho a realizar un acto
procesal, pero no se puede decir que precluye el deber de realizar un determinado acto procesal.

La acumulación eventual expresa la idea de que las partes deben acumular todos los medios de
defensa de que dispongan en cada una de las fases o etapas del procedimiento. Esta es la razón de
que, por ejemplo, el Código de Procedimiento Civil disponga en su art. 314 que la reconvención sólo
puede oponerse en el escrito de contestación a la demanda. Lo mismo es predicable respecto de las
excepciones dilatorias en el juicio ordinario o las excepciones en general en el juicio ejecutivo.

6. L , ,

La doctrina ha señalado que la solución de un conflicto mediante el proceso supone el ejercicio de

derechos procesales, el cumplimiento de deberes y la observancia de cargas que se ejercen, se
cumplen o se observan durante el desarrollo de la relación procesal, según el orden preestablecido por
la ley (Romero, A.).

Siguiendo al profesor Romero, los derechos subjetivos procesales son de diversa especie y
contenido. Dentro de éstos se comprende el derecho de accionar, el derecho a ser juzgado por el juez
natural, el derecho de defenderse, el derecho a la prueba, entre otros. Los deberes, por su parte, se
refieren a lo que por ley, por mandato judicial o por imponerlo la moral, la parte debe cumplir en la
relación procesal.

Los deberes existen en el proceso para satisfacer siempre un interés ajeno y pueden hacerse valer
coactivamente. Por ejemplo, las partes tienen el deber de decir la verdad (art. 390 CPC), el deber de
comparecer a declarar, el deber de pagar las costas, etc.

Las cargas conforman una categoría especial, mediante la cual un sujeto debe soportar los efectos
jurídicos desfavorables por la no realización de una determinada actuación o por no ejercitar un derecho
en el proceso. Como lo expone Montero Aroca, "todo proceso civil, entendido como garantía de los
derechos subjetivos de los ciudadanos, descansa sobre la concepción de que los actos procesales no
se conciben para las partes como obligatorios, sino como potestades, en el sentido de que a su
realización se vinculan consecuencias beneficiosas para la parte que los hace y a su no realización se
adscriben consecuencias perjudiciales". Por ejemplo, la parte no tiene la obligación de presentar
testigos, pero si no lo hace en la etapa y forma prevista por la ley, se verá privada de ese medio de
prueba; en nuestro proceso civil no existe la obligación de contestar la demanda, pero al no hacerlo se
pierde la oportunidad de reconvenir; etcétera.

Ahora bien, si lo miramos desde la óptica del órgano jurisdiccional, cabe hablar de deberes y poderes
del juez.

La relación procesal también hace surgir para el juez una serie de obligaciones que son propias de su
función de impartir justicia. Ellas se justifican por el imperativo que tiene su función jurisdiccional, que lo
obliga a conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Así, el juez debe dar a la acción intentada por el actor y a la excepción que deduzca el demandado la
tramitación que corresponda conforme a la ley, según el tipo de procedimiento aplicable a la acción
deducida; debe resolver todas las cuestiones accesorias y de mero trámite que se promuevan en una
audiencia, o como incidentes ordinarios o especiales; debe pronunciar todas las resoluciones que
establezcan derechos permanentes a favor de las partes y la que decida el objeto o controversia
sometido a su conocimiento si se ha cumplido con los presupuestos procesales.

En el cumplimiento de lo anterior, el juez tiene el deber de no dejar en la indefensión a las partes,

cuando ejerzan oportunamente y conforme a las exigencias legales sus derechos subjetivos, cumplan
con sus deberes u observan las cargas que el procedimiento respectivo les permite observar.

Si el juez incumple alguno de sus deberes, se puede hacer efectiva su responsabilidad, dependiendo
la sanción o la ineficacia jurídica que afecte a su acto procesal del tipo de infracción que cometa.

Junto con el cumplimiento de los deberes, el juez también es dotado de un conjunto de facultades
discrecionales, que tiene la posibilidad de utilizar para la consecución de un determinado fin en el
proceso, pero sin que exista un deber jurídico de utilizarlas. La no utilización de una facultad
discrecional no configura una falta por parte del juez. Son ejemplos de esta categoría las denominadas
medidas de prueba de iniciativa judicial, específicamente las denominadas medidas para mejor resolver.

En el marco de un proceso civil, regido —como se ha anotado— por los principios dispositivo y de
aportación de partes, éstas tienen que levantar determinadas cargas en relación con los hechos. La
primera de estas cargas, como es obvio, es la afirmación de los hechos; baste recordar lo que
prescriben los arts. 254 Nº 4 y 309 Nº 3 para constatarlo. Son las partes las que introducen los hechos
al proceso, afirmándolos a través de sus respectivos escritos de alegaciones (fundamentalmente la
demanda y la contestación de la demanda): no está habilitado el juez de la causa, en un sistema regido
por los principios antes señalados, para introducir, de oficio, hechos al proceso.

La otra carga de las partes dice relación con probar los hechos. De acuerdo a lo señalado respecto
del principio de aportación de partes, son ellas las que tienen la carga de acreditar los hechos que
configuran el conflicto, que son determinados en la resolución que recibe la causa a prueba (art. 318
CPC, art. 1698 CC). Para un análisis más detallado de la carga de la prueba, véase Bordalí, Andrés;
Cortez, Gonzalo y Palomo, Diego (2014).

7. L :

Son los componentes necesarios y esenciales para que el proceso tenga existencia jurídica
(elementos constitutivos), por tanto, sin los cuales no se puede hablar verdaderamente de proceso y los
requisitos que deben concurrir para que la relación jurídica procesal tenga validez, produciendo todos
los efectos legales (presupuestos de validez).

Los elementos del proceso se suelen clasificar en objetivos y subjetivos. Los primeros están referidos
a la existencia de un conflicto jurídico actual, mientras que los subjetivos según se refieren al estudio de
las partes y del tribunal.

7.1. Las partes

Las partes son los sujetos cuyos intereses se encuentran en pugna dentro de un proceso, o bien,
quien solicita y frente a quien se solicita una determina tutela del órgano jurisdiccional (González, J.).
Veamos un ejemplo: Juan le dice a Pedro que le devuelva el dinero que le prestó a título de mutuo.
Pedro se rehúsa a pagar. Juan lo demanda e inicia un proceso contra Pedro. En este juicio las partes
van a ser Juan (demandante) y Pedro (demandado). La acción de Juan se dirige hacia un tercero
imparcial, el juez, a fin de obtener en juicio la satisfacción de su pretensión (que se dirige contra el
demandado).

Ahora bien, el estudio de las partes corresponde a otra sección de esta obra, a la cual nos remitimos;
sin embargo, debemos dejar desde un principio en claro la importancia de las partes en el proceso civil.
Si bien el proceso es un instrumento al servicio del ejercicio de la jurisdicción, la tutela de los derechos
se refiere siempre a sujetos concretos. Por lo que si bien el proceso tiene como fin la adecuada tutela
jurisdiccional de los derechos, se puede afirmar que no es un fin en sí mismo, sino que es tributario de
los intereses de los sujetos que actúan en el tráfico, no dictándose nunca una decisión al vacío, sino
que siempre en relación con sujetos concretos (González, J.).

La importancia de las partes es tal, que determina la estructura del proceso sobre la base de un
esquema formal de dualidad de posiciones procesales enfrentadas entre sí, que representa una disputa
pacífica entre sujetos, lo que favorece que el órgano jurisdiccional mantenga una posición equidistante,
preservando así su imparcialidad (González, J.).

La importancia de las partes se acrecienta aún más en los sistemas procesales de carácter
dispositivo, regidos por el principio de aportación de parte, en que éstas, titulares de los derechos en
conflicto, pueden decidir solicitar o no la tutela jurisdiccional de los mismos; además, una vez iniciado el
proceso, pueden libremente disponer de sus derechos y terminar anticipadamente el procedimiento.

7.2. El tribunal u órgano jurisdiccional

Conforme nuestros estudios de Derecho procesal orgánico , sabemos que el tribunal es el órgano
jurisdiccional establecido por ley y llamado a decidir respecto del conflicto jurídico suscitado entre las
partes.

Sin perjuicio de que su estudio corresponde al derecho procesal orgánico, cabe recordar alguno de
sus aspectos relevantes para el estudio del proceso.

Dijimos en su oportunidad que el proceso es un conjunto de actos desarrollados tanto por las partes
como por el juez o tribunal, por lo que la función del juez en el proceso es esencial, siendo por ello uno
de los presupuestos de existencia del mismo.

Ahora, la función que realiza el juez o tribunal como tercero independiente e imparcial dentro del
proceso no se limita a resolver la controversia sometida a su conocimiento, o al acto de juicio, sino que
realiza diversas funciones a lo largo de todo el iter procesal.

Así, al juez le corresponde recibir todas las presentaciones y alegaciones que efectúen las partes y
terceros, para luego proveerlas como en derecho corresponda (función receptora). Así, mediante los
decretos el juez va proveyendo las diversas presentaciones con el objeto de dar curso progresivo al
procedimiento, sin decidir cuestión alguna suscitada entre las partes. En dicho sentido, y dada la
estructura formal dual en que se sustenta el proceso contemporáneo, el juez actúa como una suerte de
nexo o comunicador entre ambas partes, poniendo en conocimiento a las partes de las presentaciones
de su contraria, dándole por tanto la posibilidad de pronunciarse al respecto, permitiendo así su debida
participación en el proceso, y por ende, en la conformación de la sentencia judicial.
 Junto con lo anterior, al juez le corresponde el papel de dirigir el procedimiento, cuidando que se
respeten las formas procesales establecidas por el legislador, así como haciéndolo avanzar con
prontitud hacia su terminación. Por ello, el legislador otorga al juez diversos poderes de carácter formal
que tienen por objeto permitir dirigir el proceso, evitando dilaciones indebidas, facultándolo, además,
para subsanar los vicios que observe en su tramitación, evitando con ello posibles vicios de nulidad que
puedan afectarlo.

Además de ello, le corresponde la recepción de pruebas, seleccionando cuáles serán efectivamente

producidas e incorporadas al proceso, como aquellas que en razón de diversos criterios no resultan
admisibles de ser introducidas.

Ahora bien, una vez ofrecida la prueba por las partes y admitida su producción por parte del tribunal,
éste interviene en su práctica (en mayor o menor medida dependiendo de los principios que rijan el
respectivo sistema probatorio), ya sea formulando preguntas a los testigos o peritos, resolviendo las
diversas incidencias que se produzcan con ocasión de la práctica de las diligencias probatorias o
incluso realizando él mismo ciertas diligencias como la denominada inspección personal del tribunal.

A este respecto amerita traer a colación las experiencias que nos ha dejado la justicia laboral respecto de las
facultades probatorias del juez.

En el proceso laboral oral se establece como principio el impulso procesal de oficio (art. 425 del Código del
Trabajo) y a lo largo de las normas procedimentales se contemplan, además, una serie de normas que
habilitan al juez a disponer de oficio lo que le parezca pertinente, sin más restricciones que los recursos que
tienen las partes en las audiencias o fuera de ellas, facilitando lo que hemos llamado la adquisición del proceso
por parte del juez, toda vez que sus poderes públicos explícitos son tan exorbitantes, que pueden llegar incluso
al punto (impresentable) de sustituir a las partes. Existen algunos jueces, pocos afortunadamente, que estiman
que son ellos los primeros que interrogan y luego si las partes estiman que falta algo por inquirir pueden
hacerlo, con la agravante de que ellos mismos consideran que sus preguntas no son objetables, provocando
que la información que se ingresa al proceso no puede ser fiable.

No se contemplan en el proceso laboral oral reales restricciones a lo que se ha llamado el monopolio de la

violencia simbólica legítima, que implica fundamentalmente que es el Estado el que detenta objetivamente el
poder en el proceso. Este poder, que ha sido un elemento integrante de la formación del Estado, apareja la
imposibilidad de que cualquiera pueda tomar justicia por mano propia, pero también implica que el Estado
debe otorgar una tutela judicial efectiva, lo que se da a través de un proceso racional y justo, que debe
contener herramientas razonables de control por las partes a la actuación del juez, más aún cuando éste tiene
reforzados poderes de oficio, como ocurre en el proceso laboral.

Es justamente lo que no ocurre ¿en forma expresa¿ en las normas procesales de nuestro Código. Basta
analizar el texto legal (art. 454.6 del Código del Trabajo) para constatar que no existen instrumentos expresos
de control de los poderes del juez, y efectivamente éstos consideran que sus preguntas en el interrogatorio
testimonial no son susceptibles de control por parte de los litigantes, lo que no sólo es aberrante desde el
punto de vista lógico, sino que pone a las partes en situación de desmedro importante si ha ocurrido la
adquisición procesal por parte del juez. Si el sentenciador ha adoptado la teoría del caso de una de las partes,
o peor aún, tiene una propia y la desarrolla, incluso podríamos tener problemas de congruencia, desde que el
Tribunal ha probado cosas distintas que lo que las partes han alegado en el proceso, debiendo las partes tener
necesariamente medidas de control.

Vale decir, frente a la tesis tradicional de los Tribunales de estimar que sus preguntas no son objetables (sólo
lo serían las preguntas de las partes), sostenemos que es procedente la objeción en contra de este tipo de
preguntas. Esto tiene particular importancia de cara a la preparación del recurso de nulidad. En efecto, si el
planteamiento de la objeción no alcanza para impedir que se incorpore prueba o información inadmisible al
juicio, al menos deberá servir para que se entienda debidamente preparado el recurso de nulidad que se
intente luego contra la sentencia. En adelante, por tanto, las objeciones deben ser entendidas como una
herramienta para limitar no sólo a aquella parte que no respeta los límites del proceso y coartarlo en esa
 actuación incorrecta, sino que también es posible de utilizar frente a una interrogación judicial que no se ajusta
a las exigencias y límites de la Ley.

Por otra parte, el tribunal valora los medios de prueba recibidos y en definitiva establece si a través de
ellos se logra acreditar la efectividad de las alegaciones hechas por las partes, contrastando las
afirmaciones realizadas por las partes en los escritos iniciales del proceso con las fuentes de pruebas
introducidas al proceso (función de apreciación de las pruebas o intelectual).

7.3. Conflicto jurídico actual

El conflicto, controversia o contienda judicial se compone de las acciones que hace valer el
demandante y de las excepciones o defensas que aduce el demandado.

Este debe ser jurídico, porque debe versar sobre un derecho y no sobre otro asunto o materia,
además de actual, dado que debe haber un derecho concretamente amenazado, cuya declaración o
protección se solicita al tribunal.

8. P

Al igual que un acto jurídico civil o procesal, no basta con que el proceso exista, sino que se requiere
además que éste sea válido, dado que de no serlo, se arriesga a la declaración de nulidad del
respectivo procedimiento.

La doctrina ha señalado como presupuestos o requisitos de validez los siguientes:

8.1. Tribunal competente

Debe existir un tribunal absoluta y relativamente competente; es decir, el juez que conoce del conflicto
debe ser competente para resolverlo, en atención a los elementos de la competencia absoluta y relativa.
Aunque no hay que olvidar que la competencia relativa puede renunciarse a través de la prórroga de
competencia.

8.2. Capacidad de las partes litigantes

 Se requiere de tres tipos de capacidades, las cuales serán explicadas en otro apartado de esta obra y
son las siguientes: capacidad de ser parte, capacidad procesal y capacidad de postular o ius postulandi.

8.3. Observancia de formalidades

Para que el proceso sea válido, se deben cumplir las diversas formalidades establecidas por la ley
para la validez de los diversos actos y actuaciones que lo constituyen. Una de ellas es el debido
emplazamiento.

Así, la notificación de la demanda hecha en forma legal (válida) al demandado, más el transcurso del
plazo que tiene éste para contestarla constituyen lo que se conoce como "emplazamiento".

El fundamento de la necesidad del emplazamiento es que nadie puede ser condenado sin ser oído
previamente (lo que concreta y hace efectivo el principio de bilateralidad de la audiencia y derecho a la
defensa). Es tal la importancia que se le atribuye, que su omisión autoriza para interponer un recurso de
casación en la forma contra la sentencia que se hubiere dictado en semejantes condiciones. Es un
trámite esencial. Así, en un fallo sobre casación en la forma, señala la Corte de Apelaciones de
Concepción:

"En consecuencia, la notificación aquí cuestionada no parece extendida con arreglo a la ley y por tanto carece
de eficacia jurídica para los efectos del debido emplazamiento de dicha parte, emplazamiento que es un
trámite en el juicio ordinario de mayor cuantía" (C. de Apelaciones de Concepción, 26 de junio de 1984, rol Nº
244-1984).

En síntesis, el emplazamiento está conformado por la notificación válida de la demanda, que de

ordinario se practicará por medio de una notificación personal, por ser la primera noticia del pleito que
se le da al demandado (art. 40 CPC) y por el transcurso del tiempo que tiene para contestar la
demanda, conocido como término de emplazamiento (arts. 258 y 259 CPC).

9. O

Como señalamos anteriormente, el órgano jurisdiccional como las partes confluyen de modo
necesario a la realización del proceso. Dicha actividad recae sobre una diversidad de materias,
destacando una de ellas: el objeto del proceso.

Según sean los principios que rijan el objeto del proceso, diferentes serán los poderes del órgano
jurisdiccional y de las partes respecto del mismo.

Ahora bien, hablar del "objeto del proceso" entraña diversos significados.

Al respecto, la mejor doctrina ha señalado que al referirse al objeto del proceso no se está haciendo
alusión a su finalidad u objetivo que persigue dicha institución (De La Oliva, A.), ni tampoco a todo
aquello a lo que, en un proceso, se refieren los actos de las partes y del juez; piénsese en los diversos
incidentes que se originan a causa de un proceso, como cuestiones meramente procesales, o las
diversas actuaciones probatorias que se realizan dentro del mismo, sino que de todas las materias
sobre las que versa la actividad procesal, sólo se considera objeto del proceso en sentido estricto y
técnico-jurídico "aquel tema o asunto jurídico fundamental sobre el que el actor pide la sentencia del
juez, previa contradicción con el demandado" (Ortells, M.), o como se denomina en la práctica forense,
"el fondo".

En dicho sentido, se encuentran marginadas del objeto del proceso las diversas cuestiones
procesales e incidentales, que aunque la actividad del órgano jurisdiccional y de las partes se proyecta
también sobre aquéllas, no guardan directa relación con lo que justifica el proceso y, en sí mismas
consideradas por sí solas, no constituyen el contenido de una pretensión ni de un derecho de los
sujetos jurídicos a la tutela judicial ni justifican que la actividad jurisdiccional se ponga en movimiento
(De La Oliva, A.).

Ahora bien, la correcta determinación de lo que es el objeto del proceso (en sentido estricto) juega un
papel determinante en la aplicación de diversas instituciones procesales; así, a modo ejemplar,
determina la competencia absoluta como relativa; el incidente especial de acumulación de autos; la
reconvención; la aplicación adecuada de uno u otro procedimiento al derecho material que precisa de
tutela; así como la litispendencia y la cosa juzgada; el régimen recursivo, así como la exhaustividad,
motivación y congruencia de la sentencia que se pronuncia sobre el objeto, entre otras tantas.

Siguiendo las enseñanzas del profesor De La Oliva, el objeto actual del proceso está constituido por
lo que el actor plantee tempestivamente y por lo que el demandado suscite, también en tiempo y forma.
Es sobre aquello que procede el debate procesal y sobre eso ha de pronunciarse el tribunal. Así, el
objeto del proceso lo determina la pretensión o pretensiones del actor y su fundamento, esto es, las
partes, lo que se pide y la causa de pedir, así desde el punto de vista de los hechos alegados como
desde el punto de vista del fundamento o fundamentos jurídicos efectivamente aducidos (De La Oliva,
A.).

Por otra parte, la determinación del objeto del proceso desde un momento inicial reviste vital
importancia ¿a nuestro entender¿ para el respeto del derecho de defensa de los litigantes, de modo de
conocer desde un inicio a qué se enfrentan, pudiendo configurar de tal manera su estrategia defensiva.

10. C

Como ha señalado la doctrina, la noción del proceso es única y no admite clasificación, siendo lo
clasificable los diversos procedimientos que determinan la forma en que ha de desarrollarse el proceso.
Así, y conforme lo consignadoprecedentemente, Casarino ha señalado que el procedimiento comprende
el conjunto de formas preestablecidas por las normas jurídicas que están contenidas en las fuentes
formales y que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las personas para construir en conjunto
un proceso jurisdiccional.

Así, si atendemos al ámbito de aplicación de cada procedimiento, podemos hablar de procedimientos

ordinarios y especiales.

Procedimiento ordinario es aquel que regulará la sustanciación de toda contienda que no tenga
señalada por ley alguna regulación especial; por su parte, procedimiento especial es aquel que se aplica
a determinadas materias establecidas por ley.

En nuestro Código de Procedimiento Civil, el Libro II regula el denominado procedimiento ordinario de

mayor cuantía, mientras que el Libro III regula los denominados procedimientos especiales.

La importancia de los procedimientos ordinarios es que regularán no tan sólo las contiendas judiciales
que no tengan una tramitación especial señalada por ley, sino que además suplirán aquellas materias
no reguladas expresamente por los propios procedimientos especiales (artículo 3º del Código de
Procedimiento Civil).

Si se pone acento en el objeto del procedimiento, o en el contenido de la pretensión sobre la cual

versan, podemos hablar de procedimientos (o pretensiones) declarativos, ejecutivos y cautelares.

Ahora bien, los procedimientos declarativos admiten una subclasificación entre meramente
declarativos, constitutivos y de condena.

Los meramente declarativos son aquellos que persiguen (o cuya pretensión persigue) la declaración
de existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o relación jurídica concreta, cuyo
reconocimiento es suficiente para satisfacer su tutela (aquel procedimiento en que se persigue la
nulidad de un determinado contrato); será constitutiva cuando se dirige a establecer, modificar o
extinguir un determinado estado, relación o situación jurídica (aquellos procedimientos en que se
pretende se declare interdicto a un disipador, o aquel en que se solicita la declaración del divorcio); y
será de condena cuando implica una determinada orden dirigida a una obligación consistente en dar,
hacer o no hacer alguna cosa (aquel en que se ejerce la acción reivindicatoria, que tiene por objeto que
el demandado sea condenado a restituir al demandante la cosa mueble reivindicada) (Aliste, T.).

Los procedimientos cautelares tienen por objeto preservar un determinado estado de las cosas,
situaciones de hecho o jurídicas, para asegurar el resultado del ejercicio de un derecho, ya sea en un
juicio ejecutivo o declarativo (medidas precautorias consagradas en el artículo 290 del CPC).

Por su parte, los denominados procedimientos ejecutivos tienen por objeto dar cumplimiento forzado
al derecho indubitado que ostenta el justiciable frente a la negativa del deudor de cumplir
voluntariamente con la prestación (por ejemplo, el procedimiento en que se pretende obtener el
cumplimiento, por vía ejecutiva, de una obligación que consta en una sentencia ejecutoriada o en una
copia autorizada de escritura pública o en un cheque firmado ante notario).

Si atendemos ya a la naturaleza o materia sobre la que versan los procedimientos, podemos hablar
de procedimientos civiles y penales.

Si atendemos a la cuantía del objeto (al menos en el plano civil), podemos distinguir entre
procedimientos de mínima, menor y mayor cuantía.

Si atendemos a las reglas procesales (o principios formativos del procedimiento) que rigen cada
procedimiento, podemos hablar de procedimientos orales o escritos, y con sus consecuencias
necesarias de inmediación, concentración y publicidad, o mediación, desconcentración y secreto.

11. L .E
 Ya señalamos anteriormente que el proceso tenía una idea esencialmente teleológica, esto es,
encaminada a un fin determinado, cual es la resolución de un conflicto de intereses, o como un
complejo de actos coordinados al objetivo de la actuación de la voluntad de la ley.

También mencionamos previamente que todo proceso presupone uno o más conflictos jurídicos,
constituyendo, por tanto, un medio o instrumento idóneo para dirimirlo por medio de un acto de
autoridad, de manera definitiva e inalterable, y con posibilidad de ejecución (Couture, E.).

Por otra parte, se señala que este fin resolutor de conflictos tiene una naturaleza dual: privada y
pública a la vez.

Privada en cuanto interesa a las partes resolver sus conflictos jurídicos, pero a la vez pública, en
cuanto interesa a la comunidad asegurar la efectividad del ordenamiento jurídico, como la obtención de
la paz social.

"El proceso es un instrumento que tiende a lograr la paz social por lo que existe un interés público en que
termine por una sentencia. Adicionadamente, se concreta el derecho a la tutela judicial efectiva con
reconocimiento en el artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental" (C. de Apelaciones de Concepción, 28 de
enero de 2016, rol Nº 1995-2015).

Y es que el proceso es un instrumento de producción jurídica y una incesante forma de realización del
derecho (Couture, E.).

En dicho sentido, el mensaje del Proyecto de Código Procesal Civil señala:

"Se asume que, en todo proceso civil hay un interés público comprometido en obtener una resolución rápida,
eficaz y justa del conflicto y, por ende, se ordene a la generación de las condiciones necesarias para una
convivencia social pacífica". En ese mismo sentido, y para la consecución de una sentencia justa, "se le
confiere un mayor protagonismo en el conocimiento de los asuntosdotándolo de la facultad de decretar, hasta
la audiencia preliminar, diligencias de prueba para el esclarecimiento de la verdad de los hechos
controvertidos, pero respetando siempre el derecho de defensa de las partes. Se ha estimado que la
determinación de la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento, es un presupuesto indispensable de una
sentencia que resuelva el conflicto en forma justa y, por ello, no cabe escatimar a ese respecto la intervención
del Juez".

En el mismo sentido el mensaje sostiene que, "consecuente con lo anterior, y entendiendo que el proceso civil
no es un mero instrumento para la resolución de un conflicto intersubjetivo de intereses privados entre las
partes y en el cual al juez sólo le cabe un papel de mero observador hasta el momento de dictar sentencia, el
nuevo Código consagra un cambio de paradigma en la concepción del rol y poderes del juez respecto del
proceso y el sentido tradicional en que se ha entendido el principio dispositivo o de justicia rogada que inspira
nuestro actual proceso civil, sin por ello derogarlo, sino al contrario, manteniendo su plena vigencia".

Sin perjuicio de esta visión clásica que acabamos de exponer brevemente, se ha señalado que "el
proceso es un procedimiento, en el sentido de un instrumento, módulo legal o conducto con el cual se
pretende alcanzar un fin, legitimar una actividad y viabilizar una actuación. A través de él la jurisdicción
tutela los derechos en la dimensión de la Constitución. Es el módulo legal que legitima la actividad
jurisdiccional y, permitiendo la participación, colabora para la legitimación de la decisión. Es la vía que
garantiza el acceso de todos al Poder Judicial, y además de esto, también para la participación popular
en el poder y en la reivindicación de la concretización y de la protección de los derechos fundamentales.
Por todo eso, el procedimiento tiene que ser, en sí, legítimo, es decir, capaz de atender a las situaciones
sustanciales carentes de tutela y estar en sincronía con el derecho material y los derechos
fundamentales materiales" (Núñez, R. y Pérez, A.).
 Se agrega que el proceso es un instrumento mediante el cual el Estado ejerce el poder, dictando la
regla de la solución del caso, y como todo ejercicio de poder requiere ser legitimado por la participación
popular, en el proceso judicial participan aquellos que pueden ser afectados en sus esferas jurídicas,
por lo que la sentencia encuentra su legitimidad en la debida participación de aquellos que pueden ser
afectados (Marinoni, L.).

"Es preciso tener presente, al respecto, que el proceso es un instrumento mediante el cual los órganos
encargados de administrar justicia ejercen su función jurisdiccional y su objeto es lograr que el juez llegue a la
convicción acerca de lo que es justo para el caso concreto, lo que se da a conocer a través de la sentencia
definitiva" (C. de Apelaciones de San Miguel, 14 de octubre de 2016, rol Nº 321-2016).

Y aquella participación que legitima al proceso, y por tanto, a la decisión jurisdiccional que de él
emana, está en dependencia de un procedimiento que sea adecuado para ello, el cual es también
imprescindible, no bastando una mera secuencia de actos procesales indiferentes a la necesidad de la
debida participación (Marinoni, L.).

Fuera de ello, el procedimiento toma importancia en la preocupación del Estado de tener un proceso
que satisfaga las necesidades sociales, de modo que la jurisdicción pueda atender a los
económicamente carentes y a las diferentes situaciones del derecho material, por lo que no basta un
procedimiento que permita la participación, sino que la técnica procesal debe ser adecuada al alcance
de la tutela efectiva del derecho material, de ahí que se hable de procedimientos, dejándose atrás la
idea del procedimiento único, que sería capaz de atender a todas las situaciones del derecho material,
dado que el proceso no puede ser neutro en relación al derecho sustancial (Marinoni, L.).

Esta concepción del proceso y procedimiento persigue dejar a la vista la ligazón con un proceso que
sirve a un Estado que no se conforma con la mera declaración de la ley y tratar a las personas y cosas
igualitariamente, sino que se preocupa de garantizar una debida participación de los litigantes en la
formación de la decisión, con acceso a la justicia y con efectiva tutela del derecho material.

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* El autor deja expresa constancia de que esta parte de la obra contó con el apoyo del Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales y abogado de la Universidad de Talca D. Diego Valdés, a quien agradece la organización, compromiso y diligencia
prestada en esta obra.
 S P A

Profesor Gonzalo Cortez Matcovich

1. N

Por imperativo constitucional la potestad jurisdiccional se ejercita necesariamente a través del

proceso y éste es el instrumento puesto por el ordenamiento jurídico para que la jurisdicción y sus
órganos realicen su función.

La noción de proceso y especialmente la de procedimiento denotan la idea de desenvolvimiento, de

sucesión de actos en el tiempo. El proceso, por su naturaleza, se compone de una pluralidad de actos,
jamás de uno solo. La combinación de estos actos conduce al concepto de procedimiento, entendido
como la coordinación de varios actos autónomos con vistas a la producción de un efecto jurídico final
(Carnelutti). La coordinación de estos actos consiste, según Guasp, en que cada acto es presupuesto
de admisibilidad del acto siguiente —con excepción del último— y condición de la eficacia del acto
precedente —salvo el primero—.

El proceso jurisdiccional está configurado como una actividad reglada, tanto en la forma como debe
desarrollarse, cuanto en los requisitos formales y de fondo que deben reunir los actos que lo conforman.
Nuestra Constitución opta por entregar al legislador la potestad de regular la actividad jurisdiccional.
Como señala Bordalí: "El proceso en su aspecto formal, es decir, el procedimiento, debe ser una
actividad ordenada por reglas, pero éstas... no pueden emanar de cualquier autoridad, sino
exclusivamente del legislador".

En efecto, el legislador establece los requisitos de tiempo, forma y lugar que deben cumplirse para la
práctica de los actos del proceso. En este sentido, la doctrina ha destacado la irrenunciabilidad de las
normas procesales y la imposibilidad jurídica de sustituirlas por actos voluntarios como consecuencia de
este carácter. No hay ni puede haber un proceso convencional, pues los actos procesales sólo existen
en la medida en que exista una norma jurídica que los crea, es decir, que establece cuáles son los
concretos actos de que se componen y cuál es el orden en que deben sucederse. En suma, el proceso
es una creación artificial del legislador, por lo que sin una ley que regule el proceso, éste no existe.

La forma en que se desarrolla el proceso se conoce como procedimiento. Aunque ambas tienen una
misma raíz etimológica, la voz "procedimiento" tiende a destacar la forma externa que asume el
proceso. A diferencia del proceso, el procedimiento no es exclusivo del ámbito judicial, sino que es
aplicable a otras funciones del Estado. Así, existe un procedimiento legislativo y otro administrativo,
entre otros.
 El procedimiento hace referencia al aspecto externo de la actividad procesal, se trata de una
consideración meramente formal del proceso. Como no existe una única forma en que se desarrolla el
proceso, no hay, por consiguiente, un único procedimiento sino que, por el contrario, existe una variedad
de ellos que atiende a diversos aspectos.

2. L

Desde un punto de vista dinámico, conforme a lo que se ha señalado, el proceso no es sino un

conjunto de actos vinculados entre sí con una determinada finalidad, de modo que cada uno de esos
actos es presupuesto del siguiente y consecuencia del anterior, dando origen al procedimiento que es la
forma o manera como se ordena formalmente el proceso. Esos actos que conforman el procedimiento
reciben el nombre de actos procesales.

Los actos procesales son actos jurídicos que provienen fundamentalmente de las partes y del órgano
jurisdiccional mediante los cuales el proceso se realiza y que producen sus efectos principales, de modo
directo e inmediato, en el proceso. La característica distintiva del acto procesal es la intervención de la
voluntad humana y que genera alguna repercusión en la actividad procesal. Esta primera acotación
permite diferenciar el acto procesal del hecho procesal, que es una situación que se verifica de modo
independiente de la voluntad humana y que genera efectos en el proceso. La muerte de una de las
partes (art. 5º CPC); la enfermedad de un juez (art. 78 COT); la edad de un testigo (art. 357 Nº 1 CPC) o
el simple transcurso del tiempo (art. 152 CPC) son situaciones que, si bien son independientes de la
voluntad humana, repercuten de diferente modo en el proceso. Asimismo, la necesidad de que los
efectos del acto repercutan de modo directo e inmediato en el proceso excluye de esta categoría a
aquellos actos cuya repercusión procesal sea indirecta o mediata, como el otorgamiento de un mandato
judicial por escritura pública o el pacto de prórroga de competencia incorporado en un contrato (Guasp).

Un elemento distintivo del acto procesal, que es el único que interesa en este capítulo, es que nunca
se presenta como un acto aislado, ni en los textos normativos que lo regulan ni en su realización
concreta, como suele suceder, en cambio, con los actos jurídicos pertenecientes al derecho privado. Por
esta razón, aunque es necesario el estudio de cada uno de estos actos, la plena comprensión de su
régimen jurídico pasa por considerar que el acto procesal forma parte de una combinación de actos
jurídicos.

3. C

Existen dos grandes criterios de clasificación de los actos procesales: el subjetivo, que toma en
consideración los sujetos de donde provienen, y el criterio funcional, que considera la finalidad del acto
en el devenir del proceso.
 3.1. En atención al sujeto del cual provienen

Existen algunas actuaciones que provienen de las partes, como la demanda y, en general, todos los
escritos que las partes presentan durante el curso del proceso y otros que provienen del órgano
jurisdiccional, que son, en general, las resoluciones judiciales. También es posible encontrar actos
jurídicos procesales provenientes de terceros que si bien no son abundantes suelen ser muy relevantes,
especialmente los actos de prueba, como la declaración de un testigo o el dictamen de peritos.
Frecuentemente, se requiere de terceros la realización de actos de cooperación, como cuando se
precisa de la colaboración del empleador para asegurar el pago de una pensión alimenticia adeudada
por su empleado o la de una entidad bancaria para practicar un embargo sobre el dinero depositado en
una cuenta corriente.

A su vez, los actos procesales provenientes de las partes se subclasifican en actos destinados a
obtener una resolución judicial y actos creadores de situaciones procesales.

3.1.1. Los actos destinados a obtener una resolución judicial

Tienen la finalidad de conseguir del juez una resolución determinada o de proporcionarle los
elementos de juicio para que la dicte fundadamente. Se trata de actos unilaterales cuya eficacia
depende de dos factores: su admisibilidad y su fundabilidad.

La admisibilidad es la aptitud del acto, dependiente del cumplimiento de ciertos requisitos, para que
su contenido deba ser tomado en consideración por el juez. La fundabilidad se refiere a que el
contenido del acto sea apropiado para que éste alcance su finalidad.

Dentro de esta clase de actos, es posible distinguir las simples peticiones, aquellas que instan al juez
a que dicte una resolución de contenido determinado, siendo la más importante la contenida en la
demanda; alegaciones, mediante las cuales las partes aportan elementos fácticos y jurídicos,
destinados a fundar peticiones; las aportaciones de prueba, que tienen por fin demostrar la realidad de
las alegaciones para obtener la resolución pedida, y las conclusiones, que son las apreciaciones
críticas de cada parte sobre las alegaciones y pruebas producidas en el proceso.

3.1.2. Los actos creadores de situaciones procesales

Son aquellos actos de parte que producen por sí solos efectos jurídicos en el proceso o, siendo
necesaria una resolución judicial, ésta no es pedida, sino que está determinada por el acto. Por ejemplo,
la transacción judicial; el nombramiento de un perito; la suspensión del procedimiento de común
acuerdo, la renuncia, el allanamiento, la admisión de hechos, etc.
 3.2. En atención al efecto que el acto genera en el proceso

Se habla de actos de iniciación procesal, como la demanda respecto de la primera instancia y la

interposición de un recurso de apelación respecto de la segunda. Hay actos de desarrollo, es decir,
actos que tienden, una vez iniciado el proceso, a obtener su desenvolvimiento hasta el momento de su
terminación. Finalmente, están los actos de terminación, como la decisión, que es la forma normal para
poner término al proceso, como la sentencia en un juicio declarativo. Junto a la terminación normal,
existen otras actividades que si bien conducen a la terminación del proceso, no tienen el carácter de
ordinarias porque no comportan un acto de decisión, como el desistimiento o el desistimiento de la
demanda, caracterizados porque producen la conclusión del proceso, pero en los que la pretensión
procesal resulta imprejuzgada.

4. N .L Nº
20.886

Los actos procesales, a los que la ley procesal civil denomina actuaciones judiciales, están
sometidos a un doble grupo de reglas legales. Hay unas normas generales aplicables a todos los actos
procesales contenidas entre los arts. 59 al 77 CPC y determinadas actuaciones, como las
notificaciones (arts. 38 al 58 CPC) y las resoluciones judiciales (arts. 158 al 185 CPC), que tienen
una regulación específica. Estas disposiciones se complementan con las normas contenidas en la ley Nº
20.886, que estableció la tramitación judicial de los procedimientos civiles y que entró en vigencia en
todo el territorio de la República el día 18 de diciembre de 2016. Esta última normativa incorporó
importantes modificaciones en la forma de llevar a efecto ciertos actos procesales, aunque mantuvo el
paradigma del expediente escrito —llamado ahora carpeta electrónica— como pieza central del
procedimiento. Las innovaciones más apreciables dicen relación con la forma como se vinculan las
partes con el tribunal y especialmente la manera como se hacen llegar las comunicaciones escritas.

En cuanto a su ámbito de aplicación, la normativa contenida en la ley Nº 20.886 únicamente se aplica

a las causas que conozcan los tribunales ordinarios de justicia y los tribunales especiales que forman
parte del Poder Judicial, con excepción de las causas que conozcan los tribunales militares en tiempo
de paz. Sin embargo, de acuerdo al art. 28 del Acta 71-2016, que regula el funcionamiento de tribunales
que tramitan electrónicamente, tratándose de tribunales que no integran el Poder Judicial y que, por
ende, no se encuentran en el ámbito de aplicación de la ley, cuando deban comunicarse con tribunales
comprendidos en la reforma, deberán, junto con el expediente físico, poner a disposición del tribunal
respectivo las piezas digitalizadas de ese expediente a través de la Oficina Judicial Virtual o, cuando las
circunstancias así lo requieran, utilizando un soporte electrónico.

Para los efectos de la aplicación de las disposiciones de la ley Nº 20.886, el art. 2º transitorio de este
texto legal establece que la Corte Suprema deberá dictar uno o más autos acordados con el objetivo de
asegurar su correcta implementación. Estos autos acordados son los de fecha 15 de abril de 2016,
contenido en el Acta Nº 37-2016, y el de 16 de junio de 2016, contenido en el Acta Nº 71-2016, en lo
sucesivo, Acta 37-2016 y Acta 71-2016, respectivamente.

Es importante consignar que el uso del sistema informático es obligatorio para los jueces, auxiliares
de la administración de justicia y funcionarios de los tribunales antes referidos, quienes tienen el deber
de utilizar y registrar en el sistema informático todas las resoluciones y actuaciones procesales que se
verifiquen en el juicio (art. 3º ley Nº 20.886), prohibiéndose la creación por parte del tribunal de registros
paralelos, ni de carpetas o expedientes físicos para la tramitación de causas (art. 20 Acta 71-2016).

Además, salvo excepciones, las partes deben ingresar las demandas y demás escritos por vía
electrónica a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, para cuyos efectos los
abogados o habilitados para actuar ante los tribunales deben registrarse (art. 5º ley Nº 20.886). Aun en
los casos excepcionales en que es permitido a las partes presentar escritos en formato, éstos deberán
ser digitalizados e ingresados a la carpeta electrónica.

5. R

La ley no se limita a señalar quién puede ejecutar el acto procesal, sino que también señala las
condiciones de lugar, tiempo y forma que debe revestir para producir efectos en el proceso. Es decir, las
circunstancias que determinan que el acto produzca todos y sólo los efectos que la ley le atribuye.

Estos requisitos son de tres clases:

a) Requisitos subjetivos: Son aquellos que miran a las condiciones que debe reunir el sujeto que
ejecuta el acto procesal, que son la aptitud y la voluntad.

b) Requisitos de actividad: Es decir, las condiciones de lugar, tiempo y forma en que debe ser
ejecutado el acto procesal.

c) Requisitos de constancia: Aquellos que se verifican una vez practicado el acto procesal y tienen por
objeto dejar un signo permanente de la actuación, de modo que puedan ser conocidos en un momento
posterior.

5.1. Requisitos subjetivos: aptitud y voluntad

5.1.1. La aptitud de los sujetos como requisito del acto procesal

Todo acto exige la existencia de un ente a quien se debe la creación, modificación o extinción de los
efectos procesales. El CPC regula parcialmente este requisito haciendo alusión únicamente a las
actuaciones que emanan del tribunal, en cuanto señala que los actos procesales deben ser practicados
por el tribunal que conozca de la causa (art. 70 CPC). La aptitud está referida a las cualidades que debe
reunir el sujeto que realiza un acto procesal.
 Respecto de los actos propios del órgano jurisdiccional, debe tratarse de un tribunal competente
absoluta y relativamente. Los actos de los auxiliares de la administración de justicia suponen que dichos
auxiliares actúen dentro del ámbito de las funciones que les hayan sido conferidas por la ley. Para los
actos emanados de las partes, éstas deben reunir los grados de capacidad apropiados al acto de que
se trate. Sin perjuicio de lo anterior, respecto de los terceros extraños que acuden al litigio, como
testigos y peritos, hay que estarse a la norma reguladora específica del medio de prueba. Así, respecto
de los testigos, la ley señala inhabilidades para declarar en los arts. 358 y 357 CPC y lo propio sucede
para los peritos en el art. 413 CPC.

Tratándose de tribunales colegiados, todos los miembros del tribunal o la sala, en su caso, deben
concurrir con su voluntad para la práctica de actos procesales. Sin embargo, hay numerosas
disposiciones que dan flexibilidad a esta regla. Así, en los tribunales colegiados los decretos pueden ser
dictados por uno solo de sus miembros (art. 168 CPC) y es posible encomendar la recepción de la
prueba de testigos y la de absolución de posiciones a uno de sus miembros (arts. 365 y 389 CPC).

5.1.2. La voluntad de los sujetos como requisito del acto procesal

Aunque es indiscutible que la voluntad es consustancial al acto procesal, como acto jurídico que es,
resulta necesario aclarar el distinto papel que juega la voluntad en el acto procesal y en los actos
jurídicos regulados por el derecho privado. El acto procesal no es una declaración de voluntad dirigida a
producir efectos jurídicos, sino una conducta voluntaria a cuya realización la ley vincula ciertos efectos.
Por consiguiente, es la ley y no la voluntad de las partes la que establece las consecuencias jurídicas de
los actos procesales.

Esta consideración es fundamental para resolver situaciones en que se plantea la existencia de

discordancia entre la voluntad declarada, que consta del proceso, y la voluntad interna de las partes.
Partiendo de la base de que en una situación de normalidad ambas voluntades deben coincidir, la
doctrina procesal ha dado respuesta inequívoca al respecto, señalando que la solución ha de ser sin
duda favorable a la exteriorización de la voluntad. Dada la presencia de un órgano del Estado en el
proceso, los actos que ante él se realizan, cuando aparecen exteriormente del modo exigido, son
eficaces, aunque la disposición interna de su autor no coincida con la que de hecho revela (Guasp). De
ahí que se sostenga, como principio general en el derecho procesal, la prevalencia de la voluntad
declarada sobre la voluntad real.

En suma, diferentemente de lo que ocurre en el negocio jurídico del derecho privado, en el acto
procesal el papel de la voluntad queda limitado a la libre determinación de realizar el acto y de darle un
determinado contenido, siendo irrelevante que sean o no queridos los efectos que el acto va a producir,
porque dependen de lo que establezca la norma y no de lo que quiera el autor (Ortells).

Por estas razones, la tesis del denominado "negocio jurídico procesal" corresponde a una idea
desfasada en el tiempo que si bien Guasp, a mediados del siglo pasado, consideraba uno de los temas
más discutidos en la ciencia del proceso, concluía señalando que el concepto de negocio jurídico se
mueve siempre en la órbita del puro derecho privado y no es adecuado para designar realidades que
pertenecen a otro sector del mundo del derecho. En la actualidad, no se discute que la noción de
negocio jurídico no es aplicable al derecho procesal, al no existir negocios jurídicos procesales.
 5.1.3. Forma de expresar la voluntad en los actos procesales

Dada la naturaleza instrumental de las leyes procesales, la apariencia externa que ha de revestir el
acto procesal tiene mucha importancia, porque en cierto sentido los sujetos y el objeto se subordinan a
ella. Para que la voluntad expresada en los actos procesales sea eficaz debe exteriorizarse de una
determinada manera. Es la ley la que regula estos aspectos, de modo que ni las partes ni el juez
pueden escoger libremente el modo para realizarlos.

Las formalidades son variadas y están referidas al modo en que ha de efectuarse el acto, escrito u
oral. Los efectos del incumplimiento pueden ser dos: la nulidad o la preclusión, o sea, la pérdida de la
oportunidad para realizarlo, con la consecuencia gravosa consiguiente.

El establecimiento de las formalidades constituye una garantía para las partes y asegura el principio
del debido proceso en cuanto permite conocer con anticipación las reglas a que se someterá el debate.
La mejor garantía para los litigantes es que los actos procesales se realicen con estricta sujeción a la
ley, de modo que si sus requisitos no son observados, significa que el acto se ha cumplido en
condiciones anormales, ha nacido viciado a la vida del derecho y su sanción será la nulidad.

Esta justificación teórica del formalismo no alcanza a explicar el rígido formalismo que muchas veces
se impone entre nosotros. El formalismo que deja de cumplir una misión carece de sentido y no puede
imponerse la forma a la finalidad del acto.

5.1.4. Excepciones a la regla de que las actuaciones se deben practicar por el tribunal que conozca de
la causa

5.1.4.1. Los casos en que la ley se lo encomienda expresamente al secretario o a otro ministro de fe

La ley encomienda a los secretarios letrados de los juzgados civiles la facultad de dictar las
sentencias interlocutorias, autos y decretos, providencias o proveídos, salvo cuando ello pudiere
importar poner término al juicio o hacer imposible su continuación (art. 33 CPC).

A los receptores judiciales les corresponde practicar las notificaciones fuera de las oficinas del
secretario del tribunal y actuar como ministros de fe en la realización de la prueba de testigos y de la
absolución de posiciones (art. 390 COT).
 5.1.4.2. Casos en que se permite al tribunal delegar sus funciones

Así sucede con la facultad de regular las costas personales en los tribunales colegiados, que puede
ser delegada en uno de los miembros, y la de tasar las costas procesales, que puede ser delegada en el
secretario (art. 140 inciso 2º CPC). Igual cosa sucede con los decretos en los tribunales colegiados, que
pueden ser dictados por uno solo de sus miembros (art. 168 CPC).

En materia probatoria, la diligencia de absolución de posiciones puede ser delegada por el tribunal en
el secretario u otro ministro de fe para tomarla, pero no le es permitido hacerlo si alguna de las partes
pide que sea recibida por el propio tribunal (art. 388 CPC). Y en la diligencia de inspección personal, en
los tribunales colegiados, su práctica puede ser comisionada a uno o más de sus miembros (art. 405
CPC).

5.1.4.3. Casos en que el acto haya de practicarse fuera del lugar en que se sigue el juicio

Con la notable excepción de la diligencia probatoria de inspección personal, que conforme al inciso 2º
del art. 403 CPC puede verificarse aun fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, cualquiera actuación
que deba realizarse fuera del ámbito territorial asignado al tribunal debe ser encomendada a otro órgano
jurisdiccional a través de la delegación de competencia, que se hace efectiva por medio de los exhortos,
que son un acto de comunicación entre tribunales que funcionan en diferentes territorios jurisdiccionales
en cuya virtud un tribunal (exhortante) le encarga a otro (exhortado) la práctica de una determinada
diligencia dentro del territorio jurisdiccional de este último. Su estudio más pormenorizado forma parte
del capítulo relativo a los actos de comunicación entre órganos jurisdiccionales.

5.2. Requisitos de actividad

5.2.1. Lugar de los actos procesales

Aunque no esté recogido de modo explícito en ningún texto positivo, hay que entender que los actos
procesales deben efectuarse necesariamente en el local donde funciona el tribunal y, en todo caso,
dentro del territorio jurisdiccional asignado al mismo. Implícitamente, este requisito se extrae del
anteriormente analizado. Si los actos procesales deben practicarse por el tribunal que conoce de la
causa y éste, por mandato del art. 7º COT, sólo puede ejercer su potestad dentro del territorio que la ley
le haya asignado, es claro que los actos procesales deben realizarse dentro del territorio jurisdiccional y
en el local destinado al funcionamiento del tribunal.
 Esta regla presenta excepciones. Hay actos procesales que pueden verificarse fuera del edificio
donde funciona el tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional, como la inspección personal, que
de acuerdo al art. 403 inc. 2º CPC puede practicarse fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, por lo
que, con mayor razón, puede llevarse a efecto dentro de su territorio, pero fuera de la sede del tribunal.
Del mismo modo, las notificaciones pueden efectuarse en lugares diferentes de la sede del tribunal.

Además, el interrogatorio de un testigo o de una parte, a quienes la ley exime del deber de
comparecer ante el tribunal, debe efectuarse por el juez en el territorio que fijen dentro del territorio
jurisdiccional o en la casa de ellos (arts. 361 y 389 CPC).

5.2.2. Tiempo de los actos procesales

La ley determina períodos de tiempo aptos o no para la práctica de actos procesales. A estos efectos
no interesan las unidades de tiempo superiores al día ni inferiores a la hora, por lo que se dice que las
actuaciones judiciales deben ser practicadas en días y horas hábiles (art. 59 inc. 1º CPC). La limitación
debe entenderse referida a las actuaciones propias del tribunal o sus auxiliares porque, tratándose de
los escritos y documentos presentados por las partes, como la Oficina Judicial Virtual funciona de
manera continua e ininterrumpida, pueden ser presentados todos los días del año durante las
veinticuatro horas (art. 38 Acta 71-2016).

Días hábiles son los no feriados y horas hábiles son las que median entre las 8:00 y las 20:00 horas,
aunque en el texto original del Código lo eran aquellas que mediaban entre la salida y la puesta del sol.
Son días feriados los domingos de todo el año (ley Nº 2977 ) y otros que la ley declare tales, como el 1
de enero, el 18 de septiembre y el 25 de diciembre, entre varios otros. Asimismo, hay que considerar los
feriados regionales, como el 7 de junio para la Región de Arica y Parinacota y el 20 de agosto para las
comunas de Chillán y Chillán Viejo, circunscritos a las actuaciones que deba desarrollarse en dichas
localidades.

Sin embargo, los tribunales pueden, a solicitud de parte, habilitar para la práctica de actos judiciales
días y horas inhábiles, cuando haya causa urgente que lo exija. Causas urgentes ¿de acuerdo al art. 60
CPC¿ corresponden a aquellas actuaciones cuya dilación pueda causar grave perjuicio a los
interesados (como una inspección personal respecto de hechos que puedan desaparecer) o a la buena
administración de justicia (como la ausencia de receptor judicial habilitado para practicar una
notificación), o hacer ilusoria una providencia judicial (como la notificación de una medida cautelar). El
tribunal resuelve la urgencia sin ulterior recurso.

Se tiene resuelto que la única autoridad que puede apreciar la urgencia de una causa en que se
solicita la habilitación del feriado es el juez que conoce del litigio. La resolución que al respecto
pronuncie es inapelable.

En una antigua sentencia se entendió que la habilitación de feriado debe entenderse concedida
implícitamente por el hecho de pedirse por una parte una actuación y decretarse por el tribunal, durante
el feriado. En todo caso, también se ha resuelto que resulta ineficaz la habilitación de feriado decretada
por el tribunal sin previa petición de parte ni causa urgente que lo exija.
 5.2.3. Forma de los actos procesales

La forma en que el acto procesal debe exteriorizarse determina que haya actos orales y escritos.
Como es sabido, no cabe hablar de procedimientos orales o escritos, sino procedimientos orales y
escritos (De la Oliva), de donde se desprende que el tema de la oralidad y la escritura es una cuestión
de predominio y no de exclusividad. Aunque nuestro sistema procesal civil se caracteriza por una
preeminencia casi sin contrapeso de la regla de la escritura, hay algunos actos que por su propia
naturaleza deben practicarse en forma oral, como sucede con declaraciones que conforman la prueba
de testigos, la de absolución de posiciones y, en general, las que son proferidas en audiencias.

En los actos practicados en forma oral, los requisitos apuntan a las personas que deben intervenir en
la declaración (como los arts. 364, 365, 366 y 367 CPC) y la necesidad de documentar el acto (como lo
exige el art. 370 CPC para este mismo medio de prueba). Audiencias como la de conciliación exigen la
presencia personal del juez (art. 262 CPC).

No existe un precepto en el CPC que imponga el uso de la lengua castellana, pero esta regla se
puede deducir de un conjunto de normas particulares, como la que manda a traducir por peritos los
instrumentos extendidos en lengua extranjera (art. 347 CPC) y la que exige que el testigo que no
supiere el idioma castellano sea examinado por medio de un intérprete (art. 382 CPC).

5.3. Requisitos de constancia: testimonio, firma y autorización

5.3.1. Testimonio de los actos procesales

De toda actuación debe dejarse testimonio fidedigno en la carpeta electrónica, con expresión del
lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido y de las
demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan (art. 61 inc. 1º CPC).

En los casos de contarse con los recursos técnicos necesarios, podrán registrarse las audiencias en
que participe el tribunal mediante audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente, el que se
agregará a la carpeta electrónica inmediatamente (art. 61 inc. final CPC).

5.3.2. Normas especiales para el registro de las actuaciones de los receptores judiciales
 La ley Nº 20.886 regula de manera pormenorizada el deber de los receptores de dejar constancia en
la carpeta de las actuaciones que realizan, debiendo en primer término encontrarse registrados en el
sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial y suscribir sus actuaciones mediante firma
electrónica avanzada (art. 70 Acta 71-2016).

Los receptores sólo pueden acceder a las causas a través del sistema de tramitación electrónica del
Poder Judicial para la realización de las diligencias que deban efectuar, debiendo dejar en la carpeta
electrónica constancia de todo lo obrado (art. 393 inc. 3º COT). Esta constancia, que contendrá el
testimonio íntegro de la diligencia, debe ser agregada a la carpeta electrónica dentro de los dos días
hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la diligencia. El incumplimiento de esta disposición
constituye falta grave a sus funciones y deberá ser sancionado en los términos señalados en los arts. 9º
inc. final de la ley Nº 20.886 y 393 inc. 3º COT.

Tratándose de determinadas actuaciones, como las notificaciones, requerimientos o embargos, el

testimonio o acta de la diligencia debe incluir un registro georreferenciado que dé cuenta del lugar, fecha
y horario de su ocurrencia. Además, en el caso de retiro de especies, los receptores deben incluir un
registro fotográfico o de video con fecha y hora de los bienes muebles al momento del retiro para su
entrega al martillero, a menos que exista oposición de parte del deudor o el depositario (art. 9º inc. 3º
ley Nº 20.886).

Se ha suscitado discusión en orden a si la exigencia de georreferenciación es aplicable únicamente a

las actuaciones expresamente mencionadas en la disposición ¿notificaciones, requerimientos o
embargos¿ o puede extenderse a otras actuaciones vinculadas a ellas. Específicamente, se ha
controvertido si el testimonio de las búsquedas previas exigidas como requisito para la procedencia de
la notificación especial prevista en el art. 44 CPC debe necesariamente incluir un registro
georreferenciado. Las respuestas jurisprudenciales no han sido uniformes, como se tendrá ocasión de
examinar en el estudio particularizado de los actos de comunicación.

La Corte Suprema podrá regular a través de auto acordado la forma de dejar constancia de la
georreferenciación, estableciendo los requerimientos y especificaciones técnicas que deberán cumplir
los receptores para determinar, mediante un sistema de coordenadas, su localización geográfica al
momento de practicar la diligencia.

Todo incumplimiento culpable o doloso a estas normas constituirá una falta grave a las funciones y
será sancionado por el tribunal, previa audiencia del afectado, con alguna de las medidas contempladas
en los números 2, 3 y 4 del inciso tercero del art. 532 COT. En caso de reincidencia, el juez deberá
aplicar la medida de suspensión de funciones por un mes.

5.3.3. Firma de los actos procesales

Previa lectura de la diligencia, deberá ser firmada por todas las personas que hayan intervenido y si
alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia. El acta correspondiente debe ser
digitalizada para su incorporación a la carpeta electrónica en forma inmediata (art. 61 inc. 2º CPC).

Las resoluciones y actuaciones del juez, del secretario, del administrador del tribunal y de los
auxiliares de la administración de justicia deben ser suscritas mediante firma electrónica avanzada y,
conforme al principio de equivalencia funcional, producirán los mismos efectos que si se hubieren
llevado a cabo en soporte papel (art. 2º letra a) y art. 4º ley Nº 20.886). La firma electrónica avanzada es
aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular
mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los
que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del
titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría (art. 2º letra g) ley Nº
19.799). Los jueces y funcionarios son personalmente responsables del uso de los dispositivos técnicos
de individualización y suscripción de documentos y les está prohibido compartir los dispositivos, códigos
de acceso y firmas electrónicas (art. 21 Acta 71-2016).

5.3.4. Autorización de los actos procesales, cuando la ley lo exige

Como se explicó, las resoluciones y actuaciones del juez deben ser suscritas mediante firma
electrónica avanzada y ésta se considera como firma manuscrita para todos los efectos legales (art. 3º
inc. final ley Nº 19.799). Por consiguiente, dichas resoluciones suscritas de este modo no requieren de
la firma manuscrita ni de la autorización de ministro de fe, a menos que la ley lo disponga expresamente
(art. 4º ley Nº 20.886).

Sin perjuicio de lo anterior, la autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del
acto es esencial para la validez de la actuación en todos aquellos casos en que una ley expresamente
lo disponga (art. 61 inc. 3º CPC).

La ley dispone expresamente la autorización de un ministro de fe en la prueba testimonial, diligencia

que de acuerdo al art. 370 CPC debe ser autorizada por un receptor o el mandato judicial constituido
ante el tribunal, en que la declaración del mandante debe ser autorizada por el secretario del tribunal
que está conociendo de la causa (art. 6º CPC).

5.4. Requisitos específicos de los actos de parte

En un proceso dominado prácticamente sin contrapeso por la escritura, la voluntad de las partes
necesariamente debe exteriorizarse en forma escrita para que sea jurídicamente relevante. Por esta
razón, salvo calificadas excepciones, como los alegatos ante los tribunales superiores o las solicitudes
que se presenten durante el desarrollo de una audiencia, las peticiones de las partes deben articularse
a través de los escritos que son las presentaciones formales que provienen de las partes o de terceros
que contienen las solicitudes que se plantean ante el tribunal.

5.4.1. Requisitos formales

Los escritos están sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos de forma:

 a) Deben ser encabezados por una suma o resumen que indique su contenido o el trámite de que se
trata (art. 30 inc. 2º CPC).

A pesar de que la suma es la única exigencia concreta aplicable a todos los escritos, éstos presentan
una estructura relativamente similar a la de una demanda. En efecto, un escrito se estructura
normalmente dividido en cuatro partes: suma, comparecencia, cuerpo y petición. En la comparecencia,
que viene antecedida por la designación ¿casi siempre abreviada¿ del tribunal ante quien se presenta
(S. J. L.; I. C. A.; Excma. C. S.), se individualiza quien comparece ante el órgano jurisdiccional y los
datos del proceso en que incide la presentación, a través de la indicación del número de rol y su
carátula. En el cuerpo del escrito debe incorporarse el contenido mismo de la solicitud que se formula
ante el tribunal y sus fundamentos. En la petición se debe indicar la solicitud específica que se plantea.

b) Deben estar redactados en lengua castellana.

c) Deben estar firmados. Antes de la vigencia de la ley Nº 20.886 fue discutido si los escritos de las
partes requerían firma manuscrita y la consecuencia jurídica de su falta o ausencia. A partir de la
reforma, es obligatorio el uso de la plataforma informática para el ingreso de las demandas y de todos
los escritos, y las presentaciones efectuadas a través de la Oficina Judicial Virtual se entienden
suscritas por el usuario que las remite, sin necesidad de que contengan su firma manuscrita,
entendiéndose la Clave Única del Estado como firma electrónica simple. Conforme al principio de
equivalencia funcional, las presentaciones suscritas por medio de firma electrónica son válidas y
producirán los mismos efectos que si se hubieren llevado a cabo en soporte papel (art. 2º letra a) ley Nº
20.886).

Por consiguiente, diferentemente de lo que ocurre con las resoluciones y actuaciones del juez, del
secretario, del administrador del tribunal y de los auxiliares de la administración de justicia, que deben
ser suscritas mediante firma electrónica avanzada, tratándose de las presentaciones de las partes es
suficiente la utilización de firma electrónica simple, siendo bastante para tal efecto el haber ingresado a
la Oficina Judicial Virtual mediante la mencionada clave de acceso. En consecuencia, los escritos de
parte no precisan de firma manuscrita (art. 3º inc. 2º Acta 37-2016, de 15 de abril de 2016).

5.4.2. Presentación de los escritos y documentos

Como se señaló, los escritos y documentos deben ser ingresados electrónicamente en la plataforma
informática denominada Oficina Judicial Virtual, que está compuesta por un conjunto de servicios
entregados por el portal de Internet del Poder Judicial. Para tales efectos, tanto abogados como las
personas habilitadas para comparecer ante los tribunales deberán registrarse en la Oficina Judicial
Virtual. Para hacer uso de los servicios de la plataforma, entre los que se encuentran el ingreso de
demandas, escritos y documentos, los usuarios deben utilizar la Clave Única del Estado, proporcionada
y administrada por el Servicio de Registro Civil e Identificación.

Excepcionalmente, cuando las circunstancias así lo requieran o se trate de una persona autorizada
por el tribunal por carecer de los medios tecnológicos necesarios, los escritos podrán presentarse al
tribunal materialmente y en soporte papel por conducto del ministro de fe respectivo o del buzón
especialmente habilitado al efecto, los que en todo caso deberán ser digitalizados e ingresados a la
carpeta electrónica inmediatamente (art. 5º incs. 2º y 3º ley Nº 20.886). De acuerdo a lo previsto en el
Acta 37-2016, se entenderá entre aquellas circunstancias que habilitan para la entrega presencial de
demandas, escritos y documentos en el tribunal, la inaccesibilidad al sistema de tramitación electrónica,
bien sea por problemas del servicio o de conectividad. Los escritos presentados en soporte papel
incorporados al sistema informático, una vez resueltos, quedarán a disposición de quien los presenta
por un término de cinco días hábiles para su devolución, transcurrido el cual podrán ser destruidos sin
necesidad de decreto judicial alguno (art. 31 Acta 71-2016).

Tratándose de los documentos, la regla también es que éstos sean ingresados por vía electrónica a
través de la Oficina Judicial Virtual y si ello no es posible, por ejemplo, por exceder el archivo el peso
máximo aceptado por el sistema, es posible acompañarlos en el tribunal a través de la entrega de algún
dispositivo de almacenamiento de datos electrónicos, como un pendrive.

Los títulos ejecutivos cuyo formato original no sea electrónico deberán presentarse materialmente en
el tribunal y quedarán bajo la custodia del funcionario o ministro de fe correspondiente, bajo
apercibimiento de tener por no iniciada la ejecución (art. 6º inc. 3º ley Nº 20.886). En estos casos, al
momento de acompañar materialmente los documentos se deberá presentar un escrito con la
individualización de los mismos, comprendiendo a lo menos los siguientes datos: tipo, cantidad de
páginas de cada documento, monto en el caso de ser valorados y fecha de emisión, suscripción,
autorización u otra según corresponda (art. 47 Acta 71-2016).

En una redacción difícil de conciliar con lo dicho hasta ahora, el art. 6º inc. 2º de la ley Nº 20.886
permite la presentación material de los documentos cuyo formato original no sea electrónico.

En todo caso, una vez digitalizados e incorporados a la carpeta, los documentos serán devueltos
inmediatamente a las partes que así lo soliciten, a menos que por su naturaleza y por el fin para el cual
fueron presentados deban ser conservados hasta la resolución de la causa. En este caso, en la
resolución que pone término a la causa el tribunal dispondrá el retiro de dichos documentos, pudiendo
destruirlos en el plazo de tres meses contados desde que aquélla se encuentre ejecutoriada u ordenar
su envío al Archivo Judicial cuando lo estime pertinente (art. 32 Acta 71-2016).

El ingreso de demandas y otras presentaciones orales, como las mencionadas en los arts. 189 inc. 3º
CPC; 682 CPC y 704 inc. 2º CPC, debe realizarse en el mismo día que los usuarios se presenten ante
el tribunal con la información suficiente y necesaria para deducirlas, pudiendo utilizarse formularios tipo
según materia para cada procedimiento, sin que pueda exigirse documentación al ingresar tales
demandas, salvo la que sea imprescindible para la adecuada identificación de las partes en el proceso
(art. 42 Acta 71-2016).

5.4.3. Presentación de copias digitales

En cualquier caso, tanto los documentos como los títulos ejecutivos que se presenten materialmente
deben ser acompañados de una copia en formato digital a través del sistema de tramitación electrónica
del Poder Judicial o, en caso de requerirlo así las circunstancias, en el tribunal, a través de la entrega de
algún dispositivo de almacenamiento de datos electrónicos, con lo cual no queda claro cuál es la utilidad
o pertinencia de que se permita la presentación en forma material de documentos distintos de los títulos
ejecutivos.

La falta de presentación de las copias digitales de los documentos o títulos ejecutivos o su

disconformidad sustancial con el documento o título ejecutivo original conllevan que el tribunal deba
ordenar, de oficio o a petición de parte, el acompañamiento de las referidas copias digitales, bajo
apercibimiento de tener por no presentado el documento o título ejecutivo respectivo.

Sin embargo, respecto de las personas autorizadas para presentar escritos materialmente por carecer
de los medios tecnológicos, no es de carga de la parte acompañar las copias digitales, sino que
corresponderá al propio tribunal la digitalización e ingreso a la carpeta electrónica.

5.4.4. Deberes del secretario

El art. 32 CPC establece que una vez que se le ha entregado un escrito o un documento el secretario
debe estampar en cada foja la fecha y su media firma o un sello autorizado por la respectiva Corte de
Apelaciones y que designe la oficina y la fecha de la presentación, que bajo la anterior normativa se
materializaba en un timbre o sello denominado en la práctica cargo. Entiendo que a partir de la vigencia
de la ley Nº 20.886, esta forma de proceder resulta aplicable únicamente a los escritos y documentos
presentados en formato material, pues para los escritos ingresados a través de la Oficina Judicial
Virtual, el propio sistema genera automáticamente un certificado de envío de escrito que acredita la
fecha y la hora de presentación, así como los datos de la causa en que incide.

Una vez ingresada una solicitud en la Oficina Judicial Virtual, deberá ser distribuida directamente a los
funcionarios respectivos por el sistema informático y, en caso contrario, la unidad o funcionario
encargado de realizar la distribución deberá derivar lo antes posible el requerimiento para su pronta
resolución (art. 40 Acta 71-2016).

6. F

Aunque resulta incuestionable que la informatización de los procedimientos judiciales constituyó un

notable avance para la tramitación de las causas, la reforma no significó sustituir en nada el claro
predominio de la regla de la escritura en el proceso civil. Esto significa que para dictar sentencia el juez
sólo puede tomar como base aquello que fue documentado en la carpeta electrónica. Incluso respecto
de aquellas diligencias probatorias cuya práctica es oral, el acta que se levanta al efecto no es un
simple acto de documentación, sino que la ley impone al juez dictar su resolución tomando como
elemento de juicio el acta y no lo que pudo haber apreciado directamente en la realización del acto oral.
De otro modo, no se comprendería que nuestro ordenamiento acepte, con todas sus consecuencias,
que no siempre sea el mismo juez que presencia la prueba y el que dicta la sentencia, con lo que para
este segundo juez el único elemento de información es el acta (Montero).

La norma del inciso final del art. 61 CPC, que permite al tribunal registrar las audiencias en que
participe el tribunal mediante audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente, podría servir de
argumento para justificar que el juez pueda basar su sentencia no en el acta realizada para documentar
la diligencia, sino directamente en el acto oral. Sin embargo, en mi opinión, esta disposición no suprime
la lógica del expediente escrito ni alcanza a derogar las reglas de los arts. 370 y 395 CPC, que obligan a
consignar por escrito las declaraciones del testigo o absolvente, en su caso, conservándose en cuanto
sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número de palabras.
 Así las cosas, más allá del maquillaje verbal empleado por el legislador, el expediente escrito sigue
siendo la pieza central del procedimiento, aunque su expresión externa haya cambiado. Desde luego, el
expediente en papel está llamado a desaparecer como soporte material de lo acontecido en el proceso
y es reemplazado por la carpeta electrónica, que está formada por los escritos, documentos,
resoluciones, actas de audiencias y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el
juicio (art. 29 CPC).

Estos antecedentes se agregan sucesivamente según el orden de su presentación o realización y

deben ser numerados individualmente en forma electrónica en cifras y letras, exceptuándose aquellas
piezas que, por su naturaleza, no puedan agregarse o que por motivos fundados se manden reservar
fuera del proceso (art. 34 CPC). Asimismo, conforme al principio de fidelidad, deben ser registrados y
conservados íntegramente a través de cualquier medio que garantice la fidelidad, preservación y
reproducción de su contenido (art. 2º letra b) ley Nº 20.886). Es la Corporación Administrativa del Poder
Judicial la encargada de fijar, con el debido resguardo de la neutralidad tecnológica, las especificaciones
técnicas de formato y tamaño de las demandas, escritos y documentos electrónicos que se ingresen a
la carpeta electrónica (art. 6º Acta 37-2016). Además, le corresponde actualizar el sistema informático
con el objeto de permitir su correcto funcionamiento y la más fluida y expedita interconexión e
interoperabilidad entre sí y con otras instituciones públicas (art. 2º letra e) ley Nº 20.886).

En forma coherente con el criterio de la publicidad proclamado por la ley Nº 20.886, los sistemas
informáticos que se utilicen para el registro de los procedimientos judiciales deben garantizar el pleno
acceso de todas las personas a la carpeta electrónica en condiciones de igualdad (art. 2º letra c) ley Nº
20.886). Por esta razón, la carpeta electrónica es pública y está disponible en el portal de Internet del
Poder Judicial, salvo que la ley establezca lo contrario o habilite al tribunal para restringir su publicidad o
la de alguna parte de ella. Asimismo, ninguna pieza de la carpeta electrónica podrá eliminarse sin que
previamente lo decrete el tribunal que conoce de la causa (art. 29 CPC).

Sin embargo, la publicidad tiene calificadas excepciones fundadas en la necesidad de asegurar la

eficacia de ciertas actuaciones, como ocurre con las medidas cautelares y otras materias para cuya
efectividad se requiera de reserva, las cuales son accesibles únicamente para el solicitante mientras no
se haya notificado la resolución recaída en ellas.

En este sentido, es preciso advertir sobre una mala práctica de algunos tribunales que no permiten
acceder mediante el sistema informático al contenido de las sentencias definitivas que pronuncian,
mientras no sean notificadas todas las partes de la correspondiente resolución. Cualquiera sea la
justificación que se invoque, este incorrecto proceder constituye una flagrante contravención de la regla
de la publicidad y claramente no se encuentra en ninguna de las situaciones de excepción eximidas de
la aplicación de este principio fundamental de la organización judicial chilena.

En todo caso, la ley prohíbe el tratamiento masivo de los datos personales contenidos en el sistema
de tramitación electrónica sin autorización previa del Poder Judicial, y la infracción a esta norma será
sancionada conforme a la Ley Nº 19.628 sobre Protección de Datos de carácter personal.

Respecto de los escritos y documentos presentados en formato papel, éstos se mantienen bajo
custodia y responsabilidad del tribunal y no podrán retirarse sino por las personas y en los casos
expresamente contemplados en la ley (art. 36 CPC).

La carpeta electrónica y sus registros deben ser respaldados informáticamente en forma periódica y si
por cualquier causa se viere dañado el soporte material del registro electrónico afectando su contenido,
el tribunal ordenará reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si
no dispusiere de ella directamente. En caso contrario, si no existiere copia fiel, las resoluciones se
dictarán nuevamente, para lo cual el tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su
preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada caso.
Sin embargo, no será necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las actuaciones que sean el
antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de cumplimiento o ejecución (art. 3º ley Nº 20.886).

Dado que la carpeta electrónica no tiene existencia física o material y sólo puede accederse a ella en
forma virtual, cuando los tribunales pidan o hayan de oír dictamen por escrito del respectivo fiscal
judicial o de los defensores públicos, se les envía una comunicación indicativa de la carpeta electrónica
a la que deben acceder electrónicamente para los efectos de emitir su informe y si estos funcionarios
retardan su dictamen, podrá el tribunal señalarles un plazo razonable para que lo envíen o agreguen a
la carpeta electrónica.

Si otro tribunal requiere la remisión del expediente material, si lo hubiere, o de algún cuaderno o pieza
del proceso, el trámite se cumplirá enviando la correspondiente comunicación de la carpeta electrónica
a la que deben acceder a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial y lo mismo se
aplicará cada vez que la ley ordene la remisión, devolución o envío del proceso o de cualquiera de sus
piezas a otro tribunal (art. 37 CPC).

Las copias autorizadas de las resoluciones y actuaciones se obtienen directamente de la Oficina

Judicial Virtual, llevan firma electrónica correspondiente y un sello de autenticidad consistente en un
código único que permitirá su verificación en el portal de Internet del Poder Judicial (art. 4º inc. final ley
Nº 20.886 y art. 9º Acta 37-2016).

7. E

Considerando que el procedimiento consiste básicamente en una sucesión de actos en el tiempo, es

comprensible la importancia de este elemento. El tiempo influye de muy diversos modos en los actos
procesales.

En primer lugar, como marco en el que se insertan tales actos. En este sentido, como se ha visto, la
ley impone que la realización de dichos actos se verifique en determinados días y horas, declarando
inválidos los que no se acomodan a esa prescripción. En segundo lugar, opera como regla para
determinar la secuencia del procedimiento; es decir, para evitar la coincidencia de unos actos con otros,
la ley señala el orden de realización de los diversos actos, con efecto preclusivo.

En fin, influye igualmente, marcando la distancia temporal de los actos procesales, aisladamente
considerados, señalando una norma que regule u otorgue al juez poderes para fijarla, dentro de un
lapso que previamente se establece.

La eficacia del factor temporal como requisito de validez de los actos procesales ya ha sido estudiada,
por lo que resta analizar su importancia para la secuencia del procedimiento.

7.1. Los plazos y términos

 La norma procesal se refiere al tiempo de los actos, considerándolo bien como el momento en el cual
el acto procesal puede o debe realizarse (término), como ocurre con una citación, o bien como un
periodo de tiempo durante el cual y en cualquier momento del mismo, puede o debe realizarse un acto
procesal (plazo), como el de emplazamiento. En todo caso, tanto el legislador como la práctica no
respetan esta distinción y es frecuente que ambas expresiones se utilicen de modo indistinto. Así, suele
hablarse impropiamente de término de emplazamiento o término de prueba, que son plazos, o aludir al
plazo para la celebración de la audiencia en el procedimiento sumario, que técnicamente es un término.

7.2. Normas positivas aplicables a los plazos y términos

Los plazos están reglamentados fundamentalmente en el Código Civil (arts. 48-50), pero estas
disposiciones deben entenderse complementadas e incluso modificadas por las normas contenidas en
el Código de Procedimiento Civil.

7.3. Clases de plazos

7.3.1. Según la unidad de tiempo que considera

Se distingue entre plazos de días, de meses y de años. En el proceso civil predominan los plazos de
días, pero los hay de meses (art. 152 CPC) y también de años (art. 442 CPC).

7.3.2. Según su origen

Los hay legales, judiciales y convencionales. La regla está constituida por los plazos legales, como los
contenidos en el art. 258 CPC (término [plazo] de emplazamiento) y en el art. 328 CPC (término [plazo]
probatorio), pero hay ocasiones en que lo determina el juez, cuando la ley lo autoriza expresamente
(arts. 9º, 37 inc. 2º, 269, 302, 340 inc. 2º, CPC) y hasta puede emanar del acuerdo de voluntad de las
partes, como sucede con los arts. 64 inc. 2º y 328 inc. 2º CPC. El algunos casos, el juez fija el término,
pero lo debe hacer dentro de los parámetros determinados por el legislador, como sucede con la
audiencia de conciliación (art. 262 inc. 2º CPC).
 7.4. Cómputo de los plazos

En general, son las normas del Código Civil las que indican principalmente la forma en que deben
computarse los plazos. Como primera cuestión, debe considerarse la unidad de tiempo que constituye
el plazo o término, distinguiéndose entre plazos de días, como el previsto en el art. 189 CPC; de meses,
como el señalado en el art. 152 CPC, y de años, como el establecido en el art. 153 inc. 2º CPC.

7.4.1. Día inicial del plazo

El art. 48 CC señala que todos los plazos, cualquiera sea su unidad de cómputo, han de ser
completos. Por consiguiente, para su cómputo ha de considerarse como día inicial el día siguiente hábil
al de la notificación de la respectiva notificación, debiendo excluirse el día de la notificación para su
cómputo pues, de lo contrario, se vulneraría la norma que exige que los plazos han de ser completos.

Partiendo de la base de que no siempre la notificación de una determinada resolución se produce en

un mismo día para todas las partes, hay que tener en cuenta que la regla es que los plazos comiencen
a correr para cada parte desde el día de su notificación; es decir, que sean individuales o particulares
(art. 65 CPC), como sucede, entre muchos otros, con el plazo para recurrir de las resoluciones
judiciales. Sin embargo, en algunas ocasiones la ley establece un plazo común, lo que significa que
corre conjuntamente para todas las partes desde el momento de la última notificación, como sucede con
el término plazo probatorio (art. 327 CPC) y el término para la celebración de la audiencia de
contestación y conciliación en el juicio sumario (art. 683 CPC).

7.4.2. Día final del plazo

El art. 48 CC señala que los plazos correrán hasta la medianoche del último día del plazo, por lo que
hasta ese momento puede ejercitarse el correspondiente derecho o facultad.

A veces, la ley permite que el plazo pueda extenderse más allá de su vencimiento original, en cuyo
caso se habla de plazo prorrogable. La posibilidad de ampliación de los plazos legales carece de una
regulación general, por lo que debe atenderse a la norma específica que lo contempla. En ocasiones, se
autoriza al juez para decretar la prórroga sin mayores exigencias, como sucede en los casos de los arts.
223 inc. 4º, 699 inc. 2º y 783 inc. 3º CPC. En otros casos, se exige apreciación de las circunstancias del
caso expresada en algún concepto indeterminado donde predominan claramente los motivos fundados
(arts. 90 inc. 3º, 269 y 280 inc. 2º CPC).

El legislador regula de modo expreso la posibilidad de prórroga de los plazos judiciales, requiriéndose
en tal caso que la ampliación se solicite antes que expire el plazo y que se invoque justa causa, que
será apreciada por el tribunal prudencialmente.
 Con todo, en ningún caso podrá la prórroga ampliar el término más allá de los días asignados por la
ley (art. 68 CPC). Entiendo que esta norma recibe aplicación en los casos en que la ley fija un límite
para la prórroga, como sucede con los arts. 90 inc. 3º, 269 o 280 CPC.

7.4.3. Sistema de computación

La regla general es que para la computación de los plazos se incluyan aun los días feriados, a menos
que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados
(art. 50 CC). Sin embargo, esta norma aparece parcialmente modificada por lo dispuesto en el art. 66
CPC, en cuya virtud los términos de días establecidos en el CPC se entenderán suspendidos durante
los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario.

En este sentido, se ha suscitado controversia acerca de la forma de computar los plazos de días
previstos en legislaciones diferentes del CPC, pues se ha entendido que, más allá de la dicción literal
del precepto, la motivación del legislador en esta disposición es de carácter general aplicable a las
tramitaciones de procesos ante los tribunales, alterando de este modo la norma del art. 50 CC, con lo
que se pretende que la norma del art. 66 CPC tenga aplicación general y no sólo para los plazos de
días señalados en el CPC.

A propósito del plazo previsto en el art. 103 de la Ley General de Bancos, como ésta nada dice sobre
la manera como ha de computarse dicho plazo, para estos efectos no pueden excluirse los días
feriados, por cuanto no se ha expresado de ese modo en el mismo cuerpo de leyes ni en forma
manifiesta ni por la vía de la remisión al Código de Procedimiento Civil.

"No es posible, de esta manera, sin violentar el claro tenor y sentido de las normas legales referidas, darles el
alcance que pretende el recurrente, que persigue hacer aplicable a la situación en análisis lo dispuesto en el
artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, extendiéndolo a hipótesis que se encuentran claramente
excluidas de sus supuestos" (C. Suprema, 25 de junio de 2007, rol Nº 5309-2005).

Aunque se trata de un criterio jurisprudencial más o menos estable (C. Suprema, 30 de julio de 2008,
rol Nº 3524 2007; C. Suprema, 28 de julio de 2009, rol Nº 3267 2008; C. Suprema, 25 de mayo de 2011,
rol Nº 432-2010; C. Suprema, 14 de junio de 2012, rol Nº 3982-2012), no es posible desconocer que la
cuestión se presenta como discutible, toda vez que la motivación del legislador al consagrar la norma
del art. 66 CPC parece haber sido de carácter general válida para las tramitaciones de procesos ante
los tribunales, alterando de este modo la norma del art. 50 CC. Además, de aplicar literalmente el art. 66
CPC, se corre el riesgo de que sólo algunos plazos queden suspendidos durante los feriados, esto es,
los aludidos directamente por la ley extraña; en tanto que aquellos indirectamente vinculados al CPC,
como los plazos para recurrir, por ejemplo, quedarán sujetos a las reglas de este último texto normativo,
situación que no sólo afecta el conjunto armónico de las reglas que gobiernan la tramitación de los
procesos, sino que introduce un elemento que puede perjudicar las posibilidades de defensa en juicio y
establece diferencias difícilmente justificables entre un ejecutado de la Ley General de Bancos y otro en
un juicio ejecutivo. Así se ha sostenido en votos disidentes contenidos en algunas de las sentencias
recién mencionadas.
 7.5. Efectos de los plazos

Los plazos, sostenía Couture, son los lapsos dados para realización de los actos procesales, por lo
que durante ellos deben satisfacerse las cargas si no se desea soportar las consecuencias enojosas del
incumplimiento. Por esta razón, una de las principales manifestaciones de la preclusión procesal se
produce como consecuencia del transcurso infructuoso de los términos procesales: transcurrido un
plazo, se extingue el derecho procesal que debió haberse ejercitado en él (Romero).

Sin embargo, si bien la expiración de un plazo conduce a la pérdida del derecho que debió haberse
ejercitado dentro de él, la extinción no siempre se produce de igual modo y en un mismo momento,
debiendo distinguirse entre plazos fatales y no fatales, aunque es preferible hablar de plazos preclusivos
y los que no tienen este carácter.

El plazo fatal o preclusivo es aquel que una vez vencido produce la caducidad del derecho que
debió ejercitarse dentro de él, sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. El
vencimiento del plazo y la extinción del derecho operan en un mismo y único instante.

En un plazo no fatal, su vencimiento no produce la caducidad automática del derecho de que se

trata, sino que se necesita un acto de la parte contraria para producir la extinción del derecho. En
efecto, en esta clase de plazos, una vez vencido se requiere que el tribunal declare evacuado el trámite
en rebeldía y sólo en virtud de esta declaración se produce la extinción de la facultad procesal
respectiva. La duda, como lo planteó Couture, consiste en determinar si lo que provoca la extinción de
la facultad de realizar el acto procesal pendiente es la manifestación de voluntad del adversario o si, por
el contrario, es la decisión del juez que provee favorablemente a esa manifestación de voluntad. Sin
embargo, en la actualidad, como constituye un deber del juez declararla de oficio y, por consiguiente, no
es siquiera necesaria la declaración de voluntad del adversario, no es dudoso que es la decisión del
juez la que provoca la extinción de la facultad procesal omitida.

En todo caso, lo característico de un plazo no preclusivo es que el vencimiento del plazo y la extinción
del derecho no operan en un mismo momento y, por la misma razón, es posible ejercitar la facultad o
derecho aun vencido el plazo, en la medida en que no se haya declarado judicialmente la
correspondiente rebeldía. Por consiguiente, la rebeldía es la única forma que se establece para que
opere la preclusión en los términos no fatales.

En general, se entiende por rebeldía la declaración de la pérdida del ejercicio del derecho de que se
trata en el desarrollo del proceso, a fin de poder impulsar el proceso hacia la sentencia definitiva. Como
los términos no fatales no extinguen por su solo vencimiento el derecho de que se trata, sino sólo por la
declaración de rebeldía, mientras el tribunal no declare la rebeldía el litigante podrá evacuar el trámite
respectivo (art. 78 CPC).

El plazo no fatal por excelencia es el plazo judicial, tanto así que el legislador prácticamente los
asimila en el art. 78 CPC, señalando que vencido un plazo judicial —entiéndase, no fatal— para la
realización de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte respectiva, el tribunal, de
oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho trámite en su rebeldía y proveerá lo que convenga
para la prosecución del juicio, sin certificado previo del secretario. En todo caso, el juez al fijar un plazo
no le puede imprimir el carácter de fatal. La fatalidad de un plazo sólo puede emanar de la ley y no de la
resolución de un juez.

A partir de la reforma introducida por la ley Nº 18.705, la regla general dentro de nuestro sistema
procesal civil es que los plazos tengan el carácter de fatal, con excepción de aquellos establecidos para
la realización de actuaciones propias del tribunal (art. 64 inc. 1º CPC), como sucede, por ejemplo, con el
plazo para dictar sentencia.
 8. F

En algunas ocasiones, las leyes o el tribunal disponen que determinadas actuaciones o diligencias se
verifiquen "con citación" o "con audiencia". Tal ocurre, en el primer caso, con los arts. 69, 106 inc. 2º,
123, 233, 336, 491 inc. 2º CPC, entre otros. Por otro lado, las disposiciones de los arts. 82, 236 y 239
CPC se refieren a ciertas diligencias ordenadas con audiencia. Como primera aclaración se debe
advertir que pese al lenguaje empleado, no se alude en estas normas ni a un acto de comunicación
(citación) ni a un comparendo celebrado en presencia del juez (audiencia). Su significado se relaciona
con las posibilidades conferidas a las partes para tomar conocimiento y, en su caso, oponerse a
determinadas diligencias dispuestas por el tribunal. Estas diferentes formas en que pueden ser
decretadas u ordenadas las actuaciones judiciales repercuten directamente en la oportunidad en que la
respectiva diligencia o actuación puede llevarse a efecto.

8.1. Diligencias dispuestas con conocimiento de la parte contraria

Se trata de la más básica forma de disponer una diligencia, donde la efectividad práctica de la
diligencia únicamente depende de que la resolución que la decreta haya sido puesta en conocimiento
de las partes. Por esta razón, el art. 69 inc. 2º CPC dispone que cuando se mande proceder con
conocimiento o valiéndose de otras expresiones análogas, se podrá llevar a efecto la diligencia desde
que se ponga en noticia del contendor lo resuelto. En realidad, como se trata de la regla general, no es
necesario que el tribunal emplee ninguna expresión específica para entender que la diligencia debe
llevarse a efecto una vez notificada la resolución que la dispone. Como se dijo, constituye la regla
aplicable a la generalidad de las actuaciones judiciales que pueden llevarse a cabo una vez notificada a
los contendientes la resolución que las acuerda.

8.2. Diligencias dispuestas con citación de la parte contraria

Si un tribunal decreta una diligencia o accede a una petición con citación ("como se pide, con
citación"), significa que la diligencia o actuación no puede llevarse a efecto o producir la plenitud de sus
efectos, sino una vez transcurridos tres días contados desde la notificación a la parte contraria y en la
medida en que dicha parte no se oponga dentro del señalado plazo (art. 69 inc. 1º CPC).

Esto significa que si bien el tribunal accede en principio a la práctica de la diligencia, se trata de una
concesión condicional, sujeta al evento de que alguna de las partes pueda oponerse o formular
observaciones dentro de plazo, suspendiéndose en este caso la práctica de la diligencia o los efectos
de la resolución hasta que se resuelva el incidente y en función del sentido de esta última resolución.
 Un ejemplo permitirá explicar la manera en que opera esta forma de decretar las actuaciones
procesales. El art. 233 CPC señala que "Cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el
tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la
ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la
persona en contra de quien se pide".

En tal caso, frente a la petición de ejecución de la sentencia, el tribunal proveerá la solicitud

respectiva señalando "Como se pide, con citación". El significado de esta providencia implica que, por
un lado, el tribunal está accediendo en principio a lo pedido, pero por otra parte, también significa que
se abre la posibilidad de que la parte contra quien se pide la ejecución se oponga a dicho cumplimiento,
dentro del plazo de la citación, que es de tres días.

Pues bien, la ejecución misma no puede llevarse a efecto sino transcurrido el referido plazo y siempre
que dentro de ese lapso no haya habido una oposición a la misma. Si existió oposición se producen dos
consecuencias: se genera un incidente y se suspende la práctica de la diligencia (en este caso, la
ejecución de la sentencia) hasta que se resuelva el incidente. Ahora bien, si en definitiva la oposición es
desestimada la diligencia podrá llevarse a efecto; en cambio, si la oposición es acogida no podrá
practicarse la correspondiente diligencia.

Como puede observarse, esta citación no implica que el tribunal convoque a la presencia judicial al
litigante, sino que se trata tan sólo del otorgamiento de un plazo por parte de la ley a la contraria para
que pueda oponerse o formular observaciones.

Por otro lado, la actitud de la parte contraria es básica para determinar el momento en que podrá
tener efectividad práctica la diligencia dispuesta por el tribunal. En efecto, dentro del plazo de tres días,
la parte contraria a quien solicitó la actuación puede asumir dos actitudes: a. No oponerse ni deducir
observaciones, en cuyo caso la actuación judicial podrá llevarse a cabo inmediatamente de transcurrido
el plazo de tres días contados desde la notificación de la resolución que dispuso "Como se pide, con
citación"; b. Oponerse o deducir observaciones dentro del citado plazo. La oposición dará origen a un
incidente que se tramitará de acuerdo a las reglas generales. Sólo una vez resuelto el incidente en
forma favorable a la parte que solicitó la diligencia, ésta podrá llevarse a efecto.

8.3. Diligencias dispuestas con audiencia de la parte contraria

No está prevista de modo expreso en el art. 69 CPC, pero varias disposiciones hacen referencia a
esta forma de decretar las actuaciones judiciales, como los arts. 82, 236 y 239CPC. Si la ley ordena que
una diligencia se cumpla con audiencia de la parte contraria, ello significa que la diligencia no se puede
llevar a efecto sin que previamente el tribunal se haya pronunciado sobre la procedencia de la misma,
oyendo a la parte contraria.

En este caso, a diferencia del supuesto anterior, frente a la correspondiente solicitud, el tribunal no se
pronuncia ni aun provisionalmente sobre su procedencia, sino que lo primero que ha de hacer es oír a la
parte contraria. Por este motivo, tratándose de la concesión de un término probatorio extraordinario para
rendir prueba fuera del territorio de la República, que la ley ordena que se resuelva con audiencia de la
parte contraria (art. 336 CPC), el tribunal proveerá la correspondiente solicitud con "Traslado", que viene
a significar "óigase previamente a la parte contraria". La parte contraria dispondrá de un plazo de tres
días para pronunciarse y transcurrido ese lapso, haya o no respondido la parte, el tribunal resolverá si
es o no procedente la solicitud, con apertura de término probatorio, si es preciso. Recién una vez
resuelto el incidente en forma favorable al peticionario, se podrá llevar a efecto la diligencia.

Es importante destacar que mientras en las diligencias dispuestas con citación la formulación de un
incidente es meramente eventual, en las ordenadas con audiencia es siempre necesario.

8.4. Diligencias resueltas de plano

El profesor Casarino estimaba que aún existía una cuarta posibilidad de disponer las actuaciones
procesales: que la diligencia se autorice de plano, lo que viene a significar que la solicitud no está sujeta
a ninguna forma especial de tramitación ni plazo alguno. En sentido estricto, cuando la ley dispone que
una resolución sea pronunciada de plano, como sucede en los arts. 84, 89, 491 inc. 2º CPC, quiere
decir que debe ser dictada sin sujetarse a una tramitación determinada ni oír a la parte contraria; es
decir, empleando una antigua terminología propia del expediente en papel, "a fojas vuelta".

En realidad, la mayoría de las veces, cuando se emplea la expresión de plano se hace para
confrontarla a la tramitación incidental. Así aparece claramente de los arts. 142, 220, 319 inc. 2º CPC,
en los que la alternativa del juez frente a una determinada solicitud se reduce a resolverla de plano o
someterla a tramitación incidental. También se la emplea para denotar la necesidad de que el tribunal
deba resolver sin más trámite y con prontitud, como sucede con los arts. 84 y 491 inc. 2º CPC. Pero la
alternativa puede ser más amplia, como ocurre con la norma del art. 567 inc. 2º CPC, en que a
propósito del interdicto de obra nueva, una vez suspendida la obra, la autorización del tribunal para
ejecutar las obras indispensables para que no se destruya lo edificado puede ser otorgada de plano o,
en caso de duda y para mejor proveer, oyendo el dictamen de un perito.

Por consiguiente, la expresión de plano se reserva para aquellas situaciones que deben ser resueltas
sin mayores trámites ni plazos.

Como se puede observar, no existe una diferencia sustancial, de cara a la efectividad práctica de la
diligencia, entre este tipo de actuaciones y las que se debe ordenar con conocimiento de la parte
contraria y sólo merece ser mencionada en consideración al prestigio del autor que patrocinaba su
tratamiento separado de las restantes formas de decretar las actuaciones judiciales.

8.5. Diferencias entre las actuaciones decretadas con citación y con audiencia

Es tradicional en la manualística efectuar un cuadro comparativo entre las diferentes formas de

decretar las actuaciones procesales, particularmente entre las actuaciones decretadas con citación y las
que se ordenan con audiencia. Lo cierto es que si las nociones anteriores son suficientemente
explicadas y comprendidas, no se haría necesario una disquisición adicional.

Sin embargo, considerando la naturaleza de esta obra y sus principales destinatarios, habrá que
destacar que mientras en las actuaciones decretadas con citación el tribunal accede, en principio, a la
diligencia solicitada, generándose un incidente únicamente en el caso de que la parte contraria se
oponga a la diligencia, en las actuaciones con audiencia el tribunal no se pronuncia sobre la actuación
solicitada sin que previamente oiga a la contraria, por lo que el incidente es siempre necesario y no
eventual como en el caso anterior. Por otro lado, la resolución recaída en una y otra forma de actuación
es diversa. En las actuaciones decretadas con citación el tribunal resuelve "como se pide, con citación";
en las con audiencia la providencia es "traslado".

B S , A. (2003): "El debido proceso civil", en La constitucionalización del Derecho

chileno, coord. Ferrada Bórquez, Santiago, Edit. Jurídica.

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 T P R

Profesores Cristián Contreras Rojas y Jordi Delgado Castro

1. C .I

En términos simples, las partes ¿junto al juez que ha sido llamado a conocer y fallar la causa¿ son los
actores principales del proceso judicial. De hecho, sus pretensiones e intereses son los que configuran
el objeto discutido, de manera que van a ser sometidos a contraste por el sentenciador. Por tanto, será
usual que las partes se encuentren en posiciones contrapuestas, cuestión que se habrá originado antes
del inicio del proceso judicial y que las motiva a acudir ante el tribunal para que éste determine cuál es
su derecho o qué es lo que les corresponde.

Siempre que se hace referencia a las partes de un proceso judicial, se habla al menos de dos
personas: demandante y demandado. Por ello, la doctrina está conteste en que para el Derecho
procesal, parte es tanto aquel sujeto que en nombre propio pide algo o presenta una pretensión al juez
(o a cuyo nombre se realiza ese acto), como aquel contra quién se dirige esa petición o pretensión
(Nieva; Quezada Meléndez). Todo proceso supone la concurrencia de al menos dos partes que se
enfrentan ante el juez y que, dependiendo del procedimiento a que se somete la pretensión y de la
instancia en que se encuentra, se denominarán demandante y demandado, querellante y querellado,
ejecutante y ejecutado, apelante y apelado (Díaz Uribe). Pero más allá de las diferentes
denominaciones, se ha resaltado que entre todas las partes debe existir y respetarse una plena
igualdad jurídica, para permitir tanto su participación en el proceso como la defensa de sus intereses,
siendo esta una garantía básica para el justiciable y el pronunciamiento de una sentencia acertada
(Ortells).

En la práctica, para ser parte basta con figurar como demandante o demandado en el escrito de
demanda, esto es, cuando el actor da efectivo cumplimiento a los requisitos contenidos en los Nºs. 2 y 3
del art. 254 del CPC. De hecho, esta cuestión genera el contrasentido de que una parte podría serlo sin
siquiera cumplir con los requisitos de capacidad para ser tal (como sería el caso en que el actor o el
demandado fuera una entidad sin personalidad jurídica o que el demandado correspondiera a una
persona natural fallecida), pues esta será una cuestión que sólo se decidirá a partir de una resolución
judicial que producirá sus efectos precisamente respecto de aquellos que han sido designados como
parte en el proceso respectivo y, usualmente, ante las alegaciones que realice el demandado (Ortells).
Así, aunque sea poco probable, es posible pensar que bajo ciertas condiciones puede desarrollarse
íntegramente, por ejemplo, un proceso judicial contra una persona fallecida, pues no es tarea del juez
verificar la existencia real y efectiva de las partes del juicio.

En todo caso, más allá de situaciones poco usuales, normalmente bastará con leer la demanda para
tener certeza de quienes son las partes de un juicio determinado, cuestión que tiene gran importancia y
utilidad, pues esta calidad conlleva una serie de consecuencias procesales (Chiovenda), a saber:

a) Las partes no sólo tienen el derecho, sino también la carga de actuar en el proceso, intervención
que, por disposición legal, normalmente deberá realizarse con la debida representación de un abogado
patrocinante y un mandatario.

b) En materia de competencia absoluta, para la determinación del tribunal que debe conocer la causa
debe considerarse si alguna de las partes goza de fuero, a raíz de ser titular de algún cargo o dignidad,
tal como se prevé por los arts. 45 inc. 2º letra g) y 50 del COT.

c) Por otro lado, es posible que el domicilio de las partes sea el elemento para fijar la competencia
relativa del tribunal. Así ocurre, por ejemplo, con la regla general y subsidiaria en materia civil, que
indica que es competente para conocer de una demanda civil el juez que corresponda al domicilio del
demandado (art. 134 COT). A su turno, en sede laboral y dependiendo de la situación específica, puede
ser relevante el domicilio del actor o del demandado (art. 423 CT), cuestión muy similar a lo que ocurre
en materia de alimentos (art. 1º ley Nº 14.908).

d) En otro aspecto, el vínculo o la relación que posean las partes con el o los jueces, así como con los
auxiliares de la administración de justicia llamados a intervenir en la tramitación del proceso, puede
configurar la concurrencia de causales de implicancia o recusación. Esto ocurrirá, sólo a modo ejemplar,
si alguna de las partes es cónyuge o pariente en línea recta o colateral con el juez de la causa; éste
resulta ser tutor o curador de alguna de ellas; mantienen un vínculo laboral o societario; o una relación
de amistad, enemistad, odio o resentimiento (arts. 195 y 196 COT).

e) Por último, la identidad de las partes es uno de los elementos a considerar para saber si en la
especie se ha configurado o no una excepción de cosa juzgada (art. 177 CPC) o de litispendencia (art.
303 CPC).

