Remedios Contractuales - Cárdenas-Reveco

REMEDIOS
CONTRACTUALES
Profesores Hugo Cárdenas y René Reveco
Digitalización por Felipe Rocha O.

2
ÍNDICE
PRÓLOGO ............................................................................................................................................14
PREFACIO ............................................................................................................................................17
PRIMERA PARTE: EL PROBELMA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ...20
Introducción .......................................................................................................................................20
Capítulo I: Del ilícito contractual al sistema de remedios ...........................................................20
I. Responsabilidad contractual: sentido amplio y sentido restringido del término..............22
II. ¿Nuevamente sobre la responsabilidad y la garantía?: La objetivación del sistema de
responsabilidad contractual .........................................................................................................26
Capítulo II: El incumplimiento contractual ...................................................................................29
I. El modelo de incumplimiento del ordenamiento chileno ...................................................29
1. La noción de incumplimiento ............................................................................................30
1.1. El contrato y su objeto: Una distinción necesaria para comprender el
incumplimiento ....................................................................................................................30
1.2. La imputabilidad del incumplimiento ........................................................................31
2. Tipos de incumplimiento en el ordenamiento jurídico chileno.....................................36
2.1. Incumplimiento total ...................................................................................................36
2.2. Cumplimiento imperfecto ...........................................................................................38
2.2.1. Régimen general de cumplimiento imperfecto .................................................................38
2.2.2. Regímenes especiales de cumplimiento imperfecto ........................................................39
2.3. El incumplimiento moratorio .....................................................................................44
II. La propuesta de un nuevo modelo de incumplimiento .....................................................45
1. Noción de contrato, objeto e incumplimiento ................................................................45
2. Un incumplimiento unitario, amplio y neutro .................................................................47
3. Incumplimiento y sistema de remedios ............................................................................49
Capítulo III: La armonización de las obligaciones. Principales propuestas y reformas ..........52
I. Noción de contrato, autonomía de la voluntad y derecho de consumo ...........................52
1. La propuesta de armonización ...........................................................................................53
1.1. La regulación de la CISG: La cosa conforme al contrato .......................................53
1.2. Los PECL: En esta materia, la misma regulación que la CISG .............................56
1.3. Los PICC: Una regulación explícita de las obligaciones de medios ......................57
2. Derecho Codificado .............................................................................................................58
3
2.1. La reforma francesa: ¿Un paso de la obligación al contrato? .................................59
2.2. La reforma alemana: El derecho del consumo va al BGB .....................................63
2.3. La reforma argentina: Un contrato por categorías ..................................................64
II. Formación del contrato y vicios del consentimiento .........................................................66
1. Propuestas de armonización ...............................................................................................66
1.1. LA CISG: El nuevo modelo para las reglas sobre oferta y aceptación ................66
1.2. Los PECL: Un modelo para los vicios del consentimiento ...................................67
1.3. Los PICC: Una regulación en sintonía con la CISG y los PECL ..........................68
2.1. La reforma francesa: Una ampliación de los supuestos sobre vicios del
consentimiento .....................................................................................................................69
2.2. La reforma alemana: Regulación de la firma electrónica ........................................70
2.3. La reforma argentina: Manteniendo la distancia con el derecho uniforme ..........70
III. Incumplimiento y remedios contractuales .........................................................................71
1. Las propuestas de armonización ........................................................................................71
1.1. La regulación de la CISG: Un incumplimiento unitario, neutral y amplio...........71
1.2. Los PECL: Una regulación en el mismo sentido que la CISG ..............................73
1.3. Los PICC: La regulación de obligaciones de medios/resultados. ¿Un
incumplimiento unitario? ....................................................................................................75
2. Derecho codificado ..............................................................................................................76
2.1. La reforma francesa: Ahora un sistema de remedios ..............................................76
2.2. La reforma alemana: Un modelo fraccionado de incumplimiento .......................79
2.3. La reforma argentina: La unificación de los estatutos de responsabilidad ...........81
IV. Fuerza mayor e imposibilidad ..............................................................................................82
1. Las propuestas de armonización ........................................................................................82
1.1. La CISG: Una objetivación del caso fortuito ...........................................................82
1.2. Los PECL: Nuevamente siguiendo la CISG ............................................................83
1.3. Los PICC: El mismo modelo de imposibilidad .......................................................83
2.1. La reforma francesa: Una variación en las reglas del riesgo ...................................83
2.2. La reforma alemana: La imposibilidad como concepto amplio.............................84
2.3. La reforma argentina: Un apoyo al entendimiento clásico .....................................85
V. El Derecho chileno a la luz del proceso de armonización del derecho de los contratos
.........................................................................................................................................................85
1. El proceso europeo y la globalización del proceso de armonización del derecho de los
contratos ....................................................................................................................................85
4
1.1. Origen, fundamentos y crítica del actual proceso ....................................................85
1.2. Resultado del proyecto de armonización en Europa: De momento solo soft law
................................................................................................................................................86
2. La armonización de derecho de los contratos en Chile ..................................................87
2.1. Las propuestas de modernización del Derecho chileno de las obligaciones .......87
2.2. ¿Una categoría general del contrato o varias categorías de contratos? .................88
SEGUNDA PARTE: REMEDIOS PREVENTIVOS ...................................................................91
Introducción .......................................................................................................................................91
Capítulo IV: Los pactos preventivos ..............................................................................................92
I. Cláusulas de asignación de riesgos económicos y financieros ............................................93
1. Cláusula de declaraciones y garantías ................................................................................93
1.1. Noción ...........................................................................................................................93
1.2. Efectos ...........................................................................................................................96
1.3. Modelo de cláusula .......................................................................................................97
2. Cláusula de indemnidad ......................................................................................................99
2.1. Noción ...........................................................................................................................99
2.2. Efectos .........................................................................................................................101
2.3. Modelo de cláusula .....................................................................................................102
3. Cláusula de equidad o hardship........................................................................................104
3.1. Noción .........................................................................................................................104
3.2. Efectos .........................................................................................................................105
4. Cláusula de fuerza mayor ..................................................................................................106
4.1. Noción .........................................................................................................................106
4.2. Efectos .........................................................................................................................107
II. Cláusulas de interpretación del contrato ............................................................................109
1. Cláusula de no modificación oral al contrato .................................................................109
1.1. Noción .........................................................................................................................109
1.2. Efectos .........................................................................................................................111
2. Cláusula de integración ......................................................................................................114
2.1. Noción .........................................................................................................................114
2.2. Efectos .........................................................................................................................115
5
3. Cláusula de exclusión de teorías .......................................................................................116
3.1. Noción .........................................................................................................................116
3.2. Efectos .........................................................................................................................116
III. Cláusulas de ejecución del contrato ...................................................................................116
1. Derecho a curar el incumplimiento .................................................................................117
1.1. Noción .........................................................................................................................117
1.2. Efectos .........................................................................................................................117
2. Cláusula de confidencialidad ............................................................................................118
2.1. Noción .........................................................................................................................118
2.2. Efectos .........................................................................................................................119
3. Cláusula de no competencia .............................................................................................123
3.1. Noción .........................................................................................................................123
3.2. Efectos .........................................................................................................................125
4. Cláusula de exclusividad ....................................................................................................126
4.1. Noción .........................................................................................................................126
4.2. Efectos .........................................................................................................................127
5. Cláusulas de modificación de la responsabilidad contractual ......................................128
5.1. Noción .........................................................................................................................128
5.2. Efectos .........................................................................................................................129
6. Cláusula de caducidad convencional de derechos .........................................................131
6.1. Noción .........................................................................................................................131
6.2. Efectos .........................................................................................................................132
IV. Cláusulas de garantía ............................................................................................................133
1. Cláusula de aceleración ......................................................................................................133
1.1. Noción .........................................................................................................................133
1.2. Efectos .........................................................................................................................134
2. Cláusula de solidaridad ......................................................................................................134
6
2.1. Noción .........................................................................................................................134
2.2. Efectos .........................................................................................................................135
3. Cláusula de indivisibilidad de la obligación ....................................................................136
3.1. Noción .........................................................................................................................136
3.2. Efectos .........................................................................................................................136
4. Cláusula de garantía real ....................................................................................................136
4.1. Noción .........................................................................................................................136
4.2. Efectos .........................................................................................................................137
V. Cláusulas de terminación del contrato ................................................................................137
1. Pacto comisorio calificado ................................................................................................137
1.1. Noción .........................................................................................................................137
1.2. Efectos .........................................................................................................................141
2. La cláusula penal.................................................................................................................142
2.1. Noción .........................................................................................................................142
2.2. Efectos .........................................................................................................................143
3. Cláusula de resolución por incumplimiento y ruptura anticipada (anticipatory breach)
...................................................................................................................................................146
3.1. Noción .........................................................................................................................146
3.2. Efectos .........................................................................................................................147
VI. Cláusulas de resolución de controversias .........................................................................148
1. La cláusula arbitral..............................................................................................................148
1.1. Noción .........................................................................................................................148
1.2. Efectos .........................................................................................................................149
TERCERA PARTE: REMEDIOS REACTIVOS ANTE EL INCUMPLIMIENTO ...........153
Introducción .....................................................................................................................................153
Capítulo V: Acción de cumplimiento específico.........................................................................153
I. Noción general ........................................................................................................................153
1. Concepto y función ...........................................................................................................153
7
1.1. La tradición continental y el caso de Chile .............................................................154
1.2. La excepcionalidad del remedio en el common law ..............................................156
2. Cumplimiento específico y fase de ejecución.................................................................157
3. Modalidades de la pretensión de cumplimiento específico. La sustitución y la
reparación ................................................................................................................................158
4. La cuestión del cumplimiento por equivalencia ............................................................161
4.1. El problema en la doctrina ........................................................................................161
4.2. El problema en la jurisprudencia..............................................................................163
II. Requisitos................................................................................................................................166
1. La existencia y exigibilidad de la obligación ...................................................................166
2. Posibilidad actual del cumplimiento ................................................................................167
3. Límites a la acción de cumplimiento específico en nuestro ordenamiento jurídico y en
el derecho comparado............................................................................................................167
3.1. Imposibilidad de la prestación ..................................................................................167
3.2. Obligaciones de hacer personalísimas .....................................................................169
3.3. Obligaciones en las que la acción de cumplimiento implica un esfuerzo o gasto
no razonable o excesivo ....................................................................................................170
3.4. La posibilidad razonable de obtener la prestación por otra vía ...........................171
3.5. La exigencia de ejercicio tempestivo ........................................................................171
III. Efectos ...................................................................................................................................171
Capítulo VI: La resolución por incumplimiento .........................................................................172
I. Noción general ........................................................................................................................172
2. Naturaleza jurídica .............................................................................................................173
2.1. Condición resolutoria tácita ......................................................................................173
2.2. La resolución como remedio contractual................................................................174
3. Modelos de ejercicio ..........................................................................................................175
3.1. Modelo judicial............................................................................................................175
3.2. Modelo extrajudicial ...................................................................................................176
3.2.1. Resolución mediante una declaración unilateral del acreedor..................................... 176
3.2.2. La resolución automática o ipso facto ............................................................................ 178
II. Requisitos................................................................................................................................181
1. El incumplimiento de la obligación pactada ..................................................................181
1.1. La entidad del incumplimiento .................................................................................182
1.1.1. La discusión en el derecho comparado .......................................................................... 183
1.1.2. Calificación judicial de la entidad del incumplimiento ................................................. 184
8
1.1.3. Tipos de incumplimiento resolutorio ............................................................................. 184
1.2. La imputabilidad del incumplimiento ......................................................................188
1.2.1. El modelo del incumplimiento imputable...................................................................... 188
1.2.2. El modelo del incumplimiento neutro............................................................................ 189
2. La mora................................................................................................................................191
III. Efectos ...................................................................................................................................192
1. Efecto extintivo ..................................................................................................................192
2. Efecto restitutorio ..............................................................................................................192
2.1. El efecto retroactivo...................................................................................................192
2.2. La liquidación de la relación contractual .................................................................193
3. Efecto respecto de terceros ..............................................................................................197
Capítulo VII: Acción indemnizatoria ...........................................................................................199
I. Noción general ........................................................................................................................199
2. Naturaleza jurídica .............................................................................................................201
2.1. Cumplimiento por equivalencia................................................................................201
2.2. Una nueva obligación.................................................................................................202
3. La discusión sobre la autonomía de la acción indemnizatoria.....................................204
3.1. Contratos unilaterales.................................................................................................204
3.2. Contratos bilaterales ...................................................................................................205
3.2.1. La postura clásica ............................................................................................................... 205
3.2.2. Las consideraciones del célebre caso Zorín con Huachipato ..................................... 206
3.2.3. La discusión sobre el destino del contrato ..................................................................... 208
II. Requisitos................................................................................................................................209
1. El incumplimiento..............................................................................................................210
1.1. La entidad del incumplimiento .................................................................................210
1.2. La imputabilidad del incumplimiento ......................................................................210
2. El nexo causal .....................................................................................................................211
2.1. El reconocimiento de la imputación objetiva .........................................................211
2.2. La previsibilidad ..........................................................................................................213
2.2.1. El concepto clásico de previsibilidad .............................................................................. 214
2.2.2. El fin de protección del contrato..................................................................................... 216
3. El daño.................................................................................................................................217
3.1. Los tipos de daños indemnizables y sus límites .....................................................217
3.1.1. Las grandes categorías de daños en el derecho comparado ........................................ 217
9
3.1.2. Las grandes categorías de daño del ordenamiento civil chileno ................................. 220
3.1.3. El principio de reparación integral y sus límites............................................................ 222
3.2. Los tipos de daños en el ordenamiento jurídico chileno. Un análisis jurisprudencial
según el tipo de contrato...................................................................................................224
3.2.1. Contrato de compraventa ................................................................................................. 225
3.2.2. Contrato de arrendamiento de bienes............................................................................. 229
3.2.3. Contrato de arrendamiento de servicios......................................................................... 232
3.2.4. Contrato de promesa ......................................................................................................... 238
3.2.5. Otros contratos .................................................................................................................. 240
4. La mora................................................................................................................................244
III. Efectos ...................................................................................................................................245
1. Efectos sobre la obligación incumplida y sobre la obligación de indemnizar ...........245
2. Efectos del ejercicio conjunto de acciones .....................................................................245
2.1. Cumplimiento específico con indemnización de perjuicios .................................246
2.1.1. La prestación defectuosa y daños a bienes no vinculados con el contrato ............... 246
2.1.2. Cumplimiento tardío y lucro cesante .............................................................................. 247
2.1.3. Las obligaciones dinerarias ............................................................................................... 247
2.2. Resolución de contrato e indemnización de perjuicios .........................................248
2.3. Indemnización de perjuicios y otros remedios contractuales ..............................249
Capítulo VIII: Excepción de contrato no cumplido ..................................................................251
I. Noción general ........................................................................................................................251
1. Concepto y fundamento....................................................................................................251
2. El problema de su consagración positiva .......................................................................253
3. Función: el efecto suspensivo y las acciones que enerva la excepción de contrato no
cumplido ..................................................................................................................................255
3.1. Efecto sobre la acción indemnizatoria ....................................................................256
3.2. Efecto sobre la acción de cumplimiento .................................................................257
3.3. Efecto sobre la acción resolutoria ............................................................................258
3.4. La excepción y el destino del contrato ....................................................................259
3.5. El reconocimiento del incumplimiento propio ......................................................260
4. Requisitos ............................................................................................................................261
4.1. Aplicación a obligaciones emanadas de un contrato bilateral entre las mismas
partes....................................................................................................................................261
4.2. El incumplimiento contractual de una obligación exigible del demandante ......262
4.3. El incumplimiento del demandante: La buena fe como principio rector ..........263
5. Algunos problemas que suscita la excepción de contrato no cumplido ....................265
10
5.1. El problema del onus probandi en la excepción de contrato no cumplido .......265
5.2. Problemas acerca de incumplimientos coligados y otras fuentes legales ...........267
5.3. La excepción y su alegación en el juicio ejecutivo .................................................268
6. La excepción de contrato no cumplido y su variante del cumplimiento imperfecto:
exceptio non rite adimpleti contractus ................................................................................268
CUARTA PARTE: LOS REMEDIOS CONTRACTUALES DEL ACREEDOR ANTE LA
INSOLVENCIA DEL DEUDOR ...................................................................................................271
Introducción .....................................................................................................................................271
Capítulo IX: Remedios contractuales en el proceso de reorganización de la empresa deudora
............................................................................................................................................................272
I. Noción general ........................................................................................................................272
II. La resolución de reorganización y la protección financiera concursal ...........................273
1. El principio legal es la intangibilidad de los contratos, que mantendrán su vigencia y
condiciones de pago ...............................................................................................................274
2. Los remedios de terminación unilateral, aceleración y cobro de garantías en el
procedimiento de reorganización .........................................................................................275
2.1. Pacto comisorio calificado y la facultad resolutoria unilateral .............................276
2.2. Cláusula de aceleración ..............................................................................................276
2.3. Cobro de garantías......................................................................................................277
3. La posposición como sanción patrimonial especial y concursal .................................277
4. Suspensión de la acción de ejecución individual y universal en contra de la empresa
deudora durante la protección financiera concursal ..........................................................278
5. La creación de nuevas preferencias generales que afectan a todos los acreedores de la
empresa deudora durante la protección financiera concursal, incluyendo a los
garantizados .............................................................................................................................278
6. Afectación de las garantías reales y personales otorgadas por la empresa deudora .280
6.1. Calificación de bien esencial para el giro de la empresa deudora ........................280
6.2. Situación del acreedor con garantía real sobre bien esencial de la empresa deudora
o de terceros .......................................................................................................................281
6.3. Situación del acreedor con garantía real sobre bien no esencial de propiedad de la
empresa deudora ................................................................................................................281
6.4. Situación del acreedor con garantía real sobre bien no esencial de tercero .......281
6.5. Impugnación de la calidad de bien esencial para el giro de la empresa deudora
..............................................................................................................................................282
6.6. Situación de los acreedores con garantías personales ...........................................282
6.7. La contribución a la deuda ........................................................................................282
Capítulo X: Remedios contractuales en el procedimiento concursal de liquidación de la
empresa deudora..............................................................................................................................283
11
I. Concepto y función.................................................................................................................283
II. Los remedios contractuales en la liquidación concursal ..................................................283
1. Los principales efectos de la resolución de liquidación en cuanto a los créditos .....283
1.1. Fijación de créditos ....................................................................................................283
1.2. Suspensión de las ejecuciones individuales .............................................................284
1.3. Exigibilidad de las obligaciones y caducidad de los plazos ..................................284
1.4. Compensaciones .........................................................................................................285
1.5. Derecho legal de retención en el contrato de arrendamiento ..............................285
2. Los efectos de la resolución de liquidación del deudor en los remedios contractuales
...................................................................................................................................................285
2.1. El principio general sobre la vigencia del contrato................................................286
2.2. Las denominadas cláusulas ipso facto fundadas en la declaración de liquidación
del contratante ....................................................................................................................286
2.3. El criterio del cumplimiento del contrato pendiente del deudor del que derive un
beneficio para la masa .......................................................................................................287
2.4. Remedios del acreedor en el caso de obligaciones de dar ....................................289
2.5. Remedios del acreedor en el caso de obligaciones de hacer ................................289
2.6. Remedios del acreedor en el caso de obligaciones de no hacer ...........................290
2.7. La resolución judicial en los contratos bilaterales del deudor ..............................290
III. Efectos especiales de la declaración de liquidación en algunos contratos ...................291
1. Regulación de la liquidación y el contrato de compraventa .........................................291
2. Derecho legal de retención ...............................................................................................291
3. Contrato de trabajo ............................................................................................................291
4. Mandato ...............................................................................................................................292
5. Cuenta corriente mercantil................................................................................................292
6. Sociedad ...............................................................................................................................292
Capítulo XI: Las acciones revocatorias concursales ...................................................................292
I. Concepto, función y fundamento .........................................................................................292
II. Acción revocatoria objetiva..................................................................................................293
2. Hipótesis de revocación objetiva .....................................................................................294
2.1. Todo pago anticipado ................................................................................................294
2.2. Dación en pago ...........................................................................................................294
2.3. Hipotecas, prendas y anticresis .................................................................................294
2.4. Actos y contratos gratuitos y tipologías similares ejecutadas con personas
relacionadas .........................................................................................................................295
12
3. Defensas del tercero contratante .....................................................................................295
III. Acción revocatoria subjetiva ..............................................................................................295
2. Requisitos de la acción revocatoria subjetiva .................................................................295
2.1. Requisito subjetivo .....................................................................................................296
2.2. Requisito objetivo .......................................................................................................296
IV. Revocación de reformas de estatutos ................................................................................297
V. Efectos de las acciones revocatorias concursales ..............................................................297
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................299
Doctrina ............................................................................................................................................299
Jurisprudencia...................................................................................................................................319
Tribunales Ordinarios ................................................................................................................319
Laudos Arbitrales ........................................................................................................................334
13
PRÓLOGO
Para el suscrito constituye un honor y un privilegio prologar el libro "Remedios contractuales. Cláu-
sulas contractuales, acciones y otros mecanismos de tutela del crédito", con que sus autores, los destacados
colegas en la profesión y academia, Hugo Cárdenas Villarreal y Ricardo Reveco Urzúa, hacen
una contribución significativa a la doctrina civil nacional. Entre los diversos méritos de esta in-
teresante monografía, estimo de la mayor justicia y pertinencia resaltar, en este brevísimo prefa-
cio, los tres siguientes.
En primer lugar, estamos antes una obra que analiza de forma clara, exhaustiva y rigurosa las
principales fuentes formales primarias y secundarias —tanto chilenas como extranjeras relevan-
tes (alemanas, argentinas, españolas, francesas y angloamericanas)— de las acciones contractua-
les que las tradiciones del Common Law y del Derecho Civil ponen a disposición de los acreedores
para prevenir la materialización del riesgo de incumplimiento y para corregir las secuelas negati-
vas que acarrea el incumplimiento efectivamente consumado.
En segundo lugar, Cárdenas y Reveco describen con precisión el estado actual del régimen de
acciones contractuales patrio adoptando un método novedoso y sugerente.
Por un lado, explican el sistema de remedios a la luz del Código de Bello, de la doctrina clásica
(entre cuyos representantes más conspicuos sobresalen los aportes de René Abeliuk, Arturo
Alessandri, Luis Claro, Augusto Elgueta Ortíz, Fernando Fueyo, Sergio Gatica, Pablo Rodríguez
y Víctor Vial), de la dogmática moderna (liderada, desde España, por el insigne catedrático de la
Universidad Autónoma de Madrid, don Antonio-Manuel Morales Moreno, y que en Chile ha
suscitado una intensa y prolífica discusión entre civilistas prestigiosos y serios como son, entre
otros, Enrique Barros, Jorge Baraona, Bruno Caprile, Juan Ignacio Contardo, Hernán Corral,
Íñigo De la Maza, Patricia López, Claudia Mejías, Rodrigo Momberg, Daniel Peñailillo, Carlos
Pizarro, Pamela Prado y Álvaro Vidal), de la jurisprudencia y, lo que es toda una novedad, de la
propia práctica contractual; praxis esta última manifiestada a través de distintos tipos de cláusu-
las, de mayor o menor complejidad, de las que el libro ofrece adecuados y múltiples ejemplos,
que las partes que se hallan situadas en un plano de relativa simetría (o respecto de quienes cabe
presumir cierto equilibrio en su poder de negociación) suelen incorporar en sus convenciones,
mismas que no están sujetas a las limitaciones impuestas por el derecho del consumo.
Por otro lado, Cárdenas y Reveco examinan la lógica, principios y reglas que informan el sistema
doméstico de acciones contractuales contrastándolo (i) con los principios y normas que nutren
al moderno derecho de los contratos, plasmados en la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías y en los instrumentos fundamentales de soft-law; (ii) con las refor-
mas legislativas más emblemáticas en el área (BGB, Código Civil y Comercial argentino
y Code francés); y (iii) con el derecho angloamericano.
En tercer lugar, he aquí el aporte más notable del presente trabajo, Cárdenas y Reveco muestran
que las soluciones que brinda el nuevo derecho de los contratos, no obstante el sólido funda-
mento que las avala y precede —a saber, la necesidad de proteger el interés del acreedor que ha
sido puesto en peligro por un eventual incumplimiento o que ha sido efectivamente afectado
por un incumplimiento real, mediante una o más acciones que este autónomamente decida ejer-
cer para cautelarlo de modo preventivo o curativo—, requiere de la revisión de nuestro derecho
vivo.
14
Este es, en efecto, el elemento crucial de todo sistema jurídico, lo que Rodolfo Sacco llamara
"regla operativa". Pues bien, este derecho no se encuentra en los libros o artículos académicos,
ni en el Código Civil, sino que solo puede descubrirse en el derecho puesto en movimiento, esto
es, en los casos específicos en torno a los cuales se han ido gestando y desarrollando nuestras
propias prácticas contractuales y jurisprudenciales.
En este sentido, el libro de Cárdenas y Reveco es particularmente encomiable y valioso, no solo
porque presta atención a los problemas que a diario enfrentan y resuelven los contratantes y los
tribunales (ordinarios y arbitrales), sino también porque examina la forma en que los operadores
jurídicos abordan los casos concretos, tanto desde un enfoque prospectivo o preventivo, como
es el que trasuntan las cláusulas contractuales que los abogados diseñan al estructurar los nego-
cios de sus clientes, previendo las contingencias de la más diversa índole que pueden sobrevenir,
como desde un ángulo correctivo o retrospectivo, que es el que develan los fallos recaídos en
juicios donde se han interpuesto acciones de cumplimiento, resolución e indemnización de per-
juicios.
El estudio del derecho vivo es trascendental, entre otros motivos, porque permite someter a
crítica las soluciones que el moderno derecho contractual brinda y que uno, sin ir más lejos el
suscrito, tendería a respaldar e incluso a importar al ordenamiento doméstico, cautivado por el
peso de los argumentos esgrimidos por quienes adhieren y promueven tales respuestas en nues-
tro medio.
Sin embargo, el conocimiento de las prácticas contractuales y jurisprudenciales que caracterizan
el sistema de acciones contractuales nacional introduce una nota de cautela y permite conducirse
con mayor prudencia en este tópico, como en cualquier otro tema, y evitar así caer en la tentación
de un trasplante jurídico que no sea conciliable con el estado actual del derecho doméstico.
Así, por ejemplo, no es quizá tan evidente ni plausible la idea de conceder al comprador afectado
por un vicio oculto la facultad de reclamar el cumplimiento o la resolución del contrato adu-
ciendo que el vendedor incumplió su obligación de entregar la cosa, cuando en estricto rigor se
trataba de un vicio redhibitorio del cual debió reclamar ejercitando oportunamente las acciones
edilicias que el legislador contempla para esta situación particular.
La obra de Cárdenas y Reveco evoca así las sabias palabras escritas en el Mensaje del Código
Civil, y permite aplicarlas, mutatis mutandis, en la discusión del sistema de remedios contractuales
chileno: "Desde luego concebiréis que no nos hallábamos en el caso de copiar a la letra ninguno de los códigos
modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país. Pero en
lo que éstas no presentaban obstáculos reales, no se ha trepidado en introducir provechosas innovaciones".
Son estas las principales razones que me llevan a recomendar la lectura de este magnífico libro
que, en sus más de seiscientas páginas, demuestra el esfuerzo y rigor con que sus autores han
acometido la compleja tarea de proveer una explicación realista del sistema de acciones contrac-
tuales vigente en Chile. La obra contiene niveles disímiles de abstracción, según se aprecia al
comparar sus distintos capítulos y secciones, pero ello es consecuencia del trabajo colaborativo
de autores que exhiben diferentes trayectorias profesionales y académicas y, por tanto, diversos
énfasis en los aspectos teóricos y prácticos que abarcan en este espléndido libro.
De ahí que, en mi concepto, se trate de una monografía dirigida a académicos, jueces y abogados
interesados en adquirir una visión de conjunto de las acciones contractuales que prevé nuestro
15
sistema jurídico, así como también de entender cuestiones particulares que han surgido tanto en
el debate dogmático como en el foro.
Junio de 2018
Cristián Banfi del Río
Profesor Asociado de Derecho Civil - Universidad de Chile
Santiago
16
PREFACIO
El origen de este libro hay que buscarlo en el intercambio de ideas y en la amistad que propició
el curso electivo sobre el Cumplimiento por Equivalencia e Indemnización de Perjuicios que
impartimos individualmente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile entre los años
2010 y 2016. Por el año 2015 reparamos en que el curso estaba atrayendo la atención de los
estudiantes más aventajados en el área del Derecho Privado, no obstante que se trataba de un
curso más bien antiguo para ser electivo (se encontraba en la malla académica hacía más de
quince años).
Sucedía, además, que los problemas que iban surgiendo al calor de las discusiones en clase des-
bordaban el programa del "viejo" curso de Cumplimento por Equivalencia e Indemnización de
Perjuicios, y se adentraban en el territorio de otras acciones que podría adoptar el acreedor ante
el incumplimiento. Pero también sucedía, que los argumentos del debate aparecían de una forma
un tanto desarticulada y habitualmente confusa. Reflexionando sobre las causas de ese fenómeno
llegamos a la conclusión de que se trataba del resultado de una combinación de factores entre
los que se encontraba una visión fraccionada de nuestra propia disciplina, con la incorporación
acrítica de propuestas doctrinarias que se han gestado, principalmente, en el proceso de armoni-
zación del derecho de las obligaciones europeo.
La pregunta que se nos presentaba una y otra vez era cómo coordinar la visión de ese nuevo
derecho de las obligaciones (esencialmente plasmado en instrumentos de soft law), con el diseño
y las prescripciones del Código de Bello y, —particularmente—, con la jurisprudencia de nues-
tros tribunales de justicia. Por ello puede decirse que fueron las discusiones en torno a esa pre-
gunta y la necesidad de consignar las síntesis de esas conversaciones las que naturalmente nos
llevaron a embarcarnos en la redacción del libro que el lector tiene en sus manos. Lo del nombre
es un tema aparte, que suscitó no pocas discusiones. Al final, más allá de la notable influencia
anglosajona que ha experimentado esta área del derecho (remedies for breach of contract), decidimos
mantener el título Remedios Contractuales, en atención a que en este libro se tratan algunas cosas
que los contratantes hacen para proteger su crédito que no se realizan mediante una acción ju-
dicial.
Aunque no se trata de un texto introductorio, esperamos que este trabajo les sirva a los estudian-
tes que deseen profundizar sus conocimientos sobre el mundo del contrato; a nuestros colegas
en la academia; y, sobre todo, esperamos que esta entrega les sea especialmente útil a los profe-
sionales que día a día deben interpretar y aplicar el derecho. Esperamos haber proporcionado
una descripción fiel de cómo efectivamente aparece regulada cada cuestión vinculada a los re-
medios contractuales en nuestro derecho. Y es que, a partir del análisis jurisprudencial que rea-
lizamos, buscamos develar la regla de la experiencia jurídica, pues esta, independientemente de la
bandera disciplinar con que nos identifiquemos, es el cimiento necesario para la elaboración y
crítica de los conceptos jurídicos.
Aparte de la resistematización que, siguiendo propuestas contemporáneas, llevamos a cabo or-
denando el tratamiento de una serie de acciones (y alguna excepción) alrededor del incumpli-
miento del contrato, en la medida en que avanzábamos con el libro se nos fue haciendo necesario
abordar dos temas que no son habitualmente tratados entre los problemas de la responsabilidad
contractual: las cláusulas contractuales y los remedios en situación de insolvencia (liquidación o
reorganización) del deudor.
17
Respecto del primero de estos temas, nuestra experiencia nos decía que los operadores del dere-
cho negocian, redactan e implementan cláusulas que modifican los remedios contractuales que
proporciona el derecho civil. Y dado el escaso tratamiento que las mismas han tenido entre
nosotros, se nos hizo necesario revisar los principales tipos de cláusulas y los efectos que las
mismas generan en nuestro sistema de contratos. Esperamos haber hecho una contribución útil
con este análisis, un tanto alejado de la reflexión de la cátedra tradicional, pero imprescindible
para dar un buen consejo profesional; definir una estrategia; o bien, resolver una contienda judi-
cial.
Respecto del segundo tema referido, fueron muchas las conversaciones que tuvimos que man-
tener para acordar incorporar el tratamiento de un problema que, tradicionalmente, aparecía
como una discusión propia del derecho comercial. Sin embargo, la fuerte tendencia del derecho
concursal contemporáneo —recogida ampliamente en nuestra nueva legislación concursal (Ley
Nº 20.720/2014)—, hacia la facilitación de mecanismos para ajustar el pasivo de un deudor
(tanto en casos de insolvencia constatada, como en zonas pre-concursales); implica una altera-
ción de algunas reglas generales de los contratos, que no se pueden dejar de revisar si se quiere
tener una visión global de la protección del crédito en nuestro ordenamiento.
Estructuralmente, el trabajo se encuentra dividido en cuatro partes.
En la primera parte, bajo el título del problema de la responsabilidad contractual, tratamos el
concepto de responsabilidad contractual (Capítulo I), analizamos comparativamente las distintas
modificaciones que han existido en esta área del derecho (Capítulo II), y por último, describimos
y analizamos el concepto de incumplimiento en el ordenamiento jurídico chileno (Capítulo III).
En la segunda parte, denominada remedios preventivos, analizamos descriptivamente las distin-
tas cláusulas contractuales (Capítulo IV) por las cuales las partes pueden anticiparse a los even-
tuales conflictos que se suscitan ante un incumplimiento contractual, modelando los remedios
contractuales, sus efectos y además, al final, proponemos al menos una redacción de cada una
de estas cláusulas o remedios preventivos.
En la tercera parte de este estudio, llamada remedios reactivos, analizamos las más clásicas ac-
ciones frente al incumplimiento de que dispone el acreedor frente al incumplimiento contractual,
esto es, la acción de cumplimiento específico (Capítulo V), la acción de resolución de contrato
(Capítulo VI), la acción de indemnización de perjuicios (Capítulo VII) y, finalmente, la excepción
de contrato no cumplido (Capítulo VIII).
En la cuarta y última parte, denominada "los remedios contractuales del acreedor ante la insol-
vencia del deudor", analizamos la situación del acreedor frente a un proceso de reorganización
de la empresa deudora (Capítulo IX), los remedios contractuales ante el procedimiento de liqui-
dación de la empresa deudora (Capítulo X), y finalmente, revisaremos las acciones revocatorias
concursales (Capítulo XI).
Respecto de la muestra jurisprudencial, el libro se ha nutrido con un riguroso análisis del periodo
2008-2018 de la jurisprudencia ordinaria y arbitral (de distinguidos árbitros al amparo del Centro
de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago), aunque también se citan fallos
anteriores en atención a su importancia en la configuración de una línea jurisprudencial. Por
cierto, que el fichaje jurisprudencial y el manejo de la cantidad de fuentes utilizadas en este trabajo
requirieron de mucha ayuda, y es de justicia reconocer el trabajo de algunos estudiantes y
18
ayudantes del curso electivo de Cumplimiento Equivalente e Indemnización de Perjuicios ya
referido, y del curso de Remedios Contractuales que impartimos actualmente en la Escuela de
Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En ese sentido, quisiéramos
destacar la valiosa labor de Stephano Novani, Fernando Sciolla, Camilo Cornejo, Sebastián Fuen-
tes, Roberto Núñez, Sebastián Campos, Eduardo Corvalán, Camila Peña, Ignacio Figueroa y
Sebastián Henríquez. Todos ellos fueron, además, fieros contendores que sirvieron para que se
perfilaran algunas de las ideas que aquí se sostienen.
Mención aparte merece la cooperación de Rodrigo Parra y Carlos Troncoso. Estos queridos y
lúcidos ayudantes, que además del arduo trabajo realizado con la jurisprudencia y el resto de las
fuentes, nos acompañaron hasta el último momento en el proceso de edición de este libro.
Por último, vaya también un agradecimiento para los profesores Nicolás Rojas, María Paz Gatica,
Joaquín Polit y Guillermo Caballero, quienes revisaron y comentaron algunos de los capítulos
de esta obra. Agradecemos especialmente al profesor Cristián Banfi, quien amablemente revisó
el manuscrito e hizo fundamentales e interesantes observaciones que, sin duda, contribuyeron a
mejorar la versión final de este trabajo. ¡Mil gracias, Cristián!
Junio de 2018
HC y RR
Edificio de Santa María
Santiago
19
PRIMERA PARTE: EL PROBELMA DE LA RESPONSABILI-
DAD CONTRACTUAL
Introducción
El concepto "responsabilidad contractual" es polisémico y, por lo mismo, puede ser entendido
de muchas maneras. Cuando se revisa la literatura al respecto, nos encontramos con dos grandes
formas de comprenderlo: como obligación de indemnizar los perjuicios que el incumplimiento
de un contrato genera al acreedor; y como un conjunto de acciones o facultades de que dispone
el acreedor para tutelar su crédito.
En los últimos años, parece imponerse en nuestro medio la idea de analizar la responsabilidad
contractual como la segunda forma propuesta. Pero este cambio de perspectiva no supone sim-
plemente una alteración del orden en que se explica o expone la materia, sino que lleva implícito
un cambio de paradigma en la idea rectora del sistema de normas que gobiernan el incumpli-
miento de las obligaciones contractuales en el ordenamiento jurídico chileno, a saber: implica la
objetivación de la responsabilidad contractual.
Esta primera parte del libro que el lector tiene en sus manos, tiene como objetivo general servir
de introducción a toda la obra y proporcionar el marco teórico en el que se desarrollarán, y
resolverán, los múltiples problemas que se enfrentarán en cada una de las otras tres partes que
componen este trabajo.
Dado que, junto a la idea central de un sistema de acciones ante el incumplimiento está la noción
de incumplimiento, en esta parte analizaremos las implicancias que el cambio de enfoque de la
acción indemnizatoria produce en el sistema de remedios (Capítulo I); la noción de incumpli-
miento (Capítulo II); y las propuestas que se observan en el horizonte comparado respecto de la
regulación del contrato y la responsabilidad por incumplimiento (Capítulo III).
Capítulo I: Del ilícito contractual al sistema de remedios
Al menos durante los últimos cien años, la comprensión de la responsabilidad contractual ha
oscilado entre quienes la ven como una sanción ante el incumplimiento de una obligación y
quienes la contemplan como un efecto del contrato. Desde el punto de vista de las ideas subya-
centes, las distintas posiciones son influidas por la creencia que se comparta respecto de quién
debe gobernar las relaciones entre privados. Por un lado, se puede sostener que ella está entre-
gada en su totalidad a la voluntad de las partes, es decir, que la responsabilidad que surge del
incumplimiento es consecuencia directa y exclusiva de una vulneración al contrato que las pro-
pias partes se han autoimpuesto. En cambio, una segunda postura es asumir que la voluntad de
las partes está mediada, en mayor o menor medida, por las obligaciones impuestas por la socie-
dad a los contratantes. Si se sigue esta última línea, la responsabilidad contractual no surgiría
exclusivamente de la transgresión a los deberes pactados por las partes, sino también por el
incumplimiento de obligaciones que les ha impuesto la sociedad mediante la ley.
Estas posturas reflejan la tensión entre el paradigma clásico de la autonomía de la voluntad y las
reformulaciones que ha sufrido en el contexto de la contratación masiva, del que han surgido
nuevos estándares para evaluar la contratación entre privados. La imposición de estándares que
20
exceden la voluntad de las partes llevó a Gilmore, miembro de una tradición jurídica muy respe-
tuosa del entendimiento sobre la autonomía privada, a señalar que el contrato estaba siendo
absorbido por la responsabilidad extracontractual1. En efecto, si los deberes de los que surge la
responsabilidad están gobernados principalmente por la ley y no por la voluntad de las partes,
entonces no sería el contrato la fuente de la responsabilidad. Así, la responsabilidad contractual
estaría construida desde la ilicitud de la conducta del deudor al vulnerar los deberes socialmente
impuestos en la contratación.
Pero la discusión es aún más antigua. En nuestra tradición, fue el antiguo Derecho francés el
que, tras separar la responsabilidad civil de la penal, diferenció la responsabilidad contractual de
la delictual o cuasidelictual2. Luego, esa dualidad regulatoria fue recogida por la codificación civil
francesa y desde allí influyó, normativamente, en prácticamente la totalidad de los ordenamientos
de la familia romano-germánica3. El Código Civil chileno4la recoge regulando algunos aspectos
de lo que se conoce como responsabilidad contractual en el Título XII del Libro IV, que rubricó
"Del efecto de las obligaciones", aunque difícilmente se puede negar que entre estos artículos
hay normas de responsabilidad de carácter general5; y, por otro lado, la responsabilidad extra-
contractual en el Título XXXV del mismo libro, que lleva por epígrafe "De los delitos y cuasi-
delitos" (art. 2314 y ss.)6.