2. L

La noción de parte se vincula exclusivamente con el rol que cumplen los sujetos dentro del proceso
judicial, sin atender a si esto tiene un correlato con la relación sustancial que los une. De hecho, es
factible que no exista un vínculo material entre las partes antes del inicio del proceso, cuestión que no
impide interponer una demanda o ser llamado a participar del mismo, lo que deja en claro que la
condición de parte de una persona sólo debe analizarse desde el punto de vista procesal y una vez que
ya se ha iniciado el proceso.

Entendiendo que lo normal será que las partes materiales serán las que posteriormente se
enfrentarán ante los tribunales de justicia, nada impide que una persona pueda solicitar un
pronunciamiento de fondo sin tener intervención en la relación jurídica material. En efecto, Montero ha
dejado en claro que la condición de parte en un proceso determinado no depende de que la persona
sea o no titular de la relación jurídica material o del derecho subjetivo deducido en juicio, pues la
coincidencia entre lo sustantivo y lo material no es relevante para el inicio del proceso (Montero).

En todo caso, si bien la existencia del vínculo material no es requisito sine qua non para el inicio del
proceso, esto sí redundará en el contenido de la decisión que emitirá el tribunal. En este sentido, una de
las posibles defensas que puede esgrimir el demandado es que él, el actor o ambos, no han tenido
ninguna participación en el vínculo material o que éste es inexistente, cuestión que sólo será dilucidada
en la sentencia definitiva firme que se pronunciará luego de la sustanciación de todo el proceso.

No obstante, hay que mencionar que existen algunos litigios en que sólo serán admitidas como partes
aquellas personas que han intervenido en el vínculo sustantivo que da origen al conflicto que se somete
al juez. Esto sucede en los juicios de divorcio, toda vez que la regulación legal ha dispuesto que esta
acción pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56 ley Nº 19.947).

3. C

De la simple revisión de las disposiciones contenidas en el CPC, queda de manifiesto que el

legislador procesal no se ha ocupado en absoluto de regular la capacidad para intervenir en los
procesos judiciales, por lo que se ha estimado que para estos efectos debe emplearse la legislación
sustantiva. Así, en principio, se distingue entre dos tipos de capacidad: la capacidad para ser parte, que
se asimila a la capacidad de goce del Derecho Civil, y la capacidad procesal, equivalente de la
capacidad de ejercicio. A ellas se agrega una tercera capacidad, propia del Derecho Procesal: la
llamada capacidad de postular o ius postulandi.

3.1. Capacidad para ser parte

Tal como sucede respecto de la capacidad de goce regulada por las normas del derecho sustantivo,
son plenamente capaces para ser parte todas las personas naturales y jurídicas, razón por la que es
posible entender que la capacidad para ser parte representa la faz procesal de la de goce. De ahí que
se haya sostenido que esta capacidad se vincula con el derecho de acceder a la justicia y a poner en
marcha el aparato jurisdiccional del Estado, cuestión que, en cualquier caso, dependerá del
cumplimiento de requisitos formales (Quezada). Por tanto, podrán ser parte en juicio todos los seres
humanos y las personas jurídicas de derecho público (ej.: la nación, el fisco, las municipalidades y las
iglesias) o de derecho privado (ej.: sociedades, fundaciones y corporaciones).

Esta capacidad implica que todas las personas naturales y jurídicas se encuentran plenamente
habilitadas para ser titulares de la relación jurídica procesal (Ortells); vale decir, para detentar los
derechos y cargas que conlleva la intervención en un proceso judicial. Por tanto, la capacidad para ser
parte se posee sin importar cuáles sean las condiciones particulares de la persona ni el tipo de proceso
en que interviene.

Las personas poseen capacidad para ser parte durante toda su existencia: respecto a las personas
naturales esto se extiende desde el nacimiento hasta la muerte, y en el caso de las personas jurídicas,
desde su constitución a su terminación. Así, todas las personas perderán esta capacidad desde el
momento en que se produzca el término de su existencia, sea por muerte, acuerdo de sus miembros,
sentencia ejecutoriada, etc.

En todo caso, hay que tener presente que ciertas entidades carecen de personalidad jurídica, de
modo que no podrán ser emplazadas directamente en el proceso, tal como se indica en la sentencia de
la Corte Suprema de 11 de mayo de 2017, rol Nº 64310-16: "Por consiguiente, al carecer el Tercer
Tribunal Ambiental de personalidad jurídica propia esta entidad ha de actuar bajo la personalidad
jurídica y con los bienes y recursos del Fisco, por lo que no es posible emplazarlo directamente a un
juicio sino a través del ente llamado a representarlo que, como se señaló, es el Consejo de Defensa del
Estado".

3.2. Capacidad procesal o capacidad de actuación procesal

La capacidad procesal, también llamada "legitimatio ad processum", consiste en la aptitud de las

personas para comparecer en juicio por sí mismas y realizar válidamente los actos procesales, la que se
ha entendido como un complemento lógico y necesario de la capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones (Couture).

Como se ha indicado, esta capacidad equivale a la capacidad de obrar o de ejercicio regulada por el
Derecho Civil, de modo que quienes carezcan de ella y deseen actuar en un proceso judicial, deberán
hacerlo debidamente autorizados o representados por la persona que señale la ley.

Para determinar quiénes tienen capacidad procesal, habrá que distinguir entre personas naturales y
jurídicas:

— Personas naturales: poseen capacidad procesal aquellas que están en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles (Ortells); o sea, se excluye a quienes la ley civil considera como absoluta o
relativamente incapaces: dementes, impúberes, sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente, los menores adultos y los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo
(Jorquera).

— Personas jurídicas: se ha apuntado claramente que estas personas adquieren capacidad procesal
desde su constitución, conservándola durante toda su existencia (Montero). En este sentido, por
ejemplo, las personas jurídicas de derecho privado ejercen su capacidad procesal a través de su
gerente o presidente (sin que importe quién es la persona natural específica que ejerza esta función).
Dicho gerente o presidente forma parte de la estructura orgánica de la persona jurídica y se le ha
confiado la labor de actuar en juicio en defensa de sus derechos, no como representante de la persona
jurídica, sino como integrante de ella. Lo propio ocurre en el caso de las personas jurídicas de derecho
público, respecto de las cuales la ley que las crea y establece su régimen jurídico determina también el
cargo o rol que está llamado a ejercer su capacidad procesal. Dicho de otra forma, las personas
jurídicas siempre estarán dotadas de capacidad procesal porque actúan en juicio a través de uno de sus
órganos (obviamente, a cargo de una o más personas naturales), que ha sido facultado para expresar la
voluntad de la persona jurídica. En todo caso, cuando intervenga una persona jurídica, deberá
acompañarse en un otrosí de la primera presentación el o los instrumentos (escritura pública, decreto,
etc.) en que se indique expresamente el órgano que debe llevar a cabo el ejercicio de la capacidad
procesal, así como la persona física en que recae su titularidad.

Ejemplo de individualización de persona jurídica como demandado

Que por este acto vengo en interponer querella

infraccional en contra del BANCO DE SPRINGFIELD, Rut:
98.050.000-1, representado legalmente por don SERGIO
MIRANDA A., ingeniero civil industrial, ambos
domiciliados en calle Covadonga Nº 1040, Iquique, por
infracción a las normas de la Ley Nº 19.496 sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores, en
mérito de los antecedentes de hecho y fundamentos de
Derecho que a continuación paso a exponer:

La premisa inicial en esta materia indica que lo normal será que las partes sean capaces, de modo
que la incapacidad deberá ser alegada y probada por aquel que le interese su declaración. Por
consiguiente, si alguna persona natural carece de capacidad procesal y actúa en el proceso sin la
autorización o representación prevista por la ley, la contraparte podrá formular un incidente de nulidad
procesal respecto a los actos que ella haya realizado, sin perjuicio de que también el juez podrá anular
de oficio dichas actuaciones cuando constate la concurrencia del vicio (art. 84 CPC). También será
posible que el demandado alegue su propia falta de capacidad, por ejemplo, si se trata de un menor de
edad que ha sido demandado y notificado personalmente de la demanda, pues en esa situación el
emplazamiento no puede considerarse válido y la sanción para ello será la declaración de nulidad de
todo lo obrado.

Por otra parte, el demandado, antes de contestar la demanda, podrá alegar la falta de capacidad
suya, del actor o de la persona que actúe a su nombre, a través de una excepción dilatoria (art. 303
CPC), con el objetivo de que, si es factible, se subsane el defecto.

Esto ha sido recogido por nuestra jurisprudencia, tal como señala la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas de 4 de diciembre de 2009, rol Nº 166-2009:

"OCTAVO: Que en consecuencia la notificación efectuada a la demandada a una persona distinta del
Presidente de la Asociación Chilena de Seguridad, hace que el procedimiento de autos esté viciado en cuanto
a su emplazamiento, que esta Corte, se encuentra en el deber de corregir con el objeto de evitar nulidades
futuras, por lo que se procederá a acoger la excepción dilatoria contenida en el artículo 303 Nº 6 del Código de
Procedimiento Civil, opuesta por el demandado en lo principal de su escrito de fojas 9".

3.3. Capacidad de postulación o ius postulandi

Contra lo que pudiera pensarse, la capacidad procesal no habilita a las personas naturales y jurídicas
para realizar por sí mismas los actos procesales, salvo, por cierto, en los casos de excepción que
establece la ley. En efecto, generalmente las personas no podrán presentar una demanda, interrogar a
un testigo o interponer un recurso de apelación, no sólo porque difícilmente sabrán cómo hacerlo sin
contar con estudios jurídicos, sino porque la ley ha dispuesto que las actuaciones ante los tribunales de
justicia sólo podrán realizarse válidamente por ciertas categorías de sujetos que, debido a su instrucción
y conocimientos, están dotados de capacidad de postulación o ius postulandi.

Como se ha indicado, la capacidad de postulación es propia del Derecho Procesal y consiste en la

aptitud de ciertas personas, poseedoras de una especial preparación o formación técnico-jurídica y, por
tanto, conocedoras de los tecnicismos del proceso, para realizar eficaz y válidamente los actos
procesales (Chiovenda).
 Por aplicación de lo dispuesto en el art. 2º de la Ley Nº 18.120 sobre Comparecencia en Juicio,
poseen capacidad de postulación:

1) Los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión;

2) Los procuradores del número (auxiliares de la administración de justicia regulados por los artículos
394 a 398 del COT);

3) Los estudiantes actualmente inscritos en tercer, cuarto o quinto año en una Escuela de Derecho de
las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de alguna de las Universidades autorizadas, calidad
que se acreditará con el certificado emitido por la autoridad universitaria competente;

4) Los egresados de esas mismas Escuelas hasta tres años después de haber rendido los exámenes
correspondientes, lo que se demuestra con el certificado de egreso emitido por la autoridad universitaria
competente;

5) Los postulantes de las Corporaciones de Asistencia Judicial, es decir, los egresados de las
Escuelas de Derecho que actualmente se encuentren realizando su práctica profesional en estas
instituciones, sin importar la fecha en que se haya producido su egreso de la Universidad.

Las personas que no posean ius postulandi deberán actuar en juicio representadas por otra que sí
cuente con esta capacidad, exigencia que se ha establecido como una garantía para la defensa y
ejercicio de los derechos del propio justiciable ante los tribunales, dada la complejidad técnica del
asunto y lo poco conveniente que puede resultar la gestación y puesta en práctica de una autodefensa.
Como sea, dicha representación, según veremos, se concretará mediante la celebración de un mandato
judicial.

La falta de capacidad de postulación deberá alegarse por las partes en la forma de una excepción
dilatoria o mediante un incidente de nulidad procesal, sin perjuicio de que el juez también está llamado a
controlar que las partes intervengan en juicio debidamente representadas (art. 1º inc. 2º y art. 2º inc. 4º
ley Nº 18.120).

4. R

La intervención en juicio de aquellos que carecen de capacidad procesal deberá llevarse a cabo
mediante la representación de las personas que en cada caso ha indicado la ley, representantes que,
valga aclarar, deben estar debidamente dotados de la capacidad de obrar. Esto ocurre en el caso de las
personas menores de edad y de aquellas que han sido declaradas en interdicción.

4.1. Menor de edad

La persona menor de edad requiere que otra actúe en su nombre y representación ante los tribunales
de justicia, rol que en la mayor parte de las situaciones estará vinculado con el ejercicio de la patria
potestad. Este asunto ha sido regulado por el derecho sustantivo de familia de la siguiente manera (arts.
263 a 266 CC):

a) Si el menor de edad desea interponer una demanda civil contra un tercero, deberá comparecer
debidamente representado o autorizado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o por ambos
si la ejercen conjuntamente. Es decir, en la práctica la individualización del actor en el escrito de
demanda deberá mencionar expresamente que, por ejemplo, la acción es ejercida por el padre, quien
actúa en representación de su hijo. Además, aquél estará encargado de celebrar el contrato de mandato
con el abogado patrocinante y el apoderado (a menos, claro está, que el padre sea un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión).

Ejemplo de demanda presentada por la madre en representación de su hijo menor de edad

EN LO PRINCIPAL: Presenta demanda de alimentos.

PRIMER OTROSÍ: Solicita se regulen alimentos provisorios.
SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos. TERCER
OTROSÍ: Señala forma de notificación. CUARTO OTROSÍ:
Patrocinio y poder.

S. J. DE FAMILIA DE ANCUD

CLAUDIA VALERIA YÁÑEZ URZÚA, Rut: 17.132.740-8,

profesora, domiciliada en calle Felipe de la Rosa Nº 820,
de la ciudad de Ancud, en representación legal de mi hijo
MANUEL ANDRÉS GONZÁLEZ YÁÑEZ, Rut: 25.542.120-
6, estudiante, de mi mismo domicilio, a US. con respeto
digo:

Que por este acto y de conformidad con lo establecido

en los artículos 321 y ss. del Código Civil, vengo en
deducir acción de alimentos en contra de don SEBASTIÁN
IGNACIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Rut: 15.123.369-K,
mecánico, domiciliado en Avenida Lircay s/n, Talca, a favor
de nuestro hijo antes individualizado, en razón de las
consideraciones de hecho y fundamentos de Derecho que
indico a seguir:

b) En caso de que el menor de edad sea demandado en juicio civil, la acción deberá ser dirigida al
padre o madre que ejerza la patria potestad para que lo autorice o represente en el juicio. Bastará que
se dirija a uno de ellos si ejercen en conjunto la patria potestad. Con esto se establece que el menor
debe ser demandado por intermedio de su padre o madre, debiendo éste ser individualizado como
representante del menor en la demanda y luego emplazado en el juicio. Vale decir, la demanda deberá
ser notificada al representante del menor.

Lo dicho, en todo caso, debe adecuarse con lo previsto por el art. 43 del Código Civil, según el cual
también pueden ser representantes legales de una persona su tutor o curador. De este modo, en caso
de que el menor de edad esté sometido a tutela o curatela, la representación judicial deberá ser
asumida por la persona a quien se le haya confiado la guarda.
 La ley también se ha puesto en la situación de que el padre o madre niegue su consentimiento, no
quiera actuar en representación del hijo o litigue contra él, ante lo cual la representación judicial del
menor de edad será asumida por un curador ad litem designado por el juez. Más precisamente esto
tendrá lugar cuando:

— El padre, la madre o ambos nieguen su consentimiento para que el hijo presente una demanda civil
en contra de un tercero, o estén inhabilitados para hacerlo.

— El padre o madre no pudiere o no quisiere autorizar o representar al hijo para actuar como
demandado en juicio.

— El menor desee presentar una demanda en contra de aquel de los padres que ejerce la patria
potestad, para lo cual requerirá autorización judicial.

Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, es posible encontrar dos situaciones de excepción: una en
que no se requiere la representación de menores de edad involucrados en un proceso judicial; y otra en
que la actuación por medio de otro se permite incluso para mayores de edad, a saber:

a) Tratándose de causas penales, es posible proceder contra el menor de edad directamente, sin que
sea necesaria la intervención de quien tiene a su cargo la patria potestad (aunque éste deberá otorgarle
los recursos que necesite para costear su defensa). En este sentido, la ley Nº 20.084, que establece el
sistema de responsabilidad penal adolescente, contempla que el padre, madre o la persona que tenga a
su cuidado al menor de edad imputado por la infracción a la ley penal, deberá ser notificado de la
realización de la primera audiencia, pero su intervención en ella será sólo eventual (art. 36).

b) En caso de que se demanden alimentos en beneficio de una persona mayor de edad, la Ley de
Tribunales de Familia (art. 19 inc. final) ha establecido que el padre en cuyo hogar vive el alimentario
podrá demandar, cobrar y percibir los alimentos de quien corresponda, bastando para ello con que el
alimentario se abstenga de actuar personalmente en el juicio, pues si lo hace, se pone término a la
representación.

4.2. Personas interdictas por sentencia judicial

Siguiendo la normativa sustantiva, la declaración de interdicción procederá respecto de personas que

se encuentren en estado de demencia; sean ciegos o sordomudos que no se pueden dar a entender
claramente; o se trate de disipadores o pródigos. En dichas situaciones será posible proceder a la
tramitación de un procedimiento judicial a fin de obtener la declaración de interdicción y, junto con ello,
el nombramiento de un curador que represente legalmente al interdicto.

Lo normal será que la representación judicial y extrajudicial de la persona afectada sea asumida por el
curador que se le haya nombrado (art. 390 CC), quien deberá llevar a cabo todas las actuaciones
judiciales en que se vea involucrado, sea como actor o como demandado. Es importante mencionar que
el curador deberá presentar oportunamente la documentación que acredite su nombramiento.
 5. L

5.1. Generalidades

La legitimación, en el modo más amplio posible, consiste en el hecho de determinar a los sujetos de
una relación jurídico-procesal concreta. En palabras muy sencillas, se trata del establecimiento de quién
puede ser el demandante y quién puede ser el demandado en el ámbito de un juicio.

En este contexto, lo cierto es que más allá de otras condiciones como la capacidad, la representación,
la intervención forzada y otras de alto interés, es innegable que desde el punto de vista práctico parece
muy conveniente saber si los sujetos activo y pasivo de la relación procesal son, en definitiva, quienes
ostentan el derecho legítimo para participar en el proceso.

Es simple comprender que más allá de la forma específica de intervención en juicio y sus requisitos
(como, por ejemplo, si es que se debe comparecer mediante abogado o procurador) resultaría muy
eficiente determinar en una etapa temprana si es que el actor puede demandar y si el demandado es,
realmente, el sujeto contra quien se debe dirigir la acción. La consecuencia principal de esta actividad
sería poder tramitar solamente aquellos juicios en que las personas se corresponden con la relación
jurídica en conflicto.

Sin embargo, esta cuestión no ha sido suficientemente tratada por la doctrina nacional (Bordalí) y en
el Derecho comparado ha sido fuente de innumerables problemas, puesto que importa excluir antes de
conocer y enjuiciar a determinados sujetos de la relación procesal.

Comúnmente, entonces se ha identificado a la legitimación activa (en este sentido amplio orientado a
la relación procesal) como aquella condición que ostenta quien afirma la titularidad de una relación
jurídica y la legitimación pasiva sería la posición que determina que, en juicio, efectivamente se
encuentra la persona titular del derecho u obligación que se demanda.

Finalmente, como generalidad, es importante remarcar que el peso de la dogmática, en esta materia,
ha sido paulatinamente vencido y hoy en día este eventual óbice ha perdido importancia, puesto que, es
opinión mayoritaria, que sólo la sentencia definitiva será la que determine si los sujetos de la relación
procesal lo son también de la relación material.

Lo decía magistralmente Serra Domínguez, se es "parte simplemente por el hecho de formular

activamente o soportar pasivamente en un proceso una petición de fondo, siendo totalmente irrelevante
que la parte procesal sea al mismo tiempo la titular o la obligada por el derecho material deducido en el
proceso".

5.2. Sucintas consideraciones relacionadas

El tradicional punto de partida en esta materia ha sido diferenciar entre la legitimatio ad processum y
la legitimatio ad causam. El primero de los conceptos dice relación con los presupuestos necesarios
para que la comparecencia sea hábil y que, en forma principal, son tratados en este capítulo. La
legitimatio ad causam es aquella que ostentaría quien afirma poder comparecer atendido a que es el
titular efectivo del derecho. Esta última categoría es la que, en cierto sentido, distorsiona un panorama
que pudiera resultar más sencillo, ya que su solución sólo podrá comprobarse al final del proceso.

Categoría que, perfectamente, aplica nuestra Corte Suprema, por ejemplo en sentencia de 31 de
agosto de 2015, rol Nº 3712-15, al indicar: "Que aplicando los razonamientos que preceden al caso
concreto, aparece con claridad que los demandantes carecen de legitimación activa ad causam para el
ejercicio de la acción de nulidad, al invocar o pretender valerse de impedimentos que afectaron al bien
raíz (...)" y sigue, consecuentemente, señalando: "En las condiciones anotadas, los demandantes no se
encuentran facultados para ejercer la acción deducida, al no estar amparados con el reconocimiento de
un derecho subjetivo que legitime su pretensión y no ver lesionado ningún derecho que les afecte". En
idéntico sentido, sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2015, rol Nº 32.473-14.

Nuestro ordenamiento jurídico no se ha hecho cargo de estos conceptos y, por lo tanto, quien afirma
ser titular de una relación jurídica va a ser dotado de una acción para reclamarla. De este modo, se
puede caer en aquel absurdo del litigante que reivindica la Plaza de Armas o un moai, pero sin duda se
evita privar liminarmente (in limine) a los litigantes. Despojar genérica y preventivamente de acción a un
sujeto, lo coarta de un derecho fundamental (acción) y, adicionalmente, obliga a que el órgano
jurisdiccional evalúe tempranamente la relación existente entre el derecho material afirmado y su
correspondencia con el derecho de carácter procesal.

Un ejemplo paradigmático de esta situación es el acaecido y recogido por la sentencia de 25 de mayo

de 2016 de la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago que confirmando el fallo de primera instancia,
mediante un recurso de apelación, señaló que no se puede acoger una demanda de interdicción del
demente por falta de legitimación activa, aduciendo que el peticionario carece del parentesco requerido
por el art. 443 CC, en este caso. Como podemos apreciar, es una cuestión específicamente de fondo y
que, por mucho interés económico procesal que pueda plantear desechar esta petición en una fase
inicial, lo cierto es que parece más oportuno otorgar acceso a la Justicia a todo aquel que pretenda
dirimir un conflicto.

En este mismo asunto, podemos observar la diferencia entre la legitimación ordinaria (que es la que
ostenta toda persona por el hecho de interponer una demanda afirmando un derecho como propio) de la
extraordinaria, que se corresponde con la que confiere la ley específicamente. En nuestro supuesto de
hecho, podrá provocar el juicio de interdicción, entre otros, el defensor público. Entonces el tema se
complejiza, porque estamos sosteniendo que la legitimización es en esencia un tema de fondo, pero al
mismo tiempo no parece descabellado que se pueda objetar (excepcionar) la demanda interpuesta por
quien no goza de la condición de defensor público, siendo que la afirma. Ahora bien, ante la tesitura de
limitar la interpretación o preferir que el ciudadano tenga real acceso a los tribunales de justicia, siempre
pregonaremos la segunda opción. Asimismo, parece lo más coherente dentro de nuestro modelo de
enjuiciamiento, en tanto pareciera que nuestros órganos jurisdiccionales no adjudican sino hasta que
han podido observar la relación entre los dichos de una parte y los medios de prueba rendidos.

Idéntica es la línea jurisprudencial de la Corte Suprema que, por ejemplo, en sentencia de la Corte
Suprema de 12 de diciembre de 2016, rol Nº 43.411-2016, explica que está bien acogida la falta de
legitimación activa cuando una Corte de Apelaciones (San Miguel, en el caso) evalúa que el
demandante cumpla con el requisito impuesto en el art. 151 letra a) de la ley Nº 18.695. En este caso,
para que la demanda contra una resolución u omisión del alcalde o sus funcionarios pueda prosperar
debe afectar al interés general de la comuna. De este modo, si no hay interés general, nunca podrá
discutirse, siquiera, el resto de eventualidades. Pero como podemos advertir, no es algo que pueda
resolverse antes de conocer toda la tramitación del juicio.
 Para profundizar en esta materia es imprescindible observar la acertada posición de Romero Seguel y
los matices elocuentes planteados por Bordalí. Pero más allá de aquellas consideraciones, lo cierto es
que del mismo modo que lo explica Ramos Méndez, la teoría de la legitimación representa un esfuerzo
superfluo y vano. Efectivamente, si la finalidad principal de esta institución es conseguir que se
encuentren en juicio sólo los verdaderos titulares del derecho discutido, debiéramos revisar el derecho
de acción y el acceso a la justicia como parte de la tutela judicial efectiva.

Sólo como herramienta que permita la exclusión de las partes in limine litis tiene sentido tratar de
aplicar el concepto de legitimación como requisito. De lo contrario, y parece lo más razonable, será el
propio devenir del juicio y, en concreto, la sentencia definitiva que ponga fin a la controversia, la que nos
ilustrará sobre quién es el titular del derecho.

Entonces, debemos entender que la legitimación, hoy por hoy, sólo sirve para indicar qué personas
forman parte, o van a formar parte, de la relación procesal en concreto como parte activa y pasiva de la
misma.

En la dogmática alemana la solución está muy clara y apunta en la misma dirección desarrollada: "La
legitimación activa se determina según el Derecho material. Una sentencia estimatoria de la demanda
sólo puede adoptarse cuando concurren legitimación activa y legitimación pasiva. Si falta cualquiera de
ellas, la demanda debe desestimarse (no inadmitirse, pues la legitimación objetiva no es presupuesto
del proceso). La falta de legitimación es una de las muchas razones para desestimar una demanda"
(Hess y Jauernig, p. 147).

Nuestra jurisprudencia también lo recoge, baste como ejemplo la sentencia de la Corte Suprema de
31 de agosto de 2015, rol Nº 3712-15:

"OCTAVO: Que sobre el particular cabe consignar que la acción es un derecho subjetivo autónomo dirigido a
obtener una determinada resolución jurisdiccional, favorable a la petición de la persona que la ejerce. En este
contexto, la legitimación activa se refiere al actor titular del derecho que pretende, la que requiere para el éxito
de su demanda: 1) que el derecho ampare la pretensión esgrimida por el actor; 2) la identidad de la persona
del actor con la persona que ostenta la titularidad de esa pretensión; y 3) el interés de conseguir la declaración
impetrada.En este sentido, la atribución subjetiva de los derechos y obligaciones deducidos en juicio es una
cuestión de fondo que afecta el ejercicio de la acción y que, por lo tanto, debe ser objeto de análisis al
momento de pronunciarse la decisión. Constituye entonces deber del tribunal determinar si concurre o no la
legitimación para impetrar la acción civil o pretensión ejercida en la demanda, cuestión que es un presupuesto
procesal de fondo destinado a obtener una sentencia favorable" (en idéntico sentido, sentencia de la Corte
Suprema de 12 de diciembre de 2016, rol Nº 43411-2016).

6. I ( )

Normalmente, quien está en un juicio lo está por su propio deseo o porque no le queda otro remedio.
Esta afirmación, al menos, parece fácilmente predicable de la parte demandante e indiscutible respecto
de la parte demandada. En principio, nadie que no quiera someter su pretensión a los tribunales de
justicia, lo hace. Más difícil es proponer la misma premisa respecto del demandado, cuya presencia
está, precisamente, determinada por la interposición de la demanda del actor, sin considerar su interés
en formar parte de una relación procesal.
 Podríamos afirmar, entonces, que intervienen en juicio: el actor, por su propia voluntad o impulso, y el
demandado, por consecuencia de los actos procesales del demandante. Sin embargo, esta aparente
sencillez se complejiza por diversos fenómenos que son recogidos en la ley.

En resumen, trataremos ahora aquellos casos de sujetos que van a intervenir en juicio y cuya
motivación, más que su propio deseo, es prácticamente una necesidad derivada de los actos de otros.
En otras palabras, vamos a desarrollar aquellos supuestos en que se quiebra la voluntariedad como
fuente principal de perfección de la relación procesal. La ICA de Valdivia, a tenor de lo regulado en el
art. 21 CPC, ha dicho: "Dicha situación constituye una excepción al principio de voluntariedad de la
acción, que es la regla general en nuestro derecho, puesto que, en cierta medida, a terceras personas
ajenas a la litis se las conmina a ejercer la acción ya deducida con consecuencias procesales negativas
para el caso que no lo hagan y encuentra su fundamento en razones de economía procesal, pues
permite al o los demandados evitar una multiplicidad de procesos incoados en su contra, mayor carga
de trabajo a los tribunales y eventuales decisiones contradictorias" (Sentencia de la ICA de Valdivia de
27 de abril de 2016, rol Nº 165-2016).

Nos encontramos con casos de intervención forzada en juicio en los supuestos en que un sujeto, o
una pluralidad de sujetos, se ven compelidos a participar bajo sanción de tener que soportar las
consecuencias de su inacción, habitualmente asociadas a la pérdida de sus derechos o de la
oportunidad para hacerlos valer.

En esta materia se contemplan, tradicionalmente, cinco supuestos: el prescrito en el artículo 21 del

CPC, la jactancia, la citación de evicción, la citación de acreedores hipotecarios en el juicio ejecutivo y la
verificación de créditos en el juicio de quiebra (en realidad, procedimientos concursales de liquidación).
En rigor, estos casos han sido recogidos por la jurisprudencia, destacándose los dos primeros. Así lo
indica la sentencia de la Corte Suprema de 30 de julio de 2014, rol Nº 2947-2014: "Las únicas
excepciones que el ordenamiento reconoce a la regla básica de la libertad del ejercicio de acción son la
demanda de jactancia y la citación a que se refiere el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil. En
todo lo demás, es decir, en el gran espectro de las prerrogativas jurisdiccionales, quienes se consideran
titulares de derechos exigibles están en situación de requerirlos, pero únicamente mientras su acción se
encuentre vigente, dentro del marco de las reglas generales, que, como (se ha) dicho, gozan de la
naturaleza de derecho público y no se encuentran a disposición de los contratantes".

La doctrina, empero, ha descrito otras formas de provocación de la entrada del tercero a un juicio,
como la llamada del tercero pretendiente, la nominatio auctoritis y la intervención coactiva por orden del
juez denominada iussu iudicis.

6.1. El supuesto del artículo 21 CPC

El Código de Procedimiento Civil contempla la posibilidad de que una acción le pertenezca a varias
personas. Debe ser la misma o mismas acciones, no bastando que sean acciones que deriven del
mismo hecho (sentencia de la ICA de Valparaíso de 5 de diciembre de 2013, rol Nº 1489-2013). En ese
caso, no por ser el primero en accionar se va a obligar o excluir a los demás. Pero quizá más importante
aún, no parece razonable que el demandado por los mismos hechos deba sufrir diversos
procedimientos para litigar contra distintas personas si no es su deseo y, en especial, va a ser gravado
económicamente de una forma poco racional. De modo que, la regulación del artículo 21 CPC establece
un derecho del demandado a que el asunto sea ventilado en un único proceso. Del mismo modo que las
legislaciones italiana y alemana contemplan la llamada del tercero pretendiente.

Evidentemente, hay ventajas asociadas que se suelen destacar, en estos casos, como lo son la
economía procesal, especialmente reflejada en el soslayo de diferentes procesos ante más de un
órgano jurisdiccional (o incluso, el mismo); en la posibilidad de defenderse en una única ocasión
ahorrando costos materiales y personales y, también, evitando las interferencias de unos
procedimientos con otros, en especial el efecto que la cosa juzgada de un procedimiento pudiera
generar en el o los demás. Aun y con todo, es una potestad del demandado promover este incidente (en
este sentido, al reconocerlo como potestad, véase la sentencia de la Corte Suprema de 27 de julio de
2016, rol Nº 9699-2015).

Esta suerte de adhesión forzosa al proceso iniciado, o más bien a la posición de demandante, debe
ser solicitada por la parte demandada antes de la contestación. Así, dentro del término de
emplazamiento (señala la ley) se pondrá en conocimiento de todos quienes puedan resultar titulares de
la acción para que se integren al juicio. El o los hasta el momento terceros, aparentemente indiferentes,
se van a poder convertir en partes directas.

Procedimentalmente se va a generar un incidente de previo y especial pronunciamiento que, de este

modo, va a producir la suspensión del procedimiento hasta la resolución de este impedimento (sin
embargo, no podemos hablar propiamente de una excepción dilatoria, puesto que no se pretende
corregir el procedimiento: sentencia de la ICA de Santiago de 22 de noviembre de 2016, Causa Rol
10339-2016; en contra de esta opinión y clasificando el fenómeno como un supuesto de los
contemplados en el art. 303 Nº 6, véase Lillo). El juez o tribunal, en circunstancias normales, accederá a
la petición y ésta será puesta en conocimiento de quienes sean señalados por la parte demandada. En
estas circunstancias podrá darse alguno de los siguientes escenarios:

a) La parte notificada expresa su adhesión a la demanda: se convertirá en demandante y, como

consecuencia, se generará un litisconsorcio activo que requerirá del nombramiento de un procurador
común, tal y como está contemplado en los arts. 12 y 13 CPC.

b) La parte notificada comunica su decisión de no adherir: la ley es clara al disponer que en tal
evento, caduca el derecho a adherirse después.

c) La parte notificada no señala nada en el término legal: en este supuesto, el proceso producirá todos
los efectos habituales, puesto que se le permitió comparecer y defenderse. Pero no se le privará de
incorporarse al mismo en un estado de la tramitación más avanzado, respetando todo lo que se haya
obrado hasta el momento.

En general, entonces, se encuentra comprometido un doble objetivo. Por una parte, se persigue
otorgar la posibilidad de que quien tenga un legítimo derecho lo pueda defender en juicio y, el más
importante, se va a permitir al demandado sufrir sólo un procedimiento por los mismos hechos y causa
de pedir, en aquellos casos en que existan múltiples personas que eventualmente pudieran adquirir la
condición de demandantes.

La naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia al respecto es la de auto; de aquellos que

alteran la sustanciación regular del proceso y, consecuentemente, en caso de quererse promover un
recurso en su contra, lo idóneo sería interponer el de reposición, con apelación en subsidio. La Corte de
Valparaíso se pudo pronunciar a este respecto descartando la naturaleza de sentencia interlocutoria, en
su sentencia de 3 de junio de 2016, rol Nº 946-2016.
 Todo lo que exceda a este contexto debe rechazarse. Por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema
rol Nº 16513-2015, de 17 de octubre de 2016, es clara al sostener que los únicos apercibimientos
válidos son los propios que establece el artículo 21 CPC. En aquella ocasión un litigante fue
erróneamente sancionado con la figura de tener por no presentada la demanda debido a que el
demandante, requerido por el art. 21 CPC, no logró notificar a todos los miembros de una comunidad
hereditaria propietaria de un bien. A mayor abundamiento, aquellos terceros se incorporaron al juicio en
la forma prevista para los terceros. El art. 21 CPC, entonces, obliga a hacer los intentos normales para
incorporar a todas las personas a quien pertenece la acción, si hay una imposibilidad material de que
aquello suceda deberá seguirse el juicio con la ausencia de quienes no pudieron ser emplazados.

Formulario

EN LO PRINCIPAL: Solicita dar conocimiento de la

demanda a tercero a los efectos del artículo 21 del
Código de Procedimiento Civil. OTROSÍ: Patrocinio y
poder.

S.J.L. Talca (1º)

...................., de profesión .........., domiciliado en

...................., a US., respetuosamente, expongo:

Que el presente escrito se eleva en razón de los autos

civiles caratulados ..... con ....., ROL XXX-XXXX de
ingreso al Primer Juzgado de Letras en lo Civil, ya que
en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 del Código de
Procedimiento Civil, es que vengo a solicitar que se
ponga en conocimiento de don ..........., domiciliado en
.........., la demanda de autos, para los efectos jurídicos
procesales de la disposición citada.

Que para la procedencia de la presente solicitud se

debe exponer la siguiente consideración:

Que don .......... es integrante de la comunidad

hereditaria que se configura con el actor demandante,
según consta en la posesión efectiva acompañada en la
demanda por el actor.

POR TANTO: en mérito de los fundamentos argüidos

en autos y amparado por la facultad dispuesta en el
artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, RUEGO A
SS. se sirva por acoger la presente solicitud, y de esta
manera ordene poner la demanda, proveído, y resolución
 en conocimiento de la persona anteriormente
individualizada, con la finalidad de que este se pueda
manifestar, dentro de la oportunidad procesal pertinente,
si adhiere o no a la demanda, con los efectos y
consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento
jurídico.

OTROSÍ: Ruego a US. tener presente la designación

de don ......., abogado, domiciliado en ......... a quien de
esta forma confiero patrocionio y poder.

6.2. La jactancia

La jactancia se encuentra regulada en el Título III del Libro II del Código de Procedimiento Civil. Se
trata del supuesto en que una persona manifiesta que ostenta derechos de los que, en realidad, no está
gozando. Esta situación puede ser constitutiva de perjuicios para la persona a quien realmente le
corresponden y, por lo tanto, puede exigir que quien está jactándose lo demande en juicio o sufra la
consecuencia de no poder hacerlo con posterioridad. Es necesario que el jactancioso se arrogue
derechos para sí y no, por ejemplo, declare públicamente que los derechos le corresponden a un
tercero (ver, entre otras, sentencia de la Corte Suprema de 22 de octubre de 2015, rol Nº 28238-14).

El procedimiento para tramitar esta situación será el contemplado para el juicio sumario. Una vez ha
sido acogida la petición, el jactancioso se ve forzado a interponer demanda en el plazo de 10 días. De
este modo, observamos aquella particularidad en que una parte no inicia un juicio en forma
absolutamente libre, sino que obligado por otro. Ahí se abriría, entonces, un nuevo proceso vinculado y
forzado por una primera petición de quien se ve perjudicado por el jactancioso y solicita al tribunal que
lo conmine a demandar.

En realidad, el jactancioso, una vez se acoge por el juez la petición tramitada conforme al juicio
sumario, sigue teniendo la libertad de presentar su demanda. Pero de no hacerlo, la ley establece que
no podrá ser oído después. Entonces, la obligación para demandar está determinada por la sanción que
implica su omisión.

En este contexto, el jactancioso deberá presentar su demanda en el plazo de 10 días, ampliable a 30

días, por motivo fundado. Como señalamos, de no ejercer esta acción, se podrá solicitar por quien se
cree afectado por la jactancia, que el jactancioso no sea oído. Esta solicitud se tramitará como incidente
y determinará, en el caso de ser acogida, que el jactancioso no podrá interponer demanda en relación
con los hechos objeto de conflicto por el plazo de seis meses.

Si el jactancioso decide, empero, interponer una demanda se tramitará conforme a las reglas
generales y procedimiento aplicable ordinariamente.

Es importante remarcar, de igual modo, que para que esta acción pueda prosperar se deben cumplir
los requisitos contemplados en el art. 270 CPC. Así, para que un sujeto logre promover la petición para
obligar a otro a demandar, la jactancia debe (1) constar por escrito o (2) haberse realizado a viva voz, o
bien, ha de ejecutarse ante, al menos, (3) dos personas hábiles para prestar testimonio en juicio civil.
 Sin embargo, no toda declaración es suficiente. Por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema de
28 de junio de 2017, rol Nº 73807-2016, queda claramente establecido que la manifestación del
jactancioso debe ser pública y constituir un alarde injusto. A su vez, en el caso señalado, una respuesta
por carta del Ministerio de Bienes Nacionales, en el contexto de un requerimiento para tener claridad
sobre delimitación de lindes, en que se indica que no existe suficiente certeza, puesto que ambas partes
tienen títulos de propiedad correctamente inscritos, no es propiamente un supuesto de jactancia. Por lo
tanto, aquel requisito está demandando en nuestra jurisprudencia una actitud positiva e inequívoca de
goce de derechos excluyendo los de los demás.

En otro caso, sentencia de la Corte Suprema de 6 de julio de 2016, rol Nº 5783-5, el envío de cartas
de cobranza por una entidad bancaria a su cliente tampoco puede tenerse como caso de jactancia. En
ese supuesto, existe una relación contractual y pese a que la entidad asegura que tiene un crédito en
contra de su cliente (existe una manifestación), en rigor estamos ante una reclamación del pago y no,
propiamente tal, ante un alarde injusto de un derecho del que no se está gozando.

Finalmente, hay que señalar que el art. 272 CPC establece un plazo de prescripción de la acción de
jactancia de seis meses, contados desde que tuvieron ocasión los hechos fundantes de la eventual
petición.

Formulario

Procedimiento: Sumario

Materia: Jactancia

Demandante: XXXXXX

Rut: XXXXXX

Abogado patrocinante: XXXXXX

Rut: XXXXXXX

Apoderado: XXXXXX

Rut: XXXXXX

Demandado: XXXXXXX

Rut: XXXXXXX

EN LO PRINCIPAL: Interpone demanda por jactancia;

OTROSÍ: Patrocinio y poder.

S. J. L. en lo Civil

...................., de profesión .........., domiciliado en

...................., a US., respetuosamente, expongo:

Demando por jactancia, a seguirse según el

procedimiento establecido para el juicio sumario, a don(ña)
...................., de profesión .........., domiciliado en
................., por haber manifestado pública y
ostentosamente que ........................................ Lo cierto es
que no está gozando de los derechos que se arroga y su
afirmación me causa, en sí un perjuicio.

En este contexto, paso a relatar los que constituyen los

HECHOS:

PRIMERO.- .................................................

SEGUNDO.- .................................................

TERCERO.- .................................................

De esta forma, concurren los requisitos contemplados

en el art. 270 CPC puesto que se ha realizado esta
manifestación (elegir una de las alternativas: Por escrito, a
viva voz, ante al menos dos personas hábiles para prestar
testimonio en juicio civil).

POR TANTO,

de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 269 y

siguientes y 680 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil,

SOLICITO: se sirva tener por deducida demanda por

jactancia en contra de don(ña) ...................., ya
individualizado, para que se le obligue a interponer
demanda contra mi persona en el plazo de diez días, bajo
apercibimiento de que, si así no lo hiciera, no será oído,
después, sobre aquel derecho, con costas.
 OTROSÍ: Ruego a US. tener presente la designación de
don ......., abogado, domiciliado en ......... a quien de esta
forma confiero patrocionio y poder.

6.3. Citación de evicción

La citación de evicción es una institución en que claramente se observa la interrelación entre el

derecho sustantivo y el procesal. A su vez, es una figura tradicional en el Derecho procesal conocida
como nominatio o laudatio auctoris. El art. 1843 del Código Civil establece que el comprador a quien se
le demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá (si bien, más correctamente debiese
ser "podrá") citar a su vendedor para que la defienda. Con esta previsión se materializan instituciones
propias de la compraventa, como la responsabilidad por vicios redhibitorios y el saneamiento por
evicción.

La evicción, entonces, se trata de la privación de un derecho (habitual, pero no exclusivamente

derivado de un contrato de compraventa) por sentencia firme y en atención a la existencia de un
derecho ajeno anterior. Para que el vendedor responda de privación del dominio y la posesión pacífica
de la cosa es que se le fuerza intervenir en juicio.

Como en el supuesto anterior, con todo, el citado vendedor dispone de su autonomía para
comparecer o no; sin embargo, le acarreará diferentes consecuencias, que vamos a ir describiendo a
continuación.

En primer lugar, resulta especialmente importante destacar que la citación deberá solicitarse antes de
la contestación de la demanda. Tanto el Código Civil como el Código de Procedimiento Civil son claros
en aquella obligación y si el comprador omite esta solicitud, el vendedor no deberá responder por los
vicios y no tendrá obligación de saneamiento.

Si el comprador, al contrario, cita al vendedor deberá acompañar antecedentes que permitan aceptar
dicha solicitud y se podrán producir dos escenarios determinados por la actitud del vendedor ante la
citación. En primer lugar, (1) el vendedor podrá comparecer y en ese caso el juicio se tramitará sólo
contra él. El comprador, ante esta posibilidad, podrá intervenir con el objeto de defender sus derechos.

Por otra parte, si el vendedor correctamente emplazado (2) no comparece resultará responsable por
la evicción, salvo en el entendido de que en su estrategia el comprador haya dejado de interponer
alguna excepción o alegación que le fuera propia y que determinase, finalmente, la evicción de la cosa.

En cualquiera de los supuestos, la citación de evicción no constituye una demanda, sino un incidente
en el juicio que se lleva a cabo y, por lo tanto, no existe un enjuiciamiento de la relación entre comprador
y vendedor, sino que, simplemente, se decreta (sentencia de la ICA San Miguel, rol Nº 1032-2014, de 20
de abril de 2015).

Finalmente, debemos compartir la precisión procesal que realiza Romero, quien al describir este
fenómeno lo encuadra dentro del ámbito de la sucesión procesal en relación con las obligaciones de
garantía. Ciertamente, más que tratarse de intervención forzada es un remedio para constituir en forma
más eficiente la relación procesal, en que se permite la sustitución de la parte que, en principio, era
actora en el conflicto.

6.4. Citación de acreedores hipotecarios en el marco del juicio ejecutivo

La hipoteca es un derecho real que determina que un bien raíz queda adscrito al pago de una deuda.
Entonces, en palabras muy simples, da derecho al acreedor de una deuda a perseguir la propiedad
hipotecada, con independencia de quién sea el dueño del inmueble (este caso sencillo se refiere, en
concreto, al supuesto de que el inmueble sea vendido).

En el desarrollo de un juicio ejecutivo es posible que el juez deba realizar la venta de un bien
inmueble en pública subasta (remate) con el objetivo de poder conseguir el dinero suficiente para
liquidar la deuda con el acreedor. Entonces, pudiera ser que el juez vendiera un bien inmueble y que al
estar éste hipotecado, el comprador tuviera que responder por la hipoteca constituida sobre éste.

Así las cosas, la citación de acreedores hipotecarios en el marco del juicio ejecutivo, regulado
principalmente en el art. 492 CPC, es una exhortación en la que se incita a los acreedores que ostentan
una hipoteca sobre el bien a que concurran a defender sus intereses, en tanto que la venta forzada
extingue las hipotecas. Esta figura se conoce en los ordenamientos italiano, alemán y, en menor
medida, en el español como la llamada en garantía.

Observamos, otra vez, un supuesto en que se obliga la intervención de quien era tercero en juicio,
puesto que la inobservancia de esta acción significa una consecuencia jurídica trascendente para sus
intereses.

En este caso, la regulación sustantiva de importancia la encontramos en el art. 2428 CC. Así, la finca
hipotecada no podrá ser perseguida si es que fue vendida en pública subasta ordenada por un juez.
Pero para que esta modalidad extraordinaria pueda darse la ley exige la citación (notificación) personal,
en el término de emplazamiento, de los acreedores hipotecarios para que puedan concurrir a la pública
subasta y defender como mejor corresponda sus derechos.

Los acreedores hipotecarios ante la citación podrán adoptar alguna de las siguientes actitudes: (1)
exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate, según su grado; (2) conservar las hipotecas
sobre la finca subastada, cuando los créditos no estén devengados; y (3) guardar silencio, en cuyo caso
se ha establecido que los acreedores concurrirán al pago del producto obtenido en el pago de la
subasta.

Esta particularidad dentro del procedimiento está exenta de dudas. Así, la ausencia de citación no
permite al juez alzar las hipotecas y, por tanto, los acreedores conservarán intactos sus créditos y
derechos de persecución (un ejemplo: sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de 21 de abril de
2015, rol Nº 1866-2014).

Un caso de mayor complejidad que se puede consultar resulta resuelto en la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 25 de noviembre de 2015, rol Nº 7614-15, en que un banco ejecutante
reclama otros créditos distintos sujetos a la misma hipoteca y que, según el razonamiento de la Corte,
deben permitirse incluir en esta institución y no instar a su reconocimiento judicial por otra vía.
 6.5. Verificación de créditos en los procedimientos concursales de liquidación

Ante la declaración de quiebra de un deudor, los acreedores deben comparecer en el tribunal para
verificar su crédito, ya que de lo contrario la ley presume la condonación de los mismos. La ley Nº
20.720 en su art. 70 concede un plazo de ocho días contado desde la notificación de la Resolución de
Reorganización para verificar los créditos de los acreedores, acompañando los títulos justificativos.

Existe, entonces, otro supuesto de intervención forzada, puesto que la consecuencia jurídica supone
la pérdida de un crédito para quien no realiza la gestión en el momento procesal oportuno.

7. L :

En ocasiones esa relación procesal que se genera entre tres personajes (demandante, demandado y
juez) puede estar compuesta por más de una persona. En efecto, los tribunales son colegiados cuando
están compuestos por más de un juez y actúan en forma coordinada, pudiendo incluso alguno de ellos
mostrar su opinión disidente (voto de minoría). Pero en lo que en este acápite nos interesa nos
referiremos a aquellas relaciones en las que la parte demandada o la demandante están compuestas
por más de una persona.

Se conoce, entonces, al litisconsorcio como aquella institución que determina la existencia de una
relación procesal múltiple en la que van a intervenir varias personas, bien sea en la posición de
demandante, en la de demandado, bien sea en ambas. Como se puede intuir, esta situación, que ha
sido contemplada por el legislador, necesita de una serie de reglas para poder establecer una gestión
eficaz de ese conflicto.

Principalmente, este fenómeno responde a la necesidad de contar con todas las personas cuyos
derechos puedan verse afectados en un único proceso; además, de la recurrente referencia a la
economía procesal, a la evitación de sentencias contradictorias y que la cosa juzgada de un proceso
pueda producir efectos en otros.

En lo concreto, nuestro Código procesal regula esta posibilidad en los artículos 18 a 20.

Tipos:

El litisconsorcio puede ser (1) activo, en el caso en que la parte demandante esté compuesta por
varias personas, o (2) pasivo, cuando la pluralidad se produce en la posición del demandado. También
puede ser (3) mixto, cuando hay tanto varios sujetos en la posición demandante, como demandada.

Adicionalmente, podemos hablar de un litisconsorcio (4) originario cuando la pluralidad se produce

desde el inicio del proceso, o (5) sobreviniente en aquellas ocasiones en que la composición de las
partes se ve incrementada durante el curso del procedimiento.
 Finalmente, hablamos de litisconsorcio (6) necesario en aquellos supuestos en que la pluralidad de
demandados es "obligada": distinguiéndose entre (7) propio, cuando lo señala la ley, e (8) impropio,
cuando no estando establecido expresamente en la ley, se puede deducir su atingencia en la relación
procesal; y litisconsorcio (9) voluntario para el evento en que se torna una auténtica facultad el iniciar el
proceso contra varios demandados, o bien, cuando excepcionalmente el demandado solicita la
acumulación de autos o interpone demanda reconvencional (Orellana).

Esta tipología o clasificación es idéntica a la que la Corte Suprema conoce y aplica. Así, se puede
observar la misma taxonomía en sentencia de la Corte Suprema de 13 de abril de 2016, rol Nº 36584-
2015. Más allá de la mera caracterización, esta misma sentencia citada demuestra que lo relevante, a la
postre, es la aplicación: en el supuesto concreto se observa cómo el litisconsorcio necesario se yergue
como un requisito que hace depender la eficacia del procedimiento, en tanto no esté completamente
formada la relación procesal, por las personas correspondientes. Así, a tenor de lo dispuesto en el art.
226 del Código Civil en la discusión sobre la atribución del cuidado personal de los hijos a personas
distintas a los padres (por causa de inhabilidad moral o física) debe dirigirse la acción contra ambos
padres. La ausencia de la concurrencia de este requisito determina una sentencia que no puede entrar
a enjuiciar el fondo del asunto, puesto que no se constituyó en forma correcta la relación procesal.

7.1. El litisconsorcio en el art. 18 CPC

El Código de Procedimiento regla este tipo litisconsorcial para los supuestos en que concurren
algunos requisitos que aconsejan tramitar un asunto en un único procedimiento, ahorrando recursos
procesales y materiales, de una parte, y minimizando el riesgo de sentencias contradictorias, por otra.
Sin embargo, esto no constituye una obligación, sino una posibilidad que, en definitiva, dependerá de la
voluntad de las partes involucradas.

El primer escenario que establece la ley es que se trate de la misma acción que pertenece a varios
demandantes o, alternativamente, pudiera tratarse de acciones que emanan directamente del mismo hecho.
Por ejemplo, aquí tendrían perfecta cabida las llamadas obligaciones indivisibles en que la acción pertenece a
varias personas, y la responsabilidad civil derivada de un accidente de tránsito en un vehículo en el que
viajaban varias personas. También se ha descrito la situación en que varios herederos formulan
simultáneamente la acción de petición de herencia (Stoehrel Maes).

Pero este artículo 18 está regulando, además del litisconsorcio, la posibilidad de la acumulación de
procesos o acciones en forma originaria. En efecto, como decimos, pueden entablarse varias acciones a
la vez. La Corte Suprema ha señalado para estos casos:

"se ha entendido que la decisión del demandante de deducir diversas acciones en contra de distintos
demandados, corresponde a un acto facultativo de dicha parte, respaldado por el texto expreso del artículo 18
antes citado, el cual establece como única limitante que las acciones emanen directa e inmediatamente de un
mismo hecho, por lo que exige del actor, justificar un grado de conexión entre las acciones deducidas, que
permita la relación procesal múltiple pasiva" (Sentencia de 25 de noviembre de 2014, rol Nº 22615-2014).

Finaliza el art. 18 CPC estableciendo que procederá el litisconsorcio cuando se accione por muchos o
contra muchos, en los casos que autoriza la ley. Este supuesto está perfectamente identificado con
aquellas obligaciones de carácter solidario.
 7.2. Efecto

La principal consecuencia a la hora de ejercer los derechos procesales bajo este régimen será la
necesidad de obrar mediante procurador común. Más allá de remitirnos al punto concreto, se aplicarán
las reglas generales y, por lo tanto, deberá ser nombrado de común acuerdo por las partes, dentro del
plazo razonable que disponga el juez (o se aplicará lo dispuesto en el art. 13 CPC), y deberá el
procurador común representar fielmente la voluntad de las partes, procediendo con prudencia, por sí
solo, en aquellos aspectos en que no haya acuerdo de las partes.

Es importante adicionar, respecto de esta forma de obrar, que el art. 20 CPC contempla las
excepciones a la obligación de obrar mediante procurador común, que atienden, principalmente, a la
incompatibilidad de intereses. Cosa que será más fácil que suceda cuando se entablan distintas
acciones o se oponen distintas alegaciones o excepciones.

8. L

8.1. Panorama

Tradicionalmente, se habla de los terceros a propósito de los elementos subjetivos del proceso.
Ciertamente, para que podamos entender que existe un proceso, necesariamente va a haber personas
que lo sustenten. En principio, entonces, sólo quienes tienen un interés (o derecho) directo relacionado
con el objeto de debate son los sujetos que merecen un tratamiento. Ello sería cierto si fueran los únicos
que participan de la resolución del conflicto. Sin embargo, el proceso alcanza a más intervinientes que
las dos partes y el juez.

En este contexto, lo primero que debiéramos indicar es que, en rigor, existe un tercero cuando
hallamos a un sujeto que no tiene participación ni intervención alguna en un proceso (tercero
indiferente). Este tipo de situación, en principio, no tiene mayor relevancia para el Derecho procesal,
salvo para aquellos hipotéticos casos en que haya una afectación de sus derechos.

A los demás terceros, quienes sí constituyen propiamente objeto de estudio, se les denomina terceros
o partes indirectas y gozan de la particular condición de no ser parte actualmente en un juicio, pero de
poder constituirse como tal por algún interés (terceros interesados) que el ordenamiento jurídico
entiende que merece protección. Así, por su tratamiento en los arts. 22 y 23 CPC, se suele hablar de los
terceros excluyentes, coadyuvantes e independientes. La nota característica y común es que se trata de
personas que, en un principio, no debiesen verse afectadas, puesto que el efecto relativo de la
sentencia no genera consecuencias sino entre las partes, pero que, sin embargo, pueden ver
comprometida alguna consecuencia jurídica que, al afectarles directamente, determina el interés en la
participación del proceso del que no tienen, todavía, pertenencia.

Pero para completar el panorama faltaría indicar dos nociones más: existen terceros que sin tener un
derecho o interés en el resultado del juicio participan del mismo (terceros intervinientes) y, finalmente,
nos encontramos con el especial supuesto de los terceros que pueden participar a propósito del juicio
ejecutivo y la regulación de las tercerías.

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8.2. Terceros indiferentes

El tercero indiferente es el tercero por antonomasia. Es aquella persona que sólo puede ser definida
en forma negativa (Montero Aroca) como quien no es parte. De este modo, todo aquel que no es parte,
llanamente, es tercero. Esta es la regla general respecto de la mayoría de los procesos. Se es tercero
indiferente respecto de, prácticamente, la totalidad de los asuntos.

Entonces el tercero indiferente no participa, no tiene la potencialidad de hacerlo en el futuro, puesto

que, de lo contrario, en realidad estaremos señalando alguna otra de las categorías propuestas, ni le va
a afectar el resultado del pleito.

Esta categoría es la más sencilla de definir y en nuestra legislación se contempla esta posibilidad,
puesto que la sentencia solamente produce efectos respecto de las partes. Entonces, todo aquel que no
participa de aquellos efectos es el tercero. Existe un brocardo latino que lo define en términos muy
sencillos: res inter alios iudicata nocest nec prodest.

8.3. Terceros interesados: excluyentes, coadyuvantes e independientes

Los terceros interesados, en términos muy amplios, son aquellos sujetos que no son parte en un
proceso, pero gozan de la potencialidad de serlo. Por este motivo, la doctrina habitualmente habla de
partes indirectas, puesto que se pueden convertir en partes directas o partes, sin más calificativos.
Como lo señala la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de enero de 2016, rol Nº
10153-2015: "el tercero, una vez admitido en el pleito, se convierte en parte y tendrá los derechos,
deberes y cargas de ésta".

8.3.1. Terceros Excluyentes

 El tercero interesado es aquel sujeto que no forma, todavía, parte del actus trium personarum pero
que observa cómo se ven comprometidos sus derechos y, por lo tanto, se permite su participación del
proceso. Para estos supuestos, el CPC ha contemplado una regulación específica que pasamos a
explicar.

El art. 22 CPC incorpora a nuestro sistema a los denominados terceros excluyentes o intervinientes
por vía principal. Habitualmente, se pone de ejemplo la tercería de dominio (Stoehrel Maes) aunque, en
rigor, las tercerías del juicio ejecutivo tienen su propio estatuto en el Libro III, Título I, Párrafo 3º (en
idéntico sentido, Lillo). La regulación positiva señala que este tipo de tercería se promoverá cuando en
la secuela del juicio aparezca alguien reclamando derechos incompatibles con los de las partes. De este
modo, depende de la voluntad del tercero accionar en ese proceso, o bien iniciar uno por cuenta propia.

Nos encontraríamos ante, solamente, dos supuestos: el cumplimiento incidental y el recurso de

apelación. La falta de claridad sobre este punto no permite ser absolutamente categórico acerca de si
esta tercería ha de tramitarse antes del procedimiento de cumplimiento incidental (o en éste mismo) y si
es que, realmente, está diseñada para la incorporación en segunda instancia. Pese a existir excelentes
razones para no permitírsele una incorporación en la segunda instancia (Romero Seguel), lo cierto es
que la voz "secuela" y la regulación específica respecto del juicio ejecutivo no parecen conceder otra
alternativa. Adicionalmente, esta era una posibilidad que ya se concedía en las Partidas (Morón
Palomino). Pero ante dicho escenario, quedará extremadamente limitada la posibilidad de ejercer con
libertad la estrategia procesal al tener que respetarse todo lo obrado (sentencia de la ICA Temuco, 10
de junio de 2015, rol Nº 1178-2014).

Este tipo de tercero al incorporarse, evidentemente, va a sostener intereses opuestos al de las demás
partes y, para respetar sus derechos, se le va a permitir que, en conformidad al art. 16 CPC, pueda
realizar las alegaciones y rendir las pruebas que estime convenientes, con independencia de lo que
realicen sus contendores. En otras palabras, no va a estar sometido a la regla del procurador común.

En conclusión, este tipo de tercero, el excluyente, es aquel que sostiene una posición contraria a
quienes ya estaban en un proceso y se incorpora al mismo con el objeto de salvaguardar sus derechos.
Como tantas otras instituciones, la justificación principal es la economía procesal y el hecho de tratar de
evitar que la cosa juzgada de un proceso pueda producir contradicciones en otro. Adicionalmente,
habría que añadir que a toda persona con un interés legítimo debe permitírsele participar de un proceso
en el que se puedan comprometer sus derechos.

La falta de claridad en los conceptos y los límites a la plena decisión en la elección de la estrategia
han llevado a un uso escasísimo de este mecanismo y, finalmente, la jurisprudencia lo ha entendido casi
siempre en relación con cuestiones relativas al juicio ejecutivo resultante de la primera o única instancia.

8.3.2. Terceros Coadyuvantes

El tercero coadyuvante es aquel que ha permanecido como tercero respecto de un proceso iniciado,
pero que teniendo un interés actual en el resultado del mismo, decide intervenir sumándose al
procedimiento en el estado en que se encuentre.

Para que aquello se produzca debe tratarse de un derecho y no una mera expectativa y generará un
incidente que, de ser acogido, determinará la incorporación al procedimiento del hasta el momento
tercero, debiendo someterse a la representación por procurador común, sin perjuicio de hacer valer en
forma independiente sus derechos, cuando sea necesario.

Lo esencial en la caracterización de este tipo de tercero es que su pretensión se alinea con alguna de
las partes (pretensiones armónicas, concordantes y subordinadas con la parte a quien coadyuva —
sentencia de la Corte Suprema de 3 de octubre de 2016, rol Nº 19284-2016). Un tercero coadyuvante
es, en definitiva, un sujeto que se convierte en parte directa y va a colaborar con la estrategia de alguna
de las partes originales del proceso. En este entendido, adquirirá todos los derechos inherentes a la
condición de parte y, por lo tanto, podrá actuar en primera, segunda instancia e incluso interponer
recurso de casación ante la Corte Suprema (Núñez y Pérez-Ragone).

Así también lo ha entendido la Corte Suprema, quien a propósito de un recurso de protección y la

posibilidad de interponer recurso de apelación indicó "significa que está interesado directamente y es
afectado con tal pretensión y es, por tanto, parte en el proceso" (sentencia de la Corte Suprema de 18
de marzo de 2014, rol Nº 15863-2013).

Se suele mencionar como ejemplos a acreedores de una misma persona o a comuneros que debieran
compartir un interés análogo.

Sin embargo, hay que hacer algún matiz respecto de este tipo de intervención que la doctrina ha
llamado adhesiva simple, para diferenciarla de la adhesiva litisconsorcial. En este caso, en la
intervención adhesiva simple, tal y como defiende la doctrina (Chiovenda), el tercero acude al proceso a
ayudar a una parte porque está en sintonía con ella, pero ni se trata de justicia "platónica" (aunque
podría darse en algún caso muy cualificado, como el profesional que quiere limpiar su imagen), ni el
tercero pretende arrogarse para sí la cosa o el derecho, sino que para apoyar a una de las partes.

Por su parte, la intervención adhesiva litisconsorcial se caracteriza por existir un derecho que, si bien
está en armonía, es independiente y buscado por quien interviene. En este caso no hay una alegación a
favor de quien ya es parte, sino que se busca un derecho propio que coincide con el de la parte que ya
se encuentra en juicio. Es claramente, la siguiente categoría: el tercero independiente.

8.3.3. Terceros Independientes

Los terceros independientes, también contemplados en la regulación del art. 23 CPC, son aquellos
que sostienen un interés autónomo a las partes. Se caracteriza este por ser diverso, pero no
antagónico, al menos, con todas las demás partes. De este modo, no se contrapone a todos los que ya
son sujetos en el proceso, pero es cierto que tampoco su pretensión es armónica o concordante con
exactitud a alguna de las partes.

Nos encontramos, entonces, con que el Código de Procedimiento les confiere la prerrogativa de obrar
de la forma que más convenga a sus intereses, es decir, sin la obligatoriedad de comparecer mediante
la figura del procurador común.

En realidad, ha sido un supuesto bien excepcional dentro de nuestra jurisprudencia y, por dar un solo
ejemplo, podemos nombrar el del tercero que se opone al lanzamiento por ser ocupante del inmueble
sin defender a quien es lanzado, por una parte, ni cuestionar la existencia de la obligación o lo resuelto
en el procedimiento declarativo (véase la Causa rol Nº C-2977-2014, del Tercer Juzgado de Letras en lo
Civil de Temuco).
 8.4. Terceros intervinientes

Un supuesto de tercero sencillo de comprender es el del tercero interviniente. En rigor, podemos

hablar de un tipo de tercero —junto al indiferente— en tanto que no posee aquella eventualidad de
convertirse en parte (parte indirecta).

Observamos, así, a aquellos sujetos que participan del proceso, pero no ostentan la calidad de parte y
solamente se erigen en personas que prestan una función de utilidad en la comprensión del asunto.
Encontramos en esta categoría, claramente, a testigos y peritos. Ellos intervienen en el proceso, pero
alejados de la condición de parte, con el propósito de participar en el esclarecimiento de los hechos que
el juez tendrá a la vista a la hora de resolver sobre el fondo del asunto.

Finalmente, hay que destacar que los sujetos intervinientes deben estar desprovistos de intereses o
derechos, puesto que ello sería incompatible con la función para la que son traídos al proceso.

9. C

Para el Diccionario de la RAE, en su acepción jurídica, "comparecer" es "presentarse personalmente

o por poder ante un órgano público, especialmente ante un juez o tribunal". Este acto puede involucrar a
las partes directas del negocio judicial, pero también a personas ajenas al mismo, como los terceros,
peritos y testigos (Casarino). De esta manera, en un sentido restringido, debemos entender la
comparecencia como el acto por el cual una persona concurre ante los tribunales de justicia a fin de
intervenir en un asunto contencioso o voluntario, sea como actor, demandado o solicitante (Orellana;
Díaz Uribe).

9.1. Regla general de comparecencia

La regla general en materia de comparecencia como demandante, demandado o solicitante ante los
tribunales de justicia, señala que se debe actuar representado por alguna persona dotada de ius
postulandi. Sólo excepcionalmente, cuando el legislador procesal lo ha permitido de forma expresa, será
posible comparecer por sí mismo, sin contar con asesoría letrada.

El fundamento de esto tiene relación con que el ordenamiento jurídico procesal busca que las partes
puedan hacer valer adecuadamente sus pretensiones ante el tribunal y obtener la tutela de sus
derechos, para lo cual, dadas las características de los procedimientos judiciales, se requiere poseer
conocimientos técnico-jurídicos, que sólo se pueden conseguir mediante la aprobación de estudios en la
materia. Como ha indicado Ortells, se procura disminuir las posibilidades de realizar erróneamente los
actos procesales producto de la ignorancia de la persona que los ejecuta.
 Por otra parte, la defensa en juicio requiere la toma de decisiones que van a redundar en las reales
posibilidades de obtener una sentencia en favor de la parte. Debido a ello, se ha entendido que es mejor
contar con la serenidad y objetividad suficiente que sólo puede conseguir quien no ha tenido una
intervención directa en la controversia que ha motivado el inicio del juicio. De ahí que se haya sostenido
que aun cuando la parte tenga los conocimientos que la habiliten para actuar y comparecer en juicio por
sí misma, lo más recomendable es que un tercero la represente judicialmente. De ahí la famosa frase
de Abraham Lincoln: "El que se representa a sí mismo, tiene a un tonto por cliente".

Esta materia se encuentra regulada por el art. 4º del CPC, el que prevé que toda persona que deba
comparecer en juicio a nombre propio o como representante legal de otra, deberá hacerlo en la forma
que determine la ley, y esa ley no es otra que la Nº 18.120, que contiene las normas sobre
comparecencia en juicio.

De la lectura de los artículos 1º y 2º de la referida ley, queda claro que nuestro sistema procesal exige
la constitución de dos vínculos de representación: el patrocinio y el mandato judicial o poder. El primero
se puede contraer únicamente con los abogados habilitados, mientras que en el segundo pueden
intervenir personas que, sin ser abogados, poseen ciertos conocimientos jurídicos. Así, tanto la figura
del abogado patrocinante como la del apoderado deben estar presentes en todo negocio judicial, pues
ellos están llamados a ocuparse de diferentes aspectos del proceso (Figueroa y Morgado).

Se ha indicado que los orígenes del dualismo de representantes judiciales se remonta al Derecho
romano, del que luego pasó al derecho canónico y medieval, entendiéndose algunas veces que esto
consistía en una separación de personas, y otras, en una simple diferenciación de oficios (Chiovenda).
En el caso chileno, más bien se trata de esta última, pues es perfectamente posible que un abogado se
haga cargo de desempeñar tanto la función de patrocinante como la de apoderado.

9.2. Forma de comparecer ante los tribunales de justicia. Distinción

Partiendo desde la regla general que se planteaba en el apartado anterior, nuestra legislación ha
previsto ciertas diferencias a la hora de regular la comparecencia dependiendo del tribunal ante el que
se tramita el asunto, tal como se ha regulado por el COT y la ley Nº 18.120.

9.2.1. Ante los tribunales inferiores

Para comparecer ante los tribunales que generalmente están llamados a conocer y resolver el asunto
en primera instancia, las partes deben designar a un abogado patrocinante y a un mandatario judicial
que los represente en la sustanciación del proceso. No obstante, se han previsto varias situaciones de
excepción (art. 2º ley Nº 18.120 y otros cuerpos normativos que se indicarán), en las cuales las partes
pueden realizar por sí mismas los diferentes actos del proceso, sin requerir de asistencia letrada,
asumiendo todos los peligros que esto puede implicar. A saber:

— Cuando el juez autorice a la parte a comparecer y defenderse personalmente, atendida la

naturaleza y cuantía del litigio o las circunstancias que se hicieren valer. Por tanto, en este supuesto, la
parte debe comparecer por sí misma ante el tribunal y solicitar se le autorice a prescindir de la asesoría
letrada.

— Cuando el procedimiento se sustancie en aquellos departamentos en que el número de abogados

sea inferior a cuatro, lo que será determinado por la Corte de Apelaciones respectiva.

— En los procedimientos referentes a solicitudes sobre pedimentos o manifestaciones de minas que

se formulen ante los tribunales, sin perjuicio de cumplirse tales exigencias respecto de las tramitaciones
posteriores a que den lugar.

— En los procesos originados a partir del ejercicio de los recursos de amparo y protección.

— Cuando la parte actúe como denunciante en un proceso de naturaleza criminal.

— Tratándose de asuntos que conozcan los jueces de Policía Local, salvo aquellos en que se solicite
la regulación de daños y perjuicios por un monto que supere las cuatro unidades tributarias mensuales
(art. 7º inc. 2º ley Nº 18.287).

— En general, en los procedimientos de familia las partes deberán contar con abogado patrocinante y
apoderado, a menos que el juez en caso necesario las exceptúe expresamente y por motivos fundados.
No obstante, tratándose de los procedimientos especiales (medidas de protección, violencia
intrafamiliar, etc.), la regla es totalmente opuesta: las partes podrán comparecer y actuar sin necesidad
de mandatario judicial ni de abogado patrocinante, salvo que el juez lo estime necesario (art. 18 ley Nº
19.968).

— En ciertas actuaciones procesales específicas la ley dispone que el juez puede exigir la
participación personal de las partes, como la asistencia al comparendo de conciliación (art. 264 CPC).

9.2.2. Ante las Cortes de Apelaciones

Por regla general se deberá actuar representado por mandatario y abogado patrocinante, pero existen
procesos en los que se puede actuar personalmente, como en los recursos de amparo y protección, los
que deben ser conocidos en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 COT).

En todo caso, cuando se deba proceder a la vista de la causa ante la Corte; vale decir, proceda
escuchar alegatos antes del pronunciamiento de la decisión, esta gestión deberá realizarse siempre
mediante representación letrada. Esto se debe a que por mención expresa del art. 527 del COT, las
defensas orales sólo se pueden hacer por abogado habilitado o por un postulante de las Corporaciones
de Asistencia Judicial.

Por último, tratándose del litigante rebelde, se ha dispuesto que éste solamente puede comparecer
por medio de abogado habilitado o procurador del número (art. 398 inc. 2º COT).
 9.2.3. Ante la Corte Suprema

Tratándose del tribunal de justicia de más alta jerarquía de la República, las posibilidades de
actuación se ven restringidas, pues no se permite que las partes actúen por sí mismas, sino que
siempre representadas, encargo que se puede confiar únicamente a un abogado habilitado o a un
procurador del número (art. 398 inc. 1º COT).

10. S

10.1. Muerte de la parte que obra por sí misma

Dado que lo normal es que las partes comparezcan debidamente representadas ante los tribunales de
justicia ¿o sea, a través de un abogado patrocinante y un apoderado¿, su fallecimiento no produce
ningún efecto procesal. Esto se debe a que el mandato judicial no termina por la muerte del mandante
(art. 529 COT), de modo que el apoderado tendrá la obligación de seguir actuando en el proceso a
nombre de la parte.

Ahora bien, si durante la sustanciación del proceso fallece alguna de las partes que obra por sí misma
(actuación que, como se apuntó, sólo es posible en primera y segunda instancia), no habrá dejado a
nadie que la represente en estas gestiones. En este escenario hay que estar a lo que dispone el art. 5º
del CPC, según el cual producido el deceso de la parte:

1. Se suspenderá el procedimiento;

2. Deberá notificarse a los herederos, a fin de que tomen conocimiento formal de la existencia del
proceso y del estado en que se encuentra, y

3. Si los herederos desean intervenir en el proceso, tendrán que hacerlo en el plazo establecido para
contestar la demanda en el procedimiento ordinario, el que variará dependiendo de si éstos han sido
notificados en la misma comuna en que tiene su asiento el tribunal o fuera de ella.

La parte sobreviviente ¿no el tribunal de la causa, dentro de un modelo procesal gobernado por el
principio de pasividad¿ tendrá la carga de poner en conocimiento del juez el fallecimiento de su
contraparte y solicitar la suspensión del procedimiento. Luego de ello, deberá encargar la notificación a
los herederos, a fin de que, si así lo estiman, comparezcan al juicio. Lo usual será que todo esto suceda
cuando la parte que litigue personalmente sea el demandado, pues en caso de fallecimiento del
demandante es bastante improbable (por no decir poco recomendable) que la contraparte notifique a los
herederos. No obstante, se ha indicado que si no lo hace, estando suspendido el procedimiento por la
defunción del litigante, posteriormente no podrá pedir el abandono del procedimiento (Figueroa y
Morgado). Sea como fuere, lo que no puede hacer el sobreviviente es seguir adelante con la tramitación
del proceso teniendo conocimiento de la muerte de la otra parte, pues se expone a la declaración de
nulidad de todo lo que se haya obrado a partir de ese momento.
 Como bien apunta Casarino, la exigencia de poner el estado del juicio en conocimiento de los
herederos supone que éstos previamente deben haber aceptado la herencia. Por tanto, si la parte ha
dejado herederos, pero ninguno se ha pronunciado al respecto, el interesado podrá demandarlos para
que acepten o repudien la herencia (art. 1232 CC). Si aceptan la herencia, ya se estará en condiciones
de emplazarlos al juicio. Por el contrario, si no hay herederos, o los existentes repudian la herencia, se
puede solicitar la declaración de herencia yacente con la consiguiente designación de un curador de la
herencia. A éste se le practicará la notificación y, con ello, se estará en condiciones de reiniciar la
marcha del juicio.

10.2. Cesación de la representación legal

El art. 9º del CPC regula el caso en que durante la tramitación del juicio se ponga término, por
cualquier motivo, a la representación legal que tiene una persona respecto de otra (tal como ocurre, por
ejemplo, entre el padre y el hijo, el adoptante y el adoptado o el curador y su pupilo). Dicha
representación podría terminar por sentencia judicial o por haber alcanzado el representado la mayoría
de edad.

Si bien podría pensarse que el término de la representación legal tiene un efecto directo sobre el
proceso, perdiendo de inmediato el representante sus facultades para actuar a nombre de la parte del
juicio, la disposición legal citada señala que esta representación seguirá vigente, siendo válidos los
actos que ejecute el representante, hasta que ocurra una de las siguientes situaciones:

1. La parte representada comparezca en el juicio, o

2. Exista constancia en el proceso de que se ha notificado al representado acerca de la cesación de la

representación y el estado en que se encuentra el juicio. Será deber del representante gestionar para
que se practique esta diligencia en el plazo que el tribunal señala, bajo pena de multa y de responder de
los perjuicios que de ello resulten.

10.3. Representación judicial de las personas jurídicas

El art. 8º del CPC se encarga de regular a quien le corresponde la representación judicial de las
personas jurídicas de derecho privado. De esta manera, se establece que tratándose de sociedades
civiles o comerciales, esta función recae en su gerente o administrador, mientras que en el caso de las
corporaciones o fundaciones corresponderá a su presidente. Se agrega que los mencionados se
entenderán autorizados para litigar a nombre de las personas jurídicas con las facultades ordinarias del
mandato judicial, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de
la sociedad o corporación. Por tanto, gerente, administrador o presidente, según sea el caso, estarán
autorizados para intervenir en todos los trámites e incidentes del juicio, hasta la ejecución completa de
la sentencia definitiva. A esto hace excepción el art. 49 inc. 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, según la cual el gerente o gerente general de estas sociedades estará investido de todas las
facultades que pueden conferirse mediante el mandato judicial (ordinarias y extraordinarias).
 La norma citada regula únicamente la representación de las personas jurídicas de derecho privado,
de modo que respecto a las de derecho público deberá estarse a lo que disponga la ley que las regula o
sus estatutos. Así, la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado establece que a su presidente y
a los abogados procuradores fiscales les corresponde la representación judicial, entre otros, del Estado
y del Fisco (arts. 18 y 24). Por su parte, las Municipalidades son representadas judicialmente por su
alcalde (art. 63 ley Nº 18.695), mientras que en el caso de las iglesias y organizaciones religiosas, habrá
que estar a lo que dispongan sus estatutos.

10.4. Representación de ausentes

La doctrina está conteste en que por persona ausente debe entenderse a aquella que no se
encuentra dentro del territorio de la República, situación en la cual se aplican una serie de disposiciones
que tienen por objetivo permitir que se inicie un proceso en su contra y, a la vez, que otra persona actúe
en el mismo en defensa de los derechos del ausente.

Pueden darse diversas hipótesis respecto del ausente:

1. Si hay motivo fundado para temer que una persona que se pretende demandar se ausentará en
breve tiempo del país, o sea, pasará a estar ausente, se podrá solicitar una medida prejudicial
preparatoria destinada a que dicha persona constituya un apoderado en el lugar donde va a entablarse
el juicio, a fin de que éste la represente y responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombrársele un curador de bienes (art. 285 CPC).

2. Si la persona ha salido del territorio nacional y no ha dejado un mandatario que la represente, la

forma de proceder será diferente si se conoce o no su paradero. En todo caso, el punto de partida será
realizar las gestiones para verificar que no ha otorgado un mandato judicial antes de su ausencia, para
lo cual, por ejemplo, se deberá rendir información sumaria referente a las búsquedas infructuosas de un
mandato judicial en las notarías que correspondan al último domicilio del ausente en el territorio
nacional. Establecido aquello, se procederá de la siguiente manera:

— Si se sabe su paradero, deberá notificársele la demanda a través de exhorto internacional.

— Si no se sabe su paradero, se deberá solicitar que lo represente el defensor público mientras el

ausente no cuente con un mandatario debidamente habilitado para actuar en el juicio (art. 367 inc. 2º
COT). Dado que esta representación es facultativa para el defensor público, podrá no asumirla, caso en
el cual al ausente se le nombrará un curador de bienes (arts. 367 COT, 845 CPC y 473 CC).

3. Por último, si el ausente ha dejado constituido mandatario antes de abandonar el territorio nacional,
habrá que estarse a las facultades que le haya concedido. De esta forma:

— Si el mandatario está autorizado para obrar en juicio o se le ha concedido un poder general de

administración, todo el que tenga interés en ello podrá exigir que tome la representación del ausente,
justificando que ha aceptado el mandato expresamente o ha ejecutado una gestión cualquiera que
importe dicha aceptación. Esto comprende incluso la posibilidad de notificarle nuevas demandas contra
el ausente (art. 11 CPC).
 — Si al apoderado se le ha prohibido contestar nuevas demandas, éste no ha aceptado el encargo o
el mandato otorgado se refiere a negocios diferentes al proceso iniciado contra el ausente, se deberá
proceder igual que en el supuesto en que no hubiere constituido mandatario.

11. P

11.1. Cuestiones generales. Concepto

El patrocinio consiste en la exigencia legal de contar con asesoría letrada en la tramitación de la

inmensa mayoría de los procesos judiciales, cualquiera sea su naturaleza, ya sea que se trate de
asuntos contenciosos o voluntarios. Su objetivo esencial es asegurar la debida y correcta defensa de los
derechos de las partes del pleito, mediante la intervención de un abogado a quien se le encomienda
definir la dirección técnica de la defensa de su representado.

Se ha indicado que se trata de una forma especial de mandato judicial, por lo tanto, consiste en un
acto bilateral y solemne ¿que debe constar por escrito¿ y que sólo puede ser celebrado con un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión (Casarino; Jorquera; Lenin), a quien se le confía la
responsabilidad de llevar a cabo la supervisión jurídica del pleito (Díaz Uribe). El abogado se hace
responsable de la marcha y el resultado de la causa, incurriendo en responsabilidad para con su cliente
en el caso de negligencia u otros actos que vayan en su detrimento o contra sus intereses.

En síntesis, al abogado patrocinante se le encarga la definición de la estrategia jurídica de defensa,

para lo cual debe configurar la teoría del caso, decidir los argumentos fácticos y jurídicos que se
emplearán por la parte, determinar los medios de prueba que se emplearán, evaluar las posibilidades de
recurrir y alegar ante los tribunales superiores (Quezada).

El abogado puede tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones,

gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto (art. 1º ley Nº 18.120), para lo cual se
ha indicado que previamente el patrocinado deberá conferirle poder al abogado (Correa Selamé). No
obstante, pensamos que de la sola lectura de la norma queda en claro que el patrocinante tiene esta
facultad por el solo hecho de serlo.

11.2. Constitución de patrocinio

Por disposición legal expresa, la primera presentación de cada parte o interesado en asuntos
contenciosos o voluntarios, ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial,
deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Esta obligación se
entiende cumplida por el hecho de que el abogado ponga su firma, señalando además su nombre,
apellido y domicilio, en el primer escrito que presente la parte o solicitante en el juicio respectivo. En la
práctica esto se cumple incluyendo esta designación en un otrosí de la respectiva presentación,
generalmente unido al nombramiento del apoderado judicial.

Sobre este punto, no podemos dejar de consignar que actualmente también se acepta la constitución
del patrocinio de forma verbal en los procedimientos orales (penal, familia y laboral), cuestión que se
lleva a cabo al inicio de la audiencia respectiva.

Ejemplo de constitución de patrocinio y poder

PATROCINIO Y PODER

S. J. L. EN LO CIVIL DE CURICÓ (1º)

MIGUEL ALEJANDRO FARÍAS DURÁN, Cédula

Nacional de Identidad Nº 15.852.146-7, chileno, chofer,
domiciliado en Carmen Nº 55, Curicó, demandado, en
causa sobre comodato precario, caratulada "ZÁRATE
CON FARÍAS", rol Nº 759-2017, a US. respetuosamente
digo:

Que vengo en designar abogada patrocinante y conferir

poder a doña XIMENA ANDREA ROJAS BARRUETO,
abogada habilitada para el ejercicio de la profesión,
domiciliada en Arauco Nº 88, Curicó, con todas y cada
una de las facultades contempladas en el artículo 7º del
Código de Procedimiento Civil, las cuales doy por
expresamente conocidas y reproducidas para todos los
efectos legales.

POR TANTO, y en virtud de lo expuesto y lo dispuesto

en los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 18.120, que establece
normas sobre comparecencia en juicio,

RUEGO A US. tener por conferido patrocinio y poder.

11.3. Sanción para la falta de designación de abogado patrocinante

Si la primera presentación realizada por la parte o interesado no cumple con la designación del
abogado patrocinante, el tribunal no la proveerá y la tendrá por no presentada para todos los efectos
legales. Las resoluciones que se dicten al respecto no serán susceptibles de recurso alguno.

Así, pareciera que no es posible subsanar esta situación, ni aun en caso de error de hecho cometido
por el tribunal. De ahí que tratándose de la demanda o solicitud, ésta deberá ser ingresada de nuevo,
siempre que no hayan transcurrido los plazos de prescripción o caducidad establecidos por la ley
(Quezada).

11.4. Vigencia y terminación del patrocinio

Tal como apunta el inc. 3º del art. 1º de la ley Nº 18.120, el abogado conserva su patrocinio y
responsabilidad mientras en el proceso no haya testimonio de la cesación de dicho patrocinio. Por tanto,
pasemos ahora a analizar los motivos de cesación:

11.4.1. Renuncia del abogado patrocinante

Por diversos motivos, que pueden ir desde conflictos éticos hasta el incumplimiento de las
obligaciones contraídas, el abogado patrocinante puede tomar la decisión de no continuar con la
asistencia jurídica de la parte que representa. En tal caso, deberá presentar un escrito al tribunal
informándolo de su decisión y solicitándole que ponga en conocimiento de su renuncia a la parte
patrocinada (o sea, que sea notificada), junto con el estado en que actualmente se encuentra el juicio.
No obstante, por el solo hecho de esta comunicación no se pone término inmediato a la responsabilidad
del abogado, pues todavía deberán transcurrir 15 días hábiles contados desde la notificación, a menos
que antes del cumplimiento de este plazo, la parte designe un nuevo abogado que la patrocine, ya que
desde ese momento termina inmediatamente el patrocinio original, asumiendo el nuevo abogado toda la
responsabilidad sobre la dirección técnico-jurídica de la defensa.

Escrito de renuncia al patrocinio y poder

EN LO PRINCIPAL: Renuncia al patrocinio y poder.

OTROSÍ: Solicita se practique notificación a persona que
indica.

S. J. DE FAMILIA DE ANTOFAGASTA

RODRIGO IGNACIO JOFRÉ ROJAS, cédula nacional

de identidad Nº 10.264.356-K, abogado, por la parte
demandante en causa sobre relación directa y regular,
caratulada "CASTILLO con GONZÁLEZ", RIT C-1488-
2017, a US., respetuosamente digo:
 Por este acto vengo en renunciar al patrocinio y poder
que me fuera conferido por el actor don MANUEL
CASTILLO MUÑOZ, debido a que el patrocinado ha
ocultado y falseado información esencial para la gestión
de su defensa, además de lo cual, ha incumplido con el
pago de las remuneraciones pactadas.

POR TANTO,

RUEGO A US. tener presente la renuncia al patrocinio y

poder conferido en la presente causa.

OTROSÍ: SÍRVASE US., notificar por carta certificada a

don MANUEL CASTILLO MUÑOZ, la renuncia al
patrocinio y poder presentado en lo principal de este
escrito, en su domicilio ubicado en Sarmiento Nº 420,
Antofagasta.

Presentado el escrito anterior, el tribunal dictará una

resolución del siguiente tenor:

Antofagasta, veinte de abril de dos mil dieciséis.

A lo principal: Atendido el estado de la causa, téngase

presente y tómese nota en el sistema.

Al otrosí: Como se pide.

Notifíquese por correo electrónico.

RIT: C-1488-2017.

Proveyó doña CAROLINA MARDONES LÓPEZ, Jueza de

Familia.
 11.4.2. Por la muerte del abogado

A diferencia de lo que ocurre en caso del fallecimiento de la parte (art. 529 COT), la muerte del
abogado provoca la extinción del patrocinio. De presentarse esta situación, el interesado, en la primera
presentación que hiciere con posterioridad al fallecimiento, deberá designar a otro abogado que asuma
el patrocinio de la causa. De no designar a este nuevo abogado con las formalidades que señala la ley,
las gestiones procesales que realice se tendrán por no efectuadas para todos los efectos legales.

11.4.3. Por la revocación de la parte

Consiste en una decisión unilateral de la parte litigante, a raíz, por ejemplo, de que ha perdido la
confianza en su abogado o que éste ha realizado una defensa deficiente. La revocación deberá
formularse por escrito ante el tribunal y en el mismo documento la parte debería designar a otro
patrocinante. Como lo usual será que el abogado sea a la vez patrocinante y mandatario, la revocación
y nueva designación se harán conjuntamente.

En todo caso, también se ha apuntado que esta revocación podría ser tácita, cuando la parte designa
a un nuevo abogado patrocinante (Casarino).

Ejemplo de la suma del escrito

EN LO PRINCIPAL: Revoca patrocinio y poder. EN EL

OTROSÍ: Confiere nuevo patrocinio y poder.

11.4.4. Por pérdida de las condiciones para ser abogado patrocinante

Esto se produce en caso de que el abogado haya sido objeto de una sanción disciplinaria de
suspensión del ejercicio de la profesión, por haber incurrido en alguna de las conductas previstas en el
COT (arts. 530 y ss.).

11.4.5. Por haber terminado el proceso

Lo usual será que el patrocinio se confiera para la gestión de un asunto judicial determinado, de modo
que al terminar el proceso se pone término a la representación del abogado patrocinante.
 12. M

12.1. Conceptos generales. Mandato civil y judicial

El mandato consiste en un contrato regulado por el Derecho civil, a través del cual una persona confía
la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera
(art. 2116 CC). La parte que hace el encargo recibe el nombre de mandante o poderdante, mientras la
que lo recibe se denomina mandatario, apoderado o procurador.

Teniendo presente lo anterior, el mandato judicial puede ser definido como un contrato a través del
cual una persona que interviene o pretende intervenir en un proceso judicial determinado, contencioso o
voluntario, le encarga su representación a otra, que realiza las actuaciones judiciales a nombre y riesgo
del mandante, recibiendo por ello, usualmente, el pago de honorarios.

El mandato judicial presenta varios aspectos que lo diferencian del mandato civil, a saber:

— El mandato judicial es solemne, pues la ley ha establecido el cumplimiento de ciertas formalidades

a la hora de su constitución, tal como se indica en el art. 6º del CPC.

— La labor de mandatario judicial sólo la pueden desempeñar ciertas categorías de sujetos, en

particular, aquellos que poseen ius postulandi (art. 2º ley Nº 18.120).

— El mandato judicial no termina por el fallecimiento del mandante (arts. 396 y 529 COT).

La gestión del encargo exige que el apoderado actúe con un nivel medio de diligencia. Si bien el
incumplimiento de esta obligación no vicia los actos del procedimiento, hará que el mandatario sea
responsable de indemnizar los perjuicios que su actuación haya causado a su poderdante. Por su parte,
si es el mandante el que no paga los honorarios pactados con su representante, el ordenamiento
procesal ha establecido que el juicio para el cobro de honorarios por servicios profesionales prestados
en juicio se sustanciará de acuerdo al procedimiento sumario o según la ritualidad prevista para los
incidentes (art. 697 CPC).

12.2. Formas de constituir el mandato judicial

Así como ocurre respecto del patrocinio, y salvo los casos de excepción, en la primera presentación
ante los tribunales de justicia, la parte o interesado deberá constituir o acreditar el nombramiento de un
mandatario judicial. La forma en que esto debe llevarse a cabo, a fin de que el mandato celebrado
otorgue poder suficiente al representante, ha sido establecida por el art. 6º del CPC, sin perjuicio de que
en la práctica forense también se ha aceptado una modalidad adicional. De esta forma, el mandato
judicial se puede constituir:

a) Por escritura pública otorgada ante notario u oficial de Registro Civil a quien la ley confiera esta
facultad. Este último sólo puede hacerlo en las comunas en que no tenga asiento un notario. En la
práctica, la persona interesada en conferir mandato judicial concurre a la notaría y suscribe una
escritura pública donde designa como mandatario judicial a una persona dotada de ius postulandi. No
es necesario que el apoderado intervenga en la suscripción de la escritura pública, sino que basta con
que comparezcan únicamente la parte y el notario. De esta forma, este mecanismo puede utilizarse
para conferir un mandato judicial a distancia. El contrato se perfecciona cuando el mandatario realiza
actos en cumplimiento del mismo.

Su costo hace que sea una de las formas menos utilizadas de constitución del mandato judicial,
aunque tiene la ventaja de que permite la designación de mandatario judicial para un proceso vigente
y/o cualquier gestión judicial contenciosa o voluntaria que se presente en el futuro.

b) Por medio de un acta extendida ante un juez de letras o un juez árbitro y suscrita por todos los
otorgantes. Se usa principalmente en los juicios arbitrales. Se le denomina poder apud acta y consiste
en el otorgamiento de poder durante la realización de un comparendo, del que se levanta un acta que
es firmada por los comparecientes.

c) A través de una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que está
conociendo de la causa o del funcionario que haga las veces de ministro de fe en los tribunales cuya
estructura orgánica no contempla la figura del secretario. Esto último se presenta en todos los tribunales
creados a partir de las reformas procesales en materia penal, de familia y del trabajo, en donde
generalmente el jefe de la unidad de administración de causas debe autorizar los mandatos judiciales
(art. 389 G COT).

En la práctica, esta forma de constitución del mandato constituye la regla general y se materializa a
través de la inclusión de su otorgamiento en un otrosí del primer escrito que presenta la parte o
interesado, o en un escrito separado posterior. Este documento deberá ser firmado por el poderdante y
su mandatario, para luego ser autorizado por el ministro de fe, luego de la verificación de las firmas y la
voluntad de los celebrantes.

d) Tratándose de procedimientos orales, se acepta que las partes puedan conferir verbalmente
mandato judicial a alguna de las personas habilitadas para defenderlas en dichas actuaciones. De esta
forma, en la práctica el mandato se constituye al inicio de la audiencia respectiva, obviamente en
presencia del juez de la causa, quien ante la información que en este sentido le provee el letrado, le
pregunta a la parte si desea conferir poder a quien le acompaña en dicho acto, así como las facultades
que le concede. De ser afirmativa la respuesta (lo que usualmente sucederá) se da por conferido el
mandato judicial para todos los efectos legales. Dicha gestión quedará incorporada en el registro de
audio de la audiencia, así como en el acta en donde el oficial de sala consigna un resumen de todo lo
sucedido en ella.

12.3. Facultades del mandatario judicial

 Se ha indicado que una vez constituido el mandato judicial, el apoderado asume el papel de la parte,
interviniendo directamente en todas las diligencias del juicio y notificándosele todas las resoluciones que
se dicten en él, salvo que se trate de diligencias que no se entiendan comprendidas en el encargo o el
tribunal requiera la intervención personal de la parte.

Sea como fuere, de la lectura del art. 7º del CPC, es posible establecer tres tipos de facultades que
pueden concederse al mandatario judicial, de modo que se distingue entre facultades ordinarias o
esenciales, de la naturaleza y extraordinarias.

12.3.1. Facultades ordinarias o esenciales

Son aquellas que permiten que el apoderado pueda intervenir, en representación de su mandante, en
todos los trámites del juicio, sea que se promuevan por la vía principal, reconvencional o incidental. En
otras palabras, el mandato judicial permite que el representante actúe en todo el proceso, hasta la
ejecución completa de la sentencia. Lo anterior se entiende en el contexto en que el apoderado sea
alguna de las personas a quienes se les puede confiar este encargo, como asimismo, que para la
gestión específica el tribunal no haya exigido la intervención de la parte misma (art. 7º inc. 1º CPC).

Por expresa disposición legal, son nulas las cláusulas en que se nieguen o limiten estas facultades.

En el ejercicio de las facultades ordinarias, el apoderado podrá presentar o contestar la demanda,

retirarla, oponer excepciones dilatorias, formular incidentes ordinarios o especiales, apelar, presentar
pruebas, alegar ante las Cortes ¿siempre que sea abogado habilitado o postulante de la Corporación de
Asistencia Judicial¿, solicitar la ejecución de la sentencia, etc.

12.3.2. Facultades de la naturaleza

Las facultades de la naturaleza son aquellas que están incluidas en las atribuciones que se le
conceden al representante, pero que a diferencia de las facultades esenciales, pueden ser negadas por
la voluntad del poderdante.

Este es el caso de la facultad de delegar el mandato judicial, que se entiende conferida sin mención
expresa, pero que puede ser excluida por decisión del mandante. Esto va en el mismo sentido de lo
estipulado en el artículo 2135 del CC, que permite que el mandatario delegue el encargo si no se le ha
prohibido. No obstante, a diferencia de lo que ocurre respecto al mandato judicial, la delegación del
mandato civil, no autorizada o ratificada expresa o tácitamente por el mandante, no da derecho a
terceros contra éste por los actos del delegado (art. 2136 CC).

Sobre este aspecto, hay que mencionar que se ha entendido que la facultad de delegar el mandato, si
bien es de la naturaleza de este contrato, sólo la tiene el apoderado original, no pudiendo ejercerla a su
vez también el delegado. De ahí que no se permita el delega de delega.
 Figueroa y Morgado han apuntado que la delegación generará un vínculo jurídico directo entre el
mandante y el delegado, surgiendo obligaciones recíprocas, sin perjuicio de lo cual el mandatario será
responsable si delega el encargo en una persona inidónea.

Ejemplo de escrito de delegación de mandato o poder

DELEGA PODER.

S. J. L. DE PUNTA ARENAS (3º)

MARCELA PARRA DÍAZ, abogada, por la parte

demandante, en causa sobre nulidad de contrato,
caratulada "MOYA con CONTRERAS", rol Nº 588-2016, a
US. respetuosamente digo:

Por este acto vengo en delegar el poder que me fue

conferido en esta causa a la habilitada en Derecho, doña
ANGÉLICA YÁÑEZ SALAS, Cédula Nacional de Identidad
Nº 17.987.002-3, estudiante de quinto año de la carrera
de Derecho de la Universidad de Talca, de mi mismo
domicilio, otorgándole todas las facultades de ambos
incisos del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil,
las que doy por conocidas y enteramente reproducidas en
esta presentación para todos los efectos legales.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y dispuesto en

el art. 7º del CPC,

RUEGO A US., tener presente la delegación de poder.

12.3.3. Facultades extraordinarias

Son aquellas que necesitan mención expresa para que se entiendan comprendidas en el mandato
judicial. En principio, si el mandante tiene la voluntad de conferir una o más de estas facultades, debería
indicarlas individual y expresamente, pero en la práctica se acepta una mención genérica de todas ellas.
Así, es posible encontrar una mención genérica a todas las facultades, para luego excluir expresamente
aquellas que no se desee conferir. De esta forma, para conferir estas facultades se emplea la fórmula
"se confiere poder a XX con todas las facultades previstas en ambos incisos del art. 7º del CPC" o bien,
si sólo se entregan algunas, hacer mención expresa de cada una de ellas. Además, si la voluntad es
atribuir la mayoría de las facultades, es posible utilizar la fórmula anterior, agregando, por ejemplo,
"salvo las de percibir y comprometer".

Entre las facultades extraordinarias se incluye:

a) Desistirse en primera instancia de la acción deducida; vale decir, desistirse de la demanda en

primera instancia. Constituye un incidente especial, por medio del cual el actor comunica al tribunal su
deseo de no perseverar con la sustanciación del proceso. Como la ley se refiere únicamente a la
primera instancia, la posibilidad de desistirse en el segundo grado o ante el tribunal de casación debe
entenderse como una facultad ordinaria.

b) Aceptar la demanda contraria. Se refiere al allanamiento del demandado, por medio del cual acepta
las pretensiones contenidas en la demanda. Producido este hecho, se omite la etapa probatoria y el
juez debe citar a las partes a oír sentencia (art. 313 CPC). Dado que el demandado desiste de ejercer
su derecho de defensa y asume las consecuencias negativas que ello le acarreará, aparece más que
justificado que se requiera que la parte le haya conferido expresamente esta facultad al apoderado.

c) Absolver posiciones, o sea, declarar en el juicio. En este sentido, es posible que el apoderado de la
parte declare en el juicio cuando la contraria ha solicitado la práctica de esta prueba, sin perjuicio de lo
cual el juez puede exigir la comparecencia personal de la parte. Valga aclarar que podrá solicitarse la
declaración del mandatario de la parte respecto de hechos propios en el pleito, aun cuando no tenga
poder para absolver posiciones (art. 396 CPC).

d) Renunciar los recursos o los términos legales. Esta facultad comprende tanto la de manifestar que
no se ejercerán los recursos (estando pendiente aún su plazo de interposición), como que se renuncia a
los plazos legales concedidos para la realización de una gestión, faltando días para su vencimiento.