Sin embargo, la clasificación y sistematización de la normativa no termina de decantar, razón por
la que el distingo sigue inspirando nuevas reformulaciones y sistematizaciones de la materia7. Si
se presta atención a la ubicación que se le ha dado últimamente al tema en los programas y planes
de estudio, se observan (al menos desde el punto de vista formal) ciertas variaciones que dan
cuenta de la diversidad de la comprensión. Así, en los últimos años, se ha pasado de los clásicos
cursos anuales de obligaciones (donde el régimen de responsabilidad contractual era estudiado
de forma separada del régimen de responsabilidad extracontractual) a mallas semestrales, en las
que —dando cuenta del florecimiento de la materia— se han concebido cursos específicos de
responsabilidad civil extracontractual, dejando la contractual unida al curso, ahora también se-
mestral, de las obligaciones. De la misma forma, más recientemente, se le ha ido quitando el
segundo apellido al curso de responsabilidad civil "extracontractual" y en los programas —sin
mayor sistematización de contenidos— se incorporaron, sobre los tópicos de la responsabilidad
aquiliana, aquellos que refieren al efecto de los contratos, tal y como se enseñaban en el curso
de obligaciones8. Finalmente, una última horneada de programas ha empezado a reducir la com-
plejidad conceptual de la materia, resistematizando los contenidos en base a criterios y categorías
comunes a ambas regulaciones.
Pero el proceso referido en el párrafo precedente, que indefectiblemente conduce a la uniformi-
dad de los bloques normativos por la vía de explicar la responsabilidad contractual, de acuerdo
a una doctrina general de hechos que causan daños, se ha encontrado con la crítica de un auto-
rizado sector de la doctrina9, que se ha revitalizado a la luz de las propuestas de reforma que se
han hecho para adaptar el derecho interno al modelo de contratación contenido, principalmente,
en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías10. Como se verá más adelante, esta corriente doctrinal persiste en las diferencias
entre los regímenes normativos, caracterizando el régimen de responsabilidad contractual como
un efecto de la voluntad de los contratantes y mostrando las diferencias en el sistema de acciones
que este estatuto prevé en relación al extracontractual11.
Muy probablemente, una de las causas de este problema se radica en la gran ambigüedad y os-
curidad que rodea a la idea común que se tiene sobre la responsabilidad contractual. Se trata de
21
un concepto que, al ser integrado de manera positiva con referencia al efecto de las obligaciones
(en general) y, de forma negativa, en referencia a lo que se comprende por responsabilidad ex-
tracontractual12, se nos presenta como una realidad poco homogénea y carente de sentido.
Obsérvese que, si se fuese coherente desde el punto de vista terminológico, el ámbito de la
responsabilidad contractual debería estar circunscrito a los supuestos de perjuicios generados
en la fase de ejecución de un contrato, sin que pareciera razonable que tal categoría compren-
diera casos diferentes, pues el calificativo de contractual solo puede estar referido (si se respeta
la regla semántica) a dicho acto jurídico. Sin embargo, aquello que, en principio, aparece como
una premisa lógica, no resulta del todo congruente con el alcance que se le ha dado a este ámbito
de la responsabilidad, ya que, tradicionalmente, la doctrina ha entendido que la categoría en aná-
lisis hace referencia a los supuestos de perjuicios generados a partir del incumplimiento de obli-
gaciones, con independencia de la fuente de la que estas emanen (contractual o no contractual)13.
El asunto, que pareciera meramente formal (o de simple denominación), tiene relevancia no solo
desde el punto de vista teórico (es necesario desentrañar la esencia de la categoría jurídica que se
construye y las razones a las cuales ella obedece), sino también desde el punto de vista práctico,
entre otros aspectos, respecto de la calificación del supuesto dañoso dentro de uno u otro régi-
men, en aras de determinar los principios y normas que le son aplicables; en cuanto a la deter-
minación de la especialidad de un régimen sobre el otro y de valorar si hay o no lugar a la opción;
y, de la incidencia de la categoría en el ámbito de figuras cuyos efectos dependen de su recono-
cimiento (caso concreto del seguro de responsabilidad contractual).
Más allá de la discusión sobre si la responsabilidad civil es o no unitaria, en la doctrina tradicional
chilena, tanto la responsabilidad contractual como extracontractual son entendidas como una
sanción por ilicitud. Ello se funda en que ambas surgen de la transgresión a un deber de conducta
que ha causado daños al acreedor; la primera sería típicamente el de no incumplir los contratos,
y la segunda, en el deber de no causar daño a otro14. En palabras de Abeliuk, "(el incumpli-
miento), no es un punto que interese únicamente al acreedor, sino a la sociedad entera, para la
cual es importante que las obligaciones se cumplan, pues así se respeta el ordenamiento jurí-
dico"15.
I. Responsabilidad contractual: sentido amplio y sentido restringido del término
Frente a la acepción del término responsabilidad contractual como obligación de indemnizar
perjuicios, es posible concebir una más amplia. De un contrato emana una obligación, consis-
tente en cumplir la prestación prometida; y, paralelamente, una potestad del acreedor para diri-
girse en contra el patrimonio del deudor a efectos de ejecutar la deuda. En este sentido, podría
sostenerse que la responsabilidad contractual denota también las clásicas acciones de tutela del
crédito o, en redacción de Díez-Picazo y Gullón, "el conjunto de facultades o acciones que el
ordenamiento jurídico atribuye al acreedor para reclamar la satisfacción de su interés en la rela-
ción obligatoria, cuando tal interés se ha visto insatisfecho total o parcialmente (tutela defensiva),
o existe el peligro de que la insatisfacción pueda producirse (tutela preventiva)"16.
De allí que se haya dicho que "es difícil concebir en el seno del derecho privado patrimonial un
problema que se presente, a la par, tan complejo e importante como el de la responsabilidad
contractual. Su complejidad —advertida como premisa necesaria de su estudio por la doctrina
que se ha ocupado del problema— es evidente, y deriva, de una parte, de la gravedad e impor-
tancia de los intereses en juego y; de otra, de la necesaria interrelación que dentro de este
22
argumento debe establecerse entre una multiplicidad de institutos jurídicos en forma de dar a
cada uno su valor propio"17.
Según Jordano Fraga, la materia que disciplina las normas de la responsabilidad contractual
puede dividirse, para su estudio, en tres partes: los supuestos del incumplimiento, el juicio de
responsabilidad (imputación del incumplimiento) y las consecuencias del incumplimiento o con-
junto de medidas de que el acreedor dispone ante el mismo para la defensa de su derecho (eje-
cución coactiva, resarcimiento de los daños causados y resolución del contrato)18. Comúnmente,
esta comprensión integra, dentro de la noción de la responsabilidad contractual, la acción subro-
gatoria y la acción pauliana; y se vale, en nuestro medio, de un concepto culpable de incumpli-
miento, que le da a la responsabilidad contractual un fuerte cariz de sanción. Así, puede leerse
en una de las más tradicionales obras sobre las obligaciones en nuestro medio, el que, "pese a
que el incumplimiento es objetivo, a la ley no le puede ser indiferente la causa que lo provoca,
razón por la que se toma en cuenta el elemento subjetivo de la actuación del deudor, para deter-
minar su responsabilidad"19.
Si bien se ve una aparente armonía entre las materias comprendidas en este amplio concepto, la
realidad muestra que la regulación de todas estas instituciones es poco coherente, lo que segura-
mente podría deberse a que la sistematización de lo que conocemos hoy en día como responsa-
bilidad contractual es un proceso que se ha venido dando con posterioridad a la dictación de los
códigos decimonónicos vigentes, y que aún no termina de decantar20. Con anterioridad a la apro-
bación de dichos códigos decimonónicos, estas acciones se desarrollaban por cauces separados,
lo que pareciera indicar que su lugar sistemático en la codificación de la actualidad es algo anár-
quico21.
Es por lo anterior que los movimientos codificadores europeos del siglo XX llevaron a una pro-
funda reflexión sobre el derecho de las obligaciones, que ha irradiado, con diferente intensidad,
al derecho interno de los Estados Miembros de la Unión Europea y que, en los últimos años, se
empieza a notar en ordenamientos que, como el nuestro, reciben la influencia cultural de aque-
llos22. La reflexión respecto de las acciones de tutela del crédito que se ha venido realizando en
las últimas décadas, a propósito de la instauración de un modelo alternativo de contratación,
tiene su fuente remota en los trabajos comparados que sirvieron de antecedente a la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías23. En
el presente, los resultados de esta reflexión, se han plasmado en múltiples cuerpos normativos
de Soft Law, ya sea de derecho uniforme, como los Principios UNIDROIT, o bien, de armoni-
zación de los contratos, como los Principios del Derecho Europeo de los Contratos o el Marco
Común de Referencia.
De allí que, en nuestro ámbito, se ha podido leer que, "desde un tiempo a esta parte siguiendo
quizás demasiado servilmente la terminología y dogmática anglosajona, se habla de 'remedios'
ante el incumplimiento (de remedies), para identificar una batería o conjunto de herramientas que
estarían a disposición del acreedor, el cual podría utilizar según sus propias preferencias, si bien
respetando las características propias de cada institución" 24.
Según esta "nueva perspectiva", la responsabilidad del deudor, en sentido amplio, será correlativa
al interés protegido del acreedor, que se muestra en las acciones y derechos que se le conceden
en caso de incumplimiento. Según Morales Moreno, a diferencia de lo que sucede con el CC Ch,
el modelo se ha construido pensando en las relaciones obligatorias bilaterales, utilizando como
arquetipo el contrato de compraventa. Utiliza un concepto unitario de incumplimiento, que
23
engloba todas las posibles manifestaciones de este, y propone un sistema articulado de remedios
que no queda circunscrito a los propios de la obligación unilateral (acción de cumplimiento y
pretensión indemnizatoria)25.
Sin ánimo de exhaustividad, estas acciones o herramientas pueden clasificarse de la siguiente
manera26:
i. Remedios de cumplimiento. Son aquellos que procuran la prestación debida, ya sea forzada-
mente contra el deudor o mediante el auxilio de un tercero. Se incluyen aquí las acciones de
sustitución o corrección, que son habituales en el derecho del consumidor.
ii. Remedios extintivos por equilibrio. Supuestos en que el deudor se libera del vínculo para evitar
el desequilibrio o asimetría económica del contrato. Son los casos de la resolución, y de la extin-
ción del contrato por imposibilidad en el cumplimiento.
iii. Remedios reparadores del equilibrio. En estos supuestos, el vínculo obligatorio se mantiene,
mas, se hace necesario restablecer el equilibrio roto. Es el caso en que se entrega un bien con
defecto y el acreedor desea conservar el bien, pero también la simetría económica, por lo que la
ley autoriza a que se reduzca el precio.
iv. Remedios de equidad. Son aquellas hipótesis por las cuales se otorga protección en casos
excepcionales en que la ley da mayor amplitud para liberarse de ciertas relaciones jurídicas. Entre
nosotros, podrían encuadrarse aquí los casos de donación o de lesión enorme.
v. Remedios conservativos. En estos casos, se mantiene el patrimonio del deudor a efectos de
hacer efectiva la responsabilidad patrimonial. Son ejemplos de estos remedios las acciones revo-
catoria o pauliana y subrogatoria.
vi. Remedio resarcitorio. Son casos que tienen como antecedente la infracción de un deber o una
promesa (generalmente con culpa) que ocasiona un daño. En tal escenario, se impone que el
acreedor quede en situación de indemnidad. Abarca el resarcimiento-sustitución o el resarci-
miento por prestación inexacta27.
Se advertirá fácilmente, la concordancia entre los llamados "remedios resarcitorios", y el con-
cepto restringido de responsabilidad contractual, que habitualmente se utiliza en el medio chi-
leno. Sin embargo, al hablar de responsabilidad como sistema de acciones, se amplía la cobertura
del concepto "responsabilidad contractual" a todos los medios de tutela del crédito que contem-
pla nuestro ordenamiento, aunque —a nuestro parecer—, la acción de perjuicios sigue siendo la
que define el rasgo fundamental del sistema.
Lo anterior, en tanto que, de los tres grandes modelos que se suelen utilizar para clasificar los
regímenes de responsabilidad contractual (cumplimiento equivalente, sanción por ilicitud y efec-
tos de la ley ante el incumplimiento)28, el modelo de la sanción por ilicitud es el que se aviene de
mejor manera con la comprensión chilena. Lo dicho se evidencia con la lectura de una de las
más respetadas obras que se encuentran en el medio nacional sobre la materia: el Tratado de las
Obligaciones de Alessandri. Allí, los autores sostienen (utilizamos la versión actualizada por Vo-
danovic y Somarriva), que la "responsabilidad contractual es la sujeción a la sanción impuesta a
un ilícito contractual"29.
24
En la comprensión y cultura de los tribunales de justicia, este punto es aún más claro. Así, tan
solo por mencionar un ejemplo recurrente, puede verse Lyon Amand con Thompson. En el caso,
que trataba del incumplimiento de un contrato de corretaje, la Corte Suprema se manifestó se-
ñalando que "esta acción indemnizatoria pretendida por el actor, en el estatuto de la responsabilidad contractual,
consiste en la sujeción a la sanción impuesta a un ilícito contractual, consistente en la reparación de los perjuicios
ocasionados a otro por la infracción de una obligación o relación jurídica preestablecida"30. Más explícitamente,
en el caso United con Bushit, la Corte señaló que la "responsabilidad contractual, desde la perspectiva de la
teoría clásica, importa el cumplimiento de una obligación por equivalencia [...]; mientras que para la teoría mo-
derna, la indemnización constituye una nueva obligación, es decir un deber principal, nunca accesorio [...] para
ambas vertientes doctrinarias, el estatuto en mención requiere de la confluencia de varios presupuestos, a saber: el
incumplimiento de una obligación, ya por acción u omisión; la existencia de daño o perjuicio; el nexo causal entre
el incumplimiento y el perjuicio; la imputabilidad de éste, sea a la culpa o al dolo del deudor; la ausencia de
circunstancias que eliminan o modifican la responsabilidad del deudor y, la mora de este último"31.
Como puede verse, el análisis en torno a la estructura del ilícito es innegable.
Ahora bien, quienes —como Pantaleón— abogan por una reformulación de las bases de la res-
ponsabilidad contractual en el ámbito de los ordenamientos de la familia romano germánica,
estiman que de los tres modelos que se usan para clasificar los sistemas de responsabilidad con-
tractual, el de los efectos de la ley ante el incumplimiento es el modelo al que mejor se ajusta el
antiguo Código Civil francés32y los demás códigos que se inspiraron en él, como el español y el
chileno. Para esta concepción, la fuente de la responsabilidad contractual es el contrato (la res-
ponsabilidad es vista como un efecto del contrato), pero la obligación de indemnizar no será el
"contenido de la promesa contractual", como en el modelo de "cumplimiento por equivalencia",
sino como efecto que la ley liga al contrato, no contra la voluntad de las partes, pero sí sin ella.
En este sentido, cuando el deudor incumplidor ha de responder, no es porque así lo haya pro-
metido, sino porque, en defecto de pacto, el legislador ha estimado que las circunstancias del
incumplimiento hacen razonable —en términos de justicia o eficiencia— que sea imputado el
deudor33.
Según el Pantaleón, desde esta concepción, la responsabilidad contractual no podrá ser absoluta,
en tanto que requerirá, como una condición necesaria, que el incumplimiento sea imputable al
deudor. Pero tampoco tendrá que ser naturalmente subjetiva, puesto que los criterios de atribu-
ción pueden ser algunos diferentes a la culpa y el dolo (p. e. riesgo y garantía). En nuestra opinión,
la distinción que hace el autor entre el modelo de "sanción por ilicitud" y el modelo de "efecto
legal" luce un poco artificiosa, puesto que los regímenes de sanción por ilicitud son el arquetipo
de los regímenes de efectos legales. La tesis del autor se comprende en cuanto se repara en que
este pretende darle cabida, en el sistema conceptual de la responsabilidad contractual, a supues-
tos de responsabilidad objetiva que, pareciera entender, no pueden ser incluidos en un sistema
puro de sanción por ilicitud.
Respecto de este último punto, pensamos que si se acepta que la responsabilidad contractual
objetiva necesita de un factor de atribución objetivo (riesgo, garantía, etc.) y que la misma tiene
como límite la imposibilidad de la prestación, podría defenderse la idea de que estos sistemas
satisfacen el requisito de la antijuridicidad característicos de los regímenes de sanción por ilicitud,
si se contempla global y sistemáticamente el ordenamiento. Pero más allá de estas exquisiteces
conceptuales, nos parece indiscutible (y en esto concordamos con Pantaleón) que, en los orde-
namientos positivos contemporáneos del ámbito romano germánico, los contratos son
25
gobernados por un régimen legal que regula los efectos de las obligaciones contractuales y los
remedios frente al incumplimiento.
Así las cosas, podemos concluir este apartado afirmando que la idea de un sistema de acciones
ante el incumplimiento no es ajena a nuestro sistema, puesto que, como se verá en el próximo
capítulo, tradicionalmente la materia se ha estudiado de manera sistemática, clasificando los efec-
tos según los diferentes tipos de incumplimiento y de contratos que admite nuestro derecho
positivo. Lo que es nuevo estriba, por una parte, en la pretensión de que se prescinda del requi-
sito de la imputabilidad del incumplimiento, de los efectos especiales de los diferentes tipos de
incumplimiento y de los regímenes especiales que contemplan los diferentes tipos contractuales;
y, por otra parte, en la pretensión de que la relación obligatoria sea comprendida como una
"garantía de resultado", aunque los extremos de esta afirmación no se alcanzan a comprender
del todo bien.
II. ¿Nuevamente sobre la responsabilidad y la garantía?: La objetivación del sistema de responsabilidad con-
tractual
Cuando se analizan los planteamientos de la perspectiva, hoy en boga, de abordar la responsabi-
lidad contractual como un sistema de remedios ante el incumplimiento (responsabilidad con-
tractual en sentido amplio), se advierte enseguida un acento en la idea de que la finalidad de este
régimen no es otra que garantizar el interés del acreedor. La idea interesa, más allá de que pudiese
servir para marcar diferencias entre los dos regímenes de responsabilidad, porque su utilización
puede brindar una explicación en términos conceptuales al fenómeno de la objetivación que está
experimentando el régimen contractual en las últimas décadas.
Para explicar este tema, conviene recordar que, en los inicios del debate sobre la naturaleza de
lo que hoy llamamos responsabilidad contractual (siglo XIX), los autores que estaban por separar
completamente el tratamiento de los dos regímenes normativos (doctrinas dualistas) llegaron a
encontrar tan esenciales diferencias, que sugirieron que los mismos deberían ser comprendidos
bajo dos conceptos diferentes: responsabilidad, para la responsabilidad extracontractual, y ga-
rantía, para los efectos de las obligaciones convencionales que hoy conocemos como responsa-
bilidad contractual. Esa es la tesis central de la célebre obra De la responsabilité et la garantie (Acci-
dents de transport et de travail), que Chaim Sainctellete publicó en Bruselas en el año 1884.
Como podrá intuir el lector, la diferencia que esta obra notaba entre la sanción del incumpli-
miento de obligaciones convencionales (garantía) y la sanción de la transgresión de deberes le-
gales de orden público (responsabilidad), era mucho más profunda que una mera cuestión ter-
minológica. Bajo el concepto de responsabilidad, se debían reparar los daños causados, sin que
cupiese limitación alguna en tanto se afectaba el orden público; mientras que lo que se debía dar
como indemnización por la inejecución de una promesa, tenía que haber sido pactado explícita
o tácitamente por las partes, admitiéndose ampliamente las limitaciones de responsabilidad.
Pese al éxito inicial, la tesis de la dualidad fue cediendo terreno mientras avanzaba el siglo
XX34, en la medida en que las denominadas "doctrinas intermedias" fueron destacando el hecho
de que el contenido del contrato es cada vez más reglamentado por la ley y que la fuerza obliga-
toria del contrato no encuentra su fuente en la voluntad de las partes, sino en la voluntad del
legislador35. Así las cosas, a partir de 1930, según observa Viney, la mayoría de la doctrina fran-
cesa defiende una concepción más matizada de la oposición entre los regímenes de
26
responsabilidad, aunque no se haya notado una búsqueda por "establecer un fundamento apto
para reemplazar a aquél que todo el mundo coincide hoy en considerar como extinto"36.
Pero, como se ha visto en las últimas décadas, un grupo de autores de distintas jurisdicciones
del Civil Law, en el contexto de un proceso de armonización de las obligaciones, que tiene como
norte acercar el derecho continental a la tradición del contrato del Common Law, han vuelto a
cuestionar el concepto de la responsabilidad contractual, recurriendo nuevamente a la noción de
garantía (la responsabilidad contractual debe garantizar el interés del acreedor). La novedad es
que el concepto "garantía" ahora se presenta envuelto en un sistema de acciones que se encuen-
tran a disposición del acreedor37.