Dado que la renuncia puede ser expresa o tácita, se ha indicado que esta facultad extraordinaria sólo
está referida a la expresa, entendiéndose la tácita comprendida dentro de las facultades ordinarias, que
permiten dejar de ejercer un derecho o de realizar un acto procesal.

e) Transigir. Consiste en la posibilidad de celebrar el contrato de transacción previsto en el art. 2446

del Código Civil. Siendo un equivalente jurisdiccional, la transacción permite poner fin a un litigio
pendiente o evitar un litigio eventual.

Se ha sostenido que esta facultad extraordinaria no debe entenderse referida sólo a la transacción
propiamente tal, sino también a otros equivalentes, como la conciliación o el avenimiento (Díaz Uribe;
Figueroa y Morgado).

f) Comprometer. Se refiere a la facultad de celebrar el contrato de compromiso, destinado a sustraer

un asunto del conocimiento de los tribunales ordinarios y someterlo al fallo de jueces árbitros.

g) Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores. Esto quiere decir que en caso de someter el
asunto a arbitraje, el mandatario tenga la facultad para acordar que el árbitro siga las reglas de
procedimiento que hayan acordado las partes o, en subsidio, el CPC, para luego fallar obedeciendo a lo
que su prudencia y equidad le dictaren.

h) Aprobar convenios. Los convenios eran una institución propia de los procedimientos de quiebra, de
modo que habiéndose modificado la Ley de Quiebras en el 2015, esta facultad debe entenderse
actualmente referida a la posibilidad de suscribir un acuerdo de reorganización judicial en el marco de la
Ley Nº 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas.
 i) Percibir. Consiste en la facultad de recibir las sumas de dinero o valores que obtenga la parte
representada en el proceso.

El art. 2º inc. 6º de la ley Nº 18.120 dispone que si el apoderado carece de todas o algunas de las
facultades extraordinarias, los escritos que tengan relación con estas gestiones deberán ser firmados en
conjunto por la parte y el procurador, ante el secretario del tribunal o el jefe de la unidad administrativa
respectiva.

12.3.4. Sanción por no constitución oportuna del mandato judicial

Si la parte se presenta ante el tribunal sin haber constituido legalmente el mandato, el tribunal deberá
limitarse a ordenar la debida constitución del mismo dentro de un plazo máximo de tres días. Vencido el
plazo indicado, y sin necesidad de otro trámite, se tendrá la solicitud por no presentada para todos los
efectos legales. Las resoluciones dictadas sobre esta materia no son susceptibles de recurso alguno.

Ante el incumplimiento de la parte o interesado, el tribunal dictará una resolución con el siguiente
contenido:

Temuco, quince de septiembre de dos mil diecisiete.

Para proveer, venga en forma el poder dentro de

tercero día hábil, bajo el apercibimiento del artículo 2º de
la ley Nº 18.120.

Proveyó don IGNACIO SEBASTIÁN BAEZA

CONTRERAS, Juez Titular.

12.4. Vigencia y terminación del mandato judicial

En este aspecto, el mandato judicial sigue, con las adecuaciones del caso, las mismas reglas
señaladas para el patrocinio. De este modo, una vez constituido, durará mientras no haya testimonio de
su cesación, lo que podrá ocurrir por la muerte, renuncia o pérdida del ius postulandi del mandatario, la
revocación del poderdante o la terminación del proceso respectivo.
 12.5. Agencia oficiosa

La agencia oficiosa ¿regulada en los incisos 3º y 4º del art. 6º del CPC¿ es una excepción a la
exigencia de contar con un mandato legalmente constituido para que una persona pueda actuar en
juicio en representación de otra. Se ha indicado que consiste en un acto jurídico unilateral por el que
una persona (agente oficioso o gestor) realiza gestiones en el proceso a nombre de la parte (Quezada),
sin haber celebrado previamente con ella un mandato judicial, razón por la cual el agente debe ofrecer
garantía de que posteriormente se ratificará lo obrado a su nombre.

Normalmente, la garantía de ratificación ofrecida por el gestor consistirá en la constitución de una

fianza, llamada fianza de rato o de ratificación. En ella se individualizará a una o más personas que se
obligan a responder de los perjuicios causados con el accionar del agente oficioso si éste no lo hace.

De esta forma, verificada la intervención del agente en el proceso, el tribunal, para aceptar la
representación, calificará las circunstancias del caso y la garantía ofrecida, fijando un plazo para la
ratificación del interesado.

Ahora bien, si luego la parte ratifica lo actuado a su nombre y confiere poder al agente, no habrá
ningún inconveniente, siendo este el escenario habitual. Empero, si no lo hace, se declarará la nulidad
de todo lo obrado por el gestor en el pleito, quedando rebelde la parte respecto de los actos que no
realizó oportunamente. Además, con la fianza ofrecida, el agente responderá de todos los perjuicios
derivados de su actuación.

El agente oficioso podrá o no estar en posesión del ius postulandi, de manera que, en caso negativo,
deberá hacerse representar por alguien que sí posea esa capacidad (art. 6º inc. final CPC).

Ejemplo de escrito de comparecencia de agente oficioso

EN LO PRINCIPAL: Solicita autorización para actuar

como agente oficioso. EN EL OTROSÍ: Ofrece fiador.

S. J. L. en lo civil de Valparaíso (4º)

LAURA ANDREA VIDAL FUENTES, abogada, en autos

sobre terminación de contrato de arrendamiento,
caratulados "CÁCERES con GRAU", rol Nº 408-2017, a
US. respetuosamente digo:

Que atendida la urgencia de las actuaciones procesales

que corresponde llevar a cabo en estos autos, vengo en
solicitar a US. me autorice para actuar sin que el
demandado de autos, don JAUME GRAU MASBERNAT,
me haya otorgado poder para ello.

Además, ofrezco fianza de que lo que el suscrito actúe

por el demandado será ratificado por este en el plazo que
US. señale, para lo que propongo un lapso de 10 días
hábiles.
 POR TANTO, en mérito de lo expuesto y dispuesto en el
art. 6º del CPC,

RUEGO A US., acceder a lo solicitado, admitiendo la

comparecencia del suscrito en calidad de agente oficioso y
fijar la ratificación en el plazo de 10 días hábiles.

OTROSÍ: RUEGO A US. aceptar como fiador de que

don JAUME GRAU MASBERNAT aprobará lo que se
actúe a su nombre, a don JUAN CARLOS ALEGRÍA
FLORES, Rut: 13.857.123-0, domiciliado en Pocuro Nº
120, Valparaíso, persona de reconocida solvencia.

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 C P R

Profesor Diego Palomo Vélez**

1. G

Como señalamos en un comienzo, el proceso consiste en un conjunto de actos procesales que

desarrollan las partes, el juez, e incluso cierta clase de terceros, como peritos y testigos.

Dentro de los actos que realiza el juez, uno de los más importantes son, sin duda, las resoluciones
judiciales, las que se traducen en actos de decisión y ordenación. Decisión en cuanto a que es el
órgano jurisdiccional el que por mandato constitucional toca decidir sobre las diversas cuestiones
debatidas entre las partes, y de ordenación, en cuanto a que es también el tribunal el garante de que las
formas del procedimiento se respeten, ordenando, por tanto, el desarrollo del iter procesal.

Podemos decir que las resoluciones consisten en aquellos actos jurídico-procesales mediante los
cuales el juez resuelve las diversas presentaciones que efectúan las partes, ya sea resolviendo la
cuestión o asunto objeto del proceso, o las diversas cuestiones accesorias que se originan con ocasión
del proceso; o solamente se limite a ordenar el desarrollo del mismo.

La resolución judicial es también una especie de actuación judicial, puesto que ésta es un acto más o menos
solemne que se lleva a efecto en el proceso del cual se deja constancia escrita y certificada por el funcionario
a quien le corresponde dar fe del acto; características que también presentan las resoluciones judiciales,
cualquiera que sea su clase (Casarino, M.).

2. C

Estos actos jurídico-procesales denominados resoluciones judiciales admiten diversas clasificaciones

atendiendo a diversos puntos de vista. Específicamente, nuestro legislador nacional clasifica las
resoluciones judiciales de acuerdo a su objeto y finalidad en el artículo 158 del Código de Procedimiento
Civil, definiéndolas expresamente, y que se refieren básicamente a actos de decisión y de ordenación.
Sin perjuicio de ello, podemos encontrar otras clasificaciones que se desprenden de otros artículos del
mismo cuerpo legal, como las sentencias de término o las sentencias interlocutorias que ponen término
al juicio o hacen imposible su continuación, las que analizaremos más adelante.
 Es sobre la base de la definición realizada por el legislador que debemos desentrañar la naturaleza
jurídica de las diversas resoluciones judiciales que se dictan en un proceso, y no sobre la base del
nombre que la práctica judicial les asigne, ni en cuanto a la forma externa en que se encuentren
revestidas.

La importancia de la clasificación y naturaleza jurídica de las diversas resoluciones judiciales puede

ser estudiada desde diversos puntos de vista: así, los requisitos de forma de cada resolución dependen
de la naturaleza jurídica de la misma, siendo más exigentes los requisitos de las sentencias definitivas,
decreciendo ellos hasta llegar a los decretos; varía también la forma legal de notificación de cada tipo
de resolución judicial; es, asimismo, diverso el número de ministros que debe concurrir a su dictación en
los tribunales superiores de justicia; son diversos también los efectos que producen, especialmente en
lo relativo al desasimiento del tribunal y la cosa juzgada; y especialmente, son diversos los recursos
procesales que proceden en su contra, etc.

Tercero: Que para resolver la procedencia del recurso de apelación es necesario calificar la resolución
contra la que se ha interpuesto, de acuerdo a las categorías establecidas en el artículo 158 del Código
de Procedimiento Civil.

Cuarto: Que, enseguida, para una acertada calificación de la naturaleza jurídica de la resolución que se
pronuncia sobre un abandono del procedimiento, debe considerarse que ésta decide una pretensión
procesal incidental y será la naturaleza de tal pretensión la que determinará aquella calificación, y no
sus aspectos secundarios, como si se acoge o rechaza lo pedido, efectos que el legislador no ha
considerado para alterar la naturaleza jurídica de las resoluciones judiciales.

En la especie, "(...) la pretensión procesal incidental basada en la presunción de pérdida de interés del
demandante en cuanto a la acción intentada, solicitando se ponga término al proceso y, con ello, a la situación
incierta en que se encuentran las partes, determinará un pronunciamiento del tribunal: haciendo perder al actor
su derecho a proseguir la tramitación del juicio y llegar a obtener el pronunciamiento de sentencia definitiva,
reconociendo al demandado el derecho a poner término al proceso en tal estado de desarrollo o, por el
contrario, se reconoce el derecho al demandante a mantener vigente la contienda y que el demandado debe
persistir, en su caso, en la defensa de sus intereses. Se otorga así el derecho permanente a ambas partes de
no poder verse expuestas a renovar la discusión sobre el mismo punto y bajo idénticos supuestos de hecho"
(sentencia Corte Suprema rol Nº 2758-93, de 27 de enero de 1994).

Quinto: Que acorde con lo expuesto, esta Corte considera que la resolución que falla una petición de
abandono del procedimiento tiene la calificación jurídica de sentencia interlocutoria, estableciendo derechos
permanentes para las partes, pues hace imposible la prosecución del juicio si la acoge, o bien, ratifica la
validez y utilidad del procedimiento actuado, si la rechaza.

Por estas consideraciones, se acoge el recurso de hecho deducido en lo principal de la presentación de fojas
13 en contra de la resolución dictada el nueve de abril de dos mil quince por la Corte de Apelaciones de San
Miguel en los autos rol Nº 523-2015, y, en consecuencia, se declara admisible el referido recurso de apelación
deducido en contra de la resolución de veintitrés de diciembre pasado recaída en los referidos autos, a fin que
sea conocido por dicho tribunal de alzada (CS., 19 de mayo de 2015, rol Nº 5032-2015).

Noveno: Que esclarecido lo anterior, cabe mencionar que en los autos tenidos a la vista consta que, acogida
la excepción dilatoria opuesta por la defensa fiscal, el apoderado de la demandante dedujo, en lo principal
de fs. 109, recurso de reposición seguido de uno de apelación subsidiario. A su vez, en el primer otrosí
del mismo escrito interpuso, en "subsidio de lo principal", un recurso de apelación respecto de la
misma sentencia interlocutoria.

Al proveer dicho escrito la Sra. Juez de primer grado denegó la reposición, atendida la naturaleza de la
resolución recurrida, y la apelación de lo principal, considerando inapropiada la forma empleada en su
interposición, en tanto que concedió en el sólo efecto devolutivo el recurso deducido en el primer
otrosí.
 En contra de esta última determinación la defensa fiscal dedujo un falso recurso de hecho, el que fue acogido
por los integrantes de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, fundados en que, respecto
de la sentencia interlocutoria que acogió la excepción dilatoria opuestas por el Fisco, el recurso de
apelación debe ser deducido de manera principal y directa y no en carácter de subsidiario, puesto que
no se trata de un auto o decreto, ni de aquellas situaciones en que, tratándose de una interlocutoria, la
ley prevé expresamente la interposición de la apelación en forma subsidiaria, de modo que al otorgar el
tribunal de primera instancia el recurso intentado en el primer otrosí de la presentación aludida
precedentemente, se infringió —en concepto de los jueces del tribunal ad quem— lo dispuesto en los artículos
187, 188 y 189 del Código de Procedimiento Civil.

Décimo: Que en el marco de lo hasta aquí analizado, resulta claramente comprensible que frente a la
indiscutida disparidad de criterios en lo que concierne a la naturaleza jurídica de determinadas
resoluciones judiciales —lo que, muchas veces incide en la forma de conocer del recurso de apelación
—, el recurrente haya adoptado la fórmula ya aludida en lo que precede, precisamente para asegurar su
derecho al recurso y a la revisión de la resolución que estimaba agraviante.

Undécimo: Que en las condiciones descritas, forzoso es concluir que la decisión de los Sres. Ministros de la
Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, en cuyo mérito declararon inadmisible el recurso de
apelación deducido en contra de la interlocutoria que hizo lugar a la excepción dilatoria opuesta por la defensa
fiscal, no se ajusta a la correcta interpretación de las normas que regulan esta materia, lo que torna en ilegal la
resolución que se analiza, pues al decidir de la manera antedicha quebrantaron lo prevenido en los artículos 19
de la Carta Fundamental y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (CS., 29 de marzo de 2017, rol
Nº 41044-2016) (el destacado es nuestro).

2.1. De las resoluciones dictadas por tribunales nacionales o extranjeros

Según la nacionalidad del órgano jurisdiccional que dicta la resolución judicial, éstas se pueden
clasificar en resoluciones dictadas por tribunales nacionales o por tribunales extranjeros.

La importancia de esta clasificación radica en que las normas legales que regulan la ejecución de las
resoluciones judiciales son diversas según si la resolución emana de un tribunal chileno o de uno
extranjero, o que se demuestra con la sola lectura del Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento
Civil.

2.2. De las sentencias declarativas, constitutivas y de condena

Si atendemos a la naturaleza del objeto procesal, podemos hablar de sentencias declarativas cuando
la resolución se pronuncia sobre un determinado derecho subjetivo o relación jurídica concreta
reconociendo su existencia o inexistencia en respuesta a la parte procesal que insta su tutela; será
constitutiva cuando se dirige a establecer, modificar o extinguir un determinado estado, relación o
situación jurídica; y será de condena cuando implica una determinada orden dirigida a una obligación
consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa (Aliste, T.).

Cabe hacer presente que sólo las sentencias condenatorias, que no se cumplan voluntariamente por
el condenado, hacen necesaria la iniciación de un procedimiento ejecutivo.
 2.3. De las sentencias de única, primera o segunda instancia

Según la instancia en que son pronunciadas, las resoluciones judiciales se clasifican en: de única
instancia, de primera instancia y de segunda instancia. Estas últimas, a su vez, pueden subclasificarse
en: confirmatorias, revocatorias y modificatorias. Dicha clasificación tiene importancia en materia de
recursos y en relación con los diversos requisitos de forma que deben reunir.

Tal como habíamos establecido con anterioridad, la instancia se ha comprendido como cada uno de
los grados de conocimiento y resolución que permiten la revisión judicial, tanto del contenido fáctico
como jurídico del conflicto. Bajo esta premisa, los tribunales en nuestro país, por regla general, deberán
resolver los asuntos en única, primera o en segunda instancia, lo cual tiene estrecha relación con la
posibilidad de interponer un recurso de apelación, según aparece de manifiesto en el art. 188 COT.

Así las cosas, un tribunal resuelve los asuntos sometidos a su conocimiento en única instancia,
cuando respecto de su decisión jurisdiccional no es dable la interposición de un recurso de apelación. A
su vez, se resolverá en primera instancia un conflicto cuando respecto del pronunciamiento
jurisdiccional será procedente un recurso de apelación para su revisión por el tribunal superior
jerárquico. Por último, se entenderá que un tribunal resuelve un asunto en segunda instancia cuando
conoce del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia recurrida.

Escenario diverso se presenta al referirnos al conocimiento que realizan las Cortes de Apelaciones
conociendo de los recursos de casación en la forma, o la Corte Suprema en los recursos de casación en
la forma y fondo, pues en ellos no se constituye instancia. Ello es así porque el tribunal no puede
modificar los hechos que se han establecido en el fallo impugnado por medio de esos recursos
(Mosquera, M.; Maturana, C.), lo anterior sin perjuicio de las situaciones que se señalarán más
adelante.

Cabe recordar que en nuestro proceso civil, la doble instancia es la regla general. Ahora bien y, pese
al debate al respecto, en la actualidad debiese comprenderse este principio como una manifestación del
justo y racional procedimiento consagrado por nuestra Constitución y los compromisos internacionales
asumidos por Chile. En este sentido, la doble instancia permite que la resolución judicial que se
impugna sea revisada de forma íntegra por otro órgano jurisdiccional. Que tal revisión resulte integral,
liga estrechamente con la instancia, entendida ésta como cada uno de los grados de conocimiento y
resolución que permiten la revisión tanto de los aspectos fácticos como jurídicos.

El principio de la doble instancia al cual se ha hecho referencia ha padecido de mermas en su

densidad y aplicación en la experiencia reformadora local, tanto en su recepción en el plano penal como
laboral, a lo cual haremos referencia más adelante.

Frente a esto, a la fecha existe una clara recepción que marca un cambio en la intensidad y extensión
que se reconoce a este principio, realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso "Herrera Ulloa versus Costa Rica", del año 2004. Al respecto se ha establecido:

"159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface
con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste
tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por
la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman
 para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas
etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.

(...)

167. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria de 12 de
noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el
tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y
analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los recursos de casación interpuestos por los
señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de este último y apoderado
especial del periódico 'La Nación', respectivamente (supra párr. 95. w), contra la sentencia condenatoria, no
satisficieron los requisitos del artículo 8.2 h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron un examen
integral sino limitado".

Consideraciones similares se han expresado en el caso "Norín Catrimán y otros versus Chile", de 29
de mayo de 2014, al cual ya hemos aludido a propósito del derecho al recurso y su extensión,
específicamente respecto de la interpretación que de los recursos deben efectuar los tribunales
nacionales, para de ese modo cumplir con el mandato de una revisión amplia del asunto.

En dicho sentido, cuando un instituto procesal, en este caso un recurso determinado, viene a
satisfacer un aspecto que resulta gravitante dentro de la configuración del debido proceso, como ocurre
con el recurso de nulidad laboral y la garantía del derecho al recurso, las normas que regulan dicha
figura deben ser interpretadas en términos tales que la aplicación que de ellas se haga en el proceso
tienda al respeto de aquélla y, básicamente, a permitir la consecución efectiva del fin revisor (Lorca, N.).

En razón de ellos, es que somos partidarios de que la revisión íntegra de lo decidido por el tribunal
inferior, tanto en lo concerniente a los aspectos fácticos cuanto en lo tocante a lo jurídico, es un
componente esencial de aquél. De esa manera, es dable concluir que mientras no se lleve a cabo una
revisión que satisfaga la característica de integralidad, lo que se está haciendo, en buenas cuentas, es
infringir la garantía en comento. Pero no sólo eso: en tanto integrante del debido proceso, una
vulneración a la garantía del derecho al recurso, consecuencialmente, constituye una infracción a
aquélla.

2.4. Sentencias firmes o ejecutoriadas

Por firmeza de una resolución se entiende la cualidad consistente en la imposibilidad de que sea
revocada y sustituida por otra, ya porque legalmente no se otorgue recurso contra la resolución, ya
porque, siendo legalmente recurrible, no se recurra o se recurra fuera del plazo establecido o en forma
indebida (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Ha sido el legislador quien ha señalado, mediante el art. 174 CPC, en qué casos estaremos en
presencia de una sentencia firme y ejecutoriada, para ello cabe distinguir diversos supuestos.

En primer lugar, si no proceden recursos contra la resolución.

No procediendo recursos y habiendo sido notificada la resolución a las partes, ésta se encuentra firme
y ejecutoriada; en segundo término, si proceden recursos contra la resolución y éstos han sido
deducidos, adquiere el carácter de firme y ejecutoriada una vez que se notifique el decreto que la
mande a cumplir; y por último, cuando transcurren los plazos que franquea la ley para la interposición
de algún recurso sin haberse hecho valer. Al respecto, si se trata de una sentencia definitiva, será el
secretario del tribunal quien certificará este hecho a continuación del fallo, entendiéndose firme desde
entonces.

De acuerdo con este artículo, más que una clasificación autónoma de resolución judicial, la verdad es
que se trata de un estado en que se pueden encontrar las sentencias definitivas o interlocutorias, estado
procesal que produce importantes efectos jurídicos como veremos más adelante.

2.5. Sentencias que causan ejecutoria

Las sentencias que causan ejecutoria son aquellas que pueden cumplirse, no obstante los recursos
pendientes.

La regla general, en caso de existir un recurso pendiente (ejemplo el de apelación), es que no se esté
frente a una sentencia ejecutoriada; sin embargo, hay determinados casos en los cuales la ley a pesar
de existir un recurso pendiente permite ejecutar la sentencia, éstas se denominan sentencias que
causan ejecutoria.

Ejemplos:

— En el caso de la resolución que recibe la causa a prueba (auto de prueba) proceden dos clases de
recursos: el recurso de reposición contra el mismo tribunal que la dictó y también procede en subsidio,
en caso de que se rechace el recurso de reposición, el recurso de apelación. Esta apelación en
términos procesales se confiere en el solo efecto devolutivo, lo que significa que no obstante se esté
tramitando esta apelación en la segunda instancia, el procedimiento va a seguir adelante ante el juez a
quo.

— Otro ejemplo es la resolución contemplada en el artículo 769 del CPC a propósito de los recursos
de casación, ya sea en la forma o en el fondo, dado que estos medios de impugnación, en conformidad
al artículo 774, por regla general, no suspenden la ejecución de la sentencia.

2.6. Sentencia de término

Si analizamos el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil, nos indica que el incidente especial de
acumulación de autos puede pedirse en cualquier estado del juicio antes de la sentencia de término.
Similar alusión hace el numeral 3º del art. 810 del mismo cuerpo legal, referente al recurso de revisión.

Sin embargo, el legislador no definió qué debía entenderse por sentencia de término. La doctrina
indica que sentencia de término es aquella resolución judicial que pone término a la última instancia.

Ahora bien, desde ya cabe precisar que sentencia de término no necesariamente pone término al
procedimiento, sino que únicamente a la última instancia, de ahí que no necesariamente la sentencia de
término sea la última resolución dictada en un juicio, ni tampoco necesariamente coincide con las
sentencias ejecutoriadas.

Así, la sentencia definitiva dictada por el tribunal de segunda instancia será una sentencia de término;
sin embargo, si son deducidos recursos de casación, el procedimiento no habrá terminado, sin perjuicio
de que se puso término a la última instancia, por lo que la sentencia tampoco se encontrará
ejecutoriada.

Por otra parte, si se trata de algún procedimiento de aquellos que se fallan en única instancia, por
ejemplo un procedimiento de mínima cuantía, la sentencia definitiva del Juzgado de Letras será la
sentencia de término en dicho procedimiento.

3. D 158 C
P C ( )

3.1. De los decretos

El inciso 5º del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil señala que: "Se llama decreto,
providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el
pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del
proceso".

Por su parte, el artículo 70 del Código Orgánico de Tribunales da en su inciso 3º otra definición de
decreto. Dice la referida disposición legal: "Se entienden por providencias de mera sustanciación las
que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión
debatida entre partes".

De los conceptos señalados podemos desprender que los decretos son un clásico acto de
ordenación, por el cual el tribunal sólo tiene por objeto ordenar el procedimiento, sin decidir cuestión
alguna debatida entre las partes.

Sobre la base de lo anterior, dos aspectos son los que caracterizan a los decretos, providencias o
proveídos (Stoehrel, C.), estos son:

a) sólo tienen por objeto dar curso progresivo a los autos y

b) no prejuzgan ni deciden cuestión alguna debatida entre partes.

En dicho sentido, son claramente un mero acto de ordenación, no pudiendo ser decretos las
resoluciones que se pronuncien sobre cuestión alguna debatida entre las partes, sea el objeto principal
del juicio o ya sea una cuestión accesoria al mismo, correspondiendo al tribunal solamente ordenar
sustanciación del proceso, o sea, dar curso progresivo a los autos.
 Así, por ejemplo, son decretos la resolución que confiere traslado para contestar la demanda en el
juicio ordinario; la que cita a las partes a audiencia de contestación y conciliación en el juicio sumario; la
que tiene por acompañado algún documento, etc.

Ejemplo

Talca, uno de marzo de dos mil diecisiete.

A LO PRINCIPAL: Por interpuesta la demanda en juicio

ordinario, Traslado. AL PRIMER OTROSÍ: Por
acompañados los documentos, con citación. AL
SEGUNDO OTROSÍ: Se tenga presente.

Rol Nº 125-2017

Cuantía $150.000.000.-

Proveyó, Diego Andrés Maturana Núñez, Juez Titular.

3.2. De los autos

El inciso 4º del artículo 158 dispone que: "Se llama auto la resolución que recae en un incidente, sin
establecer derechos permanentes a favor de las partes, o sin resolver sobre algún trámite que deba
servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria".

Esta definición resulta de hacer un estudio relacionado de los incisos 3º y 4º del artículo 158 del
Código de Procedimiento Civil, dado que el primero de ellos define las sentencias interlocutorias.

"Es decir, los autos son resoluciones judiciales que resuelven incidentes, pero sin establecer derechos
permanentes a favor de las partes, característica que los distinguen de los decretos, los cuales nunca recaen
sobre incidentes, y también de las denominadas sentencias interlocutorias de primer grado.

Por otra parte, la segunda parte de la definición dice que los autos no resuelven sobre trámites que deban
servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Esta segunda característica
es la que distingue los autos de las sentencias interlocutorias de segundo grado" (Stoehrel, C.).

Ejemplo: resolución que dice relación con medidas precautorias que dan lugar a la generación de un
incidente (art. 301 CPC): "Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia,
deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes".
 3.3. De las sentencias interlocutorias

Conforme al inciso 3º del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil: "Es sentencia interlocutoria
la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o
resuelve sobre algún trámite que deba servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva
o interlocutoria".

Como señalamos respecto de los autos, las sentencias interlocutorias son resoluciones judiciales que
fallan incidentes, es decir, cuestiones accesorias al juicio principal que requieren de un pronunciamiento
especial por parte del tribunal, aspecto que las distingue de los decretos.

Sin embargo, el mero hecho de resolver un incidente no da el carácter de interlocutoria a una

resolución judicial, para ello es necesario, además, que establezca derechos permanentes a favor de
las partes o que resuelva sobre algún trámite que deba servir de base para el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria. Las primeras son denominadas sentencias interlocutorias de primer
grado o primera clase, y las segundas, sentencias interlocutorias de segundo grado o segunda clase.

Son estos requisitos los que distinguen las sentencias interlocutorias de los autos.

Así, por ejemplo, establece derechos permanentes a favor de las partes la sentencia interlocutoria
que acepta el desistimiento de la demanda o declara abandonado el procedimiento (no es sentencia
definitiva, pues no resuelve la controversia jurídica). Y resuelve sobre un trámite que debe servir de
base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva la resolución que, en el juicio ejecutivo, ordena
embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas
(Stoehrel, C.) o la resolución que recibe la causa a prueba.

Ejemplo de interlocutoria de prueba

Talca, veinte de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Se recibe la causa a prueba por el término legal y se

fijan como hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos los siguientes:

PUNTO UNO: Efectividad de haber sufrido los actores

los perjuicios que reclaman.

PUNTO DOS: Origen, naturaleza y monto de los

perjuicios.
 PUNTO TRES: Existencia de responsabilidad de la I.
Municipalidad de Talca.

Para los efectos de la testimonial que hubiera lugar, se

fijan los dos últimos días del término probatorio a las 11:00
horas, si alguno de estos recayere en día sábado, se
llevará a efecto el primer día hábil siguiente, a la hora
señalada.

NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE O POR CÉDULA.

Proveyó, Nelson Alarcón Contreras, Juez Titular.

Además de la clasificación de sentencias interlocutorias de primer y segundo grado, el artículo 766 del
Código de Procedimiento Civil nos permite determinar una tercera clasificación, esta es, las sentencias
interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Dicha clasificación es
relevante para determinar la procedencia del recurso de casación en la forma y casación en el fondo,
como lo analizamos en otro lugar.

3.4. De la sentencia definitiva

3.4.1. Generalidades

Cuando se enseñan los momentos jurisdiccionales, se señala que el momento jurisdiccional del
juzgamiento se identifica básicamente con la sentencia que resuelve el asunto controvertido. Sobre la
base de lo anterior, el inciso 2º del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil dice: "Es sentencia
definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio".

Como se desprende de la definición legal, no basta que la sentencia ponga fin a la instancia para ser
calificada de sentencia definitiva, sino que es necesario, además, que copulativamente resuelva la
cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Por ello, las resoluciones que aceptan el desistimiento de la demanda o que declaran abandonado el
procedimiento o que acogen la excepción de incompetencia del tribunal no son sentencias definitivas,
sino interlocutorias. Ellas no fallan la cuestión o asunto que ha sido objeto del pleito (Stoehrel, C.),
faltando, por tanto, el juicio del sentenciador donde éste se pronuncia sobre la conformidad o
disconformidad de la pretensión procesal con el derecho y, en consecuencia, decide estimarla o
desestimarla, poniendo fin al proceso (Ortells, M.).
 Ahora bien, debemos recordar que la instancia es cada uno de los grados jurisdiccionales de
conocimiento dentro del cual el tribunal revisa tanto las cuestiones fácticas como jurídicas,
constituyendo, por tanto, un grado de conocimiento amplio.

Dentro de nuestro derecho procesal civil, la regla general es la doble instancia, no así en los sistemas
reformados en materia penal y laboral, donde la única instancia es la regla general. En la primera
instancia las partes discuten todos los problemas de derecho y alegan y prueban todos los problemas
de hecho que se suscitan en la causa. La segunda instancia está destinada a revisar el fallo del tribunal
inferior para determinar si el fallo está de acuerdo con el mérito del proceso, esto es, con los hechos
alegados y probados en el juicio, y si el fallo está conforme a derecho, o sea, si se ha aplicado bien la
ley, no constituyendo un nuevo juicio (al menos el sistema recepcionado en nuestro actual proceso civil),
sino que una revisión de lo ya resuelto.

Por lo señalado, existen sentencias que si bien resuelven el asunto o cuestión objeto del juicio, no son
sentencias definitivas, así por ejemplo, la sentencia de reemplazo que dicta la Excelentísima Corte
Suprema al acoger un recurso de casación en el fondo, la que resolviendo el asunto controvertido, no
pone fin a ninguna instancia. Por ende, sólo es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia. Como
el tribunal respectivo puede conocer de un asunto en única, primera o segunda instancia, habrá
sentencias definitivas de única, primera y segunda instancia. La sentencia que recae en un recurso de
casación en el fondo no puede, por esta razón, ser calificada de sentencia definitiva.

3.4.2. De la terminación del proceso

Ahora bien, el estudio de la sentencia definitiva se vincula con el estudio de la terminación del
proceso, normalmente cuando, tras el oportuno debate entre las partes, se dicta la correspondiente
sentencia; sin embargo, debemos tener presente lo siguiente:

Primero, que el proceso puede terminar de diversas formas, no siendo la sentencia definitiva la única
vía de terminación de éste (modo normal de terminación del proceso), incluso ni siquiera supone
siempre su terminación. En dicho sentido, la sentencia definitiva sólo pone fin a la instancia y no
necesariamente al proceso. Así, el hecho de haberse dictado sentencia definitiva en un procedimiento
no implica necesariamente su terminación, por ejemplo, en el caso de que dicha sentencia sea
impugnada, dado que el recurso judicial abrirá un nuevo grado de conocimiento ante el tribunal de
alzada, significando el término de la primera o única instancia, mas no del proceso.

Segundo, la sentencia definitiva no es la única resolución judicial que puede eventualmente ponerle
término al proceso, piénsese por ejemplo en los casos de declaración de abandono de procedimiento o
en el desistimiento de la demanda. En ambos casos el acto que pone término al procedimiento es la
dictación de una resolución judicial; sin embargo, dicha terminación se halla determinada por el
desistimiento o inactividad de las partes, por lo que el centro de gravedad del estudio de la terminación
se desplaza de la sentencia a dichos actos procesales (Ortells, M.).

Tercero, el proceso podría incluso terminar sin la dictación de sentencia alguna, como es el caso de la
transacción, dado que en nuestro sistema procesal, por regla general, dicho equivalente jurisdiccional
no requiere aprobación judicial (art. 2451 CC).
 4. D

Las resoluciones judiciales son actos procesales y como tal son solemnes, debiendo cumplir al
momento de su dictación con una serie de requisitos, que en su caso varían según su especie. Hay, sin
embargo, algunos que son generales de todas las resoluciones judiciales. A ellos se refieren los
artículos 61 y 169 del Código de Procedimiento Civil. El primero de los artículos señalados indica:

"De toda actuación deberá dejarse testimonio fidedigno en la carpeta electrónica, con expresión del lugar, día,
mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las demás indicaciones
que la ley o el tribunal dispongan.

A continuación y previa lectura, firmarán todas las personas que hayan intervenido; y si alguna no sabe o se
niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia. El acta correspondiente se digitalizará e incorporará a la
carpeta electrónica inmediatamente.

La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de
la actuación en todos aquellos casos en que una ley expresamente lo disponga.

En los casos de contarse con los recursos técnicos necesarios, podrán registrarse las audiencias en que
participe el tribunal mediante audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente, el que se agregará a la
carpeta electrónica inmediatamente".

Por su parte, el artículo 169 señala: "Toda resolución, de cualquiera clase que sea, deberá expresar
en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará al pie la firma electrónica avanzada del juez o
jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo.

Cuando después de acordada una resolución y siendo varios los jueces se imposibilite alguno de ellos
para firmarla, bastará que se exprese esta circunstancia en el mismo fallo".

Si bien el artículo 61 no se refiere a las resoluciones judiciales, sí lo hace respecto de las actuaciones
judiciales, siendo las resoluciones un tipo de actuación judicial, por tanto, los requisitos generales de
toda resolución judicial son:

a) la expresión en letras de la fecha y del lugar en que se expida;

b) la firma del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo (producto de la ley Nº 20.886, la
firma debe ser mediante firma electrónica avanzada del juez o jueces respectivos), y

c) La firma electrónica avanzada se considera como firma manuscrita para todos los efectos legales
(art. 3º inc. final ley Nº 19.799), por lo que las resoluciones judiciales suscritas de este modo no
requieren de la firma manuscrita ni de la autorización de ministro de fe, a menos que la ley lo disponga
expresamente (art. 4º ley Nº 20.886).

Estos requisitos de forma deben cumplirlos los decretos, los autos y las sentencias interlocutorias y
definitivas.

Agrega el inciso 2º del artículo 169 que si después de acordada una resolución y siendo varios los
jueces se imposibilita alguno de ellos para firmarla, basta que se exprese esta circunstancia en el
mismo fallo.

Ejemplo de sentencia definitiva de segunda instancia dictada por I. Corte de Apelaciones

 Talca, doce de mayo de dos mil diecisiete.-

VISTO:

(...)

Redacción de la Ministra, señora Olga Morales Medina.

Regístrese y Devuélvase.

Rol 2937-2016 Civil.

Se deja constancia que el Ministro (S) don Matías de la

Noi Merino y el Abogado Integrante don Hugo Escobar
Alruiz, no firman, no obstante haber concurrido a la vista y
acuerdo de la causa.

Olga Morales Medina

Ministro

Fecha: 12/05/2017 13:41:40

Gonzalo Enrique Pérez Correa

MINISTRO DE FE

Fecha: 12/05/2017 14:02:51

5. D
 La primera resolución que se dicte en un proceso debe cumplir, además de los requisitos enumerados
precedentemente, el siguiente: en conformidad al artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, para los
efectos de la notificación por el estado diario, "a todo proceso que se inicie debe asignarse un número
de orden en la primera resolución que se dicte y con él figurará en el rol del tribunal, hasta su
terminación". De manera que la primera resolución que se dicte en un expediente debe cumplir con el
requisito de asignar un número de orden con que el proceso ha de figurar en el rol del tribunal.

Ejemplo de la primera resolución judicial dictada en un proceso

FOJA: 2.- dos.-

NOMENCLATURA: 1. [193] Apercibimiento poder y/o

título

JUZGADO: 1º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1570-2017

CARATULADO: CÁCERES/FISCO DE CHILE

Talca, tres de julio de dos mil diecisiete

Apercíbase a la demandante para que constituya poder

dentro de tercero día bajo apercibimiento de tenerse por
no presentada la demanda.-

En Talca, a tres de julio de dos mil diecisiete, se

notificó por el estado diario, la resolución precedente.

Gerardo Favio Bernales Rojas

Fecha: 03/07/2017 09:29:34

6. D
 Fuera de los requisitos generales ya estudiados, los decretos deben indicar el trámite que el tribunal
ordena; esto es, el trámite en virtud del cual se da curso progresivo a los autos. Así, la providencia
recaída en el escrito de demanda en el juicio ordinario deberá cumplir con los requisitos que hemos
indicado precedentemente y deberá ordenar "traslado", o sea, el trámite correspondiente a la primera
providencia que debe recaer en el juicio ordinario.

Ejemplo de un decreto

FOJA: 2.- dos.-

NOMENCLATURA: 1. [1] Da curso a la demanda

JUZGADO: 1º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1570-2017

CARATULADO: CÁCERES/FISCO DE CHILE

Talca, siete de Julio de dos mil diecisiete

A lo principal, por interpuesta la demanda, traslado; al

primer otrosí, téngase por acompañados en la forma
solicitada; al segundo otrosí, téngase presente.-

En Talca, a siete de Julio de dos mil diecisiete, se

notificó por el estado diario, la resolución precedente.

Gerardo Favio Bernales Rojas

Fecha: 07/07/2017 09:29:34

FOJA: 44.- cuarenta y cuatro.-

NOMENCLATURA: 1. [12] Traslado para la réplica

JUZGADO: 2º Juzgado de Letras de Talca

 CAUSA ROL: C-496-2017

CARATULADO: SALAMANCA / HOSPITAL

REGIONAL DE TALCA

Talca, veintiséis de Julio de dos mil diecisiete

A lo principal: por contestada la demanda. Traslado para

replicar.

Al primer y segundo otrosíes: por acompañados los

documentos, con citación.

Al tercer otrosí: téngase presente.

En Talca, a veintiséis de Julio de dos mil diecisiete,

se notificó por el estado diario, la resolución precedente.

Eric Darío Sepúlveda Casanova

Fecha: 26/07/2017 09:29:34

7. D

Además de los requisitos señalados, los autos y decretos deben cumplir con los requisitos a que se
refieren los artículos 144 y 171 del Código de Procedimiento Civil. La primera de estas disposiciones
legales se relaciona con la condenación en costas. Según ella, la parte que es vencida totalmente en un
juicio o en un incidente debe ser condenada al pago de las costas. De manera que, de acuerdo con ese
artículo y comoquiera que los autos y las sentencias interlocutorias son resoluciones judiciales que
fallan incidentes, deben ellos pronunciarse respecto de las costas de los incidentes.

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 171, en las sentencias interlocutorias y en los autos
deben expresarse, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, a más de la decisión del asunto
controvertido, las circunstancias mencionadas en los Nºs. 4º y 5º del artículo 170; esto es, las
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia y la enunciación de
las leyes y, en su defecto, de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
 Ahora bien, supongamos que un auto o una sentencia interlocutoria no contiene consideraciones de
hecho ni de derecho que le sirvan de fundamento y que omita enunciar las leyes y, en su defecto, los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia, ¿cabría interponer en su contra un recurso
de casación en la forma? La doctrina nacional ha señalado que no, dado que ninguna causal del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil lo permite y, además, porque el artículo 171 exige tales requisitos
"en cuanto la naturaleza del negocio lo permita", cuestión de hecho que queda entregada a la
apreciación del tribunal que dicta el auto o sentencia interlocutoria. Así también se desprende de la
historia fidedigna del establecimiento del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil (Stoehrel, C.).

Ejemplo de sentencia interlocutoria

FOJA: 65.- sesenta y cinco.-

NOMENCLATURA : 1. [110] Rechaza petición

incidental

JUZGADO : 2º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL : C-496-2017

CARATULADO : SALAMANCA / HOSPITAL

REGIONAL DE TALCA

Talca, dieciséis de Agosto de dos mil diecisiete

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

1º Que, con fecha 02 de junio de 2017, la demandada

dedujo incidente de abandono del procedimiento, en
razón someramente de que en su concepto transcurrió
más de seis meses desde la última resolución que recayó
sobre una gestión útil, considerando como tal, a la
resolución que tuvo por evacuada la réplica y dio traslado
para evacuar dúplica dictada con fecha 28 de septiembre
de 2016. Por lo anterior, y previa citas legales y luego de
dar cuenta del cumplimiento de los requisitos formales
para solicitar el abandono del procedimiento, solicita se
declare el abandono del procedimiento, con costas.

2º Que, con fecha 31 de julio de 2017, el demandante

evacuó el traslado argumentando que su parte no había
cesado en la prosecución del juicio por más de seis
meses y, además, porque el impulso procesal no recaía
ya en las partes, sino que de conformidad a lo dispuesto
por el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, le
correspondía al tribunalcitar a audiencia de conciliación.

Lo anterior, ya que con fecha 06 de octubre de 2016 se

tuvo por evacuado el traslado de la dúplica, agotándose
en consecuencia la fase de discusión; luego, se archivó la
causa el 15 de diciembre de 2016, solicitándose el 27 de
marzo del presente año el desarchivo de la misma, a fin
de que el tribunalcitara a las partes a audiencia de
conciliación conforme ordena la ley, de tal manera que el
impulso procesal ya no recaía en las partes. Finalmente,
previas citas legales, doctrinales y jurisprudenciales,
solicita el rechazo del incidente de abandono del
procedimiento, con costas.

3º Que, primeramente, debe atenderse a la situación

normativa dispuesta por el legislador en el artículo 152 del
Código de Procedimiento Civil, en orden a que el
procedimiento se entiende abandonado cuando todas las
partes que figuran en el juicio han cesado en su
prosecución durante seis meses contados desde la fecha
de la última resolución recaída en alguna gestión útil para
dar curso progresivo a los autos. Así, importante resulta la
expresión "cesación" de las partes en la prosecución del
juicio, la que ha sido asimilada por la doctrina al silencio
en la relación jurídica, a la inactividad de las partes
motivada por su desinterés en obtener la resolución del
conflicto por parte de los tribunales de justicia.

4º Que, de lo indicado precedentemente, el abandono

del procedimiento sólo puede prosperar cuando el litigante
interesado en la resolución del pleito ha sido negligente,
cesando en la actividad que le corresponde de acuerdo al
impulso procesal que le es exigible, por un período
superior a seis meses, contados desde la última
resolución recaída en una gestión útil para dar curso
progresivo a los autos. De manera tal que la carga que los
litigantes han de ejercer, únicamente encuentra sentido en
tanto les sea exigible desplegar su diligencia en pos de
obtener la decisión jurisdiccional de la controversia que se
haya planteado, circunstancia que, indudablemente, se
encuentra ausente cada vez que el ordenamiento jurídico
procesal prescribe el pronunciamiento del tribunal, como
es en el caso de lo previsto en el artículo 262 del Código
de Procedimiento Civil.

5º Que en la especie, habiéndose evacuado el trámite

de la dúplica, recaía en el tribunalel impulso procesal,
atendido lo establecido en el artículo 262 antes referido,
toda vez que agotados los trámites de discusión, el
tribunal "debe" llamar a las partes a conciliación, lo que en
la especie no ha ocurrido. Por lo anterior, no se satisfacen
las exigencias para declarar el abandono del
procedimiento que establece el artículo 152 del Código de
Procedimiento Civil.

Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto por los

artículos 152 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil; SE RESUELVE:

I.- Que, SE RECHAZA el incidente de abandono del

procedimiento, interpuesto con fecha 02 de junio de 2017.

II.- Que, NO SE CONDENA en costas al incidentista por

haber tenido motivo plausible para litigar.

En Talca, a dieciséis de Agosto de dos mil

diecisiete, se notificó por el estado diario, la resolución
precedente.

Eric Darío Sepúlveda Casanova

Fecha: 16/08/2017 09:29:34

8. D

Producto de la importancia de la sentencia definitiva, al ser la resolución judicial que resuelve el

asunto o la cuestión objeto del juicio, por tanto, resuelve respecto de las pretensiones de las partes, el
legislador, además de los requisitos generales ya vistos, las ha sujetado a requisitos especiales
regulados en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, que establece los requisitos propios de
las sentencias definitivas de primera instancia, los que son complementados por lo dispuesto en el Auto
Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la forma de las sentencias.

Lo anterior hace necesario primero analizar las partes de la sentencia definitiva de primera instancia o
única instancia.

Los Nºs. 1º, 2º y 3º del citado precepto hablan de la parte expositiva; los Nºs. 4º y 5º, de la parte
enunciativa de hecho y de derecho, y el Nº 6º, de la parte dispositiva o resolutiva de las sentencias de
primera o de única instancia.
 8.1. De la parte expositiva

Como decíamos anteriormente, son los Nºs. 1º, 2º y 3º del artículo 170 los que se refieren a la parte
expositiva de las sentencias definitivas.

En síntesis, se individualizan las partes para efectos de la cosa juzgada; es decir, para saber a
quiénes va a afectar el juicio y, además, para identificar si previamente las mismas partes promovieron
un nuevo juicio, con el mismo objeto pedido y misma causa pedida. Asimismo, en este apartado de la
sentencia debe hacerse un señalamiento resumido de lo que afirmó el actor y de la defensa o excepción
del demandado, en definitiva, un resumen del conflicto sometido a decisión del tribunal, lo que es útil
para determinar si el juez entendió el objeto del pleito y si falló todas y cada una de las pretensiones
deducidas. Lo anterior cobra importancia para considerar o no la procedencia de los recursos que
eventualmente se puedan interponer.

Cabe tener presente a este respecto lo que dispone el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la
forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920, que dice en sus dos primeros números que las
sentencias de primera o de única instancia deben contener la designación precisa de las partes
litigantes, su domicilio y profesión u oficio y la enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas
por el demandante y sus fundamentos e igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por
el demandado, no debiendo, en consecuencia, transcribirse en la sentencia íntegramente o en parte las
solicitudes o memoriales que hayan presentado los litigantes, salvo aquellas peticiones o declaraciones
concretas que por su naturaleza o significación exijan ser transcritas íntegramente para su más fiel y
exacta inteligencia. El auto acordado complementa, pues, el artículo 170 del Código.

Sin embargo, es normal que las sentencias reproduzcan casi textualmente las solicitudes presentadas
por las partes, sin dar cumplimiento a lo que el Auto Acordado dispone.

Ejemplo de parte expositiva de una sentencia definitiva de primera instancia

NOMENCLATURA: 1. [40] Sentencia

JUZGADO: 4º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1629-2016

CARATULADO: FISCO DE CHILE

Talca, catorce de Agosto de dos mil diecisiete

Vistos:

1º Con fecha 8 de julio del año 2016, se presenta don

Francisco Antonio Quintana Salgado, Run Nº 6.414.992-k,
Administrador de Empresas, domiciliado en Parcela 10
Loteo V Alto las Cruces, Talca, quien reclama del monto

provisorio de una indemnización por expropiación en

contra del Fisco de Chile, representado para estos efectos
por el Abogado Procurador Fiscal, don José Isidoro
Villalobos García-Huidobro, ambos domiciliados en calle 1
Poniente 1055, Talca, a fin de que el tribunal conociendo
de la misma, se sirva fijar el monto definitivo de la
expropiación en la suma de $64.162.900.- sesenta y
cuatro millones ciento sesenta y dos mil novecientos
pesos, o la suma mayor o menor que el tribunal estime de
justicia, de acuerdo a los siguientes antecedentes:

(...)

2º Con fecha 1 de septiembre del 2016, comparece don

José Isidoro Villalobos García-Huidobro, Abogado
Procurador Fiscal de Talca, por el Fisco de Chile, quien
contestando la demanda expone que (...)

Dictada por doña Carina Honorato Gajardo, Jueza

Subrogante del Cuarto Juzgado de Talca. Se deja
constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el
inciso final del art. 162 del C.P.C. en Talca, catorce de
Agosto de dos mil diecisiete

CARINA DAYAN HONORATO GAJARDO

Fecha: 14/08/2017 09:45:02

8.2. De la parte considerativa

Conforme a los Nºs. 4º y 5º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, las sentencias
definitivas deben contener los fundamentos de la parte dispositiva o resolutiva.

Ahora bien, la importancia de la debida motivación de una sentencia es tal, que es considerada
claramente como uno de los elementos de un justo y racional procedimiento. Tanto es así, que la falta
de motivación configura una de las causales del recurso de casación en la forma, encuadrándose en el
Nº 5 del art. 768 CPC, así lo ha señalado nuestra Corte Suprema:
 "Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las sentencias,
por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad
de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades ¿derecho
consagrado en la Carta Fundamental¿ que importa la idea del racional, justo y debido proceso que debe
alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se relaciona con un tema externo a la procesabilidad
referida, que se enmarca en la necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de
lo manifestado por el juez y que hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito,
evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del por qué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su inobservancia
corresponde sancionarla, privando de valor al fallo" (CS., 9 de septiembre de 2008, rol Nº 3351-2007) (el
destacado es nuestro).

Así, la motivación tiene una función endoprocesal como extraprocesal (Aliste, T.).

El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias reglamenta en forma
detallada la parte considerativa de las sentencias definitivas y expresa que ellas deben contener las
consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo. Exige que se establezcan con precisión los
hechos sobre que versa la cuestión que debe fallarse, con distinción de los que hayan sido aceptados o
reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión.

En seguida, si no hubiere discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, deben las sentencias
definitivas determinar los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos
que sirvan para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación
correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales.

Si se suscitare cuestión acerca de la procedencia de la prueba rendida, deben las sentencias

definitivas contener la exposición de los fundamentos que deben servir para aceptarla o rechazarla, sin
perjuicio del establecimiento de los hechos en la forma expuesta anteriormente.

Establecidos los hechos, deben las sentencias definitivas contener las consideraciones de derecho
aplicables al caso.

Hecho esto, deben enunciarse las leyes o, en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo.

Tanto respecto a las consideraciones de hecho como a las de derecho, debe el tribunal observar, al
consignarlas, el orden lógico que el encadenamiento de las proposiciones requiera.

Los tribunales por medio de la debida fundamentación de sus resoluciones logran legitimar su
actuación jurisdiccional frente a la sociedad, apuntando en lo posible a que cualquier ciudadano logre
apreciar y comprender el porqué de tal decisión. Pero tal deber del juez no se agota en su legitimación
respecto de la sociedad en general, sino que principalmente respecto del convencimiento que el fallo
debe producir en las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad. Ahora bien, de no lograr tal
convencimiento, los litigantes tienen el derecho a recurrir de tal resolución; de esta forma, la debida
fundamentación de la sentencia conforma la primera piedra para la efectividad en el ejercicio de los
recursos.

"Que, como se ha fallado reiteradamente por esta Corte, las necesarias consideraciones de hecho y de
derecho que deben servir de fundamento a las sentencias, que como requisito formal indispensable exige la
ley, tienden a asegurar la justicia y la legalidad de los fallos y cumplen, además, con el propósito de
proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer los motivos que determinaron la
decisión del litigio; información que resulta imprescindible a las partes para poder ejercer el derecho a
interponer los recursos que la ley les franquea, instando por la modificación o invalidación de la
sentencia judicial que a su juicio les agravia" (CS., 12 de julio de 2004, rol Nº 2622-2004) (el destacado es
nuestro).

"Que, en consecuencia, los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente y el
legislador han debido agotar el examen de las argumentaciones que sustentan las alegaciones y defensas de
las partes, analizándolas también conforme a las probanzas que a ellas se refieren.

Cabe, en este mismo sentido recordar, que 'considerar' implica la idea de reflexionar detenidamente sobre algo
determinado, es decir, concreto.

Así, del contexto de justificación que antecede queda demostrada la falta a las disposiciones y principios
referidos en que incurrieron los magistrados del grado, lo que constituye el vicio de casación en la forma
previsto en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral 4º del artículo
170 del mismo texto legal, por la falta de consideraciones de hecho que le sirven de fundamento al fallo" (CS.,
6 de junio de 2013, rol Nº 5554-2011).

"Quinto: Si bien este instrumento aparece mencionado en el considerando sexto del fallo confirmado por la
Corte de Apelaciones de Arica, lo cierto es que se omite una reflexión acabada sobre él, la que sin duda cabía
esperar por tratarse de un documento que se tuvo por acompañado bajo apercibimiento de lo contemplado en
el tercer numeral del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el que no fue objetado y, máxime,
reconocido por el representante de la demandada al absolver posiciones a fojas 237.

Octavo: Que lo expresado en el quinto motivo revela que los sentenciadores, pese a la descripción de los
planteamientos de las partes y la enumeración de la prueba aportada a la causa, no llegaron a analizar
apropiadamente los antecedentes que de conformidad a las cargas procesales que a cada quien le venían
asignadas, servían con mayor preponderancia para esclarecer el asunto controvertido" (CS., 12 de octubre de
2010, rol Nº 2564-2009).

"QUINTO: La importancia de cumplir con tales disposiciones, la ha acentuado esta Corte Suprema en diversas
oportunidades, para la claridad, congruencia, armonía y lógica en los razonamientos que deben observar los
fallos.

En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente constituye el fundamento del fallo
por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y
argumentaciones, resolviéndose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de fundamento tanto
cuando éste se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los
expresados, al igual que al existir incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.

Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las sentencias,
por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad
de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades ¿derecho
consagrado en la Carta Fundamental¿ que importa la idea del racional, justo y debido proceso que debe
alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se relaciona con un tema externo a la procesabilidad
referida, que se enmarca en la necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de
lo manifestado por el juez y que hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito,
evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del por qué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su inobservancia
corresponde sancionarla, privando de valor al fallo.

Que es así como del contexto de justificación que antecede, queda claramente demostrada la falta absoluta de
consideraciones de hecho y de derecho correspondientes en el sentido que se ha expresado, luego de lo cual
resulta procedente ponderar la prueba rendida precisamente a la luz de tales postulados cuyo examen este
tribunalextraña" (CS., 9 de septiembre de 2008, rol Nº 3351-2007) (el destacado es nuestro).

"Que si una sentencia omite el análisis de la prueba rendida en el proceso, que sirve de fundamento
racional a la decisión del asunto controvertido, ¿es realmente una sentencia? Precisamente, aquella es
el producto de la labor jurídica que el juez realiza ponderando los distintos elementos probatorios con los
hechos, efectuando un análisis lógico de todo lo aportado por los intervinientes en el proceso para
 llegar a una conclusión que desde la lógica llegue a la convicción de aplicar en el caso concreto la
justicia distributiva y que no está de más recordar que consiste en dar a cada cual lo que le corresponde.
Una sentencia que no dé a conocer a las partes el análisis riguroso de las pruebas allegadas a la causa
y su análisis, y que lleva al juez a fallar en un sentido y no en otro, es una mínima garantía para las
partes. Fallar un asunto sin dar a conocer la ponderación que hizo de la prueba el juez es incumplir, desde
luego, con una elemental condición del debido proceso que consiste en manifestar claramente la característica
de que el tribunal actuó con imparcialidad. Por lo tanto, una sentencia judicial que carezca de ese análisis
infringe palmariamente el mandato constitucional del justo y racional procedimiento" (TC., 3 de
septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA) (el destacado es nuestro).

En efecto, como se ha podido apreciar a lo largo de este texto, los recursos en general exigen la
debida fundamentación de éstos; es decir, las consideraciones que dan cuenta de la falta de ajuste
entre el Derecho y la sentencia impugnada. Lo anterior sólo se puede lograr si los justiciables tienen
acceso a las consideraciones de hecho y de derecho en que se ha basado el tribunal para resolver el
asunto, de no ser así, las partes deberían, sobre la base de especulaciones, tratar de reconstruir un
hipotético razonamiento del sentenciador, lo que claramente atenta y resta eficacia al derecho a recurrir.

Hemos dicho en otra oportunidad que la falta de fundamentación adecuada es una práctica de algunos
tribunales que resulta imposible de tolerar desde el momento que vacía de contenido la garantía del derecho al
recurso (Palomo, D.; Alarcón, H.).

Si bien el derecho anterior no tiene consagración expresa en nuestro Texto Constitucional, sí se puede
desprender de la cláusula general de un "racional y justo procedimiento", el cual no se satisface con meras
referencias formales al hecho de haberse cumplido los estándares legales o a la existencia de antecedentes
generales invocados.

También debe agregarse el derecho a la defensa del justiciable y su concreción en el derecho a la prueba. El
derecho a la prueba, como ya lo señalamos en otro lugar (Palomo, D.), comprende el derecho a que la prueba
oportunamente ofrecida, no tan solo sea practicada, sino que también sea efectivamente valorada, debiendo el
juez hacerse cargo de todas y cada una de las pruebas introducidas (modelo analítico de motivación), y no tan
sólo de las que hubiese estimado, sino que también exponiendo las razones de por qué no otorgó valor a las
desestimadas.

En este sentido, debe ser invalidada una sentencia en que el tribunal no explica cuáles medios de prueba
fueron los que produjeron la convicción necesaria del tribunal, o si habiendo realizado una inspección personal,
el tribunal no realiza un análisis de la misma en su sentencia.

Nuestro actual Código de Procedimiento Civil es bastante escueto en su regulación, refiriéndose

solamente en su art. 170 numerales 4º y 5º, lo que complementa de alguna medida con el Auto
Acordado sobre la forma de las sentencias definitivas. Distinto sucede en los sistemas reformados,
como en los arts. 36, 297 inc 2º y 3º, y 342 letra c) del Código Procesal Penal. De manera análoga, y
específicamente en lo que se refiere a la apreciación de la prueba, el artículo 456 del Código del
Trabajo, el 32 de la Ley Nº 19.968 (sobre nuevos Tribunales de Familia) y el 14 de la Ley Nº 18.287 (que
establece procedimiento ante los Juzgados de Policía Local).

En este sentido, la Corte Suprema ha señalado (en el área penal) que la fundamentación de las
resoluciones judiciales es una garantía para el imputado, lo que no sólo materializa la garantía del
derecho al juicio previo, sino también la garantía del derecho al recurso, al ser:

"Un derecho del justiciable al reexamen de la cuestión sometida a decisión ante jueces distintos. El deber de
motivar las sentencias es un componente esencial del modelo de jurisdicción propio de un estado
democrático de derecho. Si se comparten los fundamentos de la resolución impugnada, es exigible, al
menos, una motivación del porqué se está de acuerdo con la decisión de primer grado, es decir, publicar las
razones de la decisión. El uso del mero reenvío como técnica motivacional de la sentencia no cumple
con el deber de explicitar el valor que le merece al sentenciador de segunda instancia las
argumentaciones a que se remite. Un reenvío formal y general vulnera el derecho del justiciable a obtener
 una sentencia motivada y pone en entredicho el valor efectivo que pueda tener la doble instancia en nuestro
derecho" (CS., 26 de abril de 2010, rol Nº 9492-2010) (el destacado es nuestro).

En la misma línea, nuestra magistratura constitucional ha señalado:

"Que la transgresión del citado deber se produce tanto si el juez no funda la sentencia, como si se impide
la impugnación, por ese capítulo, del fallo que omite su adecuada motivación. El resultado es el mismo
—vulneración del derecho—, producido en este caso por la falta del instrumento que corrija el vicio.

Que, en armonía con lo relacionado, puede concluirse que la motivación de la sentencia es connatural a la
jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la vez que un deber del juzgador,
un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la acción y, por ende, a la concreción de la tutela
judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un procedimiento racional y justo, cuya ausencia o
limitación vulnera la exigencia constitucional y autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto objetado" (TC., 5
de julio de 2012, rol Nº 2034-2011 INA) (el destacado es nuestro).

De igual manera, la Corte Suprema se ha preocupado de concretizar adecuadamente el deber de

fundamentación señalando que:

"En consecuencia, los documentos acompañados en segunda instancia, mediante el escrito de fojas 239,
consistentes en títulos de dominio y planos de inmuebles de terceros ajenos a esta litis, no son útiles para
resolver el conflicto planteado. Al respecto esta Corte Suprema ha sostenido que el tribunal debe examinar y
aquilatar la totalidad de las pruebas rendidas, siempre que sean pertinentes a las cuestiones debatidas
y tengan importancia para ser estudiadas individualmente, por lo que no es necesario que los jueces
del mérito analicen la prueba que no tiene atinencia o es inocua respecto de los puntos discutidos en
la causa" (CS., 5 de septiembre de 2005, rol Nº 4456-2003) (el destacado es nuestro).

"Que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente y el legislador han debido
ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la valoración integral de esta así lo impone, tanto
aquella en que se sustenta la decisión, como la descartada o la que no logra producir la convicción del
sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se obtiene incluso con la simple
enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional y pormenorizada de los
mismos, con mayor razón si solo es referida por el nombre de los testigos y la foja donde se agregan los
documentos. Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la calificación de justo y racional del
procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de los órganos que ejercen jurisdicción en el
Estado. Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, por lo que su
inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo" (CS., 28 de marzo de 2012, rol Nº 549-2011)
(el destacado es nuestro).

El Proyecto de Código Procesal Civil avanza en gran medida respecto de nuestra actual legislación,
regulando en la parte pertinente lo siguiente:

"Artículo 207.- Requisitos de la sentencia definitiva. Las sentencias definitivas que ponen término al primer
grado jurisdiccional y las de segundo grado jurisdiccional que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva la
de otros tribunales se expresarán siempre por escrito y deberán contener: (...)

5. El análisis y valoración individual y conjunta de toda la prueba rendida, incluso de aquella que fuere
desestimada, con arreglo a lo previsto en el artículo 297 o en leyes especiales, indicando en tal caso las
razones tenidas en cuenta para hacerlo, señalando con precisión los hechos y circunstancias establecidos y el
razonamiento que conduce lógicamente a esa estimación (...)".

Dicho lo anterior, cabe señalar que el art. 768 CPC en su numeral 5º no se refiere a las sentencias
interlocutorias, sino que solamente a las definitivas, dado que son estos requisitos los que regula el art.
170 CPC.

En este sentido, la Corte Suprema ha fallado:

 "TERCERO: Que respecto a las causales quinta y séptima invocadas, el recurso no podrá ser admitido a
tramitación. En cuanto a la primera, el recurrente la relaciona con el artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil, norma que no es aplicable a la sentencia interlocutoria que ha sido impugnada por esta vía, ya que dicho
precepto señala los requisitos que deben contener las sentencias definitivas de segunda instancia, calidad que
no tiene la sentencia recurrida; y por otra parte, la regla que le es aplicable, estos es, el artículo 171 del citado
código, no se encuentra contemplada en la causal de casación invocada" (CS., 14 de enero de 2010, rol Nº
5280-2009).

"Las sentencias definitivas deben contener las consideraciones de hecho que exige la ley, aun cuando la
acción sea improcedente en derecho.

Y esto, por una doble razón. Primero, porque el Código de Procedimiento Civil no distingue al respecto entre
sentencias definitivas que fallan acciones procedentes o improcedentes en derecho; y segundo, porque la
Corte Suprema, al acoger un recurso de casación en el fondo y al dictar la correspondiente sentencia de
reemplazo, debe hacerlo sobre la base de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo
recurrido. Si la sentencia definitiva recurrida de casación en el fondo no contuviera consideraciones de hecho
por ser la acción improcedente en derecho y la Corte Suprema la invalidara, no podría ésta dictar la
correspondiente sentencia de reemplazo, ya que no estarían establecidos los hechos de la causa.

Agrega la doctrina nacional que la parte considerativa constituye el fundamento de la parte dispositiva o
resolutiva. Los considerandos son los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa el fallo. De ahí que
sea necesario que no exista contradicción alguna entre los considerandos y la parte resolutiva. Si existe tal
contradicción, debe estimarse que la sentencia carece de considerandos y, en tal caso, ella sería nula"
(Stoehrel, C.).

Por otra parte, la existencia de una contradicción esencial entre las consideraciones de hecho y de
derecho puede ser de tal magnitud, que no puedan existir simultáneamente. En dicho caso, los
considerandos contradictorios se neutralizan y eliminan recíprocamente, dejando sin fundamento real la
resolución (Mosquera, M. y Maturana, C.). En el mismo sentido: CS., 29 de octubre de 2001, rol Nº 597-
2003, considerandos 5º a 7º.

8.3. De la sanción que tiene contemplada la falta de considerandos

Conforme se puede desprender de lo señalado precedentemente, la sentencia que no tiene

considerandos puede ser invalidada mediante la interposición en su contra de un recurso de casación
en la forma, basado en la causal 5ª del artículo 768, en relación con los Nºs. 4º y 5º del artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, cabe precisar que la norma se refiere a la "omisión" de tales requisitos y no a si éstos son
errados o no compartidos por las partes:

"TERCERO: Por lo demás, cabe advertir que la ley sanciona con la nulidad del fallo la falta de consideraciones
de hecho o de derecho que deben servirle de soporte, mas no los fundamentos errados o deficientes, puesto
que tales equivocaciones o falsas apreciaciones, como la carencia de lógica o de legalidad de los
razonamientos de un fallo no son materia susceptible de enmendarse por la vía de la casación en la forma y no
configuran, por ende, la causal en estudio" (C. de Valparaíso, 27 de abril de 1998, rol Nº 1549-1997).

Ahora bien, si las consideraciones son erradas en concepto de las partes, no significa que quedan en
la indefensión, sino que son otras las vías procesales adecuadas para recurrir.
 Debemos agregar, como lo hemos señalado en otra oportunidad, respecto de la característica de derecho
estricto del recurso de casación en la forma, la jurisprudencia ha señalado que no basta señalar como
infringido el art. 170 CPC, sino que se debe precisar el numeral específico de dicha norma que se ha omitido
(C. de Concepción, 26 de enero de 1999, rol Nº 881-1997).

Para un análisis más completo puede consultarse Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo y Palomo, Diego
(2016).

8.4. De la parte dispositiva o resolutiva

El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil se refiere en su Nº 6º a la parte dispositiva o

resolutiva de las sentencias definitivas.

En conformidad a este número, las sentencias definitivas deben contener la decisión del asunto
controvertido. Esta decisión debe comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio; pero se puede omitir la resolución de aquellas que sean incompatibles con las
aceptadas.

El Nº 11 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias complementa el
Código de Procedimiento Civil y dice: "La parte resolutoria del fallo deberá comprender todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, expresando de un modo determinado y
preciso las acciones, peticiones y excepciones que se acepten o rechacen. Podrá omitirse la resolución
de aquellas acciones y excepciones que fueren incompatibles con las aceptadas; en este caso el
tribunal deberá exponer los motivos que hubiere tenido para considerarlas incompatibles".

De acuerdo con las disposiciones transcritas, las sentencias definitivas deben resolver el asunto
controvertido y éste está formado por todas las acciones y excepciones que se hubieren hecho valer
oportunamente y en forma. Hemos visto ya la oportunidad en que deben hacerse valer las excepciones
en el juicio. Pues bien, la sentencia debe pronunciarse sobre todas las acciones y excepciones hechas
valer oportunamente en el juicio y nada más que sobre ellas. Si deja de fallar una excepción, se habrá
incurrido en el vicio de falta de decisión del asunto controvertido; si falla una excepción que no se opuso
en tiempo y forma, el fallo adolecerá de ultra petita. Por otra parte, la sentencia debe pronunciarse sobre
las mismas acciones y sobre las mismas excepciones hechas valer.

El objeto y la causa de las acciones y excepciones interpuestas deben ser los mismos que resuelva la
sentencia definitiva. Si así no fuere, se podría recurrir en su contra de casación en la forma por el vicio
de ultra petita.

El Nº 6º del artículo 170 está en estrecha relación con el artículo 160 del Código de Procedimiento
Civil, según el cual las sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso, y no pueden
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto
las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. En realidad, este artículo expresa, con
otras palabras, lo mismo que el Nº 6º del artículo 170, salvo en su parte final, en que establece una
excepción al principio de que la sentencia debe resolver el asunto controvertido.

El numeral señalado dice relación con lo que en doctrina se conoce como exhaustividad de la
decisión. La exhaustividad, en su faceta negativa, dice relación con la falta de pronunciamiento sobre
alguno de los puntos que ha sido objeto de debate en el proceso y entre las partes, mientras que en su
faceta positiva, implica el deber de pronunciamiento sobre todos los puntos que han sido sometidos a la
decisión del tribunal, salvo los que la ley autorice a omitir. En este caso el fundamento deja de ser el
principio dispositivo, pasando a ocupar su lugar el derecho a la tutela judicial efectiva (Ortells, M.).
Sobre este punto se ha señalado que la exhaustividad de la sentencia resulta elemental a la función
jurisdiccional. Si los tribunales deben pronunciarse sobre todas las pretensiones introducidas por las
partes y resolver todos los puntos litigiosos, lo anterior es dado su carácter de sustituto de la justicia
privada (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I., y Vegas, J.).

Por lo anterior, y para cumplir con la función encomendada a los órganos jurisdiccionales, el legislador
impone al juez la obligación de pronunciarse en su sentencia definitiva, "sobre todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que
sean incompatibles con las aceptadas". Incluso es más, el Auto Acordado sobre la forma de las
sentencias, señala que el tribunal deberá exponer los motivos que hubiere tenido para considerarlas
incompatibles.

8.5. Excepciones a la regla según la cual el fallo debe contener la decisión del asunto controvertido

El principio de la exhaustividad no es absoluto, sino que tiene las siguientes excepciones:

a) La sentencia definitiva puede omitir la resolución de aquellas acciones o excepciones que sean
incompatibles con las aceptadas. Es lo que dispone la parte final del Nº 6º del artículo 170 del Código
de Procedimiento Civil. El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias agrega
que, en tal caso, el tribunal debe exponer los motivos que hubiere tenido para considerarlas
incompatibles.

Así, por ejemplo, opuestas las excepciones de nulidad y de pago, si el tribunal acepta la primera, no
tiene para qué pronunciarse sobre la segunda, por ser ambas excepciones incompatibles.

A ello debemos agregar lo dispuesto el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, según el cual
puede el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se
haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera
nuevo pronunciamiento del tribunal inferior, por lo que en el ejemplo anterior, apelada la sentencia que
acoge la excepción de nulidad y que no se pronuncia sobre la de pago, por ser incompatible con
aquélla, puede el tribunal de alzada rechazar la excepción de nulidad y pronunciarse sobre la de pago, a
pesar de que el fallo recurrido no contenga resolución sobre ella (Stoehrel, C.).

b) La otra excepción está contemplada en la parte final del artículo 160 del Código de Procedimiento
Civil, según el cual el principio de que la sentencia debe fallar el asunto controvertido debe entenderse
sin perjuicio de los casos en que las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio.
Clásico ejemplo es el artículo 1683 del Código Civil, en virtud del cual la nulidad absoluta puede y debe
ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato,
otro tanto sucede con la declaración de incompetencia absoluta por parte del tribunal.
 8.6. Otros requisitos de las sentencias definitivas

Decíamos anteriormente que las sentencias definitivas deben cumplir con los requisitos generales de
todas las resoluciones judiciales y con los especiales que exige el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil.

Pero las sentencias definitivas deben cumplir, además, con otros requisitos, contemplados en el
artículo 144 del Código de Procedimiento Civil y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la
forma de las sentencias.

Conforme al artículo 144, las sentencias definitivas deben contener una declaración acerca de las
costas de la causa, vale decir, si hay o no condena a este respecto.

Debemos agregar también que debe pronunciarse sobre las tachas que se han opuesto a los testigos.

Las tachas son inhabilidades que las partes sostienen en contra de determinados testigos. Esta inhabilidad no
impide en su momento declarar al testigo, sino que se resuelven al momento de dictar la sentencia definitiva.
Véase al respecto Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo; y Palomo, Diego (2014).

Con todo, debemos aclarar, que sin perjuicio de que la decisión respecto de las costas y las tachas de
los testigos se contienen materialmente en la sentencia definitiva, aquello no muta su naturaleza jurídica
de sentencias interlocutorias.

Y en conformidad al Auto Acordado de la Corte Suprema, deben las sentencias definitivas expresar si
ha sido recibida o no la causa a prueba; si las partes fueron citadas para sentencia o no lo fueron en los
casos previstos por la ley; en los tribunales colegiados, la opinión de sus miembros que fuere
disconforme con la de la mayoría; el nombre del ministro redactor de la sentencia si fuere ésta dictada
por un tribunal colegiado y la firma del juez o jueces que hubieran dictado la sentencia y la firma del
secretario, debiendo éste expresar, antes de la suya, el nombre y apellido del juez o jueces y la calidad
de propietario, interino, suplente o subrogante en virtud de la cual se pronuncia el fallo.

FOJA: 163 .-ciento sesenta y tres.-

NOMENCLATURA: 1. [40]Sentencia

JUZGADO: 3º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1572-2005

CARATULADO: CÁCERES con CAPEDUC Ltda.

MATERIA: COBRO DE PESOS

 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA CÁCERES
REYES

DEMANDADO: CAPEDUC LIMITADA

FECHA DE INGRESO: 9 DE ABRIL DE 2005.

CIT. OÍR SENTENCIA: 29 DE AGOSTO DE 2005.

Talca, a once de octubre de dos mil cinco.

VISTO:

A fojas 2, MARÍA ALEJANDRA CÁCERES REYES,

transportista, domiciliada en 8 Sur 6 Poniente, Lote B Nº
214, deduce demanda en cobro de pesos en contra de
doña FRANCISCA DEL CARMEN SEPÚLVEDA SOTO,
C.I. Nº 8.263.890-3, domiciliada en calle 1 Oriente Nº 1387
de Talca, solicitando se condene al pago de la suma de
$340.000 (trescientos cuarenta mil pesos), con intereses,
reajustes y pago de las costas.

A fojas 11, se tiene presente que el trámite de

contestación de la demanda se dio por evacuada en
rebeldía.

A fojas 17, se llama a las partes a conciliación la que no

se produce, atendida la rebeldía de la demandada.

A fojas 20, se recibe la causa a prueba, rindiéndose la

que rola en autos.

A fojas 45 vuelta, se cita a las partes a oír sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: A fojas 2, María Alejandra Cáceres Reyes

deduce demanda de cobro de pesos en contra de doña
Francisca del Carmen Sepúlveda Soto, y solicita se
condene al pago de la suma de $340.000 (trescientos
cuarenta mil pesos), con intereses, reajustes y pago de
costas.

Indica que con fecha 28 de abril de 2004, suscribió

contrato de prestación de servicios de movilización con la
sociedad de responsabilidad limitada CAPEDUC LTDA.,
en virtud del cual se comprometió a ejecutar el trabajo de
transportista por un total de 100 horas en curso de cultivo
de orégano, frutilla y poroto verde (bajo plástico),
demorando dos horas de ida y lo mismo de regreso,
implicándole ocupar cuatro horas diarias, de las cien por
las cuales pactó el contrato.

Señala que el contrato se firmó el 28 de abril de 2003,

los servicios de transportes los comenzó a prestar el 16 de
abril de 2003. Sin embargo, por diferentes circunstancias
imputables a la parte contratante, prestó servicios
efectivos solamente doce días del total, cuestión que le
significaba trabajar solamente la mitad del tiempo pactado
en el contrato, que era por un total de 100 horas y es en
estas condiciones que la señora Francisca del Carmen
Sepúlveda Soto puso término al contrato en forma
unilateral, adeudándole la suma de $ 340.000. La
demandada reconoció la deuda sólo de palabra y
manifestó la intención de pagarle, pero nunca se concretó.

SEGUNDO: Que la demandada no obstante de haber

sido emplazada, no concurrió a estrados.

TERCERO: Que la parte demandante, con el objeto de

probar los fundamentos de su demanda, rinde los
siguientes puntos de prueba.

a) Prueba Documental: Acompaña contrato de

movilización de fecha 28 de abril de 2003, celebrado entre
el Centro de Capacitación CAPEDUC y doña María
Alejandra Cáceres Reyes, de fojas 22; carta de fecha 13
de mayo de 2003, de parte de Francisca Sepúlveda Soto,
Gerente CAPEDUC Ltda., dirigida a don Omar Antonio
Zenteno Encina, de fojas 23.

b) Prueba Confesional: Citó a absolver posiciones a

Francisca del Carmen Sepúlveda Soto, quien al tenor del
pliego de posiciones de fojas 38, señala a foja 39, que es
representante de la Sociedad CAPEDUC Ltda., y no firmó
contrato de prestación de servicios de movilización con la
demandante, no adeudándole ninguna cantidad porque no
la conoce.
 TERCERO: La parte demandada no alegó prueba
alguna en la causa.

CUARTO: Que en autos se acompañó contrato de

movilización entre la demandada CAPEDUC Ltda. y la
demandante, documento escrito que da cuenta de una
obligación y que no fue impugnado legalmente. Que en
autos no existen más antecedentes que ponderar, a parte
de la confesional rendida por la actual representante de la
demandada, donde niega haber firmado ella los contratos,

pero debe señalarse que la demandada es la empresa

CAPEDUC Ltda., y no la persona que la representa
actualmente, por lo que en autos se acreditó la existencia
del vínculo contractual entre demandante y demandada, y
por ende las obligaciones que de ello derivaban, lo que
consta del documento de fojas 22 que aparece firmado por
las partes y no se desacreditó.

Que, por su parte, la demandada no rindió prueba

alguna para demostrar lo contrario o el pago de las
prestaciones reclamadas, de manera tal que deberá
accederse a lo solicitado en la demanda.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los

artículos 170, 253, 254, 268 y 341 del Código de
Procedimiento Civil, SE DECLARA:

QUE SE HACE LUGAR a la demanda de lo principal de

fojas 2, y en consecuencia se condena a la demandada
CAPEDUC Ltda. al pago de la suma de $340.000, con los
intereses y reajustes desde la fecha en que se debieron, y
al pago de las costas de la causa.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Nº 1572-2005 - Civil.

Dictó doña XIMENA ALEJANDRA VÁSQUEZ

ESPINOZA, Juez Letrado Subrogante.

En Talca, a once de enero de dos mil diecisiete, se

notificó por el estado diario la resolución precedente.
 Ximena Alejandra Vásquez Espinoza

Fecha: 11/10/2005 12:58:28

Juan Esteban Rodríguez Moya

Fecha: 11/10/2005 13:06:48

8.7. De los requisitos de las sentencias definitivas de segunda instancia

Nos remitimos a lo antes dicho sobre las sentencias definitivas de primera instancia, toda vez que el
artículo 170 del CPC, antes citado, es aplicable tanto para sentencias definitivas de primera instancia,
como para sentencias de segunda instancia que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva la de
otros tribunales.

Es menester precisar que en caso de que la sentencia de segunda instancia confirme sin modificación
la de primera y no reuniendo esta última aquellos requisitos, éstos deben ser expresados en la
sentencia dictada por el tribunal ad quem. Por otro lado, si la sentencia de primera instancia reúne
dichos requisitos, la de segunda que modifique o revoque, no necesita consignar la exposición de las
circunstancias mencionadas en los números 1º, 2º y 3º del artículo 170 del CPC.

"Existe, sin embargo, un caso en que la sentencia de segunda instancia no puede subsanar el vicio cometido
por la de primera. Si la sentencia apelada ha dejado de fallar una excepción opuesta en tiempo y forma, o no
ha considerado en su parte resolutiva una acción deducida con arreglo a la ley, no puede fallar el tribunal de
alzada la acción o excepción omitida. En tal caso debe aplicarse la regla contenida en el artículo 776 del
Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la casación de oficio. Puede el tribunal de segunda instancia
asumir dos actitudes, a saber: a) invalidar de oficio la sentencia y reponer la causa al estado de dictarse
sentencia en primera instancia con arreglo a la ley; o b) ordenar al tribunal de primera instancia que complete
la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y suspender entre tanto el fallo del recurso.

Este caso tiene, a su vez, excepciones. Según vimos anteriormente, puede el tribunal, al dictar sentencia,
omitir la resolución de aquellas acciones y excepciones que sean incompatibles con las aceptadas. Agregamos
que, según el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, puede el tribunal de alzada fallar dichas acciones
o excepciones no resueltas, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior.

En este caso no tiene necesidad el tribunal de segunda instancia de casar de oficio la sentencia apelada ni de
ordenar al tribunal inferior que complete la sentencia recurrida. El tribunal de segunda instancia falla, lisa y
llanamente, las excepciones y acciones no resueltas por ser incompatibles con las aceptadas. En tal caso no
cabría, por lo demás, la casación de oficio, porque no hay causal legal que autorice tal pronunciamiento, ya
que el tribunal de primera instancia habría actuado con arreglo a lo dispuesto en el Nº 6º del artículo 170.

Y la segunda contraexcepción es la contemplada en el artículo 692 del Código de Procedimiento Civil,

aplicable al juicio sumario. Según esta disposición legal, puede el tribunal de alzada, a solicitud de parte,
pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia para
 ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado. Tampoco hay necesidad de
invalidar de oficio la sentencia apelada ni de ordenar al tribunal inferior que complete la sentencia recurrida. El
tribunal de segunda instancia está autorizado para fallar las acciones o excepciones omitidas, aun cuando no
sean incompatibles con las resueltas en la sentencia de primera instancia" (Stoehrel, C.).

9. S

En este caso debemos distinguir la naturaleza jurídica de cada resolución judicial, de esta forma, si se
trata de un auto o decreto, las partes podrán interponer el recurso de reposición ante el mismo tribunal
para que subsane el vicio; en el caso de una sentencia interlocutoria, las partes podrán interponer el
recurso de apelación, el cual se presenta ante el mismo tribunal que dictó la sentencia interlocutoria,
para que resuelva el superior jerárquico; por último, si se trata de una sentencia definitiva, las partes
pueden interponer el recurso de casación en la forma y al igual que el recurso de apelación, se
interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, para que sea resuelto por el superior jerárquico.

10. I

Por regla general, se impugna una resolución judicial a través de la interposición de recursos, que son
los arbitrios o medios procesales que la ley establece para que el tribunal o el superior jerárquico
someta a revisión o examen una resolución judicial. La impugnación puede perseguir diferentes
objetivos, como lo hemos explicado en Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo; y Palomo, Diego (2016ñ).

a) Enmienda: Modificación total o parcial de la resolución (recurso de reposición contra autos y

decretos, recurso de apelación contra sentencias definitivas e interlocutorias y excepcionalmente contra
autos y decretos que ordenen trámites no establecidos en la ley o que alteren la substanciación regular
del juicio, en cuyo caso se interpone en subsidio del recurso de reposición).

b) Nulidad: En este caso encontramos el recurso de casación en la forma (art 766 CPC), recurso de
casación en el fondo (art. 767 CPC), y el recurso de revisión (art. 810 CPC).

11. D ,

Conforme a lo estudiado hasta ahora, hemos analizado los diversos requisitos que deben cumplir las
resoluciones judiciales, los cuales son tanto externos como internos. Estos últimos son particularmente
relevantes, y dicen relación con la exhaustividad, congruencia y motivación de las resoluciones
judiciales.
 La congruencia encuentra su punto de medida en el objeto del juicio determinado por las distintas
peticiones de los litigantes y, específicamente en materia de impugnaciones, en la delimitación del
objeto del recurso realizado por el recurrente. Por ello es relevante la precisión con que se realizan las
peticiones concretas del medio impugnatorio.

En relación a esta materia, y como la congruencia se relaciona directamente con el contenido de la

sentencia, tres conceptos se han vinculado generalmente a la misma, que conviene precisar. Nos
referimos a la exhaustividad u omisión de pronunciamiento; a la falta de motivación y, finalmente, a la
incongruencia propiamente tal (Montero, J.; Flors, J.).

En primer lugar, la exhaustividad se refiere a uno de los requisitos internos de la sentencia,

denominada por el Derecho comparado como incongruencia por omisión de pronunciamiento o
incongruencia por defecto u omisiva (Ortells, M.). Aquella se refiere a la necesidad de pronunciarse
sobre todos y cada uno los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, o como señala nuestro
legislador, "todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio".

La falta de motivación de una sentencia no dice relación con la exhaustividad, ya que si falta
motivación es porque ha habido pronunciamiento, sin perjuicio de que la omisión de pronunciamiento
traiga consigo la falta de motivación; y tampoco con la congruencia, ya que una sentencia que se
pronuncia precisamente sobre el objeto del juicio, puede carecer de motivación (Montero, J.; Flors, J.).
Ahora bien, la importancia de la debida motivación de una sentencia es tal, que es considerada
claramente como uno de los elementos de un justo y racional procedimiento. Tanto es así, que la falta
de motivación configura una de las causales del recurso de casación en la forma, encuadrándose en el
Nº 5 del art. 768 CPC, así lo ha señalado nuestra Corte Suprema:

"Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las sentencias,
por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad
de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades —derecho
consagrado en la Carta Fundamental— que importa la idea del racional, justo y debido proceso que debe
alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se relaciona con un tema externo a la procesabilidad
referida, que se enmarca en la necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de
lo manifestado por el juez y que hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito,
evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del porqué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su inobservancia
corresponde sancionarla, privando de valor al fallo" (CS., 9 de septiembre de 2008, rol Nº 3351-2007) (el
destacado es nuestro).

Así la motivación, como ya hemos señalado, tiene una función endoprocesal como extraprocesal
(Aliste, T.).

Finalmente, y en lo que se refiere específicamente a la congruencia propiamente tal, esta se refiere a

sobrepasar los límites señalados por las peticiones y alegaciones de los litigantes. A su vez, esta
infracción a los límites del proceso, puede configurarse ya sea por ultra petitum o extra petitum.

Precisamente al respecto, la congruencia no hace referencia a la inexistencia de contradicciones

internas. La congruencia de la sentencia es una cualidad que se refiere, no a la relación entre sí de las
distintas partes y elementos de una sentencia, sino a la relación de la sentencia con las pretensiones de
los litigantes (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). En este sentido, la congruencia puede ser
definida como la correlación que debe existir entre la pretensión procesal, otras peticiones y alegaciones
de las partes y la actividad decisoria o resolutoria que se plasma en la sentencia (Ortells, M.).
 B

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** El autor deja expresa constancia de que esta parte de la obra contó con el apoyo del Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales y abogado de la Universidad de Talca D. Diego Valdés, a quien agradece la organización, compromiso y diligencia
prestada en esta obra.
 Q P E

Profesores Gonzalo Cortez Matcovich y Diego Palomo Vélez

1. D

Los efectos jurídicos de las resoluciones judiciales son varios y muy importantes, dado que se tratan
precisamente de los efectos de los actos jurídico-procesales del tribunal, sin perjuicio de ello, nos
referiremos principalmente al desasimiento del tribunal, a la denominada acción de cosa juzgada y a la
excepción de cosa juzgada, haciendo una breve reseña de los efectos de las sentencias criminales en
juicios civiles y de los efectos de las sentencias civiles en los juicios criminales.

Sin perjuicio de ello, corresponde hacer una breve mención de lo que la doctrina ha denominado
efectos directos y secundarios de la sentencia definitiva.

Con los primeros se refieren a las consecuencias jurídicas que la sentencia produce y que derivan de
la misma como acto imperativo, y que dependerán de que haya sido o no estimada la pretensión
procesal, y, en caso de haber sido estimada, de la naturaleza de la pretensión procesal deducida
(Ortells, M.).

Así, si la sentencia fue estimatoria, cabe distinguir:

a) Pretensión de condena: además del efecto declarativo sobre el derecho a la prestación, la

sentencia producirá el efecto ejecutivo, en el sentido de que dará acceso a la tutela judicial ejecutiva,
para el cumplimiento forzoso de la prestación impuesta, para el caso de que no sea cumplida
voluntariamente,

b) Pretensión meramente declarativa: el efecto será simplemente el de la declaración judicial con

valor de cosa juzgada.

c) Pretensión constitutiva: el efecto será la modificación jurídica producida la misma sentencia, sin la
necesidad de actividad ejecutiva complementaria.

La sentencia desestimatoria por su parte producirá efectos declarativos negativos sobre el derecho en
la que se fundó dicha pretensión, y eventualmente, con valor de cosa juzgada como veremos más
adelante.

Ahora bien, los señalados efectos emanan directamente del hecho de haberse dictado la sentencia
correspondiente; sin embargo, ciertos efectos se producen por el hecho de ser la dictación de la
sentencia el supuesto de hecho de aplicación de otra norma jurídica. Así, nada impide que los
particulares en uso de la autonomía privada, o la propia ley, establezcan como supuesto de hecho la
dictación de una sentencia, a cuyo acaecimiento de desplegarán determinados efectos jurídicos.

2. D

Las sentencias son invariables, es decir, a partir del momento en que son notificadas a alguna de las
partes no pueden ser alteradas o modificadas por el tribunal que las pronunció. Se trata de uno de los
efectos principales de las resoluciones judiciales conocido como desasimiento (art. 182 CPC) y se le
considera un verdadero principio de derecho procesal.

Tiene resuelto la C. Suprema que en virtud del desasimiento el tribunal "pierde toda autoridad o injerencia en el
proceso, no pudiendo alterar o modificar en forma alguna la sentencia ni las actuaciones anteriores... Esta
prohibición, evidentemente, impide al tribunal anular de oficio el fallo o cualquier actuación anterior del juicio,
porque esas anulaciones se traducirían en modificaciones de la decisión adoptada". (C. Suprema, 18 de marzo
de 2014, rol Nº 4278-2013).

El desasimiento del tribunal es, por lo tanto, el efecto que producen las sentencias definitivas e
interlocutorias, en virtud del cual, una vez que han sido notificadas a alguna de las partes, no pueden
ser modificadas o alteradas en manera alguna por el tribunal que las dictó.

Analizando esta definición podemos decir lo siguiente: el desasimiento del tribunal se produce
únicamente respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias; no se produce respecto de los autos
ni de los decretos. Aquello queda de manifiesto producto de la procedencia del recurso de reposición
extraordinario (inciso 1º art. 181 CPC), el cual carece de plazo al hacerse valer nuevos antecedentes,
por lo que, el mismo tribunal que dictó el respectivo auto o decreto, puede modificarlos o alterarlos.

Por otra parte, para que opere, es necesario que la sentencia definitiva o interlocutoria dictada haya
sido notificada a alguna de las partes, no siendo necesario que haya sido notificada a todas las partes
del respectivo procedimiento.

En base a lo anterior, los autos y los decretos pueden ser modificados o dejados sin efecto por el
propio tribunal que los dicta, para lo cual la ley concede a las partes el recurso de reposición. Debemos
tener presente que con la ley Nº 20.866 se ha facultado a los secretarios letrados de los juzgados de
letras a dictar por sí mismos decretos, autos y sentencias interlocutorias, salvo aquellas que pudieran
poner término al juicio o hacer imposible su prosecución, pero la reposición que se deduzca contra
dichas resoluciones, será resuelta por el juez (art. 33 CPC).

Conforme lo hemos explicado en otra obra (Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo; y Palomo, Diego
(2016)), el recurso de reposición puede ser de dos clases, a saber: a) puede interponerse sin hacer
valer nuevos antecedentes e insistiendo en los antecedentes que ya se han hecho presentes, y b)
puede basarse en nuevos antecedentes. Esta distinción tiene importancia para estudiar el plazo dentro
del cual el recurso debe ser interpuesto y para ver la tramitación del mismo.

Si no se hacen valer nuevos antecedentes y se insiste solamente en los que ya se han hecho
presentes, el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo fatal de cinco días, contados desde la
respectiva notificación. En este caso el tribunal debe pronunciarse de plano sobre él.
 Por el contrario, si se hacen valer nuevos antecedentes, se puede pedir al tribunal en cualquier tiempo
la reposición del auto o decreto. En este caso, el recurso de reposición debe tramitarse como incidente.

3. E ( , ,
)

El principio del desasimiento del tribunal tiene dos importantes excepciones en nuestro derecho
procesal. Las referidas excepciones son las siguientes:

a) Hay determinadas sentencias interlocutorias que pueden ser modificadas por el mismo tribunal que
las dictó, pese a haber sido notificadas a alguna de las partes. Ejemplo de ello es la resolución que
recibe la causa a prueba, la cual es una interlocutoria de segunda grado, respecto a la cual procede el
recurso de reposición. Además, previo a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.866, las interlocutorias
que declaraban la deserción o la prescripción de la apelación eran susceptibles de ser impugnadas
mediante un recurso de reposición fundado en un error de hecho. Así lo disponían los artículos 201 y
212 del CPC, hoy derogados por la entrada en vigencia de la citada ley.

b) La segunda excepción al principio del desasimiento del tribunal es la contemplada en el inciso 2º

del mismo art. 182 CPC. De acuerdo con el referido inciso, que se remite al art. 80 CPC, el principio del
desasimiento del tribunal no obsta a que se puede pedir la rescisión de todo lo obrado por falta de
emplazamiento.

c) Ahora bien, hemos visto que una vez notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de
las partes, no puede el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna.

Puede suceder, sin embargo, que la sentencia contenga puntos oscuros o dudosos, que incurra en
omisiones o que adolezca de errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos. En tal caso,
puede el tribunal que la dictó, de oficio o a petición de parte, aclarar dichos puntos oscuros o dudosos,
salvar las referidas omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos
que aparezcan de manifiesto en ella.

Las partes pueden pedir la aclaración o interpretación y la rectificación o enmienda en cualquier

momento, aun cuando se trate de fallos firmes o ejecutoriados, o se trate de fallos respecto de los
cuales hubiere algún recurso pendiente. Pero si es el propio tribunal que dictó la resolución quien de
oficio desea aclarar o interpretar el fallo o rectificarlo o enmendarlo, deberá hacerlo dentro del plazo de
cinco días, contados desde la primera notificación de la sentencia (Stoehrel, C.).

Sin embargo, estas posibilidades no van dirigidas a obtener la reforma o anulación de la resolución, razón por
la cual, desde el punto de vista conceptual, no significan una excepción al desasimiento, pues la finalidad de
estos instrumentos apunta hacia la corrección de defectos en la forma en que se expresan los
pronunciamientos judiciales, sin que ello implique alterar de modo sustancial la decisión contenida en la
sentencia, evitándose de este modo imponer a las partes la carga de comparecer ante un tribunal superior
interponiendo recursos para salvar simples errores de carácter formal, llegándose a sostener, incluso, que esta
posibilidad de subsanación ni siquiera constituiría un ejercicio de la facultad jurisdiccional en sentido estricto,
pues no resuelve un conflicto de relevancia jurídica, sino que se limita a aclarar el ya resuelto. (C. Suprema, 4
de mayo de 2012, rol Nº 11374-2011).
 Como lo ha señalado la C. Suprema, lo que persigue el legislador con el artículo 182 CPC es
perfeccionar la sentencia que adolece de ciertos y determinados errores de forma, que en ningún caso
pueden afectar al fondo del asunto decidido. (C. Suprema, 14 de mayo de 2012, rol Nº 674-2012).

Como estos instrumentos de subsanación suponen la preservación sustancial de los

pronunciamientos formulados en la sentencia, no puede afirmarse que se trate de genuinas
excepciones a la regla del desasimiento. Así se ha resuelto. (C. de Copiapó, 13 de marzo de 2015, rol
Nº 44-2015).

4. D

La mejor doctrina ha señalado que la cosa juzgada puede entenderse en dos sentidos. El primero se
referiría al estado jurídico en que se encuentran ciertos asuntos que han sido juzgados previamente y
de forma definitiva e irrevocable en un proceso.

El segundo sentido se refiere al efecto de ciertas resoluciones judiciales, particularmente al principal

efecto de la principal resolución judicial, o lo que es igual, el principal efecto del proceso entero (De La
Oliva, A.).

Dicho efecto permite, por un lado, obtener el cumplimiento de lo resuelto por la respectiva resolución,
así como tornar dicha decisión inimpugnable e inmutable, de ahí que la doctrina hable de acción y
excepción de cosa juzgada.

"La cosa juzgada es una institución jurídica que no tiene definición legal, por lo que se la ha descrito
doctrinariamente, estimándose que es el efecto de las sentencias firmes o ejecutoriadas, para que aquel a
cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio pueda pedir el cumplimiento o ejecución de lo resuelto y
para que el litigante que haya obtenido en él, o todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo,
impidan que la cuestión ya fallada en un juiciosea nuevamente resuelta en ese o en otro juicio (H.P.A. La Cosa
Juzgada Formal en el Procedimiento Civil Chileno).

También ha sido definida como el efecto de verdad jurídica, indiscutible e inamovible, que la ley reconoce a las
resoluciones judiciales una vez que están firmes o ejecutoriadas" (CS., 19 de enero de 2005, rol Nº 5372-
2003).

4.1. De la acción de cosa juzgada

La acción de cosa juzgada es aquella que tiene por objeto exigir el cumplimiento de una resolución
judicial firme. Esta definición se desprende de los artículos 175 y 181 del Código de Procedimiento Civil,
en conformidad a los cuales las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la
excepción de cosa juzgada.

Al respecto debemos recordar que una resolución se entiende firme o ejecutoriada: a) si no procede
recurso alguno en contra de ella, desde que se haya notificado a las partes; b) si proceden recursos en
contra de ella y ellos se han interpuesto, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una
vez que terminen los recursos deducidos, y c) si proceden recursos en contra de ella y ellos no se han
interpuesto, desde que transcurren todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos
recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este caso, tratándose de sentencias
definitivas, debe el secretario certificar el hecho a continuación del fallo, el cual se considerará firme
desde ese momento, sin más trámites. Todo ello en conformidad al art. 174 del CPC.

A ello debemos agregar que debe tratarse de una sentencia condenatoria, dado que las meramente
declarativas y las constitutivas no requieren de ejecución.

4.2. De las resoluciones que causan ejecutoria

Ha de tenerse en consideración que la ejecutabilidad de una resolución no siempre deriva de la

eficacia de cosa juzgada, pues el ordenamiento permite la ejecución de resoluciones judiciales que aún
no se encuentran firmes y que, por ende, no han generado el efecto de cosa juzgada. Tal es el caso de
las denominadas resoluciones que causan ejecutoria, esto es, aquellas resoluciones que pueden
cumplirse, no obstante los recursos pendientes. En el capítulo relativo a los medios de impugnación, ya
nos hemos referido a esta clase de resoluciones con anterioridad, como aquellas que han sido
impugnadas mediante un recurso de apelación concedido en el efecto no suspensivo o las sentencias
recurridas de casación, recurso que no suspende la ejecución de la resolución impugnada.

4.3. A quién corresponde la acción de cosa juzgada

En lo concerniente a este punto el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil dice: "Corresponde
la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el
cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma prevenida por el Título XIX de este
Libro".

Al tenor de la disposición legal transcrita, la acción de cosa juzgada corresponde a aquel a cuyo favor
se ha declarado un derecho en el juicio.

El Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil se refiere a la ejecución de las resoluciones
y contiene dos párrafos; el primero, referente a la ejecución de las resoluciones pronunciadas por
tribunales chilenos, y el segundo, que trata de la ejecución de las resoluciones pronunciadas por
tribunales extranjeros. Seguiremos en nuestro estudio el mismo orden del Código.
 4.4. De la ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos y extranjeros: aspectos
generales

De acuerdo con el inciso 1º del artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución de las
resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única instancia, lo
que es concordante con la regla general de competencia de la ejecución contenida en el artículo 113 del
Código Orgánico de Tribunales. Esta regla tiene dos excepciones, a saber:

a) Con arreglo al artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, siempre que la ejecución de una
sentencia definitiva haga necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá éste deducirse ante el tribunal
que menciona el inciso 1º del artículo 231, o ante el que sea competente en conformidad a los principios
generales establecidos por la ley, a elección de la parte que haya obtenido en el pleito.

b) La segunda excepción es la contemplada en el inciso 2º del mismo artículo 231 del Código de
Procedimiento Civil, que dice: "No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelación,
casación o revisión, ejecutarán los fallos que dicten para la substanciación de dichos recursos. Podrán
también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos,
reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia". Los
tribunales que conocen de los recursos de apelación, casación o revisión pueden decretar el pago de
las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos y deben ejecutar ellos mismos
los fallos que dicten para la sustanciación de dichos recursos.

La ejecución señalada puede pedirse desde que las resoluciones judiciales se encuentren
ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley y se haya hecho exigible la prestación
ordenada en ellas (artículo 231 parte final de su inciso 1º, y artículo 233 del Código de Procedimiento
Civil).

Para determinar el procedimiento que debe seguirse en el cumplimiento de las resoluciones judiciales
hay que atender a si ese cumplimiento se pide o no dentro del año siguiente a la fecha en que la
ejecución se hizo exigible, al tribunal ante el cual se pide el cumplimiento y a si la ley ha dispuesto una
forma especial de cumplir la resolución respectiva.

a) Si el cumplimiento se solicita después de vencido el plazo de un año desde que la ejecución se

hizo exigible, se hace necesario iniciar un juicio o procedimiento ejecutivo, con arreglo al inciso 1º del
artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: "Las sentencias que ordenen prestaciones
de dar, hacer o no hacer, y cuyo cumplimiento se solicite después de vencido el plazo de un año
concedido en el artículo 233, se sujetarán a los trámites del juicio ejecutivo".

b) Por su parte, si el cumplimiento se solicita ante un tribunal distinto de aquel que dictó la sentencia,
independiente si de hace antes o después de vencido el plazo indicado, será también necesario iniciar
un juicio ejecutivo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del mismo artículo 237, que expresa: "Se
aplicará también este procedimiento (el juicio ejecutivo) cuando se solicite el cumplimiento del fallo ante
otro tribunal distinto del indicado en el artículo 233".

c) La ley establece una forma especial de cumplir determinadas resoluciones judiciales. Hay diversos
artículos del Código de Procedimiento Civil que dan reglas especiales para el cumplimiento de ciertas
resoluciones.

Tal ocurre, por ejemplo, en algunos juicios de arrendamiento (arts. 588 y siguientes CPC), o en los
juicios de hacienda (art. 752 CPC).
 d) Sin embargo, si se solicita la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro del
plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, y no habiéndose dispuesto una forma
especial de ejecución, debe sujetarse su cumplimiento a las reglas que establece el Código de
Procedimiento Civil en los artículos 233 y siguientes, esto es, al denominado cumplimiento incidental.
En todo caso, como se podrá comprobar a continuación, el procedimiento de cumplimiento en sí mismo
no es incidental. Lo que sucede es que existe la posibilidad de oposición por parte del sujeto pasivo y es
esta oposición la que está sujeta a la tramitación incidental.

El llamado cumplimiento incidental, se tramita a rasgos generales, de la siguiente forma:

a) El vencedor debe presentar un escrito pidiendo la ejecución del fallo. (Providencia: Como se pide,
con citación de la parte perdedora).

Ejemplo de escrito de solicitud de cumplimiento incidental

SOLICITA CUMPLIMIENTO INCIDENTAL, CON

CITACIÓN.-

S. J. L. DE LETRAS DE TALCA (1º)

ENRIQUE TAVOLARI MENESES, abogado, por la

parte demandante en autos por cobro de pesos,
caratulados "PEÑAILILLO con CAPEDUC Ltda.", ROL
Nº C-1572-2017, a US., respetuosamente digo:

Que con fecha 9 de junio de 2017 se dictó sentencia

que rola a fojas 46, y que dicha causa fue archivada sin
verificarse su cumplimiento.

Que con fecha 16 de agosto de 2017 se certificó por el

señor secretario de este tribunal que la sentencia en
cuestión se encuentra firme y ejecutoriada.

Que con mérito de lo expuesto solicito se ordene el

cumplimiento incidental de la sentencia, que ordenó en la
parte resolutiva lo siguiente: "Que se condena a la
demandada, al pago de la suma de $340.000.-, con
los intereses y reajustes desde la fecha en que se
debieron, y al pago de las costas de la causa".

POR TANTO, y en mérito de los artículos 233 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil:
 A US. PIDA, tenga por deducida solicitud de
cumplimiento incidental, en contra de doña FRANCISCA
DEL CARMEN SEPÚLVEDA SOTO, en representación
de la sociedad CAPEDUC Ltda., domiciliada en calle 1
Oriente 1387 de Talca, para que dentro de tercero día
pague a doña MARÍA ALEJANDRA CÁCERES REYES,
RUT 14.344.167-9, domiciliada en Escuela Carlos Spano
(D-159), Avenida Circunvalación s/n de la misma ciudad,
la cantidad de $340.000 más intereses, reajustes y
costas, y en caso de no pago, se ordene embargar
bienes suficientes al deudor, de manera de hacer efectivo
el cumplimiento de la obligación pendiente.

b) El vencido puede oponerse al cumplimiento incidental del fallo dentro del plazo de citación (3 días).

c) Excepciones que puede oponer la parte perdedora: Sólo las que la ley prevé (art. 234 CPC: Pago
de la deuda, remisión de la misma, concesión de esperas o prórrogas del plazo, novación,
compensación, transacción, la de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o con
relación a lo dispuesto en el artículo 233).

d) Las excepciones deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad al fallo y, además, en
varios de ellos se exigen antecedentes escritos.

e) Si no cumplen los requisitos, se deben rechazar de plano.

f) Si cumplen los requisitos, debe darles tramitación incidental.

g) Podrá ejecutarse la sentencia desde el momento en que las excepciones fueran rechazadas, por
sentencias de primera o segunda instancia (art. 235 CPC).

h) Reglas para cumplir sentencia (arts. 235 y siguientes CPC).

Ej. Si la sentencia ordenó el pago de una suma de dinero; hay que distinguir:

a) Si hay medida precautoria:

*Recae en una suma de dinero: Previa liquidación del crédito y las costas, se le paga al vencedor.

*Recae en otros bienes: Se procede a la realización del o los bienes según las reglas del juicio
ejecutivo, sin necesidad de embargo.

b) No hay medida precautoria: se procede a embargar bienes y a realizarlos según las reglas del
juicio ejecutivo.

Ejemplo liquidación de crédito

LIQUIDACIÓN DE CRÉDITO.-
 Causa Rol Nº 1077-2017

Caratulada "Catillo Ramos

Alvarado con Sodimac S.A."

Capital $ 1.896.061.-

IPC-desde mayo de 2007

Hasta mayo de 2008. 9,6% $ 182.021.-

Subtotal $ 2.078.082.-

Intereses máximo convencional

para

Operaciones reajustable de
igual período

12,91% $ 268.280.-

Subtotal $ 2.346.362.-

Más costas procesales $ 48.000.-

Total $ 2.394.362.-

La presente liquidación de
crédito asciende a la suma de
DOS MILLONES TRESCIENTOS
NOVENTA Y CUATRO MIL
TRESCIENTOS SESENTA Y DOS
PESOS ($2.394.362.-) y ruego a
US., tenerla presente. Talca, 16 de
junio de 2017.-

JUAN C. CARRILLO PINO

Secretario
 Resolución

Talca, dieciséis de junio de dos mil diecisiete.

Por efectuada la liquidación de crédito, y por aprobada

si no fuere objetada dentro de tercero día.

Rol Nº 1077/2017.

Proveyó don ERIC SEPÚLVEDA CASANOVA, Juez

Titular. Autoriza don JUAN C. CARRILLO PINO,
Secretario Subrogante.-

Respecto de la ejecución de las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, el Título XIX del
Libro I del Código de Procedimiento Civil se refiere en su párrafo 2º a su ejecución. Lo anterior se
complementa con los artículos 423 y siguientes del Código de Derecho Internacional Privado, aprobado
por decreto supremo Nº 374, de 10 de abril de 1934.

Las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros sólo se pueden cumplir en Chile cuando la
Corte Suprema concede la autorización correspondiente, denominada exequátur.

La Corte Suprema no es libre para conceder o denegar esta autorización, sino que debe ajustarse a
las normas que sobre el particular da el Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, una vez concedida esta autorización, corresponde su ejecución al tribunal a quien habría
correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en
Chile (artículo 251 CPC).

4.5. De la excepción de cosa juzgada

Señalábamos anteriormente que, al estudiar la cosa juzgada, se distingue entre la acción y la

excepción de cosa juzgada. Esta última es el efecto que producen las sentencias definitivas o
interlocutorias firmes, en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las partes la cuestión que ha
sido objeto del fallo. Couture la definía como "la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no
existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla".

Ahora bien, conforme a lo señalado, para nuestro Código de Procedimiento Civil la excepción de cosa
juzgada no es un efecto de todas las resoluciones judiciales, sino que es propio de las sentencias
definitivas e interlocutorias firmes o ejecutoriadas. Los autos y los decretos no producen la excepción de
cosa juzgada.
 Para que las sentencias definitivas e interlocutorias produzcan la excepción de cosa juzgada es
necesario que estén firmes o ejecutoriadas, por lo que no producen este efecto las sentencias
definitivas o interlocutorias que causan ejecutoria, dado que no se encuentran firmes.

4.6. Fundamento e importancia

El fundamento de la excepción de cosa juzgada está en la necesidad de que los pleitos tengan fin y
de que las cosas no estén constantemente inciertas, siendo una lucha constante entre la verdad y la
exigencia de firmeza. Por otra parte, la excepción de cosa juzgada tiende a evitar que se produzcan
fallos contradictorios, lo que sucedería si el legislador no hubiere instituido esta excepción.

Así se ha señalado que la cosa juzgada es una exigencia del mismo derecho, una exigencia jurídica,
sin la cual sería éste ilusorio, reinando la incertidumbre en las relaciones sociales. Sin embargo, la
necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas situaciones excepcionales, ante la necesidad de que
triunfe la verdad.

En contra se ha sostenido que la cosa juzgada es una exigencia política y no propiamente jurídica,
por lo que la lógica pareciera aconsejar que el escrúpulo de la verdad es más fuerte que el escrúpulo de
la certeza: no es de razón natural, sino de exigencia práctica, acentuada por la evolución legislativa que
cada día marcha más aceleradamente en busca de una sentencia que decida de una vez por todas y en
forma definitiva el conflicto pendiente (Couture, E.).

Por otra parte se ha discutido ampliamente en doctrina si la cosa juzgada funciona como una ficción
de verdad (Savigny) o como una presunción de verdad (Pothier), entre otras posturas, cuestión que
excede el objeto del presente texto.

Al respecto la jurisprudencia ha señalado que:

"La cosa juzgada es una institución de orden público y constituye uno de los fundamentos necesarios del
régimen jurídico al asegurar las certidumbre y estabilidad de los derechos que ella consagra? (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 55, sección primera, página 71)" (CS., 13 de septiembre de 2006, rol Nº 4416-
2004).

4.7. De la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material o sustancial

Al hablar de cosa juzgada formal, nos referimos a aquellas resoluciones judiciales respecto de las
cuales no procede recurso alguno, siendo por tanto irrecurribles, como también insustituibles o
inmodificables por el tribunal dentro del mismo proceso en que ha sido dictada. Por ello la resolución
que produce cosa juzgada es vinculante jurídicamente tanto para el órgano jurisdiccional como para las
partes de ese proceso, y dentro de él.

Por su parte, la denominada cosa juzgada material consiste en una precisa y determinada fuerza de
vincular, en otros procesos, a cualesquiera órganos jurisdiccionales, respecto de precisos aspectos del
contenido de esas resoluciones (De La Oliva, A.), por lo que la cosa juzgada material presupone la
formal.

De ahí que se diga que la resolución que produce cosa juzgada formal es inimpugnable e inmutable
dentro del mismo procedimiento en que se dictó, mas sí es modificable en un procedimiento diverso.

En dicho sentido, se habla de cosa juzgada cuando la decisión jurisdiccional tiene agotada la vía
recursiva, tiene una suerte de eficacia transitoria, la cual se cumple y es obligatoria con relación al
proceso que se ha dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir, lo que
no obsta a que, en un procedimiento posterior, modificado el estado de las cosas, la cosa juzgada
formal pueda modificarse (Couture, E.).

En dicho sentido, la cosa juzgada material contribuye en mayor medida a la seguridad y paz jurídica,
impidiendo que la discusión se prolongue indefinidamente, evitando además la iniciación de un nuevo
proceso acerca de una cuestión ya decidida, como también las decisiones contradictorias. En palabras
de Couture, goza de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, mientras que la cosa juzgada
formal es sólo coercible e inimpugnable, mas no inmutable.

En el plano nacional, ejemplos de la denominada cosa juzgada formal lo encontramos en la acción de

protección de garantías constitucionales (art. 21 CPR), en los interdictos o querellas posesorias (arts.
549 y siguientes CPC), así como en la denominada renovación de la acción ejecutiva (art. 477 CPC), y
la reserva de acciones y excepciones en el juicio ejecutivo (arts. 467, 473 y 478 CPC).

Así, con arreglo al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia recaída en el juicio
ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado,
salvo el caso en que se hubiere concedido reserva de derechos al ejecutante o al ejecutado. En este
último caso la sentencia no producirá cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones reservadas
para el juicio ordinario. La reserva de acciones o excepciones es una institución cuyo objeto es evitar
que la sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto de determinadas acciones o excepciones,
las cuales pueden discutirse nuevamente en un juicio ordinario (Stoehrel, C.).

Clarificadora es la jurisprudencia al respecto:

"En doctrina se suele hacer distinción entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La diferencia entre
ambos conceptos es radical, puesto que se trata de fenómenos completamente diversos. La cosa juzgada
material alude al litigio examinado en el juicio y resuelto por una sentencia que alcanza inmutabilidad;
es la certeza más absoluta que obtiene una decisión jurisdiccional, sea que haya acogido o rechazado
la acción deducida en un juicio. Se trata de aquellos pronunciamientos judiciales sobre el fondo, que no
pueden ser revisados en procesos posteriores. En cambio, bajo la expresión de cosa juzgada formal se alude
a las decisiones judiciales que son susceptibles de una revisión posterior. Al respecto esta Corte, en sentencia
de 23 de junio de 1980, explica "se entiende por cosa juzgada formal el efecto que produce una
sentencia definitiva o interlocutoria firme, en cuanto no puede ser objeto de recurso alguno, pero
admite la posibilidad de modificarse lo resuelto en un procedimiento posterior. La sentencia es
inimpugnable, pero es mutable mediante sentencia dictada en un juicio diverso. En cambio, la cosa
juzgada material o sustancial, es el efecto que produce una sentencia firme, definitiva o interlocutoria, en
cuanto no puede ser objeto de recurso alguno, ni de modificación en el mismo juicio ni en un procedimiento
diverso" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 77, sección primera, página 49)" (CS., 13 de septiembre
de 2006, rol Nº 4416-2004) (el destacado es nuestro).
 4.8. A quién corresponde la excepción de cosa juzgada

Se refiere a este punto la primera parte del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que dice:
"La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos
aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo".

De acuerdo con esta disposición legal, no sólo puede oponer la excepción de cosa juzgada el litigante
que ha obtenido en el juicio, sino también aquel que lo ha perdido, a fin de impedir que en el nuevo
pleito se dicte una sentencia más desfavorable a sus intereses. Este aspecto dice relación con los
sujetos de a quien el fallo beneficia o perjudica.

La excepción de cosa juzgada es una excepción perentoria, aunque puede oponerse y tramitarse
como dilatoria, conforme lo prescribe el artículo 304 del CPC, dada su fácil constatación (basta allegar
al juicio copia autorizada de la sentencia respectiva). Por otra parte, también está consagrada como
aquellas excepciones denominadas anómalas (artículo 310 CPC), esto es, aquellas que pueden ser
presentadas en cualquier estado del juicio hasta antes de la citación para oír sentencia en primera
instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda.

4.9. Características

La doctrina nacional ha señalado cuatro características relevantes de la excepción de cosa juzgada:

renunciabilidad, relatividad, irrevocabilidad e imprescriptibilidad.

La primera característica es la renunciabilidad de la excepción de cosa juzgada, por lo que si la parte

interesada no opone la excepción de cosa juzgada en el juicio, se entiende que renuncia a ella y el
tribunal no podría declararla de oficio, lo que se vincula también con el carácter dispositivo de los
derechos que se tutelan en el proceso civil.

Respecto de la relatividad de la cosa juzgada, consiste en que la presunción o ficción de verdad que
ella envuelve rige solamente para las partes que han intervenido jurídicamente en el litigio. Ello se ve
corroborado, dado que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las
personas que han intervenido en el juicio respectivo (art. 3º inciso 2º del Código Civil).

Hay, sin embargo, dentro de nuestra legislación, casos en que la cosa juzgada tiene el carácter de
absoluta, o sea, casos en que las sentencias judiciales producen sus efectos no sólo respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todo el mundo. Como ejemplos podemos
citar los artículos 315, 1246 y 2513 del Código Civil.

La tercera característica de la cosa juzgada es su irrevocabilidad. Que la cosa juzgada sea

irrevocable significa que las sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas no pueden ser alteradas de
manera alguna, por ninguno de los poderes del Estado.

Por último, cabe señalar que la excepción de cosa juzgada tiene un carácter de imprescriptible, es
decir, puede alegarse siempre que se quiera reiniciar un nuevo juicio donde ya hubo sentencia firme o
ejecutoriada.
 4.10. De la cosa juzgada en relación con los actos judiciales no contenciosos

Los actos judiciales no contenciosos son esencialmente revocables; no existe en ellos la cosa
juzgada. Se refiere a esta materia el artículo 821 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual
hay que distinguir entre resoluciones negativas y resoluciones afirmativas. Los tribunales pueden,
variando las circunstancias y a solicitud del interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas
que hayan dictado, sin sujeción a los términos y formas establecidos para los asuntos contenciosos.

Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que esté aún
pendiente su ejecución.

4.11. Requisitos que exige la ley para que proceda la excepción de cosa juzgada o límites de la cosa
juzgada

A este punto cabe preguntarse cuáles son los presupuestos que se requieren para que operen los
efectos de irrevisibilidad y de inmutabilidad de la cosa juzgada, o lo que es lo mismo, ¿quiénes no
pueden pedir la revisión de la sentencia? (límite subjetivo) ¿Y qué parte de la sentencia es la que no se
puede mudar? (límite objetivo) (Couture, E.) y, por tanto, hasta dónde llega la eficacia de la cosa
juzgada.

Se refiere a estos requisitos el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: "La
excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos
aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la
anteriormente resuelta haya:

1º Identidad legal de personas;

2º Identidad de la cosa pedida; y

3º Identidad de la causa de pedir.

Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio".

Si concurre entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta la denominada triple identidad a que
se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, puede alegarse en el segundo juicio la
excepción de cosa juzgada.

"En lo que interesa en el caso sub judice, nos referiremos a su efecto negativo, esto es, promover un proceso
cuyo objeto es del todo idéntico jurídicamente idéntico a uno que ya fue resuelto por sentencia firme en un
proceso anterior. Concurriendo los requisitos de la función negativa de la cosa juzgada, el juez debe
evitar una nueva sentencia sobre el fondo, por estar resuelto jurisdiccionalmente el tema sobre el que
 se intenta volver a debatir. La función negativa de la cosa juzgada tiene una naturaleza excluyente,
siendo una proyección de la regla básica del non bis in idem.

La determinación de la concurrencia de la triple identidad busca verificar si la nueva acción deducida es

idéntica a la fallada en un proceso anterior, situación que se dará sólo cuando coincidan todos sus
componentes, es decir, se trata de los mismos sujetos, causa de pedir y objeto pedido (petitum). La
diversidad en un solo elemento de identificación excluye la existencia de la cosa juzgada. En palabras
de esta Corte esta triple identidad a que se refiere el legislador debe concurrir copulativamente, bastando la
ausencia de uno solo de ellos para que la excepción de cosa juzgada carezca de fuerza legal (17 de
noviembre de 1997, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 94, sección tercera, página 196)".

Aunque en principio se podría pensar que constituye una operación relativamente fácil determinar la presencia
de las tres identidades, la verdad es que su aplicación práctica no lo es.

En el plano ideal, la búsqueda de la identidad jurídica de lo decidido debe estar desprovista de

formalismos que se agoten en un análisis meramente literal de las denominaciones utilizadas para
individualizar las acciones. En consecuencia, el juez debe realizar un acto de indagación, que en su
correcto desenvolvimiento determine la sustancia última de las afirmaciones y peticiones de tutela
jurisdiccional, rechazando determinar la identidad de una acción sólo por la denominación que le
atribuyen las partes a las acciones ejercitadas, debiendo estarse más a finalidad que se persiga con
éstas" (CS., 13 de septiembre de 2006, rol Nº 4416-2004) (el destacado es nuestro).

"Que esta Corte ha sostenido que hay cosa juzgada cuando confrontando la acción deducida en ambos
pleitos, su objeto y fundamento, resulta que es la misma situación jurídica que se pretende someter
nuevamente a la decisión judicial, sin que desaparezca esta igualdad de situación por no ser unas mismas las
expresiones con que el demandante sustenta su derecho, si sustancialmente tienen el mismo alcance. (C.
Suprema, 25 de julio 1911, R., t. 9, sec. 1ª, pág. 437)" (CS., 31 de julio de 2006, rol Nº 3749-2004).

Estudiaremos a continuación cada uno de los requisitos del artículo 177 del Código de Procedimiento
Civil.

4.12. De la identidad legal de personas

El primer requisito que exige la ley para que pueda oponerse la excepción de cosa juzgada es que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas.

Como muy bien lo expresa el Nº 1º del artículo 177 del CPC, la identidad de personas debe ser legal.
El demandante y el demandado deben ser en ambos juicios la misma persona jurídica; es indiferente
que sean o no la misma persona física. Existe identidad legal o jurídica de personas cuando las partes
figuran en el nuevo juicio en la misma calidad que en el anterior.

"Puede suceder así que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta exista identidad legal o jurídica de
personas y no exista identidad física. Puede, a su vez, existir identidad física, sin que concurra la identidad
legal o jurídica requerida por el Código de Procedimiento Civil. Así, una persona puede figurar en un juicio
personalmente y ser representada en un nuevo juicio por un mandatario. En este caso, a pesar de no existir
identidad física, existe identidad jurídica o legal. Por el contrario, una persona puede actuar en el primer juicio
a nombre propio y en el segundo como representante legal de otro. Hay, en este segundo ejemplo, identidad
física, pero no concurre la identidad jurídica requerida por la ley. En este caso actúa en ambos juicios la misma
persona, pero asumiendo en ambos juicios distintas calidades. En el primer juicio actúa a nombre propio; en el
segundo, como representante legal de otra persona.
 No hay dificultad alguna para determinar la identidad legal de personas cuando en ambos juicios concurren las
mismas personas, física y jurídicamente consideradas. Existe igualmente identidad legal de personas cuando
no actúa en ambos juicios la misma persona física, pero sí la misma persona jurídica, como cuando se actúa
en un juicio personalmente y en otro representado" (Stoehrel, C).

El principio general, al igual que en materia de contratos, es que la sentencia sólo afecta a las partes
que han litigado en el proceso correspondiente (artículo 3º inciso 2º el Código Civil). Aquello impone la
conclusión de sus efectos se consideran indistintamente según el actor del primer juicio actúe como
demandado en el segundo y viceversa; el cambio de posición no altera el efecto de la cosa juzgada
(Couture, E.).

Misma conclusión se debe aplicar respecto de los herederos, quienes suceden al causante y, por
tanto, son continuadores de su personalidad jurídica.

El profesor Carlos Stoehrel señala al respecto:

"El tema se torna más discutible al preguntarse si lo fallado con respecto a una persona afecta a sus sucesores
a título singular. Varias opiniones se han vertido al respecto. Creemos que la más aceptable es aquella que
atiende al momento en que el sucesor a título singular ha adquirido el derecho.

Si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho después de la dictación del fallo, se dice que éste
produce cosa juzgada con respecto a él.

Si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho antes de la iniciación del juicio, se afirma que el fallo que
en él recaiga no produce cosa juzgada con respecto a él.

Pero si el sucesor a título singular adquiere el derecho después de notificada la demanda, pero antes de la
dictación del fallo, ¿produce éste cosa juzgada a su respecto? Tres doctrinas se han ideado sobre este punto.
Unos opinan que produce cosa juzgada. Otros que no. Los terceros distinguen acaso el sucesor a título
singular estaba de buena o de mala fe; si sabía o no de la existencia del pleito. Si sabía de la existencia del
pleito, debe producir cosa juzgada la sentencia respecto de él. Si no sabía de la existencia del pleito, no le
debe afectar el resultado del fallo.

Creemos que no debe atenderse al momento de la iniciación del pleito ni al de la dictación del fallo, para
determinar si el sucesor a título singular que ha adquirido el derecho debe quedar afectado por el fallo.

Como lo hemos indicado anteriormente, son las sentencias definitivas e interlocutorias firmes las que producen
la excepción de cosa juzgada.

Debe atenderse, pues, para estos efectos, a si el fallo estaba firme o ejecutoriado, en conformidad al artículo
174 del Código de Procedimiento Civil.

Si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho después de que el fallo queda firme o ejecutoriado, debe
éste producir cosa juzgada a su respecto. Por el contrario, si lo ha adquirido antes, no produce el fallo cosa
juzgada a su respecto".

4.13. De la identidad de la cosa pedida

El segundo requisito que exige la ley para que pueda oponerse la excepción de cosa juzgada es que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad de la cosa pedida.
 La cosa pedida es el beneficio jurídico que se reclama en el juicio y al cual se pretende tener derecho.
Existe, por lo tanto, identidad de la cosa pedida, cuando el beneficio jurídico que se reclama en el nuevo
juicio es el mismo que se demandó en el juicio anterior.

"Cabe advertir primeramente que se encuentra resuelto ya por la jurisprudencia de nuestros tribunales, que las
diferencias en las cantidades solicitadas a modo de indemnización, no resultan relevantes al momento de
determinar la identidad de cosa pedida, ya que a lo que se debe estar es al derecho cuyo ejercicio ha motivado
la acción. Así, no cabe duda que en cuanto en ambos juicios se ha solicitado la indemnización de perjuicios, en
razón del incumplimiento del contrato, ya individualizado, por parte del demandado, existe la identidad
requerida.

La duda surge, por cuanto en el segundo juicio, junto con la indemnización de perjuicios, se solicita la
resolución del contrato; sin embargo, la calificación jurídica de las acciones deducidas debe realizarse sobre la
base de la exposición de hechos en que se fundan y las peticiones que se formulan al tribunal, al margen de
las citas legales o el nombre con que se les designe por las partes; y en este orden de ideas, es forzoso
concluir que la indemnización de perjuicios que se solicita en ambas demandas es, en esencia, la misma;
aunque los montos pedidos son diferentes, circunstancia que, como se dijo, no obsta a que exista
litispendencia, si se cumplen los demás requisitos legales" (C. de Apelaciones de Rancagua, 29 de noviembre
de 2006, rol Nº 1445-2006).

Para determinar si concurre la identidad de la cosa pedida no debe atenderse a la materialidad del
objeto que se reclama, sino al derecho que se discute. Cuando el derecho discutido es el mismo, existe
la identidad de la cosa pedida, aun cuando se trate de cosas materialmente distintas.

Por el contrario, no concurre la identidad de la cosa pedida, cuando el derecho discutido es distinto, a
pesar de que la cosa material sea la misma.

"a) Si reclamo la entrega de un reloj porque alego ser heredero de Juan, dueño del bien y pierdo el pleito, más
tarde no podré, porque se me opondrá la cosa juzgada, pedir la entrega de un caballo pretendiendo
nuevamente ser heredero de Juan. En ambas contiendas se solicita el mismo beneficio jurídico: el
reconocimiento de la calidad de heredero de tal persona.

b) Si pido que se me declare dueño del fundo "Los Jazmines" y pierdo el pleito, nada se opone a que en otra
demanda haga valer sobre el mismo fundo un derecho de usufructo que pretendo tener. Porque si bien es
cierto que se trata de la misma cosa material, no lo es menos que el beneficio jurídico en uno y otro caso es
distinto: en el primero hubo cuestión sobre el derecho de propiedad y, en el segundo, sobre el derecho de
usufructo" (Stoehrel, C.).

4.14. De la identidad de la causa de pedir

El tercer requisito que exige la ley para que pueda oponerse la excepción de cosa juzgada es que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad de causa de pedir.

La causa de pedir ha sido definida por el inciso final del artículo 177 del Código de Procedimiento
Civil, que dice: "Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en
juicio".

No debe confundirse la causa de pedir con los medios probatorios que se hacen valer para probar el
hecho jurídico que sirve de fundamento a la acción deducida. Una demanda fundada en la misma causa
de pedir de otra anterior que ya ha sido fallada, debe ser rechazada, aunque se sostenga por otros
medios probatorios. Si una persona pierde un juicio no puede reiniciarlo con posterioridad, basado en la
misma causa de pedir, aun cuando tratara de probar su demanda por medios de prueba distintos.

"En doctrina se distingue entre la causa próxima o inmediata y la causa lejana o remota de la acción deducida.
Los autores se han preguntado a cuál de estas causas debe atenderse para ver si concurre la triple identidad
que exige la ley para la procedencia de la cosa juzgada.

Cuando la cosa pedida es la nulidad de un contrato, la causa próxima o inmediata puede ser la falta de
capacidad de las partes, el consentimiento viciado, la falta de las solemnidades, etc. Pero, si la causa próxima
o inmediata es el consentimiento viciado, la causa lejana o remota puede ser el error, la fuerza o el dolo.

Según una teoría, defendida principalmente por Marcadé, sólo debe tomarse en cuenta la causa próxima o
inmediata para ver si existe identidad de causa de pedir entre las dos demandas. Para nada importa que las
causas lejanas o remotas sean diferentes. Si la causa próxima o inmediata es la misma, existe identidad de
causa de pedir, y, concurriendo los demás requisitos legales, puede oponerse la excepción de cosa juzgada.

Así, por ejemplo, existe identidad de causa de pedir, cuando ambas demandas se basan en que el
consentimiento ha estado viciado, sin que importe que en una demanda el vicio invocado sea la fuerza y en la
otra el dolo.

La segunda teoría, defendida por Laurent, considera que hay identidad de causa de pedir sólo cuando en
ambos juicios la demanda se basa en la misma causa lejana o remota. No hay identidad de causa de pedir si
la causa lejana o remota es diferente en ambas demandas, aunque la causa próxima o inmediata sea la
misma. Así, cuando la primera demanda se basa en la fuerza y la segunda en el dolo, no existe identidad de
causa de pedir, aun cuando en ambos casos existe un vicio del consentimiento.

Se presenta el problema de saber cuál de estas dos teorías es la que acepta nuestra legislación positiva.
Nuestra jurisprudencia no se ha definido al respecto. Existen fallos en uno y en otro sentido.

Por nuestra parte, creemos que es más lógica la segunda teoría, esto es, la que considera que existe identidad
de causa de pedir, cuando la causa lejana o remota es la misma en ambos juicios. Porque, como muy bien
dicen dos prestigiosos autores, ella no vulnera en absoluto, como se ha pretendido por algunos, las bases de
la autoridad de la cosa juzgada. Sabemos que la autoridad de la cosa juzgada se basa en la necesidad de no
renovar incesantemente pleitos ya juzgados y en la conveniencia de no colocar al juez en situación de
pronunciar fallos contradictorios. Ahora bien, cuando se hace valer una causa remota distinta, no se vulnera el
primer fundamento, porque él se refiere a la renovación de todos los puntos debatidos en un pleito y no a los
que no han sido siquiera mencionados. Tampoco se barrena el segundo. Porque si un juez falla una cosa
cuando se le invoca una causa determinada y después falla otra cosa diversa por habérsele alegado otra
causa también determinada, no se le pone en situación de contradecirse, porque la contradicción sólo se
produce en el caso de pronunciamientos opuestos ante asuntos jurídicamente idénticos" (Stoehrel, C.).

Ahora bien, como lo ha puesto de relieve la mejor doctrina, existe discusión sobre qué elementos
componen la causa de pedir, es decir, si sólo los elementos fácticos o también los elementos jurídicos
fundantes de la acción. Siguiendo al profesor Alejandro Romero, la elección de una u otra postura tiene
una serie de consecuencias prácticas.

Para la primera postura, el juez tendría una mayor amplitud a la hora de aplicar el derecho en virtud
del principio iura novit curia, pudiendo prescindir de la calificación jurídica esgrimida por las partes. Para
la segunda postura, la causa de pedir se integra por el sustrato jurídico que fundamentan las peticiones
de las partes, por lo que la aplicación del derecho por parte del juzgador se encuentra restringida.

Al respecto se ha señalado que el objeto del proceso, el cual se configura en base a las pretensiones
formuladas por las partes y en sus respectivas causas en que las fundamentan, pero no en base a los
argumentos o razonamientos en base a los que se han formulados dichas peticiones. Así lo ha señalado
nuestro máximo tribunal al fallar que:
 "Cabe hacer presente que el vicio de ultra petita únicamente puede producirse respecto de la decisión de una
sentencia, lo que no ha sido alegado, porque en el recurso sólo se cuestionan los fundamentos de la
resolución. En razón de lo anterior sólo cabe concluir que no se ha incurrido en el vicio denunciado en la
sentencia atacada" (CS., 27 de enero de 2014, rol Nº 8391-2012).

"No falla ultra petita el tribunal que funda su sentencia en disposiciones no invocadas por las partes... el
sentenciador sólo queda obligado por las peticiones que le formula el demandante en su demanda y el
demandado en su contestación, mas no por los fundamentos de derecho en que apoyan sus pretensiones y
defensas" CS., 23 de junio de 1988, rol Nº 21.863).

"Atendidos los términos en que se desarrollaron los planteamientos propios del período de discusión de la
causa, cobra vigencia la máxima jurídica iura novit curia, 'el juez conoce el derecho', con arreglo a la cual
corresponde al juez decidir, de acuerdo al ordenamiento jurídico, aun cuando las partes no hayan expresado
las leyes en que fundan sus derechos o hayan invocado otras distintas de las que el tribunal considera
aplicables en la especie, de acuerdo a las alegaciones de las partes, a los hechos expuestos y las pruebas
tendientes a comprobarlos en el proceso" (CS., 22 de julio de 2010, rol Nº 767-2009).

Ahora bien, distinta es la situación al variar la causa de pedir, esto es:

"Aquella que particularmente determina la condición jurídica de las acciones o excepciones alegadas, de
manera que falla ultra petita, a pesar de que en lo resolutivo se limite estrictamente a acoger la acción
deducida y rechazar las excepciones opuestas, la sentencia que en lo considerativo se funda para ello en la
existencia de un hecho o antecedente jurídico distinto del alegado por las partes (Carlos Anabalón Sanderson.
Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno. Volumen Tres. Escuela Tipográfica Salesiana.
Concepción. Año 1966. Página 202)" (CS., 30 de enero de 2014, rol Nº 669-2013).

En este sentido, como lo ha señalado la doctrina extranjera, si la norma jurídica alegada por los
litigantes no vincula al tribunal, sí que le vincula, en cambio, la causa por la que esa norma es alegada
por aquéllas, de manera que si la petición se sustenta en una determinada causa, esto es, un
determinado título jurídico, comprensivo de unos hechos y de un específico fundamento jurídico, sólo
será posible conceder o denegar lo que se pida con relación a ese fundamento alegado, pero no por
otra causa distinta de la invocada (Montero, J.; Flors, J.). Los problemas aparecen cuando se trae a
colación el principio iura novit curia. En este sentido se ha señalado que el tribunal está vinculado por el
fundamento, pero no por la fundamentación. Y la fundamentación incluye no sólo la forma de presentar
los argumentos, sino los concretos elementos jurídicos aducidos (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.;
Vegas, J.).

En relación a lo comentado se ha resuelto además que:

"QUINTO: En cuanto al derecho aplicable el juez se encuentra vinculado por el principio 'iura novit curia', en el
sentido que es el juez quien conoce y aplica el derecho, sin que ello afecte la causa de pedir, esto es, no se
encuentra limitado u obligado por los razonamientos jurídicos expresados por las partes, aspecto que no obsta
a la exigencia que el derecho aplicable debe enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas
que las partes sostienen en el pleito" (CS., 17 de diciembre de 2010, rol Nº 6989-2008).

"DÉCIMO TERCERO: Que el adagio iura novit curia ("los jueces conocen el derecho"), reconocido desde
antiguo por la doctrina (Manuel E. Ballesteros, La Ley de Organización de los Tribunales de Chile, tomo I, pág.
131), es significativo de la idea según la cual los magistrados pueden y deben aplicar a la cuestión de hecho
(questo facti) las normas legales que la gobiernan (questio juris). Sobre el mismo se explica: Como se dice
muy frecuentemente, el juez, en todo caso, al que se le supone por razón de su cargo, perfecto conocedor del
derecho, suplirá ex oficio la errónea o imperfecta interpretación del derecho" (R.D.J., T. 60, 2ª parte, secc. 2ª ,
pág. 49).

En esa línea es el juez quien está llamado a definir el derecho atinente a los hechos aportados, por las partes,
aun cuando éstas no hayan alegado las leyes en que fundan sus pretensiones o hayan invocado otras distintas
de las que el tribunal considera aplicables en la especie, de acuerdo a las alegaciones formuladas por los
litigantes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a comprobarlos en la litis.
El sentido de este brocardo se endilga a otorgar conducencia al derecho de petición —constitucionalmente
asegurado— hacia la necesaria respuesta del órgano jurisdiccional contenida en la resolución que se
pronuncie sobre lo requerido, como asimismo, a la seguridad en que la decisión de laya jurídica que emita
reposara en el derecho vigente, ceñidos a los planteamientos efectuados en la fase de discusión, a los hechos
y pruebas de autos" (CS., 11 de abril de 2012, rol Nº 9434- 2011).

Más enfático ha sido nuestro máximo tribunal en la siguiente sentencia:

"TERCERO: resulta imperativo consignar en este acápite que la dogmática ha desarrollado la noción doctrinal
denominada la unidad de la culpa civil, que consiste en que en ciertas ocasiones cuando los hechos fundantes
de ambas acciones concernientes a la responsabilidad civil contractual y a la extracontractual son los mismos,
y, además, se presentan ab initio tenues sus límites diferenciadores, y no existe en esa etapa o estadio
procesal claridad meridiana, respecto del genuino alcance y repercusión jurídica del incordio que se pretende
subsumir en uno de los institutos que reglan la materia en controversia, vale decir, sobre la exclusiva órbita de
atingencia, ello tiene dos consecuencias cardinales. La primera, es que no se atenta en contra del principio de
congruencia si en el libelo enderezado el actor no califica correctamente la clase o estatuto de responsabilidad
que persigue, ya que lo relevante en este asunto son los hechos, vale decir, el componente factual, ya que la
incardinación legal es modificable por el principio contenido en el aforismo, da mihi facta dabo tibi ius, es decir,
"dame los hechos, yo te daré el Derecho" (como su consecuencia jurídica). En segundo término, relacionado
intrínsecamente con lo anterior, es que no incurre en yerro el tribunal al cambiar en la sentencia la calificación
jurídica del estatuto de responsabilidad por culpa que hizo valer el interesado en su demanda, si, como ocurre
en este pleito, no se ha cambiado en esencia el objeto de la disputa jurídica, ni se ha comprobado falta de
defensa, ello es por aplicación de la máxima del Derecho expresada en el brocárdico iura novit curia, esto es,
el juez conoce el Derecho, postulado que dispone que los magistrados tienen el deber inexcusable de asignar
a los hechos invocados y probados los preceptos legales pertinentes, aun cuando no los aduzcan los
contendientes, lo que se traduce en la utilización concreta de la tutela jurisdiccional efectiva, que es un
derecho fundamental e inherente a las personas, que las faculta para acudir al órgano jurisdiccional para
pedirle que resuelva en derecho la controversia jurídica sometida a su decisión, y esa potestad judicial el juez
la ejerce haciendo eficaz el postulado ya citado ut supra.

CUARTO: Que desde esa perspectiva, resulta erróneo estimar que si las actoras han basado su acción
indemnizatoria únicamente en normas de responsabilidad extracontractual, o sólo en disposiciones de
obligación contractual, el tribunal incurra en falta de congruencia procesal por mutación de la causa de pedir si
fundamenta el fallo en normas de culpa distintas de las impetradas.

La causa de pedir y la petición concreta constituyen la pretensión jurídica en el pleito que se sustenta,
primordialmente, en el marco fáctico y no en el basamento jurídico, que, en casos de culpa, no vincula
obligatoriamente al órgano jurisdiccional ni en la calificación de la relación jurídica discutida, ni en las
disposiciones legales que utiliza en el caso específico.

QUINTO: Que, por otro lado, de conformidad con la premisa de la unidad de la culpa civil, y en
correspondencia con el espíritu inspirador de esa tendencia doctrinal, se considera que en las hipótesis de
concurso de acciones indemnizatorias que tienen su génesis en una convención o en acto ilícito
extracontractual, el interesado puede optar entre una u otra acción cuando el factum que provoca el daño sea
simultáneamente el incumplimiento de un compromiso convencional e infracción del deber genérico de no
causar daño a otra persona. En puridad, cuando existe imbricación de responsabilidades por culpa -contractual
y extracontractual- de acuerdo con la ponencia, se estima que las acciones pueden deducirse alternativa o
subsidiariamente, o bien, se puede ejercer el derecho de opción por una de ellas y resulta suficiente que se
proporcionen al tribunal los hechos, porque es el juez quien, en la órbita de sus atribuciones privativas,
mediante un proceso discursivo de sindéresis judicial aplicará el Derecho al caso bajo su conocimiento con el
fin de que se concrete la justicia material.

SEXTO: Que, ahora bien, la naturaleza de la indemnización que se pretende en estos autos, no permite que
una acción de esta clase pueda desestimarse in límine porque las interesadas hayan hecho -desde el prisma
de la decisión adoptada- una errada elección de las normas de aplicación sobre la culpa, pues tal materia
jurídica pertenece exclusivamente al terreno privativo de lo jurisdiccional, que abarca la máxima de Derecho
plasmada en el apotegma iura novit curia, por tanto, no se puede eludir el dictamen de fondo en materia de
culpa civil, si la solicitud efectuada por quien acciona persigue como objetivo final un resarcimiento producto de
 un daño causado por culpa, no obstante que el fundamento jurídico aplicable a la situación fáctica sea la
responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o del modo inverso, pues de aceptarse un criterio
inflexible en esta materia se barrenaría la tutela judicial efectiva, al preferirse lo adjetivo por sobre lo
sustantivo.

SÉPTIMO: Que adicionalmente se debe tener en cuenta, que si bien es cierto, ex ante podría estimarse que
los hechos relatados en la demanda que conforman la causa de pedir del actor, ya que tienen una connotación
jurídica relevante en el proceso, que constituyen el fundamento axial de esa petición, y que como tales
constriñen la pretensión del interesado, se erigirían como un límite del principio iura novit curia, pero ello no
acontece en la realidad, si examinados y contrastados los elementos normativos de la causa petendi, y por
otro lado, la posibilidad de aplicar el Derecho por el juez, no presentan una distinción nítida en el contexto del
régimen de atribución de culpa de que se trata. Por lo mismo es viable, en materia de congruencia procesal,
que se puedan efectuar por el órgano jurisdiccional cambios a la calificación jurídica de los hechos, en caso de
error o hesitación de la parte, respecto del sistema por el cual debe responder el obligado, siempre que no se
haya alterado el debate ni se aprecie indefensión de los litigantes, circunstancias que no han sido
probadas ni justificadas en autos" (CS., 12 de marzo de 2014, rol Nº 6624-2013) (el destacado es nuestro).

La situación anterior puede aparejar consecuencias para la adecuada defensa de los derechos de los
litigantes, esto por cuanto las partes han realizado sus diversas argumentaciones y defensas en base a
dos teorías jurídicas (actor y demandado); sin embargo, se ven enfrentadas a una tercera teoría
sustentada por el tribunal, frente a la cual no han tenido la oportunidad de pronunciarse.

En dicho sentido Húnter nos señala: "Lo dicho hasta el momento acerca del principio deliura novit curiapodría
llevarnos a concluir que los poderes del tribunal son ilimitados en relación a la aplicación del Derecho. Sin
embargo, si bien los jueces pueden controlar libremente las normas jurídicas aplicables, esta actividad está
limitada por la vigencia de los derechos de los justiciables y, en especial, el derecho de defensa de la parte
demandada.

Cuando el litigio se desarrolla y resuelve alrededor de las alegaciones jurídicas y calificaciones formuladas por
las partes en el curso del proceso, no hay conflicto de ningún tipo, y ahí es posible afirmar que el juez tiene
una libertad absoluta para la definición y aplicación de los materiales jurídicos. Pero, como muy bien observa
Ormazabal, la desvinculación del juez a los puntos de vista jurídicos sostenidos por las partes en el debate
puede ocasionar reparos en relación al derecho de defensa. Estos reparos se centran en lo novedoso y
sorpresivo de la calificación jurídica en que se sustenta la condena y respecto de la cual el demandado nada
ha podido alegar u objetar durante el proceso. Desde luego que nadie puede discutir la validez de la 'tercera
opinión', puesto que no es más que la aplicación del Derecho al caso concreto, un ejercicio puro de
jurisdicción. El problema es determinar cómo se puede hacer valer esta opinión sin negar la contradicción de
las partes sobre esta nueva tesis.

Me parece que en el momento actual del Derecho Procesal mirar el reparto de roles bajo la exclusiva lupa de
la mayor proximidad del juez al Derecho y de las partes a los hechos y la prueba, es un ejercicio de
simplificación no del todo correcto. Desde el punto de vista de los derechos constitucionales es evidente que el
ciudadano que recurre a la jurisdicción tiene consagrado una serie de derechos en el orden procesal que
forman parte de la cláusula constitucional de 'debido proceso'. Dentro de esos derechos está el de defensa. En
consecuencia, asumo como premisa fundamental que cualquier rol que se le pueda asignar al tribunal en el
ámbito que vengo hablando no puede lesionar el derecho de defensa del ciudadano. De ser esto cierto, la
libertad del juez para aplicar el derecho al caso concreto no debería ser tan absoluta y la distribución de roles
en el proceso civil debería encontrar un punto de equilibrio entre eficacia y respeto a las garantías procesales
del justiciable".

En este sentido la mejor doctrina ha señalado que dos son los presupuestos para la correcta
aplicación del iura novit curia: a) que el tribunal respete, en su esencia, la causa petendi de la
pretensión; b) que los demás litigantes hayan podido, lo mismo que el tribunal, conocer y afrontar ese
genuino fundamento de la pretensión. De lo contrario, podría sorprender, a una u otra parte, con lo que
no hubieran podido debatir (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).
 En dichos casos la sentencia puede apartarse de manera total de lo jurídicamente debatido,
introduciendo un soporte legal a la acción que nadie ha indicado durante el juicio y respecto del cual no
se pudo discutir o hacerse cargo, lo que significa que el fallo se dicta sin la posibilidad de ejercer un
pleno contradictorio, transgrede el derecho de defensa, con manifiesta incongruencia que recién se
conocería con la dictación del veredicto con sorpresa para los contendientes, en especial del
demandado, quien deberá soportar el peso del acto jurisdiccional, sin posibilidad de controvertirlo. En
este sentido se ha manifestado la doctrina extranjera (Montero, J.; Flors, J.).

Lo anterior es así, dado que la legislación civil no contempla dicha posibilidad. Dicha situación sí fue
prevista por el legislador en los sistemas reformados, así por ejemplo en el Código Procesal Penal es
regulado expresamente en su art. 341.2 y 3, que señalan:

"Artículo 341.- Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la

acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella.

Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o
apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en
ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.

Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación
distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia,
deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella".

La exigencia que venimos señalando, y que consideramos prudente y coherente con la naturaleza
contradictoria del proceso, ha sido calificada como excesiva y como un "exquisito" respeto al principio de
contradicción (Ortells, M.).

Sobre lo anterior, insiste la doctrina extranjera que la regla iura novit curia significa que es innecesario
acreditar el Derecho vigente y alegarlo con exhaustividad y completa precisión. Lo anterior no releva a
las partes de formular las alegaciones jurídicas y de establecer el fundamento jurídico de sus
pretensiones, sino que permite, junto al deber de congruencia, combinar la más correcta aplicación del
Derecho con el derecho de las partes a disponer de lo suyo, con la estructura contradictoria del proceso
y con las garantías de la defensa en juicio, de modo que los litigantes no se puedan ver sorprendidos
con un argumento jurídico del tribunal, que no esperaban y que no habrían tenido oportunidad de
debatir en la instancia o en el recurso de que se trate. Lo anterior proscribe al tribunal sustituir la norma
o conjunto de normas positivas en que, por lo que el litigante ha expuesto y pedido, se basa explícita o
implícitamente la pretensión de obtener una concreta tutela jurisdiccional, por norma o normas distintas,
no alegadas por ninguna de las partes (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Ya hemos señalado en otro lugar (Palomo, D.; Alarcón, H.), precisamente en materia penal, que el
principio de contradicción tiene plena virtualidad cuando se le considera como un mandato dirigido al
legislador ordinario, para que regule el proceso partiendo de la base de que las partes han de disponer
de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el órgano
jurisdiccional, mientras que el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental,
atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente: 1) En la necesidad de que éstas sean
oídas, en el sentido de que puedan alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y 2) En que
las partes conozcan y puedan rebatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que puedan
influir en la resolución judicial.

Nótese que si bien la Corte Suprema, en los fallos antes citados, varía el estatuto de responsabilidad
por el cual el actor demandó en su libelo, reconoce (al menos) que la máxima iura novit curia tiene su
límite en la indefensión de los litigantes, lo que, a su juicio, en dicho caso no se acreditó. Además
respalda su actuar en base al derecho a la tutela judicial efectiva.
 En el mismo sentido:

"DÉCIMO: Que si bien nuestra legislación no recoge expresamente el principio en análisis esta Corte en forma
consistente, ya desde mediados del siglo pasado (en este sentido ver HUNTER AMPUERO, Iván, "Iura novit
curia en la jurisprudencia civil chilena", Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XXIII - NDEG 2 -
Diciembre 2010, pp. 197-221) ha planteado la plena aplicación del mismo, y ello es así, pues la función
jurisdiccional consiste en la actuación del derecho en relación con los términos fácticos en los que se plantea
un conflicto jurídico entre partes, razón por la cual el tribunal goza de libertad al momento de aplicar el
derecho, cuestión que no significa que el otorgamiento de la tutela jurisdiccional sea insusceptible de
razonables condicionamientos como lo son la imparcialidad del tribunal y el derecho a defensa, ello
pues si existiese algún riesgo de lesionar dichas garantías y derechos el órgano jurisdiccional debe
abstenerse en su actuar" (CS., 12 de diciembre de 2012, rol Nº 3591-2010) (el destacado es nuestro).

Un último punto que la jurisprudencia ha resaltado respecto a esta causal es que no se falla ultra
petita si se resuelve sobre los presupuestos de la acción:

"Que se ha sostenido por esta Corte que los tribunales tienen la facultad de examinar los presupuestos
de las acciones y excepciones deducidas y, luego, no se extiende a puntos no sometidos a su decisión el
fallo de autos que, interpuesta una acción de nulidad relativa por lesión enorme, examina la concurrencia de
las exigencias de esta institución, entre las cuales está la de haberse vendido la cosa a menos de la mitad del
justo precio (o haberse comprado a más del doble del justo precio), de lo que se infiere que si la sentencia
razona que el referido justo precio es distinto en un contrato que se vende la propiedad plena que en otro,
como el de autos, en que se vende el dominio nudo, no ha incurrido en el vicio que se denuncia.

En efecto, los jueces no han alterado ninguno de los elementos de la pretensión ni de las excepciones,
pues se han mantenido exactamente dentro de la causa de pedir como de la cosa pedida" (CS., 15 de
julio de 2004, rol Nº 2957-2003) (el destacado es nuestro).

"CUARTO: a) la legitimación procesal es la aptitud legal precisa y referida en forma particular a un proceso
determinado, que han de tener las partes, en consideración al objeto del litigio, es decir, no basta con la
capacidad general para actuar en cualquier proceso, la legitimación procesal exige, para que pueda entrar a
examinarse la controversia planteada, que sean determinadas personas las que figuren como partes, en
atención al litigio específico. Esto significa que en caso de existir falta de legitimación en el proceso, la
sentencia debe declararla y omitir el pronunciamiento sobre el conflicto promovido, aun cuando las partes no
se la hayan señalado.

b) En tal sentido, la legitimación activa o pasiva es un presupuesto procesal de la sentencia y de

constatar que ésta existe, el juez está obligado a declararla de oficio, por lo que en caso de verificarse
tal situación, no cabe el reproche de haber fallado ultra petita. Cosa distinta es que no se comparta la
pertinencia de tal decisión, ya que en ese caso no estamos en presencia de una causal que permita invalidar el
fallo" (C. de Santiago, 7 de enero de 2010, rol Nº 7967-2008) (el destacado es nuestro).

En síntesis, y según los fallos citados, no se produce incongruencia en los casos en que se falla en
base a diferentes argumentos jurídicos (iura novit curia); ni cuando se pronuncian sobre cuestiones
procesales controlables de oficio; ni cuando la ley es la que faculta al tribunal para hacer determinadas
declaraciones de oficio (ej.: arts. 208, 209, 775 CPC, entre otras).

4.15. Instituciones relacionadas con la cosa juzgada

Al hablar de instituciones relacionadas con la cosa juzgada, dos instituciones se vinculan

particularmente: la excepción dilatoria de litispendencia y el incidente especial de acumulación de autos.
 Respecto de la litispendencia, la diferencia radica en que para que opere el efecto de la cosa juzgada
es preciso que en el primer juicio haya recaído sentencia firme, mientras que para la procedencia de la
litispendencia se requiere que aquel proceso se encuentre pendiente. En dicho sentido, puede hablarse
de juicio pendiente desde que se notifica la demanda en forma legal hasta que el juicio no termine por
sentencia firme. Antes de la notificación de la demanda no existe relación procesal y aquélla puede ser
retirada sin más trámite (Cortez, G).

A su vez, la conclusión del juicio excluye la posibilidad de existencia de dos procesos pendientes, por
lo que ya no es procedente la excepción de litispendencia, sino que de cosa juzgada.

Al respecto la jurisprudencia ha fallado:

"CUARTO: Que como lo ha sostenido esta Corte (sentencia de 23 de julio de 2002, causa rol Nº 1881-01,
caratulada Freude con Muñoz) tanto en nuestra legislación como en la extranjera no encontramos un concepto
ni una reglamentación particular acerca de la excepción de litispendencia.

Con todo, la doctrina coincide en sostener que tal excepción tiene lugar cuando concurren dos litigios entre las
mismas partes, seguidos ante el mismo o diverso tribunal, siempre que versen sobre idéntico objeto pedido y
con demandas basadas en la misma causa de pedir.

De lo expresado es posible concluir que para su configuración es necesaria la existencia de la triple identidad,
de personas, de objeto y de causa de pedir, esto es, las mismas que se exigen para la cosa juzgada, con la
salvedad de que el juicio que da origen a la excepción examinada debe estar pendiente, puesto que, de lo
contrario, procedería la excepción de cosa juzgada;

QUINTO: Que, a su vez, la jurisprudencia ha señalado: La litispendencia tiene lugar cuando se promueve ante
un tribunal el mismo negocio ya ventilado ante él u otro y, por consiguiente, supone que hay identidad de
partes, de objeto y de causa de pedir entre la primera y la segunda demanda; y su propósito es el de evitar que
se dicten fallos contradictorios o incompatibles en desmedro de la buena administración de justicia, como el
prevenir y resguardar la autoridad de la cosa juzgada (C. Concepción, 9 de diciembre de 1982, R., t. 78, sec.
2ª, p. 184).

Por su parte, causa de pedir es el fundamento inmediato del derecho que se invoca o el hecho jurídico o
material en que la ley se asienta para obtener el beneficio. (C. Suprema, 8 de octubre de 1964, R., t. 61, sec.
1ª, p. 304);

SEXTO: Que, en estas condiciones, en la sentencia impugnada se cometió el error de derecho que se
denuncia, al darse lugar a la excepción de litispendencia cuando no existe la triple identidad que regla el
artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es decir, de personas, de cosa pedida y de causa de pedir, en
términos que, para desechar la excepción deducida basta que una de éstas no exista, situación que se da en
este caso, al ser diferente la causa de pedir en uno y otro juicio, esto es, al ser diferente el acto jurídico que
sirve de fundamento a la acción deducida, que en un caso es el pagaré y en el otro el contrato de mutuo.

A mayor abundamiento, debe considerarse que el estatuto jurídico aplicable en cada caso es diverso, en el
caso de pagaré, la ley Nº 18.092, y al mutuo el Código Civil o el Código de Comercio" (CS., 20 de junio de
2006, rol Nº 351-2004).

Respecto de la acumulación de autos, es un tipo de incidente especial, que consiste en la agrupación

de dos o más procesos que se han iniciado y que se tramitan separadamente, existiendo entre ellos una
relación tal, que sea del todo conveniente tramitarlos y fallarlos en conjunto, a fin de evitar que se
produzcan sentencias contradictorias, que se multipliquen inútilmente los juicios y que las partes
incurran en gastos y molestias innecesarios.

Deben existir dos procesos iniciados, que se tramiten por separado, producto de la estrecha relación
que tienen pueden ser tramitados conjuntamente y ser resueltos en una misma sentencia, ello
independiente si provienen del mismo tribunal o de uno distinto (lo anterior constituye una excepción a
la regla de la radicación).

Dispone el artículo 92 del CPC que la acumulación de autos tendrá lugar en los siguientes casos:

a) Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan
deducido en otro o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos
hechos: En este caso, la ley está aludiendo a la pretensión y a los fundamentos de la misma, es decir,
al objeto pedido y a la causa de pedir, distinguiéndose dos situaciones:

— Las pretensiones y sus fundamentos son iguales.

Por ejemplo, dos socios demandan en forma separada la nulidad de la sociedad de que forman parte,
invocando al efecto la misma causal como fundamento.

— Las pretensiones y sus fundamentos derivan en un mismo hecho, es decir, el objeto pedido y la
causa de pedir emanan de un mismo hecho, pero no es necesario que sean idénticas.

Por ejemplo, ocurre una colisión automovilística a consecuencia de la cual fallece una persona y,
además, se causan daños al vehículo de un tercero. El hecho del cual emanarán las pretensiones de los
familiares del occiso de que se le indemnicen los perjuicios morales sufridos será el mismo que aquél
del cual nacerá el derecho del tercero a que se le indemnicen los daños materiales de su vehículo. En
este caso las pretensiones serán diferentes y los fundamentos directos de las mismas también: En un
caso, el fallecimiento de una persona y, en el otro, los daños de un vehículo.

b) Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones
sean distintas: En este caso la ley ha utilizado en forma poco clara la expresión "acciones", debiendo
entenderse que se está refiriendo al fundamento de la pretensión o causa de pedir, es decir, debe existir
identidad legal de personas y de objeto pedido, aun cuando la causa de pedir sea diferente.

Por ejemplo, si una persona deduce una acción reivindicatoria en contra de otra, fundando su
pretensión en que adquirió el dominio en virtud de compraventa seguida de tradición y en un proceso
separado interpone otra demanda de reivindicación en la cual la causa de pedir la funda en ser titular
del dominio por haberlo adquirido por sucesión por causa de muerte.

c) En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la
excepción de cosa juzgada en otro: En este caso se alude a aquellas situaciones en que lo que se
resuelva en un proceso podrá dar por establecido alguno de los hechos discutidos en el otro o llegar a
una conclusión incompatible.

Por ejemplo, si una persona demanda a otra el cumplimiento de un contrato y en otro proceso
paralelo demanda la resolución del mismo, al dictarse sentencia declarando la resolución del contrato,
ella hará cosa juzgada en lo referente al cumplimiento del contrato.

4.16. De la cosa juzgada y la fundamentación del fallo (objeto de la decisión en sentido procesal)
 Otro de los temas recurrentes en materia de cosa juzgada es determinar qué es lo que pasa en
autoridad de cosa juzgada, si solamente lo resolutivo de la sentencia, o juntamente con ésta la
fundamentación en que se apoya la decisión.

Al respecto Savigny nos enseñaba que la sentencia es un todo único e inseparable, por lo que entre
los fundamentos y lo dispositivo media una relación estrecha, no separable (Couture, E.).

Por su parte, doctrina y jurisprudencia sostienen que sólo lo dispositivo de la sentencia es lo que
constituye objeto de decisión. Si bien la fundamentación constituye un modo de control de la
arbitrariedad del órgano jurisdiccional, lo dispositivo podría ser correcto y el razonamiento o motivos
errados.

Sin perjuicio de ello, actualmente se ha puesto en duda la doctrina y jurisprudencia señalada.

Lo anterior se vincula con una de las causales de nuestro recurso de casación en la forma, esto es,
contener el fallo decisiones contradictorias.

Si recordamos la estructura de una sentencia definitiva según el art. 170 CPC, observaremos que
contiene una parte expositiva (numerales 1º, 2º y 3º); otra denominada considerativa (numerales 4º y
5º), y una última llamada resolutiva (numeral 6º). En este sentido, la presente causal debe
necesariamente producirse en esta última parte, dado que es ahí donde el tribunal decide sobre las
pretensiones de los litigantes.

La presente causal se configura cuando las decisiones del fallo son incompatibles, antagónicas o
inconciliables, de tal manera que no pueden cumplirse simultáneamente, o en otras palabras, cuando lo
afirmado por una decisión es negado por otra:

"DECIMOTERCERO: Que, finalmente, en la vinculación con el tercer vicio de nulidad formal deducido, ha de
señalarse que en el caso del vicio contenido en el numeral séptimo del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil , lo que el legislador autoriza, estricto sensu, es a invalidar una sentencia por contener
decisiones contradictorias y, al respecto, este tribunal ha dicho que existen resoluciones incompatibles
cuando las que contiene el fallo son inconciliables entre sí, de manera que no pueden cumplirse
simultáneamente, pues interfieren unas con otras. En otras palabras, contradictorias son aquellas
proposiciones en las que una afirma lo que niega la otra, sin que puedan ser al mismo tiempo ambas
verdaderas o ambas falsas.

De tal manera, que no puede concluirse que contiene decisiones contrapuestas un fallo, como el de autos, en
que lisa y llanamente se rechazó la demanda.

DECIMOCUARTO: Que no puede dejar de hacerse presente que la discordancia que pretende advertir la parte
recurrente se ha fundado en una aparente discrepancia entre las motivaciones que sirven de basamento a la
decisión más que, propiamente, en la determinación adoptada por el tribunal, circunstancia esta que no
configura, de manera alguna, el vicio de invalidación en examen" (CS., 16 de junio de 2014, rol Nº 4702-2013)
(el destacado es nuestro).

La jurisprudencia ha precisado esta situación señalando que:

"QUINTO: Que de la lectura de lo dispositivo de la sentencia impugnada se infiere que sus decisiones no son
contradictorias, de manera que corresponde rechazar la casación invocada por la demandada.

Cabe tener presente que la posible antinomia en los considerandos alegada por la demandante, no se concilia
en absoluto con la causal de nulidad alegada por la recurrente, la que sólo es admisible cuando el defecto se
produce en lo resolutivo del fallo" (C. de Santiago, 29 de septiembre de 2009, rol Nº 9214-2008).

Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado "considerandos
decisorios o resolutivos", es decir, aquellos en que el juez va resolviendo aspectos controvertidos,
argumentando el porqué acogerá o rechazará una petición (Figueroa, J.; Morgado, E.), y que pueden a
la postre resultar contradictorios con lo que resuelve.

"Que el tema de los límites objetivos apunta a resolver qué extensión se debe reconocer a lo resuelto en una
sentencia judicial, que tenga fuerza de cosa juzgada. En términos más simples el problema del límite objetivo
de la cosa juzgada se dirige a precisar qué debe ser comprendido dentro de lo decidido en la sentencia judicial
que produce el referido efecto.

En principio, el límite objetivo de la cosa juzgada opera cuando el segundo proceso tiene un objeto idéntico al
primero. Esta comprobación se hace atendiendo a los dos elementos objetivos que componen toda acción: la
causa de pedir y el petitum. En palabras del Código de Procedimiento Civil, la identidad objetiva se dará
cuando exista identidad de la cosa pedida e identidad de la causa de pedir.

La identidad objetiva de la cosa juzgada se produce de ordinario en la parte resolutiva de la sentencia. De un

modo excepcional, se extenderá este efecto a ciertos considerandos que la doctrina y jurisprudencia
denominan considerandos resolutivos, los que por tener un nexo directo con la parte resolutiva alcanzan
también la eficacia de cosa juzgada" (CS., 13 de septiembre de 2006, rol Nº 4416-2004).

Sin embargo, en una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se ha fallado

tajantemente que:

"Sexto: De un modo persistente y reiterado la jurisprudencia ha venido indicando que esta causal de nulidad se
configura cuando el fallo definitivo contiene más de una decisión y cuando entre esas varias disposiciones se
produce una contraposición en grado tal que no pueden coexistir racionalmente, al punto que sería imposible
su posterior ejecución o cumplimiento. Enseguida, se hace igualmente necesario acotar que las decisiones a
que alude la ley sólo pueden ser aquellas que se consignan en la parte dispositiva del fallo. No hay otras. Los
considerandos están llamados a contener la fundamentación de la sentencia, esto es, los argumentos
que le sirven de apoyo y por muy conclusivos que sean, no pasan de ser eso: razones de sustento. En
suma, en la estructura formal de una sentencia no existen los denominados "considerandos
resolutivos" (C. de Santiago, 19 de enero de 2015, rol Nº 9855-2014) (el destacado es nuestro).

4.17. De las diversas formas en que puede alegarse la cosa juzgada

Del estudio de las diversas disposiciones del Código de Procedimiento Civil resulta que la cosa
juzgada puede alegarse en diversas formas, a saber:

a) La cosa juzgada puede alegarse como acción. Así se desprende de los artículos 175 y 176 del
Código de Procedimiento Civil.

b) La cosa juzgada puede alegarse como excepción dilatoria, en conformidad al artículo 304 del
Código de Procedimiento Civil.

c) La cosa juzgada puede alegarse como excepción perentoria, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 309 y 310. Y como excepción perentoria tiene una particularidad: no sólo se puede oponer en
el escrito de contestación a la demanda, sino en cualquier estado de la causa, debiendo, eso sí,
alegarse por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa
en segunda.

d) La excepción de cosa juzgada puede servir de base a un recurso de apelación.

 e) La cosa juzgada puede ser alegada como causal del recurso de casación en la forma, siempre que
hubiere sido alegada oportunamente en el juicio y la sentencia que se trata de recurrir de casación la
haya desestimado. Se aplica en este caso el Nº 6º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil,
que dice: "El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes... 6ª En haber sido dada (la sentencia) contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada,
siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio".

f) La cosa juzgada puede servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo cuando la

sentencia que se trata de recurrir de casación, al pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada,
haya cometido una infracción de ley, siempre que esta infracción influya sustancialmente en lo
dispositivo de ella. Puede ocurrir esto, por ejemplo, cuando el tribunal sentenciador estima que existe la
triple identidad requerida por la ley para que proceda la excepción de cosa juzgada, en circunstancias
que la causa de pedir en la segunda demanda es distinta de la que ha servido de fundamento a la
primera.

g) La cosa juzgada puede servir también de base a un recurso de revisión cuando la sentencia que se
trata de rever ha sido pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó
en el juicio en que la sentencia firme recayó. Es lo que dispone el Nº 4º del artículo 810 del Código de
Procedimiento Civil. Nótese que para que pueda entablarse el recurso de revisión por esta causal, es
menester que la cosa juzgada no haya sido alegada en el juicio en que la sentencia firme recayó.
Porque si la cosa juzgada ha sido alegada en el juicio, el recurso procedente es el de casación en la
forma, de acuerdo con lo expresado por nosotros en la letra e).

4.18. De los efectos de las sentencias penales en juicios civiles

En conformidad al artículo 59 del Código Procesal Penal, la acción civil que tuviere como objeto
únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo procedimiento
penal, de conformidad a lo previsto en el artículo 189. Esta misma idea está repetida en el artículo 171
del Código Orgánico de Tribunales, que expresa en su inciso 1º: La acción civil que tuviere por objeto
únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre ante el tribunal que conozca las
gestiones relacionadas con el respectivo procedimiento penal.

Pues bien, cuando la acción civil emanada del hecho punible tiene por objeto la mera restitución de
una cosa, tiene que ser deducida forzosamente ante el juez que conoce del proceso criminal. Pero,
cuando la acción civil tiene por objeto la indemnización de los perjuicios, hay dos tribunales
competentes: el que conoce del juicio criminal y el tribunal civil correspondiente.

Cuando la acción civil se ejercita separadamente de la penal, se tramitan dos procesos que están
relacionados íntimamente. El artículo 167 del Código de Procedimiento Civil dispone que cuando la
existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella influencia
notoria, podrán los tribunales suspender el pronunciamiento de ésta hasta la terminación del proceso
criminal, si en éste se ha deducido acusación o formulado requerimiento, según el caso.

Esta suspensión podrá decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la
circunstancia mencionada en el inciso precedente.
 Si en el caso de los dos incisos anteriores se forma incidente, se tramitará en pieza separada sin
paralizar la marcha del juicio.

Con todo, si en el mismo juicio se ventilan otras cuestiones que puedan tramitarse y resolverse sin
aguardar el fallo del proceso criminal, continuará respecto de ellas el procedimiento sin interrupción.

Las sentencias criminales condenatorias producen siempre cosa juzgada en el juicio civil. Así lo establece el
artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual, en los juicios civiles pueden hacerse
valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen al procesado. Por su parte, el
artículo 180 del Código de Procedimiento Civil agrega que siempre que la sentencia criminal produzca cosa
juzgada en el juicio civil, no es lícito en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con
lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirven de necesario fundamento.

Respecto de las sentencias absolutorias, o que ordenan el sobreseimiento definitivo, no existe al respecto una
regla absoluta como en el caso de las sentencias penales condenatorias. Pero se puede formular como regla
general la siguiente: las sentencias penales absolutorias o que ordenan el sobreseimiento definitivo, no
producen cosa juzgada en el juicio civil. El Código de Procedimiento Civil no dice esto en forma expresa, pero
se deduce del inciso 1º del artículo 179, que dispone: "Las sentencias que absuelvan de la acusación o que
ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en
alguna de las circunstancias siguientes:...", y enumera luego tres casos de excepción, de lo cual se desprende
que la regla general es la que hemos dado anteriormente (Stoehrel, C.).

Las excepciones indicadas son las siguientes:

Nº 1: Cuando se fundan en la no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso.

Nº 2: Cuando se fundan en la circunstancia de no existir relación alguna entre el hecho que se

persigue y la persona acusada.

Nº 3: Cuando se fundan en la circunstancia de no existir en autos indicio alguno en contra del

acusado.

4.19. De los efectos de las sentencias civiles en juicios penales

Habíamos dicho anteriormente que la acción civil emanada de un delito, que tiene por objeto la
indemnización de los perjuicios, puede ser entablada ante el tribunal civil correspondiente.

Existen además las llamadas cuestiones prejudiciales civiles, de las cuales, por regla general, conoce
el juez en lo criminal. Pero las cuestiones prejudiciales civiles a que se refieren los incisos 2º y 3º del
artículo 173 y el artículo 174 del Código Orgánico de Tribunales, son de conocimiento del juez en lo civil.
Y en conformidad al artículo 171 del Código Procesal Penal:

"Siempre que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de una cuestión civil de que
debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerciere jurisdicción en lo penal, se suspenderá el
procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resolviere por sentencia firme.

Esta suspensión no impedirá que se verifiquen actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir
protección a la víctima o a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la
participación del imputado y que pudieren desaparecer.
 Cuando se tratare de un delito de acción penal pública, el Ministerio Público deberá promover la iniciación de
la causa civil previa e intervendrá en ella hasta su término, instando por su pronta conclusión".

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Profesor Gonzalo Cortez Matcovich

1. C

La realización del proceso exige cooperación de todos los implicados en la administración de justicia.
Por este motivo, surge la necesidad de una categoría de actos procesales que establezcan lazos de
unión precisos entre la actividad de las partes y la del juez, entre los sujetos del proceso y las demás
personas llamadas a participar en él (Ramos).

Si la comunicación proviene de las partes hacia el tribunal, ello se logra por medio del escrito que la
parte presenta y que se incorpora a la carpeta electrónica (art. 26 Acta Nº 71-2016). Si la comunicación
es del tribunal hacia las partes, se verifica mediante un acto procesal que recibe la denominación
técnica de acto de comunicación, aunque en la práctica se les llama notificaciones, cuyo objeto es dar
a conocer a las partes y a los demás sujetos que intervienen o pueden intervenir en un proceso, una
determinada resolución judicial.

Su fundamento radica en la propia dinámica del proceso, que exige la mutua interacción entre las
partes y el juez. Los actos de partes están destinados al juez y a la otra parte. Las resoluciones
judiciales tienen como destinatarios a las partes y los otros sujetos llamados a intervenir en el proceso,
como un testigo o un perito. En un procedimiento escrito, como quiera que la comunicación entre los
sujetos del proceso no es inmediata, los actos de uno no son conocidos por el otro en el momento
mismo en que se producen. En consecuencia, es preciso utilizar algún medio para que los actos que
efectúa alguno de los sujetos sean conocidos por el otro y viceversa.

"... cabe tener en consideración que por regla general, las resoluciones judiciales que son pronunciadas en los
procedimientos escritos, lo son sin que aquéllos a quienes van a afectar se hallen presente, por lo que resulta
forzoso que tengan un conocimiento cabal, veraz, oportuno y eficaz de ellas, lo que se logra por medio de las
notificaciones, las que efectuadas cumpliendo con las formalidades respectivas, permiten presumir de derecho
que tal conocimiento se ha verificado, sin que admita, salvo casos excepcionales, la prueba de la falta de tal
noticia" (C. Suprema, 12 de noviembre de 2013, rol Nº 748-2013).

2. I
 Los actos de comunicación tienen gran trascendencia en el proceso. Además de cumplir una función
de enlace entre los sujetos que intervienen en el proceso, su práctica asegura el cumplimiento de las
exigencias derivadas del principio de contradicción, permitiendo que las partes puedan aprovechar las
posibilidades que les concede la ley procesal. Específicamente, respecto del demandado, la garantía
del debido proceso impone ofrecerle la oportunidad real de ser oído, lo que implica asegurarle un
oportuno previo conocimiento de la pretensión. Una razonable posibilidad de defensa y en igualdad de
condiciones, exige el máximo de rigurosidad posible en la práctica de los actos de comunicación.

En segundo lugar, su regulación es un factor influyente en la rapidez y eficacia del proceso. Una
adecuada ordenación de los actos de comunicación implica equilibrar la exigencia de que las partes
tomen un efectivo conocimiento de las resoluciones con la necesidad de que el proceso avance hacia
su conclusión, evitando la dilación que puede generar la dificultad para practicar la respectiva
comunicación.

Un régimen de los actos de comunicación demasiado complejo y que pretendiera asegurar el

conocimiento personal y directo de todas las resoluciones tornaría lento y antieconómico el desarrollo
del proceso. A su vez, un sistema de notificaciones demasiado laxo podría comprometer la efectividad
del principio de contradicción, al no ofrecer suficientes garantías de oportuno conocimiento de las
resoluciones judiciales.

La opción del legislador procesal civil equilibra los intereses indicados estableciendo que la primera
notificación a las partes o personas a quienes hayan de
afectar sus resultados, deberá hacérseles en forma personal, en tanto que las demás resoluciones,
salvo algunas de especial trascendencia, se sujetan a la regla general, esto es, la notificación mediante
su inclusión en el estado diario (arts. 41 y 50 CPC).

"Menester es que se impidan las excusas y evasivas maliciosas; pero al mismo tiempo deben adoptarse
precauciones para que las resoluciones judiciales lleguen con seguridad a conocimiento de las partes. El
sistema adoptado en el Proyecto consiste en practicar una primera notificación personal al demandado,
rodeándola de todas las seguridades necesarias para su regularidad, e imponer en seguida a las partes la
obligación de mantener vigilancia activa sobre la marcha del proceso, autorizando para ello las notificaciones
por cédula y aun por la simple inscripción en los estados de las secretarías" (Mensaje del Código de
Procedimiento Civil).

La importancia de esta clase de actos se refleja en la disposición del art. 38 CPC, que subordina la
eficacia de las resoluciones judiciales a su notificación con arreglo a derecho. Debe destacarse que la
ausencia de notificación o su práctica en forma deficiente no conlleva la nulidad de la resolución
respectiva —supuesto que ésta cumpla con todos los requisitos legales—, sino que conduce a que ésta
no produzca sus efectos normales previstos por la ley.

"Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, las resoluciones judiciales
sólo producen efectos desde que son notificadas legalmente a las partes y en el caso de que se trata, la
autorización para separar provisionalmente a la trabajadora de sus funciones, no fue puesta en conocimiento
de la parte a quien afectaba, lo que en definitiva impidió que produjera los efectos pretendidos por el
demandado, en su oportunidad, de manera que en ningún caso se ha restado valor a una resolución judicial"
(C. Suprema, 28 de diciembre de 1999, rol Nº 3935-1999).

Como se comprende, el binomio compuesto por resolución y notificación es fundamental, de modo

que, salvo supuestos específicamente exceptuados, la notificación es condición para la eficacia de la
resolución y ésta, a su vez, colma el contenido de la primera. El proceso avanza merced las
resoluciones judiciales, pero éstas están destinadas a permanecer en la ineficacia mientras no sean
objeto de notificación. A su vez, la notificación supone per se la existencia de "algo" que comunicar. No
hay ni puede haber notificación de "algo" que no sea una resolución judicial. De ahí, entonces, la mutua
interacción entre ambas clases de actos procesales.

3. R

Las notificaciones están sometidas a un doble grupo de reglas legales. Por un lado, están
reglamentadas en forma particularizada en el Título V del Libro I CPC, pero también se les aplican las
reglas comunes a todos los actos procesales, por lo que deben reunir todos los requisitos de validez
comunes a esta clase de actuaciones procesales.

Es importante considerar que, como lo tiene resuelto el máximo tribunal, los principios relativos a las
notificaciones contenidos en el señalado título deben aplicarse en toda su extensión cualquiera que sea
la clase de juicio gestión en que incida la resolución judicial que se trata de notificar, a menos que la ley
haya autorizado en ciertos casos un modo especial de hacer saber a las partes cualquier mandato de
un tribunal de justicia (C. Suprema, 16 de marzo de 1933, en Rev. Der. y Jur., t. 30, s. 1ª, p. 222).

4. C : , ,

Los actos de comunicación son actos del órgano jurisdiccional tradicionalmente diferenciados según
los distintos destinatarios de la comunicación. Si la comunicación lo es entre tribunales, el más
importante acto de comunicación está conformado por los exhortos. Cuando esa comunicación se
refiere a las partes litigantes o a otros sujetos que hayan de actuar en el proceso, se habla de
notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos (De la Oliva).

Las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos tienen en común no solamente sus

destinatarios, sino también que todas ellas comunican una resolución judicial.

Sin embargo, la notificación es un concepto genérico y está presente en todos los otros actos de
comunicación específicos recién mencionados. La diferencia fundamental entre ellas no reside tanto en
el acto de comunicación en sí mismo, sino que en el contenido de la resolución judicial que se
comunica. Por consiguiente, la citación, el emplazamiento y el requerimiento son especies
pertenecientes al género de las notificaciones y lo que las distingue es el objeto de la comunicación, es
decir, su contenido.

Esta circunstancia explica la razón por la que la forma en que se llevan a efecto los tipos especiales
de actos de comunicación sea prácticamente idéntica, en casi todos los casos, a la utilizada para
practicar una notificación. Así, el acto de poner en conocimiento de un sujeto una resolución cualquiera
(notificación) no difiere sustancialmente de la forma en que se practica una citación o un
emplazamiento. La nota distintiva viene determinada por el contenido de esos actos que no se limitan a
dar a conocer, sino que invitan o imponen una determinada conducta (Guasp).

En suma, gráficamente expresado, la notificación es el "vehículo" que adoptará diversas

denominaciones en función del "pasajero" que traslada. Si ese "pasajero" es una simple resolución
judicial, se trata de una notificación pura y simple; si se trata de órdenes para comparecer se podrá
hablar de citaciones o emplazamiento; si se trata de imponer conductas diferentes a las recién
mencionadas se estará frente a un requerimiento.

4.1. La citación

Es un acto de comunicación cuyo contenido está constituido por una resolución judicial que convoca a
las partes o a un tercero para que comparezcan en un día, hora y lugar determinado. La citación, como
acto de comunicación, se caracteriza porque impone al afectado la carga o la obligación de comparecer
a la presencia del juez y porque esa comparecencia debe llevarse a efecto en un momento
determinado. Esto es lo esencial de la citación. Sin embargo, la manera en que se pone en
conocimiento del sujeto no difiere de modo sustancial con la forma como se comunica otro tipo de
resoluciones judiciales.

4.2. El emplazamiento

En sentido amplio, es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros que
comparezcan ante él en un lapso determinado, es decir, dentro de un plazo. Si bien guarda semejanza
con la citación, al imponer a las partes una determinada conducta, se caracteriza porque ordena al
emplazado la conducta de que comparezca ante la presencia judicial y porque dicha comparecencia
debe verificarse en un lapso preciso y no en un instante determinado, como en la citación.

En sentido restringido, se habla de emplazamiento, para aludir al llamado que se hace al demandado
para que comparezca a defenderse en juicio dentro del plazo que le acuerda la ley para tal fin.

El Tribunal Supremo español tiene resuelto que "El emplazamiento judicial es un acto procesal de naturaleza
mixta, componiéndose de un acto de comunicación en sentido estricto por el cual se notifica al destinatario la
existencia de un proceso contra él, integrándose, además, por un acto de intimación, para comparecer en
dicho proceso" (STS 698/1995 de 13 de julio de 1995).

4.3. El requerimiento

Es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros dar, hacer o no hacer alguna cosa
determinada que no consista en una comparecencia ante él. Se asemeja a la citación y al
emplazamiento, en cuanto está compuesto por una comunicación y porque invita o impone una
determinada conducta.

La diferencia radica, en primer lugar, en la conducta que impone, que debe ser diferente a la de
comparecer ante el tribunal, porque, de lo contrario, estaríamos frente a una citación o un
emplazamiento.

"Que la notificación, en un sentido estricto, es el acto del tribunal que tiene por objeto poner en conocimiento
de los interesados una resolución judicial; no puede entonces confundírsela con el requerimiento, puesto que,
como ya se ha repetido, éste lleva involucrada una orden del tribunal para hacer o no hacer una cosa
determinada que no consista en una comparecencia". (C. de Apelaciones de Concepción, 19 de diciembre de
1977, en Rev. Der. y Jur., t. 74, s. 2ª, p. 245).

Más allá de esta delimitación negativa, su exacta comprensión supone analizar los supuestos
normativos que lo contemplan. Los casos más destacados de esta clase de acto de comunicación
pertenecen al proceso de ejecución y son el requerimiento para el pago o para la ejecución de una obra
material (arts. 443 Nº 1 y 533 Nº 1 CPC). También podrían mencionarse la medida prejudicial de
exhibición (art. 273 Nºs. 2, 3 y 4 CPC); la exhibición de la prueba documental existente en poder de la
otra parte o de un tercero (art. 349 CPC); la facultad del juez para compeler al deudor a prestar
seguridades para el pago, cuando la sentencia haya ordenado el pago de prestaciones periódicas y el
deudor retarde el pago de dos o más (art. 236 CPC); la orden de suspensión de una obra nueva
denunciable (art. 565 CPC).

Es probable que un rasgo distintivo de los requerimientos sea su imperatividad cuya significación, en
varios casos, va más allá que la de una simple carga procesal. Así, la falta de ejecución de la obra
convenida puede conducir a que se decreten apremios en contra del deudor, como arrestos o multas
(art. 543 CPC) y lo propio sucede con la desobediencia en la exhibición (arts. 274, 276, 282 CPC).

Además, si bien los actos de comunicación son actos autónomos en relación a la resolución que
conforma su contenido, en el caso del requerimiento la conducta específica impuesta por la resolución
tiene una necesaria repercusión en la práctica del acto de comunicación. En efecto, la orden de requerir
de pago al deudor, por ejemplo, no se cumple dando a conocer simplemente lo ordenado por el tribunal,
sino que se hace imprescindible que al momento de llevarse a cabo el acto se haga una intimación al
sujeto requerido. No basta, pues, con que el sujeto tome conocimiento de lo ordenado por el tribunal,
sino que es necesario que el ministro de fe que practica la diligencia requiera al deudor para el pago o la
conducta ordenada por el órgano jurisdiccional.

Estas notas distintivas sirven para explicar por qué un requerimiento no puede ser efectuado
mediante el estado diario, toda vez que esta forma de notificación sirve para poner en noticia al
notificado mas no para requerirlo, es decir, imponerle una determinada conducta.

5. R

Existe un conjunto de principios que informan a todos estos actos de comunicación, cualquiera sea su
clase:

5.1. Son una condición de eficacia de las resoluciones judiciales. Excepciones

 Como se explicó, el CPC subordina la eficacia de las resoluciones judiciales a que éstas sean
notificadas en forma legal (art. 38 CPC). Esto significa que la resolución judicial produce todos los
efectos legales que le son propios cuando ha sido notificada y esa notificación ha sido practicada en
conformidad a la ley.

Sin embargo, esta regla no presenta carácter absoluto. El Tribunal Constitucional ha sostenido que el
principio conforme al cual toda resolución vale desde su notificación, admite excepciones como, por lo
demás, el propio texto del art. 38CPC se encarga de señalar.

"... así como el legislador puede fijar distintas formas de notificación atendiendo a la naturaleza del proceso,
también puede prescindir de ella en casos calificados, procurando un bien superior..." (Tribunal Constitucional,
24 de enero de 2013, rol Nº 2166).

Manifestaciones de esta excepción a la regla son las siguientes:

a) Las medidas prejudiciales que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 289 CPC, pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su
intervención.

b) Las medidas precautorias que, conforme lo señala el art. 302 CPC, pueden llevarse a efecto antes
de notificarse a la persona contra quien se dictan.

c) En el juicio ejecutivo, el tribunal luego de examinar el título, resuelve despachar o denegar la

ejecución "sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el
juicio" (art. 441 CPC).

d) En la denuncia de obra nueva no es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la
suspensión decretada, siendo suficiente la notificación del que esté dirigiendo o ejecutando la obra (art.
566 CPC).

e) Hay normas que atribuyen algunos efectos a una resolución sin previa notificación. Así, por
ejemplo, el plazo para declarar el abandono del procedimiento se cuenta desde la fecha de la última
resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos y se ha entendido que la
disposición no exige su notificación (C. Suprema, 11 de noviembre de 2014, rol Nº 23280-2014).

Como se trata de una condición de eficacia de la resolución, la ausencia de notificación practicada

con arreglo a derecho comporta la ineficacia absoluta del acto de que da cuenta. Así, por ejemplo, la
falta de notificación por cédula de la resolución que recibe la causa a prueba es asimilada a la omisión
del trámite mismo, con todas sus consecuencias.

"4.- Que, como puede advertirse, la notificación por cédula practicada a la sociedad demandada... no pudo
producir efecto legal, según lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, al no ser
efectuada en forma válida y, por lo tanto, en derecho, no existió recibimiento de la causa a prueba, lo que
constituye la falta del trámite esencial contemplado en el artículo 795 Nº 3 del texto legal recién citado" (C. de
Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2008, rol Nº 3208-2004).

5.2. Sólo las resoluciones judiciales son objeto de notificación. Excepciones

 La regla es que sólo las resoluciones judiciales son objeto de notificación. Por excepción, se
contempla la notificación de una actuación judicial que no tiene el carácter de resolución, como sucede
en el supuesto previsto en el art. 235 CPC que ordena notificar "por cédula el embargo mismo"; en la
situación regulada en el art. 162 inc. final CPC, que ordena dejar constancia en el estado diario
electrónico "el hecho de haberse dictado sentencia definitiva"; y en los juicios sobre partición de bienes,
en que la sentencia final, llamada Laudo, se entiende notificada "desde que se notifique a las partes el
hecho de su pronunciamiento" (art. 664 CPC).

5.3. Para su validez no se requiere consentimiento del notificado (art. 39 CPC)

La razón parece evidente: la producción de los efectos propios de una notificación no puede quedar
subordinada a la voluntad del sujeto a quien se practica la notificación, pues en tal caso bastaría con
que éste negare su consentimiento a ser notificado para impedir la práctica de la notificación. Por esta
razón se ha resuelto que el estado etílico del notificado no tiene incidencia en la validez de la
notificación.

"Que, el artículo 39del Código de Procedimiento Civil dispone que "para la validez de la notificación no se
requiere el consentimiento del notificado", en razón, precisamente, a que el efecto de la notificación no puede
quedar pendiente ni sujeto a la voluntad del notificado, lo que ocurriría si el consentimiento del notificado fuese
un requisito de validez de la notificación, porque entonces ello significaría lisa y llanamente que se le
permitiese burlar de modo absoluto la acción de la justicia, ya que le bastaría a la persona a la cual se le tiene
que notificar que se niegue a ser notificada de la resolución dictada en su contra, y con ello anularía los efectos
de la fallida notificación" (C. de Apelaciones de Coyhaique, 15 de septiembre de 2008, rol Nº 59-2008).

Este rasgo distintivo podría considerarse derivado del carácter unilateral de los actos procesales, es
decir, que para su nacimiento y eficacia no se requiere el concurso de voluntades de todos los sujetos
intervinientes. Así como para la eficacia de una resolución judicial no se necesita la voluntad de las
partes, ni para la validez de un acto de parte se requiere el consentimiento de la otra, el receptor
judicial, para notificar a alguna de las partes, no precisa de su consentimiento.

Diferente es la situación de quien voluntariamente se coloca en situación de tomar conocimiento de

una resolución, como el caso de aquel que concurre a la secretaría del tribunal con el objeto de ser
notificado o presenta un escrito dándose por notificado de la resolución. En estos casos, no es la
voluntad del sujeto la que confiere validez al acto de comunicación, sino la circunstancia de haberse
puesto voluntariamente en una situación de hecho que posibilita la práctica el acto de comunicación.

Vinculado con lo anterior, es preciso señalar que es bastante frecuente en la práctica, que frente a
determinada resolución la parte presente un escrito "dándose por notificado" de la misma. Se trata de
una actuación perfectamente válida y que es equiparable en sus efectos a una notificación personal. Se
plantea, sin embargo, una situación de incertidumbre acerca del momento en que se produce tal
eficacia, es decir, el instante en que debe considerarse notificada la resolución. Básicamente es posible
plantear tres alternativas: considerar a la parte notificada desde la fecha en que ingresó la presentación;
desde la fecha de la resolución que tuvo por notificada a la parte o desde la fecha en que se notifica
esta última resolución. Aunque en estricto rigor el conocimiento de la resolución se hace patente desde
la fecha en que se ingresa al sistema el escrito respectivo, entiendo que la fecha en que produce todos
sus efectos la presentación de las partes corresponde al momento en que la resolución que se
pronuncia sobre ese escrito es notificada. A menudo, el propio tribunal, al momento de proveer el escrito
de parte, la tiene por notificada de la resolución respectiva en forma conjunta con la resolución que se
pronuncia sobre el escrito. Esto resulta especialmente importante de precisar cuando se trata de la
notificación de alguna resolución a partir de la cual dependa el cómputo de un plazo común, como
sucede con el término probatorio.

5.4. No deben contener declaración alguna del notificado (art. 57 CPC).

Estrechamente vinculado a la regla anterior y derivado también de su carácter unilateral, aparece que
el testimonio que se deje en la carpeta electrónica del acto procesal de comunicación no debe contener
ningún tipo de declaración de la persona a quien se notifica. Se trata, por un lado, de una norma
imperativa dirigida al ministro de fe que practica la notificación y cuya infracción puede significar un
incumplimiento de deberes funcionarios. De otra parte, también se traduce en la ineficacia de cualquier
clase de declaración que pudiere formular el sujeto al momento de ser notificado, la cual carecerá de
todo mérito.

"... es la propia ley la que no permite que en el acto de documentación de la notificación ni en el documento
mismo pueda dejarse constancia de las declaraciones que pueda hacer el notificado, con el objeto de que no
se desvirtúe la naturaleza de la notificación, ya que por tratarse de un acto de comunicación, se agota al
cumplir su fin que es de comunicar una resolución judicial al sujeto pasivo de la notificación" (C. de
Apelaciones de Coyhaique, 15 de septiembre de 2008, rol Nº 59-2008).

Esta regla presenta excepciones: a) que el tribunal lo haya ordenado expresamente en la resolución
que se notifica y b) cuando la naturaleza misma de la resolución así lo exija. Ejemplos de este segundo
supuesto pueden observarse en la declaración que hace el perito aceptando el cargo, la que puede
efectuarse en el acto de la notificación, debiendo dejarse testimonio en el proceso (art. 417 inc. 2º CPC)
o en el juicio ejecutivo, que permite a cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio,
pagaré o cheque, alegar en el acto de la notificación tacha de falsedad a su firma (art. 434 Nº 4º CPC).
A lo anterior debe agregarse que, en el caso del requerimiento de pago, es admisible que se consigne la
respuesta que dé el requerido (art. 443 CPC).

5.5. Exigencia de georreferenciación

Como de toda actuación procesal, de las notificaciones debe dejarse constancia en la carpeta
electrónica. En el caso de los receptores judiciales, la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Digital de los
Procedimientos Judiciales establece que el testimonio de la diligencia debe ser agregado a la carpeta
electrónica dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la diligencia, con la
debida constancia de todo lo obrado. Adicionalmente, el acta donde consta la diligencia debe incluir un
registro georreferenciado, que dé cuenta del lugar, fecha y horario de su ocurrencia.

La georreferenciación debe realizarse mediante el uso del programa computacional o aplicación móvil
que la Corporación Administrativa del Poder Judicial pondrá a disposición de los receptores judiciales,
los que deberán contar con dispositivos móviles que permitan la descarga de aplicaciones y cuenten
con cámara y sistema de georreferenciación (art. 5º Auto Acordado Nº 37-2016 sobre tramitación digital
de los procedimientos judiciales).

6. N

Con bastante frecuencia, la doctrina destaca el carácter formal de las notificaciones, en el sentido de
que su eficacia está subordinada a la regularidad del cumplimiento formal de sus requisitos. En realidad,
con este rasgo no se añade un ingrediente novedoso a la regla general de que todos los actos que
componen el proceso están sujetos al cumplimiento de requisitos formales. Es probable que se ponga el
acento en este carácter para destacar la importancia de cumplir en su ejecución con todas las
previsiones legales dispuestas para su validez, como lo sugiere el propio texto del art. 38 CPC, que
exige para la eficacia de las resoluciones judiciales no sólo su notificación, sino que ésta sea practicada
"con arreglo a la ley".

"Que del análisis de la disposición legal antes señalada —art. 61 CPC—, se puede concluir que la ley
establece una serie de formalidades que deben ser cumplidas por las actuaciones judiciales, igual condición
que deben cumplir las notificaciones, por cuanto precisamente tienen este carácter" (C. Suprema, 4 de agosto
de 2004, rol Nº 2332-2003).

Sin embargo, todo el sentido de las notificaciones, como actos de comunicación, se sintetiza en la
necesidad de que la persona del notificado tome conocimiento de la respectiva resolución, por lo que
toda otra consideración adicional en torno a la forma en que se lleva a efecto el acto de comunicación
queda subordinada a que su destinatario tome real y efectiva noticia de aquello que se le comunica. La
prevalencia de la finalidad del acto de comunicación por sobre el cumplimiento de las formalidades que
lo rigen tiene una incidencia inmediata en régimen de nulidad de esta clase de actos procesales,
relativizándose en cierto modo la importancia del elemento formal frente al efectivo conocimiento por
parte del sujeto del notificado.

La priorización del conocimiento de la resolución por sobre la regularidad formal del acto de
comunicación se manifiesta en un doble sentido: hay supuestos en que el acto de comunicación no ha
sido practicado con arreglo a las previsiones legales, pero que ha llegado a conocimiento del notificado,
generando este conocimiento un efecto saneador y hay otros en que se cumplen los requisitos legales y
el acto no llega a conocimiento del notificado, sin responsabilidad de éste, careciendo de eficacia el
acto, pese al cumplimiento de sus requisitos formales.

Como lo sostuvo Tavolari en la discusión parlamentaria de la reforma de la ley Nº 19.382, debía

tenerse presente que, si bien con la reforma se mantenían las estrictas reglas sobre notificaciones,
éstas han visto cambiar de modo sustancial los efectos de su inobservancia desde que la ley Nº 18.705
reguló la nulidad procesal. En efecto, el art. 83 CPC, luego de dicha reforma, dispone que la nulidad
procesal puede ser declarada en los casos que la ley expresamente lo dispone y en todos aquellos en
que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de
nulidad.

"el simple apartamiento de las formalidades, no vinculable causalmente a una afección de los derechos de las
partes o del orden público, es inidóneo para conducir a un efecto tan radical como la invalidación de una
actuación procesal" (C. de Apelaciones de San Miguel, 29 de abril de 1997, rol Nº 12-1996).
 Adicionalmente, si el acto procesal ha producido todos sus efectos, es decir, ha conseguido la
finalidad prevista por el legislador con su creación, dicho acto es válido, aun cuando en su ejecución no
se hayan observado rigurosamente las formalidades dispuestas por el ordenamiento.

"el principio de conservación de los actos procesales mira a la trascendencia en la determinación, de modo
que no hay nulidad si el remedio del vicio no ha de influir en la dirección de la resolución o en las
consecuencias del acto procesal" (C. Suprema, 18 de marzo de 2014, rol Nº 4278-2013).

Así las cosas, si de los antecedentes aparece que el sujeto que cuestiona la validez de la notificación
tuvo, sin embargo, real y oportuno conocimiento de la resolución, la pretensión anulatoria no podrá
prosperar, pese a que se haya cometido una irregularidad formal en su ejecución.

"Que el deudor reclama, sin razón, encontrarse en la indefensión por falta de cumplimiento de exigencias
formales del acto de notificación que reconoce practicado pero en forma no debida. La sola circunstancia de la
comparecencia del deudor en este juicio es suficiente demostración que la notificación que le fue practicada
cumplió su objetivo comunicacional" (C. de Apelaciones de Concepción, 23 de enero de 2004, rol Nº 3036-
2003).

Por este motivo, el legislador legitima como acto equivalente a la notificación, la gestión que realiza la
parte y que suponga conocimiento de dicha resolución, aunque no se haya verificado notificación alguna
o se haya efectuado en otra forma que la legal (art. 55 CPC).

La preeminencia del conocimiento por sobre la regularidad del acto de comunicación se manifiesta
también en algunos supuestos en que el legislador permite la anulación de actos procesales
correctamente ejecutados, pero en los que aparece que la parte no tuvo oportuno conocimiento de ellos
por causa no imputable. Tal ocurre con la nulidad por falta de emplazamiento, facultad reconocida al
litigante rebelde, quien puede pedir la nulidad de todo lo obrado, en la medida que no se le ha hecho
saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, debiendo acreditar que por hechos
no imputables a su persona no le han llegado a su persona las copias correspondientes a la notificación
personal o bien que ellas no son exactas en su arte sustancial (art. 80 CPC). Lo propio sucede con
nulidad por fuerza mayor, que opera en la situación en que el demandado fue notificado legalmente de
la demanda, es decir, está emplazado, pero se ha visto impedido de concurrir al juicio por motivos
insuperables (art. 79 CPC).