En este contexto, en la doctrina francesa, Le Tourneau y Cadiet han negado la existencia de la
responsabilidad contractual como la conocemos38, y Remy ha sostenido que se trata de un falso
concepto39. Según esta doctrina, para terminar con el mal que constituiría la existencia de una
falsa responsabilidad contractual, se deberían suprimir las causas de este defecto. Así, sería ne-
cesario limitar la sanción del incumplimiento de una obligación contractual a un cumplimiento
por equivalencia (el primero de los modelos de responsabilidad antes referidos), cuyo objetivo
sería el pago de una cantidad de dinero en lugar del cumplimiento previsto por las partes en el
contrato (obsérvese que tal sanción no exigiría la prueba del daño). Por otra parte, cuando el
incumplimiento imputable al deudor es al mismo tiempo la fuente de un daño a la persona del
acreedor, es la responsabilidad extracontractual la que debería permitir el resarcimiento, sin ne-
cesidad de distinguir si el daño ha sido sufrido por el acreedor o por un tercero. De esta manera,
se pondrían límites al contenido del contrato (solamente comprendería el intercambio econó-
mico entre las partes) y desaparecerían todas las obligaciones de seguridad, de consejo y de in-
formación que fueron creadas por los jueces40.
Aún más explícitamente, Morales Moreno ha sostenido, desde España, que "la responsabilidad
contractual y extracontractual no solo tienen fuentes diferentes sino que atienden, cada una, a la
satisfacción de intereses diferentes"41. En la versión escrita de la ponencia presentada en el con-
greso conmemorativo del centésimo quincuagésimo aniversario del CC Ch, que se llevó a cabo
en Santiago en el año 2005, el autor sostiene que "la vinculación contractual hemos de construirla
como una garantía de un resultado, lo cual traspasa los límites de un mero deber de cumplir la
prestación. Y la responsabilidad hemos de articularla a partir de un conjunto de remedios de que
dispone el acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, para satisfacer su interés"42.
Según nuestro modo de pensar —no obstante lo sugerente del planteamiento arriba referido—
, la comprensión que se propone para las obligaciones contractuales ("garantía de resultado"),
por un lado, no se aviene con la noción técnica de garantía que se maneja en nuestro sistema; y,
por otro, tiene como presupuesto una difícilmente admisible degradación teórica del vínculo
entre el contrato y la obligación.
Lo primero, se refiere a la falta de adecuación entre el significado que la doctrina tradicional-
mente la ha dado a la voz "garantía", y el uso que la propuesta de modernización pretende darle.
Y es que, como explica Díez-Picazo, la garantía es una norma de derecho o un precepto de
autonomía privada que viene a añadir al crédito algo que este no tiene, de tal manera que es esa
adición o esta yuxtaposición lo que refuerza al acreedor la seguridad de que su derecho será
satisfecho43. La garantía, en sentido estricto, permite satisfacer el interés del acreedor de manera
independiente de los otros acreedores que no han pactado derechos de garantía concretos; actúa
sobre bienes determinados del patrimonio del deudor o refuerza las posibilidades del acreedor,
27
añadiendo la responsabilidad de un tercero; no afecta a todos los acreedores, sino solo a aquellos
que han pactado; y, en algunos supuestos, no se extingue cuando se enajenan los bienes que se
han destinado a esta función44.
Por otra parte, si llevásemos al extremo la equiparación del concepto de obligación con el con-
cepto de garantía (de resultado), la responsabilidad contractual tendría que verse como una res-
ponsabilidad "absoluta". Si se entiende que el contrato es la fuente de una garantía, el que garan-
tiza un resultado, el deudor, solo podría exonerarse si existe una cláusula contractual (expresa o
implícita) que contemple tal posibilidad, porque "se ha obligado" en esos términos (y así lo ha
garantizado). Respecto a esto último, en nuestro medio, Schopf ha señalado recientemente, "que
todo [sic] los ordenamientos jurídicos reconocen hipótesis en que el deudor asume frente al
acreedor todos los riesgos de daños y perjuicios que se sigan del incumplimiento contractual,
incluidos los supuestos en que este se deba a un caso fortuito o fuerza mayor, configurándose
así una auténtica obligación de garantía"45. Sin embargo, los autores que razonan en torno a la
idea de que el vínculo contractual debe ser entendido como una garantía de resultado, suelen
admitir la posibilidad de que el deudor se exonere de responsabilidad probando caso fortuito o
fuerza mayor. De ahí que, más que transformar la obligación en una garantía, la expresión parece
reforzar la obligación por la vía de excluir la posibilidad de que el deudor se pueda exonerar
simplemente probando diligencia46.
Sobre lo segundo, el modelo contractual del CC Ch supone que del contrato emana un deber de
conducta del deudor, el que puede versar sobre un dar, hacer o un no hacer (prestación) 47. En
otras palabras, existe una vinculación entre contrato y obligación, que es un rasgo característico
e insoslayable de nuestro sistema, en tanto dispone un esquema jurídico idóneo para crear entre
dos personas una relación jurídica que impone a una de ellas, en favor de la otra, un comporta-
miento con un contenido de carácter patrimonial48. Este esquema jurídico encuentra su funda-
mentación en la idea kantiana de que la naturaleza personal de los derechos se caracteriza por la
limitante física del individuo, suponiendo el apoderamiento solo de su libre arbitrio con respecto
de un comportamiento49.
Las propuestas que pretenden sustituir la relación obligatoria por la categoría del contrato, com-
prenden el contrato como un acto jurídico de eficacia variable, pero acentuando, de este último,
solo la vinculación entre las partes (el acuerdo). De esta manera, el pacta sunt servanda prevalece
por encima de las características de la obligación nacida del contrato y por sobre la autonomía
que fundamenta dichas obligaciones. Por lo anterior, el contrato, bajo dicho entendimiento ius-
naturalista, se limita a poner de relieve el acuerdo por sobre sus otros elementos (restando valor
a la causa), pudiendo, mediante él, contratarse con los más variados contenidos, que deben ser
cumplidos aun cuando representen formas de sujeción para los deudores50.
Adoptar una concepción del contrato como el modelo iusnaturalista descrito, requeriría modifi-
caciones estructurales en nuestro ordenamiento jurídico y un cambio esencial en nuestra cultura
jurídica51, pues ese enfoque tiene poca o nula presencia en las sentencias de nuestros tribunales
de justicia; y, en el plano doctrinal, autores de la talla de Canaris, han criticado la propuesta,
señalando que la categoría de la "relación obligatoria" constituye una sólida y sensata base para
construir una codificación, que no puede ser sustituida por la categoría del "contrato"52.
De las consideraciones anteriores, podemos concluir que la noción de la garantía no es utilizada
en un sentido técnico, sino de una manera más bien retórica (como una metáfora). En este con-
texto, la voz "garantía" se conecta directamente con el (mal) denominado "derecho de prenda
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general" —y mejor llamado "derecho de garantía general"—, que corresponde al régimen de
"responsabilidad patrimonial" al cual se encuentra sujeto el deudor desde que asume la obliga-
ción (antes y después del incumplimiento). De esta "garantía" sobre el patrimonio del deudor
nacen todas las acciones y los mecanismos de tutela de crédito, que pueden ser comprendidos
como un conjunto de potestades dirigidas, unas veces contra el deudor, otras en contra de otros
acreedores, y otras, en contra de terceros.
Así las cosas, si bien el retorno a la idea de la garantía sigue sin brindar un fundamento al cambio
de naturaleza de la institución (como pedía Sainctellete), sí brinda una explicación práctica al
fenómeno de la objetivación de la responsabilidad contractual, aun para casos como el del orde-
namiento jurídico chileno, que recibió en su seno la doctrina de la tripartición de las culpas (art.
1547 del CC Ch); y, lo que es más importante en la práctica, sirve para explicar por qué en la
jurisprudencia chilena prácticamente no se conocen casos en los que un deudor se haya exone-
rado mediante la prueba de su diligencia, cuando se trata de obligaciones de resultados.
Capítulo II: El incumplimiento contractual
La discusión sobre la noción de la responsabilidad contractual se inserta dentro del proceso de
armonización del derecho de obligaciones que hoy se encuentra prácticamente globalizado. Pese
a que Chile se encuentra geográficamente lejos de los principales focos de producción legal, los
nuevos planteamientos y doctrinas empiezan a ser recogidos y defendidos por una parte de la
doctrina nacional y su influencia comienza a hacerse sentir en algunas resoluciones judiciales.
En efecto, quien le dedique tiempo de estudio a esta disciplina, podrá percibir un aire de reno-
vación en el Derecho Civil chileno respecto de la noción de incumplimiento y los efectos legales
que se producen ante el mismo. Específicamente, a propósito de la noción de incumplimiento
contractual, ciertos conceptos están siendo revisados por la doctrina y algunas ideas, considera-
das básicas para nuestro sistema, han empezado a ser reformuladas y hasta abandonadas.
En el contexto de renovación y debate esbozado, es necesario partir por aclarar y analizar el
modelo de incumplimiento que en la actualidad gobierna el ordenamiento jurídico chileno (I)
para, en un momento posterior, analizar la viabilidad de adopción de las principales propuestas
que, respecto de este tema, ha venido planteando un sector de la doctrina chilena (II).
I. El modelo de incumplimiento del ordenamiento chileno
Cuando se analiza el incumplimiento en el ordenamiento jurídico chileno, lo primero que se
observa es que el régimen comienza por distinguir un incumplimiento total, de un incumpli-
miento parcial y un incumplimiento moratorio (art. 1556 CC Ch). En esencia, la tripartición y su
tratamiento parecieran ser simples, especialmente cuando existen supuestos de incumplimiento
total o moratorio.
El problema que genera la mayor cantidad de debates, surge en aquellas ocasiones en las que el
deudor ha desplegado alguna actividad, pero no lo ha hecho de acuerdo al contrato, producién-
dose un cumplimiento imperfecto. Respecto de este supuesto de incumplimiento, se ha denun-
ciado una falta de desarrollo dogmático, destacándose que, determinar si el deudor cumplió o
incumplió, supone un arduo trabajo de interpretación e integración del contrato o —como dice
Vidal— de construcción de la regla contractual53.
29
Además de lo referido, en el ordenamiento jurídico chileno existe un conjunto de normas espe-
ciales que regulan el incumplimiento de algunas obligaciones. El caso paradigmático, y cuantita-
tivamente más importante, es el de las obligaciones del vendedor en la compraventa.
En lo que sigue, analizaremos el concepto de incumplimiento del ordenamiento jurídico chileno,
las principales reglas generales, y los principales regímenes especiales.
1. La noción de incumplimiento
El CC Ch no contiene una definición general de incumplimiento de las obligaciones contractua-
les54. En el artículo 1556 CC Ch, solo se refiere a tres formas que el incumplimiento puede
revestir (total, parcial o tardío), pero, de esa breve referencia, no es fácil determinar cuáles son
las condiciones que requiere una desviación de la ejecución de las obligaciones para ser conside-
rada, jurídicamente hablando, un incumplimiento.
La falta de una definición general en el CC Ch, no ha impedido a la doctrina y a la jurisprudencia
construir una noción de incumplimiento 55. Para explicarla, debemos retroceder unos pasos. Ne-
cesitamos detenernos a analizar qué es un contrato y a qué obliga el contrato, para, de esa forma,
poder determinar qué es un incumplimiento contractual en el ordenamiento jurídico chileno.
Como se verá en los siguientes apartados, en el ordenamiento jurídico chileno, el contrato es
concebido como una fuente de deberes de conducta que recaen sobre un dar, hacer o no hacer
(prestación); y, ligado a esto, que el incumplimiento de esa obligación (y por ello, del contrato)
supone la transgresión imputable de dicha prestación.
1.1. El contrato y su objeto: Una distinción necesaria para comprender el incumplimiento
En Chile, siguiendo el clásico modelo francés, el contrato ha sido entendido como un tipo de
acto jurídico, no obstante que este concepto no tiene consagración legal, y, por lo mismo, es una
creación doctrinaria56. Se trata, en líneas generales, de una manifestación de voluntad que se
ejecuta en ejercicio de una facultad que el sistema jurídico otorga a las personas para crear, mo-
dificar o extinguir un derecho subjetivo 57. El contrato, por su parte, ha sido normativamente
consagrado, indicando que "contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa" (art. 1438 CC Ch). Pese al tantas veces acusado defecto de con-
fundir contrato y convención, esta definición es útil, pues permite determinar por qué y a qué se
obligan los contratantes58.
El rol de la palabra empeñada, lo consensual, y la autonomía de la voluntad son vitales para el
entendimiento de los contratos. Nuestra comprensión sobre estos elementos es heredera del
derecho romano y el derecho canónico; y tras recibir el ideario de la ilustración, alumbraron la
teoría del acto jurídico59. Por ello, nuestra aproximación a los contratos es abstracta. Es fruto de
una teoría general (acto jurídico) que explica el carácter vinculatorio de los acuerdos privados
desde la declaración de voluntad de los contratantes60.
El rol preponderante de la voluntad, fruto de las revoluciones liberales, floreció en todo su es-
plendor en los siglos XVIII y XIX61. La voluntad, en el ámbito contractual, está asociada a la
idea de autonomía privada. Así, el hombre libre, en uso de su razón, sabe qué es lo que desea y,
para tal efecto, puede limitar su propia libertad mediante el compromiso de una conducta fu-
tura62. Lo esencial a este respecto, es que, con motivo de su capacidad de autodeterminación, un
sujeto puede obligarse a realizar una determinada conducta futura para con otro. De esta manera,
la voluntad es la generadora de un derecho (crédito o deuda)63.
30
En nuestra tradición, la idea recién expresada ha dotado al contrato de una dimensión moral;
actuar contra la palabra empeñada es un hecho reprochable, pues envenena la propia capacidad
de autodeterminación del individuo64. De ahí que, entre otros factores, se ha indicado que, en la
tradición continental, el contrato es entendido como una fuente de deberes de conducta65. En
este contexto, se puede decir que la comprensión chilena sobre los contratos tiene tres caracte-
rísticas esenciales. Primero, está construida desde la teoría abstracta del acto jurídico; segundo,
su fundamento obligatorio yace en el principio de autonomía de la voluntad; y, tercero, el con-
trato es entendido como una fuente de deberes de conducta.
Ahora es necesario determinar a qué obligan los contratos. Si volvemos a la definición del ar-
tículo 1438 CC Ch, veremos que el contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. La definición establece la deuda como una obligación,
que puede ser un dar, hacer o no hacer, cuestión que después es comprendida por el CC
Ch como el objeto del contrato. Sobre este último, el artículo 1460 CC Ch señala que "toda decla-
ración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer, o no hacer".
De la lectura de este artículo, surge el problema de la distinción entre el objeto del contrato y el
objeto de la obligación. El primero, es la obligación misma; y, el segundo, es aquello de lo que
trata específicamente la obligación, es decir, del dar, hacer o no hacer en particular. Según León
Hurtado, el "concepto de objeto se presta a confusiones, porque tanto los códigos como los
tratadistas lo refieren a veces al contrato y a veces a la obligación. Y evidentemente son dos cosas
distintas, pues mientras el objeto del contrato es la creación de obligaciones, el objeto de la
obligación es lo que el deudor debe, esto es, la cosa, hecho o abstención prometidos"66.
Para definir específicamente lo que el deudor debe, tenemos que analizar el objeto de la obliga-
ción y no el objeto del contrato, que es simplemente generar la obligación. El efecto de lo refe-
rido, es que todo el modelo de incumplimiento está construido desde el incumplimiento de una
obligación y no desde el incumplimiento del contrato, lo que tiene como corolario que, en gene-
ral, el sistema del CC Ch sea poco sensible al interés práctico de las partes al contratar, salvo que
de alguna manera se haya introducido en las cláusulas del contrato o pueda rescatarse mediante
la buena fe.
Todas estas consideraciones son las que hay que tener en cuenta cuando se dice que el incum-
plimiento de una obligación consiste en la inejecución de un dar, hacer o no hacer. Si le sumamos
la norma contenida en el artículo 1556 del CC Ch, que se refiere a las formas del incumplimiento,
se debe agregar que la inejecución puede ser total, parcial o tardía, como primera conclusión.
1.2. La imputabilidad del incumplimiento
Sin perjuicio de lo que hasta aquí se ha dicho, es necesario revisar si la mera inejecución de una
obligación puede considerarse como incumplimiento. Para explicar aquello, resulta útil hacer la
distinción entre incumplimiento material e incumplimiento imputable67. El primero será cual-
quier falta de realización, realización irregular, defectuosa o incompleta de las conductas (pres-
taciones) asumidas contractualmente68. El segundo, implicaría —aparte de la desviación mate-
rial— la concurrencia de un factor de atribución (subjetivo u objetivo) que permita definir y
atribuir las consecuencias del incumplimiento, a aquella de las partes a quien correspondía reali-
zar la prestación contractual incumplida69. En consecuencia, la conjunción del incumplimiento
material y la atribución de dicho incumplimiento por medio de un factor de atribución, configura
el incumplimiento de la obligación en sentido estricto o jurídico70. Así las cosas, existe
31
incumplimiento en sentido estricto siempre que "la prestación quede inejecutada y dicha inac-
tuación se impute (atribuya) al deudor"71.
En este contexto, no puede considerarse que el deudor ha incumplido en sentido estricto, si el
resultado asegurado por el contrato no se ha conseguido debido a una imposibilidad sobrevi-
niente cuya causa le es ajena, produciéndose, en dicho caso, la extinción de la obligación y —si
el contrato es bilateral— la consecuente aplicación de la teoría de los riesgos. Como precisan
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, "cuando sobreviene, después de contraída la obligación, un
hecho no imputable al deudor (no satisfacción del factor de imputación) que impide su cumpli-
miento, la obligación se extingue junto con sus accesorios, garantías y privilegios. En estos casos,
quedaría el deudor libre de toda responsabilidad; y el acreedor, por su parte, nada recibiría a
cambio de su crédito"72. Incluso, quienes critican la distribución de riesgos que realiza el artículo
1550 CC Ch al ponerlo de cargo del acreedor, afirman que, "en la medida que perecida fortuita-
mente la cosa que se debe el riesgo es del acreedor, el solo incumplimiento no da lugar a la
resolución"73.
Por tanto, no basta el incumplimiento material para desencadenar una de las reacciones (cum-
plimiento específico, resolución de contrato o indemnización de perjuicios) que prevé el CC Ch
como medio de tutela del crédito. Será necesario, adicionalmente, la concurrencia de un criterio
que permita atribuir las consecuencias del incumplimiento a aquella de las partes a quien corres-
pondía realizar la prestación contractual incumplida74. De esta manera, el incumplimiento con-
tractual sólo es de interés en tanto le sea imputable al deudor, sea mediante factores subjetivos
(culpa o dolo) u objetivos (p.e. riesgo o garantía).
El modelo de imputación, reconocido y aceptado por la gran mayoría de la doctrina nacional, es
uno en el que la culpa o el dolo del deudor constituyen el fundamento para hacer atribuible al
deudor las consecuencias del incumplimiento. Así, se configura, esencialmente, como un modelo
cuyos factores de imputación son subjetivos. Por su parte, el artículo 1547 CC Ch, en su inciso
tercero, contiene una presunción legal de dicha culpabilidad75. No sucede lo mismo con el dolo,
que debe ser probado por el acreedor que pretenda imputarlo al deudor (arts. 707, 1459 y 1698
CC Ch).
La presunción de culpabilidad contenida en dicho precepto es reconocida explícitamente por la
jurisprudencia en forma abundante. Así, se ha sostenido en Solidenca S.A. con Alimentos Trendy
S.A. que, si por parte del demandante no resulta probado el contrato y sus estipulaciones, no
procede aplicar la presunción en cuestión. Allí se arguyó que "[...] los jueces de mérito acertaron al
postular que el demandante debía probar existencia del contrato y las estipulaciones que sirven de sustento a su
pretensión, considerando que previo a hacer valer la presunción de culpa por infracción contractual, es menester
que el actor, quien la alega, pruebe la existencia de la obligación"76.
Ahora bien, a pesar del reconocimiento jurisprudencial de la presunción legal de culpa contrac-
tual, no resulta posible afirmar que la exoneración por falta de culpa sea una causal de exonera-
ción mayoritariamente aceptada doctrinariamente, ni por la jurisprudencia reciente77. El rechazo
por parte de la doctrina a la aplicación general de la presunción de culpa del artículo 1547 CC
Ch, viene por parte de la construcción dogmática de la distinción entre obligaciones de medio y
de resultado, afirmándose que, en las obligaciones de resultado, no resulta posible la exoneración
por falta de culpa sencillamente porque en estas la conducta del deudor no integra la obligación 78.
Por lo mismo , la exoneración del deudor solo se verificará con la prueba de un caso for-
tuito/fuerza mayor o el hecho de un tercero, que operan como una interrupción causal.
32
Con todo, el asunto no es sencillo, pues en el seno de la regulación de "los efectos de las obliga-
ciones" hallamos el artículo 1547 CC Ch, que con vocación de generalidad, señala que la culpa
es un elemento de la responsabilidad en todos los contratos. Por ello, resultaría problemático
afirmar que las obligaciones de resultado (entendidas como aquellas en las que la culpa no inter-
viene) son plenamente compatibles con la regulación del CC Ch. Lo dicho ha sido tomado en
consideración por la doctrina, la que a través de diferentes formulaciones ha intentado darle
salida al problema de las obligaciones de resultado en relación al artículo 1547 CC Ch.
Dentro de los intentos por dar una solución, parte de la doctrina ha propuesto una distinción
respecto a la función de la culpa. En efecto, se ha planteado que la diligencia puede escindirse
en integradora y promotora79. En la primera, la diligencia es parte constitutiva de la prestación; y en
la segunda, el debido cuidado solo buscaría una correcta ejecución de la prestación sin ser parte
de ella. Si se cruza la distinción de la culpa con la de las obligaciones de medios y resultados, se
puede apreciar que en las obligaciones de medios la culpa tendría una función integradora y en
las de resultados una función promotora80. Luego, el mismo sector de la doctrina plantea que,
atendiendo la distinción sobre la diligencia, la construcción del régimen de responsabilidad (en
sentido estricto) es unitario, pues ya no existiría la incompatibilidad de la culpa con las obliga-
ciones de resultado y se puede emplear la presunción del artículo 1547 inciso tercero81.
El asunto, y la correlativa evaluación de las soluciones dogmáticas, no es sencillo. Al tratar el
problema, existe una dificultad inicial que pareciera complejizar más la discusión: no existe
acuerdo sobre qué es específicamente una obligación de resultado. Para algunos, la obligación
de resultado se referiría a una obligación estrictamente objetiva, es decir, aquella en que la dili-
gencia no puede ser considerada un elemento de la obligación; sea que se trate de un debido
cuidado promotor o integrador82. De esta manera, para determinar el incumplimiento, y la conse-
cuente responsabilidad, la culpa no sería un elemento a considerar; si no se debe una diligencia
en el cumplimiento, no se puede evaluar una negligencia en el incumplimiento para determinar
la responsabilidad. Así, la posibilidad de exoneración del deudor estaría determinada por la pre-
sencia de un caso fortuito/fuerza mayor o un hecho que sirva como interrupción del nexo causal,
y la presunción de culpabilidad del artículo 1547 CC Ch sería derechamente incompatible con la
idea de una obligación de resultado. Se trataría, entonces, de una hipótesis de responsabilidad
estricta83. En cambio, para otros, no existiría una incompatibilidad tan tajante entre la diligencia
y las obligaciones de resultado, especialmente al separar el análisis del incumplimiento del de la
responsabilidad84. Para determinar el cumplimiento de una obligación de resultado no sería ne-
cesario analizar la diligencia del deudor, el incumplimiento se determinaría comparando el resul-
tado prometido con el alcanzado. Sin embargo, al evaluar la responsabilidad, atendiendo que el
artículo 1547 CC Ch tiene aplicabilidad para todo tipo de obligaciones, sí debería analizarse la
diligencia del deudor. La consecuencia sería que la ausencia de culpa no impediría configurar el
incumplimiento del deudor, mas no permitiría reclamar daños. Esta posición pareciere tener
cierto desarrollo en la doctrina extranjera, la que —en vez de plantear categorías absolutas para
formular la distinción entre obligaciones de medios y resultados- propone diferenciar entre res-
ponsabilidad contractual objetiva absoluta, ordinaria, o agravada, y responsabilidad contractual
subjetiva ordinaria, atenuada o agravada, dependiendo de cuáles son las posibilidades de exone-
ración que tiene el deudor85.
Como más adelante se evidenciará, pareciera que la segunda postura sería la que se estaría mani-
festando en la jurisprudencia chilena86. Ahora bien, ello es entendible si se considera que el ar-
tículo 1547 CC Ch tiene vocación de aplicación general, por lo que es difícil configurar una
33
responsabilidad contractual, que prescinda de un examen de la culpa. Con todo, la jurisprudencia
ha ido un poco más allá, ya que pese a reconocer nominativamente la aplicación del artículo 1547
CC Ch en todo tipo de obligaciones, ha limitado la posibilidad de exoneración de responsabilidad
mediante la prueba de la diligencia en las obligaciones de resultado. Sin embargo, no es extraño
que la jurisprudencia chilena asocie simplemente la ausencia de culpa al caso fortuito87. Como se
puede apreciar de la dicusión dogmática, el manejo del asunto es complejo. Sin embargo, más
allá de la compatibilidad de las obligaciones de resultado con el artículo 1547 CC Ch, la idea
esencial tras la distinción entre obligaciones de medios y resultados es que cada una ocupa fac-
tores de atribución diferentes para establecer el carácter "imputable" del incumplimiento. Mien-
tras en las obligaciones de medios se ocuparían factores subjetivos, típicamente la culpa o el dolo
en el CC Ch, en las obligaciones de resultados se emplearían factores objetivos, cuyo desarrollo
ha provenido de la doctrina reciente.
Hasta el momento, podemos identificar dos factores de imputación objetivos: el riesgo y la ga-
rantía.
En las obligaciones de resultado, la imputación del incumplimiento material al deudor está ba-
sada en el razonable control de los riesgos que asume cada parte dentro del contrato88. De esta
forma, el modelo de imputación sería objetivo en el sentido que la determinación de los riesgos
es inmanente de cada contrato, predominando el sentido y la finalidad de este89. En aquella di-
rección parece ir la llamada "teoría de las esferas de control" contenida en varios instrumentos
normativos contemporáneos y, especialmente, en el artículo 79 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Como indica Farnsworth, a propósito
de la impracticability y la frustration, las partes deben ser responsables de los riesgos que están den-
tro de su esfera de control90.
Luego, el incumplimiento también podría imputarse al analizar si el deudor ha garantizado, en
términos estrictos, la consecución del resultado prometido. Este supuesto se riefere a aquellos
casos en que el deudor ha asumido la responsabilidad ante cualquier suceso futuro que impida
la consecución del resultado, incluyendo el caso fortuito91. De esta manera, el incumplimiento
será imputable puesto que es el propio deudor quien ha decidido soportar las consecuencias
patrimoniales ante cualquier suceso futuro.
Desde luego que la discusión doctrinaria en comento ha permeado a la jurisprudencia. Ahora
bien, fruto de su propia complejidad, y de las dificultades que supone la interpretación del CC
Ch, especialmente del artículo 1547 CC Ch, el asunto está lejos de tener una solución clara. Ello
se demuestra en que, por una parte, se reconoce jurisprudencialmente la aplicación sin matices
de la presunción de culpabilidad del artículo 1547, sindicando nominativamente la prueba de la
falta de culpa como causal de exoneración; y, por otra, en la práctica, al tratarse de obligaciones
de resultado, el deudor solo se puede exonerar mediante la prueba del caso fortuito o fuerza
mayor. Expresa en gran forma esta contradicción, la sentencia que la Corte Suprema dictó en Sin-
dicato de trabajadores independientes de Taxis colectivos línea 7 Cerro Mar con Ríos. En este caso, frente al
incumplimiento de un tesorero de una organización sindical de su obligación de custodiar y
efectuar los depósitos correspondientes de las cuotas sindicales, la Corte mantuvo que "[...] nues-
tro Código Civil consagra una regla particular que contempla una presunción de culpa a partir del incumplimiento
contractual. A partir del artículo 1547 inciso 3° la doctrina y jurisprudencia han entendido que existe una
presunción de culpa en contra del deudor (...) en mérito de lo razonado, al no haber probado el demandado la
exclusión de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, necesariamente debe presumirse su culpa en el
incumplimiento de la obligación de custodia de los fondos [...]"92.
34
Pese a la contradicción, ella refleja un cambio en la jurisprudencia chilena. Las sentencias, me-
diante una limitación práctica a las causales de exoneración del deudor, reflejan una sensible
objetivación en la imputación del incumplimiento en las obligaciones de resultado. Queda a
cargo de la doctrina analizar cuánto se ha avanzado, situando en los extremos una imputación
que siempre requiera culpa o dolo, y en el otro aquella que solo atribuya mediante un análisis de
riesgos o garantía. Pensamos que, al tratar las obligaciones de resultado, la jurisprudencia chilena
no exhibe a la fecha una posición clara, estable y sistemática.
Lo dicho puede comprobarse al leer el razonamiento de la Corte Suprema en Gajardo con Ste-
vens, al indicar que "la actora y el médico demandado se vincularon por un contrato de prestación de servicios
profesionales de cirugía plástica que la primera requirió del segundo. Es decir, se trató de una intervención estética
y no terapéutica [...] Es posible inferir entonces que la naturaleza de la obligación contraída por el demandado no
se satisface únicamente con aplicación rigurosa de la lex artis, sino con la obtención del resultado convenido, de
manera que sólo operará la liberación de responsabilidad por causas extrañas, esto es, por ausencia de causalidad,
por fuerza mayor o hecho de la víctima o de un tercero"93. En el fallo, la Corte Suprema reconoce que
existe un deber de diligencia pero que, a su vez, es irrelevante determinar si se ha cumplido, pues
la exoneración de responsabilidad solo procederá si se identifica alguna interrupción causal.
En la misma línea, en Araya con Vidal, la Corte Suprema tuvo la oportunidad de sostener que "no
es efectivo que la sentencia recurrida haya aplicado la norma señalada por estimar que la obligación en comento
sea de resultado, como lo postula el recurrente, pues en su motivo 4º indica que 'ya sea se considere obligaciones de
medio o de resultado las intervenciones voluntarias de cirugía estética, tratándose de responsabilidad contractual
corresponde al demandado probar la diligencia o cuidado porque es quién ha debido emplearla'"94. Nuevamente
se identifica el problema pues, si la obligación es de resultado, y se entiende que en estas no
interviene la culpa, la negligencia no sería un elemento a probar, por lo que no tiene sentido
presumirla.
Luego, en Constructora Cimsa S.A. con I. Municipalidad de Lanco, caso en que se rechazó la alegación
del demandado orientada a que se declarara que las intensas lluvias constituían un caso fortuito
que le impidieron cumplir con sus obligaciones de reparar determinadas obras, la Corte de Ape-
laciones de Valdivia sostuvo que las copiosas lluvias constituían un riesgo por el cual debía res-
ponder el deudor; y, en lo medular, entendió que "el hecho invocado por el recurrente para justificar la
no ejecución de las reparaciones no constituye el caso fortuito o fuerza mayor alegado por él, quien debió tomar las
medidas que la prudencia le aconsejaba para cumplir sus obligaciones contractuales"95. En síntesis, el fallo
señala que al no haberse acreditado la diligencia, se excluye la posibilidad de caso foruito, cues-
tión que es doblemente interesante. Primero, porque al tratarse de una obligación de resultado,
la diligencia no debiese ser un elemento a discutir (si se entiende que en las obligaciones de
resultado no interviene la culpa). Segundo, puesto que asocia la diligencia con el caso fortuito,
cuestión que a priori parecería incorrecta, pues el caso fortuito opera como elemento de interrup-
ción causal y no evalúa la negligencia del deudor. Con todo, el asunto puede no ser tan prístino
si se considera que dentro de los requisitos del caso fortuito se encuentran la imprevisibilidad e
irresistibilidad96. Dichas exigencias podrían abrir la puerta a un análisis de elementos subjetivos
dentro del caso fortuito, lo que a su vez permitiría controvertir, al menos en parte, la idea de que
una obligación de resultados es completamente objetiva.
A pesar de que el estado de la jurisprudencia pareciera ser uno intermedio entre un razonamiento
de imputación puramente subjetiva y otro objetivo, existen algunas sentencias que recogen con
mayor fuerza la objetivación. En este sentido, en Sociedad de transportes Pablo y Bernardino Vergara
Limitada con Morales, frente a los daños generados por un conductor dependiente de una empresa
35
de transportes, la Corte de Apelaciones de Santiago indicó que, "para medir la responsabilidad del
deudor no puede considerarse separadamente su conducta y la conducta del tercero por el cual se responde. En otros
términos, el deudor no puede alegar que lo obrado por el tercero es ajeno a él y, por lo mismo, no le es lícito
exonerarse alegando que con la diligencia debida no pudo impedir que este tercero obstruyera el cumplimiento de
la obligación. Dicho de otro modo, el deudor no puede alegar su propio acto para eximirse de culpa y eludir, de
este modo, su responsabilidad"97.
Por todo lo hasta aquí analizado, se puede afirmar que el incumplimiento material debe serle
imputable al deudor, para que pueda considerarse que exista un incumplimiento en sentido es-
tricto que, a su vez, obligue al deudor a asumir las consecuencias patrimoniales de dicha insatis-
facción del acreedor. En este sentido, ha dicho Gómez Pomar, para el ordenamiento español —
y nosotros concordamos para el chileno—, que para "que haya incumplimiento relevante a los
efectos de desencadenar una de las reacciones jurídicas, no bastaría, con carácter general, que
fácticamente se produjera la discrepancia de comportamiento o resultado respecto de la deter-
minación realizada en el contrato. Haría falta, sin duda, lo que he llamado incumplimiento en
sentido material, pero éste no sería suficiente. Sería precisa, adicionalmente, la concurrencia de
un criterio de conducta (obligaciones de medios) o de situación (obligaciones de resultados) que permitiera
atribuir las consecuencias del incumplimiento a aquella de las partes a quien correspondía realizar
la previsión contractual incumplida"98.
2. Tipos de incumplimiento en el ordenamiento jurídico chileno
Ya analizada la noción de incumplimiento en el ordenamiento jurídico chileno, es momento de
revisar cómo está construido el modelo. Para ello, nos valdremos del artículo 1556 CC Ch, que
distingue entre incumplimiento total, parcial y moratorio. Luego, como explica Fueyo, el incum-
plimiento puede presentar diversidad de aspectos o grados en su estructura, lo que resulta en
diferentes pretensiones exigibles por parte del acreedor99. Así, no todo incumplimiento tiene las
mismas sanciones.
2.1. Incumplimiento total
El incumplimiento es total si el deudor no ejecuta la obligación en ninguna de sus partes 100. En
dicho sentido, para que el incumplimiento sea total, no debe existir ningún principio de ejecución
de la obligación, frustrándose por entero la legítima expectativa del acreedor 101. Por tanto, el
deudor infringe el deber de prestación, frustrando por entero el dar, hacer o no hacer esperado.
Ahora bien, conviene hacer una precisión. En las obligaciones de no hacer, cualquier contraven-
ción a la abstención implica generalmente la frustración total de la prestación102. Así, un incum-
plimiento total de una obligación de dar implica la falta de entrega; en una de hacer la falta de
toda ejecución; y, en la de no hacer, la realización de cualquier conducta contraria a la abstención.
En supuestos de incumplimiento total, encontramos tres normas que permiten al acreedor en-
mendar su posición. La primera de ellas es el artículo 1489 CC Ch, que aplica típicamente para
las obligaciones de dar, y que permite al acreedor resolver el contrato o solicitar la ejecución
forzada, con indemnización de perjuicios. Luego, encontramos los artículos 1553 y 1555 CC Ch,
que tratan, especialmente, los casos de las obligaciones de hacer y no hacer. El artículo 1553
reconoce al acreedor, aparte de su derecho a demandar la indemnización de los perjuicios mo-
ratorios, el derecho a solicitar alternativamente al juez que se apremie al deudor para la ejecución
del hecho convenido, pudiendo materializarse mediante arresto o multas; que, a expensas del
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deudor, se busque a un tercero para que ejecute la prestación; o que, finalmente, le sean indem-
nizados los daños compensatorios. A su vez, el artículo 1555 CC Ch diferencia dos supuestos:
en caso de que se incumpla una obligación de no hacer, y se pueda deshacer lo hecho, el deudor
estará obligado a su destrucción (salvo que proponga un medio diferente de cumplir la prestación
y el juez lo acepte); en cambio, en caso de que sea imposible, solo se deben indemnizar los per-
juicios.
Ahora bien, la coordinación entre los remedios, atendiendo el tipo de obligación incumplida, no
ha sido pacífica en la doctrina nacional. Ello pues, según la perspectiva clásica, y siguiendo la
doctrina francesa, la acción de cumplimiento forzado tendría una prevalencia por sobre las de-
más103. El argumento que sustenta la posición es que el derecho de contratos gira sobre el antiguo
artículo 1134 CC Fr, que consagra el principio pact sunt servanda. Si se toma en serio la preponde-
rancia del principio, entonces este debe influir sobre todo el régimen de acciones. Así, la acción
de cumplimiento forzado debería tener preponderancia sobre las demás, pues es la acción espe-
cífica que permite la realización del principio pacta sunt servanda. En cambio, la resolución buscaría
el efecto contrario, es decir, la destrucción del vínculo contractual en vez de su cumplimiento.
Ahora bien, pese a que la prevalencia del cumplimiento específico ha sido rebatida por la doctrina
contemporánea, ella tiene cierto apoyo codificado. En efecto, en ciertos pasajes del CC Ch, se
hace presente la preponderancia de la referida acción. Ejemplo de ello es el pago por consigna-
ción, especialmente en el artículo 1600 CC Ch y 310 del Código de Procedimiento Civil 104, los
que, bajo una interpretación clásica, permiten enervar una acción resolutoria mediante el pago
de la deuda. Esta posición ha sido recogida incluso en la reciente jurisprudencia de la Corte
Suprema, como ocurrió en Canales con Riveros. En este caso, existió un contrato de promesa de
compraventa mediante el cual el promitente comprador se comprometía a hacer los trámites
para obtener un crédito hipotecario, y el promitente vendedor a entregar los antecedentes legales
para que el financiamiento fuese aprobado. El plazo límite para cumplir sus obligaciones era el
27 de septiembre de 2006. Sin embargo, el promitente comprador cumplió sus obligaciones a
tiempo, mientras que el promitente vendedor lo hizo un mes después del plazo pactado. Luego
del cumplimiento tardío de su co-contratante, el promitente comprador no quiso celebrar la
compraventa. En lo que aquí interesa, el promitente vendedor accionó por incumplimiento con-
tractual y el promitente comprador reconvino solicitando la resolución del contrato. En primera
y segunda instancia, se aceptó la demanda reconvencional, y la Corte Suprema, resolviendo la
casación en el fondo, las revocó señalando que "a este respecto, esta Corte no comparte lo razonado por,
los jueces del fondo, en orden a tener por incumplida la obligación de la demandante principal y demandada
reconvencional. Esto por cuanto no ha de olvidarse que el ejercicio de la acción resolutoria deja a salvo la posibilidad
del demandado de enervarla, siempre que ello se haga dentro de los tiempos que le prescribe para ello el artículo
310 del Código de Procedimiento Civil, esto es, antes de la citación a oír sentencia en primera instancia, o de la
vista de la causa en segunda"105.
Ahora bien, la conveniencia de la interpretación de la regla del artículo 1600 CC Ch y 310 CPC
ha sido discutida. En efecto, sus detractores han señalado en un voto minoritario en Montenegro
con Urrutia que "en esta materia es menester traer a colación que el éxito de la pretensión del demandado, en
cuanto invoca el pago de su obligación, se ve mermada por el acuerdo de voluntades celebrado en la materia, que
de otra forma implicaría que, no obstante los reiterados incumplimientos del contratante, la parte cumplidora no
podría nunca solicitar la resolución del contrato o su cumplimiento forzado, puesto que bastaría para enervar la
acción el pago ante el banco, aun transcurrido en exceso el plazo que el deudor hipotecario tenia para ello, lo que
37
en definitiva conlleva la inversión del derecho de opción del contratante cumplidor, traspasándolo a quien infringe
la obligación, contrariando así el sentido de la institución consagrada en el artículo 1.489 del código sustantivo"106.