Se tiene resuelto que si bien el art. 49 CPC prevé que la designación de domicilio que hace la parte en su
primera actuación se considera subsistente mientras no haga otra la parte interesada aun cuando de hecho
cambie su morada, al haberse adjudicado el inmueble un tercero, no es posible que las notificaciones por
cédula practicadas al contribuyente hayan cumplido efectivamente con su objetivo de poner en conocimiento
del referido las resoluciones libradas en el proceso.(C. de Apelaciones de San Miguel, 24 de marzo de 2017,
rol Nº 27-2017).

La relativización de la importancia de la regularidad formal del acto de comunicación, que cede a favor
del cumplimiento de la finalidad esencial del acto, supone que cualquier alegación y la declaración de la
nulidad de una notificación debe siempre colocar el acento en la ausencia de conocimiento real y
oportuno de la correspondiente resolución y, por consiguiente, en el perjuicio ocasionado a la parte
afectada, es decir, en la privación o disminución de sus facultades de defensa en juicio provocada como
consecuencia de la irregularidad formal que se denuncia.

7. F
 Como se adelantó, el sistema asumido por el Código de Procedimiento Civil consiste en practicar una
primera notificación personal al demandado e imponer en seguida a las partes la carga de mantener
vigilancia activa sobre la marcha del proceso, autorizando para ello las notificaciones por cédula y aun
por la simple anotación en el estado diario.

El Código establece las siguientes formas de practicar una notificación:

1. Notificación personal.

2. Notificación especial del art. 44 CPC.

3. Notificación por cédula.

4. Notificación por el estado diario.

5. Notificación por avisos.

6. Notificación tácita o presunta.

7. Notificación electrónica.

Sin embargo, como se verá, en estricto derecho nuestra legislación contempla básicamente cuatro
tipos de notificaciones:

a) Notificación personal.

b) Notificación por cédula.

c) Notificación por el estado diario.

d) Notificación electrónica.

7.1. Notificación practicada en forma personal

7.1.1. Concepto.

Es aquella que se hace a la persona misma del notificado y que se verifica mediante la entrega de
una copia íntegra de la resolución de cuya notificación se trata y de la solicitud en que haya recaído,
cuando sea escrita (art. 40 CPC).

Es la forma de notificación más perfecta que contempla nuestro sistema procesal civil, supone una
efectiva comunicación puesto que llega al destinatario y que lo informa de manera efectiva, real y cabal
de la resolución pertinente, es considerada como el medio.
 "Que la notificación de una resolución judicial es un acto de comunicación indispensable para la adecuada
marcha del proceso, siendo la más perfecta de ellas la notificación personal" (C. de Apelaciones de
Concepción, 30 de abril de 2007, rol Nº 2617-2003).

Es la forma más efectiva y segura de notificar una resolución porque el funcionario que notifica entra
en contacto directo o inmediato con la persona del notificado y le proporciona en el acto mismo de
efectuarse la diligencia, un conocimiento efectivo y real de la resolución correspondiente.

7.1.2. Procedencia de la notificación personal.

La notificación personal tiene lugar en los siguientes casos:

a) En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar
sus resultados (40 inc. 1º CPC).

Debe tenerse en cuenta que el código no exige notificación personal de la resolución judicial que
provee la demanda, sino que la exigencia está establecida para la resolución que de origen a la primera
notificación del juicio o gestión. De consiguiente, la demanda y su proveído se notifica personalmente al
demandado sólo cuando se trata de la primera notificación que se practica en el proceso. Por
consiguiente, si el demandado fue notificado en forma personal en una gestión previa a la demanda,
como una media prejudicial precautoria por ejemplo, debe regir para las posteriores notificaciones a su
respecto la regla general en esta materia que es la notificación por el estado diario (C. de Apelaciones
de Concepción, 27 de diciembre de 2010, rol Nº 1546-2010).

En suma, la demanda y su proveído suele notificarse en forma personal no por ser demanda, sino por
corresponder a la primera gestión.

"Que cabe tener presente que la notificación personal es la manera más perfecta de colocar en conocimiento
del demandado las resoluciones judiciales dictadas por el Tribunal, motivo por el cual el legislador exige que la
primera debe realizarse personalmente" (C. de Apelaciones de Valparaíso, 31 de diciembre de 2008, rol Nº
322-2008).

La regla tiene una importante excepción que contempla en mismo art. 40 CPC: "al actor, la primera
notificación se le hará por el estado diario". Se entiende que no hay razón que justifique hacer extensiva
la notificación personal al propio actor, quien debe suponerse es el principal interesado en conocer la
resolución recaída en su propia solicitud.

b) Cuando la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de un acto (art. 47 CPC).
Esta disposición debe interpretarse en sentido amplio, es decir, como equivalente a cualquier hipótesis
que diga relación con la eficacia del acto. En este sentido, no siempre la falta de notificación se traducirá
en la falta de validez del acto respectivo, sino en su inoponibilidad, por ejemplo.

i. Cesión de los créditos nominativos. De acuerdo a lo prescrito en el art. 1902 CC, la cesión no
produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste y el art. 1903 CC, por su parte, señala que la notificación debe hacerse con
exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y
bajo la firma del cedente.
 "... si bien esta exigencia (notificación personal) no está expresamente contemplada en el Código de
Comercio ni en el Código Civil, sí la indica el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al cual
la notificación personal se empleará, siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la
validez de ciertos actos, por lo que resulta indiscutible que la única forma en que podía entenderse que se
lograba acreditar el conocimiento de la cesión por parte del deudor, era mediante su notificación personal,
gestión de carácter trascendental por cuanto sólo desde ese momento el cesionario se transforma en su
legítimo acreedor" (C. Suprema, 30 de septiembre de 2008, rol Nº 3334-2007).

ii. Notificación judicial de los títulos ejecutivos a los herederos del deudor difunto. Señala el art.
1377 CC que "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los
acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la
notificación judicial de sus títulos".

"... la notificación a los herederos del deudor, debe hacerse conforme a las reglas generales del Código de
Enjuiciamiento Civil, vale decir, personalmente o en la forma indicada en el artículo 44 de dicho cuerpo legal,
en su caso,..." (C. de Apelaciones de Talca, 24 de agosto de 1992, rol Nº 46976).

iii. Comunicación del juicio a los herederos de la parte que litiga personalmente. Con arreglo a
lo previsto en el art. 5º CPC, cuando fallece alguna de las partes que obre por sí misma —hipótesis
excepcional en nuestro sistema—, el proceso quedará en suspenso y su estado se comunicará a los
herederos, para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento.
Esta notificación debe hacérseles de manera personal. Esta regla de comunicación del estado del juicio
a los herederos no es exigible tratándose de un litigante que obre con mandato judicial (C. Suprema, 7
de marzo de 2017, rol Nº 62086-2016).

iv. Renuncia del procurador. Para que la renuncia del mandatario judicial tenga efecto, debe ser
notificada el mandante, quien tendrá el plazo de emplazamiento para designar nuevo mandante y
durante este lapso subsiste el anterior mandato (art. 1º inc. 4º ley Nº 18.120 sobre comparecencia en
juicio).

v. La purga de la hipoteca (art. 2428 CC). La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la

finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin
embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero
deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores
que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda (art. 2428 CC).

Lo que el Código Civil denomina citación personal debe entenderse como notificación practicada en
forma personal.

"Que, por consiguiente, ha de entenderse que la citación en comentario se materializará apropiadamente por
medio de la notificación personal o personal subsidiaria, elevándose aquí, en consecuencia, el estándar de
exigencia del acto de comunicación procesal que, corrientemente, para los terceros se satisface con la
notificación por cédula" (C. Suprema, 11 de abril de 2011, rol Nº 7319-2009).

c) Cuando el tribunal así lo ordene en forma expresa (art. 47 CPC). Se trata de una facultad atribuida
al tribunal que puede emplear cuando lo estime necesario, prevaleciendo sobre cualquier otra forma
específica de notificación.

Aplicando esta disposición se ha resuelto que en los juicios sobre reconocimiento de paternidad, la
citación al demandado a practicarse el denominado examen de ADN, debe practicarse en forma
personal, aunque la ley no indique la forma de notificación que debe emplearse para que el demandado
cumpla con la práctica del examen.
 "Pero si bien la ley no lo dice, debe tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y será su buen
juicio el que le indique el procedimiento adecuado, que en el caso en examen no puede ser sino la notificación
personal para la concurrencia a la práctica del examen ordenado, dada la importancia del trámite por sus
consecuencias y su carácter personalísimo de ejecución... El buen juicio del juez no puede pasar por alto la
importancia del trámite indicado, y entendiéndolo así, el legislador dispuso en el artículo 47 del Código de
Procedimiento Civil, que esta forma de notificación personal (o la personal subsidiaria) se emplearán cuando
los tribunales lo ordenen expresamente" (C. de Apelaciones de Concepción, 4 de abril de 2006, rol Nº 656-
2005).

d) Puede emplearse en todo caso (47 CPC). Como la notificación personal es la más perfecta, pues
junto con proporcionar la información completa de lo notificado, garantiza que llegará al conocimiento
del notificado ella "puede emplearse en todo caso", lo que significa que, aunque la ley o el tribunal
hayan dispuesto una forma diferente de notificación, la practicada en forma personal sirve de sustituto a
cualquier otra.

e) Procede en los casos en que la ley expresamente lo dispone. En algunos casos, la ley exige en
forma específica la notificación personal, como ocurre cuando se solicite el cumplimiento del fallo en
contra de un tercero, en cuyo caso éste debe ser notificado personalmente (art. 233 CPC). También se
exige así para notificar la demanda y la primera resolución de cualquiera gestión anterior, en el juicio de
mínima cuantía (art. 705 CPC).

En otros casos, se concede un derecho de opción entre la notificación personal y la que se practica
por cédula, como ocurre en las situaciones reguladas en los arts. 52 y 56 CPC. La primera de ellas,
señala que si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se
considerarán como notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una
nueva notificación personalmente o por cédula. La norma del art. 56 CPC hace alusión a las
notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio, o a quienes no afecten sus
resultados, las que se deben practicar en forma personal o bien por cédula.

7.1.3. Requisitos

Como todo acto procesal, la notificación personal está sujeta al cumplimiento de requisitos de tres
clases: subjetivos, de actividad y de constancia.

7.1.3.1. Requisitos subjetivos

La regla general es que esta forma de practicar la notificación la ejecute el receptor, pues a este
funcionario auxiliar de la administración de justicia le corresponde principalmente hacer saber a las
partes, fuera de las oficinas de los secretarios, los decretos y resoluciones de los Tribunales de Justicia
(art. 390 COT).

Sin embargo, si en el lugar no existe un receptor judicial, la notificación podrá ser hecha por el Notario
Público u Oficial del Registro Civil que exista en la localidad (art. 58 inc. 2º CPC). Esta disposición fue
agregada en virtud de la reforma de la ley Nº 19.382 de 1995 y su finalidad apuntó a facilitar la práctica
de las notificaciones, ya que "siendo el notario público y el oficial del Registro Civil funcionarios que
tienen la calidad de ministro de fe, no existe razón para que puedan efectuar notificaciones, toda vez
que lo único que se requiere es que la notificación sea efectuada, que las copias referidas se entreguen
al notificado y que esto lo acredite un ministro de fe" (Otero).

En todo caso, el juez siempre podrá designar como ministro de fe ad hoc a un empleado del tribunal,
para el solo efecto de practicar la notificación. La misma finalidad tuvo esta modificación, lo que permite
solucionar el inconveniente que se genera por la falta de ministro de fe o su imposibilidad para realizar
la diligencia en forma oportuna. En todo caso, a diferencia del supuesto anterior, la designación de
receptor ad hoc sólo le habilita para practicar notificaciones en la causa para la cual fue designado
mediante resolución judicial.

El art. 380 Nº 2 COT enumera, dentro de las funciones atribuidas a los secretarios, "Dar a conocer las
providencias o resoluciones a los interesados que acudieren a la oficina para tomar conocimiento de
ellas, registrando en la carpeta electrónica las modificaciones que hicieren". Obviamente que el vocablo
"modificaciones" es erróneo y su inclusión en el precepto, en lugar de la correcta expresión
"notificaciones", sólo obedece a una desprolija redacción del texto de la reforma introducida por la ley Nº
20.886.

Es importante apuntar que la facultad atribuida a los secretarios está acotada a aquellas que se
verifiquen dentro de su oficio, es decir, su oficina. Se dice que, en este caso, por excepción, se requiere
el consentimiento del notificado, pues de otro modo no se concibe que el interesado acuda a la oficina
del secretario, aunque, en mi opinión, no se requiere la voluntad del sujeto para los efectos de practicar
la notificación, pues pese a que el art. 380 Nº 2 COT se refiere a los interesados acudan a la oficina
para tomar conocimiento de la resolución, nada impediría que la presencia del notificado en dicho lugar
obedezca a otra circunstancia, como una autorización de poder, por ejemplo. En tal caso podría ser
válidamente notificado por el secretario, aunque no haya concurrido con el exclusivo propósito de
notificarse de la resolución.

Se ha resuelto que es nula la notificación efectuada por un receptor en la oficina del secretario del
juzgado, porque los receptores únicamente están habilitados para practicar notificaciones fuera de las
oficinas de los secretarios (art. 390 COT) y porque éstas son un lugar hábil únicamente para que dicho
funcionario (el secretario) practique notificaciones (art. 380 Nº 2 COT).

Adicionalmente, puede practicar una notificación personal el oficial primero de secretaría, ya que, de
acuerdo al art. 58 CPC, las funciones encomendadas a los secretarios pueden ser desempeñadas por
aquel funcionario bajo la responsabilidad de éstos, lo que se explica porque dicho funcionario no es
ministro de fe, razón por cual la responsabilidad recae en el secretario.

Se ha resuelto que no está permitido al juez de la causa nombrar como receptor ad hoc al oficial
primero del mismo tribunal para que éste practique una notificación personal fuera de la secretaría del
tribunal (C. de Apelaciones de Valparaíso, 6 de agosto de 1975, en Rev. Der. y Jur., t. 72, s. 2ª, p. 120).
La solución parece discutible desde que el art. 58 inc. 2º CPC permite al juez designar como ministro de
fe ad hoc a un empleado del tribunal, sin hacer distinción alguna respecto del grado o jerarquía que
ostente dicho funcionario.
 7.1.3.2. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación personal

El art. 41 inc. final CPC hace una enumeración no taxativa de los lugares donde puede practicarse la
notificación personal, pero, en realidad, prácticamente no existen lugares inhábiles para efectuar la
notificación en forma personal. No obstante lo anterior, el art. 42 CPC faculta al tribunal para ordenar
que se haga la notificación en otros lugares cuando la persona a quien se trate de notificar no tenga
habitación conocida en el lugar en que ha de ser notificada.

Esta disposición se explicaba porque en la legislación anterior a la reforma de la ley Nº 19.382 se

establecían legalmente los lugares donde debía efectuarse la notificación, ya que se consideraba que el
acto de la notificación judicial de la demanda comportaba un acto desdoroso para quien era emplazado
(Otero). Se estimó que actualmente la realidad es diferente y que la entrega de la copia de la demanda
y de la resolución en ella recaída no puede considerarse como causa de menoscabo para la persona
notificada. Con la ampliación de los lugares hábiles para notificar, esta norma perdió toda operatividad,
careciendo de aplicación práctica.

Respecto de las condiciones de tiempo en que debe practicarse la notificación personal, rigen en
principio las reglas generales, pero que aquí presentan importantes alteraciones según sea el lugar en
que la notificación se lleve a efecto.

Si la notificación se verifica en lugares y recintos de libre acceso al público, la diligencia podrá

efectuarse en cualquier día y hora, procurando causar la menor molestia al notificado (art. 41 inc. 1º
CPC).

Los antecedentes legislativos dejan constancia que por lugar de libre acceso al público se entienden
todos aquellos a los cuales una persona pueda acceder sin otro requisito que entrar o bien pagar la
entrada, tales como restaurantes, cines, museos, estadios municipales, bibliotecas, etc., debiendo
excluirse aquellos lugares privados que puedan existir dentro de ellos, como las oficinas administrativas
o privadas.

La historia fidedigna del establecimiento de este precepto da cuenta de que se acordó dejar expresa
constancia que puede causarse molestia al notificado, por ejemplo, si se le notifica en ceremonias,
matrimonios, funerales y reuniones similares, o si el receptor le da a conocer el contenido de los
documentos que debe entregar a viva voz frente a terceros, puesto que, por su naturaleza, y salvo
disposición legal en contrario, el acto de notificar consiste solamente en la entrega que el receptor hace
de las copias de la resolución y de la solicitud en ella recaída, sin que esté autorizado para revelar su
contenido.

Asimismo, se hizo constar que si se practicara la notificación causándole molestias al notificado, ello
no afectará la validez de la misma, sino que dará lugar para que el afectado pueda impetrar del juez la
aplicación de medidas disciplinarias por esa falta o abuso cometida por el receptor.

Si la notificación se verifica en recintos privados, entendiéndose por tales todos aquellos en que no se
permita el libre acceso del público y no necesariamente los que sean de dominio privado, la notificación
podrá practicarse en cualquier día, pero sólo entre las 06:00 y las 22:00 horas. Se alude aquí a lugares
tales como la morada o el lugar donde pernocta el notificado o donde ejerce ordinariamente su industria,
profesión o empleo y con una regla de clausura referida a cualquier recinto privado en que se encuentre
el notificado y al cual se permita el ingreso del ministro de fe.

El inciso final del art. 41 CPC menciona como lugares hábiles para practicar la notificación personal el
oficio del secretario, la casa que sirva para despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de
fe que practique la notificación.

En estos casos, la ley no se refiere al día ni la hora en que la notificación debe llevarse a efecto, de
modo que no tratándose de lugares de libre acceso al público, la notificación se podrá efectuar en
cualquier día y entre las 6 y las 22 horas, siempre que esté en funcionamiento la oficina, despacho u
oficio respectivo.

Como las normas recién vistas permiten que la notificación se practique en día inhábil, la reforma de
la ley Nº 19.382 consideró pertinente regular la forma de computar los plazos en esta hipótesis. Señala
el art. 41 inc. 3º CPC que si la notificación se llevó a efecto en un día inhábil los plazos comienzan a
correr desde las cero horas del día hábil siguiente. Esta norma prácticamente carece de sentido porque
como los plazos de días, meses o años han de ser completos (art. 48 CC), nunca se debe considerar en
su cómputo el día en que se practica la notificación, resultando indiferente que la notificación se haya
efectuado o no en día inhábil.

La norma, asimismo, se coloca en el supuesto de que la notificación se haya practicado fuera de la

comuna donde funciona el tribunal, en cuyo caso los plazos se aumentarán de conformidad a lo
dispuesto en los arts. 258 y 259 CPC. Sin embargo, esta norma tampoco recibe aplicación en lo relativo
a la primera notificación al demandado en un juicio de mayor o menor cuantía, pues en lo tocante al
término de emplazamiento para contestar demandas en el primero, se aplican las normas de 258 y 259
en forma especial; y para el segundo de los juicios mencionados, de acuerdo al 698 Nº 2 CPC, el plazo
para contestar sólo es susceptible de aumentarse conforme al art. 259 CPC (tabla de emplazamiento).
Lo propio sucede con el juicio sumario en que el plazo para la celebración de la audiencia de
contestación y conciliación, si el demandado no está en el lugar del juicio, se amplía en conformidad a lo
previsto en el art. 259 CPC.

La ley establece determinadas restricciones en función del lugar donde se pretenda llevar a efecto la
notificación. Por un lado, partiendo la distinción entre la notificación de la demanda y el requerimiento de
pago en los juicios ejecutivos, el legislador prohíbe que en esta clase de procesos se efectúe el
requerimiento de pago en público, lo que se traduce en que si la notificación de la demanda se practicó
en un lugar o recinto de libre acceso público, no podrá practicarse en el mismo momento el
requerimiento, debiendo limitarse el ministro de fe a dejar citado al ejecutado, fijando a efecto el día,
hora y lugar para los efectos de practicar el requerimiento (arts. 41 y 443 Nº 1 CPC).

En todo caso, merece la pena distinguir dos situaciones que me parecen diversas: una cosa es la
prohibición de que el requerimiento se haga en público y otra diferente es que el requerimiento se pueda
practicar en un lugar o recinto de libre acceso público. Es perfectamente válido, a mi juicio, que el
requerimiento pueda verificarse válidamente en uno de estos últimos lugares, en la medida que dicho
acto no se verifique en público, es decir, a la vista o en presencia de terceros extraños a la diligencia. En
efecto, si la restricción antes anotada obedece a la idea de resguardar la privacidad y honra de la
personal del notificado (Otero), no parece que la sola circunstancia de encontrarse el requerido en un
lugar público implique per se una afectación de las mencionadas garantías.

Por otro lado, no obstante que el art. 41 inc. final CPC menciona como lugar hábil para practicar la
notificación la casa que sirva para despacho del tribunal, la misma disposición prohíbe que los jueces
puedan ser notificados en el local en que desempeñan sus funciones, norma que hoy carece de toda
justificación y que establece una diferencia arbitraria.

En cuanto a la forma de practicar la notificación personal, ésta se lleva a efecto entregando a la

persona del notificado copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que hubiere recaído cuando
fuere escrita (art. 40 CPC).
 7.1.3.3. Requisitos de constancia

Como toda actuación judicial, de la notificación practicada en forma personal debe dejarse constancia
escrita en la carpeta electrónica en los términos del art. 43 CPC, es decir, mediante una certificación
que deberá señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación y precisar la manera o el
medio con que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado. Esta última exigencia también fue
incorporada por la reforma de la ley Nº 19.382 como una forma de garantizar la seriedad del acto de la
notificación y para permitir que los tribunales tuvieran certeza de que se había notificado efectivamente
a quien se debía notificar y no a otro sujeto, evitando de este modo posibles maniobras fraudulentas
para confundir al ministro de fe que practique la notificación (Otero).

Aun cuando no aparezca como una exigencia legal expresa, de la naturaleza de esta forma de
notificación se desprende que se debe dejar constancia del nombre y apellido del notificado. La
constancia de la manera o el medio con que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado puede
ser cumplida indicando que la persona exhibió su cédula de identidad u otro documento suficiente, a
juicio del ministro de fe, o bien que la identidad del sujeto le consta por otros medios de los que deberá
dejar también constancia. Naturalmente que no hay forma de imponer estas exigencias al notificado, de
modo que corresponderá al ministro de fe hacer constar el modo como acreditó la identidad del
notificado.

La diligencia deberá ser suscrita por el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no
quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la misma diligencia (art. 43 CPC).

Cuando la notificación se efectúa por un receptor, la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Digital de los
Procedimientos Judiciales establece dos exigencias adicionales. En primer lugar, el testimonio de la
diligencia debe ser agregado a la carpeta electrónica dentro de los dos días hábiles siguientes a la
fecha en que se practicó la diligencia, con la debida constancia de todo lo obrado. En segundo término,
como se señaló a propósito de las reglas comunes que informan las notificaciones, el testimonio o acta
de la diligencia debe incluir un registro georreferenciado, que dé cuenta del lugar, fecha y horario de su
ocurrencia.

7.2. Notificación especial del art. 44 CPC

7.2.1. Nociones previas

La práctica de la notificación personal, como se ha visto, supone la presencia simultánea del ministro
de fe y el sujeto a quien se notifica. Si la persona a quien se trata de notificar no es habida en alguno de
los lugares hábiles para practicarla, surge un impedimento para practicar la notificación personal que no
siempre es posible obviar con la habilitación de lugar que permite el art. 42 CPC, porque este precepto
presenta como supuesto de hecho la circunstancia de que el notificado carezca de habitación conocida
en el lugar.

En efecto, suele suceder que teniendo habitación o domicilio laboral conocidos, el notificado se oculte
o evite la presencia del ministro de fe, o simplemente pase la mayor parte del tiempo fuera de esos
lugares. Para estos casos, la ley ha establecido una forma distinta de practicar la notificación personal,
a través del mecanismo del art. 44 CPC, que tiene como supuesto la circunstancia de haberse
establecido de modo fehaciente su morada o lugar donde ordinariamente ejerce su industria, profesión o
empleo.

7.2.2. Concepto

Corresponde a una forma especial de notificación personal, que tiene lugar cuando la persona a quien
debe notificarse personalmente, no es habida en su habitación o en el lugar donde ordinariamente
ejerce su industria, profesión o empleo, concurriendo los demás requisitos legales.

7.2.3. Naturaleza

Esta clase de notificación no tiene carácter autónomo, pues está llamada a reemplazar y producir los
mismos efectos que la notificación personal. Por consiguiente, puede decirse que se trata de una
modalidad de la notificación personal, cuando ésta no ha podido practicarse por no ser habido el
notificado, cumpliéndose los demás requisitos legales. La forma de llevarse a efecto, que guarda
similitud con la notificación por cédula, no es un elemento que permita alterar su naturaleza.

7.2.4. Procedencia

Como se señaló, esta clase de notificación carece de entidad autónoma y sólo está destinada a
sustituir la notificación personal, de modo que su primera condición de procedencia es que se trate de
practicar una notificación personal. Luego, los supuestos generales de procedencia son los mismos de
la notificación personal, ya examinados.

7.2.4.1. Requisitos específicos de procedencia

 7.2.4.1.1. Las búsquedas en los lugares autorizados

La búsqueda de la persona a quien se trata de notificar en forma personal en dos días distintos en su
habitación o en el lugar donde ejerce ordinariamente su industria, profesión o empleo, sin ser habido.

En primer lugar, el ministro de fe debe haber buscado a la persona a lo menos dos veces, pero en
días distintos, de modo que la pluralidad de búsquedas en un mismo día no satisface la exigencia legal.
Las búsquedas son actos procesales y, por lo tanto, deben cumplir con los requisitos legales de validez.
Por consiguiente, las búsquedas deben efectuarse en días, horas y lugares hábiles. Sin embargo, hay
que considerar que el propósito inicial de estas búsquedas no es servir de presupuesto para que opere
la notificación especial del art. 44 CPC, sino lograr la notificación personal del individuo, razón por la
cual, en este aspecto, rigen las condiciones de tiempo propios de la notificación personal. En cuanto al
lugar donde deben efectuarse dichas búsquedas, sólo puede estar referido a su habitación o al lugar
donde habitualmente su industria, profesión o empleo el notificado. El concepto de habitación está
utilizado en sentido amplio.

Se tiene resuelto que la norma legal exige únicamente que el ministro de fe busque en dos días distintos al
demandado en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, pero
no exige que se determinen los días que realizó dichas búsquedas (C. de Apelaciones de Concepción, 19 de
junio de 2003, rol Nº 943-2003). Aunque también se ha decidido que atenta contra la validez de la notificación
la circunstancia de no haberse precisados los días en que el receptor concurrió al domicilio del demandado (C.
de Apelaciones de Puerto Montt, 20 de mayo de 2008, rol Nº 224-2008).

En todo caso, ambas búsquedas deben efectuarse en uno u otro lugar, no satisfaciendo la exigencia
legal la circunstancia de haberse buscado en una oportunidad en su habitación y otra en su domicilio
laboral. Al parecer, el propósito del legislador fue que las búsquedas se efectuaran en dos días distintos
de la semana, con el objeto de ofrecer seguridad a quien se encuentre habitualmente fuera del lugar los
mismos días de la semana.

El legislador emplea de modo indistinto y bastante impreciso las nociones de habitación, morada e
incluso lugar donde pernocta, es decir, donde el notificado pasa la noche. Los vocablos están tomados
en un sentido amplio y no necesariamente con el alcance técnico del Código Civil. Y así, pese a que las
expresiones domicilio y residencia ni siquiera aparecen empleadas, en ningún caso se encuentran
exceptuadas.

Por morada debe entenderse la casa o habitación; morador es quien habita o está de asiento en un
lugar; y morar es habitar o residir de asiento en un lugar. Tal situación puede ser ocasional, accidental o
momentánea, a diferencia de lo que sucede con la residencia, que tiene mayor grado de estabilidad. Sin
embargo, para los efectos de esta clase de notificación, la expresión morada habitual no ha sido tomada
en el sentido de habitación ocasional, accidental o momentánea, sino más bien en el significado de
residencia que atribuye el Código Civil, vale decir, una morada fija y permanente, constitutiva del
domicilio civil. Lo propio sucede respecto del concepto de pernoctar, que no puede ser reducido, en este
caso, simplemente a la circunstancia de pasar la noche en un determinado lugar, sino que requiere la
permanencia, es decir, con referencia a aquel lugar donde la persona habitualmente pasa la noche,
excluyéndose la habitación ocasional o accidental.

En todo caso, donde la distinción es más categórica es respecto de lugar donde la persona desarrolla
su industria, profesión o empleo, conocido en la práctica como domicilio laboral y es al que alude el art.
62 CC, que se refiere al lugar donde un individuo ejerce habitualmente su profesión u oficio, como
determinante de su domicilio civil o vecindad.

Por este motivo se ha entendido que la constancia de un ministro de fe que testimonia que el
demandado tiene su domicilio y residencia en un local ubicado al interior de un centro comercial,
conocido también bajo el término "mall", y en los cuales se encuentran una multiplicidad de
establecimientos de comercio, carece de eficacia, por cuanto da cuenta de un hecho que notoriamente
no puede ser real pues, a lo más, podrá tener allí su domicilio laboral, mas no su domicilio y residencia
(C. de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 2013, rol Nº 7145-2012).

7.2.4.1.2. Acreditación de determinadas circunstancias

La ley exige que se hagan constar en el proceso los siguientes hechos:

a) Que el demandado se encuentra en el lugar del juicio, debiendo entenderse por tal la comuna
donde tiene su asiento el tribunal, o bien el respectivo territorio jurisdiccional que, como es sabido,
puede comprender una o varias comunas.

En todo caso, se tiene resuelto que "de acuerdo con los actuales medios de comunicación, una persona en el
mismo día puede estar en la ciudad de Los Ángeles y en Santiago, no permite concluir fehacientemente que el
demandado no haya estado en el lugar del juicio cuando se le notificó de acuerdo con el artículo 44 del Código
de Procedimiento Civil" (C. de Apelaciones de Concepción, 12 de agosto de 2004, rol Nº 3933-2003).

b) Cuál es su morada o el lugar donde ejerce ordinariamente su industria, profesión o empleo.

Para el establecimiento de ambas circunstancias es suficiente la debida certificación del ministro de fe

(art. 44 inc. 1º CPC). Ahora bien, dados los términos en que aparece redactado el precepto no parece
que esta certificación sea un requisito esencial para la validez de esta notificación, ya que si el receptor
no certifica tales circunstancias, la parte interesada podría acreditarlas por cualquier otro medio idóneo,
dado que la reforma de la ley Nº 19.382 sólo tuvo por objeto eliminar la información sumaria de testigos
como mecanismo para acreditar las circunstancias que hacen procedente la notificación (Otero).

Sin embargo, en la práctica predomina la idea de que el certificado del ministro de fe no sólo es
suficiente para justificar las señaladas circunstancias, sino que, además, es el único medio idóneo para
acreditarlas, es decir, se trata de un requisito de admisibilidad de esta forma de notificación, no
permitiéndose otra forma distinta de demostrar sus condiciones de procedencia.

7.2.4.1.3. Petición de parte y resolución del tribunal

Acreditadas las circunstancias antes mencionadas, se requiere petición expresa de la parte

interesada a través del correspondiente escrito ingresado a la plataforma electrónica solicitando al juez
que ordene la notificación de acuerdo a los términos del art. 44 CPC y el tribunal, si procede, ordenará
la notificación especial.
 El art. 69 inc. final del Acta Nº 71-2016, que regula el funcionamiento de tribunales que tramitan
electrónicamente, establece que "cuando corresponda, el tribunal podrá autorizar la notificación
personal subsidiaria desde ya, sin necesidad de resolución ulterior, y tan pronto se certifiquen
búsquedas por quien practique la notificación". Es decir, el tribunal podría autorizar esta forma de
notificación antes de que se cumplan sus requisitos de procedencia. Claramente, en mi opinión, la
regulación del auto excede el marco de la norma legal que dice reglamentar. La disposición del art. 44
CPC es clara en orden a exigir que en forma previa a la autorización de la notificación, el tribunal debe
constatar el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. El Código señala que "Establecidos ambos
hechos, el tribunal ordenará...". De lo contrario, la función jurisdiccional estará siendo sustituida por el
proceder de un receptor.

La propia Corte Suprema ha exigido que para la procedencia de esta forma de notificación es
necesario que el tribunal verifique en forma previa el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.

"Que conforme a lo expresado en el artículo 44, tantas veces citado, el tribunal puede ordenar la notificación
por cédula solamente una vez que el ministro de fe actuante haya certificado las búsquedas, y que el juez a
quo haya verificado también que se reúnan los requisitos legales para ello lo que no consta en autos, ya que
no se individualizó a la persona que recibió la notificación, ni fue decretada una vez practicada la mencionada
certificación.

Que de lo anterior se desprende que no basta con que un juez ordene una notificación personal o de
conformidad con la norma citada, de inmediato sin verificar los presupuestos procesales, lo que sólo puede ser
realizado una vez que el ministro de fe deje estampada la certificación de las búsquedas; y con ello, el juez de
la instancia puede disponer esta forma supletoria de notificación, lo que no ocurre en la especie". (C. Suprema,
17 de abril de 2006, rol Nº 1613-2006).

Un asunto que se plantea como discutible es la procedencia de esta forma de notificación cuando ha
transcurrido un lapso importante entre las fechas en que fueron realizadas las búsquedas y el momento
en que se solicita la notificación. Si bien no se trata de una expresa exigencia legal, es claro que un
lapso demasiado prolongado podría comprometer la certeza de las circunstancias de que da cuenta el
contenido de las certificaciones, razón por la cual parece prudente no dejar transcurrir demasiado
tiempo entre los diferentes actos que componen esta clase de notificación.

"Que, cumpliéndose con los requisitos procesales habilitantes para efectuar la notificación personal sustitutiva,
ésta no ve afectada en su validez por la circunstancia de que no haya sido practicada en tiempo inmediato a la
resolución que así lo ordenaba, ni por el hecho de haberse materializado cuando el demandado se encontraba
fuera del lugar del juicio, toda vez que el legislador no las impone como exigencias (C. de Apelaciones de
Temuco, 2 de diciembre de 2015, rol Nº 815-2015).

7.2.5. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación practicada con arreglo al art. 44
CPC

Establecidas las circunstancias referidas y una vez que se haya ordenado por resolución del tribunal,
la notificación se lleva a efecto entregando copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que hubiera
recaído a cualquier persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde el notificado
ejerce ordinariamente su industria, profesión o empleo. Naturalmente que debe existir congruencia entre
el lugar en que se produjeron las búsquedas y el lugar en que se produce la entrega. Las copias deben
entregarse a cualquier persona adulta, es decir, a un varón mayor de 14 años o mujer mayor de 12 (art.
26 CC).
 Se ha resuelto que la circunstancia de haberse efectuado la notificación en un domicilio distinto al que se
practicaron las búsquedas importa un vicio que irroga al demandado un perjuicio que resulta reparable
únicamente con la declaración de la nulidad de la actuación (C. de Apelaciones de Santiago, 17 de agosto de
2007, rol Nº 3106-2009).

Si en esos lugares no hay nadie o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias,
deberá fijarse en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda (en el entendido que lo que se notifica
es la demanda y su proveído) y con la siguientes especificaciones: especificación exacta de las partes,
materia de la causa, juez que conoce de ella y resoluciones que se notifican.

Finalmente, la ley se coloca en la situación que el lugar donde deben dejarse las copias se encuentre
en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso y donde por consiguiente no es posible al
receptor fijar en la puerta el señalado aviso, en cuyo caso éste y las copias se entregarán al portero o
encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia (art. 44 inc. final
CPC). Este inciso fue incorporado por la reforma de la ley Nº 19.382 y tuvo por objeto precisamente
solucionar el problema creado por la imposibilidad de acceso del ministro de fe a la morada o lugar de
trabajo del notificado, principalmente en lugares como empresas, fábricas y, sobre todo, en edificios de
departamentos, donde existen porterías y no se permite el acceso sin autorización (Otero).

"El tenor de esta disposición persigue, a juicio de estos sentenciadores, una doble finalidad. Una, que no se
impida la práctica de una diligencia de notificación, por el hecho de no estar facultado el ministro de fe para
acceder al edificio o recinto de que se trate en atención a no estar permitido el libre acceso a éstos. Otra, dar
mayores de niveles de certeza a la práctica de la notificación, en orden a que las copias que se deben entregar
en estos casos, lo sean al encargado del edificio o recinto (portero, en su caso), evitándose con esto
incertidumbre acerca de la efectiva práctica de la diligencia, razón por la cual, se debe dejar testimonio
expreso de la circunstancia de la entrega al encargado, tal cual lo indica el aludido artículo".

Se ha resuelto que en esta clase de lugares no es válido que la notificación se practique fijando en la
puerta un aviso que de noticia de la demanda, sino que resulta imperativo que las copias respectivas se
entreguen al portero o encargado del edificio o recinto (C. de Apelaciones de Concepción, 23 de mayo
de 2011, rol Nº 321-2011). La conclusión no parece exacta, pues la idea de permitir la entrega de las
copias al portero o encargado del edificio o recinto, lo es sobre la base de que al ministro de fe no se le
permita el libre acceso, por lo que permitida la entrada del receptor no se ve inconveniente en que
proceda en la forma ordinaria para esta clase de notificación, esto es, fijando en la puerta el señalado
aviso.

7.2.6. Requisitos de constancia y georreferenciación

7.2.6.1. La constancia y el envío de carta certificada

Como toda actuación judicial, de la notificación especial del art. 44 CPC debe dejarse testimonio en la
carpeta electrónica, que deberá comprender las menciones señaladas en el art. 45 CPC en relación con
el 43 CPC.
 Adicionalmente, el ministro de fe que practique la notificación debe dar aviso de ella al notificado,
enviándole una carta certificada por correo, en el plazo y con el contenido señalado en el art. 46 CPC.
Sin embargo, no se trata de un requisito de validez de la notificación pues su omisión no la invalidará,
pero hará responsable al infractor de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal, previa
audiencia del afectado, deberá imponerle una medida disciplinaria (art. 46 CPC).

7.2.6.2. La exigencia de georreferenciación

Además de la constancia en la carpeta electrónica y del envío de la carta certificada, la Ley Nº 20.886
sobre Tramitación Digital de los Procedimientos Judiciales establece que el testimonio de la diligencia
debe ser agregado a la carpeta electrónica dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que
se practicó la diligencia, con la debida constancia de todo lo obrado. Adicionalmente, el acta donde
consta la diligencia debe incluir un registro georreferenciado, que dé cuenta del lugar, fecha y horario de
su ocurrencia. A pesar de que la obligación de georreferenciación está contenida en el art. 9º relativa al
registro de actuaciones de receptores, en mi opinión, la exigencia está dada para todos aquellos sujetos
habilitados por ley para practicar esta clase de notificaciones.

Se ha suscitado discusión en orden a si la exigencia de georreferenciación es aplicable únicamente a

las actuaciones expresamente mencionadas en la disposición —notificaciones, requerimientos o
embargos— o puede extenderse a otras actuaciones vinculadas a ellas. Específicamente, se ha
controvertido si el testimonio de las búsquedas previas exigidas como requisito para la procedencia de
la notificación especial prevista en el art. 44 CPC debe necesariamente incluir un registro
georreferenciado.

"... la exigencia de la georreferenciación lo es para la práctica de las actuaciones determinadas que allí se
indican, esto es, para las notificaciones, requerimientos o embargos, ninguna de las cuales corresponde a la
situación de autos. En efecto, la jueza 'a quo' exigió la georreferenciación para las búsquedas que preceden a
la notificación que establece el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, búsquedas que sólo constituyen
un requisito esencial e indispensable para sea procedente y eficaz la forma de notificación en estudio, es decir,
es un presupuesto previo para autorizar dicho tipo de comunicación procesal, pero no constituyen la
notificación misma, no forman parte de ésta" (C. de Apelaciones de Concepción, 19 de mayo de 2017, rol Nº
605-2017).

La solución recién mencionada, amparada en el solo texto de la disposición, parece discutible. Es

claro, por un lado, que el espíritu de la norma apunta a obtener certeza sobre las condiciones de lugar y
tiempo en que fue practicada la diligencia y, específicamente a propósito de la notificación prevista en el
art. 44 CPC, podría afirmarse que tanto o más importante que el acto mismo de la entrega de las
copias, son las búsquedas que le deben preceder. En efecto, la práctica de la notificación, aunque
cumpla con el requisito de la georreferenciación, carece de toda virtualidad si las búsquedas no ofrecen
suficiente certeza acerca del domicilio del notificado. Es más, puede decirse que la notificación regulada
en el art. 44 CPC es un trámite complejo que está compuesto por varias actuaciones, incluyendo las
búsquedas, la resolución y la entrega de las copias, y cuando el legislador hace referencia a las
"notificaciones" está haciendo alusión al conjunto de trámites que la componen, debiendo entenderse
hecha la exigencia de la referenciación no sólo al acto específico de la entrega de las copias, sino
también a las búsquedas que le preceden y que le confieren eficacia.

Así lo ha entendido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, que ha resuelto que la notificación
personal subsidiaria del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil exige como uno de sus requisitos de
 procedencia la certificación de búsquedas positivas, entendiéndose, en consecuencia, que dicho trámite forma
parte de la referida notificación y que, por tanto, debe cumplir con el requisito de incluir el registro
georreferenciado exigido por la ley Nº 20.886 (C. de Apelaciones de Santiago, 5 de junio de 2017, rol Nº 5158-
2017).

7.3. Notificación por cédula (art. 48 CPC)

7.3.1. Concepto

La notificación por cédula consiste en dar a conocer una resolución judicial mediante la entrega, en el
domicilio del notificado, de una cédula que contiene copia íntegra de la resolución con los datos
necesarios para su acertada inteligencia. Se denomina cédula al conjunto de documentos que deben
ser entregados para que la notificación se entienda efectuada.

7.3.2. Procedencia

Procede la notificación mediante cédula en los siguientes casos:

a) En los supuestos del art. 48 CPC. Los casos más importantes de procedencia de la notificación por
cédula están previstos en el art. 48 CPC, que contempla tres situaciones diferentes.

En primer lugar, deben notificarse mediante cédula las sentencias definitivas. Hay que precisar que se
trata de las sentencias definitivas de primera o única instancia, porque las de segunda instancia se
notifican por el estado diario (art. 221 CPC).

En segundo término, se notifica mediante cédula la resolución que recibe la causa a prueba. Con la
expresión causa se excluyen las resoluciones que reciben a prueba un incidente, que deben ser
notificadas por el estado diario electrónico (art. 323 CPC).

La resolución que abre un término especial de prueba no es aquella que "recibe la causa a prueba", de lo que
se sigue que por no encontrarse la resolución de que se trata comprendida dentro de las que enumera el art.
48 CPC, respecto de las cuales se dispone expresamente su notificación por cédula, se debe aplicar lo
prescrito en el artículo 50 del mismo texto (C. Suprema, 13 de mayo de 2013, rol Nº 6991-2012).

Finalmente, se notifican de esta forma las resoluciones que ordenan la comparecencia personal de
las partes (art. 48 CPC). La norma ha sido interpretada en sentido amplio, como equivalente a cualquier
tipo de convocatoria del tribunal, con independencia de que se exija o no una comparecencia personal.
Por este motivo recibe aplicación en supuestos como la citación a audiencia de conciliación, para la
diligencia de absolución de posiciones o para la audiencia de designación de peritos, que no
necesariamente importan una comparecencia personal de las partes.

b) Los supuestos de alternativa entre la notificación personal y la mediante cédula. Como se vio a
propósito de la procedencia de la notificación personal, en algunos casos, se concede un derecho de
opción entre la notificación personal y la que se practica por cédula, como ocurre en las situaciones
reguladas en los arts. 52 y 56 CPC. La primera de ellas, señala que si transcurren seis meses sin que
se dicte resolución alguna en el proceso, no se considerarán como notificaciones válidas las
anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notificación personalmente o por cédula.
La norma del art. 56 CPC hace alusión a las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte
en el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, las que se deben practicar en forma personal o bien
por cédula.

c) Potestativa para el tribunal. Esta forma de notificación puede emplearse en todos los casos que el
tribunal expresamente lo ordene (art. 48 inc. final). Naturalmente que el tribunal puede disponer esta
forma de notificación en la medida en que la ley no establezca una forma específica de notificación o,
previendo una, ésta sea de menor eficacia que la por cédula, como lo sería la notificación por el estado
diario electrónico. Entiendo, además, que la facultad de juez para decretar esta forma de notificación
puede utilizarse, por ejemplo, aun cuando las partes hayan propuesto para sí y el tribunal aceptado una
forma específica de notificación electrónica.

Partiendo de la base que un mismo pronunciamiento del tribunal puede contender dos o más resoluciones
judiciales, cada una de las cuales sujeta a una forma de notificación diferente, se tiene resuelto que si el
tribunal ordena una forma de notificación específica, sin distinguir ha de entenderse que es respecto de todas
las resoluciones contenidas en dicho pronunciamiento (C. de Apelaciones de Santiago, 17 de julio de 2015, rol
Nº 5774-2015).

d) Casos expresamente previstos por el legislador. La ley ordena expresamente notificar mediante
cédula en los supuestos previstos en los arts. 233 inc. 2º CPC y 411 inc. 3º CPC.

7.3.3. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación practicada mediante cédula

7.3.3.1. Lugar dónde se practica la notificación por cédula

La ley establece un único lugar hábil para practicar esta forma de notificación. Señala el art. 49 CPC
que para este efecto, todo litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un domicilio
conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo.

Por consiguiente, sólo en este domicilio y no en otro puede practicarse la notificación y, como en todo
proceso dominado por la escritura, la designación de domicilio se considera subsistente mientras no
haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie su morada (art. 49 CPC).
 "Si la resolución que recibió la causa a prueba fue notificada en un lugar distinto al fijado en el proceso, se
omite un trámite o diligencia esencial, pues la no notificación legal de la resolución que recibió la causa a
prueba equivale a la ausencia de dicho trámite, atendido lo dispuesto en el artículo 38 del referido texto legal"
(C. de Apelaciones de Concepción, 15 de enero de 2010, rol Nº 1280-2009).

Como la propia disposición lo requiere, en primer término, el lugar fijado debe responder a la noción
de domicilio, razón por la cual deben excluirse aquellos lugares que por su naturaleza no satisfacen este
concepto. Así ocurre, en mi opinión, cuando se fija como domicilio la secretaría del tribunal que conoce
de la causa o el edificio donde funciona el tribunal. Además, debe tratarse de un domicilio conocido,
razón por la cual la indicación de un domicilio inexistente o incierto no satisface la exigencia legal.
Finalmente, debe estar ubicado dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal
respectivo, motivo por el cual el señalamiento de un domicilio fuera de esos límites, equivale a la falta
de designación legal. En todo caso, estos límites urbanos no necesariamente son coincidentes con los
límites de la comuna respectiva y es perfectamente posible, incluso, validar un domicilio ubicado fuera
de la comuna donde funciona el tribunal pero dentro de los citados límites urbanos, en la medida en que
el domicilio se encuentre ubicado dentro de la ciudad lugar de asiento del tribunal y dentro del radio
urbano de la misma "en un sector poblado que se encuentra conectado directamente, sin intervalo rural
o suburbano alguno" (C. de Apelaciones de Concepción, 22 noviembre de 2010, rol Nº 984-2010).

Se tiene resuelto que el acto de señalar domicilio para el solo efecto de realizar una determinada actuación, es
una pretensión que no admite el art. 49 CPC, ya que la designación del domicilio se considera subsistente
mientras no se haga otra por el interesado (C. de Apelaciones de Santiago, 4 de abril de 2008, rol Nº 5792-
2003).

7.3.3.2. Consecuencia de la falta de designación legal de domicilio

Si el litigante no cumple con la carga de la designación legal del domicilio, el art. 53 CPC establece la
consecuencia jurídica señalando que aquellas resoluciones que, con arreglo al art. 48 CPC debían
notificarse por cédula, serán notificadas por el estado diario a aquellos litigantes que no hayan hecho la
designación de domicilio y mientras ésta no se haga. En este caso, la notificación por el estado operaría
como una especie de sanción procesal. Como se analizó, la ley establece varios supuestos de
procedencia de la notificación por cédula. El carácter sancionatorio que en este caso asume la
notificación por el estado, impide que pueda extenderse su aplicación a supuestos diferentes de los
casos en que, conforme al art. 48 CPC, debe practicarse la notificación por cédula. Por consiguiente, no
recibe aplicación en las hipótesis en que su procedencia es potestativa para el tribunal o cuando está
prevista en otras disposiciones legales, como el art. 233 inc. 2º CPC.

La consecuencia jurídica opera sin necesidad de petición de parte y sin previa orden del tribunal (art.
53 CPC).

"Que, por consiguiente, era deber del secretario del tribunal incluir la sentencia definitiva en el estado diario
correspondiente, para los efectos de su notificación a la empresa demandada, lo que debió hacer sin
necesidad de petición de parte y sin previa orden del tribunal, de manera que la falta de dicha notificación, al
no resultar imputable a la parte demandante, impide atribuirle responsabilidad alguna en la paralización del
proceso, toda vez que el impulso procesal no estaba radicado en su persona" (Copiapó, 15 de julio de 2011, rol
Nº 177-2011).

Pero también hay que considerar que la falta de designación de domicilio implica que la notificación
por el estado diario no sólo opera como una sanción, sino que existe la necesidad de hacerlo de este
modo, toda vez que la falta de designación de este domicilio especial hace imposible practicar la
notificación por cédula. Así las cosas, si la parte demandada no fijó domicilio conocido, la notificación
practicada por cédula, por ejemplo, en el domicilio en que fue notificada la demanda no es eficaz, ya
que la única notificación válida en este caso es la que se verifica por el estado diario.

"Se tiene en consideración que ninguno de los litigantes rebeldes nombrados cumplió con esta norma, de
manera que no podían ser notificados por cédula, ya que el domicilio señalado por el demandante no es útil
para estos efectos. Así las cosas, la resolución que recibió la causa a prueba, para que produjera sus efectos,
debió ser notificada a los litigantes rebeldes ya mencionados por el estado diario" (C. de Apelaciones de
Concepción, 9 de enero de 2009, rol Nº 505-2007; C. de Apelaciones de Concepción, 15 de junio de 2009, rol
Nº 1315-2008).

Se ha suscitado discusión sobre si esta sanción se aplica únicamente al litigante que comparece y no
designa domicilio o si también afecta a aquella parte que no comparece. Según algunos, la carga de
designar domicilio conocido recae sobre aquel litigante que comparece al litigio, no sobre el rebelde. De
consiguiente, sólo al que ha comparecido puede aplicársele la sanción del art. 53 CPC.

"El demandado nunca ha comparecido al juicio por lo que no se presenta la situación a que alude el artículo 53
inciso 1º en relación con el artículo 49 del mismo cuerpo legal, para la notificación por el estado de aquellas
resoluciones. Ello constituye una omisión de un trámite o diligencia esencial, que amerita retrotraer el juicio al
estado de notificarse válidamente la resolución que recibió la causa a prueba". (C. de Apelaciones de La
Serena, 16 de diciembre de 2005, rol Nº 1426-2005).

Por el contrario, la opinión predominante enseña que la sanción es plenamente aplicable al litigante
rebelde, puesto que la rebeldía implica tener por evacuado el trámite de que se trata, para todos los
efectos legales, incluso para la falta de designación de domicilio.

"7º.- Que, así las cosas, la sanción contemplada en el artículo 53 del Código de Procedimiento Civil es
procedente aplicarla al ejecutado rebelde que no ha designado domicilio conocido en el proceso dentro de los
límites urbanos del tribunal que conoce de la causa, aun cuando este litigante no haya hecho gestión judicial
alguna en la causa debido —precisamente— a que no ha comparecido al juicio a defenderse". (C. de
Apelaciones de Concepción, 2 de mayo de 2013, rol Nº 455-2013).

En efecto, al permanecer inactivo el demandado, ha permitido la continuación del pleito sin su

presencia, asumiendo los riesgos que conlleva su silencio, pues ha desaprovechado la oportunidad
procesal que la ley le otorga; ha descuidado el cumplimiento de una carga que pesaba sobre él por el
solo hecho de ser emplazado en el pleito, que lo hace pasible de la sanción prevista en el art. 53 CPC.
Si así no fuese, se estaría dejando al rebelde en mejor situación jurídica que aquel que habiendo
comparecido al juicio omite hacer la designación prevista en el artículo 49, sea por negligencia u otra
causa cualquiera, lo que impondría una carga inaceptable para el demandante, esto es, obligarle a
notificar al rebelde, pese a su inactividad, todas las resoluciones que menciona el artículo 48,
igualmente, en forma personal o por cédula y en un domicilio que éstos ni siquiera han designado (C. de
Apelaciones de Concepción, 2 de mayo de 2013, rol Nº 455-2013).

"Que resulta evidente que un demandado rebelde debido a su incomparecencia a los actos del juicio, por ese
solo hecho, no ha dado cumplimiento a la referida carga de "designar" un domicilio conocido dentro de los
límites urbanos señalados y, por lo mismo, mientras permanezca en dicha condición procesal resultará
imposible notificarlo por cédula de las resoluciones que señala el artículo 48 del Código del ramo, ya que no
habrá lugar hábil para practicar dicha actuación por faltar la designación indicada" (C. de Apelaciones de
Concepción, 30 de noviembre de 2009, rol Nº 1949-2009).
 7.3.3.3. Días y horas hábiles para la práctica de la notificación

Respecto de las condiciones de tiempo en que debe practicarse la notificación personal, rigen las
reglas generales, debiendo tenerse en cuenta que no se aplican las reglas particulares sobre días y
horas hábiles establecidas para la notificación personal.

7.3.3.4. Forma de la notificación practicada mediante cédula

El ministro de fe debe constituirse en el domicilio fijado en la carpeta electrónica por el notificado y

entregar la cédula a cualquier persona adulta que se encuentre en él. Esta cédula contiene copia
íntegra de la resolución y de los datos necesarios para su comprensión, que son la carátula del
expediente, su número de rol y el tribunal que conoce del asunto. Si nadie hay en el domicilio o si por
cualquiera otra causa no es posible entregar la cédula, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de
la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de
las resoluciones que se notifican.

Se ha entendido que la notificación por cédula no se ajusta a la forma dispuesta por la ley, si "... el
ministro de fe actuante no fijó las cédulas correspondientes en la puerta del domicilio del notificado,
como lo ordena la ley, sino que procedió a estampar la cédula, actuar que conforme definición
conceptual es distinto a la acción de fijar que dispone la ley para la validez de la notificación". Desde
luego, el fundamento de la sentencia me parece de un excesivo rigor formal, pues la distinción entre fijar
y estampar resulta demasiado rebuscada para justificar la invalidación de la notificación.

En este mismo orden de ideas, hay que consignar que es frecuente que el ministro de fe que practica
la notificación por cédula, ante la ausencia de personas en el domicilio respectivo, opte por introducir la
cédula por debajo de la puerta. Se trata de una práctica que si bien no coincide con exactitud con la
exigencia legal de fijar en la puerta la cédula respectiva, no implica necesariamente su invalidez, pues
muchas veces esta forma de proceder garantiza de menor forma el debido conocimiento de la
resolución, fin último de todo acto de comunicación.

Adicionalmente, el ministro de fe que practique la notificación debe dar aviso de ella al notificado,
enviándole una carta certificada por correo, en el plazo y con el contenido señalado en el art. 46 CPC.
Sin embargo, no se trata de un requisito de validez de la notificación pues su omisión no la invalidará,
pero hace responsable al infractor de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal, previa
audiencia del afectado, deberá imponerle una medida disciplinaria (art. 46 CPC).

7.3.4. Requisitos de constancia

Como toda actuación judicial, de la notificación por cédula debe dejarse testimonio en la carpeta
electrónica, que deberá comprender las menciones señaladas en el art. 48 inc. 3º CPC, es decir,
expresándose el día y lugar, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se haga la
entrega. Además, el acta donde consta la diligencia debe incluir un registro georreferenciado, que dé
cuenta del lugar, fecha y horario de su ocurrencia (art. 9º ley Nº 20.886).

"si no hay constancia alguna de parte del receptor judicial en relación a la entrega de la cédula correspondiente
en el domicilio del apoderado del demandado, no comete error de derecho la sentencia que concluye que la
notificación no fue practicada, por cuanto hace una adecuada interpretación del art. 61 en relación con
el artículo 48, ambos del Código de Procedimiento Civil" (C. Suprema, 4 de agosto de 2004, rol Nº 2332-2003).

Adicionalmente, también debe dejarse constancia del envío de la carta certificada antes señalada,
expresándose el hecho del envío, la fecha, la oficina de correo donde se hizo y el número de
comprobante emitido por tal oficina, debiendo agregarse a la carpeta el respectivo comprobante, a
continuación del testimonio.

7.4. Notificación mediante el Estado Diario (50 CPC)

7.4.1. Concepto e importancia

La notificación por el estado consiste en la inclusión en una nómina o lista, denominada estado, que
se forma electrónicamente y que está disponible diariamente en la página web del Poder Judicial y que
contiene las indicaciones y formalidades exigidas por la ley.

Su importancia deriva de que se trata la regla general en cuanto a la forma en que deben practicarse
las notificaciones, tanto en primera como en segunda instancia, salvo que la parte haya propuesto para
sí una forma de notificación electrónica diferente o que por ley o disposición del tribunal deban
notificarse personalmente o por medio de cédulas.

Por consiguiente, la ley no señala los supuestos de procedencia de esta forma de notificación, salvo
en aquellos casos en que opera como una sanción procesal (art. 53 CPC) y para ciertas situaciones
particulares en las que aplicando la regla general de todos modos habría que notificar por el estado. La
única genuina excepción es la prevista en el art. 41 inc. 2º CPC que, de no mediar, implicaría que
también al actor debiera notificársele en forma personal la providencia recaída en la demanda o primera
presentación.

7.4.2. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación practicada por el estado

El estado no tiene existencia material, sino sólo virtual. Estos listados se forman electrónicamente y
están disponibles diariamente en la página web del Poder Judicial y deberán mantenerse en ella
durante al menos tres días en una forma que impida hacer alteraciones en ellos. En el estado sólo
pueden figurar las causas en que se haya dictado resolución el día en que se forma el estado diario. Si
una determinada resolución no fue incluida en el estado correspondiente a la fecha de su dictación, se
requiere decreto del tribunal que ordene incluirla en un estado de un día diferente. El funcionario
encargado de practicar esta notificación es el secretario del tribunal (art. 380 COT), sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 389 del mismo Código que establece que "las funciones que se encomiendan a los
secretarios en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil podrán ser desempeñadas, bajo
la responsabilidad de éstos, por el oficial 1º de sus secretarías".

El estado debe estar encabezado por la fecha del día en que se forme, rigiendo al efecto las normas
generales sobre los días y horas hábiles para la formación de los estados diarios. La notificación se
entiende efectuada por el hecho de aparecer mencionada la causa correspondiente y en la medida que
en ella se haya dictado resolución el día de formación del estado. Las causas figuran ordenadas en
función del número de orden que les corresponda en el rol general, el que deberá estar expresado en
cifras y en letras. Además, deben indicarse los apellidos del demandante y del demandado o de los
primeros que figuren con dicho carácter si son varios. También debe indicarse el número de
resoluciones dictadas en cada una de las causas.

7.4.3. Requisitos de constancia

Como de toda actuación judicial, de las notificaciones practicadas por el estado, se debe dejar
constancia en la carpeta electrónica el mismo día en que se publique el estado.

7.4.4. Nulidad de la notificación por imposibilidad de visualización

En nuestro ordenamiento, la nulidad procesal está concebida como una sanción genérica destinada a
restar eficacia a las diligencias afectadas de vicios de procedimiento, siendo innecesario que el
legislador la imponga en forma específica frente a cada irregularidad de procedimiento que pueda
cometerse en el curso del proceso (C. Suprema, 3 de septiembre de 2012, rol Nº 5195-2011). Sin
embargo, en ciertos casos, la ley contempla específicas situaciones para las cuales se prevé de modo
expreso la nulidad del acto, como sucede, por ejemplo con el incidente de nulidad de todo lo obrado por
fuerza mayor (art. 79 CPC); la nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) y con las causales de
procedencia del recurso de casación en la forma (art. 768 CPC).

El art. 50 inc. final CPC establece una hipótesis específica de nulidad de la notificación por el estado
diario que tiene como supuesto de hecho la circunstancia de que no sea posible la visualización de la
resolución en el estado diario por problemas técnicos del sistema de tramitación electrónica del Poder
Judicial. En mi opinión, pese a la literalidad del precepto, no significa que se trate de una sanción que
opere de modo automático concurriendo el supuesto. Constituye un supuesto específico de nulidad
procesal que está gobernado, además, por los principios generales de esta clase de sanción de
ineficacia procesal, como el de trascendencia y convalidación, que constituyen limitaciones a las
potestades del tribunal para declarar la nulidad de un acto procesal. En todo caso, esta nulidad puede
ser declarada de oficio o a petición de parte.
 Ya antes de la reforma introducida por la ley Nº 20.886, se había resuelto que si bien las resoluciones
susceptibles de notificarse por el estado diario deben entenderse válidamente comunicadas a las partes
desde su inclusión en el estado que diariamente debe formarse y fijarse en un lugar accesible al público,
éste debe confeccionarse y exhibirse el mismo día en que se expide la correspondiente resolución,
razón por la cual carece de eficacia la notificación si el referido estado recién fue fijado en un lugar
accesible para el conocimiento del público al día siguiente (C. Suprema, 13 de enero de 2010, rol Nº
6851-2009).

7.5. Notificación mediante avisos (art. 54 CPC)

7.5.1. Concepto y naturaleza

La notificación por avisos es aquella sustitutiva de la notificación personal o de la notificación por

cédula, que se practica, previa orden del tribunal, con conocimiento de causa, por medio de avisos
publicados en diarios, cuando es necesario notificar una resolución a personas cuya individualidad o
residencia sea difícil de determinar o que por su número dificultaren considerablemente la práctica de la
notificación.

"Ahora bien, sin duda que lo ideal es que las resoluciones judiciales sean notificadas personalmente, ello por
cuanto, como se dijo, sólo tal forma de comunicación permite asegurar que se ha tenido un conocimiento cierto
de la providencia correspondiente. Sin embargo, existen muchas circunstancias que impiden este tipo de
noticia, por ello la ley procesal ha contemplado otros tipos de notificaciones, a saber, por cédula, por el estado
diario, personal subsidiaria y la notificación por avisos" (C. Suprema, 12 de noviembre de 2013, rol Nº 748-
2013).

Esta clase de notificación no tiene carácter autónomo, pues está llamada a reemplazar y producir los
mismos efectos que la notificación personal o por cédula. Por consiguiente, puede decirse que se trata
de una modalidad en la forma practicar las notificaciones recién señaladas, cuando no han podido
llevarse a efecto por determinados motivos, cumpliéndose los demás requisitos legales.

Se trata, como lo tiene reconocido la jurisprudencia, de una notificación supletoria y, además, de

carácter excepcional.

"Que entre las características principales de la notificación por avisos, se encuentra que se trata de una
notificación supletoria, es decir, sólo tiene lugar cuando no es posible practicar una personal o por cédula, en
los casos que la ley señala; es una notificación excepcional porque su aplicación no es de carácter general,
sino que procede sólo en ciertos y determinados casos, especialmente regulados por el legislador; y a través
de ella se presume que el notificado toma conocimiento de la resolución de que se trata por una mera ficción
procesal" (C. Suprema, 12 de noviembre de 2013, rol Nº 748-2013; C. de Apelaciones de Concepción, 5 de
enero de 2015, rol Nº 3692-2014).
 7.5.2. Procedencia

Como se señaló, esta clase de notificación carece de entidad autónoma y sólo está destinada a
sustituir la notificación personal o por cédula, de modo que su primera condición de procedencia es que
se trate de practicar una notificación personal o por cédula. Luego, los supuestos generales de
procedencia son los mismos de la notificación personal o por cédula, ya examinados.

7.5.2.1. Requisitos específicos de procedencia

El art. 54 CPC establece tres supuestos de procedencia de esta forma de notificación:

a) Que se trate de notificar a personas cuya individualidad sea difícil determinar. A menudo se cita
como ejemplo de este supuesto el caso de los herederos de una persona. Sin embargo, en la actualidad
existe mayor facilidad para la individualización de los herederos de una persona fallecida, lo que hace
más compleja la procedencia de la notificación por avisos en ese caso.

No es válida la notificación mediante avisos a los herederos del demandado fallecido si su individualización y
número no fue determinado ante el tribunal, porque previo a ello es necesaria la individualización de estos
herederos (C. Suprema, 30 de septiembre 2010, rol Nº 419-2009).

b) Que se trate de notificar a personas cuya residencia sea difícil determinar.

El concepto de residencia está tomado en sentido amplio, como comprensivo de domicilio, habitación
o morada de las personas a quienes haya de notificarse, y aun de lugar donde ordinariamente ejerce su
industria, profesión u oficio.

"Para que proceda la notificación por avisos es indispensable que se desconozca y sean difíciles de
determinar, no sólo la residencia —habitación, domicilio, morada— del notificado, sino, además, el lugar donde
habitualmente trabaja, pues sólo en este caso va a ser imposible notificarlo personalmente o por cédula" (C. de
Apelaciones de Concepción, 6 de noviembre de 2014, rol Nº 1315-2014).

Sobre el particular, parece claro que no resulta suficiente para la procedencia de esta forma de
notificación que el demandante señale que desconoce el actual domicilio del demandado, sino que debe
tratarse de un domicilio difícil de establecer "... debiendo agotarse todas las amplias posibilidades y
medios existentes para emplazar personalmente a la parte, antes de autorizarse esta forma excepcional
de notificación" (C. de Apelaciones de La Serena, 24 de enero de 2007, rol Nº 1382-2006).

c) Que se trate de notificar a personas que por su número dificulten considerablemente la práctica de
la diligencia.

En este caso, deben concurrir dos circunstancias de modo copulativo: la numerosidad de personas a
notificar y la considerable dificultad para notificarlos personalmente o por cédula.

Se tiene resuelto que la mera circunstancia que los demandados fueran más de uno no es suficiente para
disponer la notificación por avisos (C. de Apelaciones de Santiago, 11 de julio de 2007, rol Nº 8089-2002).

En todo caso, lo verdaderamente relevante es el nexo lógico que debe existir entre ambas
circunstancias, lo que determina que dificultad para practicar la notificación deriva específicamente del
número de personas a notificar.
 "Que en cuanto a la circunstancia que el número de las personas a quienes hay que notificar dificulte
considerablemente la práctica de la notificación personal o por cédula, cabe considerar que la pluralidad de
personas a que ha hecho referencia la ley no basta por sí sola para hacerla procedente, porque es
indispensable además que dicha pluralidad dificulte en grado considerable la notificación personal o por
cédula" (C. de Apelaciones de Concepción, 6 de noviembre de 2014, rol Nº 1315-2014).

En suma, la ley dispone que deba ser el número de las personas a quienes haya de notificarse el que
dificulte la diligencia que debe ser practicada y que la dificulte considerablemente.

De todos modos, no es suficiente expresar de modo genérico que existe una dificultad, sino que ésta
debe ser cierta y específica, sea de orden espacial, de orden económico o temporal (C. de Apelaciones
de Concepción, 26 de abril de 1993, en Rev. Der. y Jur., t. 90, s. 2ª, p. 63).

7.5.2.2. Que la persona que se trata de notificar se encuentre en el territorio de la República

Reafirmando la prevalencia del conocimiento de la resolución por sobre el cumplimiento formal de los
requisitos de la notificación, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la notificación por avisos resulta
improcedente si se establece que el sujeto notificado se encuentra fura del territorio de la República.

"Que, así entonces, y concluyendo, si el sujeto a quien se pretende notificar no se encuentra en el país,
ninguna duda cabe que el conocimiento que la ley ha buscado a través de su notificación, no se producirá,
pues resulta claro que la publicación en diarios chilenos es de difícil divulgación en el extranjero, convirtiendo
el acto mismo de la notificación en una actuación formal, inútil y carente de contenido" (C. de Apelaciones de
Concepción, 30 de abril de 2007, rol Nº 2617-2003; en similar sentido, C. de Apelaciones de San Miguel, 20 de
agosto de 2014, rol Nº 134-2014).

Sin embargo, se debe partir apuntando que no se trata de un requisito que pueda extraerse de modo
directo de la disposición legal que se analiza. Además, el argumento de la difícil divulgación en el
extranjero de los diarios nacionales no parece decisivo, especialmente en nuestros días en que la
inmensa mayoría de los diarios tanto de circulación nacional como local tienen ediciones digitales
accesibles a través de la web y particularmente respecto del propio Diario Oficial, cuyas ediciones a
contar del 17 de agosto de 2016, son realizadas exclusivamente en formato digital, poniendo fin a la
edición en papel. En la actualidad, la divulgación por medios digitales resulta bastante más asequible a
la que se realiza en formato papel, soporte que prácticamente ha sido proscrito en el proceso civil, razón
por la cual la sola circunstancia de que el notificado se encuentre en el extranjero no constituye
impedimento para que pueda ser notificado mediante avisos, concurriendo lógicamente los demás
requisitos legales de procedencia.

De ahí que, en mi concepto, no parezca correcto sostener que el requisito de que la persona a quien
haya de notificarse se encuentre residiendo dentro del territorio de la República se desprenda del propio
art. 54 CPC, atendidos los lugares en los que la ley ordena se hagan las publicaciones (C. de
Apelaciones de Santiago, 11 de abril de 1980, en Rev. Der. y Jur., t. 77, s. 2ª, p. 27). Resulta indiscutible
que no existe realmente garantía alguna de acceso a la información de los avisos por la sola
circunstancia de que la persona del notificado tenga su residencia en el lugar en que siga el juicio, pues
la misma información la puede obtener residiendo fuera del país. La experiencia enseña que es poco
frecuente que las personas lean los diarios y menos que revisen la sección de notificaciones y avisos
judiciales y qué decir de las publicaciones efectuadas en el Diario Oficial.
 Parece, en cambio, más ajustada a derecho la doctrina de la Corte Suprema que entiende que "El artículo 54
del Código de Procedimiento Civil no exige para la procedencia de la notificación por avisos que la persona a
notificar tenga su residencia o su domicilio en algún lugar determinado de Chile y, por el contrario, la hace
procedente, entre otros casos, cuando haya de notificarse personalmente o por cédula a personas cuya
residencia sea difícil de determinar" (C. Suprema, 31 de octubre de 1985, en Rev. Der. y Jur., t. 82, s. 1ª, p.
84).

7.5.2.3. Forma de acreditar las circunstancias de procedencia de la notificación

Nuestros tribunales tienen resuelto que la sola circunstancia de que la demanda sea deducida en
contra de personas indeterminadas o cuya residencia sea difícil de precisar, no obliga al tribunal a
ordenar la notificación por avisos, por lo que razonablemente se debe exigir una cierta certidumbre de
su procedencia y ello explica la exigencia del conocimiento por parte del tribunal (C. de Apelaciones de
Concepción, 10 de junio de 2010, rol Nº 1734-2008).

La ley no establece una forma específica de acreditar en el proceso la concurrencia de los requisitos
de procedencia de esta forma de notificación, pero exige que, para autorizarla, el tribunal deba proceder
con conocimiento de causa. El Código no define lo que debe entenderse por proceder con conocimiento
de causa, pese a que emplea esta frase a propósito de los actos judiciales no contenciosos (arts. 818,
824 y 826 CPC). El conocimiento de causa supone que se han establecido mediante los diversos
elementos de prueba los motivos de procedencia de la notificación y que justifican la decisión del
tribunal de acceder a ella. Por esta razón se ha declarado nula la notificación mediante avisos si no
existe constancia de que el juez de primera instancia haya procedido con conocimiento de causa ni
tampoco que las publicaciones se hayan efectuado en el número que exige la ley (C. de Apelaciones de
Santiago, 11 de julio de 2007, rol Nº 8089-2002).

"... resolver con conocimiento de causa implica que el juez compruebe que se justifica alterar las normas
generales de emplazamiento, a través de la información de testigos que acrediten la dificultad o imposibilidad
de ubicar al demandado, y a través del máximo de gestiones tendientes a ello". (C. de Apelaciones de La
Serena, 24 de enero de 2007, rol Nº 1382-2006).

El conocimiento de causa requerido por el legislador dependerá del motivo específico de procedencia
de la notificación mediante avisos. Cuando se trata de personas cuya residencia es difícil de determinar,
dicho conocimiento se proporciona, de modo principal, a través de informaciones requeridas a
diferentes organismos que mantienen información centralizada de domicilios de los ciudadanos, como el
Servicio de Registro Civil, Registro Electoral, Servicio de Impuestos Internos, Tesorerías, entre otros, sin
perjuicio de otras bases de datos de carácter privado. Naturalmente que, con la información
proporcionada por esas entidades, deberá intentarse la notificación en los domicilios informados y las
certificaciones negativas constituirán un indicio importante para la procedencia de la notificación, toda
vez que la dificultad para la determinación de la residencia no es una circunstancia que sea susceptible
de prueba directa, de modo que habrá que utilizar un razonamiento presuncional para establecerla.

Se ha considerado improcedente la notificación por avisos, por no haber obrado el tribunal con conocimiento
de causa, si para decretarla sólo se tuvo a la vista una certificación de un receptor, vaga e imprecisa y un
documento emanado de un tercero al juicio donde se consigna la declaración de un supuesto investigador
privado, de quien se desconoce su cualificación profesional (C. de Apelaciones de Concepción, 21 de
septiembre de 2016, rol Nº 1947-2014).
 Tampoco debe desatenderse que la noción de conocimiento de causa está empleada precisamente a
propósito de los actos judiciales no contenciosos y que se admite en esas clase de actos que dicho
conocimiento se le suministre al juez sin necesidad de cumplir con las solemnidades ordinarias de las
pruebas judiciales, admitiéndose incluso acreditar los hechos mediante informaciones sumarias, es
decir, pruebas de cualquiera especie, rendidas sin notificación ni intervención de contradictor y sin
previo señalamiento de término probatorio (art. 818 CPC), cuestión que es explicable porque en esta
clase de procedimientos no hay partes sino un interesado. Sin embargo, cuando se trata de notificar la
demanda, como todavía no se ha producido el emplazamiento, no es posible que la producción de la
prueba sobre la procedencia de esta forma de notificación se realice cumpliendo con todas las
formalidades legales y aparece justificado, a mi juicio, una mayor laxitud de parte del tribunal para
ordenar toda clase de diligencias probatorias destinadas a verificar la concurrencia de los requisitos de
esta notificación.

"El juez competente camina por la senda de lo que el derecho procesal reconoce como 'actuar con
conocimiento de causa', que significa adquirir convicción sobre la base de elementos de juicio variados, sin
sujeción a reglas de producción de la prueba ni discernimiento en cuanto a sus fuentes." (C. Suprema, 2 de
abril de 2013, rol Nº 8572-2012).

Adicionalmente, el conocimiento de causa proporciona al tribunal la información necesaria no sólo

para determinar la procedencia de la notificación, sino también para decidir acerca de los diarios en que
deberá hacerse la publicación y precisar el número de veces que la misma debe repetirse.

"Que de lo estatuido en el artículo 54 queda en evidencia que, para que se pueda ordenar la manera de
notificación en comento, es necesario que el tribunal proceda con conocimiento de causa al ordenarla, ya que
de dicho modo podrá, además de autorizarla, determinar los diarios en que debe hacerse la publicación, y
determinar el número de veces que debe repetirse"
(C. de Apelaciones de Concepción, 20 de septiembre de 2006, rol Nº 4016-2005).

Se tiene resuelto que "La sola consideración de ser muchos los interesados en el juicio, no excusa al
tribunal de proceder con conocimiento de causa para autorizar la notificación por aviso en reemplazo de
la notificación personal" (C. Suprema, 14 de abril de 1947, en Rev. Der. y Jur., t. 44, s. 1ª, p. 504).

7.5.2.4. Petición de parte y resolución del tribunal

Acreditadas las circunstancias antes mencionadas, se requiere petición expresa de la parte

interesada a través del correspondiente escrito ingresado a la plataforma electrónica, solicitando al juez
que ordene la notificación de acuerdo a los términos del art. 54 CPC y el tribunal, si procede, ordenará
la notificación especial. En la misma resolución deberá determinar los diarios en que haya de hacerse la
publicación y el número de veces que deba repetirse. Los diarios deben ser del lugar donde se sigue la
causa, o de la cabecera de la provincia o de la capital de la región, si allí no los hay. El número de
avisos no puede ser inferior a tres.
 7.5.3. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación practicada con arreglo al art. 44
CPC

Establecidas las circunstancias referidas y una vez que se haya ordenado por resolución del tribunal,
la notificación se lleva a efecto mediante la publicación de avisos en los diarios determinados por el
tribunal. A pesar de la literalidad del precepto, que aparece referido a diarios, en plural, entiendo que no
es necesario que se publique en más de un diario, aunque nada impide que el tribunal lo pueda ordenar
de ese modo. La Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo,
establece en su art. 2º inc. 2º que "Se entenderá por diario todo periódico que se publique a lo menos
cuatro días en cada semana y cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley".

En cuanto al contenido de los avisos, éstos deben reunir los mismos datos que se exigen para la
notificación personal, es decir, copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que hubiera recaído,
pero si la publicación en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio, se autoriza al
tribunal para disponer que se haga en extracto redactado por el secretario.

Si es la primera notificación de una gestión será necesario, además, para su validez, que se inserte el
aviso en los números del Diario Oficial, correspondiente a los días primero o quince de cualquier mes o
al día siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas.

De ahí que se haya resuelto que si no se dio cumplimiento al imperativo de publicar en el Diario Oficial en la
forma indicada, dicha omisión acarrea, naturalmente, la nulidad de la notificación por avisos en el caso
propuesto en autos (C. de Apelaciones de Rancagua, 22 de agosto de 1994, rol Nº 10088).

Se ha entendido que, como es facultad del tribunal determinar los diarios en que hayan de hacerse
las publicaciones de los avisos, no hay vulneración del art. 54 CPC si el tribunal ordena publicar en el
Diario Oficial una resolución diferente a la recaída en la primera gestión judicial. Así se ha resuelto. (C.
Suprema, 25 de noviembre de 1974, en Rev. Der. y Jur., t. 71, s. 1ª, p. 161).

Como se trata de una actuación compleja que consta de varias actuaciones, hay que entender que la
notificación se entiende practicada en el momento que se ha publicado el último de los avisos, ya sea
en los diarios o en el Diario Oficial, en su caso.

"Que, atendido lo dicho en el motivo precedente, tratándose de la forma de notificación a que se refiere el
artículo 54 de Código de Procedimiento Civil, esto es, la notificación por avisos, ésta debe entenderse
legalmente practicada una vez publicado el último de los avisos dispuestos por el juez de la causa. Sólo en
esta oportunidad se producirán los efectos, sustantivos o de fondo y adjetivos o procedimentales que el
ordenamiento atribuye a ese acto jurídico procesal...". (C. Suprema, 23 de julio de 2007, rol Nº 2978-2006).

7.5.4. Requisitos de constancia

Como toda actuación judicial, de la notificación especial del art. 54 CPC debe dejarse testimonio en la
carpeta electrónica.
 7.6. Notificación tácita o presunta (art. 55 CPC)

7.6.1. Concepto y naturaleza

Como se señaló, todo el sentido de las notificaciones, como actos de comunicación, se sintetiza en la
necesidad de que la persona del notificado tome conocimiento de la respectiva resolución, por lo que
toda otra consideración adicional en torno a la forma en que se lleva a efecto el acto de comunicación
queda subordinada a que su destinatario tome noticia real y efectiva de aquello que se le comunica. La
priorización del conocimiento de la resolución por sobre la regularidad formal del acto de comunicación
queda demostrada en aquellos casos en que el acto de comunicación no ha sido practicado con arreglo
a las previsiones legales, pero que ha llegado a conocimiento del notificado, generando este
conocimiento un efecto saneador.

En esta clase de acto de comunicación, se presume notificada aquella parte que, si bien no ha sido
notificada o lo ha sido en forma distinta a la legal, en razón de haber efectuado actos en el proceso que
supongan conocimiento de la resolución.

Se trata de un supuesto de presunción legal, toda vez que partiendo de ciertas circunstancias
indiciarias se llega al establecimiento de un hecho que no consta formalmente.

"Que, para tener por notificada tácitamente una resolución judicial de acuerdo con el inciso primero del artículo
55 del Código de Procedimiento Civil, debe acudirse por el Juzgador a un silogismo, ya que se trata de una
verdadera presunción de conocimiento de lo resuelto, por la ejecución de actos posteriores que hacen suponer
necesariamente dicho conocimiento anterior" (C. de Apelaciones de La Serena, 4 de enero de 2007, rol Nº
1095-2006).

7.6.2. Procedencia

Tiene lugar cualquiera sea la clase o tipo de notificación específica requerida por el legislador.

Sin embargo, debe tenerse muy presente que tratándose de plazos comunes, como lo es el término
probatorio, el cual se inicia desde la última notificación practicada a las partes, una jurisprudencia
bastante uniforme tiene resuelto que no resulta aplicable la notificación tácita, que tiene carácter
excepcional y, por lo mismo de interpretación restrictiva, porque no afecta únicamente a la parte que
efectuó la gestión que suponía su conocimiento, sino a todas las que litiguen en el juicio, de lo cual se
infiere que solamente tiene aplicación respecto de resoluciones que afecten a una parte determinada y
el evento de estar ante plazos individuales.

"Que la notificación de una resolución judicial por constituir un acto de conocimiento debe reflejarse en una
actuación concreta e inequívoca dentro del procedimiento, lo que se norma con precisión por el legislador en el
Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil. Excepcionalmente se autoriza considerar debidamente
notificada una resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquier gestión que suponga
conocimiento de dicha resolución atendido lo dispuesto en el inciso primero del artículo 55 del referido cuerpo
legal. No obstante lo anterior, tratándose de plazos comunes, como lo es el término probatorio, el cual se inicia,
según ya se expresó, desde la última notificación practicada a las partes, no resulta aplicable dicha forma
 excepcional de notificación porque no afecta únicamente a la parte que efectuó la gestión que suponía su
conocimiento, sino a todas las que litiguen en el juicio, de lo cual se infiere que solamente tiene aplicación
respecto de resoluciones que afecten a una parte determinada y el evento de estar ante plazos individuales".
(C. Suprema, 16 de mayo de 1995, rol Nº 4204-1994; C. de Apelaciones de Concepción, 26 de abril de 2011,
rol Nº 1613-2010; C. de Apelaciones de Puerto Montt, 10 de noviembre de 2016, rol Nº 767-2016).

Sin embargo, debe advertirse que, en algunas ocasiones, la Corte Suprema ha entendido que el
escrito de la parte demandante por el cual interpone el recurso de reposición con apelación subsidiaria
de la resolución que recibe la causa a prueba constituye una notificación tácita de dicha resolución,
conforme lo dispone el inciso primero del artículo 55 del Código Procesal Civil (C. Suprema, 31 de julio
de 2012, rol Nº 4453-2010; en el mismo sentido, C. Suprema, 18 de abril de 2016, rol Nº 3660-2015).

7.6.3. Requisitos. a) La realización de una gestión que tenga una determinada significación; b) Que esta
gestión la realice la parte en el proceso

Como toda presunción, esta clase de notificación requiere de un hecho base a partir del cual se llega
al establecimiento de otro hecho que no lo está, atendido el nexo lógico existente entre ambos.

Este hecho base o indicio debe ser acreditado en el proceso o, mejor dicho, en este caso debe
constar del propio proceso, pues se trata de que la parte a quien afecte la resolución haga en el juicio
cualquiera gestión que suponga conocimiento de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta o
nulidad de la notificación.

"Que, en la elaboración de este silogismo, el hecho base o indicio de la presunción debe estar
inequívocamente determinado, al punto que permita concluir natural y lógicamente que se ha tenido un real
conocimiento de lo decidido previamente por el Tribunal" (C. de Apelaciones de La Serena, 4 de enero de
2007, rol Nº 1095-2006).

Precisamente, lo más complejo de esta figura consiste en determinar si una determinada gestión
procesal supone o no conocimiento de la resolución. Por ejemplo, ya es clásico el supuesto en que la
parte presenta un escrito pidiendo copias de la respectiva resolución.

En ocasiones se ha estimado que dicha gestión es un acto que supone conocimiento de la resolución,
por lo que se le considera como un hecho base apto para que opere la presunción.

"Que la presentación de la parte demandante efectuada con posterioridad a la dictación de la sentencia

definitiva y en virtud de la cual solicitó copias autorizadas de la sentencia definitiva dictada el 3 de mayo de
2016, configura una actuación que, en los términos del inciso primero del artículo 55 del Código de
Procedimiento Civil, supone el conocimiento de la sentencia definitiva" (C. de Apelaciones de Valparaíso, 21 de
septiembre de 2016, rol Nº 1504-2016; en similar sentido, C. de Apelaciones de Concepción, 24 de marzo de
2006, rol Nº 2755-2004).

Sin embargo, hay buenas razones para estimar que la sola presentación por medio de la cual se
solicita copias de la resolución respectiva no comporta un acto de notificación tácita, porque no implica
per se una demostración del conocimiento real y efectivo del contenido de la resolución, pues una cosa
es saber que se dictó una resolución y otra muy diferente es conocer su contenido.

"Que del tenor de la petición del recurrente en cuanto a que se le otorguen copia de las veinticinco últimas
piezas del expediente, a juicio del tribunal, en caso alguno importa una notificación tácita de la sentencia
 definitiva dictada en autos, en los términos previstos en el articulo 55 ya citado, por lo que no resulta
procedente en la especie contar el plazo para deducir apelación en contra de dicha sentencia desde tal
petición, la cual no supone necesariamente el conocimiento de la sentencia pronunciada." (C. de Apelaciones
de Temuco, 3 de agosto de 2005, rol Nº 68-2005).

En todo caso, no cualquier gestión en el proceso posterior a la fecha de la resolución correspondiente

supone conocimiento de la misma.

"Que, la gestión a que se refiere la aludida disposición debe ser real, efectiva y materializarse en el proceso e
importar un inequívoco conocimiento del contenido de la resolución de cuya notificación se trata" (C. de
Apelaciones de Concepción, 26 de abril de 2011, rol Nº 1613-2010).

Más aún, no basta que la gestión demuestre conocimiento de haberse dictado una resolución, sino
que debe significar que se conoce el contenido de la misma. Por esta razón se ha resuelto que la
presentación por medio del cual el apoderado de la parte demandante solicitó se fallara la reposición
interpuesta por la contraria respecto de la resolución que recibió la causa a prueba, no constituye una
notificación tácita de esta última resolución, porque no está revestida de la aptitud suficiente que permita
suponer que dicha parte tenía el conocimiento real y efectivo que exige la ley, del contenido de la
resolución que recibió la causa a prueba (C. de Apelaciones de Concepción, 26 de abril de 2011, rol Nº
1613-2010).

"Que, contrariamente a lo que estimó la jueza a quo, el escrito de 'Téngase Presente', presentado por el
apoderado de la ejecutante no da cuenta de modo alguno que dicha parte haya tomado conocimiento del
hecho de haberse dictado el auto de prueba y de su contenido, puesto que allí el letrado sólo hizo presente
jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de cobro ejecutivo de facturas" (C. de
Apelaciones de Concepción, 25 de octubre de 2016, rol Nº 1293-2016).

Por estas razones no puede ser compartida la sentencia de la Corte Suprema que concluye que las
actuaciones de la parte cumplen con los presupuestos de la notificación tácita porque denotan el
conocimiento del litigante del "hecho de haber sido pronunciada la sentencia definitiva de autos,
mediante las referencias que ha hecho, ya directas, ya indirectas, a su existencia" (C. Suprema, 5 de
mayo de 2010, rol Nº 457-2009).

Más acertada, en cambio, parece la doctrina que establece la sentencia del máximo tribunal, que
exige que la gestión "implique un conocimiento cabal de la resolución pretendida tener por notificada" y
que "el referido conocimiento debe implicar necesariamente que el sujeto activo que realiza la gestión,
tenga a lo menos, fruto de su actividad, un conocimiento que implique tener noticias de la resolución y
de su texto y contenido" (C. Suprema, 28 de enero de 2010, rol Nº 5041-2008).

La gestión debe ser realizada por la parte y necesariamente debe constar mismo del proceso, sin que
sirvan a este efecto actividades extrajudiciales realizadas al margen de la tramitación de la causa.

"Para que opere la notificación tácita, el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil exige que el afectado por
la notificación realice un acto que manifieste conocimiento de derecho de la resolución no notificada. La
exigencia es, pues, que realice cualquiera gestión que suponga conocimiento de dicha resolución, la gestión
debe ser realizada por el afectado en el mismo juicio en que se dictó la resolución no notificada" (C. de
Apelaciones de Concepción, 12 de agosto de 1999, rol Nº 1152-1998).

7.7. Caso particular de la nulidad procesal de una notificación (art. 55 CPC)

 Con lo dicho, a propósito de la finalidad de los actos de comunicación y la reglamentación de la
denominada notificación tácita (mejor, presunta), queda claro que la circunstancia de solicitarse la
nulidad de la notificación de una determinada resolución, revela que se tiene conocimiento de esta
última, porque no se puede solicitar la nulidad de un acto procesal desconocido. Así, si se solicita la
nulidad de la notificación de la resolución recaída en la demanda, ello denota evidente conocimiento de
dicha resolución y de la demanda misma. Sin embargo, si se declarare la nulidad de la antedicha
notificación, los efectos propios de la nulidad procesal hacen difícilmente aplicable la regla sobre
notificación tácita.

En efecto, por un lado, la sola interposición del incidente de nulidad procesal de nulidad revela
conocimiento de la resolución cuya notificación se cuestiona, pero, a la vez, la declaración de nulidad
procesal de la notificación importa la retroacción de las actuaciones al momento previo a efectuarse la
notificación declarada nula. En este caso, tener al incidentista por notificado en el momento en que
promovió el incidente implicaría dejarlo en la indefensión, pero, por otro lado, carece de justificación
disponer la práctica de una nueva notificación respecto de una resolución respecto de la cual la parte
conoce su existencia y contenido.

El art. 55 inc. 2º CPC, agregado por la ley Nº 18.705, tuvo por finalidad precisamente evitar la dilación
del procedimiento al tener que notificar, según la ley anterior, nuevamente la resolución, fijando el
momento exacto en que debe entenderse notificada la resolución cuya notificación fue declarada nula.

Respecto de la oportunidad en que se produce el perfeccionamiento de la notificación, la ley hace un

distingo según sea el tribunal que haya declarado la nulidad. Así, si la nulidad de la notificación fue
declarada por el tribunal de primera instancia, la resolución se entenderá notificada desde que se le
notifique la sentencia que declara tal nulidad. En cambio, si la nulidad de la notificación fue declarada
por un tribunal superior (Corte de Apelaciones o Corte Suprema), esta notificación se tendrá por
efectuada al notificársele el "cúmplase" de dicha resolución, una vez que se recepcionen los
antecedentes por el tribunal de la causa. No es preciso que el tribunal la ordene, pues opera ipso iure,
por el solo ministerio de la ley. En todo caso, no debe desatenderse el tenor de la resolución que declaró
la nulidad de la notificación, pues si en ella, junto con declarar la nulidad, se dispuso la práctica de una
nueva notificación en reemplazo de la anulada, entiendo que la orden del tribunal prevalece por sobre
esta regla específica.

7.8. Notificación electrónica

El art. 8º de la ley Nº 20.886, replicando lo que ocurre en los procedimientos reformados, incorporó la
facultad para que cualquiera de las partes o intervinientes proponga para sí una forma de notificación
electrónica. Complementando esta disposición, el art. 68 Acta Nº 71-2016, que regula el funcionamiento
de tribunales que tramitan electrónicamente, señala que todo litigante será llamado, desde su primera
solicitud o comparecencia ante el tribunal, a individualizar un medio electrónico único de notificación con
el fin de facilitar la comunicación expedita de la información de que se trate, el que será registrado en el
sistema informático. Este llamamiento, sin embargo, en ningún caso significa, a mi juicio, que se pueda
imponer la obligación de proponer una forma de notificación electrónica, la que de acuerdo a la ley es
meramente facultativa y está configurada como un derecho potestativo para las partes y no como un
deber.
 La parte es la que decide la clase de notificación electrónica que desea para sí, pero es el tribunal el
que en definitiva la autoriza, teniendo como parámetro el que, en su opinión, resultare suficientemente
eficaz y no causare indefensión.

Aunque la propuesta de notificación es facultativa, una vez aceptada por el tribunal resulta obligatorio
practicar todas las notificaciones en la forma señalada por la parte, a menos que el tribunal disponga en
forma expresa otra forma de notificación. La referencia a la notificación por cédula fue agregada durante
la tramitación legislativa para evidenciar que la forma de notificación propuesta por una parte o
interviniente prevalece por sobre la notificación por cédula en aquellos casos en que la ley exige esta
última. Además, esta forma de notificación será válida para todo el proceso, aunque se presenta como
discutible que rija para la segunda instancia o durante la tramitación ante la Corte Suprema, pese a la
literalidad del precepto.

En mi concepto, no es posible que la parte proponga para sí una forma de notificación sólo para
ciertas resoluciones o que excluya de la notificación electrónica otras, como la sentencia definitiva o la
interlocutoria de prueba, por ejemplo. La intención ha sido que la forma de notificación propuesta y
aceptada rija para toda la causa sin excepciones.

Rige para esta clase de notificación la regla general de las actuaciones judiciales en orden a que
deben practicarse en días y horas hábiles y que de ellas debe dejarse constancia escrita en la carpeta
electrónica. Esta constancia resulta particularmente trascendente para aquellas notificaciones que
determinan el inicio de un plazo común, como sucede con el término de prueba.

8. C :

8.1. Los exhortos

Los tribunales deben prestarse recíproca colaboración para la práctica de diligencias que hayan sido
dispuestas por uno y que requieran la colaboración del otro. Como es sabido, los tribunales sólo pueden
ejercer su potestad dentro de su territorio jurisdiccional y, salvo calificadas excepciones, no está
permitido el desplazamiento del órgano jurisdiccional, requiriéndose necesariamente la colaboración del
tribunal del lugar donde ha de practicarse la diligencia. De ahí que el art. 71 CPC señale que "Todo
tribunal es obligado a practicar o a dar orden para que se practiquen en su territorio, las actuaciones
que en él deban ejecutarse y que otro tribunal le encomiende".

El acto de comunicación en cuya virtud un tribunal le encomienda a otro la práctica de determinados

actos jurídicos procesales es conocido bajo la denominación de exhorto. En el exhorto intervienen,
entonces, dos tribunales: el exhortante, que es el emisor de la comunicación, y el exhortado, que la
recibe e imparte la orden que se cumpla.
 8.2. Clases de exhortos

Según si la comunicación se produzca entre tribunales chilenos únicamente, o entre éstos y los
extranjeros, se distingue entre exhortos nacionales e internacionales, respectivamente. Su importancia
reside en su diferente tramitación a que están sujetos.

Por otro lado, la circunstancia de que una misma comunicación pueda dirigirse a diversos tribunales
para que se practiquen actuaciones en distintos puntos sucesivamente, hace surgir la denominación de
exhortos circulantes, en oposición al exhorto común, que se dirige a un tribunal para la práctica de una
determinada actuación. En el primer caso, las primeras diligencias practicadas, junto con la
comunicación que las motive, se remitirán por el tribunal que haya intervenido en ellas al que deba
continuarlas en otro territorio y así sucesivamente (art. 74 CPC).

8.3. Tramitación de los exhortos nacionales

El tribunal que conozca de la causa debe dirigir al del lugar donde haya de practicarse la diligencia la
correspondiente comunicación, insertando los escritos, decretos y explicaciones necesarias.

La comunicación se dirige sin intermedio alguno al tribunal o funcionario que corresponda ejecutarla,
aunque no dependa del que reclama su intervención y será conducida a su destino por vía del sistema
de tramitación electrónica del Poder Judicial, y no siendo posible lo anterior, por el medio de
comunicación idóneo más expedito (arts. 75 y 77 CPC).

Complementa las disposiciones anteriores, el art. 10 de la ley Nº 20.886 que señala que los exhortos
que se dirijan entre tribunales nacionales deberán ser remitidos, diligenciados y devueltos mediante la
utilización del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial y que deberán ser derivadas través
del sistema de tramitación electrónica desde el tribunal exhortante al exhortado y, una vez tramitada por
este último, deberá devolverse, incorporando todas y cada una de las actuaciones que se realizaron en
la carpeta electrónica a que dio origen.

Sin embargo, para aquellos exhortos que se verifiquen desde o hacia tribunales nacionales que
carezcan del sistema de tramitación electrónica, se utilizará una casilla de correo electrónico creada
para tales efectos o el medio de comunicación idóneo más eficaz de que disponga ese tribunal.

El tribunal exhortado debe ordenar su cumplimiento en la forma que se indique en la comunicación, y

no podrá decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa
para que resuelva lo conveniente (art. 71 CPC).

Por este motivo, se tiene resuelto que corresponde negar dar curso a un exhorto si no se proporciona
antecedente alguno sobre qué punto o materia deben ser interrogados los testigos individualizados en el
exhorto (C. Suprema, 30 de marzo de 1994, LegalPublishing Nº 22800).

Ante el tribunal exhortado podrá intervenir el encargado de la parte que solicitó el exhorto, siempre
que en éste se exprese el nombre de dicho encargado o se indique que puede diligenciarlo el que lo
presente o cualquiera otra persona (art. 73 CPC). En todo caso, se trata de un mandatario judicial y por
ello debe reunir las condiciones para serlo, es decir, debe poseer el ius postulandi (art. 2º inc. 5º Ley Nº
18.120, sobre Comparecencia en Juicio).

8.4. Tramitación de los exhortos internacionales

8.4.1. Exhortos remitidos desde Chile hacia el extranjero

La comunicación respectiva debe dirigirse al funcionario que deba intervenir, por conducto de la Corte
Suprema, la cual la enviará al Ministerio de Relaciones Exteriores para que éste, a su vez, le dé curso
en la forma en que esté determinada por los tratados vigentes o por las reglas generales adoptadas por
el gobierno. En dicha comunicación se expresará el nombre o personas a quienes la parte interesada
apodere para practicar las diligencias solicitadas, o se indicará que puede hacerlo la persona que lo
presente o cualquiera otra" (art. 76 incisos 1º y 2º CPC).

8.4.2. Exhortos remitidos desde el extranjero hacia Chile

Los exhortos que provengan de un país extranjero se deben recibir por el mismo conducto y de la
misma forma, es decir, se reciben en el Ministerio de Relaciones Exteriores, el que lo envía a la Corte
Suprema, la que si acuerda su cumplimiento lo enviará al tribunal llamado a intervenir.

Como se trata de un exhorto proveniente de un país extranjero, en forma previa debe venir
debidamente legalizado o apostillado, en su caso (arts. 345 y 345 bis CPC) y, si corresponde, traducido
(art. 347 CPC). Si la práctica del exhorto no se limita a decretar notificaciones, citaciones o
emplazamientos, sino que involucra algún grado de coerción, como el cumplimiento de una sentencia
extranjera en nuestro país o la realización de actos pertenecientes al proceso de ejecución, deberá
previamente ajustarse a las prescripciones sobre concesión del exequátur (arts. 242 y siguientes CPC).

En este sentido, la Corte Suprema ha desestimado la tramitación de un exhorto internacional, por

implicar actos de ejecución coactiva.

"... teniendo, especialmente, en consideración que la actuación solicitada en el exhorto que motiva estos autos,
no es de aquellas diligencias a que se refiere el artículo 76 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de
actos de ejecución coactiva, no ha lugar a cursar el presente exhorto, por improcedente" (C. Suprema, 27 de
mayo de 2011, rol Nº 3923-2011).

También se ha denegado la solicitud de exhorto internacional en razón de incidir en una medida de

apremio.
 "... atendido que la diligencia solicitada no es de aquéllas a que se refiere el artículo 76 del Código de
Procedimiento Civil..., por cuanto se pretende hacer cumplir en Chile una resolución judicial que incide en una
medida de apremio dictada por un tribunal de Argentina, para lo cual existe un procedimiento específico
contemplado en nuestra legislación, se declara que no se da curso al presente exhorto" (C. Suprema, 13 de
julio de 2012, rol Nº 12628-2011).

En algunas situaciones, al pronunciarse sobre un exhorto internacional, el máximo tribunal ha trazado

una distinción más o menos clara, separando aquellas actuaciones que implican medidas de apremio,
desestimando la solicitud a su respecto, de aquellas otras desprovistas de complejidad, que no suponen
grado alguno de coerción, como la notificación de una demanda.