Por ello, la doctrina reciente ha propuesto una relectura de los artículos en cuestión, distin-
guiendo entre el pago por consignación y la excepción de pago, entendiendo que una cosa es
pagar y otra distinta es oponer la excepción de pago 107. En efecto, se podría hacer lo primero
hasta la interposición de la demanda, y lo segundo, hasta el llamado a oír sentencia o hasta la
vista de la causa. Esta posición ha sido recogida por la jurisprudencia reciente. Así, la Corte
Suprema, en Inmobiliaria Piamonte Lobos Ltda. con Central Hidroeléctrica El Melado S.A., señaló que
no puede enervarse una acción resolutoria "por el pago una vez que ya escogió el vendedor la resolución
del contrato, aún cuando el pago sea efectuado por un tercero. No puede, en consecuencia, enervarse la acción
resolutoria mediante el pago del precio una vez ya iniciado el juicio resolutorio, salvo acuerdo de la vendedora"108.
A nuestro juicio, la solución aportada en el caso recién citado es la correcta y es la que parece
irse asentando en la jurisprudencia de los últimos años de la Corte Suprema. Aceptar que el
deudor pueda enervar una acción resolutoria hasta la citación a oír sentencia en primera instancia
(o hasta la vista de la causa en segunda), invertiría la distribución de los riegos contractuales y
dejaría el cumplimiento de la obligación en control del deudor.
2.2. Cumplimiento imperfecto
Continuando el análisis sobre los tipos del incumplimiento que establece el artículo 1556 CC Ch,
encontramos el incumplimiento parcial o cumplimiento imperfecto. Su particularidad es que el
deudor ha ejecutado la prestación, pero lo ha hecho en parte, o lo ha hecho malamente. Así,
existiría apariencia de cumplimiento, pero este no es satisfactorio en atención a la triple identidad
que requiere el pago109.
Una de las características del cumplimiento imperfecto, a diferencia del incumplimiento total o
moratorio, es que no tiene reglas particulares que se refieran a él en la regulación general sobre
el incumplimiento. En efecto, en el Título XII del Libro IV del CC Ch, no encontramos artículos
específicos que sirvan para estimar cuándo un contrato se encuentra cumplido en forma imper-
fecta, ni menos para construir detalladamente las sanciones que impone el ordenamiento jurídico
a quien cumple imperfectamente. En cambio, hallamos, a propósito de la regulación de ciertos
contratos en el CC Ch, reglas especiales que pueden entenderse como hipótesis de cumpli-
miento imperfecto. Ejemplos de ellas son las reglas por vicios de la compraventa y en el arren-
damiento. Con todo, como veremos, existen dos formas de aproximarse a dichas reglas especia-
les.
2.2.1. Régimen general de cumplimiento imperfecto
En las obligaciones de dar, el cumplimiento imperfecto típicamente implica la entrega parcial o
defectuosa de la cosa; en las de hacer, si la obligación es de medios, se identifica con la ejecución
negligente de la actividad, y si es de resultado, se refiere a la ejecución parcial. Ahora bien, como
señalamos anteriormente, esta forma de incumplimiento no existe respecto de las obligaciones
de no hacer, pues cualquier transgresión al deber de abstención supone una frustración total de
la prestación.
No existiendo reglas dentro del título de los efectos de las obligaciones que permitan determinar
cuándo un cumplimiento debe estimarse como imperfecto, la referencia a las normas y caracte-
rísticas del pago resulta fundamental; especialmente lo indicado en los artículos 1568, 1569 y
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1591 CC Ch. No obstante, estas reglas tienen como modelo una obligación de dar una especie,
por lo que su aplicación requiere un esfuerzo interpretativo cuando se trata de las obligaciones
de hacer.
2.2.2. Regímenes especiales de cumplimiento imperfecto
Dentro de la regulación de algunos contratos que hace el CC Ch, existen reglas especiales que
establecen ciertos criterios diferenciados para determinar el incumplimiento de las partes. En-
contramos este tipo de reglas al menos en el contrato de compraventa y en el contrato de arren-
damiento110. En el primero, se consagran las reglas que disciplinan los vicios redhibitorios (art.
1858 CC Ch) y, en el segundo, normas que se refieren a los vicios ocultos en la cosa arrendada
(art. 1932 CC Ch).
Con todo, dicha regulación especial puede ser entendida bajo dos perspectivas. Tomar postura
por una u otra concepción genera importantes efectos sobre la comprensión del sistema de re-
medios y en las situaciones de concurso que se puedan presentar.
Por una parte, dicho estatuto puede ser entendido como un conjunto de reglas especiales de
incumplimiento imperfecto de la prestación.
A modo de ejemplo, si un vicio reúne las cualidades que prescribe el artículo 1858 CC Ch (ser
contemporáneo al tiempo de la venta, grave y desconocido para el comprador), se estaría frente
a un incumplimiento de la obligación de entrega. Dicho incumplimiento, generaría acciones es-
peciales en favor del acreedor, como la rebaja del precio (quanti minoris) y la resolución del con-
trato.
Siguiendo esta primera postura, un problema fundamental será la coordinación de dichas accio-
nes especiales con las acciones generales derivadas del incumplimiento por imperfección. En
estos casos, en principio debiese aplicarse el régimen especial. Sin embargo, al ser concebido
como un régimen especial de "incumplimiento", siempre se presentaría un concurso con el régi-
men general de incumplimiento y, dado que ambos regímenes tienen como objeto la protección
del acreedor que a su turno ha cumplido o estado llano a cumplir, no habría mayores inconve-
nientes teóricos para que este pudiese optar por el régimen que mejor satisficiera sus intereses.
Bajo la segunda perspectiva, se trata de buscar reparar el desequilibrio prestacional sin constituir
situaciones de incumplimiento111. Dichas reglas no constituyen hipótesis de "incumplimiento"
sino de cumplimiento, y solo buscan reparar el desequilibrio prestacional, originado, por ejem-
plo, en la presencia de vicios en la cosa vendida. Esta explicación justificaría el hecho de que su
aplicación no requiera de algún tipo de factor de imputación (subjetiva u objetiva), sino que
bastaría la comprobación de sus requisitos para que se otorguen al acreedor las acciones para
reparar el desequilibrio. Como indica Ferrante, al existir el vicio, surge la garantía de manera
automática, sin posibilidad de que el vendedor se exima112.
La consecuencia de este segundo planteamiento es que no será posible hablar de la existencia de
un concurso entre las reglas generales del incumplimiento imperfecto y las reglas especiales con-
tenidas en los mencionados contratos, sino que ambas responderían a distintos presupuestos de
hecho y, por tanto, a hipótesis distintas. A modo de ejemplo, en la compraventa el vendedor
cumple su obligación entregando la cosa vendida, no pudiendo catalogarse como un incumpli-
miento la existencia de vicios en la cosa, sino como una hipótesis de cumplimento del contrato
(aunque con defecto), que habilita al ejercicio de los remedios que buscan reparar el desequilibro
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prestacional originado por dichos vicios, no requiriendo, para ello, algún tipo de imputación
respecto del deudor. Adicionalmente, al no existir concurso, no podría plantearse el problema
de la opción.
Con todo, como se verá en la última parte de este capítulo, en base a las nuevas propuestas sobre
el sistema de acciones frente al incumplimiento, en determinados casos se ha estimado que, tra-
tándose de obligaciones de género, la obligación de entrega no se entiende cumplida si los bienes
entregados no son de una calidad media (art. 1509 CC Ch). En dicho sentido, frente a obligacio-
nes de género, no resultarían aplicables las normas especiales de saneamiento, sino que la entrega
defectuosa de dichos bienes constituiría un incumplimiento total (bajo la doctrina del aliud pro
alio), pudiendo el acreedor acudir a las normas generales frente a dicho tipo de incumplimiento113.
Por último, conviene tener presente que, sea cual sea la tesis que se siga, junto con las reglas
referidas, conviven reglas especiales de responsabilidad en sentido estricto (remedio indemniza-
torio), que requieren de imputación al deudor para su aplicación. A modo de ejemplo, el artículo
1861 CC Ch requiere que exista culpa o dolo del vendedor a efectos de otorgar una indemniza-
ción de perjuicios por la existencia de vicios redhibitorios.
En lo sucesivo revisaremos los regímenes especiales del contrato de compraventa y del contrato
de arrendamiento.
a) El régimen especial de la compraventa
En la compraventa, las obligaciones del vendedor son esencialmente dos: la entrega de la cosa y
su saneamiento. La particularidad de este contrato es que tiene reglas especiales ante una entrega
parcial, la presencia de un vicio oculto en la cosa, y la turbación en la posesión de la cosa por un
tercero que alega un derecho sobre ella. En cada una de estas situaciones, el acreedor tendrá
cierto tipo de acciones disponibles.
La regla especial sobre cumplimiento parcial respecto a la obligación de entregar, es la de las
cabidas en los bienes inmuebles rústicos. Así, el artículo 1832 CC Ch señala que, si se vende un
predio con relación a su cabida, y si la cabida real fuere menor que la declarada, el vendedor debe
completarla. Si esto no fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución propor-
cional del precio; pero si el precio de la cabida que falta alcanza a más de una décima parte del
precio de la cabida completa, podrá el comprador —a su arbitrio— o aceptar la disminución del
precio, o desistir del contrato114.
Esta regla otorga al comprador la opción de un remedio de rebaja de precio o la resolución de
contrato. Cabe destacar que, en relación con la entrega parcial, esta regla es especial dentro del
Título XXIII del libro IV del CC Ch; y, por tanto, en caso que se venda una especie, y se entregue
parcialmente, se debe acudir al régimen general (arts. 1826 y 1489 CC Ch). Sobre este punto, la
Corte Suprema ha señalado en Toro con Banco Santander que la regla general es que los predios
rústicos "pueden venderse como especie o cuerpo cierto o en relación a la cabida (artículo 1831, inciso 1º). La
regla general es que si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del
vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio (artículo 1833, inciso 1º) [...]
(y que, por lo tanto) el que se haya vendido ad corpus o como cuerpo cierto redunda, entre otras cosas, en que
las partes excluyen reclamos posteriores en relación a la cabida del bien"115.
Ya sea que se entienda este régimen especial como hipótesis de cumplimiento imperfecto o como
reglas que buscan reparar el desequilibro prestacional, la jurisprudencia ha señalado en Sociedad
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de Inversiones el Águila con Jaramillo que sus requisitos son "que la venta recaiga sobre un predio que
constituya un cuerpo cierto y determinado; que se haga con indicación de la cabida; que el precio se fije en atención
a la cabida del predio; y que las partes no renuncien en el contrato a las acciones que les puedan corresponder si
la cabida real es diferente de la cabida declarada"116.
En segundo lugar, encontramos las obligaciones de saneamiento. La regulación de dichas obli-
gaciones dice relación con que la cosa entregada tiene un vicio o con que un tercero tiene un
derecho sobre ella que priva de la posesión al comprador 117. En ambos casos, ellas suponen que
la obligación de entrega ha sido satisfecha, pero que la cosa no le sirve al acreedor.
En caso de que el comprador sea privado de la cosa por sentencia judicial, debido a que un
tercero tiene un derecho sobre la cosa, el vendedor es obligado a sanear la evicción (art. 1838
CC Ch). Cabe destacar que el vendedor es obligado a sanear todas las evicciones que tengan una
causa anterior a la venta (art. 1839 CC Ch).
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado en Cárcamo con Inversiones Ancar y otro que los requisitos
para el ejercicio de la acción de saneamiento son: "a) que se produzca una evicción de la cosa vendida
por sentencia judicial, esto es, la privación del todo o parte, sea o no de la materialidad de la misma, incluyendo
incluso (sic) todo lo accesorio de la cosa vendida, en virtud de una resolución judicial que obligue al comprador a
abandonar todo o parte de la cosa que se haya pronunciado con anterioridad a la demanda en que se ejercita la
acción de saneamiento, lo que excluye el reclamo extrajudicial, el abandono voluntario del comprador y las simples
turbaciones de hecho; b) la causa de evicción que ocasiona la privación del comprador debe ser en principio anterior
al contrato de compraventa, salvo en los casos expresamente previstos por la ley o que sean imputables al propio
comprador; c) el vendedor debe ser citado al juicio de evicción conforme a las normas contempladas en el Código de
Procedimiento Civil, derivándose que la legitimación activa en esta causa recae (sic) el comprador a quien se
demanda la cosa comprada, el que al prescindir de la citación referida y aun en el caso que la cosa sea evicta,
libera de obligación de indemnizar al vendedor"118.
En supuestos de evicción, el comprador debe citar al vendedor para que lo defienda en juicio
(art. 1843 CC Ch). Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda; pero el com-
prador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos (art. 1844 CC
Ch). Ahora bien, en términos generales, en caso de que el vendedor no comparezca y que la cosa
fuera evicta, o en el supuesto de que compareciere y fuere vencido, será responsable de la evic-
ción (arts. 1843 y 1847 CC Ch)119. Con todo, si el comprador no lo cita, o si ha dejado de oponer
alguna defensa u excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa, el vendedor no será responsable
(art. 1843 CC Ch).
En caso de que la cosa fuere evicta, y no operase alguna causal de exoneración del vendedor,
este es obligado a restituir el precio, indemnizar las costas legales del contrato de venta, indem-
nizar los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir, indemnizar las costas judicia-
les (procesales y personales), y a indemnizar el posible aumento de valor de la cosa que haya
ocurrido entre la venta y la evicción (art. 1847 CC Ch). Ahora, en los casos en que la evicción
sea parcial, el comprador podrá exigir una indemnización proporcional a la parte evicta; o soli-
citar la resolución del contrato, si la privación es de tal entidad que, habiéndola conocido, no
habría contratado (art. 1852 CC Ch). Finalmente, si la sentencia negare la evicción, el vendedor
deberá indemnizar los perjuicios si es que el litigio ha sido imputable a él (art. 1855 CC Ch).
Además de lo anterior, en lo que a la compraventa respecta, hallamos la regulación sobre los
vicios redhibitorios. El artículo 1858 CC Ch establece que son aquellos que: (i) habiendo existido
41
al tiempo de la venta; (ii) impiden que la cosa sirva para su uso natural, o solo sirva imperfecta-
mente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado
o la hubiera comprado a un mucho menor precio; (iii) siempre que el vendedor no los haya
manifestado o que el comprador inculpablemente los haya podido ignorar. Estas tres caracterís-
ticas son entendidas como los requisitos de los vicios, a saber: ser anteriores a la venta, graves y
ocultos120.
Ante la presencia de un vicio redhibitorio, el acreedor tiene dos opciones: solicitar una rebaja del
precio o la resolución del contrato (art. 1860 CC Ch) 121. En el caso de que el vicio no sea lo
suficientemente grave, el comprador solo podrá exigir la rebaja del precio (art. 1868 CC Ch).
Además, a estos remedios se suma, si media imputación mediante culpa grave o dolo del vende-
dor, el remedio indemnizatorio. En efecto, si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o
si debió conocerlos, será obligado a indemnizar los perjuicios causados al comprador (art. 1861
CC Ch).
En relación a los requisitos de los vicios, conviene analizar algunos pronunciamientos judiciales.
Respecto a la exigencia de que los mismos existan al tiempo de la venta, se puede citar Carlos
Morales con RTC, caso en que se alegó la presencia de un vicio redhibitorio en un compresor de
aire y en un secador de aire comprimido. En la prueba rendida en juicio, se concluyó que la
existencia de fallas en los equipos tuvo su origen en la utilización del equipo sin la configuración
correcta o derechamente sin configuración. Por ello, la Corte de Apelaciones de Santiago, señaló
que "las fallas del equipo compresor no provienen de su fabricación ni tampoco guardan relación con la instalación
del mismo, sino que se verifican durante la operación del aparato, vale decir cuando ya está en pleno uso por la
compradora. Por ende, mal puede atribuirse el supuesto vicio a la acción del vendedor [...]"122.
Un razonamiento en torno a la gravedad del vicio, puede encontrarse en Aguilera con Constructora
Lago Ranco, caso que versa sobre la compraventa de inmuebles infectados con termitas. La Corte
Suprema, haciendo suyo el razonamiento de la Corte de Apelaciones, señaló que el demandante
acreditó la gravedad del vicio por "la naturaleza y peligrosidad de la plaga en cuestión, razonando que es
evidente, público y notorio que no sólo los demandantes, sino cualquier potencial comprador en sus cabales, de
saber o ser informado de que la vivienda ofrecida está infectada con termitas, desistiría de la compra o a lo mejor,
ofrecería pagar un precio muy inferior ya que es sabido que la plaga de termitas puede derivar en daños importantes
o estructurales en las viviendas afectadas, inhabilitantes o impedientes de su uso natural y, en todo caso, obligará
a costosos tratamientos de control y prevención de daños ocultos o ulteriores"; agregando luego que, "bastará
que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque posteriormente se manifieste en toda su gravedad"123.
Finalmente, respecto al carácter oculto, la Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse
en Abarca con Bruna; caso en que se solicitó la resolución de la compraventa por vicios redhibi-
torios debido a que el inmueble permutado se encontraba afecto a una franja de expropiación
por la ampliación de una carretera. La Corte Suprema, al confirmar el fallo de segunda instancia,
señaló que, en el presente caso, no se puede configurar un vicio redhibitorio porque "la existencia
de tales anomalías ha debido observarlo y comprobarlo el demandante antes de celebrar el contrato de permuta
cuya nulidad relativa ahora pretende y, por consiguiente, no pueden calificarse de ocultos. El demandante sin duda
obró con negligencia o descuido al permutar el inmueble de que era dueño en Viña del Mar por aquél de Rengo,
sin antes hacer el correspondiente estudio de títulos mediante el cual habría tomado conocimiento de todas las
anomalías que ahora califica de vicios redhibitorios los que, como se ha visto, no son tales"124.
b) El régimen especial del arrendamiento
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El arrendamiento es definido en el artículo 1915 CC Ch como un "contrato en que las dos partes se
obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra
a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado". De la lectura del artículo, se desprende que
puede versar sobre cosas, ejecuciones de obras, o prestaciones de servicios.
En lo que aquí interesa, el arrendamiento de cosas está regulado a partir del artículo 1916 CC
Ch. Mediante su celebración, el arrendador se obliga a proporcionarle al arrendatario el goce
temporal de una cosa; mientras que el último, se obliga a pagarle el precio (renta) al primero.
Específicamente, y en lo que aquí interesa, las principales obligaciones del arrendador son entre-
gar al arrendatario la cosa arrendada, mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada, y el sanear los vicios y turbaciones en el goce de la cosa arrendada. Esto último ha
sido denominado por algunos autores, al igual que en la compraventa, como garantías en el
contrato de arrendamiento125.
En caso de que se incumpla el deber de entrega, el acreedor tendrá disponibles los remedios de
todo contrato bilateral. Respecto a la mantención de la cosa, es necesario distinguir entre repa-
raciones necesarias, útiles y locativas. El arrendador debe costear las necesarias; y el arrendatario
las útiles y locativas, salvo caso fortuito. En caso que el arrendador no efectúe las mejoras nece-
sarias, el arrendatario puede solicitar su cumplimiento forzado; exigir una rebaja de renta (ac-
ción quanti minoris), si con motivo de las reparaciones se le priva del goce de una parte de la cosa;
o pedir la resolución del contrato, si las reparaciones recaen sobre una gran parte de la cosa,
frustrando el objeto del arrendamiento (arts. 1927 y 1928 CC Ch). A estas acciones, si mediare
culpa o dolo, se puede sumar una acción indemnizatoria, si el arrendador conocía la necesidad
de las reparaciones necesarias, o si debió haberlas conocido (art. 1928 CC Ch).
Por su parte, el CC Ch también consagra un régimen de saneamiento por vicios ocultos en el
arrendamiento. Si el mal estado o calidad de la cosa le impide al arrendatario utilizarla para el fin
que pretendía, podrá solicitar una rebaja del precio, si el impedimento es parcial; o la terminación,
si es grave (art. 1932 CC Ch). Ahora bien, para persegir la reparación de los daños, se debe
distinguir entre el daño emergente y el lucro cesante. Si el vicio ha tenido una causa anterior al
contrato, y el arrendatario no la conocía o debía conocerla, el arrendatario puede exigir la indem-
nización del daño emergente. En cambio, para exigir la reparación del lucro cesante, se requiere
—además de los requisitos ya mencionados- que el arrendador haya conocido el vicio o lo haya
debido conocer según su profesión u oficio, es decir, que exista dolo o culpa del arrendador (arts.
1932 y 1933).
De esta forma, existirá un vicio en la cosa objeto del contrato si el mal estado o calidad de la
misma le impide al arrendatario hacer de ella el uso para que ha sido arrendada. En dicho sentido,
la Corte de Apelaciones de Santiago, en Aguilera con GSE Lining Technology Chile S.A., definió el
concepto de calidad, sosteniendo que "[...] hemos de entender que la calidad se refiere a la propiedad o
conjunto de propiedades, esto es, a las condiciones que hacen apta una cosa para una determinada función, de
donde resulta que si, como ocurre con el inmueble de autos, éste no reúne las condiciones necesarias o no tiene la
calidad que le permitiría ser destinado a oficina comercial —que es el uso para el cual el arrendatario celebró el
contrato— se da el supuesto de hecho que habilita al arrendatario para pedir la terminación del contrato"126.
A su vez, en caso de que al arrendatario se le prive la tenencia pacífica de la cosa por parte de un
tercero, que alega tener un derecho sobre ella, el arrendatario tiene derecho a que se le rebaje el
precio proporcionalmente a la turbación sufrida; con todo, en caso de que la perturbación sea
grave, el arrendatario puede resolver el contrato. A lo anterior se suma una acción indemnizatoria
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de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió ser conocida por
el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue por el arrendatario, o siendo conocida de
este, intervino estipulación especial de saneamiento respecto de ella (art. 1930 CC Ch). Así, es
necesario el dolo o la culpa del arrendador para configurar la indemnización de todo perjuicio.
Si no se satisfacen dichos factores de imputación subjetiva, el arrendador solo deberá el daño
emergente.
En una apretada síntesis de todo lo hasta aquí referido, se puede decir que las reglas de sanea-
miento de la compraventa y el arrendamiento pueden ser entendidas bajo las dos perspectivas:
(i) como hipótesis especiales de incumplimiento por imperfección de la prestación efectuada; o,
(ii) como hipótesis de cumplimiento a la que se le añaden remedios para evitar el desequilibro
prestacional.
Siguiendo presumiblemente esta segunda postura, es que usualmente las reglas de saneamiento
son calificadas como garantías del comprador o del arrendatario 127. Por ejemplo, Diez Duarte ha
señalado que el saneamiento es la "garantía que tiene el comprador, de que la cosa corporal que
compra, raíz o mueble, no tenga defectos o irregularidades ocultas, al momento del contrato,
que la hagan inútil para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente para los fines que tuvo en
vista al contemplarla, y que se traduce en dejar sin efecto el contrato o en la rebaja proporcional
del precio"128.
2.3. El incumplimiento moratorio
El incumplimiento moratorio corresponde a la situación en que la prestación sigue siendo posi-
ble y el deudor demora la ejecución de aquella129. Sin embargo, debe efectuarse la distinción entre
el simple retardo y el incumplimiento moratorio propiamente tal. En la situación de simple re-
tardo, el deudor retrasa el cumplimiento de la prestación, pero aun es posible el cumplimiento
de aquella, existiendo tolerancia por parte del acreedor al cumplimiento tardío. Por el contrario,
desde el momento en que el deudor es constituido en mora, el simple retardo se transforma en
incumplimiento moratorio propiamente tal.
El artículo 1551 CC Ch distingue entre clases de interpelación al deudor para efectos de que
aquel se encuentre constituido en mora. La interpelación contractual expresa (existencia de un
plazo para el cumplimiento de la obligación); la interpelación contractual tácita (la prestación no
ha podido ser ejecutada, sino dentro de cierto espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar
sin ejecutarla); y la interpelación judicial (que corresponde a la reconvención judicial).
Por tanto, de no mediar un plazo expreso para el cumplimiento de la obligación ni debiendo
aquella ser ejecutada dentro de cierto espacio de tiempo (según su naturaleza), desde que la obli-
gación sea exigible, hasta que ocurra la interpelación judicial por parte del acreedor, se está en la
situación de simple retardo. Con posterioridad a dicha interpelación judicial, se puede hablar de
incumplimiento moratorio propiamente tal. Así las cosas, estando aún en la situación de simple
retardo, y no habiéndose demandado la resolución del contrato por parte del acreedor, el deudor
puede cumplir con la prestación.
Por otro lado, una vez ocurrida la constitución en mora por alguna de las modalidades que pres-
cribe el artículo 1551 CC Ch, el incumplimiento moratorio da paso al incumplimiento total,
produciéndose los efectos ya indicados al revisar dicha tipología del incumplimiento.
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Por último, es necesario precisar la relación existente entre la constitución en mora y la imposi-
bilidad absoluta de la prestación. Al respecto, indica el artículo 1672 CC Ch (ver también el art.
1547 CC Ch) que, si la cosa debida perece durante la mora del deudor, la situación se asimila a
la imposibilidad producida por la culpa del deudor, debiendo, por tanto, indemnizar el deudor
los perjuicios ocasionados por dicha imposibilidad, distinguiendo dicho artículo entre el precio
de la cosa debida y los demás perjuicios ocasionados. Al mismo tiempo, el artículo 1550 CC Ch,
que regula la teoría de los riesgos, indica que, estando el deudor constituido en mora, el riesgo
del cuerpo cierto cuya entrega se deba le pertenece, haciendo excepción, por tanto, a la regla
general de riesgo del acreedor130.
II. La propuesta de un nuevo modelo de incumplimiento
Desde hace algunos años, se viene produciendo en Chile un desarrollo dogmático cuyo propó-
sito ha sido realizar un replanteamiento cabal del clásico modelo de incumplimiento que acaba-
mos de describir. Inspirados en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, algunos autores proponen un modelo un modelo
para Chile que no se construye desde la perspectiva de una "obligación unilateral", sino desde el
contrato mismo131. En lo que sigue, revisaremos sucintamente la propuesta.
1. Noción de contrato, objeto e incumplimiento
Como fue explicado, en Chile el contrato ha sido entendido como un tipo de acto jurídico,
mediante el cual una parte se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa a favor de otra persona132.
Esta definición tiene interés, por cuanto refleja los elementos que deben analizarse en un acuerdo
entre privados. Así, el estudio se centra en una teorización esquemática sobre la voluntad y luego,
en un análisis sobre el objeto y causa del contrato133.
Este modelo ha sido sometido a una dura crítica en las últimas décadas. En términos generales,
estas críticas parten de la inutilidad práctica de tan abstracta teorización. En España, Federico
De Castro comenzó señalando que las construcciones teóricas no tienen valor a priori y solo se
justifican a partir de su utilidad134. De esta manera, estima que el tratamiento descriptivo del
contrato no es de utilidad en tanto no incorpore una perspectiva funcional, que permita una
mejor comprensión de la realidad y de aquello que quiere un sujeto cuando contrata135. Con este
propósito en miras, desarrolló la teoría del fin práctico del contrato.
Así las cosas, el autor referido señala que los "teóricos del negocio jurídico, han centrado sus
esperanzas en la descripción del supuesto de hecho y lo hacen obsesionados por su polémica
sobre el respectivo valor de voluntad y declaración. Hoy, todavía se piensa que la definición del
negocio jurídico debe limitarse a describir su estructura, sin ocuparse de su función, por ser ésta
ajena a su concepto. Con ello, se dejaría fuera de la definición lo que diferencia más y mejor al
negocio, el significado especial que toman las relaciones jurídicas nacidas de un negocio jurídico.
Claro que, al atender a tal significado, habrá que cambiar el punto de vista desde el que se con-
sidera el negocio; no será ya posible seguir partiendo de lo querido por el declarante y será nece-
sario tomar como punto de partida la valoración dada por la norma" 136.
Para De Castro, solo habiendo realizado dicho cambio de punto de partida, será posible distin-
guir un contrato de los demás actos jurídicos. Y, en resumidas cuentas, esa es la importancia que
el autor le da al propósito práctico del contrato: eso es lo que lo caracteriza y le da eficacia137.
45
En este mismo sentido ha apuntado Morales Moreno, quien entiende que el contrato debe ser
entendido como un medio para que los particulares organicen sus propios intereses138. La con-
secuencia que resulta de asumir el presupuesto anterior, es que todo negocio encuentra su justi-
ficación en la satisfacción del interés de las partes139.
Por ello esta doctrina entiende el contrato como "la declaración o acuerdo de voluntades, con
que los particulares se proponen conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de especial
tutela, sea en base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos o ac-
tos"140. Así, se aprecia que el punto de partida de esta propuesta doctrinaria es un cambio en la
noción de contrato.
Desde luego que este cambio tiene efecto sobre todos los elementos o requisitos del contrato.
En lo que aquí interesa, merece especial atención el objeto del contrato, ya que, a partir de su
análisis, se puede determinar a qué se obliga el deudor 141.
Como vimos en el apartado anterior, usualmente se identifica el objeto del contrato con la obli-
gación, y el objeto de esta última con el dar, hacer o no hacer específicos, sin que quepan mayores
consideraciones sobre cuál es el interés particular de las partes al contratar142. Por ello, la nueva
propuesta doctrinaria ha señalado que, en el modelo clásico, el objeto es identificado como un
objeto real, que de no existir en el momento del contrato (o no tener posibilidades de existir en
el futuro), implica la nulidad del mismo.
Por lo anterior, se ha propuesto la adopción de un modelo contractual que se vale de un objeto
ideal. Para esta doctrina, lo que el deudor debe es definido a partir de "un plan o proyecto ideal
contemplado inicialmente por las partes cuando nace la relación obligatoria y que se aspira que
se haga realidad en un momento posterior [...] este plan o proyecto es el verdadero objeto de la
obligación y no la cosa o el hecho sobre la que recae [...]"143. De esta manera, el objeto suficiente
para que el contrato exista no es el objeto real, sino el que se representan idealmente los contra-
tantes; el que, a su vez, es garantizado por el deudor 144. Esta idea, como veremos al tratar el
proceso de armonización del derecho de contratos, tiene un correlato con la regulación conte-
nida en la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Merca-
derías que consagra el principio de conformidad145.
Si se analiza detenidamente este planteamiento, se puede captar lo esencial de la nueva propuesta
doctrinaria. Esto es, cambiar el lente con el cual se observan las relaciones contractuales. Lo que
hace esta teoría es redefinirlas, situando como punto central la satisfacción del interés del acree-
dor, es decir, la consecución de sus fines garantizados por el contrato. No se busca analizar la
relación obligatoria bajo el modelo clásico de las obligaciones, sino observar que existe una ope-
ración jurídica que tiene en miras alcanzar los intereses específicos de las partes146. Así, la aten-
ción ya no está puesta en los elementos de la obligación, como lo era la cosa debida en específico,
ni en la conducta diligente que debe desplegar el deudor sobre un dar, hacer o no hacer, sino en
cuál es la finalidad del contrato, en atención al interés práctico del acreedor.
Ahora bien, la configuración del contrato a partir del propósito práctico, junto con el entendi-
miento del objeto ideal, tiene consecuencias sobre todo el sistema de contratos. En particular,
resaltaremos una que merece particular atención: la imposibilidad inicial. Para la propuesta de
modernización, la celebración de un contrato que adolece de imposibilidad inicial no implica su
nulidad; como el contrato versa sobre una representación del objeto en abstracto (p. e., la idea
de mesa), su cumplimiento siempre será posible147.
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2. Un incumplimiento unitario, amplio y neutro
Al ser el contrato entendido como una garantía de satisfacción, el incumplimiento será cualquier
desviación del programa contractual que lleva a frustrar lo que las partes quieren (su interés).
Ello hace que no sea necesario distinguir entre tipos de incumplimiento, como lo hace el orde-
namiento chileno, pues cualquier forma de insatisfacción será considerada como incumplimiento
y dará derecho al acreedor para utilizar una batería de remedios contractuales148. Esto otorga un
carácter "unitario" al incumplimiento en la propuesta de modernización.
Luego, como el incumplimiento está construido sobre la noción de contrato-garantía, resulta
inútil la evaluación de la conducta del deudor para configurar el incumplimiento. En efecto, la
culpa y el dolo no son necesarios para determinar el incumplimiento, si este es evaluado contras-
tando el resultado prometido versus el resultado conseguido 149. En otras palabras, al dejar de
entenderse primariamente el contrato como fuente de deberes de conducta según los cuales el
deudor debe guiar su actuación, no tiene sentido incluir un juicio normativo sobre la conducta
desplegada por el deudor. Lo único relevante será conseguir el fin garantizado al acreedor. Como
corolario, ya no es de interés para el régimen de incumplimiento la evaluación de la antijuridici-
dad del incumplimiento. Lo dicho, para esta propuesta, otorga un carácter "neutro" al incumpli-
miento.
Ahora bien, sobre lo "neutro" y "unitario" del incumplimiento, la propuesta debe enfrentar el
importante desafío teórico que le presenta la recepción en el seno del ordenamiento jurídico
chileno, de la distinción dogmática entre obligaciones de resultado y de medios.
Como ya vimos, en las obligaciones de resultado, no puede enervarse una demanda fundada en
el incumplimiento mediante la alegación de ausencia de culpa. Esto hace que la imputación del
incumplimiento adquiera un cariz objetivo, en tanto no se analiza la conducta empleada por el
deudor, sino que la concreción de un riesgo que sea de cargo de aquel. En cambio, en las obli-
gaciones de medio, el incumplimiento está constituido por la negligencia del deudor; así, para
probar que este existe, se debe acreditar su culpa150.
Esta diferencia en la forma en que se configura el incumplimiento contractual dificulta el enten-
dimiento unitario del mismo. En efecto, en el caso de las obligaciones de medio, no se puede
concebir que el deudor pacte una garantía de resultado; y, por el contrario, el incumplimiento
está determinado a partir de la conducta negligente del deudor151. En cambio, en las obligaciones
de resultado, es irrelevante la conducta del deudor, pues el incumplimiento se determina me-
diante criterios objetivos de distribución de riesgos.
Por todo lo anterior, mientras en un tipo de obligaciones la culpa sea un elemento constitutivo
del incumplimiento, y en el otro ella no se tome en cuenta, podría ser problemático apoyar de-
rechamente la noción de incumplimiento unitario152.
Sin embargo, la nueva propuesta doctrinaria ha intentado darle una salida a la noción de incum-
plimiento unitario. Para rescatar esta característica, se ha señalado que el incumplimiento es de-
finido a partir de la insatisfacción del interés del acreedor según el programa contractual. Así,
sería indiferente que en un caso el incumplimiento se defina desde la actuación culpable del
deudor y en otros desde la no consecución del resultado garantizado, pues la "insatisfacción del
interés del acreedor, que se produce en ambos casos, es lo que determina la existencia del in-
cumplimiento"153. A esto, agregan que, en las obligaciones de medios, la consideración de la
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conducta del deudor para determinar el incumplimiento no implica que este no diga relación con
la insatisfacción del interés del acreedor. De esta manera, según Morales, la "culpabilidad del
deudor no es una exigencia de imputación subjetiva propia de estas obligaciones, sino la mera
manera de determinar la existencia del incumplimiento del contrato por el deudor"154.
Ahora bien, para solucionar el problema de la culpa en las obligaciones de medio y de resultado,
especialmente atendiendo a la dificultad que significa el artículo 1547 CC Ch, la reciente doctrina
chilena, siguiendo obras extranjeras, ha distinguido entre diligencia integradora y promotora 155.
La primera de ellas, se identifica en aquellos contratos en que su objeto es la promesa del deudor
de realizar una conducta diligente; en este caso, la diligencia (ausencia de culpa) definiría propia-
mente qué es lo que el deudor debe. Como consecuencia de lo anterior, el cumplimiento del
contrato y la realización de la conducta diligente son la misma cosa. En cambio, la diligencia
promotora está presente en todos los contratos y no se identifica con la prestación principal que
el deudor debe; por el contrario, es un dispositivo mediante el cual se busca la concreción de la
prestación debida, sirviendo como instrumento que permite satisfacer las expectativas del acree-
dor.
Sin embargo, la mencionada distinción también puede traer problemas respecto a la noción de
incumplimiento neutro, pues en las obligaciones de medios, la conducta desplegada por el deu-
dor, contrastada con la prometida, es lo que permite definir cuándo se produce el incumpli-
miento156. Así, la culpa y el dolo serían factores necesarios para efectuar la contrastación; de
manera tal que podría decirse que no todos los incumplimientos pueden ser calificados como
neutros, pues ello solo aplicaría para las obligaciones de resultado.
Con todo, para los que defienden la tesis que venimos comentando, la culpa funcionaría como
un elemento que determina si se ha producido o no el incumplimiento contractual, y no como
un factor de atribución, es decir, no como un elemento que vincule las consecuencias económi-
cas del incumplimiento al deudor157.
El último rasgo del incumplimiento bajo la propuesta de modernización, es la ampliación de sus
supuestos. Las hipótesis en que se puede considerar que el deudor ha incumplido se expanden:
ahora serán supuestos de incumplimiento la imposibilidad inicial y la imposibilidad sobrevenida
no imputable (desaparecerían, así, los efectos de la teoría de los riesgos).
Como explicamos anteriormente, en la propuesta de modernización, la imposibilidad inicial no
implica necesariamente la nulidad del contrato. En cambio, según el modelo del CC Ch, a lo
imposible nadie está obligado, por lo que, en los casos en que exista imposibilidad inicial, existirá
objeto ilícito (art. 1461 CC Ch). La diferencia está en la concepción que se tiene sobre el objeto
del contrato. En la propuesta, el objeto tiene un carácter ideal, es decir, es la representación de
un determinado resultado que implica la satisfacción del interés del acreedor. Como el deudor
ha garantizado la satisfacción de un interés, según el programa contractual idealmente represen-
tado, la imposibilidad no obstaría a que aún pueda ser satisfecho dicho interés, por ejemplo,
mediante una acción indemnizatoria. A diferencia de aquello, en la visión del CC Ch, el deudor
no garantiza una representación, sino que simplemente se compromete a un deber de prestación
cuyo objeto existe en la realidad, por lo que la imposibilidad inicial acarrearía la nulidad.
Por último, se debe analizar la suerte de la teoría de los riesgos. El CC Ch, en caso de una
obligación de entrega de un cuerpo cierto, impone al deudor un deber de diligencia en su custo-
dia. Si la cosa perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación de entrega (art. 1670 CC Ch);
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en cambio, si se produjo debido a su negligencia, o estando en mora, debe la indemnización de
perjuicios (art. 1672 CC Ch). Por su parte, en la propuesta de modernización, la teoría de los
riesgos es superada, ya que es subsumida dentro de los supuestos de incumplimiento158. Como
incumplimiento es cualquier desviación del resultado garantizado, la destrucción de la cosa im-
plica incumplimiento, sea que provenga o no de la falta del debido cuidado. Esto hace que sea
inútil hablar de un deber de custodia.
3. Incumplimiento y sistema de remedios
Finalmente, la concepción de un contrato como garantía, que tiene como corolario una noción
unitaria, neutra y amplia de incumplimiento, simplifica la articulación de los mecanismos de tu-
tela del crédito. Al no distinguirse entre incumplimiento total, imperfecto y moratorio, ni entre
obligaciones de dar, hacer y no hacer, no es necesaria la construcción de regímenes especiales de
incumplimiento. Por el contrario, se propugna la construcción de un sistema unitario, cuestión
que ha adquirido particular relevancia al analizar el régimen de incumplimiento por prestación
imperfecta en la compraventa159.
Bajo esta perspectiva, el punto de partida del sistema de remedios contractuales es el incumpli-
miento, es decir, la insatisfacción del acreedor respecto del resultado garantizado160. Así, el sis-
tema de remedios se debe articular en torno a proteger el interés del acreedor, brindándole di-
versas alternativas para enmendar, según su interés, su posición. Estas alternativas, que protegen
los posibles intereses del acreedor, son los remedios contractuales. En general, los remedios que
tiene disponible el acreedor son la pretensión de cumplimiento, la excepción de inejecución, la
resolución, la reducción del precio, y la indemnización de perjuicios. Esto no quiere decir que
siempre el acreedor tendrá disponibles cada uno de estos remedios, pues ellos tienen sus requi-
sitos particulares; por ejemplo, se indica, la resolución solo puede ser utilizada en caso de que el
incumplimiento sea esencial161.
Sobre esta materia, quisiéramos detenernos en un punto que puede ser particularmente sensible
en el ordenamiento jurídico chileno. Como mencionamos anteriormente, a propósito del incum-
plimiento por prestación imperfecta, surge el problema de la coordinación entre las acciones
generales y especiales del incumplimiento. Nos referimos, típicamente, al concurso entre las ac-
ciones edilicias de la compraventa con el régimen general de incumplimiento.
Esta cuestión no ha estado exenta de problemas, los que han suscitado trabajos doctrinarios y la
adopción, por parte de la Corte Suprema, de razonamientos de la literatura comparada162. Nos
referimos específicamente a la doctrina del aliud pro alio, que se incardina dentro de la propuesta
de modernización de las obligaciones.