"... se hace lugar al exhorto solicitado, y en consecuencia se deja sin efecto la resolución de fojas 50, debiendo
remitirse estos antecedentes al Primer Juzgado Civil de Santiago, con la finalidad de practicar, únicamente, la
diligencia de notificación de la demanda ejecutiva y requerimiento de pago señalados en la carta rogatoria, no
así en lo relativo al embargo de bienes, acción que deberá atenerse a la legislación procesal del Estado donde
se pedirá su ejecución" (C. Suprema, 7 de marzo de 2012, rol Nº 3923-2011).

Debe advertirse sobre la existencia de Tratados o Convenciones internacionales en materia de

exhortos internacionales, que establecen mecanismos de asistencia judicial internacional jurisdiccional
estableciendo expresamente cuáles son los órganos encargados de relacionarse para estos efectos,
como sucede con la Convención Interamericana de Tramitación de Exhortos o Cartas Rogatorias
suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975 y ratificada por Chile el 13 de agosto de 1976.

9. L

Los oficios son actos de comunicación principalmente entre tribunales y otras personas o instituciones
de carácter público. Así, respecto de aquellas personas que no están obligadas a declarar ni a concurrir
a la audiencia judicial en calidad de testigos, declaran mediante informe si consintieran, debiendo
dirigírseles al efecto un oficio respetuoso, por medio del ministerio respectivo (art. 362 CPC); en el juicio
de hacienda, una vez ejecutoriada la sentencia, el tribunal debe remitir oficio al ministerio que
corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda
instancia, con certificado de estar ejecutoriada (art. 752 CPC). El requerimiento de la fuerza pública para
practicar un embargo, retiro de especies o un lanzamiento se verifica mediante un oficio dirigido a la
autoridad policial.

También es habitualmente utilizado para las comunicaciones que se llevan a efecto entre los propios
tribunales, en la medida que no implique la solicitud de práctica de una determinada diligencia judicial,
pues en tal caso se debe emplear el mecanismo de los exhortos. Así, en el juicio ejecutivo, cuando la
acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, le asiste el derecho a pedir que se dirija
oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota
que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor (art. 528 CPC). Cuando un tribunal requiere de
otro el envío de algún antecedente que obra en poder de este último, la comunicación también se
verifica mediante un oficio.

Por otro lado, es muy frecuente en la práctica que las partes formulen solicitudes al tribunal a fin de
que éste oficie a alguna persona jurídica para que ésta remita determinado dato, certificado o
documento en su poder, o bien, para que informe acerca de determinadas circunstancias. Aunque en el
procedimiento laboral tiene expresa regulación, su procedencia en el proceso civil ha sido discutida.
 De acuerdo con lo previsto en el art. 11 de la ley Nº 20.886, los oficios y comunicaciones judiciales
que se verifiquen desde o hacia instituciones públicas nacionales que cuenten con los recursos técnicos
necesarios se diligenciarán a través de medios electrónicos. En cambio, si carecen de dichos recursos,
deberán diligenciarse a través del medio de comunicación idóneo más eficaz de que disponga esa
institución pública. Las comunicaciones recíprocas entre el tribunal y las instituciones relacionadas de
cada materia se llevan a cabo a través de las interconexiones que existan, la Oficina Judicial Virtual o,
en su defecto, utilizando otros medios electrónicos (art. 27 Acta 71-2016).

De acuerdo al denominado principio de cooperación (art. 2º letra f) ley Nº 20.886) los auxiliares de la
administración de justicia, las instituciones públicas y el Poder Judicial deberán cooperar entre sí en la
utilización de medios electrónicos con el objeto de garantizar la interconexión e interoperabilidad de los
sistemas informáticos y, en particular, el reconocimiento mutuo de los documentos electrónicos y de los
medios de identificación y autentificación respectivos. Para ello, las instituciones públicas y los
tribunales propenderán a la celebración de convenios de cooperación.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 25 del Acta 71-2016, toda comunicación entre tribunales de igual
o distinta jerarquía se realizará utilizando la interconexión que existe entre los sistemas de tramitación, y
en su defecto por otros medios electrónicos, sin perjuicio de que, para optimizar el acceso a las causas
entre tribunales, los jueces y los funcionarios autorizados por el administrador pueden acceder a
consultar causas de otros juzgados a través del sistema informático, el que guardará el registro de las
búsquedas realizadas.

Tratándose de comunicaciones que se verifiquen entre tribunales que integran y los que no integran el
Poder Judicial, como estos últimos no tienen el deber de tramitar los procesos en forma electrónica, el
art. 28 del Acta 71-2016 señala que deberán, junto con el expediente físico, poner a disposición del
tribunal respectivo las piezas digitalizadas del expediente a través de la Oficina Judicial Virtual o,
cuando las circunstancias así lo requieran, utilizando un soporte electrónico y, si estos tribunales no
cuentan con los recursos tecnológicos necesarios, deben remitir el expediente material, sin perjuicio de
los acuerdos de colaboración que se suscriban orientados a establecer procedimientos eficientes que
permitan a las Cortes tener acceso a estos expedientes o piezas.

C , E., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1987.

D O , A., Curso de derecho Procesal Civil, t. I (con Díez-Picazo y Vegas), 3ª edición, Madrid,
Editorial Universitaria Ramón Areces, 2016.

G L , J., Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Barcelona, Bosch, 2014.

G , J., Derecho Procesal Civil, t. I (con Aragoneses P.), 7ª edición, Navarra, Thomson-Civitas, 2006.

M A , J., El proceso civil, 2ª edición, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2016.

O R , M., Introducción al Derecho Procesal, 6ª edición (con Bonet, Mascarell, Cámara, Juan,
Bellido, Cucarella, Martín y Armengot), Pamplona, Aranzadi, 2016.
O L , M., Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, Santiago, Edit.
Jurídica, 2000.

R S , A., Curso de derecho procesal civil. De los actos procesales y sus efectos, t. IV,
Santiago, Thomson Reuters, 2017.
 S L

Profesores Günther Besser Valenzuela y Carlos Hidalgo Muñoz

1. E

El objeto del proceso es aquello sobre lo que se proyecta la actividad jurisdiccional o procesal del
juzgador y de las partes, en cada proceso en particular. En términos clásicos, es la cosa de que trata el
proceso, la res in qua agitur (De La Oliva: 2005).

En el proceso civil la fijación del objeto del proceso le corresponde a las partes de la relación
procesal, pero esencialmente al actor, pues la comparecencia del demandado al juicio no es obligatoria.
Como se sabe, el demandado, tras la notificación legal de la demanda, puede asumir una actitud activa
o pasiva frente a la pretensión del demandante, y si nada hace dentro del término de emplazamiento
con el objeto de defender en juicio sus derechos e intereses legítimos, el proceso se seguirá en su
rebeldía, de manera tal que el objeto del proceso quedará determinado únicamente por la pretensión del
actor.

La incomparecencia del demandado no implica, como reiteradamente se afirma, que haya operado una
supuesta contestación ficta de la demanda, y que como consecuencia de ello ha de entenderse que el
demandado niega los hechos afirmados por el actor en su demanda. Sin embargo, no existe base legal para
concluir lo anterior. La única consecuencia que se sigue de la rebeldía del demandado es que precluye su
derecho para contestar la demanda (Cortez: 2013) y, en lo que ahora nos importa, para ampliar el ámbito
objetivo del proceso, sin perjuicio de la posibilidad de oponer alguna de las excepciones perentorias que se
pueden promover en cualquier estado del juicio (art. 310 CPC), en cuyo caso el juez tendrá que hacerse cargo
de tales alegaciones en su sentencia, pues pasan a formar parte del objeto de ese proceso.

Si el demandado comparece y opone excepciones perentorias o materiales, se produce una

ampliación del objeto del proceso, pues éste quedará integrado también por la pretensión que, por vía
de defensa, formule el sujeto pasivo de la relación procesal. Pero si deduce demanda reconvencional, la
pretensión del demandado —ahora actor reconvencional— no forma parte del objeto del proceso inicial,
sino que supone la incorporación de un nuevo objeto jurídico sometido a la decisión del tribunal. Esta
última hipótesis da lugar, en definitiva, a un proceso con pluralidad de objetos.

De acuerdo con lo que se viene exponiendo, la pretensión del demandante determina el objeto
necesario del proceso; pero existirá un objeto contingente si el demandado asume una defensa activa y
comparece alegando una excepción que busque enervar el derecho actor (De La Oliva: 2005).

En términos similares, se afirma que la resistencia u oposición del demandado a la pretensión del actor no
sirve para delimitar el objeto del proceso —sea que se aleguen excepciones materiales o que se limite su
oposición a negar los fundamentos de la pretensión—, pero sí tiene la virtud de ampliar los términos del debate
procesal y completar el alcance de la congruencia de la sentencia (Montero).
 Pues bien, los elementos que identifican el objeto del proceso son los sujetos de la relación procesal,
lo que se pide por el actor y la causa de pedir, y que corresponden, en definitiva, a los distintos
extremos que individualizan la acción ejercida por el demandante. Por esta razón, entre los requisitos
del escrito de demanda el art. 254 CPC exige la individualización del demandante y del demandado
(sujetos), los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda la pretensión (causa petendi) y la
enunciación de las peticiones concretas que someten a la decisión del tribunal (petitum). Estos mismos
elementos, a su vez, se deben analizar para determinar la concurrencia de la excepción de cosa
juzgada, como lo exige expresamente el art. 177 CPC, precepto que, por influencia de la doctrina
francesa, recogió la teoría de la triple identidad (Romero: 2002).

La importancia del objeto del proceso excede con creces las materias antes indicadas —y también el objeto de
este capítulo—, pues se relaciona con múltiples instituciones procesales que dependen, precisamente, de uno
o más de los elementos que lo identifican, como el tribunal competente para conocer de un asunto, el
procedimiento aplicable para la sustanciación de la acción, la procedencia de acumulación de acciones o de la
reconvención, entre tantas otras.

Si todo proceso tiene un objeto sobre el cual se proyecta la actividad de las partes y del tribunal —que
lo permite diferenciar de otros procesos—, ese objeto constituye el asunto principal del pleito. Pero junto
con esa cuestión principal, pueden tener lugar durante el desarrollo de un proceso —y en la práctica es
muy común que ello ocurra— ciertas cuestiones que, si bien miran a la solución del litigio, no se refieren
sustancialmente al fondo del mismo (Salas).

Son estas cuestiones subalternas al objeto principal del proceso las que constituyen lo que se
denomina tradicionalmente como incidentes o artículos, y sobre ellas centraremos nuestra atención en
este capítulo.

La interposición de un incidente en un concreto proceso supone, en cierta medida, una modificación del curso
normal del mismo, de ahí que la doctrina analice este tema dentro de las denominadas crisis procesales,
entendiendo por tales las alteraciones que, de acuerdo con su regulación jurídica, experimenta el desarrollo
normal del proceso, y que se clasifican en subjetivas, objetivas o de actividad, en función del aspecto del
proceso que sufre la alteración (Ortells). Los incidentes, junto a otras instituciones jurídicas —como las
cuestiones prejudiciales—, son un típico ejemplo de crisis procesal objetiva, pues ellas modifican el objeto del
proceso, en un sentido amplio de la expresión.

2. R

Nuestro CPC se ocupa de ordenar los aspectos generales de los incidentes en el Título IX del Libro I,
artículos 82 y siguientes. Además, en los títulos que le siguen, el legislador procesal civil se encarga de
regular especialmente algunos de los incidentes más relevantes, cuestión que, como veremos más
adelante, da origen a una importante clasificación de las cuestiones incidentales.

Atendida la ubicación sistemática de todas estas disposiciones dentro del CPC, ellas son aplicables a
toda clase de procedimientos, sean comunes o especiales, declarativos o ejecutivos.

Con todo, y pese a la aplicación general que se predica de estas normas, lo cierto es que su alcance se ha
visto limitado por las reglas especiales previstas para los incidentes en los denominados procesos reformados,
en los que rigen reglas formales de tramitación distintas —y en muchas ocasiones, incompatibles— con las
reglas vigentes en un proceso civil de inspiración decimonónica como el nuestro. En esta línea, en el proceso
penal existen varias normas especiales relacionadas con los efectos, oportunidad y tramitación de distintos
incidentes (arts. 56, 57, 60 y siguientes, 74-76, y un largo etc.), y sólo en defecto de tales reglas se aplican
 supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento del CPC, entre las que cabe anotar las relativas a
los incidentes (art. 52 CPP). Otro tanto sucede con la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia y
regula el proceso para este orden jurisdiccional, cuyo normas regulan especialmente un gran número de
incidentes, de manera que sólo en lo no previsto por dichas reglas resultarán aplicables supletoriamente las
normas comunes a todo procedimiento del CPC (art. 27). Finalmente, en los procesos laborales existen reglas
especiales relativas a la oportunidad en que deben promoverse las cuestiones accesorias del juicio y a la
forma en que deben resolverse, de suerte que en los extremos no regulados en la legislación laboral se aplican
supletoriamente las reglas contenidas en los Libros I y II CPC (arts. 432 y 443 Código del Trabajo).

De aprobarse el Proyecto de CPC en los términos en que fue redactado, se salvarían por fin las
incompatibilidades apuntadas, pues el modelo de proceso civil que se propone se ajusta plenamente a la
estructura y regulación de los sistemas ya reformados.

Dentro de las normas que regulan esta materia, nuestra ley procesal civil fija las principales reglas
relativas a la nulidad procesal, lo que resulta comprensible si se tiene en consideración que una de las
formas para reclamar de la ineficacia de un acto procesal —aunque no la única— es promoviendo un
incidente con la finalidad de obtener que se declare judicialmente dicha sanción procesal. No obstante
lo anterior, no formará parte de los contenidos de este capítulo el estudio de esta institución, pues el
análisis de la misma fue abordado en otra obra de esta colección (Bordalí: 2016).

3. C

De acuerdo con el art. 82 CPC, "toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento
especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente".

A partir de la norma transcrita se puede construir un concepto de incidente. Sin embargo, hay que
precisar que dicho precepto no contiene propiamente una definición legal de incidente, sino que se
limita a disponer que las cuestiones accesorias que exigen oír a la contraparte antes de que el tribunal
las resuelva, se tramitarán incidentalmente. Por lo mismo, no es correcto afirmar que todos los
incidentes deben tramitarse con audiencia de la contraparte, toda vez que del propio articulado del título
que el Código Procesal dedica a esta materia se colige que existen incidentes que pueden ser resueltos
de plano, es decir, sin necesidad de oír a la contraparte (arts. 84, 85, 86 y 89 CPC).

En efecto, como veremos con detalle más adelante, desde el punto de vista de la forma en que se
resuelven las incidencias, ellas se pueden clasificar en cuestiones incidentales que se fallan previa
tramitación —y con audiencia de las partes— y cuestiones incidentales que se resuelven de plano, esto
es, sin tramitación previa y —en lo que importa destacar ahora—, sin audiencia previa de la parte que
no formuló la cuestión accesoria.

Como se observa, lo verdaderamente importante para determinar si estamos en presencia o no de un

incidente no es la forma en que el artículo se resuelve o tramita, sino la circunstancia de que se trate de
una cuestión distinta del objeto principal del pleito que requiere de un pronunciamiento especial del
tribunal, sin importar si la decisión del mismo se realiza antes de la resolución del objeto principal del
proceso, o de manera simultánea, dentro de la sentencia definitiva.

En definitiva, se pueden definir los incidentes —o cuestiones incidentales— como toda cuestión que
requiere de una decisión judicial específica y distinta de la que resuelve sobre el objeto principal del
proceso, por suscitarse sobre asuntos relacionados con dicho objeto o con la concurrencia de
presupuestos del proceso o de sus actos (De La Oliva: 2016), o, en términos más sucintos y expresivos
de sus elementos, como toda cuestión accesoria que requiere de un especial pronunciamiento del
tribunal.

Desde un punto de vista doctrinal, se distingue entre cuestión incidental e incidente: la cuestión incidental es
aquella que se suscita durante el juicio y que, relacionada con la cuestión principal, exige del tribunal un
pronunciamiento diferenciado; en cambio, el incidente es simplemente el procedimiento por el que se conoce
la cuestión incidental o, si se prefiere, el conjunto de normas que regulan el modo de plantear, de tramitar y de
resolver la cuestión incidental (Montero).

4. E

Si un incidente es toda cuestión accesoria que requiere de un especial pronunciamiento del tribunal,
como acabamos de apuntar, deben concurrir estos dos elementos —accesoriedad y pronunciamiento
especial— para estar en presencia de una cuestión incidental de aquellas que pueden promoverse
válidamente durante el desarrollo de un juicio.

4.1. Accesoriedad respecto del objeto principal del proceso o del proceso mismo

Los incidentes son cuestiones que se relacionan con el objeto principal del pleito o con el proceso
mismo —como sucede, por ejemplo, cuando se reclama incidentalmente un vicio o defecto procesal— y
que dependen jurídicamente de él.

La accesoriedad de los incidentes supone, de un lado, que la cuestión incidental está subordinada a
la cuestión principal y, de otro, que debe existir algún vínculo o conexión entre el incidente y el objeto del
proceso.

En efecto, no puede existir un incidente de forma autónoma, con prescindencia de un proceso

principal pendiente de decisión del cual depende jurídicamente. Por ello, el procedimiento que surge
tras la promoción de un incidente se encuentra necesariamente supeditado a la existencia de un
proceso, y no puede existir de modo independiente.

Asimismo, es necesario que la incidencia tenga alguna relación jurídica con el objeto principal del
juicio, de suerte que si no existe esa conexión, la propia ley autoriza al juez para rechazar de plano el
incidente, en los términos que explicaremos más adelante (art. 84 inc. 1º CPC). La exigencia de un
vínculo entre la cuestión incidental y el objeto de ese proceso evita que las partes introduzcan al
proceso cuestiones ajenas a la controversia con la única finalidad de embarazar el desarrollo del juicio.

Adviértase que nuestra ley procesal ordena que ciertos asuntos que no son propiamente cuestiones
accesorias se tramiten incidentalmente. Se trata de materias que tienen autonomía respecto al objeto
principal del proceso, pero que dada su estrecha vinculación con el mismo, resulta conveniente —y
hasta necesario— que se sustancie dentro de un proceso principal. Así sucede, por ejemplo, con las
tercerías de posesión, de prelación y de pago que se pueden promover en sede de ejecución forzosa
(art. 521 inc. 1º CPC).
 Ahora bien, como estos asuntos no son jurídicamente incidentes del juicio, a ellos sólo se les aplica,
por expreso mandato del legislador, el cauce procedimental previsto para los mismos, pero nada más.
En consecuencia, la resolución que decida estas cuestiones tendrá naturaleza de sentencia definitiva —
no de auto o de sentencia interlocutoria—, y regirán a su respecto los requisitos formales, efectos y
forma de notificación propios de esta clase de resoluciones.

Por análogas razones, las cuestiones prejudiciales no son incidentes del juicio. La prejudicialidad es un tema
clásico —y a la vez complejo— de la ciencia procesal, pues para su estudio convergen aspectos sustantivos y
procesales de difícil armonización, a la vez que existen diversos criterios doctrinales para clasificarles y una
dispar regulación normativa en los distintos ordenamientos jurídicos (Romero: 2017). No obstante, se puede
decir, en términos generales, que una cuestión prejudicial es aquella que constituye un antecedente lógico de
la cuestión principal de un pleito, que debe ser resuelta antes de aqueélla. Por tanto, la cuestión prejudicial es
distinta y autónoma respecto de la cuestión principal, y bien podría ser el objeto principal de otro proceso,
característica que distingue y diferencia a la prejudicialidad de las incidencias.

4.2. Pronunciamiento especial del tribunal

La cuestión incidental exige un pronunciamiento especial y diferenciado por parte del tribunal. El
incidente, sea que se admita a trámite o que se falle de plano, debe ser resuelto por el juzgador, pues
sobre las cuestiones accesorias que se susciten durante el desarrollo del pleito también se proyecta la
actividad jurisdiccional del tribunal.

Nótese que en algunas ocasiones el tribunal reservará el fallo de la cuestión incidental para la
sentencia definitiva, como ocurre, por ejemplo, con el incidente a través del cual se tacha a un testigo
por encontrarse afectado por algún motivo de inhabilidad para declarar en juicio (art. 379 inc. 2º CPC).
No obstante, en estas hipótesis la decisión del incidente sigue siendo especial y diferenciada, pues
jurídicamente constituye un pronunciamiento judicial distinto de aquel que decide la cuestión principal, y
por esta razón la sentencia definitiva tiene naturaleza jurídica de auto o de sentencia interlocutoria en la
parte que resuelve el incidente, tal como se explicará más adelante.

5. C

Las cuestiones incidentales se pueden clasificar atendiendo a distintos criterios, los que se extraen de
las propias normas que la legislación procesal dedica a esta materia.

5.1. Según los efectos que produce su interposición

A partir de lo dispuesto en el art. 87 CPC, la doctrina suele clasificar las cuestiones incidentales en
incidentes de previo y especial pronunciamiento e incidentes que no son de previo y especial
pronunciamiento, también llamados incidentes de mero especial pronunciamiento.

Esta terminología, sin embargo, es poco significativa, puesto que ya indicamos que toda cuestión
accesoria requiere de un especial pronunciamiento del tribunal. Por lo anterior, si se pone el acento en
las consecuencias que se derivan de la interposición de un incidente, resulta más adecuado distinguir
entre cuestiones incidentales suspensivas y cuestiones incidentales no suspensivas (Ortells).

Las cuestiones incidentales suspensivas —o de tramitación previa o de previo y especial

pronunciamiento— son aquellas cuya interposición y admisión a trámite produce la suspensión del
proceso hasta la resolución de la incidencia.

Un ejemplo clásico de esta clase de incidentes son las excepciones dilatorias que puede promover el
demandado, como se desprende del art. 308 CPC.

El efecto natural de la interposición de un incidente de esta naturaleza es la paralización de la

cuestión principal mientras no se resuelva la cuestión accesoria, precisamente, porque se tramitan en
forma previa al objeto del proceso. Seguidamente, estas incidencias se tramitan en el mismo cuaderno
en el que se sustancia la cuestión principal, sin que sea necesario —ni admisible— que se forme
cuaderno o ramo separado (art. 87 inc. 1º CPC).

Nótese que el efecto suspensivo que produce la interposición de una incidencia de esta clase puede referirse a
todo el proceso, a una parte del procedimiento, o a un determinado acto procesal. Algunos ejemplos permiten
aclarar esta afirmación. Si el demandado opone una excepción dilatoria dentro del término de emplazamiento,
el efecto suspensivo se extiende sobre todo el proceso; en cambio, si una de las partes se opone a la
inspección personal del tribunal, el efecto suspensivo sólo dice relación con esa prueba, por lo que el término
probatorio seguirá corriendo y las otras pruebas podrán rendirse sin que se vean afectadas por la tramitación
del artículo.

Por su parte, las cuestiones incidentales no suspensivas —o de tramitación simultánea— son

aquellas cuya interposición y admisión a trámite no suspende el proceso, y aunque requieren de un
pronunciamiento especial del tribunal, tal decisión no es necesario que sea anterior al fallo de la
cuestión principal. La resolución de estas incidencias no es necesaria para la continuación del proceso,
de ahí que se tramiten en cuaderno o ramo separado, en forma paralela o simultánea a la tramitación de
la cuestión principal (art. 87 inc. 2º CPC).

Determinar con precisión cuándo estamos en presencia de un incidente suspensivo o no suspensivo

tiene gran importancia e impacta directamente sobre la tramitación del proceso. Si embargo, no es
posible entre nosotros responder anticipadamente a este interrogante, pues el art. 87 CPC se limita
únicamente a entregar una pauta general al prescribir que el efecto suspensivo se producirá siempre
que la resolución del incidente sea necesaria para la sustanciación de la causa principal, como sucede
respecto de cuestiones relativas a la formación válida de la relación procesal, a la concurrencia de
presupuestos procesales o al cumplimiento de los requisitos de ciertos actos o actuaciones procesales.

A modo de ejemplo, se tiene declarado que, "a juicio de esta Corte, el incidente de abandono del
procedimiento tiene la naturaleza de aquellos a que se refiere la norma legal antes transcrita [art. 87 inc. 1º
CPC], toda vez que, por lo demás, carece de sentido práctico que se siga tramitando un juicio en el que
eventualmente podría declararse que el procedimiento se encuentra abandonado" (C. Arica, 1 de agosto de
2017, rol Nº 212-2017).

Y en sentido contrario, se ha fallado que "esta Corte comparte el criterio del tribunal de primera instancia, toda
vez que los antecedentes necesarios para resolver el incidente de fondo planteado por la demandada [—
abandono de procedimiento—] constaban en el proceso, lo que hacía innecesaria su suspensión, a lo que
cabe agregar su rápido despacho dado el carácter de las gestiones discutidas y la etapa en que se encontraba
la sustanciación de la causa, todo lo que hacía procedente la aplicación del mencionado artículo 89, y que
conduce a rechazar el recurso incoado sobre el punto" (C. Santiago, 7 de octubre de 2016, rol Nº 12260-2015).
 Pero fuera de esta pauta y de algunos preceptos aislados en que el propio legislador señala si un
incidente se tramita en ramo separado o no —y con ello, aclara si se suspende o no la tramitación de la
causa—, no existe una regla precisa para saber, antes de interponer un incidente, los efectos que su
formulación producirá en la sustanciación del juicio.

Como se dijo, la ley señala expresamente los efectos que produce la interposición de ciertos incidentes,
existiendo hipótesis en que el legislador opta por la suspensión de la cuestión principal, y supuestos en que
ordena la tramitación de la incidencia en ramo separado —lo que supone que no se suspende el curso del
proceso—. Entre las primeras, se cuentan, por ejemplo, las cuestiones de competencia (art. 112 CPC) y las
excepciones dilatorias (arts. 307 y 308 CPC). Forman parte del segundo grupo el privilegio de pobreza (art.
131 CPC) y las medidas precautorias (art. 302 CPC), por nombrar algunos.

En definitiva, ante la ausencia en nuestra ley procesal de reglas precisas acerca de los efectos que
produce la interposición de un incidente, corresponde al juez de la causa determinar, en cada caso
concreto, la paralización del proceso o la continuación ininterrumpida del mismo como consecuencia de
la promoción de un artículo, a menos, claro está, que el legislador zanje expresamente esta cuestión.

En relación con esta problemática, el PCPC supone un avance, pues se fijan expresamente los efectos que
produce la interposición de un incidente, decantándose el prelegislador por un sistema mixto, según el cual "la
interposición de un incidente no suspenderá el curso del procedimiento principal, a menos que el tribunal así lo
resolviere por tratarse de una cuestión de previo y especial pronunciamiento o que la ley así lo dispusiere".

5.2. Según su relación con la cuestión principal

Oportunamente explicamos que las cuestiones incidentales tienen un carácter accesorio respecto de
la cuestión principal, elemento que no sólo implica que los incidentes dependen de la existencia de un
proceso, sino que también supone que ellos deben tener una relación o vinculación jurídica con el
objeto de dicho proceso. Desde esta perspectiva, hay acuerdo entre los autores en clasificar a los
incidentes en conexos e inconexos.

Los incidentes conexos son aquellos que tienen relación con el asunto principal del pleito. Se trata de
verdaderas cuestiones accesorias cuya resolución es útil para la decisión de la cuestión principal o del
proceso mismo en que ella se ventila.

En cambio, los incidentes inconexos son aquellos que no tienen relación con la cuestión principal del
pleito. Se trata de cuestiones promovidas por las partes que en nada aportan a la decisión de la
cuestión controvertida y que, por lo tanto, tienen sólo por objeto enlodar la sustanciación regular del
juicio.

De acuerdo con el art. 84 inc. 1º CPC, los incidentes inconexos pueden ser rechazados de plano por
el tribunal, lo que demuestra la importancia de esta clasificación.

5.3. Según las normas que los regulan

 Al referirnos a las normas que se aplican las cuestiones incidentales, precisamos que el CPC dedica
el Título IX de su Libro I a la regulación general de los incidentes, y que en los títulos posteriores se
encarga de desarrollar particularmente ciertas incidencias. Pues bien, a partir de esta realidad
normativa, los incidentes se clasifican en ordinarios y especiales.

Los incidentes ordinarios son aquellos regulados en el Título IX del Libro I del CPC, y que se tramitan
conforme a las reglas de los arts. 82 a 91 del mismo cuerpo legal. Estas reglas constituyen el
procedimiento incidental ordinario o común por el cual se rigen todas las cuestiones accesorias que se
promuevan durante un proceso que no tengan señalada reglas especiales de tramitación. Ciertamente,
la gran mayoría de las cuestiones incidentales que se promueven en un proceso tienen este carácter.

En la misma línea, y destacando la aplicación supletoria de las normas contenidas en el Libro II del CPC, se
tiene declarado que los incidentes ordinarios "son aquellos que no tienen señalada por la ley una tramitación
especial y que, por tal motivo, quedan sometidos a las normas contenidas en el Título IX del Libro I del Código
de Procedimiento Civil (artículo 82, parte final del referido Estatuto). Sin embargo, y por aplicación de lo
dispuesto en el artículo 3º del Código, en los casos no previstos especialmente en el precitado Título IX,
deberá recurrirse al procedimiento ordinario" (C. Copiapó, 28 de julio de 2016, rol Nº 163-2016).

Por su parte, los incidentes especiales son aquellos que tienen una reglamentación y tramitación
especifica señalada por la ley, lo que responde a diversas razones de política legislativa, que van desde
la mayor probabilidad de planteamiento de estas cuestiones a la necesidad jurídica de un régimen
propio. Estos incidentes se rigen, en primer lugar, por las reglas especiales que los regulan, y sólo
supletoriamente se les aplican las reglas generales contenidas en los arts. 82 a 91 CPC.

Los incidentes especiales regulados en el CPC son los siguientes: la acumulación de autos (arts. 92 a
100), las cuestiones de competencia (arts. 101 a 112), las implicaciones y recusaciones (arts. 113 a
128), el privilegio de pobreza (arts. 129 a 137), las costas (arts. 138 a 147), el desistimiento de la
demanda (arts. 148 a 151), y el abandono del procedimiento (arts. 152 a 157). En los capítulos
siguientes de esta obra nos ocuparemos de cada uno de ellos.

5.4. Según la forma en se resuelven por el tribunal

Todo incidente que se promueva durante un proceso debe ser resuelto por el tribunal que conoce de
la cuestión principal. Sin embargo, tal como adelantamos, no todo incidente debe ser tramitado antes de
su resolución. Desde esta perspectiva, existen incidentes que se resuelven de plano e incidentes que se
deben tramitar.

Los incidentes que se admiten a tramitación son aquellos que requieren de sustanciación antes de
que el tribunal pueda resolverlos. La tramitación de estas cuestiones se ajustará al procedimiento
incidental ordinario o especial, según corresponda.

Excepcionalmente, existen incidentes que se resuelven de plano, en los casos autorizados por la ley.
El tribunal falla estos incidentes sin necesidad de tramitarlos y, ciertamente, sin audiencia de la parte
contraria al articulista. Sobre esta cuestión nos detendremos más adelante, al tratar del procedimiento
incidental ordinario.

Reconociendo esta clasificación, aunque sin referirse a todos los supuestos en que un incidente se puede
resolver de plano, la jurisprudencia señala "que conforme lo prevé el artículo 89 del Código de Procedimiento
Civil, la regla general es que los incidentes deben tramitarse con audiencia, esto es, confiriéndose el respectivo
 traslado a la parte contraria, desde que ello implica materializar los principios de contradictoriedad y de
bilateralidad de la audiencia que informan el contencioso civil y que no son sino el trasunto de la garantía
constitucional del debido proceso que consagra el artículo 19 Nº 3, inciso sexto, de nuestra Constitución
Política de la República.

Sin embargo, excepcionalmente la ley permite que el incidente pueda ser resuelto de plano: Cuando el fallo de
la correspondiente petición pueda fundarse en hechos que consten del proceso o cuando sean de publica
notoriedad, cuestión que el tribunal debe consignar en su resolución" (C. Concepción, 2 de noviembre de 2011,
rol Nº 1289-2011).

5.5. Otras clasificaciones

Las anteriores son las clasificaciones más importantes de los incidentes, mas no las únicas, ya que se
pueden seguir agrupando las cuestiones incidentales atendiendo a nuevos criterios.

Precisamente, si se toman en consideración las reglas que regulan la oportunidad en que se debe
formular —aspecto que abordaremos pertinentemente—, las cuestiones incidentales se pueden
clasificar en incidentes que se fundan en hechos anteriores al juicio o coexistentes con su principio o
iniciación, como las excepciones dilatorias; incidentes que se fundan en hechos que acontecen durante
el curso del juicio, como la tacha de un testigo o la nulidad de una notificación; e incidentes que se
fundan en hechos que ocurren simultáneamente en el tiempo. A estas clases de incidentes se pueden
agregar, además, los incidentes que se fundan en hechos producidos después de dictada la sentencia
definitiva, como el incidente sobre determinación de las costas del juicio.

Finalmente, más que una clasificación, el art. 147 CPC alude a una categoría especial de cuestión
accesoria: los incidentes dilatorios, entendiéndose por tales aquellos que buscan corregir vicios de
procedimiento (Salas). La importancia de esta clase de cuestión incidental radica en los efectos
económicos que se siguen del rechazo de la incidencia: el articulista será condenado a pagar las costas
del incidente.

6. T

El conocimiento de los incidentes que se promueven durante el curso de un proceso corresponde al

mismo tribunal que tiene competencia para conocer de la cuestión principal. Así lo señala expresamente
el art. 111 COT, precepto que contiene la conocida regla general de competencia de la extensión. Por lo
demás, resulta lógico atribuirle al mismo tribunal que conoce del objeto del proceso la competencia para
conocer de las cuestiones incidentales, pues estas últimas son accesorias de aquel y no pueden existir
autónomamente.

En nuestro sistema rige la misma regla de competencia funcional para el conocimiento de las cuestiones
prejudiciales —aunque ellas no son técnicamente incidentes del juicio—, salvo en los casos en que el
legislador procesal adopta la vía devolutiva para el conocimiento de estos asuntos.
 7. O

Antes de revisar el procedimiento incidental ordinario, conviene revisar las reglas que determinan la
oportunidad en que se debe promover un incidente. Se trata un tema de gran importancia,
especialmente, si se tiene en cuenta la drástica sanción prevista por el legislador para la formulación
extemporánea de un artículo.

El CPC contiene tres disposiciones relativas a la materia que nos ocupa (arts. 84, 85 y 86 CPC), y si
bien cada una de ellas tiene su propia individualidad, de la interpretación conjunta de tales normas se
puede construir la siguiente regla general: los incidentes deben promoverse tan pronto como el hecho
que le sirve de fundamento llegue a conocimiento de las partes.

Junto con esta regla general, no debe perderse de vista que, dado el carácter accesorio de los
incidentes, estas cuestiones sólo pueden plantearse mientras se encuentre pendiente el proceso
principal (Salas). En esta línea, si bien el proceso termina de ordinario por el pronunciamiento de la
sentencia definitiva, el límite preclusivo para que las partes puedan promover incidentes viene dado, en
la primera instancia, por la notificación de la resolución que cita a las partes a oír sentencia, pues a
partir de ese momento queda cerrado el debate (art. 433 CPC). Lo anterior, sin perjuicio de las
excepciones que la misma ley contempla, entre las que cabe mencionar el incidente de nulidad
procesal.

Sentadas estas primeras ideas, a continuación revisaremos las disposiciones que regulan la
oportunidad en que deben promoverse los incidentes, cuya aplicación depende del momento en que se
produce el hecho o motivo en que se basa o funda la incidencia.

7.1. Incidentes que se fundan en un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio

La primera regla sobre la oportunidad para formular incidentes la establece el art. 84 inc. 2º CPC,
según el cual, si la cuestión incidental nace o se funda en un hecho anterior al juicio o coexistente con
su principio, el incidente deben promoverse antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito.

De la lectura de este precepto se concluye que lo relevante para aplicar la regla en él contenida es
determinar cuándo comienza el juicio, pues sólo así sabremos si un hecho es anterior al juicio o
coexistente con su principio. Pues bien, tradicionalmente, se entiende que la relación procesal comienza
con la notificación legal de la demanda; sólo a partir de ese minuto hay juicio.

Con esta afirmación no se quiere decir que antes de la notificación de demanda no se produzca ningún efecto
jurídico. Al contrario, de la sola presentación de la demanda se deducen ciertas consecuencias, pero entre
ellas no se cuenta el perfeccionamiento de la relación procesal, el que sólo tiene lugar tras la notificación legal
de esa demanda y su proveído.

De acuerdo con lo anterior, se puede sostener que son hechos anteriores al juicio aquellos que se
producen antes de la notificación de la demanda; y son hechos coexistentes con el principio del juicio
aquellos que tienen lugar al tiempo de practicarse la notificación legal de la demanda. La ley pone como
ejemplo de esta última situación un defecto legal en el modo de proponer la demanda, aunque
técnicamente ello ocurre antes de juicio, lo que oscurece el sentido de la norma.

No obstante, aunque no se pueda determinar con precisión si un hecho es anterior al juicio o

coexistente con la iniciación del mismo, lo cierto es que existe una misma oportunidad para promover
los incidentes basados en tales hechos, por lo que la distinción entre unos y otros no pasa de ser una
cuestión teórica.

La importancia de esta regla radica en que la oportunidad para promover esta clase de incidencias no
coincide plenamente con la regla general a la que aludimos anteriormente, ya que no atiende el
legislador al momento en que se toma conocimiento del hecho que sirve de fundamento al incidente —
que no puede ser otro que el minuto en que se notifica válidamente la demanda y su proveído—, sino
que el límite preclusivo viene dado por la realización de cualquier gestión principal en pleito. Realizada
una gestión principal —como sería la contestación de la demanda— sin que se haya promovido el
incidente, precluye el derecho a formularlo, aun en los casos en que la parte no haya tomado
conocimiento del hecho anterior al juicio o coexistente con su iniciación.

Si consideramos el momento en que se producen los hechos que servirán de base a estas cuestiones
incidentales, se puede concluir que esta regla está dirigida exclusivamente al demandado, pues
difícilmente pueden existir hechos como los descritos por la ley que permitan al actor promover un
incidente ordinario. Por lo demás, el propio ejemplo del legislador parece confirmar esta afirmación
(Salas).

Siendo ello así, resulta que la posibilidad de interponer un incidente basado en hechos anteriores al
juicio o coexistentes con su principio, en los términos del art. 84 inc. 2º CPC, es muy parecida a la
posibilidad de reclamar vicios de procedimiento por medio de una excepción dilatoria. En efecto, las
excepciones dilatorias tienen por finalidad la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la
acción deducida (art. 303 Nº 6 CPC), y tienen lugar, precisamente, cuando existen hechos o
circunstancias anteriores al pleito o coexistentes con su inicio que impiden la formación de una relación
procesal válida.

Con todo, las reglas relativas a la oportunidad para promover incidentes de esta clase (art. 84 inc. 2º
CPC) y para oponer excepciones dilatorias (art. 305 CPC) no son plenamente coincidentes. A nuestro
juicio, es posible diferenciar el ámbito de aplicación de las disposiciones en juego, y a partir de una
interpretación armónica de las mismas, se puede afirmar que si el demandado opta por oponer una
excepción dilatoria basándose en hechos anteriores al juicio o coetáneos con su iniciación, sólo puede
hacerlo dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda. Vencido dicho plazo,
sólo puede formular su excepción por vía de alegación o defensa, con arreglo a los arts. 85 y 86 CPC,
esto es, tan pronto como el demandado tome conocimiento del hecho. Pero si el demandado no opone
excepciones dilatorias ni realiza ninguna otra gestión principal en el pleito —lo que supone que el juicio
se sigue en su rebeldía—, todavía puede promover un incidente basado en hechos anteriores al juicio o
coexistentes con su iniciación, pues no ha operado a su respecto el límite preclusivo para formular tal
incidencia.

7.2. Incidentes que se fundan en un hecho que acontece durante el juicio

 Los incidentes que nacen o se fundan en un hecho que acontece durante la tramitación del juicio,
deberán promoverse tan pronto como el hecho llegue al conocimiento de la parte respectiva (art. 85 inc.
1º CPC).

En este supuesto, el límite preclusivo para formular el incidente considera el momento en que se toma
conocimiento del hecho en que se basa la cuestión incidental. Por ello, si el articulista realiza cualquier
gestión —aquí la ley no habla de gestión principal— después de adquirir dicho conocimiento, no podrá
promover el respectivo incidente (art. 85 inc. 2º CPC).

Como se observa, la oportunidad para promover los incidentes regulada en el art. 85 CPC coincide
con la regla general ya anunciada, y a diferencia de la pauta contenida en el art. 84 CPC, lo dispuesto
en este precepto se aplica tanto a las incidencias promovidas por el demandante como las intentadas
por el demandado.

7.3. Incidentes que se fundan en causas que existen simultáneamente

La tercera y última regla sobre la oportunidad en que deben promoverse las cuestiones incidentales
dice relación con los incidentes cuyas causas existen simultáneamente. En estos supuestos, dispone el
art. 86 CPC que deberán promoverse todos los incidentes a la vez.

Se trata de una norma de aplicación general, por lo que su ámbito de aplicación se extiende a
cualquier clase de incidentes, sean de aquellos que se basan en hechos anteriores al juicio o
coexistentes con su principio, o de incidentes que se fundan en un hecho acaecido durante la
tramitación del proceso. Así, en el primer escenario, los incidentes deberán promoverse todos
conjuntamente y antes de realizar cualquier gestión principal en el pleito; en cambio, en la segunda
hipótesis, deberán interponerse todos simultáneamente tan pronto como lleguen a conocimiento del
articulista los hechos en que se basan los incidentes.

La circunstancia de que estos incidentes se interpongan conjuntamente implica que se tramitarán

todos a la vez, pero cada uno de ellos conserva su individualidad, cuestión esta última de especial
relevancia a los efectos del art. 88 CPC, según veremos oportunamente.

Finalmente, y aun cuando la ley nada diga sobre el particular, si alguno de los incidentes que se
promueven conjuntamente es suspensivo, deberán todos tramitarse en el cuaderno principal, en los
términos del art. 87 CPC (Salas).

7.4. Sanción por la infracción de las reglas sobre la oportunidad para promover un incidente

Al comenzar nuestra revisión de esta materia, adelantamos que la importancia de la misma se

relaciona con la sanción prevista por el legislador para el caso de infringirse las reglas de oportunidad
previstas para la formulación de un incidente. Y es que en las distintas hipótesis analizadas con
anterioridad, la consecuencia jurídica que se sigue de la interposición extemporánea de una cuestión
incidental es siempre la misma: el incidente será rechazado de plano por el tribunal.

En efecto, tratándose de incidentes que se basan en hechos anteriores al juicio o coetáneos a su

iniciación, si se promueve el incidente después de realizar el demandado cualquier gestión principal en
la causa, el tribunal rechazará de oficio la incidencia (art. 84 inc. 3º CPC).

Por su parte, si el incidente si funda en hechos que ocurren durante la tramitación del juicio, y la
incidencia se promueve después de que el articulista realice cualquier gestión que presupone
conocimiento de dicho hecho, siempre que tal circunstancia conste en el proceso, la cuestión incidental
será rechazada de plano (art. 85 inc. 2º CPC).

Y tratándose de los incidentes cuyas causas existen simultáneamente, los que se promuevan con
posterioridad a la formulación de alguno de ellos serán rechazados de oficio por el tribunal (art. 86
CPC).

Nótese que las disposiciones citadas utilizan indistintamente las locuciones "de plano" y "de oficio".
Como se sabe, esta última expresión se refiere, en un sentido técnico, a aquellas actuaciones que los
tribunales pueden realizar sin que medie instancia particular, en los casos expresamente autorizados
por la ley (art. 10 inc. 1º COT). No es ese el sentido que se le debe asignar a tal término en los
preceptos que comentamos, puesto que claramente el legislador ha querido significar con ella, aunque
sea impropiamente, que el tribunal procederá "de plano".

En suma, si un incidente es formulado sin considerar las reglas sobre la oportunidad en que debe ser
promovido, el mismo no será tramitado y se rechazará de plano por el tribunal.

7.5. Excepción a la sanción prevista para los incidentes extemporáneos

El rigor de esta sanción resulta atenuado por una regla de excepción contenida en el art. 84 inc. 3º
CPC, según la cual ciertos incidentes, aunque se promuevan extemporáneamente, no serán
rechazados de plano

De entrada, huelga advertir que, pese a la ubicación de esta regla dentro de la norma relativa a los
incidentes que se fundan en ellos anteriores al juicio o coexistentes con su principio, ella se aplica a
toda clase de incidentes, cualquiera que sea la oportunidad en que deban promoverse, atendida la
remisión que realizan los arts. 85 inc. 2º y 86 CPC al citado inc. 3º del art. 84 del mismo Código.

Pues bien, de acuerdo con el precepto que comentamos, no serán rechazados de plano los
incidentes extemporáneos cuando digan relación con un vicio que anule el proceso, o cuando se
refieran una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio.

Ciertamente, los casos de excepción previstos en el art. 84 CPC se encuentran íntimamente ligados
con la institución de la nulidad procesal, por lo que un estudio detallado de los mismos excede los
límites de este capítulo. Basta por ahora con señalar que estos incidentes serán admitidos a trámite por
el tribunal cualquiera que sea la oportunidad en que se promuevan —siempre dentro de los límites de la
nulidad procesal—, y en caso de ser procedentes, ordenará el juez que se practiquen las diligencias
necesarias para que el proceso siga su curso legal.
 8. L

La interposición de una cuestión incidental supone una alteración de la sustanciación regular del
proceso, lo que justifica que el legislador adopte medidas que tiendan a evitar que por la vía de las
incidencias se dilate la tramitación del juicio.

Por esta razón, como vimos en el apartado anterior, la ley regula la oportunidad en que deben
promoverse los incidentes y sanciona severamente la interposición extemporánea de los mismos. Con
ello, se restringe la posibilidad de que quede a criterio de las partes el momento en que se introducen
cuestiones accesorias a la discusión.

En la misma línea, admitiéndose que en manos de litigantes inescrupulosos los incidentes pueden
constituir herramientas que perturban la sustanciación del proceso, la ley condena el uso inadecuado de
los mismos, estableciendo como sanción una limitación para interponer futuras incidencias.

Precisamente, con el objeto de evitar la promoción incontrolada de incidentes, el art. 88 inc. 1º CPC
prescribe que "la parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no
podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad
que éste fije".

Como se observa, la ley sanciona a cualquiera de las partes —demandante o demandado— que haya
promovido y perdido más de dos incidentes, con independencia de la clase de incidente de que se trate
y de las razones que hayan impulsado al litigante a interponer la incidencia, toda vez que la finalidad de
esta regla es evitar la dilación innecesaria de los juicios por mala fe o por ignorancia de los abogados
(Otero). Ciertamente, y aunque parezca obvio decirlo, la ley sólo sanciona a la parte que promueve y
pierde dos o más incidentes; por lo que no se puede imponer la obligación de depósito previo a la parte
que pierde incidentes que fueron promovidos por la contraria.

Sobre el alcance de esta sanción, resulta ilustrador un fallo de nuestro máximo tribunal, según el cual, "para
aplicar el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil es necesario que se trate de peticiones que constituyan
incidencias del juicio.

De acuerdo a lo expresado en el artículo 82 de ese mismo cuerpo normativo, los incidentes pueden ser
definidos como las cuestiones accesorias del juicio que requieren pronunciamiento del tribunal, sea con
audiencia de las partes o pudiendo ser resueltas de plano si se cumplen las exigencias de la parte final del
artículo 89 del citado texto legal. Así, el artículo 82 considera como incidente 'toda cuestión accesoria de un
juicio que requiera pronunciamiento especial...'.

Al utilizar este último precepto la expresión 'toda', pone de manifiesto que para estos efectos no cabe hacer
distinciones respecto de la naturaleza, origen o finalidad de estas cuestiones accesorias. Lo importante es que
la petición requiera de un pronunciamiento especial, es decir, que no se trate de una resolución de mero
trámite, sino de una decisión que requiere conocimiento de causa y que de acuerdo al artículo 158 del Código
de Procedimiento Civil tendrá la naturaleza de un auto o de una sentencia interlocutoria.

En conclusión, para los efectos de aplicar el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil se deben considerar
como incidentes todas aquellas peticiones que requieran de un pronunciamiento especial del tribunal y que
sean accesorias a la materia de la litis.

En este sentido el legislador no ha establecido ninguna clase de distinción en relación a los incidentes que
deben ser tomados en cuenta para el evento de aplicar la sanción regulada en el artículo 88, esto es, habrán
 de ser considerados tanto los incidentes ordinarios como los especiales, los de previo y especial
pronunciamiento como los que deben tramitarse en cuaderno separado, los que deben tramitarse como los
que pueden ser resueltos de plano, y aquellos que deben ser rechazados de plano" (C. Suprema, 20 de enero
de 2014, rol Nº 6300-2013).

En la misma línea, se ha resuelto que "la regla establecida en el artículo 88 inciso primero y los efectos
establecidos en el inciso tercero de la misma disposición resultan aplicables respecto del conjunto de
incidentes promovidos por una misma parte en una misma causa, cualquiera sea la naturaleza del mismo,
incluyendo expresamente todos los que se promuevan en los diversos cuadernos que constituyan dicha causa"
(C. Temuco, 30 de abril de 2015, rol Nº 137-2014, sección criminal).

En definitiva, la sanción que nos ocupa sólo se aplica cuando se trate de la interposición de
verdaderas cuestiones incidentales, pues su fundamento consiste, precisamente, en evitar que el uso
malicioso o negligente de estas herramientas sirva para entorpecer o dilatar la marcha del juicio. Por
esta razón, no corresponde que se imponga la obligación de consignar para la promoción de nuevas
incidencias cuando la cuestión que ha sido rechazada no constituye propiamente un incidente. Con
otros términos, "el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil establece una limitación de derechos la
cual debe interpretarse de manera restrictiva" (C. Rancagua, 22 de julio de 2016, rol Nº 343-2016).

Y así, se tiene resuelto que "la interposición de las excepciones dilatorias constituye una manifestación del
derecho de defensa del demandado y, en caso alguno, puede ser considerado un incidente al tenor de lo que
contempla el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil" (C. Santiago, 23 de agosto de 2016, rol Nº 6423-
2016. En igual sentido, véase, C. Santiago, 11 de septiembre de 2015, rol Nº 7670-2015; C. Santiago, 21 de
agosto de 2015, rol Nº 6890-2015; C. Puerto Montt, 4 de agosto de 2015, rol Nº 750-2015).

Asimismo, se tiene declarado que el rechazo de un incidente de nulidad procesal no debe considerarse a los
efectos del art. 88 CPC (C. La Serena, 3 de agosto de 2016, rol Nº 133-2016. En sentido contrario, véase C.
Talca, 8 de enero de 2016, rol Nº 3179-2015).

Por su parte, se ha establecido que la objeción que puede formular el ejecutado a las bases de la subasta con
arreglo a lo dispuesto en el art. 491 CPC no es un incidente, y que la misma debe resolverse de plano por el
tribunal (C. Valparaíso, 17 de diciembre de 2015, rol Nº 2257-2015).

En la misma línea, se ha declarado que "no puede entenderse que el ejercicio de un recurso de reposición con
apelación en subsidio corresponda un incidente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 del Código de
Procedimiento Civil, en atención a que el recurso de reposición se encuentra regulado en un título distinto al IX
del Libro Primero, sin perjuicio de que su tramitación pueda realizarse conforme a las normas de los
incidentes" (C. Santiago, 6 de marzo de 2015, rol Nº 9295-2014. En igual sentido, véase, C. Puerto Montt, 24
de julio de 2014, rol Nº 421-2014).

Establecido lo anterior, nótese que la sanción prevista por la ley en el art. 88 CPC no opera de pleno
de derecho, sino que debe ser declarada de oficio por el tribunal que conoce de la cuestión principal al
momento de desechar la segunda incidencia.

Esta resolución dirá más o menos así: "Sin perjuicio de lo resuelto precedentemente y advirtiendo el tribunal
que la parte demandada ha perdido más de dos incidentes, se declara que en lo sucesivo para promover otra
incidencia, deberá consignar la suma de seis UTM de conformidad con lo previsto en el art. 88 CPC".

Ciertamente, si se cumplen los supuestos para que opere esta sanción y el tribunal no la declara de
oficio, nada impide que la parte que no ha sido condenada pueda solicitar al juez que imponga a la
contraria la obligación de consignar antes de formular incidentes. Normalmente, antes de proveer estas
solicitudes, los jueces ordenan que se certifique por el secretario del tribunal que la parte contra la que
se pide la sanción ha promovido y perdido más de dos incidente, y con el mérito de dicha certificación
dictan la resolución que corresponde.
 Por tanto, mientras el tribunal, de oficio o a petición de parte, no imponga a la parte que corresponda
la obligación de consignar para interponer futuras incidencias, dicho litigante podrá formular libremente
nuevos artículos.

En este sentido, se ha fallado que "para que opere la sanción a que se refiere el artículo 88 del Código de
Procedimiento Civil es requisito previo e indispensable que el tribunal haya fijado, antes del siguiente incidente
promovido el monto del depósito necesario para hacerlo. Si no se ha cumplido con ese requisito, mal puede
exigirse a la parte que consigne alguna suma, pues a lo imposible nadie está obligado. Luego, aunque el
incidentista hubiere perdido con anterioridad dos o más artículos no se produce nulidad porque se dé
tramitación a la última incidencia, ya que no quedaba otra cosa que hacer, sin perjuicio de que para futuro se
fije monto a consignar si la misma parte desea promover nuevas cuestiones accesorias" (C. Rancagua, 2 de
septiembre de 2015, rol Nº 1574-2015).

Obsérvese que la resolución que impone la sanción del art. 88 CPC, de oficio o a petición de parte,
recae sobre un incidente del juicio, y lo hace estableciendo un derecho permanente a favor de la parte
contraria a la sancionada, de ahí que su naturaleza jurídica se ajuste a la de una sentencia
interlocutoria.

Al efecto, se ha declarado "que el efecto práctico de la sanción prevista en el artículo 88 del Código de
Procedimiento Civil consiste en la imposibilidad de deducir incidentes en la medida que no se cancele el monto
fijado por el tribunal. Así, desde el punto de vista del articulista, se le priva de una facultad; pero desde la
perspectiva del sujeto pasivo de la relación procesal incidental, se le ha conferido una inmunidad provisional a
los artículos deducidos por su contraparte, derrotable sólo mediante el depósito de la caución que la ley exige.

Por ende, la resolución que impuso la sanción procesal en comento fija un derecho a favor del demandado,
que tiene el carácter de permanente, pues como ya se refirió, impide a la demandante interponer artículos en
la medida que no deposite en la cuenta corriente del tribunal el monto fijado por el juez, de tal forma que dicha
resolución es una sentencia interlocutoria y en consecuencia, es apelable" (C. Valdivia, 4 de noviembre de
2014, rol Nº 825-2014).

Ahora bien, dado que la resolución que impone la sanción prevista en el art. 88 CPC no pone término al juicio
ni hace imposible su continuación, no procede en su contra el recurso de casación en la forma (C. Suprema, 4
de junio de 2008, rol Nº 1682-2008) ni el recurso de casación en el fondo (C. Suprema, 22 de marzo de 2016,
rol Nº 8141-2016).

De acuerdo con lo que se viene diciendo, si un litigante promueve un incidente y éste resulta
rechazado, y con posterioridad promueve un segundo incidente que también resulta rechazado, en la
misma resolución que se desecha la segunda incidencia el tribunal sancionará a dicho litigante
imponiéndole la obligación de depositar en la cuenta corriente del tribunal una suma no inferior a una ni
mayor a 10 unidades tributarias mensuales, antes de formular nuevas incidencias. Para determinar la
cantidad del depósito, el tribunal considerará la actuación procesal de la parte (art. 88 inc. 2º primera
parte CPC).

En consecuencia, la parte condenada sólo podrá interponer nuevos incidentes si, antes de
promoverlo, consigna la cantidad fijada por el juez. Y si no cumple con esta obligación antes de formular
un nuevo incidente, el tribunal tendrá por no interpuesta la incidencia y se extingue el derecho del
litigante para promoverla nuevamente (art. 88 inc. 3º CPC). Igual declaración debe hacer el tribunal si al
articulista consigna con posterioridad a la interposición del incidentes (C. Concepción, 24 de junio de
2014, rol Nº 531-2014).

A mayor abundamiento, se tiene resuelto que "el efecto procesal que contempla el inciso tercero del referido
artículo 88 por promover un incidente sin haber efectuado la consignación previa es, por una parte, el de
tenerlo por no interpuesto y, por otra, la preclusión del derecho de promoverlo nuevamente. Por consiguiente,
la consignación posterior que efectuó el apelado no lo facultaba para reiterar la interposición del mismo
incidente, el cual debió ser rechazado de plano por haber precluido el derecho de la parte para hacerlo valer"
(C. Suprema, 20 de enero de 2014, rol Nº 6300-2013).
 Nótese que la resolución que tiene por no interpuesto el incidente tiene naturaleza de decreto, por lo que
contra ella no procede el recurso de apelación subsidiario del art. 188 CPC (C. Santiago, 24 de diciembre de
2015, rol Nº 11831-2015).

En suma, es imperativo para el tribunal tener por no interpuesto el incidente cuando se cumple es
supuesto de la norma que se comenta, y no una facultad (C. Concepción, 13 de marzo de 2017, rol Nº
1639-2016).

En cambio, si la parte sancionada cumple con su obligación de consignar antes de promover una
cuestión incidental, el tribunal la admitirá a trámite —salvo que se trate de una incidencia que se debe
resolver de plano—, y ordenará que se tramite en cuaderno separado (art. 88 inc. 5º CPC). En otras
palabras, la ley sanciona al litigante malicioso o ignorante exigiéndole que deposite en la cuenta del
tribunal como requisito previo a la interposición de incidentes —lo que limita la formulación de nuevas
incidencias—, y además dispone que las cuestiones accesorias que promueva sean siempre no
suspensivas, a fin de evitar ulteriores dilaciones en la marcha del asunto principal.

En este último caso, si se rechaza el artículo promovido por la parte que debe consignar, la cantidad
depositada se aplicará como multa a beneficio fiscal (art. 88 inc. 1º in fine CPC), y si el tribunal
observare que la parte ha obrado de mala fe en la interposición de los nuevos incidentes, podrá
aumentar la cuantía del depósito hasta por el duplo (art. 88 inc. 2º primera parte CPC).

Cabe tener presente que, atendido el carácter pecuniario de esta sanción, la ley se ha preocupado
expresamente de liberar de la obligación de consignar a la parte que goza de privilegio de pobreza (art.
88 inc. 2º parte final CPC). Pero a fin de evitar que estos litigantes utilicen abusivamente los incidentes
como herramientas dilatorias, la misma ley se encarga de facultar al juez para sancionar al abogado o al
mandatario judicial de la parte, con una multa a beneficio fiscal, en los casos en que interpongan nuevas
incidencias y ellas resulten rechazadas (art. 88 inc. 4º CPC).

Por no gozar de privilegio de pobreza, el art. 88 CPC es plenamente aplicable al Consejo de Defensa del
Estado. Por lo demás, no rige para estos efectos la exención de consignación prevista en el art. 63 de su Ley
Orgánica, pues "en este caso no se está frente a una consignación ordinaria en que resultaría pertinente la
norma invocada, sino de una consignación cuya finalidad es evitar la dilación innecesaria de los juicios o su
litigación maliciosa, conducta en la que eventualmente podría incurrir cualquier interviniente" (C. Suprema, 20
de enero de 2014, rol Nº 6300-2013).

Finalmente, las resoluciones relacionadas con esta sanción, en cuanto al monto de los depósitos y de
las multas, son inapelables (art. 88 inc. final CPC). Cabe advertir que la ley sólo establece la
improcedencia del recurso de apelación cuando dicho medio de impugnación está dirigido a atacar el
monto del depósito o de la multa, pero si el recurso tiene por finalidad objetar una cuestión distinta de
las mencionadas, como podría ser el carácter de incidente de la cuestión promovida por la parte
interesada, es procedente el recurso de apelación (C. Santiago, 4 de diciembre de 2015, rol Nº 9499-
2015).

En este sentido, se ha resuelto que "una interpretación sistemática entre los incisos 1º y final del artículo 88
obliga a sostener que las resoluciones que decretan la sanción procesal prevista en el primero, son apelables.
En efecto, si la ley expresamente dice que las resoluciones son inapelables en lo que al monto de depósitos y
multas se refiere, a contrario sensu el resto de los aspectos de dicha resolución —entre los que se encuentra,
por cierto, su procedencia— sí lo son.

En efecto, de la lectura de la norma se desprende que el inciso final distingue entre el inciso 1º (procedencia
de la sanción), los incisos 2º y 4º(monto de la multa y multa al mandatario en caso de privilegio de pobreza), el
inciso 3º (consecuencias de interponer un incidente sin efectuar el depósito), y el inciso 5º(tramitación); de
todos ellos, sólo no son apelables los casos de los incisos 2º y 4º, ya que son los únicos que se refieren a las
multas" (C. Valdivia, 4 de noviembre de 2014, rol Nº 825-2014).
 9. P

El procedimiento incidental ordinario es el cauce procesal por el cual se sustancia toda cuestión
incidental que no tenga señalado un procedimiento especial de tramitación.

En este procedimiento se distinguen las etapas típicas de todo proceso, a saber, un período de
discusión, un período de prueba y un período de decisión o fallo, lo que es lógico si se considera que
una cuestión incidental es una especie de proceso dentro de otro proceso.

Con todo, no siempre se observarán todas estas etapas, puesto que, de un lado, hay incidentes que
no requieren de tramitación y que se fallan de plano por el tribunal tras su interposición, omitiéndose el
trámite de la respuesta del incidente y la etapa de prueba del mismo; y de otro, si la resolución del
incidente no exige que las partes rindan prueba, no existirá la etapa destinada a dicho fin.

Adelantando lo que expondremos a propósito del procedimiento incidental, se tiene resuelto que "acorde a la
tramitación señalada en el Título IX del Código de Enjuiciamiento Civil, la tramitación comprende tres etapas:
el período de discusión, que se compone de la demanda incidental y de su contestación; el período de prueba,
y el período de resolución o de decisión de la cuestión propuesta. Estas tres etapas no siempre existen en la
sustanciación de los incidentes, pues hay casos en que puede o debe omitirse el período probatorio.

En relación a las actitudes que debe adoptar el tribunal una vez evacuado el incidente o en rebeldía de la
contraparte, hay que distinguir si hay o no necesidad de prueba:

a) Si no hay necesidad de recibir la causa a prueba: El artículo 89 establece que transcurrido el término de tres
días que se confiere para responder el incidente, haya o no contestado la parte contraria, el tribunal debe
resolver la cuestión si, a su juicio, no hay necesidad de prueba.

Se seguirá este camino en el caso de no existir hechos pertinentes y sustanciales controvertidos y cuando los
incidentes versen exclusivamente sobre puntos de derecho.

Algunos autores afirman que tampoco debe recibirse el incidente a prueba cuando se base en hechos que
consten del proceso o sean de pública notoriedad.

Así, el profesor Casarino Viterbo expresa que 'a pesar de que existan hechos sustanciales y pertinentes
controvertidos en el incidente, hay un caso en que el juez puede fallarlo sin necesidad de recibirlo a prueba:
cuando estos hechos constan del proceso o sean de pública notoriedad'. Es decir que para el profesor
Casarino, el artículo 89, al prescribir que el tribunal puede resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se
puede fundar en la forma indicada, sólo faculta al tribunal para omitir las pruebas, mas no los trámites de la
notificación del demandado ni su contestación.

Otros autores, como el profesor Alessandri, afirman que en este caso, el tribunal debe resolver el incidente de
plano, es decir, sin necesidad de poner en conocimiento el demandado la demanda incidental. De esta forma,
una vez presentada la demanda incidental y comprobado por el juez que la solicitud se funda en hechos que
constan en el proceso o son de pública notoriedad, resulta innecesario practicar trámites posteriores. Sostiene
el profesor Alessandri: 'Se ha facultado al tribunal para que pueda resolver, sin necesidad de tramitación
alguna, aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pública
notoriedad'.

Por último, una posición ecléctica, sostiene que el artículo 89, al expresar que el tribunal podrá resolver de
plano tales incidentes, está confiriendo una simple facultad al juez. Este es soberano para dar tramitación o no
al incidente de los mencionados. Ahora bien, si el tribunal, con el fin de oír a las partes, acuerda darle
tramitación, nada impide que omita la recepción del asunto a prueba, en virtud de lo dispuesto en el artículo
 89. Tal es la posición del profesor Salas Vivaldi, quien sostiene que: 'Es un aforismo, generalmente aceptado
en Derecho, que quien puede lo más puede lo menos, de tal modo que si el tribunal está facultado para no dar
tramitación a estos incidentes, nada le impide prescindir de la etapa de la prueba'.

b) Si hay necesidad de recibir la causa prueba: Contestado o no el incidente y existiendo en el primer caso
hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, el tribunal recibirá a prueba la cuestión.

Con tal objeto dictará una resolución mediante la cual se abrirá un término de ocho días para que las partes
rindan las justificaciones que estimen conducentes (artículo 90). En dicha resolución deberán, además,
indicarse los puntos sobre los cuales deben recaer las pruebas (artículo 323, inciso 1º). Además, es usual,
aunque no obligatorio, que la resolución que recibe el incidente a prueba indique los días y horas en que se va
a proceder a la recepción de la prueba de testigos. A su turno, el artículo 323 del Código de Procedimiento
Civil dispone que la resolución que recibe a prueba el incidente debe notificarse por el estado, y desde el
momento en que la resolución que recibe a prueba el incidente es notificada a todas las partes interesadas,
mediante su inclusión en el estado diario, comienza la segunda etapa de la tramitación de los incidentes, la
correspondiente a la prueba" (C. Copiapó, 28 de julio de 2016, rol Nº 163-2016).

9.1. Etapa de discusión

El período de discusión del procedimiento incidental ordinario comprende los siguientes trámites: la
interposición del incidente, el examen de admisibilidad y la respectiva providencia del tribunal, y la
respuesta del incidente. A continuación pasaremos revista a cada uno de ellos.

9.1.1. Interposición del incidente

La interposición del incidente —también llamada demanda incidental— es el acto por el cual una de
las partes plantea al tribunal, por escrito, la resolución de una cuestión incidental. En el escrito de
interposición el articulista puede acompañar los documentos que estime pertinentes —aunque no existe
obligación legal de fundar los incidentes en antecedentes escritos—. En el mismo acto se puede
solicitar la suspensión de la tramitación del proceso principal, aunque ello no vincula al tribunal.

La ley no contiene reglas especiales sobre los requisitos que debe reunir el escrito de interposición del incidente. Comoquiera que se trata de una
solicitud de parte planteada por escrito, deberá cumplir los requisitos generales de los mismos, y si bien no se trata de una verdadera demanda, la
solicitud deberá expresar los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda y contener las peticiones concretas sometidas a la decisión del
tribunal, en los términos del art. 254 CPC.

Naturalmente, los incidentes sólo pueden ser formulados por las partes, tanto directas —demandante
y demandado—, como indirectas —terceros—; en ningún caso pueden iniciarse de oficio por el tribunal.

No contempla la ley la posibilidad de preparar un incidente por medio de una medida prejudicial,
alternativa que resulta incompatible con el carácter accesorio de la incidencia.
 9.1.2. Examen de admisibilidad y providencia del tribunal

Presentada la demanda incidental, el juez debe realizar un examen de admisibilidad de la misma, de

cuyo resultado dependerá el contenido de la resolución que provea el escrito de interposición. Como
sabemos, no todo incidente deber ser sometido a tramitación, y respecto de los que deben tramitarse,
los efectos que producen la interposición no son siempre los mismos, de ahí que la resolución que
recae sobre la demanda incidental no es de cajón.

Pues bien, de las normas que regulan la materia, se desprende que, tras la interposición de una
cuestión incidental, el tribunal debe examinar la conexión del artículo con la cuestión principal; la
oportunidad en que se promovió; la existencia de la obligación de consignar; la circunstancia de constar
en el proceso o ser de pública notoriedad el hecho en que se funda el incidente; y los efectos que
produce su interposición.

Sólo después de terminado este examen, el tribunal estará en condiciones adoptar alguna de las
siguientes actitudes: admitir a trámite el incidente; resolver de plano la incidencia; o tenerse por no
interpuesto el artículo.

Esta última alternativa —tener por no interpuesto el incidente— sólo opera respecto de aquellos
incidentes que se formulan sin previa consignación por la parte obligada a efectuar tal consignación
antes de promover un incidente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 88 CPC.

Las incidencias deducidas sin previa consignación, en los casos en que ello es obligatorio, suelen proveerse
por el tribunal en términos como los que siguen: "Teniendo presente lo establecido en el art. 88 CPC y no
constando en autos que el demandado haya consignado, previo a deducir esta incidencia, la suma a que fue
condenado según lo resuelto a fojas 205, se tiene por no interpuesta esta alegación y por extinguido el
derecho a promoverlo nuevamente".

Por su parte, el tribunal sólo puede resolver de plano un incidente en alguna de las siguientes
situaciones:

1. Cuando se trata de un incidente que no tiene conexión alguna con el objeto principal del pleito, esto
es, cuando se trata de un incidente inconexo. Según el art. 84 inc. 1º CPC, el tribunal puede rechazar de
plano estos incidentes, pero lo cierto es que no se trata de una facultad, sino que tiene el deber de
rechazarlos de plano (Salas).

2. Cuando el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su inicio y la parte hace
cualquier gestión principal antes de promoverlos. En este supuesto, el tribunal rechaza de plano el
incidente por no observar la primera regla sobre la oportunidad en que deben promoverse (art. 84 inc. 3º
CPC).

3. Cuando el incidente nace de un hecho acontecido durante el pleito y éste ha llegado a

conocimiento de la parte y dicha parte ha practicado alguna gestión después de conocer ese hecho y no
ha formulado el incidente. El tribunal también rechaza de plano este incidente en razón de no haberse
observado la segunda regla sobre la oportunidad para formularlos (art. 85 inc. 2º CPC).

4. Cuando las partes promueven incidentes con posterioridad a otros cuyas causas existan
simultáneamente. El tribunal rechaza de plano estos incidentes por extemporáneos (art. 86 CPC).

5. Cuando se trata de incidentes cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten en el proceso o
sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución (art. 89 segunda parte CPC).
Se trata del único supuesto en que el tribunal puede acoger o rechazar el incidente, pero siempre de
plano.
 Esta última alternativa precisa de dos comentarios. En primer lugar, la ley entrega al tribunal la facultad
resolver de plano estas incidencias, por lo que perfectamente puede optar por admitirlas a trámite.
Naturalmente, si se tramita el incidente, el mismo no requerirá de prueba, a menos que el demandado
incidental introduzca al debate hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. En segundo término, son dos
las circunstancias que habilitan al juez para hacer uso de esta facultad: que el hecho en que se funda el
incidente conste en el proceso; o que dicho hecho sea de pública notoriedad. Esta última posibilidad supone la
recepción del concepto de "hecho notorio" por nuestra legislación, noción que fue estudiada en otra obra de
esta colección (Palomo: 2013).

Precisando el alcance de esta facultad, se ha resuelto "que la resolución objeto del recurso de apelación ha
decidido pronunciarse de plano respecto del incidente promovido por la ejecutada, disponiendo su rechazo,
invocando al efecto la facultad que le confiere la segunda parte del artículo 89 del Código de Procedimiento
Civil. De conformidad a esta norma, en lo que interesa, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones
cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal
consignará en su resolución.

Ahora bien, de la lectura de la providencia impugnada aparece que el motivo del rechazo de la incidencia está
referido a la imposibilidad de determinar si éste fue promovido dentro del término de cinco días que señala el
inciso segundo del artículo 83 del citado Código, cuestión que no dice relación alguna con la regla del precepto
citado en el párrafo anterior y que, por lo mismo, no amparan su invocación. A mayor abundamiento, el punto
sobre el cual el tribunal a quo hace cuestión, en los términos en que fue planteado el incidente, evidentemente
deberá ser objeto de prueba y ello supone darle a éste la tramitación de rigor" (C. Santiago, 3 de junio de 2016,
rol Nº 4463-2016).

En todos los supuestos en que el incidente se resuelve de plano, se omite la tramitación del mismo,
por lo que, naturalmente, no habrá respuesta de la contraparte ni prueba de los hechos en que se funda
la incidencia. La resolución que falla de plano el incidente se rige por las mismas reglas que la
resolución que lo decide previa tramitación.

Fuera de estos casos de excepción, la regla general es que, tras el examen de admisibilidad, el
tribunal decida admitir a tramitación el incidente. Al respecto, no es necesario un pronunciamiento
explícito de parte del órgano jurisdiccional en este sentido, pues la admisibilidad del incidente va
implícita en el resolución que, proveyendo la demanda incidental, confiere "traslado" a la contraparte
para que responda el incidente dentro del plazo de tres días (art. 89 primera parte CPC).

Esta resolución —que tiene naturaleza jurídica de decreto, providencia o proveído, pues sólo tiene por
objeto arreglar la sustanciación del proceso (art. 158 inc. final CPC) o, si se prefiere, se limita a dar
curso progresivo a los autos sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre las partes (art. 70
inc. 3º COT)—, debe ser puesta en conocimiento del demandado incidental para que éste pueda hacer
uso de su derecho a ser oído por el tribunal. No existiendo una regla especial sobre la forma en que
debe comunicarse esta resolución, ella se entenderá notificada desde su inclusión en el estado diario
electrónico del tribunal (art. 50 CPC).

La resolución que confiere traslado del incidente al demandado incidental y su notificación legal equivale al
emplazamiento de este último, por ello se tiene establecido que "dicho traslado representa para las partes, el
ejercicio del derecho a la bilateralidad de la audiencia como principio regulador del debido proceso. Así es
como, el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, establece el derecho a manifestar su parecer respecto
del incidente promovido por la contraria, dentro de tercero día" (C. Puerto Montt, 29 de enero de 2016, rol Nº
1420-2015).

Finalmente, cabe señalar que la misma resolución que provee la demanda incidental debe determinar
la forma en que se tramitará la incidencia. Así, cuando se trate de un incidente suspensivo, el tribunal se
limitará a conferir "traslado", lo que implica que la cuestión incidental se tramitará conjuntamente con la
cuestión principal, suspendiendo su desarrollo hasta la resolución del incidente; en cambio, cuando se
trate de una incidencia no suspensiva o se trate de un incidente promovido por un litigante obligado a
consignar, la resolución ordenará que se forme cuaderno separado, en los siguientes términos:
"traslado, fórmese cuaderno separado".

9.1.3. Respuesta del incidente

Si el incidente no es resuelto de plano ni tenido por no formulado, el tribunal conferirá traslado al

demandado incidental por un término de tres días para responder la demanda incidental, contados
desde la notificación de dicha resolución. Ciertamente, se trata de un plazo legal, individual y fatal (art.
64 CPC).

Tomando como referencia las actitudes que puede asumir el demandado en un proceso declarativo, el
demandado incidental, una vez notificado de la resolución que le confiere traslado de la cuestión
incidental, puede asumir una actitud pasiva o una actitud activa, y en este último evento, puede
allanarse a la cuestión accesoria planteada por la contraparte, o puede responderla. No se admite en
este procedimiento la demanda reconvencional, pues ella está reservada para la cuestión principal.

Si el demandado incidental opta por guardar silencio y no evacúa el traslado dentro del plazo fatal de
tres días, o sea, dentro del término de emplazamiento, precluye su derecho para responder el incidente,
y aun sin esa respuesta, el tribunal tendrá que evaluar si recibe el incidente a prueba o si lo resuelve sin
más trámite (art. 89 CPC).

Si, en cambio, el demandado incidental se allana a la cuestión incidental formulada por la contraparte
o si no contradice de forma sustancial los hechos en que se funda, por aplicación de lo dispuesto en el
art. 313 CPC, el tribunal no debe recibir el incidente a prueba —pues no existe contienda entre las
partes o no hay hechos controvertidos—, y deberá fallar el incidente sin más trámite (Salas).

Ahora bien, el sentido de la resolución que dicte el tribunal para fallar el incidente no será siempre el mismo.
En efecto, si operó el allanamiento, esta actitud del demandado incidental vincula al tribunal, por lo que no
cabe otra opción que acoger el incidente. En cambio, si el demandado incidental se limitó a no contradecir en
forma sustancial los hechos contenidos en el escrito de interposición, pero sí realiza una distinta interpretación
o calificación jurídica de los mismos, el tribunal tendrá que pronunciarse sobre la cuestión de derecho
controvertida y, en definitiva, acoger o rechazar la incidencia.

Por último, si el demandado incidental opta por defenderse, lo hará a través del escrito de respuesta
—también llamado contestación incidental—, en el cual expondrá lo que estime pertinente en atención a
sus derechos e intereses legítimos.

En términos análogos a los expresados al referirnos a la demanda incidental, la respuesta del incidente deberá
contener los requisitos comunes a todo escrito y los requisitos previstos para la contestación de la demanda en
el art. 309 CPC, adaptados a la naturaleza accesoria de la cuestión incidental.

Vencido el plazo de tres días, con o sin la respuesta del demandado incidental, el juez debe examinar
los antecedentes y determinar si existente o no necesidad de prueba. En el primer caso, se recibirá el
incidente a prueba, en los términos que revisaremos a continuación; en el segundo, el juez fallará el
incidente sin más trámite (art. 89 CPC), omitiéndose la etapa de prueba.
 9.2. Etapa de prueba

Como adelantamos, concluida la etapa de discusión, el tribunal debe determinar si existe o no

necesidad de prueba, y en caso de ser necesaria, recibirá el incidente a prueba y abrirá un término de
prueba de ocho días (art. 90 inc. 1º CPC).

Sin embargo, no indica el legislador en el título destinado a los incidentes cuándo ha de entenderse
que existe necesidad de prueba. Para responder este interrogante, se debe acudir a las reglas sobre la
prueba contenidas en el Libro II del Código Procesal, por aplicación de lo dispuesto en el art. 3º CPC,
que confiere carácter supletorio a las normas que regulan el procedimiento ordinario. De este modo,
habrá necesidad de recibir el incidente a prueba cuando del estudio de los antecedentes el juez
concluya que existen hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes (art. 318 CPC).

En esta línea, se tiene declarado "que de conformidad con el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil el
juez verá si los hechos en que se funda la demanda incidental constan en el proceso o son de publica
notoriedad, en cuyo caso podrá resolverse el incidente de plano.

En caso contrario, el tribunal debe ordenar la correspondiente tramitación, esto es, conceder traslado a las
demás partes del juicio, por tres días, para responder.

Transcurrido el termino de tres días que se confiere para responder el incidente, haya o no contestado la parte
contraria, el tribunal debe resolver la cuestión si, a su juicio, no hay necesidad de prueba.

El incidente se recibirá a prueba si existen hechos sustanciales y pertinentes controvertidos" (C. Concepción, 6
de julio de 2012, rol Nº 558-2012).

9.2.1. Recepción del incidente a prueba

La resolución que recibe el incidente a prueba debe contener la orden de recibir el incidente a prueba
y, además, la determinación de los hechos controvertidos sobre los que debe recaer la prueba, llamados
puntos de prueba (art. 323 CPC). Adicionalmente, esta resolución puede indicar los días en que, dentro
del término probatorio, se recibirá la prueba testimonial, y si no contiene esta mención, las partes
deberán solicitar al tribunal que fije el día y la hora destinados a tales efectos.

Como se observa, las menciones de esta resolución son análogas a las contenidas en la resolución
que recibe a prueba la causa principal, y su redacción seguirá el siguiente tenor: "recíbase el incidente a
prueba y fíjense los siguientes puntos de prueba...".

Esta resolución se notifica por el estado diario, por expreso mandato del legislador (art. 323 inc. 2º
CPC). Por lo demás, si la ley hubiera guardado silencio sobre este punto, se llegaría a la misma
conclusión, pues de acuerdo con el art. 48 CPC se notifica por cédula la resolución que recibe a prueba
la causa, expresión reservada para la cuestión principal y no para las accesorias que surjan durante el
curso de la primera, por lo que, por exclusión, procedería la notificación por el estado, ya que ésta es la
vía general para comunicar las resoluciones generales (art. 50 CPC).
 Determinar la naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a prueba no es una tarea
sencilla. Al efecto, se ha propuesto que para establecer dicha naturaleza se debe atender, a su vez, a la
naturaleza jurídica de la resolución que falla el incidente. Así, cuando el incidente es resuelto por una
sentencia interlocutoria, la resolución que recibe el incidente a prueba es también una sentencia
interlocutoria, porque resuelve sobre un trámite que va a servir de base a una sentencia interlocutoria.
En cambio, si el incidente es resuelto por un auto, la resolución que lo recibe a prueba tendrá naturaleza
jurídica de decreto (Salas).

Por nuestra parte, no nos parece atendible que se deba esperar que se decida el incidente para
conocer la naturaleza de la resolución que nos ocupa, pues de seguirse este criterio la partes sólo
podrán determinar los recursos que procedan en su contra una vez concluida la tramitación del
incidente, con las dificultades evidentes que ello implica.

Por lo anterior, admitiendo que se trata de un tema discutible, entendemos que la resolución que
recibe el incidente a prueba es, para los efectos de su impugnación, una sentencia interlocutoria, sin
que importe si, a la postre, la cuestión incidental se resuelve por medio de un auto. Luego, contra esta
resolución procede el recurso de reposición especial del art. 319 CPC, con la única finalidad de que se
agreguen, modifiquen o eliminen puntos de prueba. Pero no procede el recurso de apelación subsidiario
de la solicitud de reposición regulado en la misma norma, pues las resoluciones que se dicten durante el
procedimiento incidental son inapelables (art. 90 inc. final CPC).

Nuestros tribunales reiteradamente han recordado el carácter inapelable de esta resolución. Así, por ejemplo,
se tiene declarado que "conforme lo dispone el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, las resoluciones
que se pronuncien con ocasión de recibirse un incidente a prueba, son inapelables, siendo ésta una norma de
carácter especial que prima por sobre la disposición del artículo 319 del Código de Procedimiento Civil" (C. de
Santiago, 10 de octubre de 2017, rol Nº 10795-2017).

En igual sentido, se ha fallado que "el régimen recursivo de la resolución que recibe el incidente a prueba se
somete a las reglas generales, por no encontrarse regulado en forma especial, salvo en lo referido al recurso
de apelación, el que resulta improcedente por expreso mandato del inciso final del referido artículo 90,
pudiendo sólo impugnarse por la vía de la reposición" (C. Santiago, 5 de mayo de 2016, rol Nº 482-2016).

En el procedimiento incidental ordinario, la recepción de la prueba se hará de acuerdo con las reglas
establecidas para la prueba principal (art. 323 inc. 1º CPC). Proceden, por tanto, todos los medios de
prueba que autoriza la ley para la acreditación de los hechos regulados en el Código Civil y en el Código
de Procedimiento Civil, los que se rendirán y valorarán según las reglas generales. Con todo, esta
remisión a las reglas relativas a la prueba del juicio ordinario no es absoluta, pues la propia ley ha
previsto ciertas especialidades sobre la materia.

Precisamente, el art. 90 CPC introduce algunas modificaciones relacionadas con la actividad

probatoria que se puede verificar en el procedimiento incidental. Específicamente, se innova, respecto
de las reglas que rigen en el juicio ordinario, en la regulación del término probatorio —extremo sobre el
que volveremos en el apartado siguiente—, en materia de recursos —al suprimirse el recurso de
apelación, como vimos—, y en cuanto a la prueba de testigos.

Así, en lo que toca a la prueba testimonial, dispone el art. 90 inc. 2º CPC que la parte que desee
rendir esta prueba debe presentar la lista de testigos dentro de los dos primeros días del término
probatorio. La misma norma señala que sólo se examinarán los testigos que figuren en la lista. Se
reduce, por tanto, el plazo para acompañar la lista de testigos previsto en el art. 320 CPC, y se cierra la
posibilidad de admitir la declaración de testigos que no figuren en la lista, en los términos del art. 372
inc. 2º CPC. En todo lo demás, se aplican las reglas previstas para esta prueba en el juicio ordinario.
 9.2.2. Término probatorio

En el procedimiento incidental es posible distinguir, al igual que el procedimiento ordinario, tres clases
de términos de prueba: uno ordinario, uno extraordinario y uno especial.

El término probatorio ordinario se encuentra regulado en el art. 90 inc. 1º CPC. Tiene una duración de
ocho días y comienza a correr desde que se notifica por el estado diario la resolución que recibe el
incidente a prueba.

Se trata de un término común y de días hábiles, durante el cual las partes pueden rendir prueba en
cualquier lugar, dentro o fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, al igual
que en el juicio ordinario.

Ahora bien, el legislador ha considerado que el plazo de ocho días es insuficiente para rendir prueba
fuera del lugar donde se tramita el juicio, y por ello en el art. 90 inc. 3º CPC se establece un término
probatorio extraordinario, que se extiende por el número de días que determine el juez, que no pueden
exceder en total los 30 días. En otros términos, el aumento extraordinario puede concederse por un
máximo de 22 días. Durante la vigencia de este término, sólo se puede rendir prueba en el lugar para el
cual se ha concedido el aumento extraordinario.

Para que proceda este aumento, es necesario que las partes lo soliciten y que el tribunal lo decrete.
La resolución que accede al aumento extraordinario para rendir prueba es inapelable ex art. 90 inc. final
CPC.

Finalmente, aunque la ley no lo contemple expresamente, los autores coinciden en proceden en el

procedimiento incidental los términos especiales de prueba de acuerdo con las reglas generales, en
virtud del carácter supletorio de las normas que arreglan el juicio ordinario (art. 3º CPC).

9.3. Etapa de decisión

Según dispone textualmente el art. 91 CPC, "vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las
partes, y aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro de
tercero día, la cuestión que haya dado origen al incidente".

De este modo, si el incidente fue recibido a prueba, una vez vencido el término de prueba —ordinario,
extraordinario o especial, según corresponda—, el juez debe pronunciarse sobre la cuestión incidental
de inmediato o, más tardar, dentro de tercero. No existe, por tanto, en el procedimiento incidental
ordinario, un período de observaciones a la prueba ni tampoco se contempla el trámite de la citación
para oír sentencia.

La ley dispone expresamente que el tribunal deberá dictar la resolución que falla el incidente sin
necesidad de que las partes lo pidan. Si así no lo hiciera, nada impide que la parte interesada solicite al
tribunal que resuelva la incidencia.
 La resolución que falla un incidente, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se notifica por el
estado diario.

Por último, no se debe olvidar que hay ocasiones en que la decisión del incidente se reserva para la
sentencia definitiva, evento en el cual no se aplica el plazo para dictar la respectiva resolución que falla
la cuestión incidental previsto en la norma transcrita.

9.3.1. Naturaleza jurídica de la resolución que decide un incidente

La resolución que falla un incidente, sea que la cuestión incidental se resuelva de plano o previa
tramitación y, en esta última alternativa, sea que se decida inmediatamente después de terminada la
etapa de discusión —cuando no existe necesidad de prueba—, sea que se falle una vez vencido el
término probatorio, o sea que se reserve la decisión para la sentencia definitiva, sólo puede revestir el
carácter de auto o de sentencia interlocutoria, pues éstas son las únicas resoluciones que tienen por
objeto decidir un incidente.

Cuando el fallo de una cuestión incidental se reserva para la sentencia definitiva, dicha resolución tendrá
naturaleza de sentencia interlocutoria o de auto, según corresponda, en la parte que resuelve el incidente.
Pero a los efectos de impugnar esta resolución, no cabe atender a la naturaleza jurídica de los distintos
pronunciamientos contenidos en la sentencia definitiva, de manera que todos ellos pueden ser impugnados a
través de los recursos previstos para esta última clase de resolución (Cortez: 2016).

La resolución será calificada de sentencia interlocutoria si establece derechos permanentes a favor de

las partes (art. 158 inc. 3º primera parte CPC). Si, en cambio, no establece derechos permanentes a
favor de las partes, será un auto (art. 158 inc. 4º CPC). Por tanto, la resolución que falla un incidente
tendrá naturaleza de sentencia interlocutoria o de auto según si establece o no derechos permanentes a
favor de las partes, respectivamente.

Empero, ante el silencio de la ley, determinar qué se entiende por derechos permanentes ha sido una
cuestión largamente debatida a nivel doctrinal y jurisprudencial, existiendo muchas veces criterios
dispares al efecto. Por esta razón, establecer en un caso concreto la naturaleza de la resolución que
resuelve un incidente no resulta una tarea fácil.

Las dificultades interpretativas a que ha dado lugar la ausencia de un concepto legal de derechos permanentes
exigen una solución legislativa precisa. No obstante, los autores del PCPC evitaron aventurar una definición de
derechos permanente, y para zanjar este conflicto, optaron por eliminar del articulado del proyecto toda
referencia a dicha categoría de derechos y, de paso, suprimir a los autos como una clase de resolución judicial.
De este modo —en lo que ahora nos importa—, según el texto original del proyecto, los incidentes sólo pueden
ser fallados por medio de sentencias interlocutorias.

9.3.2. Impugnación de la resolución que falla un incidente

 Determinar la naturaleza jurídica de una resolución no es baladí ni se trata de una cuestión puramente
teórica, pues de ello se derivan importantes consecuencias prácticas, como los recursos que proceden
en contra de una determinada resolución.

Pues bien, si la resolución que falla un incidente no establece derechos permanentes a favor de las
partes, estamos en presencia de un auto en contra del cual cabe recurso de reposición, el que deberá
interponerse dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la resolución respectiva
(art. 181 inc. 2º CPC). Asimismo, en contra de esta resolución se puede deducir recurso de apelación,
en forma subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida, en los casos
autorizados por el art. 188 CPC.

Si la resolución, en cambio, establece derechos permanentes a favor de las partes, debe ser
calificada de sentencia interlocutoria, por lo que es susceptible de recurso de apelación (art. 187 CPC),
el que deberá interponerse dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación a la parte
apelante de la resolución impugnada (art. 189 inc. 1º CPC). Y si, además, esta resolución pone término
al juicio o hace imposible su continuación, puede ser objeto de un recurso de casación en la forma, de
conformidad con lo previsto en el art. 766 inc. 1º CPC.

B S , A., C M , G., y P V , D., Proceso Civil. El juicio ordinario

de mayor cuantía, Santiago, Editorial LegalPublishing, 2013.

— Proceso Civil: Los recursos y otros medios de impugnación, Santiago, Editorial LegalPublishing,
2016.

D L O S , A., Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Cizur Menor, Editorial
Aranzadi, 2005.

D L O S , A., D -P G , I. y V T , J., Curso de Derecho Procesal

Civil II. Parte Especial, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 3ª edición, 2016.

M A , J. et al., Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch,
20ª edición, 2012.

O R , M. et al., Derecho Procesal Civil, Cizur Menor, Editorial Aranzadi, 10ª edición, 2010.

O L , M., Derecho Procesal Civil. Modificaciones a la legislación. 1988-2000, Santiago,

Editorial Jurídica de Chile, 2000.

R S , A., La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2002.

— Curso de Derecho Procesal Civil. De los actos procesales y de sus efectos. Tomo IV, Santiago,
Editorial LegalPublishing, 2017.

S V , J., Los incidentes. Y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral,

Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 7ª edición, 2004.
 I. E

1. C

Una de las manifestaciones del principio dispositivo que rige en materia procesal civil es la posibilidad
de que las partes le pongan término anticipado al proceso de común acuerdo, por medio de algún
mecanismo autocompositivo intraprocesal, o a través de actos procesales unilaterales a los que la ley
les atribuye el efecto de terminar un proceso pendiente. Dentro del primer grupo encontramos
instituciones como la transacción judicial, la conciliación o el avenimiento; en el segundo grupo se
encuentran el allanamiento y el desistimiento.

El desistimiento de la demanda, como se acaba de anotar, constituye un modo anormal de poner

término a un proceso, que se caracteriza por dejar imprejuzgada la cuestión controvertida, pues no llega
a dictarse la sentencia definitiva que ponga término al juicio decidiendo el objeto del proceso. Por esta
razón, en algunos ordenamientos jurídicos el efecto natural del desistimiento es la conclusión del
proceso sin que exista un pronunciamiento sobre la acción —o pretensión— deducida en juicio, y como
consecuencia de ello, no se producirá el efecto de cosa juzgada, de suerte que el actor podrá iniciar un
nuevo proceso para interponer la misma acción. Se distingue así entre el desistimiento, en los términos
ya señalados, de la renuncia, que también es un acto de terminación del proceso del demandante, pero
que implica, además, la pérdida de la acción ejercitada y que conduce a la dictación de una sentencia
definitiva que adquiere valor de cosa juzgada (Ortells).

Entre nosotros, sin embargo, el legislador le confiere al desistimiento de la demanda los efectos
propios de la renuncia del actor, al establecer que la resolución que accede al mismo extingue la acción
con fuerza de cosa juzgada (art. 150 PC).

De lo anterior se desprende que en el ordenamiento jurídico chileno el desistimiento de la demanda

es un acto procesal del demandante en virtud del cual se pone término anticipado al proceso por él
iniciado y se extingue la acción o acciones que haya interpuesto, con efecto de cosa juzgada.

El CPC regula el incidente de desistimiento de la demanda entre los artículos 148 y 150. Se ocupa,
además, del desistimiento de la demanda reconvencional y de otras clases o hipótesis especiales de
desistimiento en distintas disposiciones, como veremos más adelante.
 2. R

2.1. Subjetivos

El desistimiento de la demanda sólo puede formularse por el actor, careciendo el demandado de

legitimación para proponer esta particular forma de terminar con el proceso —a menos que se desista
de la demanda reconvencional, como veremos más adelante—.

Rechazando la posibilidad de que el demandado promueva el incidente de desistimiento, se ha declarado que

"el desistimiento consiste en un acto procesal del sujeto activo, ya que la ley otorga este derecho sólo al que
inició el proceso y, a consecuencia de ello, su objeto gira en torno a las pretensiones deducidas en el proceso"
(C. Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).

Atendido que el desistimiento supone la extinción de la acción deducida en juicio, el actor debe tener
capacidad suficiente para ello, cuestión especialmente relevante cuando la parte actúa por medio de un
representante legal o convencional. A su vez, el mandatario judicial que obre en representación
procesal del demandante debe tener poder especial para desistirse de la demanda en primera instancia,
pues así lo exige el art. 7º inc. 2º CPC.

2.2. Objetivos

En aquellos sistemas en que el desistimiento importa únicamente la terminación de un proceso

pendiente, sin impedir la iniciación de un nuevo proceso entre las mismas partes y sobre el mismo
objeto, el carácter disponible o indisponible de los derechos en conflicto no condiciona la viabilidad del
desistimiento, precisamente, porque al quedar imprejuzgada la acción interpuesta por el actor, la
resolución que accede al desistimiento carece de fuerza de cosa juzgada.

En nuestro sistema, sin embargo, el desistimiento de la demanda produce la extinción del derecho del
actor, razón por la cual carece de eficacia el desistimiento que tenga por objeto derechos irrenunciables
o indisponibles.

En este sentido, ante la ausencia en la ley procesal civil de una norma que se ocupe expresamente de esta
problemática, las soluciones jurisprudenciales no son uniformes. En efecto, en algunos casos se ha entendido
que es improcedente el desistimiento, basándose para ello en la vigencia matizada del principio dispositivo
respecto de los derechos irrenunciables o indisponibles (C. Suprema, 26 de agosto de 2014, rol Nº 17034-
2013); en otros, en cambio, se ha optado por admitir esta institución, pero privándola de sus efectos naturales,
de manera que, no obstante haberse declarado el desistimiento de la demanda, el actor puede de todos
modos interponer la misma acción en un proceso posterior, sin que el demandado se encuentre autorizado
para oponer la excepción de cosa juzgada (C. de Rancagua, 14 de diciembre de 2006, rol Nº 396-2006).

Ciertamente, tratándose de procesos en que se promueven derechos que se encuentran dentro de la

esfera de disposición de su titular, el desistimiento de la demanda procede sin ningún inconveniente, y
su ejercicio equivale a la renuncia intraprocesal del derecho.
 2.3. Formales

El desistimiento de la demanda debe ser expreso. En nuestra legislación procesal no es admisible el

desistimiento tácito, puesto que en no se contemplan en ella supuestos a partir de los cuales se pueda
deducir de ciertos comportamientos del demandante su voluntad de poner término anticipado al proceso
con extinción de su acción, como podría ser, por ejemplo, su incomparecencia al comparendo de estilo
en el juicio sumario.

En el Proyecto de Código Procesal Civil se sanciona con la caducidad del procedimiento la incomparecencia
de las partes a las audiencias, pero dicha sanción no produce la extinción de las acciones o excepciones, sino
que sólo determina la pérdida del proceso pendiente. Desde esta perspectiva, tampoco no se contempla en la
ordenación procesal proyectada la posibilidad de un desistimiento tácito de la demanda.

Por otro lado, este acto procesal del demandante puede realizarse oralmente o por escrito, según la
regla formal que rija el procedimiento en que se haga valer. En esta línea, siendo la regla general que
los procesos civiles se tramiten por escrito, el desistimiento se formulará a través de un escrito del
demandante.

2.4. Temporales

Los requisitos temporales se refieren a la oportunidad en que el actor puede desistirse de la

demanda. Al efecto, se debe distinguir entre el momento a partir del cual se puede plantear el incidente
de desistimiento (dies a quo) y el momento hasta el cual es posible formular el desistimiento (dies ad
quem).

En cuanto al primer extremo, el art. 149 CPC prescribe que el desistimiento puede formularse desde
que se notifica legalmente la demanda y su proveído al demandado. Antes de tal notificación, no se ha
producido la relación procesal entre el actor y el demandado, y ninguna gestión ha podido realizar este
último dirigida a defenderse de la acción. Por esta razón, la misma norma señala que mientras no se
practique la referida notificación, el demandante puede retirar su demanda, pero se trata de un simple
retiro o retiro material del libelo, que no produce el efecto natural del desistimiento de extinguir la acción
del actor.

En cuanto a la oportunidad preclusiva, dispone la citada regla que este incidente puede producirse en
cualquier estado del juicio, lo que implica que se hace excepción a lo establecido en el art. 433 inc. 1º
CPC que impide la presentación de escritos y pruebas una vez citadas las partes a oír sentencia. Así,
es perfectamente posible que el ejercicio de la facultad de desistirse de la demanda se realice después
de citadas las partes a oír sentencia, y dentro del plazo para dictar sentencia definitiva. Con todo, el
límite máximo para desistirse es la dictación de la sentencia de primera instancia, dado que el
desistimiento no tiene por finalidad determinar el sentido de la misma. Por lo demás, tal resolución, para
el evento de que prospere la solicitud de desistimiento, no llega a pronunciarse, pues el proceso
termina, precisamente, por un modo anormal de concluir el juicio.
 3. T

De acuerdo con el art. 149 CPC, el incidente de desistimiento de la demanda ha de plantearse ante el
mismo tribunal que conoce del asunto, precepto que no hace sino repetir la regla general de
competencia de la extensión contenida en el art. 111 inc. 1º COT, según la cual el tribunal competente
para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de los incidentes que en él se promuevan.

4. T

Como se indicó oportunamente, el desistimiento de la demanda ha sido calificado tradicionalmente

como un incidente especial, por cuanto la ley procesal se ocupa de regular pormenorizadamente los
requisitos para su procedencia y los particulares efectos que se derivan de esta cuestión accesoria.

No obstante, la especialidad de este incidente no se proyecta sobre la forma en que debe

sustanciarse, puesto que según lo dispuesto en el art. 148 in fine CPC, la solicitud del actor se someterá
a los trámites establecidos para los incidentes, lo que quiere decir, en definitiva, que el desistimiento de
la demanda se tramita como un incidente ordinario.

De acuerdo con lo anterior, presentada por el actor la solicitud de desistimiento de la demanda, el

tribunal la proveerá confiriendo traslado al demandado por tres días contados desde la notificación por
el estado diario de dicha resolución, y tras evacuarse el traslado —con o sin la respuesta del
demandado—, el tribunal recibirá a prueba el incidente o lo resolverá sin más trámite.

En cualquier caso, de lo dispuesto en el art. 149 CPC se colige que el demandado puede adoptar
alguna de las siguientes actitudes frente al desistimiento de la demanda: aceptar el desistimiento,
oponerse o aceptarlo condicionalmente. Si el demandado acepta el desistimiento, el tribunal tendrá que
necesariamente acceder al mismo; en cambio, si el demandado se opone al desistimiento, o lo acepta
condicionalmente, resolverá el tribunal si lo acoge o lo rechaza.

5. R

Como adelantamos en el apartado anterior, el incidente de desistimiento termina por la resolución que
lo acepta o lo rechaza, cuestión que dependerá de la actitud que asuma el demandado frente a la
solicitud de desistimiento presentada por el actor.

En efecto, si el demandado se allana a la solicitud de desistimiento —siempre que estemos en

presencia de derechos disponibles del actor—, el tribunal tiene que necesariamente acceder al mismo.
Pero si, por el contrario, el demandado se opone al desistimiento o sólo manifiesta su aceptación
condicionada, el tribunal resolverá prudencialmente si accede o no al desistimiento o la forma en que
tendrá por desistido al actor (art. 149 CPC).

Como se observa, la propia ley establece que en caso de oposición será el juez quien determine si
acepta o no el desistimiento, decisión que se adoptará tomando en consideración las razones
esgrimidas por el demandado para oponerse a la terminación anticipada del proceso, por lo que no es
correcto afirmar que en caso de oposición el incidente debe ser indefectiblemente rechazado.

En definitiva, el desistimiento de la demanda no es un acto procesal bilateral que requiera del acuerdo
entre el demandante y el demandado; se trata de un acto unilateral cuya eficacia no depende de la
voluntad del demandado, sino del legítimo interés que éste pueda alegar para oponerse al mismo
(Ortells).

En cualquier caso, la resolución que decide el desistimiento de la demanda corresponde, en cuanto a

su naturaleza jurídica, a una sentencia interlocutoria, puesto que falla un incidente del juicio
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes (art. 158 inc. 3º CPC).

Por último, para determinar los recursos que proceden en contra de esta resolución no basta con
atender a su naturaleza jurídica, ya que junto con lo anterior será necesario considerar el sentido en el
que se ha pronunciado: si la sentencia accede al desistimiento, la resolución será apelable (art. 187
CPC) y, además, será susceptible de ser impugnada a través del recurso de casación en la forma, pues
pone término al juicio (art. 766 CPC); en cambio, si la sentencia rechaza el incidente, sólo procede el
recurso de apelación, pues tal resolución no tiene la virtud de terminar el proceso.

6. E

Los efectos de la resolución que se pronuncia sobre el incidente de desistimiento dependen del
sentido de la decisión adoptada por el tribunal.

Si se rechaza el desistimiento, el proceso seguirá su desarrollo normal hasta la dictación de la

sentencia definitiva —a menos que opere alguna formal anormal de ponerle término—. En cambio, si se
acepta condicionadamente el desistimiento, los efectos de esta decisión serán expresados por el propio
tribunal en su resolución.

Mayor detención merece la resolución que accede al desistimiento. En esta hipótesis, tal como se
viene explicando, el efecto natural del desistimiento es la terminación —anormal— del proceso y la
extinción de la acción del actor (art. 150 CPC). Con otras palabras, en nuestro ordenamiento procesal la
declaración de desistimiento no sólo implica la pérdida del procedo pendiente, sino que también la
extinción de la acción ejercitada y la pérdida de los derechos o intereses legítimos por ella tutelados.

Desde esta perspectiva, los efectos de la resolución que hace lugar al desistimiento son análogos a
los que produce la sentencia definitiva desestimatoria de la demanda, de ahí que pueda decirse que
constituye un equivalente jurisdiccional que termina el proceso con efecto de cosa juzgada (C.
Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).

Precisamente, del art. 150 CPC se desprende que si el demandante interpone nuevamente la misma
acción el demandado podrá oponer la excepción de cosa juzgada; pero no sólo el demandado, podrán
igualmente hacerlo "todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone
fin". Entonces, si en la demanda desistida se entabló una acción que de haber sido estimada habría
producido efectos erga omnes, cualquier sujeto podrá oponer la excepción de cosa juzgada, siempre
que concurran los demás elementos que configuran la triple identidad regulada en el art. 177 CPC.

Fuera de los efectos intra y extra procesales de la resolución que accede al desistimiento, no indica el
legislador quién debe soportar las costas del proceso que termina por haber operado esta institución,
por lo que habrá que aplicar las reglas generales sobre pago de las costas. Como se sabe, nuestra ley
procesal recoge el principio del vencimiento objetivo para la imposición de las costas (art. 144 CPC), y
atendido que el demandante no ha resultado vencido en el proceso —toda vez que se ha accedido por
el tribunal a la petición de desistimiento—, el actor no será condenado en costas y cada una de las
partes deberá soportar los gastos en que haya incurrido durante la secuela del juicio.

7. H

7.1. Desistimiento de la demanda reconvencional

Dentro del mismo Título en que se regula el desistimiento de la demanda, el Código adjetivo destina
una regla especial para el desistimiento de la demanda reconvencional que crea un régimen
diferenciado de tramitación.

En efecto, de acuerdo con el art. 151 CPC, tratándose del desistimiento de la demanda
reconvencional, no es necesario que se dicte resolución alguna que lo tenga por aceptado, bastando
para ello la sola presentación del escrito de desistimiento por parte del actor reconvencional. Pero si el
demandado reconvencional —y actor principal— se opone al desistimiento, el tribunal tendrá que
pronunciarse sobre el mismo.

Por consiguiente, de la solicitud de desistimiento de la demanda reconvencional el tribunal de todos

modos tendrá que conferir traslado a la parte contraria, y si ella nada hace dentro del plazo de tres días
contado desde la notificación por el estado diario de la referida resolución, el desistimiento producirá sus
efectos sin necesidad de que el tribunal así lo declare.

Pero si el demandado reconvencional se opone dentro de plazo, la oposición se tramitará como

incidente, en cuyo caso se tendrá que dictar la resolución respectiva que acepte o no el desistimiento.
Con todo, por expresa autorización de la ley, la decisión del incidente podrá reservarse para la sentencia
definitiva (art. 151 in fine CPC), lo que no importa un cambio de la naturaleza jurídica de esta resolución:
la sentencia definitiva, en la parte que falla el incidente, es una sentencia interlocutoria.

7.2. Desistimiento de los recursos

 Distintas disposiciones de nuestro ordenamiento procesal civil reconocen la posibilidad de terminar un
recurso —de forma anormal— por el desistimiento del recurrente. Sin embargo, no se encuentra
regulada la forma en que debe tramitarse una solicitud de esta naturaleza.

Al respecto, se debe tener presente que en esta materia no resultan aplicables las reglas sobre
tramitación del desistimiento de la demanda previstas en los arts. 148 y siguientes del Código adjetivo,
pues dicho procedimiento tiene por finalidad tutelar los derechos o intereses legítimos que pueda tener
el demandado en la continuación del proceso; en cambio, el desistimiento en los recursos sólo mira al
interés del recurrente y no puede perjudicar injustamente a los recurridos, de ahí que no requiere de su
conformidad (De La Oliva). Por lo anterior, el órgano jurisdiccional que conozca de la solicitud de
desistimiento del recurso deberá resolverla de plano, pues no se justifica que confiera traslado de ella al
recurrido (Cortez).

El desistimiento de un recurso —al igual que el desistimiento de la demanda— debe promoverse por
escrito y será siempre expreso. Pero el titular de esta facultad es el recurrente, que puede ocupar la
posición procesal de demandante o de demandado.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886, sobre Tramitación Digital de los Procedimientos Judiciales,
la ley sancionaba con la deserción de un recurso al recurrente que no comparecía ante el tribunal ad quem
dentro del plazo fijado para ello, o que no cumplía con ciertas cargas procesales propias de la tramitación del
recurso. Asimismo, se configura la prescripción del recurso como sanción por dejar transcurrir las partes cierto
lapso sin realizar gestiones tendientes a que el recurso se llevara a efecto y se resolviera. Estas figuras
constituían formas anormales de poner término al respectivo recurso, que si bien estaban reguladas en forma
independiente al desistimiento, sus efectos eran análogos, por lo que podría afirmarse que representaban
manifestaciones regladas de desistimiento tácito del recurso.

Por su parte, el efecto que se sigue del desistimiento de un recurso —siempre que el mismo tenga por
objeto una sentencia definitiva— consiste en la terminación del respectivo medio de impugnación y,
como consecuencia de ello, devendrá firme la sentencia que decidió la cuestión controvertida que fue
objeto del recurso. Por tanto, a diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la demanda, en esta
hipótesis de desistimiento no queda imprejuzgada la acción interpuesta por el actor, pues la misma fue
resuelta precisamente por la resolución impugnada que ganó firmeza como consecuencia del
desistimiento del recurso.

Por último, hay que resaltar que si ha operado el desistimiento como modo anormal de poner término
al recurso, el tribunal respectivo no debe pronunciarse sobre el mismo, pues se ha extinguido el medio
de impugnación. Por esta razón, al menos para el recurso de apelación, constituye un motivo de
casación formal las circunstancias de pronunciarse sentencia de segunda instancia en apelación
declarada desistida (art. 768 Nº 8 CPC).

7.3. Desistimiento de la acción ejecutiva con reserva de la acción ordinaria

En el juicio ejecutivo el ejecutante puede desistirse de la demanda de acuerdo con las reglas
generales (arts. 148 y ss. CPC), evento en el cual se producirá la extinción de la acción del acreedor,
quien no podrá interponerla en un nuevo proceso de ejecución en contra del deudor. Pero, además, el
ejecutante puede desistirse de la demanda ejecutiva, "con reserva de su derecho para entablar acción
ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella" (art. 467 inc. 1º CPC).
 Esta especial figura constituye un desistimiento especial distinto del desistimiento ordinario antes
referido, cuya tramitación y efectos se rigen por la regla especial contenida en el Código adjetivo en
sede de ejecución, y no por las reglas generales sobre desistimiento de la demanda.

Por tratarse de un desistimiento especial distinto del ordinario regulado en el art. 148 CPC, no se requiere que
se le hayan conferido al apoderado las facultades extraordinarias del inc. 2º del art. 7º del mismo cuerpo legal
(C. Suprema, 5 de diciembre de 2016, rol Nº 78982-2016).

Este desistimiento especial supone una excepción al efecto de cosa juzgada que produce la
sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, fuerza vinculante que se extiende tanto a los
juicios ejecutivos como a los juicios ordinarios que se puedan promover con posterioridad a que dicha
resolución devenga firme. De este modo, si durante la tramitación de un juicio ejecutivo el ejecutante
advierte que su demanda no prosperará, podrá desistirse de la misma, pero salvaguardando su derecho
a reclamar en un juicio declarativo posterior que se declare la existencia de la deuda, a fin de obtener
luego el pago de la misma, sin que se le pueda oponer por el ejecutado la excepción de cosa juzgada.

En coherencia con el fundamento de esta figura, la oportunidad para hacer uso de esta facultad
coincide con el plazo para responder las excepciones (art. 467 inc. 1º CPC), pues sólo tras revisar la
defensa del ejecutado el acreedor ejecutante estará en condiciones de decidir si merece la pena o no
seguir adelante con el proceso de ejecución. En consecuencia, el ejecutante únicamente puede
desistirse de la acción ejecutiva con reserva de la acción ordinaria dentro del plazo de cuatro días
contados desde la notificación de la resolución que le confiere traslado de la oposición del ejecutado.
Vencido este plazo, precluye la posibilidad de desistirse con reserva, y sólo queda al ejecutante
desistirse con arreglo a las reglas generales o continuar con la tramitación del juicio ejecutivo hasta la
dictación de la sentencia definitiva.

Presentada la solicitud de desistimiento que comentamos, el juez deberá acogerla sin más trámite y
acceder a la reserva solicitada (Espinosa). En otros términos, el tribunal debe resolver de plano la
presentación del ejecutante, sin necesidad de conferir traslado a la contraparte, pues el ejecutado no
puede oponerse al ejercicio de esta facultad (C. de Concepción, 2 de noviembre de 2016, rol Nº 1587-
2016). Y al resolver la solicitud, el tribunal no puede sino dar lugar a ella, a menos que la misma se haya
formulado extemporáneamente.

Con todo, realizando una interpretación que no compartimos, se ha resuelto que "la simple expresión del
desistimiento y de la reserva de acciones por parte del ejecutante resulta suficiente para generar el efecto
procesal de habilitarlo en orden a proseguir el procedimiento de cobro posterior, sin necesidad de obtener un
pronunciamiento jurisdiccional explícito en torno a esa pretensión. Tal conclusión emana de la simple
confrontación entre los institutos del desistimiento común sujeto a los trámites establecidos para los incidentes,
como lo prescribe el artículo 148 del Código Procesal Civil y el especial del juicio ejecutivo, que opera de pleno
derecho, por la sola circunstancia de su ejercicio por el ejecutante, como lo ratifica el tenor del inciso 2º del
artículo 467, citado, que, por el solo hecho de su interposición, hace perder al ejecutante el derecho para
deducir nueva acción ejecutiva" (C. Suprema, 6 de abril de 2009, rol Nº 1529-2008).

En suma, para la eficacia del desistimiento especial del juicio ejecutivo resulta necesario el
pronunciamiento de una resolución que acceda al mismo con la reserva solicitada por el ejecutante. En
esta línea, reiteramos que el juez sólo puede rechazar esta petición si la misma fue formulada de forma
extemporánea, pues lo único que puede controlar el tribunal es el ejercicio oportuno de esta facultad.

Por esta razón, no nos parece acertado que el tribunal, en el evento de formularse fuera de plazo la solicitud
de desistimiento con reserva por parte del ejecutante, acceda a la petición sólo en cuanto al desistimiento y la
rechace en la parte que se pide la reserva de derecho (C. de Concepción, 5 de julio de 2017, rol Nº 964-2017).
A nuestro juicio, esta decisión desconoce el carácter compuesto de la solicitud del ejecutante —desistimiento
más reserva—, cuya formulación sólo faculta al tribunal para acoger o denegar la petición en los mismos
 términos en que se presentó, pero no lo autoriza para escindir tal solicitud a su arbitrio y reemplazar la petición
de desistimiento especial por el desistimiento ordinario.

El efecto de este desistimiento especial es la terminación del proceso de ejecución y el consiguiente

alzamiento del embargo que se haya trabado sobre bienes del ejecutado, razón por la cual el acreedor
"pierde el derecho para deducir nueva acción ejecutiva" (art. 467 inc. 2º CPC). Pero, al mismo tiempo —
y en ello radica la diferencia fundamental con el desistimiento ordinario—, el acreedor conserva su
derecho para iniciar un juicio declarativo en contra del mismo deudor y por los mismos hechos en que
se fundó su demanda ejecutiva, sin que pueda oponer este último la excepción de cosa juzgada.

Nótese que el juicio ejecutivo termina por desistimiento del ejecutante y no por sentencia definitiva. La
ausencia de sentencia ejecutiva importa dos consecuencias de relevancia: de un lado, no existirá un
pronunciamiento del tribunal sobre las excepciones opuestas por el demandado; y de otro, no procede
la condena en costas al ejecutante. Esto último se justifica porque no resulta aplicable a esta figura la
regla relativa a la condena en costas establecida en sede de ejecución, pues el art. 471 CPC presupone
el pronunciamiento de la sentencia definitiva. En consecuencia, habrá que aplicar la regla general sobre
pago de las costas contenida en el art. 144 del Código adjetivo, regla que, como vimos, establece el
principio del vencimiento objetivo para la condena en costas, y como el ejecutante no ha resultado
vencido, precisamente porque el tribunal accedió a su petición de desistimiento especial, no serán de su
cargo las costas de la ejecución (en este sentido, véase, C. de Concepción, 7 de septiembre de 2016,
rol Nº 978-2016; y C. de Santiago, 17 de mayo de 2016, rol Nº 2269-2016).

Finalmente, una vez que opera la reserva de derechos en el juicio ejecutivo, la oportunidad para
deducir nueva demanda ordinaria queda entregada por completo al criterio del acreedor, pues la ley
nada indica sobre el particular. Por tanto, la demanda se podrá interponer en cualquier tiempo, siempre
que la acción ordinaria no se encuentre prescrita.

A modo de síntesis, podemos decir —siguiendo las palabras de nuestro máximo tribunal— "que la institución
de la reserva de acciones y de excepciones en el juicio ejecutivo tiene su razón de ser en la norma del inciso
1º del artículo 478 del citado Código, de acuerdo al cual la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce
cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado. En virtud de la reserva,
precisamente se evita que la parte que obtuvo en el juicio ejecutivo pueda invocar la excepción de cosa
juzgada en el procedimiento ordinario.

El desistimiento de que trata el artículo aludido, es especial y distinto al de la demanda, por diversas razones.
En primer término, sólo puede hacerse valer dentro del término concedido para evacuar el traslado conferido a
las excepciones opuestas, en circunstancias que el desistimiento de que trata el Título XV del Libro I puede
hacerse valer en cualquier estado del juicio, notificada que sea la demanda. Por otra parte, el desistimiento del
artículo 467 del Código citado deja a salvo, para interponer en el juicio ordinario posterior, la acción respecto
de la cual se haya ejercido la reserva (cosa juzgada formal); en cambio, el del artículo 148 no deja a salvo
acción alguna, sino que extingue todas las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer en el juicio
por el demandante (cosa juzgada sustancial). Por último, el incidente de desistimiento de la demanda debe ser
tramitado como tal, confiriéndose traslado al demandado, y puede ser eventualmente rechazado" (C. Suprema,
9 de agosto de 2016, rol Nº 3047-2015).

B S , A., C M , G., y P V , D., Proceso Civil: Los recursos y

otros medios de impugnación, Santiago, Editorial LegalPublishing, 2016.
D L O S , A., D -P G , I., y T V , J., Curso de Derecho Procesal
Civil II. Parte Especial, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 3ª edición, 2016.

E F , R., Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, Santiago, Editorial Jurídica de

Chile, 11ª edición, 2010.

O R , M. et al., Derecho Procesal Civil, Cizur Menor, Editorial Aranzadi, 10ª edición, 2010.
 II. D

1. G

La legitimación del Poder Judicial y de quienes intervienen en él debe buscarse en la confianza que
estos deben merecer a la sociedad. Debe lograrse que las partes tengan el convencimiento que la
sentencia que resuelve un litigio sometido a la justicia lo ha sido en un proceso con todas las garantías
del debido proceso, entre ellas, la igualdad entre las partes. Por lo mismo es que el autor Hugo Alsina
ha señalado: "la eficacia de la administración de justicia reposa precisamente en la confianza que los
que la ejercen inspiren a los litigantes" (Alsina). En efecto, el juez al igual que cualquier persona, posee
una escala de valores adquiridos por su origen, cultura, posición social, formación, etc., que inciden en
sus resoluciones. Frente a esta realidad la ley busca garantizar el mérito de su objetividad instaurando
mecanismos, entregados al juez o a las partes, para denunciar una posible falta de ecuanimidad.

La imparcialidad del juez es un componente fundamental del derecho a un proceso con todas sus
garantías, desde que toda persona, dentro de un debido proceso, debe ser juzgada por un tribunal
integrado por jueces objetivamente independientes y subjetivamente imparciales. En efecto, la
independencia e imparcialidad de los jueces es una garantía fundamental de todas las personas que
recurren a los tribunales de justicia, que constituye una reafirmación de la igualdad ante la ley y de la
protección que se le debe en el ejercicio de sus derechos y ante la justicia, aspectos que nuestro
ordenamiento constitucional reconoce en diversas disposiciones, en especial en los artículos 5º, 19 Nº
2, 3, 7, 26 y 76 de la Carta Fundamental. De igual modo, se han reconocido estas garantías en
diferentes declaraciones y convenciones internacionales ratificadas por nuestro país (C. Suprema, 29 de
agosto de 2013, rol Nº 289-2013).

Los instrumentos jurídicos ideados para proteger la imparcialidad judicial son la implicancia y la
recusación. Éstas apuntan a controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho y
antecedentes provenientes del proceso, lográndose el objetivo, en tanto el juez, de oficio o a petición de
parte, se abstenga de conocer y resolver aquellos casos en que concurran los presupuestos que
configuran dichas inhabilidades (C. Suprema, 10 de junio de 2015, rol Nº 6910-2015). A través de estos
institutos se protege la legitimación del órgano jurisdiccional. "La importancia de la imagen de
imparcialidad deriva del hecho que a través de ella se proyecta la legitimidad de la función judicial, el
consenso previo y la aceptación de sus decisiones, la expectativa de que en cualquier caso sus
decisiones serán observadas incluso por la parte perdedora. En conclusión, la imagen de imparcialidad
del juez es decisiva para la seguridad de todo el orden jurídico, para el mantenimiento de su
legitimidad". (Jiménez).
 2. C

Las implicancias y recusaciones, son mecanismos estatuidos por el legislador, a fin de preservar la
necesaria capacidad subjetiva de los órganos jurisdiccionales. A través de ellas se busca la mantención
de una igualdad entre las partes litigantes ante el juez natural, para que la labor jurisdiccional no se vea
influida, consciente o inconscientemente, por consideraciones ajenas a los hechos y al derecho
debatido en estrados (C. de Apelaciones de Talca, 13 de junio de 2016, rol Nº 349-2016).

En definitiva, con esta institución, se pretende asegurar la imparcialidad de los jueces y que aquello
también sea advertido por los justiciables (C. Suprema, 29 de agosto de 2013, rol Nº 289-2013).

3. M

La implicancia o recusación de los jueces es un incidente regulado especialmente por el Código de

Procedimiento Civil en el Libro I, T. XII, artículos 113 a 128, lo que implica que debe estarse
prioritariamente a sus reglas, acudiéndose a las normas generales sólo en ausencia de regulación del
asunto.

De acuerdo a lo que dispone el artículo 113 del mismo cuerpo legal, "Sólo podrá inhabilitarse a los
Jueces y a los auxiliares de la Administración de Justicia para que intervengan en un negocio
determinado, en los casos y por las causas de implicancia o recusación que señala el Código Orgánico
de Tribunales...", referencia que debe entenderse hecha a los artículos 195 y 196 del citado Código
Orgánico de Tribunales, preceptos que establecen taxativamente las causales de inhabilidad.

De esta manera, en nuestro derecho se sigue el sistema motivado de inhabilidades. En consecuencia,

las causales de inhabilidad son sólo de carácter legal, por lo cual no pueden aceptarse inhabilidades
genéricas, verbi gr. "a fin de transparentar el proceso" o "para la salud procesal de la presente causa".

Si existiera alguna situación en que pueda estar en duda la imparcialidad del juzgador y que en
principio no se encuadre específicamente en alguna de las causales contempladas en las disposiciones
citadas del Código Orgánico de Tribunales, los jueces, en cumplimiento de lo ordenado en el Nº 2 de los
Antecedentes Administrativos 94-2009 de la Excma. Corte Suprema de Justicia, deberán dejar
constancia, con precisión y objetividad, de toda circunstancia en que pueda estar en duda su
imparcialidad, para que los abogados la puedan hacer valer por la vía de la recusación amistosa
contemplada en el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, poniéndose ésta en conocimiento de
las partes para los efectos de lo dispuesto en el artículo 125 del mismo texto legal y así resguardar su
imparcialidad. Sin embargo, cuando la recusación es provocada por las partes, éstas deberán expresar
circunstanciadamente la causal de recusación invocada y los fundamentos fácticos que la constituirían.
(C. de Apelaciones de Concepción, 26 de agosto de 2010, rol Nº 583-2010).
 4. S

4.1. La parte recusante

La denuncia de falta de legitimación del juez lo puede suscitar cualquiera de las partes.

4.2. La parte recusada

Pueden ser objeto del procedimiento de inhabilidad los jueces de los tribunales unipersonales (art.
194 COT); los jueces de los tribunales colegiados, o sea, los ministros y jueces del tribunal de juicio oral
en lo penal (arts. 194 y 199 COT); los abogados integrantes de las Cortes de Apelaciones y de la Corte
Suprema, por las mismas causales que los jueces, y además pueden ser recusados por patrocinar
negocios en que se ventile la misma cuestión que debe resolver el tribunal (art. 198, inc. 1º, COT); los
funcionarios auxiliares de la administración de justicia (arts. 483 al 491 COT); los jueces árbitros (arts.
194, 204, 205 y 243 COT) y los partidores de bienes (art. 1323 CC); los actuarios en los juicios
arbitrales (art. 632 CPC); y los peritos, cualquiera que sea la naturaleza del negocio en que ellos
intervengan (art. 113, inc. 2º, CPC).

Además, de acuerdo al artículo 487 del Código Orgánico de Tribunales, "las causas de implicancia
señaladas respecto de los jueces por el artículo 195 rigen también respecto de los relatores, secretarios,
receptores y miembros de los consejos técnicos judiciales. En consecuencia, les es prohibido intervenir
como tales en los negocios a que este artículo se refiere". A ello se refieren los artículos 483, 484, 485,
486, 488 y 489 del Código Orgánico de Tribunales.

5. E

Las causales de inhabilidad en su esencia, se direccionan en el sentido de impedir que la decisión

judicial sobre un asunto particular, pueda ser influida por la ausencia de la imprescindible imparcialidad
que debe tener el juzgador para dictar resolución en ese determinado asunto, de manera que es este el
principio que debe ser asegurado a ultranza en resguardo de los derechos de los litigantes en el
proceso.

Las normas que establecen las inhabilidades en los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico de
Tribunales no realizan distinción alguna sobre la clase de resoluciones de que se trata para establecer
la imposibilidad del juzgador de intervenir en ellas y las normas que las establecen son de orden
público. Sin embargo, el artículo 114 del Código de Procedimiento Civil, establece una tenue distinción
cuando refiere las causales de implicancias y recusaciones, al señalar que deben pedirse antes de toda
gestión que ataña al fondo del negocio. De ello resulta que no es lógico entender que por la inhabilidad
que le afecta, el juzgador quede impedido para dictar una resolución de naturaleza incuestionablemente
formal que en nada ha podido afectar, ni siquiera tangencialmente, la garantía que debe asegurarse a
los litigantes en cuanto a que los asuntos que someten al conocimiento de un tribunal sean resueltas
por un juez absolutamente imparcial.

En efecto, la orden de dar cumplimiento a una mera formalidad, más allá de lo pertinente o no de esa
resolución, en la que ni siquiera tangencialmente se ha referido la cuestión que eventualmente en lo
sucesivo pudiere ser objeto de debate entre partes, no puede configurar esta causal de inhabilidad en
términos de decidir que se ha violentado la garantía de la imparcialidad a la que los litigantes tienen
derecho y que es deber asegurar, y que pueda provocar la nulidad de lo obrado (C. de Apelaciones de
Valdivia, 21 de octubre de 2014, rol Nº 614-2014).

6. D

Las diferencias entre las implicancias y recusaciones surgen de la razón de ser que las justifican.

a) Las implicancias, a diferencia de las recusaciones, son de orden público, irrenunciables y deben
ser declaradas de oficio o a petición de parte. En tanto que una causal de recusación, al contrario de la
implicancia, debe ser alegada por la parte a quien pueda perjudicar la falta de imparcialidad que se
supone en el juez (C. de Apelaciones de Concepción, 24 de diciembre de 2014, rol Nº 122-2014 y C. de
Apelaciones de Santiago, 25 de mayo de 2015, rol Nº 1945-2014).

b) La implicancia importa una prohibición absoluta para la persona afectada por los hechos que
constituyen la causal, sancionado incluso por el artículo 224 en relación al 227, ambos del Código
Penal. En cambio, no cometen delito alguno los jueces que fallan una causa civil o criminal, afectándole
una causal de recusación, ello debido a que los hechos que la constituyen son de menor gravedad.

c) La recusación sólo podrá entablarse por la parte a quien, según la presunción de la ley, puede
perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez, dentro del plazo de cinco días contados
desde que se le notifique la declaración respectiva. Si así no lo hiciere, se considerará renunciada la
correspondiente causal de recusación, no así la de implicancia (C. de Apelaciones de Santiago, 2 de
junio de 2016, rol Nº 463-2016).

d) Las causales de implicancia son de mayor gravedad que las de recusación. De ahí que no
necesariamente por encontrarse el juez en una de aquellas situaciones que describe el artículo 196 del
Código Orgánico de Tribunales, como configurativa de una causal de recusación, importa un
consecuente actuar parcial o impropio, sino que más bien éstas miran a la necesidad de evitar cualquier
incertidumbre al respecto y, en tal sentido, permitirle a la parte que pudiera sentirse afectada, que
reclame tal situación, evitando así la intervención del magistrado que se considera inhábil (C. Suprema,
20 de abril de 2015, rol Nº 29353-2014).

e) En contra de las sentencias pronunciadas por jueces afectados por causales de implicancia puede
deducirse recurso de casación en la forma, sin necesidad que la implicancia haya sido declarada. En
cambio, si el juez se encuentra afectado por hechos constitutivos de causal de recusación, para que
pueda admitirse la casación es necesario que esa recusación haya sido declarada (Pfeiffer).

7. C

Las causales legales de implicancia y recusación se encuentran contempladas en el Código Orgánico

de Tribunales, en los artículos 195 y 196. Nuestro legislador optó por el sistema de "númerus clausus"
de las causales, estableciendo taxativamente las citadas causas. De este modo resulta difícil hacer
valer causas distintas a las previstas en las normas citadas. Sin embargo, existe entre nosotros un
principio básico de todo proceso, elevado a rango constitucional, de que todos los tribunales de justicia
del país deban estar organizados de una manera tal que se garantice el derecho fundamental de los
justiciables a contar con jueces y tribunales independientes e imparciales (Bordalí). De este modo, el
principio de imparcialidad del juez, del que las instituciones de la implicancia y recusación constituyen el
necesario desarrollo procesal, no puede abandonarse a la libre voluntad del legislador. La ley tiene que
garantizar en todo caso que un juez no imparcial pueda ser excluido del ejercicio de sus funciones. Esto
es así, porque es imposible que una relación abstracta de causas sea capaz de abarcar todos los
supuestos que, eventualmente, pueden fundar la sospecha de parcialidad de un juez (Picó). Frente a
este defecto del sistema cerrado en el que se establecen las causas de inhabilidad, el principio del
debido proceso contemplado en el inciso quinto del Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República, emerge como la vía normativa destinada a resguardar la debida imparcialidad judicial,
acogiendo todas aquellas circunstancias susceptibles de afectar a la imparcialidad judicial y que no han
sido recogidas por el legislador, tal es el caso, por ejemplo, en que el juzgador es cónyuge del abogado
de una de las partes o bien éste presta asesoría jurídica o representa al juez en negocios que le son
propios; de igual modo alcanza el conocimiento privado del juez cuando él mismo haya tenido ocasión
de conocer de manera directa los hechos que se le presentan para su estudio y juzgamiento, o se
enfrenta a situaciones posteriores de igual naturaleza, como, por ejemplo, haber presenciado un
accidente de tránsito y luego debe juzgar quién es el responsable. El sentenciador no puede ser testigo
y juez al mismo tiempo. Lo propio si el conocimiento privado del juez es adquirido dentro del proceso
por el fenómeno de la prueba ilícita.

Incluso se ha instado por la necesidad de introducir el sesgo ideológico como una nueva causal de
recusación, donde el juez debe ser apartado de un proceso cuando su ideología esté demasiado
próxima a aquello que está juzgando (Nieva).

Distinto es el caso de que el conocimiento privado del juez proviene de sus conocimientos generales,
personales técnico-científicos, en cuyo caso debe servirse de ellos echando mano a la literatura
científica comúnmente aceptada para motivar y sustentar su propia convicción.

Finalmente, no debe perderse de vista la causal de implicancia que contempla la Ley de Bases
Generales de la Administración del Estado en los artículo 64 Nº 6, en relación al 54, al disponer que
contraviene el principio de probidad administrativa, intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en
que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el
tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en
que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Se trata de una causal de inhabilidad que
alcanza al órgano jurisdiccional (en este sentido, C. de Apelaciones de Temuco, 27 de julio de 2006, rol
Nº 13-2005).
 8. E

8.1. Concepto y naturaleza

Se trata de un acto procesal en virtud del cual un sujeto renuncia, espontánea y voluntariamente, a
intervenir en un determinado proceso por entender que concurre una causa que puede atentar en contra
de su debida imparcialidad.

Se trata de un deber jurídico que conlleva, en caso de inobservancia la correspondiente

responsabilidad del juez, la que incluso alcanza el ámbito penal según lo estatuye el artículo 224 del
Código Penal, norma que prescribe que cometen delito los jueces que, con manifiesta implicancia, que
les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, falla causa criminal o civil. Ello, sin
perjuicio de la sanción de invalidez de aquellos actos en que haya intervenido el implicado.

Ahora bien, el juez debe ser prudente en su decisión de abstenerse, debiendo evitar colisionar este
deber judicial con la abstención injustificada y con ello, incluso, la negación de justicia.

8.2. Causas de implicancia

Las causales de implicancia han sido establecidas taxativamente por el legislador en el artículo 195
del Código Orgánico de Tribunales, estas son:

1º. Ser el juez parte en el pleito o tener en él interés personal, salvo lo dispuesto en el número 18 del
artículo siguiente;

2º. Ser el juez cónyuge, conviviente civil o pariente consanguíneo en cualquiera de los grados de la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, o ser padre o hijo adoptivo de alguna de las partes
o de sus representantes legales;

3º. Ser el juez tutor o curador de alguna de las partes, o ser albacea de alguna sucesión, o veedor o
liquidador de un procedimiento concursal, o administrador de algún establecimiento, o representante de
alguna persona jurídica que figure como parte en el juicio;

4º. Ser el juez ascendiente o descendiente, o padre o hijo adoptivo del abogado de alguna de las
partes;

5º. Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente
sometida a su conocimiento o haber intervenido en ella como mediador;
 6º. Tener el juez, su cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o descendientes, o su padre o hijo
adoptivo, causa pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes;

7º. Tener el juez, su cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o descendientes, o su padre o hijo
adoptivo, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez debe fallar;

8º. Haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los
antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, y

9º. Ser el juez, su cónyuge o conviviente civil, alguno de sus ascendientes o descendientes o su
padre o hijo adoptivo, heredero instituido en testamento por alguna de las partes.

Lo dicho en este artículo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1324 y en los incisos tercero y
cuarto del artículo 1325 del Código Civil. Respecto de los jueces con competencia criminal, son causas
de implicancia, además, las siguientes:

1º. Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;

2º. Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento
seguido contra el mismo imputado, y

3º. Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía en el mismo
procedimiento.

8.3. Tramitación del incidente de implicancia

De conformidad a lo previsto en el artículo 199 del Código Orgánico de Tribunales, los jueces,
ministros o abogados integrantes, tan pronto tomen conocimiento que les afecta algún hecho
constitutivo de causal de implicancia en relación con un proceso del que les corresponda conocer,
deben de inmediato dejar constancia de ello en el expediente.

Si se trata de un tribunal unipersonal, junto con hacer constar la causa de implicancia, debe declarar
su inhabilidad.

Si se trata de jueces de tribunales colegiados, además de hacer constar en el proceso su causal de

implicancia, deben pedir que realice la declaración de inhabilidad el tribunal de que forman parte.

Ahora, si un juez, ministro o abogado integrante que se encuentra afectado por una causal de
abstención, ignora la causal o no la estima concurrente, la parte afectada debe deducir el incidente de
implicancia, que será sustanciado conforme a las reglas establecidas en los artículos 113 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil.

8.3.1. Tribunal competente

 Si la implicancia se deduce en contra de un juez unipersonal, conocerá el mismo (art. 202 COT)

Si se trata de una implicancia de jueces que sirven tribunales colegiados, conocerá la sala del cual
forma parte el "afectado" y no el tribunal pleno (artículos 66, 98 Nº 8 y 203 del COT).

Si se deduce respecto de algún otro funcionario, conoce de ella el tribunal ante el cual el funcionario
debe intervenir, admitiéndose sin más trámite cuando no necesite fundarse en causal alguna (arts. 491
del COT y 117 del CPC).

8.3.2. Legitimación activa

La implicancia puede y debe ser declarada de oficio o a petición de parte. Ergo, el articulista debe
tener la calidad de parte (art. 200 COT).

8.3.3. Oportunidad

De acuerdo al artículo 114 del Código de Procedimiento Civil, la implicancia debe plantearse antes de
realizar cualquier gestión relativa al fondo del asunto o antes de que comience a actuar la persona en
contra de la cual se dirige, sólo así se evita la nulidad de los actos procesales en que éstos intervengan.
No obstante, cuando la causa es posterior, la implicancia puede ser promovida posteriormente; pero en
tal caso el tribunal deberá aplicar una multa al articulista, a menos que se compruebe que la causal sea
sobreviniente o se compruebe que la parte no tenía conocimiento de los hechos que la configuran.

Tratándose de los jueces árbitros, éstos sólo pueden ser inhabilitados por implicancia constituida por
hechos sobrevinientes, cuando el nombramiento lo han efectuado las partes de común acuerdo.

8.3.4. Tramitación propiamente tal

a) La parte interesada debe formular una petición escrita, adjuntando una boleta de consignación por
la suma señalada en el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, a menos que el articulista goce
del privilegio de pobreza.

De este modo, si se pretende la inhabilidad del Presidente, Ministros o Fiscal de la Corte Suprema,
deberá depositarse la suma de una unidad tributaria mensual; tratándose del Presidente, Ministros o
Fiscales de una Corte de Apelaciones, media unidad tributaria mensual. Si se trata de la de un juez
letrado o de un subrogante legal, juez árbitro, defensor público, relator, perito, secretario o receptor, un
cuarto de unidad tributaria mensual. Esta consignación se elevará al doble cuando se trate de la
segunda solicitud de inhabilitación deducida por la misma parte; al triple en la tercera y así
sucesivamente.

La omisión de esta consignación torna inadmisible el incidente de implicancia.

b) En el escrito debe precisarse los hechos que constituyen la causal de inhabilidad que se invoca,
adjuntándose las pruebas pertinentes.

c) Recibido el escrito, el tribunal debe examinar si se adjuntó la boleta de consignación cuando

procediere, si los hechos se encuentran claramente descritos y si ellos constituyen la causal invocada,
examen conocido como "bastanteo".

Si se omite alguno de estos requisitos, el tribunal desechará de plano la incidencia. Por el contrario, si
el escrito cumple con estos requisitos, el tribunal declarará bastante la causal y admitirá el incidente a
tramitación. Desde este momento, y hasta que la incidencia sea resuelta, el funcionario debe
abstenerse de actuar y el proceso será sustanciado por el subrogante legal si se trata de un tribunal
unipersonal, o bien con la exclusión del juez implicado si el tribunal fuere colegiado. Si se trata de otros
funcionarios, éstos serán subrogados por quien legalmente corresponda.

d) Si en el acto del "bastanteo" constan al tribunal los hechos en que se funda la implicancia o bien
aparece de los antecedentes acompañados a la solicitud de abstención, el tribunal podrá declarar, sin
más trámite, la implicancia. De lo contrario, se conferirá traslado a la contraparte, prosiguiéndose con
los trámites del incidente ordinario, formándose cuaderno separado. Si la causal de inhabilidad no
consta en autos o no aparece de manifiesto, puede recibirse a prueba.

e) Si la implicancia es acogida de plano, el funcionario afectado por ella, queda inhabilitado para
intervenir en el asunto.

Si la incidencia es rechazada, se condenará en costas al solicitante y además se aplicará una multa

no inferior a la mitad ni superior al doble de la consignación.

f) Si la tramitación del incidente se paraliza por más de diez días, el tribunal de oficio lo declarará
abandonado, con citación del solicitante.

g) Toda sentencia sobre implicancia o recusación debe ser transcrita de oficio al juez o tribunal a
quien afecte.

8.3.5. Régimen de recursos

Las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusación son inapelables, salvo
la que pronuncie el juez de tribunal unipersonal desechando la implicancia deducida ante él, aceptando
la recusación en el caso del art. 124 o declarándose de oficio inhabilitado por alguna causal de
recusación (art. 126 del CPC).

Tratándose de jueces árbitros de segunda instancia, conocerá de la apelación la Corte de

Apelaciones respectiva.
 8.4. Consecuencias jurídicas del incumplimiento del deber de abstención del implicado

Efectuada que sea la declaración de inhabilidad por una causal de implicancia, el juez pierde la
competencia para conocer del juicio respecto del cual se inhabilitó (art. 194 COT). Sin embargo, la
violación del deber de abstención del funcionario implicado, no conduce inexorablemente a la
declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia
sustancial. Lo dicho no obsta a la responsabilidad disciplinaria e incluso penal del funcionario que haya
intervenido indebidamente con su dictamen, en la medida en que, en este último caso, su actuar sea
calificable de doloso.

9. L

9.1. Concepto y naturaleza

La recusación es el acto procesal de parte, en virtud del cual se insta la separación del órgano
jurisdiccional que conoce de un determinado proceso por concurrir en él una causa que pone en duda
su necesaria imparcialidad. A través de él, se denuncia la falta de legitimación del juez. Surge del
derecho que todo litigante posee a un proceso con todas las garantías y tiene como fin provocar la
sustitución del juez que conoce del asunto, por entender que no podría actuar con la debida objetividad.

9.2. Causas de recusación

Se encuentran establecidas taxativamente en el artículo 196 del Código Orgánico de Tribunales. A

saber:

1.º Ser el juez pariente consanguíneo en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado, o
afín hasta el segundo grado, de alguna de las partes o de sus representantes legales;

2.º Ser el juez ascendiente o descendiente, hermano o cuñado del abogado de alguna de las partes;

3.º Tener el juez superior alguno de los parentescos designados en el inciso precedente o en el
número 4º del artículo 195, con el juez inferior que hubiere pronunciado la sentencia que se trata de
confirmar o revocar;
 4.º Ser alguna de las partes sirviente, paniaguado o dependiente asalariado del juez, o viceversa;

5.º Ser el juez deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o serlo su cónyuge o
conviviente civil o alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del
segundo grado. Sin embargo, no tendrá aplicación la causal del presente número si una de las partes
fuere alguna de las instituciones de previsión fiscalizadas por la Superintendencia de Seguridad Social,
la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo, o uno de los Servicios de Vivienda y Urbanización, a
menos que estas instituciones u organismos ejerciten actualmente cualquier acción judicial contra el
juez o contra alguna otra de las personas señaladas o viceversa.

6.º Tener alguno de los ascendientes o descendientes del juez o los parientes colaterales del mismo
dentro del segundo grado, causa pendiente que deba fallar como juez alguna de las partes;

7.º Tener alguno de los ascendientes o descendientes del juez o los parientes colaterales del mismo
dentro del segundo grado, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez deba fallar;

8.º Tener pendientes alguna de las partes pleito civil o criminal con el juez, con su cónyuge o
conviviente civil, o con alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del
segundo grado. Cuando el pleito haya sido promovido por alguna de las partes, deberá haberlo sido
antes de la instancia en que se intenta la recusación;

9.º Haber el juez declarado como testigo en la cuestión actualmente sometida a su conocimiento;

10. Haber el juez manifestado de cualquier modo su dictamen sobre la cuestión pendiente, siempre
que lo hubiere hecho con conocimiento de ella;

11. Ser alguno de los ascendientes o descendientes del juez o alguno de sus parientes colaterales
dentro del segundo grado, instituido heredero en testamento por alguna de las partes;

12. Ser alguna de las partes heredero instituido en testamento por el juez;

13. Ser el juez socio colectivo, comanditario o de hecho de alguna de las partes, serlo su cónyuge o
conviviente civil, o alguno de los ascendientes o descendientes del mismo juez, o alguno de sus
parientes colaterales dentro del segundo grado;

14. Haber el juez recibido de alguna de las partes un beneficio de importancia, que haga presumir
empeñada su gratitud;

15. Tener el juez con alguna de las partes amistad que se manifieste por actos de estrecha
familiaridad;

16. Tener el juez con alguna de las partes enemistad, odio o resentimiento que haga presumir que no
se halla revestido de la debida imparcialidad;

17. Haber el juez recibido, después de comenzado el pleito, dádivas o servicios de alguna de las
partes, cualquiera que sea su valor o importancia, y

18. Ser parte o tener interés en el pleito una sociedad anónima de que el juez sea accionista. No
obstante lo dispuesto en el inciso precedente, no constituirá causal de recusación la circunstancia de
que una de las partes fuere una sociedad anónima abierta. Lo prevenido en el inciso anterior no regirá
cuando concurra la causal señalada en el Nº 8 de este artículo. Tampoco regirá cuando el juez, por sí
solo o en conjunto con algunas de las personas indicadas en el numerando octavo, fuere dueño de más
del diez por ciento del capital social. En estos dos casos existirá causal de recusación.
 9.3. Tramitación del incidente de recusación

La parte favorecida con una causal de recusación tiene dos medios para hacerla valer: a) a través de
la llamada "recusación amistosa", o bien, b) formulando una incidencia especial ante el tribunal
competente, cuya ritualidad señala el Título XII del Libro I del citado Código.

9.3.1. Recusación amistosa o recusación graciosa

De acuerdo al artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, la parte, antes de promover el incidente
de recusación de un juez ante al tribunal que deba conocer del incidente (que es el superior jerárquico
de aquel cuya inhabilidad se reclama), podrá ocurrir ante el mismo recusado, si funciona solo, o al
tribunal de que forme parte, exponiéndole la causa en que la recusación se funda y pidiéndole la declare
sin más trámite. Dicha petición debe formularse por escrito, cumpliendo todos los requisitos de
comparecencia.

Si el tribunal acepta la recusación, queda impedido de seguir conociendo de la causa. En su contra

procede el recurso de apelación (art. 126 CPC).

Si la petición de recusación es desestimada, la parte puede deducir el incidente de recusación ante el

tribunal competente en la oportunidad establecida en el artículo 114 del Código de Procedimiento Civil.

Tratándose de la recusación amistosa, no es necesario efectuar la consignación a que se refiere el

artículo 118 del Código de Procedimiento Civil.

9.3.2. Incidente de recusación propiamente tal

El artículo 200 del COT establece que la recusación sólo podrá entablarse por la parte a quien, según
la presunción de la ley, pueda perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez.

Con la finalidad de que la parte tenga conocimiento de la existencia de alguna causal que amerite tal
declaración de inhabilidad, el artículo 199 del cuerpo legal citado impone a los jueces que se
consideren comprendidos en alguna causal de inhabilidad, la obligación de que tan pronto como tengan
noticia lo hagan constar en el proceso. Notificada a las partes la citada declaración, quien se sienta
perjudicado con la falta de imparcialidad tendrá el plazo de cinco días para alegar la inhabilidad,
conforme lo dispuesto en el artículo 125 del Código de Procedimiento Civil. Durante ese plazo el juez se
considerará inhabilitado. Si no se propone la recusación en el transcurso de dicho plazo, se tendrá por
renunciada la correspondiente causal, y cesa, por lo tanto la inhabilidad del juez para seguir conociendo
del asunto.
 Ahora, sin perjuicio de que se haga constar en el proceso la existencia de la causal de recusación,
tratándose de la inhabilidad de un ministro de Corte Suprema o de Corte de Apelaciones y de una
causal de recusación de los demás jueces producida por el hecho de ser parte o tener interés en el
pleito una sociedad anónima de que éstos sean accionistas, se necesitará de solicitud previa para
declarar su inhabilidad, caso en el cual habrá de recurrirse al procedimiento de inhabilidad que
contempla el artículo 119 del CPC. En los demás casos, la actuación a que se refiere el artículo 125 del
CPC, se reduce a que la parte interesada acuda ante el juez unipersonal y haga presente su
conformidad con la declaración ya formulada de oficio. Ahora si el favorecido con la causal de
inhabilidad no la hace efectiva, esta se considerará renunciada y el juez podrá seguir conociendo del
asunto.

Finalmente, dándole un alcance diferente al artículo 199 del COT, se ha resuelto que de conformidad
al artículo 125 del CPC, basta que la parte a quien le afectara la inhabilidad, la alegue en el mismo
proceso, quedando de esa manera impedido el juez afectado de la causal, de participar en el
conocimiento del asunto, es decir, se indicó que frente a una causal de recusación explicitada por un
Ministro de Corte de Apelaciones no era necesario plantear un incidente de recusación ante la Corte
Suprema (en este sentido, C. Suprema, 7 de junio de 2000, rol Nº 880-2000).

Luego, si un juez, ministro o abogado integrante que se encuentra afectado por una causal de
recusación no lo estima así, la parte afectada debe deducir el incidente de recusación, que será
sustanciado conforme a las reglas siguientes.

9.3.3. Tribunal competente

De acuerdo al artículo 224 del Código Orgánico de Tribunales, se debe hacer la siguiente distinción:
Si se deduce recusación en contra de un juez de letras, conoce una sala de la Corte de Apelaciones
respectiva (arts. 66 y 204 COT); Si se interpone en contra de un ministro de la Corte de Apelaciones,
será competente una sala la Corte Suprema (arts. 98 y 204 COT); Si se dirige en contra de ministros de
la Corte Suprema, será competente una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago (arts. 66 y 204
COT); Si se deduce en contra de un juez árbitro, será competente el juez de letras del lugar donde se
sigue el juicio (art. 204 COT); y si se trata de algún otro funcionario, será competente el tribunal que
conoce el proceso en el cual le toca intervenir al funcionario recusado.

9.3.4. Legitimación activa

La recusación sólo puede entablarse por quien, según la presunción de la ley, pueda perjudicar la
falta de imparcialidad que se supone del juez. Ergo no puede promover el incidente de recusación quien
no sea parte. Por otro lado, aun cuando las partes estén de acuerdo en ello, el juez no puede
inhabilitarse por una causal ajena a las de implicancia o recusación. Esto no obsta, como se dijo, al
deber del juez de inhabilitarse, pudiendo recurrir a la Constitución Política cuando no es imparcial y no
pueda ajustar su afección a alguna de las causales de inhabilidad contempladas en los artículos 195 y
196 del Código Orgánico de Tribunales.
 9.3.5. Oportunidad en que debe alegarse

La declaración de recusación, al igual que la de implicancia, deberá pedirse antes de toda gestión que
ataña al fondo del negocio o antes de que comience a actuar la persona contra quien se dirige, siempre
que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte. Si la causa es posterior o no ha llegado a
conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto como tenga noticia de ella. No justificándose
esta última circunstancia, debiera ser desechada la solicitud. En consecuencia, si no se alega
oportunamente, precluye el derecho de la parte para denunciar la falta de habilidad del juez. No se
aplican multas como en las implicancias.

9.3.6. Tramitación propiamente tal

Con arreglo a lo establecido en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, el primer examen
que la Corte debe realizar está dirigido a determinar si la recusación se sustenta en causa legal, si los
hechos en que se fundamenta constituyen la causal alegada y, en su caso, si estas se encuentran
debidamente especificados.

En lo demás, la tramitación del incidente de recusación es análoga al incidente de implicancia, con la

salvedad de que son apelables sólo las interlocutorias que dicta el tribunal unipersonal, aceptando una
recusación amistosa o declarándose de oficio inhabilitado por alguna causa de recusación.

9.4. Recusación de abogados integrantes

De acuerdo al artículo 198 del Código Orgánico de Tribunales, los abogados integrantes de las Cortes
de Apelaciones y de la Corte Suprema, se encuentran sujetos a las mismas causales de implicancia y
recusación de los jueces; pero además en su caso particular, constituye causal de recusación la
circunstancia de patrocinar negocios en que se ventile la misma cuestión que debe resolver el tribunal.

Los abogados integrantes pueden ser inhabilitados por vía de la recusación sin necesidad de
expresar causa. Para tal efecto, la parte debe presentar un escrito de recusación o bien hacerlo en
forma verbal por medio del relator de la causa. Esta recusación deberá hacerse antes de comenzar la
audiencia en que va a verse la causa, cuando se trate de abogados que hayan figurado en el acta de
instalación del respectivo tribunal, o en el momento de la notificación a que se refiere el artículo 166 del
Código de Procedimiento Civil en los demás casos.

Para recusar a un abogado integrante debe pagarse en estampillas un impuesto especial, quedando
entregado a la Corte Suprema determinar periódicamente su importe.
 9.5. Recusación conjunta

La recusación conjunta será conveniente en la medida que existan motivos de recusación frente a
todos los miembros que componen el tribunal. Fuera de ello no es posible recusar a un tribunal en forma
conjunta, ya que su entidad jurídica es distinta a la de sus singulares componentes.

10. C

La decisión de implicancia y recusación puede ser cuestionada en algunos casos por la parte que
estime que no es procedente la inhabilidad y sólo una vez ejecutoriada, puede entrar a conocer del
proceso el juez no inhabilitado, estando este último impedido de discutir aquella determinación, pues no
es materia de contienda de competencia, sino una cuestión de subrogación legal. En efecto, la
contienda de competencia dice relación con el conflicto suscitado entre dos o más tribunales en relación
a la competencia absoluta o relativa y en razón de las circunstancias de cuantía, materia o fuero, pero la
decisión de un juez de aceptar la recusación "amistosa" lo es, en el fondo, porque supuestamente
carecería de imparcialidad para intervenir en él, sin que exista igualdad del juez frente a las partes
litigantes, a pesar de ser absoluta y relativamente competente (C. de Apelaciones de Concepción, 26 de
agosto de 2010, rol Nº 583-2010).

11. A

a.- En nuestro sistema procesal, las inhabilidades, en general, lo son para todo el juicio y no
únicamente para alguna de sus incidencias o de los recursos que se interpongan respecto de algunas
de las decisiones adoptadas en el proceso.

b.- Si existe pluralidad de partes, las implicancias y recusaciones deducidas por uno de ellos, no
pueden ser renovadas por los otros, a menos que se trate de alguna causal personal del recusante.

c.- Si el incidente de implicancia o recusación permanece paralizado por más de diez días paralizado,
el tribunal que conoce de él, de oficio o a petición de la otra parte litigante, podrá declararlo
abandonado, con citación del recusante, según lo autoriza el artículo 123 del CPC.

B
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S M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento. Santiago, Edit.
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 III. L

1. C

Es aquel incidente especial que permite reunir en una sola causa dos o más procesos diferentes que
se sustancian separadamente, pero vinculados íntimamente entre sí, a objeto de evitar que sobre un
mismo asunto se pronuncien fallos contradictorios.

2. F

Mediante su ejercicio se materializa el principio de certeza jurídica, procurando que los juicios que
versen sobre acciones iguales o emanen directa e inmediatamente de los mismos hechos terminen por
una sola sentencia, evitando de este modo sentencias contrarias o contradictorias en un mismo asunto,
y hace vigente el principio de economía procesal, evitando la proliferación innecesaria de juicios sobre
asuntos conexos, o sobre un mismo asunto.

3. M

El incidente de acumulación de autos se encuentra reglamentado en los artículos 92 al 100 del

Código de Procedimiento Civil.

4. R

El legislador exige la concurrencia copulativa de los siguientes tres requisitos:

 4.1. Existencia de causa legal

La primera exigencia para que proceda la acumulación de autos, es que se den los supuestos para
que se mantenga la continencia y la unidad de la causa, situación a que se refieren a vía simplemente
ejemplar los numerales 1, 2 y 3 del artículo 92 del CPC. Esta norma preceptúa que habrá lugar a la
acumulación de los autos cada vez que se tramiten por separado dos o más procesos que deben
constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la
causa.

En consecuencia, lo que determina la acumulación de los juicios es la necesidad de continencia de

las causas.

Al hablarse de "continencia de la causa" se expresa la idea de juicio único a que deben dar lugar los
elementos que constituyen un mismo problema (Parot).

En efecto, en todo asunto litigioso pueden diferenciarse tres elementos: las partes, el objeto y la
causa. Y puede suceder que entre varias causas o asuntos litigiosos, coincidan algunos o todos los
elementos, de tal manera que a través de la continencia se logra que aquellas causas propuestas ante
tribunales diferentes, que tengan en común dos o tres elementos, sean decididas por un mismo tribunal
en una misma sentencia, lo que incluso podría darse entre acciones vinculadas que estén siendo
conocidas por un mismo juez, evitando de este modo sentencias contrarias o contradictorias en un
mismo asunto, o en asuntos conexos, que puedan mermar la conveniencia de la cosa juzgada. Ergo la
continencia se pierde cada vez que se destruye la unión de los elementos que pertenecen a un mismo
problema y que deben constituir un solo juicio; vela por ella la acumulación de autos y la excepción de
litispendencia.

Nuestro legislador contempló las causales de acumulación en el artículo 92 del CPC, se trata de una
enumeración no taxativa, puesto que fue establecida a modo meramente ejemplar.

1.- Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en
otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos.

De este numeral se distinguen dos situaciones:

a.- Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en
otro.

Habrá lugar a la acumulación de autos cuando se deduzcan en los juicios acciones idénticas, vale
decir, cuando las personas sean las mismas, pretendan obtener un mismo objeto y se funden en una
misma causa. Se trata de la misma triple identidad que se exige en la litispendencia, figura
perfectamente compatible con la acumulación de autos, desde que ambas evitan que se dicten fallos
contradictorios o incompatibles en desmedro de la buena administración de justicia, como el prevenir y
resguardar la autoridad de la cosa juzgada.

b.- Cuando unas y otras acciones emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos.

Habrá lugar a la acumulación de autos cada vez que las acciones entabladas en los diversos juicios
tengan una misma causa para reclamar el derecho o beneficio que se pretende obtener con ellas, sin
considerar las identidades de personas o de cosas (Parot). Esta hipótesis se refiere a los hechos
jurídicos realizados sin la intención de producir efectos de derecho. Así, por ejemplo deben acumularse
las demandas deducidas contra dos compañías de seguros en que se cobra la indemnización por un
mismo accidente; también cuando a consecuencia de un mismo accidente de tránsito fallecen pasajeros
y chofer y se presenta más de una demanda para hacer efectiva la responsabilidad civil. (En este
sentido, C. de Apelaciones de Concepción, 20 de noviembre de 2015, rol Nº 1585-2014).

2.- Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean
distintas.

Este numeral supone la identidad de personas y la identidad de la cosa pedida. Ahora la expresión
"aunque las acciones sean distintas", en realidad, se está refiriendo a la causa de pedir; la ley no
empleó el término "acciones" en su verdadero sentido. En efecto, siendo idénticos el objeto —primer
elemento de la acción y, la causa el segundo—, lo único que cabe ser diverso entonces es la causa de
ella, vale decir, la causa de pedir.

3.- En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la
excepción de cosa juzgada en otro.

Este numeral se refiere a todas aquellas situaciones en que lo que se resuelva en un proceso podrá
dar por establecido alguno de los hechos discutidos en el otro o llegar a una conclusión incompatible.
Esta causal no es idéntica a la del número 1, pues ésta exige identidad de acciones, en tanto que la del
numeral 3 se refiere al caso en que la sentencia que se dicte en un juicio deba producir en otro la
excepción de cosa juzgada, sin que haya similitud de acciones, por ejemplo, si en un juicio se demanda
la resolución de un contrato y, en otro, pleito el cumplimiento del mismo.

4.2. Identidad de procedimiento

La acumulación de autos tiene por objeto unir dos o más procesos para que todos ellos terminen en
una sentencia común, lo que implica, ciertamente, que estén sometidos todos los procesos a un mismo
procedimiento, sólo así podrán seguir sustanciándose conjuntamente, y además podrá darse
cumplimiento a lo ordenado en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a suspender
el curso de los juicios más avanzados hasta que todos lleguen a un mismo estado. De este modo, no
podrá acumularse a una causa contenciosa una gestión voluntaria; lo propio si en uno de ellos la ley
permite al sentenciador valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, esto es, con libertad
pero cuidando de no contrariar la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos técnicos y
científicos y, en el otro proceso, la ley obliga al tribunal a seguir las reglas que la misma ley procesal ha
previsto para la ponderación de la prueba rendida.

Finalmente, se debe señalar que la acumulación de autos también procede en causas no

contenciosas, aunque no se trate propiamente de juicios, puesto que en ellas igualmente se requiere
mantener la continencia y unidad de la gestión, tal sería el caso, por ejemplo, en que se pida la
posesión efectiva testada por dos personas distintas en cuadernos separados.
 4.3. Analogía de instancias

Esta exigencia se encuentra establecida en el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, norma
que dispone que para que proceda la acumulación de autos, se requiere que todas las causas se hallen
en similar instancia. Si están en instancias diversas —primera o segunda—, aunque exista conexión
entre ellos, no podrán ser acumulados; de lo contrario, se podría utilizar esta figura para retardar la
decisión de los demás juicios.

Cabe señalar que la acumulación de autos sólo tiene aplicación respecto de los tribunales que ejercen
una misma clase de jurisdicción , no así, por ejemplo, entre un tribunal ordinario y otro arbitral (C.
Suprema, 29 de septiembre de 1931, R.D.J. T. 30., sec., 1ª, p. 52).

5. T

5.1. Legitimación activa

De acuerdo al artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, la acumulación se decretará a petición

de parte. Se considera parte legítima para solicitarla todo el que haya sido admitido como parte litigante
en cualquiera de los juicios cuya acumulación se pretende. De este modo, y por aplicación del artículo
23 del citado Código, podrán solicitar la acumulación de autos no sólo las partes directas, sino que
también las indirectas, vale decir, terceros coadyuvantes, independientes y excluyentes.

Sin perjuicio de lo anterior, si los procesos se encuentran en un mismo tribunal, puede éste ordenar la
acumulación de oficio, requiriéndose que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de
procedimiento y que la sustanciación de todos ellos se halle en instancias análogas, caso en el cual los
juicios que estén más avanzados se suspenden hasta que todos lleguen a un mismo estado.

5.2. Oportunidad

En cuanto a la oportunidad para solicitar la acumulación de autos el artículo 98, parte primera
del Código de Procedimiento Civil, establece que la acumulación se podrá pedir ante el tribunal a quien
corresponda continuar conociendo del juicio, en cualquier estado del juicio antes de la sentencia de
término.

Conforme a lo acotado, en los juicios declarativos la acumulación podrá pedirse desde su iniciación
hasta la dictación de la sentencia de término.
 El juicio se entenderá iniciado desde que se haya notificado la demanda; y la sentencia de término es
aquella que pone fin a la última instancia del pleito. En otras palabras, la acumulación se puede solicitar
desde la notificación de la demanda hasta antes de la dictación de la sentencia de término en la
respectiva instancia. En este sentido, se ha resuelto "Es verdad que la acumulación de autos se puede
pedir en cualquier estado del juicio, pero también lo es que nunca antes de la notificación de la
demanda a la demandada" (C. de Apelaciones de Concepción, 18 de julio de 2016, rol Nº 1041-2016).
Ello, porque hay juicio desde la notificación de la demanda. La notificación de la demanda es el acto
procesal que permite que la relación procesal se configure, dando inicio al juicio propiamente tal, luego
mientras aquélla no se practique no ha podido entenderse éste iniciado. No obstante, también se ha
sostenido que al notificarse válidamente, se traba la litis, pero el procedimiento se entiende iniciado con
la presentación de la demanda (C. de Apelaciones de Concepción, 9 de junio de 2010, rol Nº 83-2010).

Cabe precisar, eso sí, que como la ley Nº 18.882 de 20 de diciembre de 1989, modificó el inciso
segundo del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, excepcionando de la regla general que
impide admitir escritos y pruebas una vez citadas las partes a oír sentencia a las medidas precautorias y
determinados incidentes, dentro de los cuales, no se encuentra el de acumulación de autos establecido
en el artículo 92 del citado Código, se desprende que la voluntad del legislador fue impedir dicha
incidencia en este estadio procesal. De este modo, citadas las partes para oír sentencia, no procedería
admitir escritos ni pruebas de ningún género, tal como lo establece el artículo 433 del Código de
Procedimiento Civil, por encontrarse clausurado el procedimiento en primera instancia; esta conclusión
no obsta a lo dispuesto en el artículo 98 del texto legal recién citado, pues dicha norma debe entenderse
también en relación a lo que establece el artículo 96 del mismo Código (en este sentido, C. de
Apelaciones de Concepción, 19 de agosto de 2016, rol Nº 1245-2016 y C. de Apelaciones de Santiago,
6 de octubre de 2015, rol Nº 4267-2015).

Tratándose de juicios ejecutivos, la acumulación debe solicitarse antes del pago de la obligación.

5.3. Tribunal ante el cual debe solicitarse

Deberá solicitarse ante el tribunal a quien corresponda continuar conociendo en conformidad al

artículo 96 del Código de Procedimiento Civil. Esta norma dispone que si los juicios están pendientes
ante tribunales de igual jerarquía, el más moderno se acumulará al más antiguo; pero en el caso
contrario, la acumulación se hará sobre aquel que esté sometido al tribunal superior.

5.4. Tramitación propiamente tal

Se tramita en la misma forma que los incidentes ordinarios. Se trata de un incidente de previo y
especial pronunciamiento, de suerte que debe tramitarse en el cuaderno principal y suspende su curso
normal.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal antes de

resolver deberá traer a la vista todos los expedientes que se encuentren en el mismo tribunal.
Tratándose de juicios seguidos en tribunales diversos, dicho trámite es facultativo. No obstante resulta
apropiado siempre traerse los juicios a la vista, máxime si este incidente debe resolverse pasados tres
días desde que se confirió traslado.

5.5. Régimen de recursos

La resolución que resuelve el incidente de acumulación, sea acogiéndolo o denegándolo, tiene

naturaleza de sentencia interlocutoria, y como tal procede en su contra el recurso de apelación, el que
deberá interponerse directamente y se concederá en el solo efecto devolutivo.

5.6. Efectos

1.- Los juicios deberán acumularse ante el tribunal que lleva el proceso más antiguo si son de igual
jerarquía. En caso contrario, deberán acumularse al de mayor jerarquía.

2.- La competencia se radica en el tribunal al cual se acumulan los procesos. Su efecto se produce
desde que se notifica a las partes la resolución que da lugar a ella. Por otro lado, el hecho de estar
pendiente una acumulación de autos no implica que el juez carezca de competencia para conocer de
los mismos y dictar la sentencia respectiva.

3.- Si se acoge el incidente de acumulación, los procesos que se encuentren más avanzados se
paralizan hasta que todos alcancen el mismo estado. Llegados todos al mismo estado, se siguen
tramitando conjuntamente y se fallan en una misma sentencia.

6. L

La acumulación de los autos en el procedimiento concursal se encuentra regulada entre los artículos
142 y 148 de la ley Nº 20.720. La regla general es que una vez declarada la liquidación todos los juicios
pendientes con el deudor ante otros tribunales, de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus
bienes, se acumularán al Procedimiento Concursal de Liquidación, los que seguirán tramitándose con
arreglo al procedimiento que corresponda según su naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la
sentencia definitiva. Ahora, los juicios que se inicien con posterioridad a la notificación de la Resolución
de Liquidación se promoverán ante el tribunal que esté conociendo del Procedimiento Concursal de
Liquidación.
 7. A

La acumulación de autos constituye un instituto procesal diverso a la litispendencia, en que puede

estarse en su presencia en algunos casos en que tal triple identidad no concurre, como lo son las
situaciones previstas en los literales 1 y 2 del artículo 92 del Código de Procedimiento Civil.

8. A

La acumulación de autos no obsta al desistimiento del actor. Este derecho no se opone a la

acumulación decretada, ya que la sentencia debe recaer únicamente sobre las cuestiones pendientes.
Además no debe olvidarse que el actor puede desistirse de su acción en cualquier estado del juicio.

A , Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires. Edit.
Compañía Argentina de Editores, 1942.

B G , Ricardo Hernán, Los incidentes ante la jurisprudencia. Santiago, Edit. Jurídica de Chile,
2006.

C V , Mario, Manual de Derecho Procesal. Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 5ª edic.

1992.

O T , Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos civiles, ordinarios y

especiales. Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

P S , Jaime, De la acumulación de autos. Santiago, en Memoria de Prueba, Univ. de Chile,

1941.

P R , Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e incidentes. Santiago, Edit.

Impresos Ranco, 1987.

S M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento. Santiago, Edit.
Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980.
 IV. E

1. C

El privilegio de pobreza es un beneficio establecido por ley o por autoridad judicial, en favor de ciertos
litigantes, destinada a dispensarlos de la carga procesal de asumir ciertos costos, que inevitablemente
se presentan durante el transcurso del proceso.

Este instituto procesal, salvo los casos en que se concede por el solo ministerio de la ley, debe ser
declarado por sentencia judicial y deberá pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en única o
primera instancia del asunto en que haya de tener efecto.

2. M

El incidente de privilegio se pobreza se encuentra reglamentado en el Título XIII del Libro I del CPC,
entre los artículos 129 a 137.

Estas normas en lo sustantivo deben asociarse con lo dispuesto en Título XVII del COT y demás
disposiciones especiales.

3. E

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 591 y 594 del COT, los que obtuvieren el privilegio de
pobreza tendrán los siguientes beneficios:

1.- Derecho a usar papel simple en sus solicitudes y actuaciones.

2.- Derecho para ser gratuitamente servidos por los funcionarios del orden judicial, y por los
abogados, procuradores y oficiales subalternos designados para prestar servicios a los litigantes
pobres.

3.- Quedan exentos del pago de las multas establecidas para los litigantes, salvo que la ley
expresamente ordene otra cosa; pero si procedieren con notoria malicia, podrá el tribunal imponer la
multa correspondiente, conmutable en arresto de un día por cada un vigésimo de sueldo vital.

4.- No rigen para ellas las consignaciones que las leyes exigen para interponer recursos ante
autoridades judiciales o administrativas.

Se ha resuelto que sólo están exentas de la obligación de efectuar depósito previo las partes que
gocen de privilegio de pobreza en el respectivo juicio. Es una exención que está expresamente limitada
a la parte que goce del tal privilegio de conformidad a lo dispuesto en el Título XVII del Código Orgánico
de Tribunales y en el Título XIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil. De este modo, los
representantes del Fisco no gozan de privilegio de pobreza, sino que la ley para actos procesales
determinados los ha liberado de la obligación de consignar, así por ejemplo el Consejo de Defensa del
Estado, no se encuentra exento a la consignación que prevé el artículo 88 del CPC. En este caso no se
está frente a una consignación ordinaria en que resultaría pertinente el artículo 63 de la Ley Orgánica
del Consejo de Defensa del Estado, sino de una consignación cuya finalidad es evitar la dilación
innecesaria de los juicios o su litigación maliciosa, conducta en la que eventualmente podría incurrir
cualquier interviniente (C. Suprema, 20 de enero de 2014, rol Nº 6300-2013).

5.- Las personas que obtengan privilegio de pobreza en las diligencias a que diere lugar una
subinscripción en los libros del Registro Civil estarán exentas del pago de los derechos que se
establecen en los números 14 a 22 inclusives del artículo 10 de la ley Nº 6.894, de 19 de abril de 1941.

6.- Las personas que gocen de privilegio de pobreza no pueden ser condenadas al pago de costas, a
menos que el tribunal respectivo, en resolución fundada, declare que han obrado como litigantes
temerarios o maliciosos.

Cabe puntualizar que no debe considerarse las facultades económicas del demandado beneficiado
con el privilegio de pobreza al momento de regular las indemnizaciones pecuniarias; la indemnización
obedece al concepto de reparación del daño de la víctima del hecho dañoso, por lo cual las facultades
económicas del demandado resultan ajenas a la misma (C. Suprema, 18 de enero de 2017, rol Nº
94958-2016).

4. E

La regla general es que el litigante pobre no puede ser condenado en las costas del juicio, sea que se
encuentre en la situación de vencedor o vencido.

La excepción la constituye el hecho que el tribunal, por resolución fundada, declare que ha obrado
como litigante temerario o malicioso.

"Temerario", según el Diccionario de la Lengua Española lo define como lo "Que se dice, hace o
piensa sin fundamento, razón o motivo. Juicio temerario". Malicioso. "Que por malicia atribuye mala
intención a los hechos y palabras ajenos". De este modo, debe entenderse por temeridad la conducta
de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar
de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Es decir, que se configura frente a la conciencia de
la propia sin razón. En otras palabras, incurre en temeridad la parte que litiga sin razón valedera y tiene,
además, conciencia de la carencia de sustento de su posición, es decir, que debe existir un elemento
objetivo, como es la ausencia de razón, para obrar en juicio y otro subjetivo referido al conocimiento del
justiciable de lo infundado de su posición procesal. Se configura, así, a partir del conocimiento que tuvo
o debió haber tenido el litigante de su falta de motivos para deducir o resistir la pretensión.

A su turno, será un litigante malicioso aquel que obra de mala fe, como sería el caso de aquel que
luego de iniciado un proceso ejecutivo contra su padre, adquiere de éste el derecho de propiedad sobre
un bien, que posteriormente logra inscribir, para con ello después pretender se le declare su mejor
derecho de propiedad cuando ya, producto del proceso ejecutivo referido seguido contra su padre, se
había trabado un embargo en forma de inscripción contra el citado bien.

Se ha resuelto que en un juicio de alimentos se ha desempeñado como litigante malicioso el

demandado que posee una capacidad económica que supera con creces aquello que ha sido
reconocido en el juicio, constatándose que ha sido su propio obrar el que ha permitido disminuir
formalmente su patrimonio o, al menos, dificultar que sea conocido en su real magnitud, presentándose
en el juicio como una persona carente de bienes obteniendo patrocinio de la Corporación de Asistencia
Judicial, cuestión que no se condice con los hechos que pueden extraerse como consecuencia lógica de
cada una de las pruebas aportadas (C. de Apelaciones de Concepción, 1 de febrero de 2016, rol Nº
570-2016). En otras oportunidades se ha resuelto que el solo hecho de presentar una determinada
teoría de defensa, no es constitutiva de obrar temerario o malicioso (C. de Apelaciones de Coyhaique,
17 de octubre de 2015, rol Nº 16-2015); no obra como litigante temerario o malicioso una de las partes
por el hecho de no haber rendido la prueba pertinente para acreditar el cumplimiento de sus
obligaciones, desde que esa calificación apunta a los fundamentos de la demanda, cuya revisión no
permite estimar su actuación como temeraria, sino más bien, como el legítimo ejercicio de recurrir a
estrados en defensa de sus derechos (C. de Apelaciones de Rancagua, 17 de agosto de 2007 rol
Nº 367-2007); y que no puede estimarse al demandado como litigante malicioso o temerario, si siempre
reconoció la relación sentimental que lo unió con la demandante, señaló expresamente su intención de
asumir su responsabilidad en caso de que se acreditara la relación paterno filial, se sometió
voluntariamente a la práctica del examen de ADN en primera citación y aceptó las conclusiones en él
contenidas (C. de Apelaciones de Rancagua, 6 de junio de 2011 rol Nº 114-2011).

Finalmente, si el juez toma la determinación de condenar en costas a un litigante, pese a gozar del
privilegio de pobreza, deberá asentar el hecho de la temeridad o malicia con la que dicho litigante ha
obrado en la tramitación del proceso, constituyendo tal fundamentación un imperativo legal y, además,
constitucional, a la luz de lo previsto en el inciso quinto del numeral 3º del artículo 19 de la Carta
Fundamental, pues tal exigencia en orden a que la decisión sea razonada constituye uno de los
derechos que da contenido a la garantía del procedimiento racional y justo (en este sentido, C. de
Apelaciones de Santiago, 28 de septiembre de 2016, rol Nº 1580-2016).

5. C

De acuerdo al artículo 591 del COT, el privilegio de pobreza se clasifica en legal y judicial. Los
beneficios que conceden uno u otro privilegio de pobreza son iguales, sólo varía su fuente.
 5.1. Legal

El privilegio de pobreza legal es aquel que se concede por el solo ministerio de la ley a determinadas
personas y, siempre que concurran las circunstancias señaladas por ella misma.

Entre los casos de personas que gozan privilegio de pobreza legal podemos mencionar:

1.- Las personas patrocinadas por las Corporaciones de Asistencia Judicial o alguna de las entidades
públicas o privadas destinadas a prestar asistencia jurídica y judicial gratuita (artículo 600 del COT).

Estos litigantes gozan por el solo ministerio de la ley de los beneficios establecidos en los incisos
segundo y tercero del artículo 591 y no rigen para ellas las consignaciones que las leyes exigen para
interponer recursos ante autoridades judiciales o administrativas, de este modo, quienes son
favorecidos con el privilegio de pobreza se encuentran exentos de efectuar consignación como la que
se encontraba establecida en el artículo 197 y del artículo 88, ambos del Código de Procedimiento Civil.
(En este sentido, C. Suprema, 12 de abril de 2016, rol Nº 8078-2015).

Las disposiciones legales citadas en el apartado anterior establecen una presunción de pobreza, que
opera por el solo ministerio de la ley, respecto de aquellas personas que son representadas en juicio por
la Corporación de Asistencia Judicial o de alguna entidad, pública o privada, que presten atención
gratuita. Esta liberación, según se analizó, no opera cuando la litigante ha actuado en forma temeraria o
maliciosa.

El quehacer de la Corporación de Asistencia Judicial se encuentra regido por la Ley Nº 17.995 que
crea las Corporaciones de Asistencia Judicial, y por sus Estatutos, aprobados en virtud del decreto Nº
994 de 16 de julio de 1981 del Ministerio de Justicia y su respectivo Reglamento Interno que contemplan
como una facultad de ésta el otorgar los certificados que acrediten el beneficio de asistencia jurídica. En
tal sentido el otorgamiento del privilegio de pobreza constituye una actividad facultativa que está
entregada al criterio de las autoridades de la Corporación de acuerdo a los criterios que ésta ha
contemplado para establecer la situación de pobreza o vulnerabilidad de sus usuarios. Así lo dispone el
artículo 7 del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la Corporación de Asistencia
Judicial del Biobío que señala: "El otorgamiento del privilegio de pobreza para asuntos administrativos,
es facultad privativa del Director General de la Corporación, del Director Jurídico, del Abogado Jefe
respectivo o del Abogado Patrocinante en su caso".

El patrocinio se acredita con un certificado otorgado por el representante de la respectiva entidad. En

todo caso, el beneficio opera por el solo ministerio de la ley, al ser defendido por las instituciones antes
referidas, sin que sea necesario que el certificado se acompañe al pleito (C. de Apelaciones de
Santiago, 9 de febrero de 2016, rol Nº 2121-2015).

Atendido lo dispuesto en el artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto, prescribe que
las Corporaciones de Asistencia Judicial gozarán de privilegio de pobreza en los juicios que sean
partes, en el caso particular, se extiende a la Oficina de Defensa Laboral, dependiente de la
mencionada Corporación, con los mismos derechos y obligaciones que a ésta le corresponde ante los
tribunales laborales que tramitan, para los efectos de cumplir con la función que le competa. En esta
línea se ha resuelto que un demandante no puede ser condenado en costas por gozar de privilegio de
pobreza de carácter legal, salvo que, tal como lo dispone el artículo 600 del Código Orgánico de
Tribunales, el juzgado respectivo, en resolución fundada, hubiese declarado que esa parte ha obrado
como litigante temerario (C. de Apelaciones de Santiago, 29 de octubre de 2013, rol Nº 995-2013).
 Entre las entidades públicas que otorgan privilegio de pobreza a sus usuarios encontramos al
consultorio jurídico gratuito que debe mantener la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile,
respecto de las gestiones que aparezcan patrocinadas directamente por el referido consultorio, según lo
previsto en el artículo 11 del decreto ley Nº 844, de 1975, del Ministerio de Defensa Nacional; y,
privadas, a las Clínicas Jurídicas de ciertas facultades de Derecho del país.

2.- Los Servicios de Salud

De conformidad a lo prevenido en los artículos 16 inciso penúltimo, 17, 61 y 62, inciso primero, del
decreto ley Nº 2.763, en relación con el artículo 81, inciso 2º, de la ley Nº 10.383, los Servicios de Salud
gozarán de privilegio de pobreza en los juicios en que sean partes, ante cualquier tribunalque se
tramiten. En efecto, el artículo 16 inciso penúltimo del D.F.L. Nº 1, dispone que los Servicios serán los
continuadores legales del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Médico Nacional, con los mismos
derechos y obligaciones que a estos corresponden para los efectos de cumplir con las funciones que le
competen y, a su turno, el artículo 81 de la ley Nº 10.383 que disponía que el Servicio Nacional de Salud
gozaba de privilegio de pobreza. (En este sentido, C. de Apelaciones de Concepción, 22 de abril de
2009, rol Nº 2332-2007).

3.- El Servicio de Seguro Social

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la ley Nº 10.383, el Servicio de

Seguro Social goza de privilegio de pobreza en los juicios en que sea parte, ante cualquier tribunal que
se tramite.

4.- En el procedimiento de declaración de bien familiar establecido en el artículo 141 del Código Civil,
las partes gozan de privilegio de pobreza. Ergo, ninguna de ellas puede resultar condenada en costas.

5.- La Caja de Retiros y de Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Nº 3.379, Orgánica de la Caja de Retiros

y de Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, esta institución goza, en los juicios en que
interviene, de privilegio de pobreza.

5.2. Judicial

Como ya se adelantó, el privilegio de pobreza, fuera de los casos en que se conceda por el solo
ministerio de la ley, debe ser declarado por sentencia judicial.

6. P

Es aquel que se concede, a través de una resolución judicial, a las personas que no están en
situación económica de soportar los gastos de una tramitación judicial, atendido su presupuesto
particular (Stoehrel).
 Su importancia radica en hacer posible que quien atraviese serias dificultades económicas y se vea
involucrado en un litigio, no encuentre por ello frustrado su derecho de acceder a la administración de
justicia, bien sea como demandante, como demandado o como tercero interviniente, para ventilar allí,
en pie de igualdad con los otros, las situaciones cuya solución requiera un pronunciamiento judicial
(Sentencia de Tutela Nº 114-2007 de 22 de febrero de 2007, Corte Constitucional, Bogotá, Colombia).

De este modo, el privilegio de pobreza se erige como una medida correctiva y equilibrante, que dentro
del marco de la Constitución y la ley busca garantizar la igualdad en situaciones que originalmente eran
de desigualdad. Amparo no debe otorgarse al sujeto procesal que no se encuentre en la situación de
hecho que esta institución busca corregir.

6.1. Tribunal competente

De acuerdo al artículo 130 del Código de Procedimiento Civil el privilegio de pobreza debe siempre
pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en única o primera instancia del asunto en que haya de
tener efecto. Puede tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y entre las mismas
partes, si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia.

6.2. Oportunidad para solicitarlo

El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aun antes de su iniciación. El
trámite es un asunto de naturaleza personal, es decir, que sólo incumbe al interesado y es a él a quien
corresponde pedirlo, siempre y cuando exista la incapacidad económica de atender los gastos del
proceso. De este modo no podría incurrir en falta una autoridad judicial, por no otorgar de manera
oficiosa el amparo de pobreza a una de las partes, pues es deber de aquéllas poner en conocimiento de
la autoridad su situación y presentar la solicitud correspondiente ante el juez que corresponda el
conocimiento de la causa.

6.3. Tramitación

La gestión sobre privilegio de pobreza es un incidente del juicio para el cual se solicita y se tramita en
cuaderno separado.

El peticionario en su escrito de solicitud deberá expresar los motivos en que se funda y ofrecer
información para acreditar los expresados fundamentos.

Presentada la solicitud, el tribunal deberá disponer que se rinda la información ofrecida por el
articulista, con sólo la citación de la parte contra quien litigue o haya de litigar el que solicita el privilegio.
 Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la petición de concesión del privilegio, se rendirá
la información ofrecida y se resolverá con el mérito de ella y de los demás antecedentes acompañados
o que el tribunal mande agregar.

Si hay oposición, se tramitará el incidente en conformidad a las reglas generales.

En esta gestión deben ser oídos los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su concesión, si
se presentan oponiéndose antes de que el incidente se resuelva. Cuando sean varios los que deduzcan
la oposición, litigarán por una cuerda en los trámites posteriores a la presentación.

6.4. Prueba de la pobreza para obtener el beneficio

De acuerdo al artículo 134 del CPC, serán materia de la información, o de la prueba en su caso, las
circunstancias invocadas por el que pide el privilegio, y además la fortuna del solicitante, su profesión o
industria, sus rentas, sus deudas, las cargas personales o de familia que le graven, sus aptitudes
intelectuales y físicas para ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las comodidades de
que goce, y cualesquiera otras que el tribunal juzgue conveniente averiguar para formar juicio sobre los
fundamentos del privilegio.

Sobre este punto, se ha resuelto que aun establecido y probado que una persona es propietaria de un
inmueble, no por eso se le debe negar el privilegio de pobreza que solicita para litigar, si de la misma
prueba aparece que tales bienes le dan una escasa renta a la propietaria, que es una persona anciana,
enferma y sin otros recursos (C. de Apelaciones de Concepción, 26 agosto 1913. G. 1913, 2º sem., Nº
850, p. 2.493).

Por otro lado, y en relación a la presunción legal de pobreza que favorece al litigante preso conforme
al artículo 135 del CPC, se ha resuelto que tal circunstancia, no le habilita por sí sola para gozar del
privilegio de pobreza, sino que es menester que se le otorgue el privilegio por resolución judicial (C. de
Apelaciones de La Serena, 30 de diciembre de 1903, en Gaceta 1903, t. 2, p.1369).

6.5. Efectos de la resolución que declara el privilegio de pobreza

El privilegio de pobreza alcanza únicamente al favorecido. Es tan personal este beneficio que el
artículo 136 del expresado cuerpo legal faculta para dejar sin efecto el privilegio otorgado o para otorgar
el rechazado, según sean los cambios de fortuna y medios de subsistencia del interesado. Siendo
estrictamente personal el privilegio de pobreza, no se transmite a los herederos del que lo había
obtenido.

El privilegio concedido para una causa se hace extensivo a aquellas a que ella sea acumulada.

La sentencia ejecutoriada que deniega el privilegio de pobreza produce cosa juzgada, salvo que se
pruebe un cambio de fortuna o de circunstancia que autoricen su concesión. Es inadmisible, por lo
tanto, la nueva gestión en que se pretende obtener el privilegio simplemente rindiendo una mejor prueba
que la producida anteriormente (C. de Apelaciones de Talca, 27 de marzo de 1908, G. 1908, t. I, Nº 130,
p. 207).

Finalmente, de acuerdo al artículo 137 del CPC, cuando el litigante declarado pobre no gestione
personalmente ni tenga en el proceso mandatario constituido en forma legal, entrará a representarlo el
procurador de pobres, sin que sea necesario mandato expreso.

6.6. Régimen de recursos

La resolución que resuelve el incidente de privilegio de pobreza, tiene naturaleza de sentencia

interlocutoria, procediendo en su contra los recursos de apelación y casación según las reglas
generales.

6.7. Cesación del privilegio de pobreza

La concesión o denegación del privilegio de pobreza no son de efectos permanentes. Podrá dejarse
sin efecto el privilegio después de otorgado, siempre que se justifiquen circunstancias que habrían
bastado para denegarlo. Podrá también otorgarse el privilegio después de rechazado, si se prueba un
cambio de fortuna o de circunstancias que autoricen esta concesión.

Se ha resuelto que el Director Jurídico de la Corporación de Asistencia Judicial tiene facultad para
revocar el patrocinio, poder y privilegio de pobreza, cuando el consultante mantiene un comportamiento
agresivo con los abogados que lo atendieron (C. de Apelaciones de Concepción, 17 de febrero de 2011,
rol Nº 33-2011).

B G , Ricardo Hernán, Los incidentes ante la jurisprudencia. Santiago, Edit. Jurídica de Chile,
2006.

C V , Mario, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 5ª edic.,

1992.

O T , Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos civiles, ordinarios y

especiales, Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

P R , Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e incidentes, Santiago, Edit.

Impresos Ranco, 1987.
S M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit.
Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980.
 V. L

1. C

Las costas son aquellas erogaciones económicas que corresponde efectuar a la parte que resulte
vencida judicialmente y comprende todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del
proceso. Estos gastos deben aparecer del examen de los autos. De modo que quedan excluidos los
gastos que, si bien se relacionan con el proceso, no tienen objetivamente un nexo directo con él.

2. M

Se encuentran reguladas entre los artículos 25 a 28 del CPC referido a las costas durante la
tramitación del juicio y artículos 138 a 147, que regulan la condena en costas cuando el juicio ha
terminado y su fórmula de avaluación.

3. D

El Código de Procedimiento Civil distingue entre cargas y costas del proceso. "Carga" o "Carga
pecuniaria" es todo gasto producido en el proceso y que las partes deben pagar de acuerdo con la regla
contenida en el inciso segundo del artículo 25 del CPC (Álvarez). De este modo, cada parte pagará los
derechos correspondientes a las diligencias que haya solicitado, y todos por cuotas iguales, las de las
diligencias comunes, sin perjuicio del reembolso a que haya lugar cuando por la ley o por resolución de
los tribunales corresponda a otras personas hacer el pago, vale decir, cuando por mandato expreso de
la ley o por ejercicio de una facultad del tribunal se condena a una de las partes al pago de las costas.

Así, producida la condena en costas, un gasto determinado que era considerado con anterioridad
como una carga pecuniaria, va a transformarse en costa. Ahora, los gastos que no se incluyan en las
costas, no son objeto de la obligación de reembolso y sólo podrán ser reclamados por la parte que
alega el derecho a ser resarcido en caso de culpa o dolo de la otra parte y conforme a las reglas
generales de la indemnización de perjuicios (Álvarez).

4. C

4.1. Costas particulares y costas comunes

Esta clasificación deriva de lo estatuido en el artículo 25 del CPC que dispone "todo litigante está
obligado a pagar a los oficiales de la administración de justicia los derechos que los aranceles judiciales
señalen para los servicios prestados en el proceso. Cada parte pagará los derechos correspondientes a
las diligencias que haya solicitado, y todas por cuotas iguales los de las diligencias comunes, sin
perjuicio del reembolso a que haya lugar cuando por la ley o por resolución de los tribunales
corresponda a otras personas hacer el pago".

De este modo, serán costas individuales las causadas por cada parte y que corresponden a
diligencias realizadas en su propio interés.

En tanto que las costas comunes, serán las que atañen al interés común de los litigantes y los
litigantes deben pagar por partes iguales, como por ejemplo las que se causan a raíz de un informe
pericial solicitado de común acuerdo; los honorarios de los jueces árbitros en los juicios particionales,
etcétera.

4.2. Costas procesales y personales

Esta clasificación se encuentra acogida en los artículos 139 y 140 del CPC, donde el factor de
distribución está dado por el origen del gasto.

Son costas procesales las causadas en la formación del proceso y que corresponden a servicios
estimados en los aranceles judiciales. Debe existir una relación de causalidad entre el proceso y el
gasto para considerar a éste como costa procesal (Álvarez).

Las costas procesales, a su vez, se subclasifican en costas procesales útiles y costas procesales
inútiles. Las primeras son aquellas que corresponden a diligencias o actuaciones necesarias o
autorizadas por la ley. Las segundas, son aquellas que corresponden a diligencias o actuaciones
innecesarias o no autorizadas por la ley, como por ejemplo el que una de las partes haga notificar
personalmente a la otra una notificación que según la ley se notifica por el estado diario. En este caso
los honorarios del receptor serán costas inútiles (Pfeiffer).
 Para efecto de la tasación de las costas procesales sólo se considerarán las procesales útiles.

Por su parte, las costas personales son las provenientes de los honorarios de los abogados y
procurador y demás personas que hayan intervenido en el negocio y de los defensores públicos en el
caso previsto en el artículo 307 del COT. Se refiere, entonces, a la prestación de servicios que no
figuran en los aranceles judiciales.

5. C

Los artículos 25 a 28 del CPC señalan que las cargas pecuniarias a que están sujetos los litigantes
deben ir siendo solventadas por cada uno de ellos, a medida que se van causando, sin perjuicio de que
el no pago de las mismas no suspende la sustanciación de la causa.

El artículo 25 del CPC consagra el principio de la anticipación de las costas u obligaciones a las
cargas, vale decir, mientras dura el juicio, las partes deben abonar o anticipar por mitades las cargas o
costas comunes y, cada cual, la totalidad de las particulares. Así, por ejemplo, el demandante que
encarga al receptor la notificación de la demanda, practicada que sea la diligencia, debe pagarla de
acuerdo con el arancel; análogamente, si los demandados son varios y encargan su representación a
un procurador del número, deberán luego pagar el servicio conforme al arancel y por partes iguales.
Esta regla se aplica durante toda la sustanciación del juicio y también cuando el proceso termina.

Esta regla en la distribución de las costas halla su excepción en la condenación en costas que hace el
juez y en el privilegio de pobreza. En efecto, el juez puede resolver cuando el proceso termina que los
gastos del mismo sean de cargo de una sola de las partes o de un tercero. A su turno, el privilegio de
pobreza, en tanto beneficio concedido a los litigantes sin recursos, les da derecho a litigar sin estar
obligados a satisfacer las cargas incluidas en las leyes (Álvarez).

Ahora tratándose de gestiones voluntarias, los gastos debe soportarlo la persona que solicita las
diligencias que los causan. Sólo cuando la gestión voluntaria se transforma en contenciosa con la
oposición del legítimo contradictor, entran a operar las reglas de la condenación en costas.

Cuando haya varios demandantes o varios demandados, los que litigan conjuntamente son
solidariamente responsables de esos pagos.

El procurador judicial responde personalmente de las costas procesales generadas durante el

desempeño de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad de las partes mismas. En algunos
casos la ley también hace solidariamente responsable al abogado patrocinante de ciertos recursos.

6. L

La condenación en costas es la imposición de los gastos del juicio que hace el juez a quien no estaba
naturalmente obligado a soportarlos. De este modo, la condenación en costas contiene una obligación
procesal que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida y que otorga a favor del vencedor un
derecho de reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir.

De acuerdo al artículo 25 del CPC, la condenación en costas puede tener su origen en la ley o en la
determinación del juez que tenga facultad para ello. En ambos casos se requiere una resolución judicial
declarando la condenación en costas. Si no existe para el caso concreto un mandato de la ley que
disponga la condena o una prohibición de la misma que la impida, podrá comenzar a operar la
resolución judicial como fuente de condenación en costas. Esta declaración puede ser implícita o
explícita. Será implícita cuando las partes en sus escritos fundamentales solicitan que se condene a la
contraria al pago de las costas y el juez en su sentencia acoge una u otra postura, pero sin hacer
ninguna declaración en torno a la condena de las costas, en este caso se entiende que el vencido
deberá soportarlas; y será explícita cuando, con o sin petición expresa de parte, la sentencia condene a
uno de los litigantes al pago de las costas (Álvarez).

Conforme al artículo 144 del CPC, el juez debe siempre emitir pronunciamiento de la condenación de
las costas, aun cuando no haya habido requerimiento de parte.

Para la doctrina nacional la regla que determina la condenación en costas es la del vencimiento total.
De modo que la parte que ha sido totalmente vencida en un juicio o incidente debe ser condenado a las
costas, salvo excepciones legales (v. Alessandri). No obstante, se ha sostenido que la regla general
estaría dada no por el artículo 144 del CPC, sino que por el artículo 25 del CPC, donde la condena en
costas viene a significar una excepción al estatuto que ella establece y, si esta condenación en costas
se produce, rige el artículo 25 del CPC (Álvarez).

7. R

7.1. El vencimiento total

7.1.1. Regla general

El artículo 144 del CPC dispone como norma general que la parte vencida totalmente en el juicio o
incidente, debe ser condenada al pago de las costas del juicio. Habrá vencimiento total en la situación
del demandante cuando la demanda es rechazada en todas sus partes; y, en la situación del
demandado, cuando la demanda es acogida en todas sus partes.

Sin embargo, como las peticiones de una demanda o las excepciones que opone el demandado en la
contestación, por lo general, no son simples, se hace necesario efectuar las siguientes distinciones para
determinar si hubo o no vencimiento total.
 a) Petición simple

Se presenta cuando se persigue la declaración de un solo derecho, por ejemplo, que el demandado
restituya la posesión al demandante en juicio posesorio de restitución. En este caso habrá vencimiento
total cuando se acepta o rechaza en todas sus partes lo pedido. De modo que si se acoge la demanda,
se debe imponer las costas al demandado; a la inversa, si se rechaza la demanda, las costas deberá
pagarlas el demandante.

b) Petición conjunta

Habrá peticiones conjuntas cuando en la demanda se soliciten dos o más cosas a la vez, por ejemplo,
si el demandante demanda la restitución del inmueble y además los frutos civiles que haya producido la
cosa. En este caso habrá vencimiento total cuando se acepten o rechacen todas las peticiones y
excepciones en todas sus partes. De modo que, si se acoge la demanda en todos sus rubros, el
demandado deberá ser condenado en costas; a la inversa, si el actor no obtiene todo lo demandado, no
habrá vencimiento total y, consiguientemente, no podrá imponer las costas al demandado.

c) Peticiones alternativas o subsidiarias

Se trata de aquellos juicios en los que se formulan diversas peticiones, pero una en subsidio de otra,
de modo que una petición excluye a la otra. En este caso, basta que se acoja una de las peticiones para
que haya vencimiento total. Así, el demandante sería totalmente vencido si se rechaza tanto la petición
principal como la subsidiaria; a la inversa, el demandado será totalmente vencido si se acoge
indistintamente la petición principal o la subsidiaria.

En este sentido, se ha resuelto "Procede considerar totalmente vencido al demandado, para los
efectos de la condenación en costas, si se acoge la demanda totalmente aunque sea en la parte
subsidiaria de las peticiones que contiene" (C. Suprema, 28 mayo 1942. R., t. 40, sec. 1ª, p. 32).

7.1.2. Excepciones a la regla del vencimiento total

La norma general es que la parte que haya sido totalmente vencida en algún proceso o incidente
debe soportar el pago de las costas. Sin embargo, el tribunal puede eximir del pago de las costas a la
parte vencida en un juicio en las condiciones que se determinan en los artículos 144, 145 y 146 del
Código de Procedimiento Civil, a saber:

a) Cuando aparezca que el totalmente vencido ha tenido motivos plausibles para litigar (art. 144 inc.
1º del CPC).

Esta causal de exoneración tiene por objeto remediar aquellos casos en que un litigante, no obstante
ser vencido, tenía razones fundadas para estimar que podría obtener una sentencia favorable.

Si bien es privativo de los jueces aplicar esta causal de exoneración, en su ejercicio deben cumplirse
los siguientes requisitos:

1.- El vencido debe haber tenido motivos plausibles para litigar, vale decir, que el vencido haya
actuado movido por circunstancias de entidad e importancia, sin que baste la mera ausencia del dolo o
culpa.
 2.- Los motivos plausibles del litigante vencido deben constar o aparecer en el proceso; deben
desprenderse de los escritos en que las partes han hecho valer las acciones o excepciones; no basta su
existencia en el fuero interno.

3.- El tribunal debe hacer una declaración expresa acerca de la exención, debiendo dejarse
constancia de los motivos que el tribunal tuvo en vista para exonerarlo.

b) Exención de costas de toda la causa a pesar de confirmarse la sentencia de primera instancia (art.
145 del CPC).

Aunque se confirme la sentencia de primera instancia, puede el tribunal de alzada, en uso de la

facultad que le confiere el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, eximir de la condenación en
costas de toda la causa a la parte que no obtuvo sentencia favorable, atendido el mérito de la causa. Se
trata de una facultad similar a la concedida al juez de primera instancia referida a la exención de costas
por tener motivos plausibles para litigar.

c) Un tribunal colegiado no puede condenar en costas al vencido, si obtuvo uno o más votos
favorables (art. 146 del CPC).

A diferencia de la causal de exención de tener motivos calificados para litigar, la que se analiza es
imperativa para los sentenciadores.

La opinión particular de un ministro y la razón especial que pueda tener alguno de ellos en la dictación
de una sentencia no son antecedentes que obliguen al tribunal a dispensar a la parte vencida del pago
de las costas.

7.2. El vencimiento parcial

Esta situación se presenta cada vez que el sentenciador no da lugar a toda la demanda, pero
tampoco la rechaza totalmente, ni acepta todos los términos de la defensa del demandado, sólo lo
acoge en parte (Álvarez). Así, por ejemplo, no hay vencimiento total del demandado cuando se
desestima la demanda en lo relativo a los perjuicios y frutos anteriores a la contestación, o se ordena
pagar en la sentencia una suma muy inferior a la que se cobra en la demanda.

En estos supuestos el juez no puede condenar en costas al litigante que no ha sido totalmente
vencido en el pleito, aplicando el artículo 144 del CPC.

7.3. El vencimiento mutuo

Se presenta cada vez que en el juicio hay demanda reconvencional y, el juez hace una declaración en
contra de ambas partes. Acepta ambas peticiones en alguna de sus partes, pero la rechaza en otras; o
bien, rechaza una petición o acepta otra, pero ésta solo en parte; o rechaza ambas acciones o las
acepta (Álvarez).
 Aun cuando existen dos demandas, la principal y la reconvencional, procesalmente hay un solo juicio.
La situación del vencido totalmente en el juicio lo da la suma de todos los vencimientos parciales. Si en
alguna de sus partes las peticiones o defensas de las partes han sido aceptadas o rechazadas no habrá
vencimiento total.

7.4. Las costas en los incidentes

A los incidentes se les aplican las mismas reglas en materia de costas que al juicio al que acceden.
En efecto, el artículo 144 del CPC refiere al totalmente vencido en un juicio o incidente. De modo que
las costas se impondrán al totalmente vencido y la exención será conforme a las reglas ya analizadas.
Sin embargo, el artículo 147 del CPC establece una regla especial, cuando la parte que promueve un
incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, en este caso deberá ser condenado al pago de las
costas.

Por otro lado, cabe tener presente que la condenación en costas de los incidentes es separada e
independiente de lo que pueda producirse al término del juicio. De este modo, todo lo que se resuelva
dentro del pleito no queda condicionado a lo que se disponga en la sentencia definitiva. Así, por
ejemplo, la circunstancia de acogerse con costas un incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento, no obsta a la condena en costas que tendrá el demandado si en definitiva resulta
totalmente vencido; las costas en uno u otro caso deberán tasarse y pagarse; esta independencia se
mantiene, aun cuando la decisión del incidente se haya dejado para definitiva.

7.5. Reglas especiales en materia de costas

Existen en nuestro ordenamiento procesal algunas disposiciones que disponen la condena en costas
incondicionada a alguno de los litigantes, tal es el caso de los interdictos posesorios donde debe
condenarse en costas al vencido aunque el fallo tenga un voto favorable (art. 562 del CPC); en el juicio
ejecutivo, la sentencia que rechaza las excepciones y manda seguir adelante la ejecución, debe
imponer las costas al ejecutado; a la inversa, si acoge alguna de las excepciones y absuelve al
ejecutado, deberá imponérselas al ejecutante (art. 471 del CPC); en la denuncia de obra nueva, la
sentencia que ordena la demolición debe llevar la condenación en costas del vencido (art. 569 inc. final
del CPC). El número 11º del Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales dispone que tanto la Corte de Apelaciones como la Corte
Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas.

En materia de expropiación reiteradamente se ha resuelto que la indemnización debe ser completa, lo

que importa que debe incluir las costas causadas con motivo de la reclamación; no entenderse así
contraría la letra y el espíritu del artículo 38 del decreto ley 2.186, por lo que, consecuencialmente, no
resulta aplicable en esta materia la regla del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, si es que el
reclamado no resulta totalmente vencido (C. de Apelaciones de Valparaíso, 22 de julio de 2004, rol Nº
853-2002).
 7.6. Condenación en costas en los supuestos de terminación anormal de los procesos

Si el demandado se allana a las pretensiones fundamentadoras de la demanda, el tribunal dictará

sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por el actor, y si el demandado resulta totalmente
vencido, de acuerdo a las reglas generales deberá soportar el pago de las costas.

En el caso de desistimiento de la demanda, con o sin oposición, según la regla establecida en el

artículo 144 del CPC no va ser procedente la imposición de las costas porque no se ha producido en el
juicio la situación de vencimiento. Sin embargo, el juez puede imponer las costas al demandante
desistido a fin de reparar los perjuicios a que se puede haber visto el demandado al ser arrastrado a un
procedimiento que le ocasionó gastos. No debe olvidarse que una de las fuentes de la condenación de
costas es la resolución judicial según se desprende del artículo 25 del CPC y los tribunales echan mano
a ella para evitar la injusticia que se produciría si el demandante invocó un juicio sin necesidad o sin
estar seguro en su derecho y con ello se hizo incurrir en gastos a su contraparte.

7.7. El privilegio de pobreza

El privilegio de pobreza es un beneficio que se concede a los litigantes sin recursos y les da derecho
para litigar sin estar obligados a satisfacer las cargas expresamente incluidas en las respectivas leyes.
De este modo, la parte que goza de este privilegio, aun cuando resulte totalmente vencida en algún
proceso o incidencia quedará exonerado de los gastos del proceso. Sin embargo, esta regla se puede
ver alterada si el tribunal declara que el litigante favorecido con el privilegio de pobreza ha obrado con
temeridad o malicia, caso en el cual podrán imponérseles las costas. Si se condena en costas sin esta
declaración, se ha resuelto que se incurrirá en un atentado a la garantía constitucional al debido
proceso asegurado en la Constitución Política de la República en el inciso sexto del numeral 3º de su
artículo 19, lo que deviene en la nulidad de la sentencia (C. Suprema, 18 de junio de 2014, rol Nº 16192-
2013).

8. P

La sentencia definitiva debe contener un pronunciamiento respecto de cuál de las partes deberá en
definitiva soportar el pago de las costas, pudiendo incluso los jueces de la instancia, conforme a los
artículos 144 y 145 del Código de Procedimiento Civil, pronunciarse sobre la condenación en costas,
aunque no lo hayan pedido las partes. En este sentido, se ha resuelto que no falla ultra petita la
sentencia que condena en costas a una de las partes sin que exista solicitud al respecto, ya que esas
expensas constituyen un accesorio de las acciones y excepciones discutidas (C. Suprema, 2 de junio de
1924. R., t. 22, sec. 1ª, p. 1021, y 22 de octubre de 1926. R., t. 25, sec. 1ª, p. 401). Se ha resuelto que
no importa condenación en costas el solo hecho de dar lugar a la demanda en que se pedía también
condenación en costas, si el juez de la causa no lo expresa de algún modo en la sentencia (C. de
Tacna, 24 de junio de 1908. G. 1908, t. I, Nº 450, p. 661). Sin embargo, también se ha sostenido que la
condenación o exoneración de las costas no necesita de declaración expresa del ribunal, bastando que
el juez acepte totalmente una demanda en que, entre otras peticiones, se solicita la condenación, para
que el demandado esté obligado a pagarlas; y que será suficiente que una sentencia no se pronuncie
sobre la condenación en costas para que deba entenderse que no se ha producido tal situación y cada
parte deberá soportar los costos que le haya causado el juicio (v. Álvarez y C. Suprema, 8 de enero de
1935. RDJ t. 32, sec. 1ª, p. 218, y 5 de marzo de 1932. R., t. 31, sec. 1ª, p. 251).

Finalmente, cabe señalar que, según se ha resuelto, el tribunal de segunda instancia no puede
imponer la condenación en costas a la parte vencida, si esa condenación no le ha sido solicitada en el
escrito de expresión de agravios (C. Suprema, 13 de marzo de 1907. G. 1907, t. I, Nº 26, p. 35).

9. N

La condena en costas no reviste el carácter de sentencia definitiva, desde que no resuelve el

conflicto, siendo el artículo 144 del CPC meramente una disposición de orden económico o disciplinario
que no forma parte del asunto controvertido y la circunstancia de que esa decisión se contenga en la
misma sentencia definitiva sólo responde a un imperativo legal, sin que por tal motivo participe de su
naturaleza jurídica.

10. R

En contra de la resolución de primera instancia que se pronuncia de las costas, podrá recurrirse de
apelación.

En cuanto al recurso de casación en el fondo, reiteradamente se ha sostenido que la condenación en

costas no reviste el carácter de sentencia definitiva, y se traduce sólo en una medida de carácter
económico que en modo alguno decide el asunto controvertido en autos, así como tampoco pone
término al juicio ni hace imposible su continuación, de modo que no es susceptible de ser impugnada
por la vía de la casación sustantiva (v. C. Suprema 2 de octubre de 2014, rol Nº 10839-2014 y 20 de
julio de 2004, rol Nº 2065-2003). No obstante, se ha considerado en algunas oportunidades que la
declaración de condena en costas forma parte de la decisión del asunto materia de la litis por expreso
mandato legal, debiendo entonces concluirse que una errada interpretación y aplicación de las pautas
contenidas en el artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales, influirán en definitiva sustancialmente
en lo dispositivo del fallo, siendo, en consecuencia, susceptibles de ser impugnadas y corregidas por la
vía del recurso de casación en el fondo (C. Suprema, 23 de junio de 2009, rol Nº 2043-2008, voto de
minoría).
 11. L

La tasación de costas es la fijación o determinación de las partidas cuyo reembolso debe llevar a cabo
la parte condenada en costas por una resolución judicial. Constituye un presupuesto esencial de la
tasación de las costas, la existencia de una resolución que las imponga a alguna de las partes.

Para el efecto de su tasación, el artículo 130 del CPC las divide en procesales y personales.

11.1. Costas procesales

Son costas procesales las causadas en la formación del proceso y que correspondan a servicios
estimados en los aranceles judiciales.

Dos son los elementos que tipifican esta clase de costas: la causalidad y la naturaleza arancelaria de
los mismos.

En cuanto al primer elemento, para que los gastos sean considerados costas procesales deben
originarse dentro del proceso y ser estrictamente necesarios para que la parte que los soporta obtenga
la tutela judicial de su derecho. No quedan comprendido dentro de esta categoría los gastos
extraprocesales, es decir, los dispendios que realizan las partes fuera del proceso en aras del éxito de
su acción, tales como los estudios anteriores a la presentación de la demanda, gastos en la obtención
de documentos, informes, consultas privadas, alojamiento, locomoción, etc.

En cuanto al segundo elemento, vale decir, que los gastos correspondan a servicios estimados en los
aranceles judiciales, independientemente que la Ley de Aranceles debe estimarse derogada según el
artículo final del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que los artículos 25, 139 y 140 del CPC
hacen referencia a ella y si bien varios de los cargos que menciona la ley han sido suprimidos, en la
práctica son costas procesales los derechos que corresponden a receptores, procuradores, depositarios
y también notarios, archiveros y conservadores, aunque estos tres últimos no intervienen en la
formación del proceso. Cualquier otro derecho de un funcionario que no esté incluido en los aranceles
judiciales, constituye una costa personal y no procesal (v. Álvarez).

11.2. Costas personales

Las costas personales son las provenientes de los honorarios de los abogados y demás personas que
hayan intervenido en el negocio y de los defensores públicos en el caso del artículo 367 del COT.

Los honorarios de los abogados deben ser incluidos en las costas personales. Tiene derecho al
abono de estas costas incluso el abogado que asume personalmente su defensa.
 Como demás personas, distintas de los abogados patrocinantes, que intervienen en el proceso y
cuyos honorarios se abonan bajo el concepto de costas personales, encontramos a los peritos,
martilleros, depositarios, interventores, etcétera.

Se ha resuelto que el honorario del tasador en un juicio ejecutivo es parte de las costas personales y
tiene la preferencia legal correspondiente. (C. de Apelaciones de La Serena, 23 de octubre de 1906. G.
1906, t. II, Nº 934, p. 469).

Finalmente, el inciso segundo del artículo 139 del CPC establece una excepción a la regla de que los
honorarios del Defensor Público deben tasarse como costa procesal, al establecer expresamente que
se abonará como costa personal el honorario de este auxiliar cuando represente en asuntos judiciales a
los incapaces, a los ausentes y a las fundaciones de beneficencia u obras pías, que no tengan
guardador.

12. P

La tasación de las costas se efectúa separadamente en cada instancia y corresponde hacerla al

tribunal que conoce de ella. Si el tribunal es colegio, la facultad de tasar se puede delegar en unos de
sus miembros. Tratándose de un tribunal unipersonal, corresponde al juez la tasación de las costas
personales, pudiendo delegar en el secretario únicamente la tasación de las procesales.

Para efectuar esta tasación de costas procesales el secretario sólo considerará las útiles, conforme a
los valores que se haya estampado en el proceso. Deben incluirse en este rubro el monto que
corresponda a los anuncios que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso, tales como
las publicaciones por avisos de remate o las notificaciones por avisos realizadas al demandado rebelde
con domicilio desconocido, pues se trata de gastos que tienen una conexión directa con la sustanciación
del proceso.

En la tasación de las costas procesales, el tribunal deberá sujetarse a los aranceles judiciales en los
casos que correspondiere; tratándose de las personales, el tribunal no está sujeto a normas
arancelarias; el tribunal las estimará según su criterio.

Tratándose de los honorarios de abogados, el inciso cuarto del artículo 139 del CPC, dispone que
deberá regularse de acuerdo con el arancel fijado por el respectivo Colegio Provincial de Abogados y, a
falta de éste, por el Consejo General del Colegio de Abogados. Sin embargo, como en la actualidad ya
no existen los colegios profesionales propiamente tales, sino que sólo asociaciones gremiales, este
arancel debe ser considerado sólo por vía referencial (Pfeiffer Richter).

La tasación de las costas se hará a petición de parte interesada. La resolución que tasa las costas
tiene naturaleza de sentencia interlocutoria, por cuanto establece derechos permanentes en favor de las
partes y al ser una resolución complementaria de aquella que condena en costas, su regulación deberá
practicarse desde que quede firme la condena en costas y hasta antes de que prescriban.

La tasación de costas no impide que los abogados o procuradores exijan a su cliente el pago de los
honorarios convenidos entre ellos. Además, las costas son de la parte misma, sin perjuicio del acuerdo
que pueda existir al respecto entre éstas y su abogado o procurador (Pfeiffer).
 13. I

De acuerdo al artículo 141 del CPC, una vez efectuada la tasación de las costas, esta es puesta en
conocimiento de las partes, quienes tendrán el plazo de tres días para objetarlas; este plazo se cuenta
desde que se notifica por el estadio diario la respectiva tasación; si nada exponen dentro del tercero día
se tiene por aprobada.

A la objeción que formulen las partes el tribunal podrá darle tramitación incidental o bien resolverlas
de plano.

La resolución que resuelve una objeción de la regulación de costas es una sentencia interlocutoria
que establece derechos permanentes a favor de las partes y procede en su contra el recurso de
apelación, el que deberá interponerse en el plazo de cinco días contados desde la notificación a las
partes de referida resolución (en este sentido, C. de Apelaciones de Santiago, 7 de agosto de 2017, rol
Nº 4316-2017 y 27 de julio de 2017, rol Nº 3996-2017).

14. E

Para que pueda ejecutarse la condenación en costas, se requiere que se encuentren firmes la
sentencia que condenó al pago de las costas como aquellas que las tasó.

A falta de normas especiales en cuanto a la ejecución de las costas, deberá recurrirse a las reglas
generales sobre ejecución de las resoluciones judiciales contemplado en el Título XIX del Libro I del
CPC. De este modo, podrá recurrirse al procedimiento incidental o bien al juicio ejecutivo propiamente
tal.

La tasación de las costas deberá realizarse en la instancia en que se hayan generado, pero su pago
se debe obtener en el tribunal de primera instancia.

A , Fernando, Reglas comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit. Nascimento, 1940,

Á M , José, Las cargas pecuniarias y las costas en el sistema procesal civil chileno,
Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1961.

B G , Ricardo Hernán, Los incidentes ante la jurisprudencia. Santiago, Edit. Jurídica de Chile,
2006.
C V , Mario, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 5ª edic.,
1992.

M N , José María, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1919.

O T , Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos civiles, ordinarios y

especiales, Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

P R , Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e incidentes, Santiago, Edit.

Impresos Ranco, 1987.

S M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit.
Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980.
 VI. E

1. C

El abandono del procedimiento, en tanto modo anormal de conclusión del proceso e impuesto por
razones de orden público, opera cuando se ha abandonado por inacción el procedimiento durante un
determinado lapso previsto en la ley. Ello, con el objetivo de otorgar certidumbre a las relaciones
jurídicas y no perturbar la administración de justicia, evitando de esta manera la duración indefinida de
los procesos judiciales, en desmedro del valor seguridad jurídica a cuya vigencia se orienta su
recepción normativa.

2. M

La institución procesal de abandono del procedimiento se encuentra reglamentado en el Título XVI del
Libro I del CPC, entre los artículos 152 a 157.

3. R

El abandono del procedimiento se subordina a la concurrencia de los siguientes presupuestos: a)

instancia; b) una inactividad procesal que se exteriorice en la inejecución de acto idóneo alguno, y c) el
transcurso de un determinado plazo de inactividad que la norma adjetiva pertinente establezca.

3.1. Instancia
 El primer presupuesto del abandono del procedimiento es la existencia de una "instancia", entendida
como toda pretensión que mediante una petición inicial las partes someten a la decisión de un juez
competente.

El artículo 153 del CPC dispone que el abandono podrá hacerse valer durante todo el juicio y hasta
que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa. Vale decir, desde la traba de la litis, lo que
acontece con la notificación de la demanda y hasta antes que la sentencia definitiva quede firme o
ejecutoriada. De este modo, la instancia se cierra cuando la sentencia se encuentra firme y
ejecutoriada.

No obstante, tratándose del juicio ejecutivo, de acuerdo al inciso segundo del artículo 153 del CPC, el
abandono podrá, además, solicitarse después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del
artículo 472 del CPC, es decir, para el caso en que el ejecutado no opone excepciones a la ejecución.

3.2. Inactividad procesal de las partes

Se requiere que el proceso quede paralizado. Esta actitud de inercia puede haber sido adoptada por
las partes directas o indirectas, pues el Código no distingue. Por consiguiente, será suficiente un acto de
procedimiento, ejecutado por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal que tenga por objeto
activar el procedimiento, para que desaparezcan los efectos del abandono del procedimiento y
comience a correr para ella un nuevo término (Alsina).

Nuestro Código de Procedimiento Civil en el artículo 152 utiliza la expresión "cuando todas las partes
que figuran en el juicio han cesado en su prosecución...". La voz "prosecución" no ha sido definida por el
legislador, por lo que debe entenderse en su sentido natural y obvio, es decir, "acción de proseguir, esto
es, seguir, continuar, llevar adelante lo que se tenía empezado", de manera que las actuaciones que la
ley requiere serán aquellas que revelen una intención cierta de perseverar en el juicio. En otras
palabras, la connotación dinámica del proceso exige el avance inexorable de los actos del
procedimiento hacia la sentencia, sin que ello pueda verse afectado por retrocesos o atrasos
injustificados.

Ahora bien, la expresión "cesación de las partes en la prosecución del juicio" es asimilada por la
doctrina al silencio en la relación jurídica, inactividad motivada por su desinterés por obtener una
decisión de los tribunales sobre el conflicto sometido a su conocimiento (v. Stoehrel).

Tal pasividad debe ser culpable, esto es, advirtiendo y aceptando el actor las consecuencias
perjudiciales que podrían derivarse de esa desidia, no obstante lo cual nada hace el interesado para
activar el procedimiento. Se trata de un comportamiento voluntariamente omisivo, pudiendo
representarse o no la parte actora el resultado perjudicial, vale decir, confiando en que éste no se
produciría o aceptándolo. (En este sentido, C. Suprema, 30 de julio de 2014, rol Nº 3541-2014; 4 de
agosto de 2014, rol Nº 11094-2013; y C. de Apelaciones de Santiago, 9 de noviembre de 2016, rol Nº
34004-2016).

De este modo, para que pueda imputarse la negligencia que justifica la declaración de abandono,
debe pesar sobre el actor la carga de dar impulso al proceso, cuestión que no se da cuando el juicio se
encuentra paralizado en virtud de una orden de no innovar (en este sentido, C. Suprema, 11 de julio de
2007, rol Nº 475-2006), o cuando el impulso procesal radica en el juez. En efecto, en aquellas etapas
del juicio donde el impulso del proceso no constituye carga de los litigantes, sino que ésta gravita
exclusivamente sobre el juez, no cabe sancionar al demandante con el abandono del procedimiento,
porque en un estado semejante del proceso, ninguna actividad útil para dinamizar su curso les resulta
legalmente exigible, tal es el caso, por ejemplo, cuando la causa se encuentra en estado de citación de
las partes para oír sentencia (C. Suprema, 29 de octubre de 2014, rol Nº 6594-2014; y C. de
Apelaciones de Santiago, 8 de agosto de 2016, rol Nº 4391-2016). No obstante, en ciertas
oportunidades se ha resuelto que las partes tienen la carga procesal ineludible de dejar el proceso en
estado de sentencia, aun cuando el órgano jurisdiccional no cumpla con las obligaciones imperativas
que le ordena la ley (C. Suprema, 18 de octubre de 2016, rol Nº 17077-2016; y C. de Apelaciones de
Santiago, 8 de septiembre de 2017, rol Nº 4171-2017); una vez agotados los trámites de discusión, es
obligación del tribunal llamar a las partes al trámite obligatorio de conciliación (C. Suprema, 12 de
agosto de 2014, rol Nº 13999-2013 y C. de Apelaciones de Santiago, 7 de septiembre de 2016, rol Nº
7010-2016); resolver el recurso de reposición pendiente en contra da interlocutoria de prueba (C.
Suprema, 26 de julio de 2004, rol Nº 247-2003) y en general resolver cualquier recurso pendiente
(C. Suprema, 21 de octubre de 2014, rol Nº 2634-2014); desde que se admite a tramitación un incidente
o un asunto que se gestiona como tal, compete al órgano jurisdiccional conferir los traslados y fallar (C.
Suprema, 7 de diciembre de 2015, rol Nº 5715-2015 y 5 de mayo de 2016, rol Nº 11081-2015); recibir la
causa a prueba en procedimiento ordinario una vez que no se logró conciliación (C. Suprema, 25 de
junio de 2014, rol Nº 6777-2013 y 1 de septiembre de 2014, rol Nº 11422-2014).

Asimismo se ha fallado que no es posible abandono del procedimiento en cuaderno original en caso
de apelación concedida en efecto devolutivo, puesto que, al concederse una apelación en el solo efecto
devolutivo, el tribunal de primera instancia queda, en virtud de lo preceptuado por el artículo 192 del
Código de Procedimiento Civil, con una competencia condicional para continuar el conocimiento del
caso, pues ésta se halla subordinada a lo que se resuelva respecto de la apelación interpuesta, por
ende, la prosecución del juicio constituye una mera facultad otorgada por la ley al demandante, quien
podrá instar o no por la tramitación de esa instancia dado el carácter eventual que puede tener lo
obrado en esa sede, ergo, no puede perjudicarle la sanción del abandono (C. Suprema, 31 de diciembre
de 2015, rol Nº 7270-2015 y 19 de mayo de 2014, rol Nº 3834-2013). Sin embargo, en otro fallo del
máximo tribunal se estimó que el carácter condicional no constituye obstáculo para proseguir con la
tramitación del proceso en primera instancia ni menos legitima la inactividad de quien tenía la carga de
hacerlo avanzar, toda vez que el tribunal se encuentra facultado para seguir conociendo de la causa
hasta su terminación, incluida la ejecución de la sentencia definitiva (C. Suprema, 11 de enero de 2016,
rol Nº 19070-2015).

Tampoco es posible abandono del procedimiento si el demandante se vio impedido de realizar gestión
útil por estar expediente en segunda instancia a la vista en otra causa (C. Suprema, 29 de diciembre de
2014, rol Nº 7232-2014). Lo propio si un expediente fue requerido por la Corte de Apelaciones y el actor
no pudo asumir impulso procesal ante el tribunal (C. Suprema, 23 de marzo de 2015, rol Nº 23751-
2014). Por otro lado, se ha resuelto que estando pendiente una certificación de secretario del tribunal,
como por ejemplo, ejecutoriedad de sentencia definitiva, no se cuenta plazo de abandono del
procedimiento (C. de Apelaciones de Concepción, 28 de julio de 2016, rol Nº 917-2016).

En el juicio ejecutivo no procede abandono del procedimiento si tribunal no se pronuncia una vez
vencido el plazo de cuatro días conferido para responder el traslado de la excepción a la ejecución,
haya o no contestado la parte contraria (C. Suprema, 11 de junio de 2014, rol Nº 14859-2013).

Por el contrario, se ha resuelto que el impulso procesal queda radicado en las partes cuando se ha
rechazado una excepción dilatoria sin haberse contestado demanda (C. Suprema, 21 de enero de
2015, rol Nº 26512-2014); dictada la resolución que llama a las partes a conciliación, ha de ser
notificada por medio de una cédula, lo que exige una actuación ajena a las funciones del órgano
jurisdiccional (C. Suprema, 14 de octubre de 2014, rol Nº 16344-2013; y C. de Apelaciones de
Concepción, 5 de septiembre de 2016, rol Nº 1091-2016); la notificación de designación de perito (C.
Suprema, 11 de agosto de 2015, rol Nº 1284-2015); la notificación de la sentencia de primera instancia
(C. Suprema, 7 de diciembre de 2015, rol Nº 14942-2015 y C. de Apelaciones de Concepción, 18 de
julio de 2016, rol Nº 486-2016); la notificación del auto de prueba a la parte demandada (C. Suprema, 30
de diciembre de 2013, rol Nº 100-2013 y C. de Apelaciones de Santiago, 27 de diciembre de 2016, rol
Nº 11820-2016).

De lo dicho se desprende que es requisito esencial para que un procedimiento sea declarado
abandonado el hecho que las partes hayan cesado en la prosecución del procedimiento, lo que significa
que ellas actúan en función de realizar alguna actuación que implique gestión útil que tenga el valor
para continuar la tramitación de la causa.

3.3. Transcurso de los plazos establecidos legalmente

De acuerdo al artículo 152 del CPC, el procedimiento se entiende abandonado cuando todas las
partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la
fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Se
trata de un plazo de meses, por lo que no se descuentan los días inhábiles.

A la voz resolución que emplea la norma se le debe dar un alcance genérico, referido a toda clase de
resoluciones judiciales. Por otro lado y, atendido el tenor literal de la norma, el termino de seis meses se
debe computar desde la dictación de la resolución y no desde su notificación.

Si bien en términos generales el plazo para el abandono del procedimiento es de seis meses, la ley
ha establecido ciertos plazos especiales. Así, en el juicio ordinario de mínima cuantía el plazo es de tres
meses (artículo 709 del CPC); en las implicancias y recusaciones, diez días (artículo 123 del CPC); y en
la acción penal privada el plazo es de 30 días continuos (artículo 402 del NCPP). Ahora tratándose
de procedimientos ejecutivos, las normas que regulan el abandono del procedimiento son los artículos
152 y 153 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Este último precepto que establece un término de
tres años, resulta aplicable únicamente en el evento que no se opongan excepciones a la ejecución o
que éstas hayan sido rechazadas por sentencia firme o ejecutoriada. De lo contrario, si se han opuesto
excepciones y, entre tanto no estén resueltas por sentencia firme, corresponde descartar la aplicación
del artículo 153 citado y recurrir a la regla general del artículo 152. (En este sentido, C. Suprema, 19 de
diciembre de 2006, rol Nº 196-2005).

4. I

El tiempo de inactividad que la ley sanciona con el abandono del procedimiento se interrumpe si antes
de completarse los seis meses contados desde la resolución recaída en la gestión útil que antecede, el
litigante realiza cualquiera gestión útil para dar curso progresivo a los autos, es decir, cualquier
diligencia tendiente a llevar a efecto los trámites o actuaciones procesales necesarias para la
prosecución del juicio. De nada vale que el litigante haya tenido la intención de impulsar el
procedimiento, sino que es necesario que el propio acto cumplido, objetivamente considerado, pueda
merituarse en su valor útil para adelantar los trámites hacia la sentencia.

La ley no ha determinado, en particular, qué gestiones deben entenderse como útiles para los efectos
de la institución del abandono del procedimiento, siendo ésta una cuestión de hecho que debe
dilucidarse en cada caso, debiendo considerar, eso sí, que el espíritu de las normas que regulan esta
institución procesal es de sancionar la real inactividad de las partes y correlacionar el acto realizado con
el estado del proceso y su necesidad y eficacia para provocar o permitir de inmediato su prosecución.

De este modo, sólo pueden ser considerados actos interruptivos del curso del abandono aquellos que
materialicen actuaciones concretas que impulsan el proceso hacia el estado de dictar sentencia. Por
ejemplo, la solicitud de recibir la causa a prueba (C. Suprema, 15 de septiembre de 2015, rol Nº 2791-
2015 y C. de Apelaciones de Coyhaique, 26 de julio de 2011, rol Nº 75-2011); las actuaciones realizadas
por la demandante en la segunda instancia destinadas a dar curso progresivo a la apelación subsidiaria
(C. Suprema, 19 de marzo de 2014, rol Nº 3834-2013); el llamado a conciliación que hace el tribunal a
solicitud del demandante, luego de haberse realizado una audiencia anterior de conciliación válida (C.
de Apelaciones de Concepción, 18 de enero de 2010, rol Nº 1725-2009); la presentación en que se
hace parte y solicita alegatos ante un tribunal de alzada (C. de Apelaciones de Santiago, 27 de
enero de 2010, rol Nº 1090-2008); la solicitud de resolución de incidente de reposición de la
interlocutoria de prueba (C. Suprema, 18 de agosto de 2015, rol Nº 3000-2015); las gestiones
realizadas para determinar el valor mínimo del remate en juicio ejecutivo especial de Ley de
Bancos (C. Suprema, 1 de octubre de 2015, rol Nº 2790-2015); la solicitud de embargo sobre los bienes
del deudor (C. Suprema, 30 de marzo de 2017, rol Nº 87781-2016); el escrito en que se subsana
demanda y pide dar curso progresivo a los autos (C. Suprema, 20 de diciembre de 2012, rol Nº
5951-2012); la dictación de la sentencia definitiva (C. Suprema, 11 de noviembre de 2014, rol Nº 23280-
2014); la apelación deducida en contra de sentencia definitiva (C. Suprema, 16 de diciembre de
2014, rol Nº 15250-2014 y 26 de enero de 2015, rol Nº15242-2014). No obstante, también se ha fallado
que la apelación de sentencia definitiva no es gestión útil si no se notificó previamente a la contra parte
la sentencia apelada C. Suprema, 15 de julio de 2015, rol Nº 25144-2014); la solicitud de medida
precautoria (C. Suprema, 25 de mayo de 2015, rol Nº 25917-2014); y las gestiones para determinar
el valor mínimo del remate en juicio ejecutivo especial de Ley de Bancos (C. Suprema, 1 de
octubre de 2015, rol Nº 2790-2015).

Asimismo, pero no de manera pacífica, se ha resuelto que constituyen gestiones útiles el cambio en la
delegación de poder, por parte del demandante (C. de Apelaciones de Coyhaique, 26 de julio de 2011,
rol Nº 75-2011); la incorporación al proceso del informe pericial en juicio especial de reclamación del
monto de la indemnización por causa de expropiación (C. Suprema, 8 de marzo de 2016, rol Nº 20589-
2015); la fijación de plazo a peritos en reclamo de expropiación (C. Suprema, 15 de junio de 2015,
rol Nº 1657-2015); la notificación de la citación a la audiencia de conciliación a la contraparte, sin
perjuicio de que luego se acoja un incidente de nulidad respecto de dicha audiencia (C. Suprema, 9 de
junio de 2016, rol Nº 18415-2015); la petición de desarchivo del expediente, con el objeto de llevar a
cabo el mandamiento de ejecución y embargo (C. Suprema, 19 de mayo de 2016, rol Nº 12350-2015); y
la actuación por medio de la cual se acompañan documentos antes del término probatorio
(C. Suprema, 15 de enero de 2015, rol Nº 10939-2014).

Análogamente, no podrá acogerse el incidente de abandono del procedimiento cuando el proceso fue
impulsado por un acto que luego fue declarado nulo, desde que la nulidad no torna al acto inexistente y,
por ende, el efecto interruptivo que el mismo produjo en su momento se mantiene independientemente
de la posterior declaración de nulidad.
 Por el contrario, se ha estimado que no constituyen gestiones útiles que interrumpen el término del
abandono, la presentación efectuada por el perito, quien no es parte del juicio (C. Suprema, 28 de
diciembre de 2012, rol Nº 9966-2011); peticiones sucesivas para citación a audiencia de
conciliación no notificadas (C. Suprema, 15 de julio de 2013, rol Nº 5561-2011 y C.de Apelaciones de
Concepción, 29 de octubre de 2009, rol Nº 1415-2009); la reposición de la interlocutoria de prueba
(C. Suprema, 3 de enero de 2017, rol Nº 41065-2016) y el recurso de reposición con apelación
subsidiario, deducido en contra de la interlocutoria de prueba, si la resolución impugnada no fue
notificada legalmente a las partes (C. Suprema, 30 de diciembre de 2013, rol Nº 100-2013); la diligencia
de absolución de posiciones solicitada en momento en que no se encontraba sujeta a plazo fatal, para
ser rendida y requería (C. Suprema, 30 de diciembre de 2013, rol Nº 100-2013); el escrito que da cuenta
del nuevo domicilio (C. Suprema, 10 de julio de 2014, rol Nº 17277-2013); la sola notificación de la
interlocutoria de prueba al apoderado de uno de los litigantes (C. Suprema, 3 de enero de 2017, rol
Nº 41065-2016 y C. de Apelaciones de Concepción, 19 de julio de 2016, rol Nº 870-2016). Sin embargo,
en sentido contrario se ha resuelto que la sola notificación de resolución que recibe la causa a prueba a
una de las partes importa una manifestación evidente de no abandonar el procedimiento, sino
precisamente de darle curso (C. Suprema, 31 de julio de 2012, rol Nº 4453-2010; y C. de Apelaciones
de Concepción, 28 de agosto de 2006, rol Nº 3298-2003); solicitar una audiencia de percepción
documental realizada sin que hubiese comenzado a correr el plazo común del término
probatorio (C. Suprema, 3 de enero de 2017, rol Nº 41065-2016); la solicitud de desarchivo del
expediente sin la materialización de una actuación posterior (C. Suprema, 23 de febrero de 2016, rol
37202-2015 y C. de Apelaciones de Santiago, 18 de octubre de 2016, rol Nº 8839-2016). No obstante, el
desarchivo de causa para efectos de notificar resolución que recibe la causa a prueba se ha entendido
como gestión útil. (C .Suprema, 14 de enero de 2015, rol Nº 6474-2014). Lo propio si se solicita el
desarchivo para que se reciba la causa a prueba (C. Suprema, 18 de enero de 2016, rol Nº 24076-
2015). Por otra parte, se ha indicado que tanto el escrito de desarchivo como el presentado
posteriormente por la parte demandante, mediante el cual se da por expresamente notificado de la
resolución que recibe la causa a prueba, importan una manifestación evidente de no querer abandonar
el procedimiento (C. de Apelaciones de Concepción, 13 de junio de 2016, rol Nº 745-2016); el señalar
bienes para la traba del embargo e instar a la concreción del mismo estampándolo en el expediente y
notificando al Conservador de Bienes Raíces (C. Suprema, 23 de marzo de 2010, rol Nº 5507-2008); la
solicitud de tasación de costas cuaderno de medida precautoria (C. de Apelaciones de Santiago,
24 de septiembre de 2009, rol Nº 3565-2008); la solicitud de retiro de documento y designación de
abogado (C. Suprema, 2 de diciembre de 2008, rol Nº 6502-2008); la solicitud de certificación de
extravío de expediente (C. Suprema, 13 de noviembre de 2008, rol Nº 5448-2007); la delegación de
poder y solicitud de certificación (C. Suprema, 15 de julio de 2013, rol Nº 9268-2012); la solicitud de
certificación que demandado condenado en juicio civil no se ha opuesto a cumplimiento de
sentencia (C. Suprema, 22 de junio de 2015, rol Nº 27482-2014); la petición de oficios a diversas
instituciones (C. Suprema, 29 de marzo de 2016, rol Nº 8381-2015). No obstante, se ha señalado que la
petición de oficio que ordene devolver expediente y resolución que lo resuelve son gestiones útiles
(C. de Apelaciones de Valparaíso, 30 de junio de 2016, rol Nº 633-2016); las resoluciones dictadas en
incidente de abandono del procedimiento previo (C. Suprema, 31 de mayo de 2016, rol Nº17116-
2016); la presentación de escritos que acompañan actualizaciones de avalúo fiscal de inmueble
embargado (C. Suprema, 28 de julio de 2016, rol Nº 25886-2016); la suspensión del procedimiento a
petición de ambas (C. de Apelaciones de Santiago, 16 de noviembre de 2016, rol Nº 6568-2016); el
simple encargo de una notificación al Receptor Judicial (C. de Apelaciones de Coyhaique, 24 de agosto
de 2011, rol Nº 109-2011); la mera solicitud de búsqueda o desarchivo de los antecedentes o, en su
caso, la petición de certificar el extravío de los mismos (C. Suprema, 7 de abril de 2009, rol Nº 2071-
2008).

Los actos interruptivos del abandono deben ser realizados o exteriorizados en el expediente para
surtir tal efecto y para posibilitar el adecuado control —tanto del juez como de la parte contraria— en
orden a la idoneidad procesal. De este modo, la mera existencia de tratativas no comunicadas en el
expediente resultan inidóneas.

Finalmente, para entender interrumpido el plazo de seis meses no se requiere que esté notificada la
resolución que recayó en la actuación realizada, ya que como debe estarse a la fecha de dictación de
la resolución y no de su notificación, de lo contrario se estaría extendiendo el período de paralización
hasta la realización de actuaciones procesales que el legislador sólo ha previsto considerar para el inicio
del cómputo, pero en ningún caso para su interrupción (en este sentido, C. Suprema, 1 de agosto de
2006, rol Nº 1207-2004).

5. S

El plazo establecido para el abandono del procedimiento se suspende cuando por una circunstancia
de hecho o de derecho, las partes se hallan impedidas de activar el procedimiento. La suspensión es
aplicable a los casos en que los litigantes no activaron el proceso porque no estaban en condiciones de
hacerlo, lo que puede abarcar una gama muy variada de situaciones y no sólo el caso de impedimento
legal como la existencia de una orden de no innovar.

Si bien nuestra ley adjetiva no contempla la suspensión del curso del abandono, cuando el proceso se
hubiere paralizado por fuerza mayor u otra causa independiente de la voluntad de los litigantes, ella
puede inferirse del propio artículo 152 que sanciona el comportamiento voluntariamente omisivo, de
modo que este artículo, con su redacción, dejó fuera todos aquellos supuestos en que los litigantes no
pueden urgir el proceso, sea por circunstancias de hecho, por disposición legal o por convenio de las
partes. Tal sería el caso, por ejemplo, si el tribunal de alzada aduce imposibilidad de conocer del asunto
porque le faltan elementos de prueba, que han sido considerados al momento de resolver en
primera instancia; requiere esa prueba al a quo; sin embargo, éste alega la imposibilidad de enviar esos
medios probatorios porque se encuentran traspapelados. Entonces, resultaría arbitraria una sentencia
que declara el abandono del procedimiento, sin tener en cuenta la trampa procesal en la que se
encontraría el apelante.

6. R

Concurriendo las condiciones que hacen procedente el abandono del procedimiento, si el demandado
efectúa cualquier diligencia útil, que no vaya encaminada a solicitar el abandono precluye su derecho a
pedirlo. Se ha resuelto que no obsta la circunstancia que las gestiones o actuaciones realizadas por el
demandado, hayan o no tenido el carácter de útiles, dado que esa connotación no es exigida por el
artículo 155 del CPC (C. Suprema, 16 de marzo de 200, rol Nº 2070-1998).

En esta dirección se ha resuelto el hecho de que la parte demandada haya requerido a un receptor la
enmendadura de su testimonio, supuestamente erróneo, sin antes haber alegado el abandono del
procedimiento, significa que ésta renunció a alegar tal circunstancia, determinando que se produce la
preclusión del derecho a solicitar el referido abandono (C. Suprema, 22 de diciembre de 2005, rol
Nº 3326-2005). Lo propio si el demandado interpone un incidente de nulidad de lo obrado antes de
alegar el abandono (C. de Apelaciones de Concepción, 12 de noviembre de 2012, rol Nº 13-2012) y si
designa un nuevo abogado patrocinante y, con posterioridad alega el abandono del procedimiento, pues
tal gestión, sea calificada de útil o inútil, constituye una renuncia tácita al derecho a solicitar tal
abandono (C. Suprema, 16 de marzo de 2000, Cita microjuris MJJ545). No obstante, la presentación de
un escrito designando abogado patrocinante, en la misma fecha y en un solo acto con el incidente de
abandono de procedimiento no importa la renuncia regulada en el artículo 155 del CPC (C. Suprema, 7
de abril de 2009, rol Nº 837-2008); si demandado acompaña documentos con citación se entiende que
renuncia a solicitar abandono del procedimiento (C. Suprema, 3 de agosto de 2015, rol Nº 24533-2015).

Por otro lado, se ha determinado que no constituye una renuncia del abandono, el escrito de renuncia
al patrocinio y poder (C. Suprema, 14 de septiembre de 2015, rol Nº 9601-2015); el hecho de pedirse
por el ejecutado el desarchivo de los autos anunciando la práctica de una actuación que no tiene como
objetivo instar por la continuación del procedimiento y que, por lo demás, no llegó nunca a concretarse,
no importa la realización de una gestión de la que pueda legítimamente desprenderse la voluntad
indiscutible de esa parte de renunciar a su derecho a pedir el abandono (C. Suprema, 19 de diciembre
de 2006, rol Nº 3808-2005 y C. de Apelaciones de Antofagasta, 11 de agosto de 2008, rol Nº 354-2008).
No obstante, en sentencia más reciente se ha señalado que la petición de desarchivo efectuada por el
demandado —cualquiera hubiere sido su objeto, ya sea continuar la tramitación del juicio o sólo obtener
copias para acreditar, en el otro, la litispendencia— produce el efecto de haber renunciado al derecho a
alegar el abandono del procedimiento, ya que la norma es clara en cuanto a que, para que opere la
renuncia, basta que se haga cualquiera gestión que no sea alegar el abandono del procedimiento
(C. Suprema, 28 de mayo de 2015, rol Nº 22363-2014); y el escrito en que se designa domicilio
(C. Suprema, 10 de julio de 2014, rol Nº 17277-2013).

Finalmente se debe agregar que existiendo litis consorcio pasivo, la renuncia al abandono del
procedimiento de uno de los demandados alcanza al otro. El juicio corresponde a una unidad que no
puede fraccionarse, de modo que en caso de pluralidad de partes demandadas, atendido el carácter
unitario del juicio, la diligencia y acción de cualquiera de ellos podrá aprovechar o perjudicar al resto,
dependiendo de las circunstancias, forma y oportunidad en que dicha actividad se efectúe. En otras
palabras, el litisconsorte que consiente un trámite, imposibilitando el abandono a su respecto, impide
automáticamente que la haya con referencia a los demás litisconsortes, aun cuando no hubieran
comparecido al pleito (C. Suprema, 25 de noviembre de 2014, rol Nº 22615-2014).

7. L

Únicamente el demandado puede alegar el abandono del procedimiento. Ahora, si el demandado

hubiere deducido demanda reconvencional, puede alegar el abandono, pero en tal caso se producirá la
pérdida de todo lo obrado, tanto demanda principal como reconvencional, atendido que el procedimiento
es uno solo.

8. O
 De acuerdo al inciso primero del artículo 153 del CPC, el abandono del procedimiento puede hacerse
valer por el demandado desde que existe juicio, esto es, desde que se ha notificado la demanda al
demandado hasta que se haya dictado sentencia en la causa. Lo expresado demuestra que a diferencia
de lo que acontece con los incidentes generales, en que el artículo 83 del Código en comento establece
un plazo concreto, que es de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que quien deba
reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta
del tribunal, el instituto del abandono carece de plazo y puede hacerse valer mientras exista el juicio.

En caso de múltiples demandados, para solicitar y obtener declaración del abandono del
procedimiento es necesario que todos hayan sido emplazados, ello atendido que el proceso constituye
una unidad que no es posible fraccionar. En este sentido se ha resuelto que mientras no se haya
notificado a todos los demandados, no se ha trabado íntegramente la relación procesal y, por tanto, no
existe juicio, en los términos del artículo 260 del Código de Procedimiento Civil (C. Suprema, 18 de
mayo de 2016, rol Nº 7405-2015).

Ahora, tratándose del juicio ejecutivo, donde el término que tienen los ejecutados para oponer
excepciones es individual, pudiendo sustanciarse el proceso sin que estén todos los demandados
requeridos de pago, para alegar el abandono bastará que respecto del ejecutado favorecido haya
transcurrido el término que de conformidad a los artículos 152 y 153 se requiere.

9. T

Será competente para conocer el incidente de abandono de procedimiento el tribunal de única,

primera o segunda instancia, ante el cual se hubieren configurado las condiciones necesarias para
impetrarlo.

10. P

El abandono del procedimiento es un incidente en los términos descritos en el artículo 82 del Código
en mención, puesto que constituye una cuestión accesoria que requiere pronunciamiento especial con
audiencia de las partes y, de tal suerte, requiere de la existencia de un juicio principal. Este incidente
reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se suspende el curso del
procedimiento mientras no se resuelva.

De acuerdo al artículo 154 del CPC, el abandono podrá alegarse vía acción o de excepción, y se
tramitará como incidente. La alegación del abandono del procedimiento por la vía de la acción supone
que el demandado, transcurrido el plazo de seis meses que prevé la ley, pida al tribunal que declare el
abandono. Por la inversa, la alegación por la vía de la excepción supone que también transcurrido el
plazo de seis meses, el demandante renueva el procedimiento y el demandado, antes de hacer
cualquier otra gestión, solicita que el procedimiento sea declarado abandonado (C. Suprema, 24 de
noviembre de 2015, rol Nº 6970-2015).
 Interpuesto el incidente el tribunaldebe analizar su procedencia, la existencia de actos útiles o de
suspensiones de procedimiento, independientemente de lo que las partes hayan alegado al respecto,
por encontrarse involucrado el orden público.

Por regla general, se trata de un incidente que no requiere de prueba desde que los antecedentes
necesarios para su resolución constan en el mismo proceso. Eventualmente podría requerir prueba en
la medida que se trata de antecedentes que no obran en el expediente y se requiere acreditar su
existencia.

11. S

La resolución que resuelve un incidente de abandono del procedimiento es una sentencia

interlocutoria, ya que establece derechos permanentes en favor de las partes; ahora, si es de índole
afirmativa, asume todavía la particularidad de hacer imposible la prosecución del juicio.

Cabe hacer notar que nuestro máximo tribunal han sostenido que para una acertada calificación de la
naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia sobre un abandono del procedimiento, debe
considerarse que ésta decide una pretensión procesal incidental y será la naturaleza de tal pretensión la
que determinará aquella calificación, y no sus aspectos secundarios, como si se acoge o rechaza lo
pedido, efectos que el legislador no ha considerado para alterar la naturaleza jurídica de las
resoluciones judiciales (C. Suprema, 28 de septiembre de 1994, rol Nº 3863-1994).

Para un sector minoritario de la jurisprudencia, la resolución que rechaza el abandono del

procedimiento es un auto. Este sector considera que la resolución que rechaza una incidencia de
abandono del procedimiento es un auto, por cuanto, si bien falla incidente, no establece derechos
permanentes en favor de las partes ni se pronuncia sobre un trámite que haya de servir de base para el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. (En este sentido, C. de Apelaciones de Santiago, 22 de
noviembre de 2001, rol Nº 3356-2001 y C. de Apelaciones de La Serena, 12 de septiembre de 2014, rol
Nº 761-2014).

12. R

Teniendo, en consecuencia, la resolución que resuelve un incidente de abandono de procedimiento

naturaleza de sentencia interlocutoria, procede en su contra el recurso de apelación y casación en la
forma, según las reglas generales.

13. E
 1.- El abandono del procedimiento importa la extinción de la relación procesal y consecuencialmente
la desaparición del proceso. De este modo, las partes pierden el derecho a continuar el procedimiento
abandonado, pero no las pretensiones, las que el demandante podrá entablar nuevamente y el
demandado, a su vez, oponer las excepciones a que haya lugar. Lo que se pierde, conforme el artículo
156 del CPC, es el derecho a continuar el proceso abandonado y también el derecho de hacer valer las
actuaciones realizadas en el procedimiento abandonado, en otro proceso.

2.- El abandono del procedimiento se produce o no, se suspende o se interrumpe, con respecto de
todos los litisconsortes por igual. Lo demanda el principio de la indivisibilidad de la instancia, de modo
que aun en los casos de existencia de partes múltiples, la instancia es insusceptible de fracciones sobre
la base del número de sujetos que actúan en una misma posición, siendo esto último así con
independencia inclusive del tipo de litisconsorcio que formen —necesario, cuasinecesario o voluntario—
y de la naturaleza del derecho invocado como fundamento de la pretensión.

3.- Al haberse declarado abandonado el procedimiento se entiende que el plazo de prescripción

nunca se interrumpió.

14. J

De acuerdo al artículo 157 del CPC, el abandono del procedimiento no procede en los juicios de
quiebra, de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades.

A , Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Edit.
Compañía Argentina de Editores Ltda., 1942.

A , Fernando, Reglas comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit. Nascimento, 1940,

C V , Mario, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 5ª edic.,

1992.

M N , José María, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1919.

O T , Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos civiles, ordinarios y

especiales, Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

P R , Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e incidentes, Santiago, Edit.

Impresos Ranco, 1987.

R H , Rodrigo, El abandono del procedimiento, Santiago, Edit, Ediciones Congreso, 2000.

S M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit.
Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980.

W G , Alma, Del Abandono del Proceso, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, s/f).
 VII. E

1. C

Una de las manifestaciones del principio dispositivo que rige en materia procesal civil es la posibilidad
de que las partes le pongan término anticipado al proceso de común acuerdo, por medio de algún
mecanismo autocompositivo intraprocesal, o a través de actos procesales unilaterales a los que la ley
les atribuye el efecto de terminar un proceso pendiente. Dentro del primer grupo encontramos
instituciones como la transacción judicial, la conciliación o el avenimiento; en el segundo grupo se
encuentran el allanamiento y el desistimiento.

El desistimiento de la demanda, como se acaba de anotar, constituye un modo anormal de poner

término a un proceso, que se caracteriza por dejar imprejuzgada la cuestión controvertida, pues no llega
a dictarse la sentencia definitiva que ponga término al juicio decidiendo el objeto del proceso. Por esta
razón, en algunos ordenamientos jurídicos el efecto natural del desistimiento es la conclusión del
proceso sin que exista un pronunciamiento sobre la acción —o pretensión— deducida en juicio, y como
consecuencia de ello, no se producirá el efecto de cosa juzgada, de suerte que el actor podrá iniciar un
nuevo proceso para interponer la misma acción. Se distingue así entre el desistimiento, en los términos
ya señalados, de la renuncia, que también es un acto de terminación del proceso del demandante, pero
que implica, además, la pérdida de la acción ejercitada y que conduce a la dictación de una sentencia
definitiva que adquiere valor de cosa juzgada (Ortells).

Entre nosotros, sin embargo, el legislador le confiere al desistimiento de la demanda los efectos
propios de la renuncia del actor, al establecer que la resolución que accede al mismo extingue la acción
con fuerza de cosa juzgada (art. 150 PC).

De lo anterior, se desprende que en el ordenamiento jurídico chileno el desistimiento de la demanda

es un acto procesal del demandante en virtud del cual se pone término anticipado al proceso por él
iniciado y se extingue la acción o acciones que haya interpuesto, con efecto de cosa juzgada.

El CPC regula el incidente de desistimiento de la demanda entre los artículos 148 y 150. Se ocupa,
además, del desistimiento de la demanda reconvencional y de otras clases o hipótesis especiales de
desistimiento en distintas disposiciones, como veremos más adelante.
 2. R

2.1. Subjetivos

El desistimiento de la demanda sólo puede formularse por el actor, careciendo el demandado de

legitimación para proponer esta particular forma de terminar con el proceso —a menos que se desista
de la demanda reconvencional, como veremos más adelante—.

Rechazando la posibilidad de que el demandado promueva el incidente de desistimiento, se ha declarado que

"el desistimiento consiste en un acto procesal del sujeto activo, ya que la ley otorga este derecho sólo al que
inició el proceso y, a consecuencia de ello, su objeto gira en torno a las pretensiones deducidas en el proceso"
(C. Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).

Atendido que el desistimiento supone la extinción de la acción deducida en juicio, el actor debe tener
capacidad suficiente para ello, cuestión especialmente relevante cuando la parte actúa por medio de un
representante legal o convencional. A su vez, el mandatario judicial que obre en representación
procesal del demandante debe tener poder especial para desistirse de la demanda en primera instancia,
pues así lo exige el art. 7º inc. 2º CPC.

2.2. Objetivos

En aquellos sistemas en que el desistimiento importa únicamente la terminación de un proceso

pendiente, sin impedir la iniciación de un nuevo proceso entre las mismas partes y sobre el mismo
objeto, el carácter disponible o indisponible de los derechos en conflicto no condiciona la viabilidad del
desistimiento, precisamente, porque al quedar imprejuzgada la acción interpuesta por el actor, la
resolución que accede al desistimiento carece de fuerza de cosa juzgada.

En nuestro sistema, sin embargo, el desistimiento de la demanda produce la extinción del derecho del
actor, razón por la cual carece de eficacia el desistimiento que tenga por objeto derechos irrenunciables
o indisponibles.

En este sentido, ante la ausencia en la ley procesal civil de una norma que se ocupe expresamente de esta
problemática, las soluciones jurisprudenciales no son uniformes. En efecto, en algunos casos se ha entendido
que es improcedente el desistimiento, basándose para ello en la vigencia matizada del principio dispositivo
respecto de los derechos irrenunciables o indisponibles (C. Suprema, 26 de agosto de 2014, rol Nº 17034-
2013); en otros, en cambio, se ha optado por admitir esta institución, pero privándola de sus efectos naturales,
de manera que, no obstante haberse declarado el desistimiento de la demanda, el actor puede de todos
modos interponer la misma acción en un proceso posterior, sin que el demandado se encuentre autorizado
para oponer la excepción de cosa juzgada (C. de Rancagua, 14 de diciembre de 2006, rol Nº 396-2006).
 Ciertamente, tratándose de procesos en que se promueven derechos que se encuentran dentro de la
esfera de disposición de su titular, el desistimiento de la demanda procede sin ningún inconveniente, y
su ejercicio equivale a la renuncia intraprocesal del derecho.

2.3. Formales

El desistimiento de la demanda debe ser expreso. En nuestra legislación procesal no es admisible el

desistimiento tácito, puesto que en no se contemplan en ella supuestos a partir de los cuales se pueda
deducir de ciertos comportamientos del demandante su voluntad de poner término anticipado al proceso
con extinción de su acción, como podría ser, por ejemplo, su incomparecencia al comparendo de estilo
en el juicio sumario.

En el Proyecto de Código Procesal Civil se sanciona con la caducidad del procedimiento la incomparecencia
de las partes a las audiencias, pero dicha sanción no produce la extinción de las acciones o excepciones, sino
que sólo determina la pérdida del proceso pendiente. Desde esta perspectiva, tampoco no se contempla en la
ordenación procesal proyectada la posibilidad de un desistimiento tácito de la demanda.

Por otro lado, este acto procesal del demandante puede realizarse oralmente o por escrito, según la
regla formal que rija el procedimiento en que se haga valer. En esta línea, siendo la regla general que
los procesos civiles se tramiten por escrito, el desistimiento se formulará a través de un escrito del
demandante.

2.4. Temporales

Los requisitos temporales se refieren a la oportunidad en que el actor puede desistirse de la

demanda. Al efecto, se debe distinguir entre el momento a partir del cual se puede plantear el incidente
de desistimiento (dies a quo) y el momento hasta el cual es posible formular el desistimiento (dies ad
quem).

En cuanto al primer extremo, el art. 149 CPC prescribe que el desistimiento puede formularse desde
que se notifica legalmente la demanda y su proveído al demandado. Antes de tal notificación, no se ha
producido la relación procesal entre el actor y el demandado, y ninguna gestión ha podido realizar este
último dirigida a defenderse de la acción. Por esta razón, la misma norma señala que mientras no se
practique la referida notificación, el demandante puede retirar su demanda, pero se trata de un simple
retiro o retiro material del libelo, que no produce el efecto natural del desistimiento de extinguir la acción
del actor.

En cuanto a la oportunidad preclusiva, dispone la citada regla que este incidente puede producirse en
cualquier estado del juicio, lo que implica que se hace excepción a lo establecido en el art. 433 inc. 1º
CPC que impide la presentación de escritos y pruebas una vez citadas las partes a oír sentencia. Así,
es perfectamente posible que el ejercicio de la facultad de desistirse de la demanda se realice después
de citadas las partes a oír sentencia, y dentro del plazo para dictar sentencia definitiva. Con todo, el
límite máximo para desistirse es la dictación de la sentencia de primera instancia, dado que el
desistimiento no tiene por finalidad determinar el sentido de la misma. Por lo demás, tal resolución, para
el evento de que prospere la solicitud de desistimiento, no llega a pronunciarse, pues el proceso
termina, precisamente, por un modo anormal de concluir el juicio.

3. T

De acuerdo con el art. 149 CPC, el incidente de desistimiento de la demanda ha de plantearse ante el
mismo tribunal que conoce del asunto, precepto que no hace sino repetir la regla general de
competencia de la extensión contenida en el art. 111 inc. 1º COT, según la cual el tribunal competente
para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de los incidentes que en él se promuevan.

4. T

Como se indicó oportunamente, el desistimiento de la demanda ha sido calificado tradicionalmente

como un incidente especial, por cuanto la ley procesal se ocupa de regular pormenorizadamente los
requisitos para su procedencia y los particulares efectos que se derivan de esta cuestión accesoria.

No obstante, la especialidad de este incidente no se proyecta sobre la forma en que debe

sustanciarse, puesto que según lo dispuesto en el art. 148 in fine CPC, la solicitud del actor se someterá
a los trámites establecidos para los incidentes, lo que quiere decir, en definitiva, que el desistimiento de
la demanda se tramita como un incidente ordinario.

De acuerdo con lo anterior, presentada por el actor la solicitud de desistimiento de la demanda, el

tribunal la proveerá confiriendo traslado al demandado por tres días contados desde la notificación por
el estado diario de dicha resolución, y tras evacuarse el traslado —con o sin la respuesta del
demandado—, el tribunal recibirá a prueba el incidente o lo resolverá sin más trámite.

En cualquier caso, de lo dispuesto en el art. 149 CPC se colige que el demandado puede adoptar
alguna de las siguientes actitudes frente al desistimiento de la demanda: aceptar el desistimiento,
oponerse o aceptarlo condicionalmente. Si el demandado acepta el desistimiento, el tribunal tendrá que
necesariamente acceder al mismo; en cambio, si el demandado se opone al desistimiento, o lo acepta
condicionalmente, resolverá el tribunal si lo acoge o lo rechaza.

5. R

Como adelantamos en el apartado anterior, el incidente de desistimiento termina por la resolución que
lo acepta o lo rechaza, cuestión que dependerá de la actitud que asuma el demandado frente a la
solicitud de desistimiento presentada por el actor.
 En efecto, si el demandado se allana a la solicitud de desistimiento —siempre que estemos en
presencia de derechos disponibles del actor—, el tribunal tiene que necesariamente acceder al mismo.
Pero si, por el contrario, el demandado se opone al desistimiento o sólo manifiesta su aceptación
condicionada, el tribunal resolverá prudencialmente si accede o no al desistimiento o la forma en que
tendrá por desistido al actor (art. 149 CPC).

Como se observa, la propia ley establece que en caso de oposición será el juez quien determine si
acepta o no el desistimiento, decisión que se adoptará tomando en consideración las razones
esgrimidas por el demandado para oponerse a la terminación anticipada del proceso, por lo que no es
correcto afirmar que en caso de oposición el incidente debe ser indefectiblemente rechazado.

En definitiva, el desistimiento de la demanda no es un acto procesal bilateral que requiera del acuerdo
entre el demandante y el demandado; se trata de un acto unilateral cuya eficacia no depende de la
voluntad del demandado, sino del legítimo interés que éste pueda alegar para oponerse al mismo
(Ortells).

En cualquier caso, la resolución que decide el desistimiento de la demanda corresponde, en cuanto a

su naturaleza jurídica, a una sentencia interlocutoria, puesto que falla un incidente del juicio
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes (art. 158 inc. 3º CPC).

Por último, para determinar los recursos que proceden en contra de esta resolución no basta con
atender a su naturaleza jurídica, ya que junto con lo anterior será necesario considerar el sentido en el
que se ha pronunciado: si la sentencia accede al desistimiento, la resolución será apelable (art. 187
CPC) y, además, será susceptible de ser impugnada a través del recurso de casación en la forma, pues
pone término al juicio (art. 766 CPC); en cambio, si la sentencia rechaza el incidente, sólo procede el
recurso de apelación, pues tal resolución no tiene la virtud de terminar el proceso.

6. E

Los efectos de la resolución que se pronuncia sobre el incidente de desistimiento dependen del
sentido de la decisión adoptada por el tribunal.

Si se rechaza el desistimiento, el proceso seguirá su desarrollo normal hasta la dictación de la

sentencia definitiva —a menos que opere alguna formal anormal de ponerle término—. En cambio, si se
acepta condicionadamente el desistimiento, los efectos de esta decisión serán expresados por el propio
tribunal en su resolución.

Mayor detención merece la resolución que accede al desistimiento. En esta hipótesis, tal como se
viene explicando, el efecto natural del desistimiento es la terminación —anormal— del proceso y la
extinción de la acción del actor (art. 150 CPC). Con otras palabras, en nuestro ordenamiento procesal la
declaración de desistimiento no sólo implica la pérdida del proceso pendiente, sino que también la
extinción de la acción ejercitada y la pérdida de los derechos o intereses legítimos por ella tutelados.

Desde esta perspectiva, los efectos de la resolución que hace lugar al desistimiento son análogos a
los que produce la sentencia definitiva desestimatoria de la demanda, de ahí que pueda decirse que
constituye un equivalente jurisdiccional que termina el proceso con efecto de cosa juzgada
(C. Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).
 Precisamente, del art. 150 CPC se desprende que si el demandante interpone nuevamente la misma
acción el demandado podrá oponer la excepción de cosa juzgada; pero no sólo el demandado, podrán
igualmente hacerlo "todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone
fin". Entonces, si en la demanda desistida se entabló una acción que de haber sido estimada habría
producido efectos erga omnes, cualquier sujeto podrá oponer la excepción de cosa juzgada, siempre
que concurran los demás elementos que configuran la triple identidad regulada en el art. 177 CPC.

Fuera de los efectos intra y extra procesales de la resolución que accede al desistimiento, no indica el
legislador quién debe soportar las costas del proceso que termina por haber operado esta institución,
por lo que habrá que aplicar las reglas generales sobre pago de las costas. Como se sabe, nuestra ley
procesal recoge el principio del vencimiento objetivo para la imposición de las costas (art. 144 CPC), y
atendido que el demandante no ha resultado vencido en el proceso —toda vez que se ha accedido por
el tribunal a la petición de desistimiento—, el actor no será condenado en costas y cada una de las
partes deberá soportar los gastos en que haya incurrido durante la secuela del juicio.

7. H

7.1. Desistimiento de la demanda reconvencional

Dentro del mismo Título en que se regula el desistimiento de la demanda, el Código adjetivo destina
una regla especial para el desistimiento de la demanda reconvencional que crea un régimen
diferenciado de tramitación.

En efecto, de acuerdo con el art. 151 CPC, tratándose del desistimiento de la demanda
reconvencional, no es necesario que se dicte resolución alguna que lo tenga por aceptado, bastando
para ello la sola presentación del escrito de desistimiento por parte del actor reconvencional. Pero si el
demandado reconvencional —y actor principal— se opone al desistimiento, el tribunal tendrá que
pronunciarse sobre el mismo.

Por consiguiente, de la solicitud de desistimiento de la demanda reconvencional el tribunal de todos

modos tendrá que conferir traslado a la parte contraria, y si ella nada hace dentro del plazo de tres días
contado desde la notificación por el estado diario de la referida resolución, el desistimiento producirá sus
efectos sin necesidad de que el tribunal así lo declare.

Pero si el demandado reconvencional se opone dentro de plazo, la oposición se tramitará como

incidente, en cuyo caso se tendrá que dictar la resolución respectiva que acepte o no el desistimiento.
Con todo, por expresa autorización de la ley, la decisión del incidente podrá reservarse para la sentencia
definitiva (art. 151 in fine CPC), lo que no importa un cambio de la naturaleza jurídica de esta resolución:
la sentencia definitiva, en la parte que falla el incidente, es una sentencia interlocutoria.
 7.2. Desistimiento de los recursos

Distintas disposiciones de nuestro ordenamiento procesal civil reconocen la posibilidad de terminar un

recurso —de forma anormal— por el desistimiento del recurrente. Sin embargo, no se encuentra
regulada la forma en que debe tramitarse una solicitud de esta naturaleza.

Al respecto, se debe tener presente que en esta materia no resultan aplicables las reglas sobre
tramitación del desistimiento de la demanda previstas en los arts. 148 y siguientes del Código adjetivo,
pues dicho procedimiento tiene por finalidad tutelar los derechos o intereses legítimos que pueda tener
el demandado en la continuación del proceso; en cambio, el desistimiento en los recursos sólo mira al
interés del recurrente y no puede perjudicar injustamente a los recurridos, de ahí que no requiere de su
conformidad (De La Oliva). Por lo anterior, el órgano jurisdiccional que conozca de la solicitud de
desistimiento del recurso deberá resolverla de plano, pues no se justifica que confiera traslado de ella al
recurrido (Cortez).

El desistimiento de un recurso —al igual que el desistimiento de la demanda— debe promoverse por
escrito y será siempre expreso. Pero el titular de esta facultad es el recurrente, que puede ocupar la
posición procesal de demandante o de demandado.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886, sobre Tramitación Digital de los Procedimientos Judiciales,
la ley sancionaba con la deserción de un recurso al recurrente que no comparecía ante el tribunal ad quem
dentro del plazo fijado para ello, o que no cumplía con ciertas cargas procesales propias de la tramitación del
recurso. Asimismo, se configura la prescripción del recurso como sanción por dejar transcurrir las partes cierto
lapso sin realizar gestiones tendientes a que el recurso se llevara a efecto y se resolviera. Estas figuras
constituían formas anormales de poner término al respectivo recurso, que si bien estaban reguladas en forma
independiente al desistimiento, sus efectos eran análogos, por lo que podría afirmarse que representaban
manifestaciones regladas de desistimiento tácito del recurso.

Por su parte, el efecto que se sigue del desistimiento de un recurso —siempre que el mismo tenga por
objeto una sentencia definitiva— consiste en la terminación del respectivo medio de impugnación y,
como consecuencia de ello, devendrá firme la sentencia que decidió la cuestión controvertida que fue
objeto del recurso. Por tanto, a diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la demanda, en esta
hipótesis de desistimiento no queda imprejuzgada la acción interpuesta por el actor, pues la misma fue
resuelta precisamente por la resolución impugnada que ganó firmeza como consecuencia del
desistimiento del recurso.

Por último, hay que resaltar que si ha operado el desistimiento como modo anormal de poner término
al recurso, el tribunal respectivo no debe pronunciarse sobre el mismo, pues se ha extinguido el medio
de impugnación. Por esta razón, al menos para el recurso de apelación, constituye un motivo de
casación formal la circunstancia de pronunciarse sentencia de segunda instancia en apelación
declarada desistida (art. 768 Nº 8 CPC).

7.3. Desistimiento de la acción ejecutiva con reserva de la acción ordinaria

 En el juicio ejecutivo el ejecutante puede desistirse de la demanda de acuerdo con las reglas
generales (arts. 148 y ss. CPC), evento en el cual se producirá la extinción de la acción del acreedor,
quien no podrá interponerla en un nuevo proceso de ejecución en contra del deudor. Pero, además, el
ejecutante puede desistirse de la demanda ejecutiva, "con reserva de su derecho para entablar acción
ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella" (art. 467 inc. 1º CPC).

Esta especial figura constituye un desistimiento especial distinto del desistimiento ordinario antes
referido, cuya tramitación y efectos se rigen por la regla especial contenida en el Código adjetivo en
sede de ejecución, y no por las reglas generales sobre desistimiento de la demanda.

Por tratarse de un desistimiento especial distinto del ordinario regulado en el art. 148 CPC, no se requiere que
se le hayan conferido al apoderado las facultades extraordinarias del inc. 2º del art. 7º del mismo cuerpo legal
(C. Suprema, 5 de diciembre de 2016, rol Nº 78982-2016).

Este desistimiento especial supone una excepción al efecto de cosa juzgada que produce la
sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, fuerza vinculante que se extiende tanto a los
juicios ejecutivos como a los juicios ordinarios que se puedan promover con posterioridad a que dicha
resolución devenga firme. De este modo, si durante la tramitación de un juicio ejecutivo el ejecutante
advierte que su demanda no prosperará, podrá desistirse de la misma, pero salvaguardando su derecho
a reclamar en un juicio declarativo posterior que se declare la existencia de la deuda, a fin de obtener
luego el pago de la misma, sin que se le pueda oponer por el ejecutado la excepción de cosa juzgada.

En coherencia con el fundamento de esta figura, la oportunidad para hacer uso de esta facultad
coincide con el plazo para responder las excepciones (art. 467 inc. 1º CPC), pues sólo tras revisar la
defensa del ejecutado el acreedor ejecutante estará en condiciones de decidir si merece la pena o no
seguir adelante con el proceso de ejecución. En consecuencia, el ejecutante únicamente puede
desistirse de la acción ejecutiva con reserva de la acción ordinaria dentro del plazo de cuatro días
contados desde la notificación de la resolución que le confiere traslado de la oposición del ejecutado.
Vencido este plazo, precluye la posibilidad de desistirse con reserva, y sólo queda al ejecutante
desistirse con arreglo a las reglas generales o continuar con la tramitación del juicio ejecutivo hasta la
dictación de la sentencia definitiva.

Presentada la solicitud de desistimiento que comentamos, el juez deberá acogerla sin más trámite y
acceder a la reserva solicitada (Espinosa). En otros términos, el tribunal debe resolver de plano la
presentación del ejecutante, sin necesidad de conferir traslado a la contraparte, pues el ejecutado no
puede oponerse al ejercicio de esta facultad (C. de Concepción, 2 de noviembre de 2016, rol Nº 1587-
2016). Y al resolver la solicitud, el tribunal no puede sino dar lugar a ella, a menos que la misma se haya
formulado extemporáneamente.

Con todo, realizando una interpretación que no compartimos, se ha resuelto que "la simple expresión del
desistimiento y de la reserva de acciones por parte del ejecutante resulta suficiente para generar el efecto
procesal de habilitarlo en orden a proseguir el procedimiento de cobro posterior, sin necesidad de obtener un
pronunciamiento jurisdiccional explícito en torno a esa pretensión. Tal conclusión emana de la simple
confrontación entre los institutos del desistimiento común sujeto a los trámites establecidos para los incidentes,
como lo prescribe el artículo 148 del Código Procesal Civil y el especial del juicio ejecutivo, que opera de pleno
derecho, por la sola circunstancia de su ejercicio por el ejecutante, como lo ratifica el tenor del inciso 2º del
artículo 467, citado, que, por el solo hecho de su interposición, hace perder al ejecutante el derecho para
deducir nueva acción ejecutiva" (C. Suprema, 6 de abril de 2009, rol Nº 1529-2008).

En suma, para la eficacia del desistimiento especial del juicio ejecutivo resulta necesario el
pronunciamiento de una resolución que acceda al mismo con la reserva solicitada por el ejecutante. En
esta línea, reiteramos que el juez sólo puede rechazar esta petición si la misma fue formulada de forma
extemporánea, pues lo único que puede controlar el tribunal es el ejercicio oportuno de esta facultad.
 Por esta razón, no nos parece acertado que el tribunal, en el evento de formularse fuera de plazo la solicitud
de desistimiento con reserva por parte del ejecutante, acceda a la petición sólo en cuanto al desistimiento y la
rechace en la parte que se pide la reserva de derecho (C. de Concepción, 5 de julio de 2017, rol Nº 964-2017).
A nuestro juicio, esta decisión desconoce el carácter compuesto de la solicitud del ejecutante —desistimiento
más reserva—, cuya formulación sólo faculta al tribunal para acoger o denegar la petición en los mismos
términos en que se presentó, pero no lo autoriza para escindir tal solicitud a su arbitrio y reemplazar la petición
de desistimiento especial por el desistimiento ordinario.

El efecto de este desistimiento especial es la terminación del proceso de ejecución y el consiguiente

alzamiento del embargo que se haya trabado sobre bienes del ejecutado, razón por la cual el acreedor
"pierde el derecho para deducir nueva acción ejecutiva" (art. 467 inc. 2º CPC). Pero, al mismo tiempo —
y en ello radica la diferencia fundamental con el desistimiento ordinario—, el acreedor conserva su
derecho para iniciar un juicio declarativo en contra del mismo deudor y por los mismos hechos en que
se fundó su demanda ejecutiva, sin que pueda oponer este último la excepción de cosa juzgada.

Nótese que el juicio ejecutivo termina por desistimiento del ejecutante y no por sentencia definitiva. La
ausencia de sentencia ejecutiva importa dos consecuencias de relevancia: de un lado, no existirá un
pronunciamiento del tribunal sobre las excepciones opuestas por el demandado; y de otro, no procede
la condena en costas al ejecutante. Esto último se justifica porque no resulta aplicable a esta figura la
regla relativa a la condena en costas establecida en sede de ejecución, pues el art. 471 CPC presupone
el pronunciamiento de la sentencia definitiva. En consecuencia, habrá que aplicar la regla general sobre
pago de las costas contenida en el art. 144 del Código adjetivo, regla que, como vimos, establece el
principio del vencimiento objetivo para la condena en costas, y como el ejecutante no ha resultado
vencido, precisamente porque el tribunal accedió a su petición de desistimiento especial, no serán de su
cargo las costas de la ejecución (en este sentido, véase, C. de Concepción, 7 de septiembre de 2016,
rol Nº 978-2016; y C. de Santiago, 17 de mayo de 2016, rol Nº 2269-2016).

Finalmente, una vez que opera la reserva de derechos en el juicio ejecutivo, la oportunidad para
deducir nueva demanda ordinaria queda entregada por completo al criterio del acreedor, pues la ley
nada indica sobre el particular. Por tanto, la demanda se podrá interponer en cualquier tiempo, siempre
que la acción ordinaria no se encuentre prescrita.

A modo de síntesis, podemos decir —siguiendo las palabras de nuestro máximo tribunal— "que la institución
de la reserva de acciones y de excepciones en el juicio ejecutivo tiene su razón de ser en la norma del inciso
1º del artículo 478 del citado Código, de acuerdo al cual la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce
cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado. En virtud de la reserva,
precisamente se evita que la parte que obtuvo en el juicio ejecutivo pueda invocar la excepción de cosa
juzgada en el procedimiento ordinario.

El desistimiento de que trata el artículo aludido es especial y distinto al de la demanda, por diversas razones.
En primer término, sólo puede hacerse valer dentro del término concedido para evacuar el traslado conferido a
las excepciones opuestas, en circunstancias que el desistimiento de que trata el Título XV del Libro I puede
hacerse valer en cualquier estado del juicio, notificada que sea la demanda. Por otra parte, el desistimiento del
artículo 467 del Código citado deja a salvo, para interponer en el juicio ordinario posterior, la acción respecto
de la cual se haya ejercido la reserva (cosa juzgada formal); en cambio, el del artículo 148 no deja a salvo
acción alguna, sino que extingue todas las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer en el juicio
por el demandante (cosa juzgada sustancial). Por último, el incidente de desistimiento de la demanda debe ser
tramitado como tal, confiriéndose traslado al demandado, y puede ser eventualmente rechazado" (C. Suprema,
9 de agosto de 2016, rol Nº 3047-2015).
 B

B S , A., C M , G., y P V , D., Proceso Civil: Los recursos y

otros medios de impugnación, Santiago, Editorial LegalPublishing, 2016.

D L O S , A., D -P G , I., y T V , J., Curso de Derecho Procesal

Civil II. Parte Especial, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 3ª edición, 2016.

E F , R., Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, Santiago, Editorial Jurídica de

Chile, 11ª edición, 2010.

O R , M. et al., Derecho Procesal Civil, Cizur Menor, Editorial Aranzadi, 10ª edición, 2010.
 VIII. L

1. L

El artículo 108 del COT define la competencia como la facultad que tiene cada juez o tribunal para
conocer de los negocios que la ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones. La competencia es,
por tanto, la aptitud que tiene un tribunal para conocer y resolver determinados asuntos y, junto a la
jurisdicción y a la imparcialidad del juez, es uno de los presupuestos procesales relativos al órgano
jurisdiccional que debe concurrir para la formación de una relación procesal válida.

Nuestro ordenamiento jurídico regula con detalle la forma en que se determina el tribunal competente
para conocer de un determinado asunto. En efecto, la ley procesal atribuye competencia objetiva a
través de los factores o elementos de competencia, fuero, materia y cuantía. Determinada la clase o
jerarquía del tribunal que debe conocer de un asunto, la propia ley atribuye competencia relativa a un
tribunal específico dentro de esa clase o jerarquía a través del factor territorio, sin perjuicio de autorizar
que las partes, cumpliendo con determinados requisitos, puedan encomendar el conocimiento de un
asunto a un tribunal distinto del previsto por la ley por medio de la prórroga de competencia. Luego, el
legislador se ocupa de regular la distribución de la competencia territorial en aquellos casos en que
existe más de un tribunal relativamente competente, evento en el cual se aplican las reglas de
distribución de causas. Finalmente, la ley se encarga de precisar el alcance de las atribuciones del
tribunal llamado a conocer de un determinado negocio por medio de las reglas generales de
competencia.

Con esta serie de operaciones para fijar en cada caso concreto el tribunal que resolverá un asunto, el
legislador cumple con el mandato constitucional contenido en el art. 19 Nº 3 de la Carta Fundamental
que asegura el derecho de las personas a ser juzgadas por el juez natural determinado previamente por
la ley.

En relación con estas ideas, nuestro máximo tribunal tiene declarado que "la competencia opera, junto a la
noción de jurisdicción plena del tribunal que conozca y dé solución a un determinado conflicto, como uno de
los presupuestos basales del principio de rango constitucional del debido proceso y admite diversas
clasificaciones. Sabido es que la competencia del juzgador para conocer de un asunto de relevancia jurídica
puede ser observada como el ámbito dentro del cual éste ejerce la jurisdicción que le es connatural, por lo
tanto, es por esencia divisible y emerge, según cada caso, de la aplicación de las denominadas reglas
generales de la competencia —radicación, extensión, prevención, jerarquía o grado y ejecución—; de las
reglas especiales de competencia —fuero, materia y cuantía—; de la competencia relativa —que mira al
territorio— y la competencia específica —vinculada al conflicto que subyace a la litis—, la que se mide
directamente dentro del proceso" (C. Suprema, 3 de mayo de 2016, rol Nº 17091-2016).
 Atendida la importancia de las reglas que asignan la competencia, el legislador encarga a los propios
tribunales que controlen su propia competencia absoluta, y entrega a los justiciables diversas
herramientas para denunciar la falta de competencia absoluta o relativa del órgano llamado a conocer
de un asunto concreto, entre las que se encuentran las cuestiones de competencia.

Entre los diversos mecanismos previstos por la ley para garantizar el cumplimiento de las normas que regulan
la competencia de los tribunales encontramos, junto a las cuestiones de competencia de las que nos
ocuparemos en este capítulo, la excepción dilatoria de incompetencia, el incidente ordinario de nulidad, el
recurso de casación en la forma, el control de oficio del tribunal e incluso, en ciertas hipótesis, la acción
constitucional de protección (Romero).

De todas estas formas de alegar la incompetencia de un tribunal, la más frecuente en la práctica es la

excepción dilatoria de incompetencia.

2. C

De acuerdo con lo que se viene exponiendo, las cuestiones de competencia son un mecanismo
especial para reclamar la incompetencia del tribunal que conoce del objeto del proceso. Con otras
palabras, y poniendo el acento en el carácter accesorio de esta reclamación, se las ha definido como
aquellos incidentes que formulan las partes litigantes ante los tribunales en orden a la facultad que
tengan o no para conocer de un determinado negocio judicial (Casarino).

En nuestro sistema, los conflictos que pueden promoverse en relación a la competencia de un tribunal
se clasifican en cuestiones de competencia y contiendas de competencia. Las cuestiones de
competencia, como acabamos de ver, son incidentes que se promueven por las partes cuando, a su
juicio, se han vulnerado las reglas que determinan qué tribunal debe conocer de un asunto. En cambio,
las contiendas de competencia son conflictos sobre la competencia de un tribunal que se suscitan entre
distintos órganos jurisdiccionales o entre éstos y un órgano político o administrativo, cuya resolución
corresponde, en única instancia, al órgano —judicial o político— que establece la ley (arts. 190 y
siguientes COT).

Estas denominaciones no son universales. Por ejemplo, en el ordenamiento procesal español se distingue
entre conflictos de jurisdicción, conflictos de competencia y cuestiones de competencia. Son conflictos de
jurisdicción los que se plantean entre un tribunal y una administración pública o entre un órgano perteneciente
a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción contable y un tribunal militar. Por su parte, son conflictos de
competencia los que se pueden producir entre órganos judiciales de órdenes jurisdiccionales distintos dentro
de la jurisdicción ordinaria. Y las cuestiones de competencia son las que se plantean entre órganos judiciales
de un mismo orden jurisdiccional (Díez-Picazo).

Según el artículo 193 del COT, las cuestiones de competencia se regirán por las disposiciones
contenidas en los Códigos de procedimiento. Por su parte, dispone el artículo 101 inc. 1º del CPC que
las partes podrán promover estas cuestiones por inhibitorio o por declinatoria.

En consecuencia, dos son las incidencias que pueden promover las partes para reclamar de la
incompetencia de un tribunal. La reclamación por vía de inhibitoria se promueve directamente ante el
tribunal que se cree competente para conocer del asunto, con el objeto de que se dirija al tribunal que
está conociendo del mismo, para que se inhiba de seguir haciéndolo; en cambio, la cuestión por vía de
declinatoria se formula ante el mismo tribunal que está conociendo del negocio, a fin de que se
abstenga de dicho conocimiento.
 Ambos incidentes persiguen la misma finalidad, y por medio de ellos se puede reclamar tanto de la
falta de competencia absoluta como de la falta de competencia relativa del tribunal. No obstante, existen
importantes diferencias entre estos instrumentos, especialmente en cuanto a su tramitación y a los
efectos que se siguen de aceptarse una u otra cuestión de competencia, razón por la cual el legislador
prohíbe su utilización simultánea o sucesiva (art. 101 inc. 2º CPC). Entonces, si un litigante decide
impugnar la competencia del tribunal que conoce de un asunto judicial por una de estas vías, en caso
de ser rechazada su incidencia, no podrá luego promover una nueva cuestión de competencia por la
otra vía, pues precluyó por consumación su derecho para reclamar de este presupuesto procesal.

Las bondades de un sistema como el nuestro en que conviven dos mecanismos para reclamar la
incompetencia de un tribunal son dudosas, y resulta especialmente controvertido que subsista el
incidente de competencia por vía de inhibitoria. En esta línea, parte de la doctrina ha abogado su
supresión, atendida su complejidad. Otros autores, en cambio, consideran que la utilidad de la cuestión
por vía inhibitoria estaría justificada en la geografía de nuestro país. Ahora bien, si se tiene en cuenta
que con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Digital de los Procedimientos
Judiciales, las barreras geográficas han sido suficientemente superadas por las nuevas tecnologías
puestas al servicio del sistema de administración de justicia, no existen buenas razones para mantener
este instrumento de control de la competencia.

El PCPC avanza en esta senda y elimina la cuestión de competencia por inhibitoria, aunque mantiene como
instrumentos para reclamar la incompetencia de los tribunales la declinaría y la excepción previa de
incompetencia.

3. L

3.1. Concepto

La inhibitoria es un mecanismo para reclamar la incompetencia de un tribunal que se formula

directamente ante el tribunal que se cree competente, pidiéndole que se dirija al que está conociendo
del negocio para que se inhiba y le remita los autos (art. 102 inc. 2º CPC).

Se trata de un incidente que hace excepción a la regla general de competencia de la extensión del
art. 111 COT, pues el órgano competente para conocer de esta cuestión es distinto de aquel que conoce
del objeto principal del proceso.

De lo anterior se desprende que en la tramitación de la inhibitoria, como pronto veremos, intervienen

—o pueden llegar a intervenir— dos tribunales distintos: el tribunal requirente, esto es, aquel que se
estima competente y ante el cual se formula la incidencia; y el tribunal requerido, que es aquel que está
conociendo del negocio y que se reputa incompetente. E incluso es posible que deba intervenir un
tercer órgano jurisdiccional para resolver la contienda de competencia que puede llegar a formarse
entre el tribunal requirente y el tribunal requerido.
 3.2. Legitimación

La cuestión de competencia por inhibitoria sólo puede formularla el sujeto pasivo de la relación
procesal, esto es, el demandado. También tiene legitimación toda persona que tenga derecho a ser
parte como legítimo contradictor en un asunto no contencioso (Romero).

3.3. Oportunidad para promoverla

Nada dice la ley sobre la oportunidad en que deben plantearse las cuestiones de competencia, por lo
que habrá que aplicar las reglas generales previstas para los incidentes.

En consecuencia, si la inhibitoria tiene por objeto reclamar la incompetencia relativa del tribunal, debe
formularse antes de realizar cualquier gestión principal en el proceso. Con posterioridad no podrá
alegarse, pues el demandado habrá prorrogado tácitamente la competencia (art. 84 inc. 2º CPC en
relación con el art. 187 Nº 2 COT). En cambio, si se busca reclamar la falta de competencia absoluta del
tribunal, la inhibitoria puede plantearse en cualquier estado del juicio, pues respecto de ella no opera la
prórroga de competencia y porque, además, la falta de competencia absoluta es un vicio que anula todo
el proceso, por lo que esta incidencia no se encuentra sujeta al término preclusivo del artículo 84 inc. 2º
del CPC.

Con todo, no parece conveniente que se utilice este mecanismo para alegar la incompetencia del
tribunal si el demandado ya ha comparecido a defenderse en el proceso que se sigue ante el juez de la
causa. Creemos que en este evento sólo puede reclamar la falta de este presupuesto procesal por vía
declinatoria, a fin de mantener la continencia de la causa.

3.4. Tramitación

El legislador ha previsto reglas especiales para la tramitación de la cuestión de competencia por

inhibitoria, normas que debemos complementar con las que rigen el procedimiento incidental ordinario.
Asimismo, atendido que en estas cuestiones incidentales intervienen dos tribunales, vamos a distinguir
entre la tramitación ante el tribunal requirente y la tramitación ante el tribunal requerido.

3.4.1. Ante el tribunal requirente

 La solicitud de declinatoria debe presentarse ante el tribunal que se cree competente, de acuerdo con
las reglas de competencia absoluta y relativa. Si el articulista pretende acreditar con documentos su
derecho, deberá acompañarlos en la propia solicitud o pedir en ella los oficios que correspondan (art.
102 CPC).

El tribunal realizará un examen de admisibilidad de la solicitud, sin necesidad de oír a la contraparte.

De este examen, puede resultar que el tribunal estime que tiene competencia para conocer del asunto,
en cuyo caso accederá a la solicitud, o puede resultar que el tribunal no comparta la apreciación del
incidentista respecto de su competencia para conocer del negocio, caso en el cual rechazará la solicitud
(art. 103 CPC).

La resolución que niega lugar a la solicitud de inhibitoria es apelable; la resolución que accede a la
inhibitoria no es susceptible de ser apelada (art. 107 CPC).

Una vez firme la resolución que rechaza la inhibitoria, sea porque no se apeló o porque el tribunal de
alzada confirmó esta decisión, la cuestión de competencia queda definitivamente rechazada y la
competencia queda radicada en el tribunal requerido, órgano que no llegará a tomar conocimiento de
esta cuestión.

Para el caso de que el tribunal acepte la inhibitoria, se dirigirá al tribunal que está conociendo del
asunto por medio de un exhorto para que se inhiba de seguir conociendo del asunto. En esta
comunicación se incluirá la solicitud del articulista y los demás antecedentes que sean necesarios para
fundar su competencia (art. 104 CPC). Igual comunicación se enviará al tribunal requerido en caso de
que el tribunal competente para conocer de la apelación revoque la decisión del tribunal requirente que
niega lugar a la inhibitoria (art. 110 CPC).

3.4.2. Ante el tribunal requerido

Recibido el exhorto del tribunal requirente por el tribunal requerido, este último tribunal conferirá
traslado de la petición al actor. Vencido el plazo de tres días contados desde la notificación por el estado
diario de esta resolución, con o sin la respuesta del demandante, el tribunal requerido examinará los
antecedentes que obren en su poder y con el mérito de los mismos accederá a la inhibitoria o negará
lugar a ella (art. 105 CPC).

Con otras palabras, si el tribunal requerido tras analizar la cuestión de competencia que se ha
promovido por vía de inhibitoria considera que carece de la competencia necesaria para seguir
conociendo del asunto y que, efectivamente, dicha competencia corresponde al tribunal requirente,
aceptará la inhibición que le fuera formulada por el este último tribunal. En cambio, si el tribunal
requerido considera que él es competente para conocer del asunto, rechazará la inhibición. La
resolución del tribunal requerido que accede a la inhibición es apelable; no lo es la resolución que niega
lugar a la inhibitoria (art. 107 CPC).

Una vez firme la resolución que accede a la inhibitoria, queda definitivamente decidida esta cuestión
de competencia y, en consecuencia, el tribunal requerido pierde la competencia para seguir conociendo
del asunto, y remitirá todos los antecedentes al tribunal requirente para que dicho tribunal continúe
conociendo del mismo (art. 106 inc. 1º CPC). Como se observa, es necesario esperar que la resolución
que acepta la inhibitoria devenga firma para poder remitir los autos al tribunal requirente.
 Si el tribunal requerido rechaza la inhibición, esta decisión será comunicada al tribunal requirente por
medio de un exhorto, y cada uno de estos tribunales, con citación de la parte que litigue ante él, remitirá
los antecedentes al tribunal que debe resolver la respectiva contienda de competencia (art. 106 inc. 2º
CPC). Precisamente, para el caso de que el tribunal requerido niegue lugar a la inhibitoria, existirán dos
tribunales que se consideran igualmente competentes para conocer del negocio, lo que da lugar a una
contienda positiva de competencia que debe ser resuelta para determinar, en definitiva, cuál es el
tribunal competente para conocer del asunto.

Mientras se tramita el incidente de inhibitoria se suspende la tramitación de la cuestión principal (art.

112 inc. 1º CPC). En otros términos, las cuestiones de competencia son incidentes suspensivos (o de
previo y especial pronunciamiento), por lo que se tramitan junto con la causa principal y no dan lugar a
la formación de cuadernos separados.

No obstante esta suspensión, el tribunal requerido podrá pronunciar las resoluciones de carácter
urgente que sean necesarias (art. 112 inc. 1º in fine CPC).

La suspensión de la causa principal termina con la resolución que decide esta cuestión incidental,
cualquiera que sea el resultado de la misma. Ahora bien, si la inhibitoria es rechazada, continuará la
tramitación de la causa aunque se encuentre pendiente la resolución de la contienda de competencia,
pero las actuaciones que se realicen quedarán sin valor si el órgano correspondiente determina que el
tribunal requerido carecía de competencia para conocer del asunto (art. 112 inc. final CPC).

3.5. Tribunal competente para conocer de la contienda de competencia

Como acabamos de apuntar, una cuestión de competencia por vía de inhibitoria puede dar lugar a
una contienda de competencia cuando los dos tribunales que intervienen en su tramitación se
consideran igualmente competentes para conocer del asunto, disputa que debe ser zanjada por un
tercer tribunal (Bordalí).

Pues bien, el artículo 190 del COT establece el tribunal competente para conocer de las contiendas
de competencia entre tribunales ordinarios, lo que dependerá de la jerarquía de los tribunales en
conflicto. En efecto, si los tribunales entre los que se trabó la contienda son de distinta jerarquía, será
competente para resolver la contienda el superior de aquel que tenga la jerarquía más alta. En cambio,
si los tribunales en conflicto son de igual jerarquía, y dependen de un mismo superior, será éste
competente para resolver la contienda; pero si dependen de superiores jerárquicos distintos, será
competente para resolver la competencia el superior del tribunal que hubiere prevenido en el
conocimiento del asunto, esto es, el superior jerárquico del tribunal requerido.

El tribunal competente para resolver la contienda determinará cuál de los tribunales en conflicto tiene
competencia para conocer del asunto, o declarará que ninguno de ellos tiene competencia (art. 109 inc.
1º CPC). Para pronunciar esta decisión, este tribunal oirá a las partes, podrá pedir informes, recibir a
prueba el incidente y oirá también al fiscal judicial si los tribunales entre los que se trabó la contienda
son de distinta clase (art. 109 incs. 2º y 3º CPC).

Esta resolución se pronuncia en única instancia (art. 192 COT), y el mismo tribunal que decidió la
contienda remitirá los antecedentes al tribunal declarado competente para que éste comience a conocer
el negocio —si es el tribunal requirente— o continúe conociéndolo —si es el tribunal requerido—, y
comunicará lo resuelto al otro tribunal (art. 110 CPC). El legislador señala, con acierto, que si la
competencia para conocer del asunto corresponde al tribunal requirente, dicho tribunal comenzará a
conocer del negocio, pues la resolución que así lo declara anula todo lo obrado ante el tribunal
requerido (Stoehrel).

3.6. Tribunal competente para conocer de los recursos de apelación

Al revisar la tramitación de la cuestión de competencia por inhibitoria, indicamos que son apelables
las resoluciones del tribunal requirente que niega lugar a la solicitud de inhibitoria y la resolución del
tribunal requerido que acepta la inhibición (art. 107 CPC).

En la regulación de estos incidentes, el legislador establece una regla especial para determinar el
tribunal competente para conocer de estos recursos de apelación, que se aparta de la tradicional regla
general de competencia del grado o de la superioridad del art. 110 COT.

Precisamente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 108 CPC, el mismo tribunal que debe resolver la
contienda de competencia que se pueda promover entre el tribunal requirente y el tribunal requerido
tendrá competencia para conocer de estas apelaciones, a menos que los tribunales en conflicto
dependan de distintos superiores jerárquicos, pues en este caso conocerá de la apelación el superior
del tribunal que hubiera pronunciado la resolución impugnada.

4. L

4.1. Concepto

La declinatoria es la incidencia para reclamar la incompetencia de un tribunal que se formula ante el

mismo tribunal que está conociendo del asunto, indicándole cuál es el tribunal que se estima
competente, y solicitándole que se abstenga de dicho conocimiento (art. 111 CPC).

A diferencia de la cuestión de competencia por vía de inhibitoria, en la declinatoria interviene un solo

tribunal —el que conoce actualmente del negocio y que se cree incompetente por el articulista—. Desde
esta perspectiva, y porque ambos instrumentos persiguen la misma finalidad, esta reclamación coincide
con la alegación de incompetencia que se formula como excepción dilatoria.
 4.2. Legitimación

Si la declinatoria tiene por objeto impugnar la competencia del tribunal ante el cual se presentó la
demanda, y si, además, este mecanismo para controlar la competencia coincide con la excepción
procesal de incompetencia, es claro que, al igual que en la inhibitoria, sólo tiene legitimación para
formular esta cuestión de competencia el demandado y no el actor.

4.3. Oportunidad para promover la declinatoria

Tal como vimos al revisar la oportunidad para promover la inhibitoria, no existe una regulación
específica sobre esta materia para la formulación de la declinatoria, por lo que se aplican las reglas
generales.

Así las cosas, cuando la declinatoria tiene por finalidad reclamar la falta de competencia relativa del
tribunal, habrá que promoverla antes de realizar cualquier gestión principal en el pleito. De lo contrario,
operará la prórroga tácita de competencia, por lo que no podrá hacerse valer después. En cambio, si se
quiere reclamar la falta de competencia absoluta, la declinatoria puede formularse en cualquier estado
del juicio, pero siempre in limine litis.

Al respecto, se tiene declarado que "la existencia de un tribunal competente es un presupuesto de validez del
proceso, de manera tal que lo obrado ante un tribunal incompetente es en principio nulo y por ello la alegación
de incompetencia debe regirse también por las normas propias de la nulidad procesal.

En este sentido y considerando que el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil dispone que la
tramitación de la declinatoria de competencia se sujetará a las reglas establecidas para los incidentes, el inciso
segundo del artículo 84 del mismo cuerpo legal prescribe que si el incidente nace de un hecho anterior al juicio
o coexistente con su inicio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda —como acontece en la
especie—, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito. Si lo promueve
después, agrega el inciso tercero en lo que interesa, será rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate
de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83. De acuerdo al inciso
segundo de este precepto, el plazo para alegar la nulidad es de cinco días, contados desde que aparezca o se
acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta —no relativa como en el caso de autos— del tribunal.

Ahora bien, la oportunidad procesal que el legislador contempla para hacer valer la incompetencia —salvo la
absoluta que, como se vio, no tiene plazo para alegarse— es la consagrada en el inciso primero del artículo
305 del Código de Procedimiento, esto es, dentro del término de emplazamiento, habida cuenta que se la ha
previsto como excepción dilatoria. Si así no se hace, señala el inciso segundo de la norma, 'se podrán oponer
en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y
86'. Estos últimos dos preceptos, ubicados en el Título de los incidentes, se refieren a la oportunidad para
hacer valer un incidente que se origina en un hecho que acontezca durante el juicio o de aquellos cuyas
causas existan simultáneamente y remiten a las reglas de los artículos 83 y 84 ya analizadas" (C. Santiago, 4
de julio de 2014, rol Nº 2355-2014).
 4.4. Tramitación

De acuerdo con el art. 111 in fine CPC, la declinatoria se sujeta a las reglas establecidas para los
incidentes. En otras palabras, esta cuestión de competencia no tiene reglas de tramitación especiales,
por lo que se sustancia con arreglo a las reglas del procedimiento incidental ordinario.

Por consiguiente, formulada la incidencia, el tribunal estudiará si la somete a tramitación o si la

resuelve de plano. En el primer caso, conferirá traslado a la contraparte para que, dentro de tercero día,
indique lo que estime pertinente. Con o sin la respuesta del actor, el tribunal determinará si existe
necesidad de prueba o no. Si no se requiere de prueba, fallará el incidente sin más trámite; si existen
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal recibirá el incidente a prueba. Vencido el
término de prueba, en su caso, el tribunal fallará la cuestión de competencia promovida por declinatoria.

Atendido que las excepciones dilatorias se tramitan como incidentes (art. 307 inc. 1º CPC), la
tramitación de la declinatoria se confunde con la excepción dilatoria de incompetencia (art. 303 Nº 1
CPC).

El tribunal al momento de decidir el incidente puede acoger o rechazar la declinatoria. Si se acoge la

declinatoria, el tribunal pierde la competencia para seguir conociendo del asunto, termina de forma
anormal el proceso y todas las actuaciones que se hayan realizado quedarán sin efecto. En cambio, si
se rechaza la incidencia, el tribunal seguirá conociendo del asunto hasta el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.

Sobre los efectos de la resolución que acoge la declinatoria, se ha resuelto que "la declaración de
incompetencia impide —cuando ese defecto ha sido oportunamente denunciado— considerar como válido lo
obrado ante aquel que no aparecía llamado por ley a resolver el asunto, puesto que el acogimiento de esa
excepción de incompetencia —alegada en este caso como declinatoria— no resulta subsanable, sino que por
el contrario, en el ámbito civil concluye el proceso, justamente por incompetencia del tribunal. Ante tal
escenario, y sin que exista norma expresa en esta materia como sí ocurre en otras ramas del derecho, no
puede pretenderse conferir viabilidad a una demanda presentada ante un tribunal diverso al que correspondía.
De ahí que el archivo de los antecedentes resulta el único medio para concluir ese proceso indebidamente
enderezado, en espera de que el accionante se conduzca conforme a la declaración de incompetencia y
radique su pretensión, ahora sin defecto, ante el tribunal que corresponda" (C. Suprema, 3 de mayo de 2016,
rol Nº 17091-2016).

La resolución que rechaza la cuestión de competencia por vía de declinatoria es apelable en el solo
efecto devolutivo (art. 112 inc. 2º CPC). La resolución que accede a la declinatoria también es apelable,
con arreglo a las reglas generales del recurso de apelación.

Durante la tramitación de la declinatoria se suspende la tramitación de la cuestión principal (art. 112

inc. 1º CPC). Como ya adelantamos, las cuestiones de competencia son incidentes suspensivos (o de
previo y especial pronunciamiento). Con todo, el tribunal podrá pronunciar las resoluciones de carácter
urgente que sean necesarias (art. 112 inc. 1º in fine CPC).
 B

B S , A., Derecho Jurisdiccional, Valdivia, Sello Editorial Derecho Austral, 2016.

C V , M., Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Santiago, Editorial Jurídica de
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S M , C., De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes, Santiago,

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