La doctrina del aliud pro alio referida, es una creación jurisprudencial española que permite al
perjudicado por la compra de un bien inhábil para su uso, ejercitar los remedios del incumpli-
miento, en lugar de las acciones edilicias163. Al respecto, ha señalado el Tribunal Supremo español
que se "está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por
inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser objeto impropio para el fin que se destina,
puntualizándose [...] que la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del
contrato y no vicio redhibitorio, originándose el sometimiento a diferentes plazos prescriptivos [...]"164.
Esta teoría puede englobar dos supuestos: la entrega de un objeto materialmente distinto, y la
entrega de uno inhábil para la finalidad de la compra. Así lo ratifica el Tribunal Supremo español,
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al señalar que el aliud pro alio contempla "una doble hipótesis que habría de definir la existencia de la
prestación diversa: como la entrega de una cosa distinta de la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad
del objeto, o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene
elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo caso se hace necesario que el objeto
entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado, o que el comprador quede objetivamente insa-
tisfecho"165.
Atendido lo dicho, la pregunta dogmática puede ser formulada. En Chile, en caso de que la
entrega de una cosa no satisfaga su utilidad esperada, ¿se ha cumplido el deber de entrega del
deudor? y, en caso de ser negativa la respuesta, ¿cuál es el rol de los vicios redhibitorios?
Al menos dos han sido los casos que se han referido derechamente sobre el tema: Cecinas La
Preferida S.A. con Sociedad Comercial Salinak166; y Sociedad Agrícola y Forestal Vista El Volcán Limitada
con Coagra167.
Comercial Salinak Limitada era una sociedad dedicada al suministro de insumos industriales,
incluyendo sal de diferentes tipos. Por su parte, Cecinas La Preferida S.A. era una empresa que
se dedicaba a la elaboración de cecinas. Entre ellas celebraron una compraventa, en donde la
primera se comprometió a entregar sal nitrificada, en una concentración de 0,8%, para la pro-
ducción de embutidos. Sin embargo, la compradora recibió sal nitrificada en un 8,0%, concen-
tración que se ocupa para la cura de productos. El comprador la utilizó y, al darse cuenta de que
ella no servía para la fabricación de embutidos, demandó la resolución del contrato, invocando
el artículo 1489 CC Ch.
Al resolver el asunto, la Corte Suprema señaló que, en este caso, se produjo un cumplimiento
imperfecto, porque el vendedor cumplió su obligación de entregar, pero, en definitiva, el pro-
ducto resultó ser otro diferente al comprado. Así, correspondería determinar cuál es la sanción
para esta situación. A primera vista, según la Corte Suprema, pareciera tratarse de un caso de
vicio redhibitorio, que posee acciones especiales, y, por lo tanto, constituye una excepción a la
regla del artículo 1489 CC Ch. De esta manera, si concurren los requisitos de la acción edilicia,
no se puede aplicar la condición resolutoria tácita. Continuó arguyendo, el máximo tribunal, que
de acuerdo a las disposiciones que reglamentan los vicios ocultos, ellas se aplican cuando, entre-
gada la cosa realmente vendida, esta resulta tener un vicio existente al tiempo de la venta. Esto,
según el razonamiento del fallo, no aconteció en el caso, pues el bien entregado fue otro. Así, no
se podría cumplir la exigencia fundamental para aplicar la acción redhibitoria y se debería volver
a la regla general del artículo 1489 CC Ch.
Luego, en el segundo caso, Coagra S.A. era una sociedad dedicada al suministro de insumos
agrícolas mientras que Sociedad Agrícola y Forestal Vista El Volcán Limitada era una empresa
dedicada a la producción y exportación de nueces. Entre ellas, celebraron una compraventa, en
donde la primera se obligó a entregar tres toneladas de sulfato de zinc, que servirían como abono
para nogales. Sin embargo, la compradora recibió los fertilizantes, pero estos no cumplían con
lo esperado, pues tenían un porcentaje inadecuado y venenoso de boro. Por lo anterior, la com-
pradora demandó la resolución del contrato sustentándose en el artículo 1489 CC Ch.
Al fallar este último caso, la Corte Suprema señaló que, para aplicar las normas de los vicios
ocultos, se requiere que se cumplan todos y cada uno de sus requisitos, y, en particular, que la
cosa entregada sea efectivamente "la cosa vendida". Siguiendo su razonamiento, esto no ocurrió
en el caso, pues el contenido de boro venenoso y no informado al comprador alteró la naturaleza
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o la esencia del fertilizante adquirido. Luego, indicó que la obligación que pesaba sobre el ven-
dedor era la de entregar tres toneladas de sulfato de zinc, por lo que resulta aplicable el artículo
1509 CC Ch, norma que dispone que, en la obligación de género, el deudor quedará liberado
entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad mediana. Según la
Corte Suprema, no cabe duda de que el vendedor no entregó individuos del género "sulfato de
zinc", sino del género "sulfato de zinc con boro inadecuado y dañino" y, por tanto, menos aún
puede entenderse que haya entregado individuos de "una calidad a lo menos mediana". Por con-
siguiente, concluyó la Corte Suprema, deben aplicarse las reglas generales del artículo 1489 CC
Ch.
A simple vista, los argumentos de la Corte Suprema no incluyen la teoría del aliud pro alio, en
tanto no se le menciona expresamente. Ahora bien, si se analiza en detalle, la Corte señala que
en ambos casos no se ha entregado lo pactado, pues el bien dado no sirve para el uso que el
acreedor esperaba. Así lo señala explícitamente respecto de los fertilizantes, pues eran veneno-
sos, por lo que el objeto entregado no cumple con la finalidad que esperaba el comprador. Lo
mismo puede decirse respecto de la sal, ya que la entregada no servía para la producción de
embutidos, sino para la cura de fiambres. Así las cosas, de manera implícita, se puede apreciar
una adopción del supuesto funcional del aliud pro alio en las obligaciones de género.
Con todo, dos observaciones deben hacerse a los fallos de la Corte Suprema, atendiendo al tenor
del ordenamiento jurídico chileno.
Primero, los casos comparten una característica: versan solo sobre obligaciones de género. La
importancia de esto resalta en la sentencia sobre fertilizantes, donde el tribunal, para argumentar
que se ha entregado una cosa distinta de la pactada, utilizó las reglas de este tipo de obligacio-
nes (art. 1509 CC Ch). Los sentenciadores establecieron que Coagra S.A. no satisfizo la entrega
de un individuo de calidad media, en tanto dio algo de un género distinto (no entregó zulfato de
zinc, sino zulfato de zinc con boro inadecuado). La consecuencia de introducir este razona-
miento es una funcionalización del género prometido, es decir, este es definido dependiendo
de qué es lo que quieren las partes. Luego, el hecho de que la construcción de la inhabilidad del
objeto sea a partir de reglas de obligaciones genéricas, plantea la pregunta sobre qué sucedería
en las obligaciones de cuerpo cierto.
Este último punto es crucial, ya que si la aplicación de la condición resolutoria tácita depende de
las reglas de las obligaciones genéricas, entonces, para las obligaciones de especie, solo estarían
disponibles las acciones edilicias.
En Chile, las reglas del objeto (arts. 1460 - 1465 CC Ch) no lo toman en sentido abstracto y, al
ser así, este no puede adquirir un cariz funcional a tal punto que el acreedor alegue, salvo error,
que la especie entregada no es la prometida. De esta manera, según el ordenamiento nacional,
no podría el comprador insatisfecho de un cuerpo cierto, en supuestos de vicios redhibitorios,
solicitar la resolución del contrato en base al artículo 1489 CC Ch. Además, aquello es respaldado
por el criterio de aplicación por especialidad de las acciones edilicias por sobre las del régimen
general de incumplimiento.
Segundo, pese a que los fallos señalan que se ha dado una cosa distinta de la pactada, la Corte
Suprema sigue utilizando la denominación "cumplimiento imperfecto", que es típica de aquellas
situaciones en que el vendedor ha realizado la entrega, pero surgen hipótesis de saneamiento por
evicción o vicios redhibitorios168. Ahora bien, esto pareciere ser un error por parte del tribunal,
51
ya que no se puede considerar un cumplimiento parcial la falta de entrega. El entregar una cosa
distinta de la prometida debiese ser un incumplimiento total, según el artículo 1556 CC Ch.
Capítulo III: La armonización de las obligaciones. Principales propuestas y reformas
Aunque la noción de un proceso de armonización del derecho no es unívoca, el mismo puede
ser entendido como el "proceso de alineamiento de los sistemas nacionales; no superándolos,
sino reconciliándolos, típicamente a través de instrumentos de 'soft law' - textos que contienen
modelos de reglas que pueden inspirar la reforma del derecho nacional, y que incluso pueden
convertirse en 'hard law' si los legisladores nacionales eligen adoptarlos a través de sus procesos
legislativos normales internos, y que pueden de tal forma ser adoptados de forma total o en
parte, o con adaptaciones que están diseñadas para ajustarse a los sistemas nacionales en cues-
tión"169.
El proceso de armonización que estamos viviendo responde a la necesidad de adaptar el derecho
al desarrollo del comercio internacional170. En efecto, debido al auge de la contratación masiva y
del comercio internacional, ha surgido la necesidad de generar normas uniformes que faciliten
las transacciones internacionales, mediante la creación de instrumentos que recojan los diversos
ordenamientos y costumbres mercantiles, aunando culturas jurídicas en un solo cuerpo norma-
tivo171. Así, según un sector de la doctrina, vivimos el resurgimiento de la lex mercatoria172.
Este desarrollo normativo ha sido encabezado por organismos públicos y privados, que han
elaborado tratados y textos modelos que pueden ser adoptados de lege ferenda por las diversas
naciones, a través de procesos legislativos (o interpretativos), o bien ser incorporados a través
de la autonomía privada por los contratantes. Además de la generación de nuevos instrumentos
de soft law, el proceso de armonización ha influido decididamente en la reforma de algunos có-
digos nacionales (p. e. la reforma del CC Fr, del año 2016).
Sin embargo, es necesario preguntarnos si existe alguna concordancia programática entre los
instrumentos del denominado derecho uniforme y las reformas nacionales. Para contestar esta
pregunta, revisaremos sintéticamente el proceso de armonización, analizando cuáles han sido los
principales tópicos de la propuesta de armonización y de las reformas a algunos de los códigos
nacionales.
Así, en lo que sigue, se analizará la regulación contenida en la Convención de Viena de Compra-
venta Internacional de Mercaderías173, los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales
Internacionales174, y los Principios Europeos del Derecho de los Contratos175; y se contrastará
con las reformas al CC Fr, al Código Civil alemán176 y al Código Civil y de Comercio argentino177.
I. Noción de contrato, autonomía de la voluntad y derecho de consumo
En nuestra tradición, la palabra empeñada tiene un rol preponderante y la autonomía de la vo-
luntad es uno de sus principios rectores178. Sin embargo, dada la masificación de la contratación,
el paradigma clásico sobre el derecho de contratos ha sido duramente criticado por la doctrina179,
y esta crítica ha llevado a su reformulación o atenuación, y a la creación de estatutos de protec-
ción que tienden a resguardar al contratante más débil180.
Ahora bien, fuera de las áreas de consumo y de contratación masiva, la autonomía de la voluntad
sigue siendo el paradigma sobre el que se construye el derecho contractual contemporáneo; aun-
que esta autonomía se debe ver a la luz de las nuevas disposiciones sobre la razonabilidad de los
52
deberes y obligaciones contractuales, que se han ido incorporando en la evolución del derecho
de contratos181.
1. La propuesta de armonización
1.1. La regulación de la CISG: La cosa conforme al contrato
La CISG tiene su origen en los esfuerzos del Instituto para la Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT) por promover la armonización del Derecho Privado en Europa y, como se dijo,
responde a las necesidades de integración económica182. Dichos esfuerzos se concentraron espe-
cialmente en estudiar y regular uno de los contratos más importantes para el comercio: la com-
praventa. El proyecto estuvo liderado por Ernst Rabel y su versión final, sobre la compraventa
de bienes corporales muebles, fue aprobada por el Instituto en 1939.
Desde el inicio de la segunda guerra mundial, el proyecto se estancó, y no fue sino en 1964 —
en el marco de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado— que se retomó
la idea de un proyecto armonizador que regulara la compraventa. Sin embargo, los borradores
que se elaboraron no fueron ratificados por los distintos países. El impulso definitivo se consi-
guió con la creación de UNCITRAL, en tanto esta instancia tuvo por uno de sus objetivos, la
generación de una regulación uniforme sobre la compraventa183. En ese contexto, se analizaron
los proyectos anteriormente elaborados y se determinó la necesidad de crear un proyecto de ley
uniforme. El resultado fue la creación y posterior ratificación de la CISG en 1980.
Al tratar específicamente la compraventa de mercaderías, la CISG no contiene una definición
general de contrato; por el contrario, solo determina cuándo un contrato de compraventa puede
caer bajo su regulación (arts. 2º y 3º). Aun así, mediante el análisis del principio de conformidad
y de las reglas de imposibilidad contenidas en la CISG, es posible reconstruir la noción de con-
tratos que subyace a la convención.
El principio de conformidad es referido como la exigencia por medio de la cual se obliga a quien
deba entregar una cosa, a que ella sea conforme al contrato184. Así, la entrega de un bien que no
corresponde con el objeto programado por las partes es un incumplimiento contractual. El con-
cepto es simple, pero suficiente para identificar una diferencia con la concepción del contrato
que tienen los ordenamientos del Civil Law. La particularidad que incorpora el principio de con-
formidad, es que las partes quedarán vinculadas tanto por la cualidad, como por la identidad de
la cosa, pudiendo —en las dos hipótesis— acceder a una batería de remedios ante el incumpli-
miento185.
Ello debería llamar la atención al ordenamiento jurídico chileno. En efecto, según nuestra regu-
lación del objeto del contrato (lo que el deudor debe), una parte se obliga para con otra a dar,
hacer, o no hacer una cosa, sin atender, como se ha señalado, al fin particular que espera satisfa-
cer el acreedor. Por el contrario, se preocupa de diferenciar analíticamente las obligaciones (dar,
hacer y no hacer), para otorgar acciones contractuales generales, dependiendo de qué tipo de
obligación se ha incumplido. Tomemos, por ejemplo, la obligación de dar una especie en una
compraventa: si el vendedor incumple el deber de entrega, el acreedor tendrá disponibles las
acciones generales de incumplimiento contractual establecidas en los artículos 1489 y 1826 CC
Ch; en cambio, si cumple el deber de entrega, pero la cosa tiene un vicio en su calidad que le
impide al acreedor acceder a la utilidad de la misma, se produce un cumplimiento imperfecto del
53
contrato186, hipótesis en donde el deudor entregó la cosa pero, como tiene un vicio, debe sa-
nearla.
Por el contrario, bajo la regulación de la CISG, no se habría podido dar por satisfecha la obliga-
ción de entrega, puesto que la entrega no conforme siempre será una forma de incumplimiento.
Por ello, se dice que el "principio de conformidad exige al vendedor que entregue un bien útil
para el comprador y sanciona la falta de conformidad como un incumplimiento del contrato, al
que asocia un sistema de remedios. En cambio, el saneamiento por vicios ocultos es un régimen
especial de responsabilidad que no se asienta en la infracción del contenido del contrato: la en-
trega de una cosa cuyas cualidades difieren de las presupuestas no suponen un incumplimiento
[...] aunque habilitan dos remedios específicos, las acciones redhibitorias y quanti minoris, que no
permiten al comprador exigir el cumplimiento del contrato ni reclamar los daños y perjuicios en
la medida contractual"187.
Como se ve, el principio de conformidad desdibuja la diferencia entre incumplimiento y cumpli-
miento imperfecto, eliminando la tripartición analítica entre obligaciones de dar, hacer y no ha-
cer; e incluyendo, dentro del objeto del contrato ("contenido del contrato", en este contexto),
aquello que las partes se han representado idealmente al contratar. La consecuencia es que la
entrega de un bien que no sirve para el uso esperado por parte del acreedor, implica un incum-
plimiento contractual, de la misma manera que la falta de entrega absoluta de la cosa. Así, la
CISG estable un régimen unitario de incumplimiento188.
Como la CISG es fruto de un proceso de armonización del derecho de obligaciones y el principio
de conformidad nace de dicho proceso, cabría preguntarse si su inspiración proviene del enten-
dimiento continental o anglosajón sobre el derecho de contratos. La respuesta a esta pregunta
no puede ser otra que el derecho anglosajón. En el derecho continental, como hemos visto en
el capítulo anterior, de un contrato emana, primariamente, una norma de conducta, según la cual
el deudor debe dirigir su actuación; es un vínculo del que surgen deberes de conducta/presta-
ciones (art. 1460 CC Ch, antiguo art. 1126 CC Fr) 189. Por ello, desde una perspectiva clásica, el
principio pacta sunt servanda está cargado con una relevancia moral, por lo que la acción de cum-
plimiento forzado tiene un sitial preponderante en el conjunto de las acciones, y la culpa es un
elemento clave para definir el incumplimiento190. Ahora bien, como veremos al analizar la re-
forma francesa de 2016, esta idea debe ser matizada. El CC Fr no retoma, en su nuevo artículo
1163 —referido al objeto de la obligación—, el antiguo artículo 1126, que distinguía las obliga-
ciones de dar, hacer y no hacer, desapareciendo entonces esta categoría clásica de obligaciones.
Por su parte, en el Common Law, los contratos son entendidos como un mecanismo de intercam-
bio, y la consideration deviene en vital para identificar si existe o no un contrato191. Así, según
Cartwright, el deber moral no es la noción relevante a la hora de analizar un incumplimiento
contractual192, ya que, en el Common Law, los contratos se comprenden como un mecanismo de
intercambio de riquezas, donde lo importante es que cada parte reciba el beneficio económico
esperado193. Ello explica que, en el derecho inglés, la acción de cumplimiento forzado no tenga
la relevancia teórica ni práctica que tiene en la tradición continental. Por lo mismo, allí no se
distingue entre incumplimiento o cumplimiento imperfecto; cualquier desviación del programa
contractual significaría incumplimiento. Asimismo, y en general, un análisis sobre la conducta
no es determinante para calificar el incumplimiento contractual194.
Por ello, puede decirse que, en términos generales, en el derecho inglés rige un régimen de res-
ponsabilidad estricta195, salvo los contratos de prestación de servicios profesionales, en los que
54
sí se hace un juicio normativo de la conducta del deudor. En estos, la negligencia es vista como
una transgresión a la "garantía" de diligencia, y el dolo no tiene relevancia pues siempre se res-
ponde de los perjuicios directos previsibles aunque los daños provengan de un incumplimiento
intencional. Con todo, la teoría del contrato se construye en el Common Law en base a las obliga-
ciones de resultado y, por ello, es menos problemático para estas jurisdicciones afirmar que se
pueden garantizar estados de realidad inexistentes, o fuera del control del deudor 196.
Si se analiza lo dicho hasta aquí, y se compara con el principio de conformidad, se debe concluir
que este se asemeja a la noción de contrato del Common Law197. En efecto, la CISG establece que,
ante cualquier desviación sobre la identidad o cualidad de la cosa prometida (sea o no debido a
la negligencia del deudor), el acreedor podrá optar por una serie de remedios contractuales para
componer su situación (arts. 35, 36, 41, 42, 79 y 80 CISG). Además, establece un régimen de
responsabilidad contractual estricta (art. 79 CISG).
Reseñado el principio de conformidad, el cual permite descubrir la concepción de contrato de la
CISG, es necesario detenernos en los otros elementos que usualmente se estudian dentro de la
doctrina del "acto jurídico": la autonomía de la voluntad y la buena fe.
La autonomía de la voluntad tiene un rol preponderante en la CISG, ya que, mediante ella, se
puede excluir o limitar la aplicación de la Convención (art. 6º CISG); interpretar declaraciones
según la intención de quien la emite (art. 8º CISG); hacer aplicables usos o prácticas comerciales
determinadas (art. 9º CISG); y, por sobre todo, establecer qué es una cosa conforme al contrato
(art. 35 CISG).
Por su parte, la buena fe es mencionada en pocas ocasiones. Con todo, cabe destacar que es un
principio interpretativo de la CISG, en tanto la última tiene por uno de sus objetivos el asegurar
la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Cabe precisar que la buena fe es
incorporada en varios pasajes del cuerpo normativo como "razonabilidad". Esta misma técnica,
como veremos, la adoptaron los PECL, los cuales, al definir razonabilidad, señalan que es actuar
de buena fe.
Respecto al tratamiento que la CISG da al objeto del contrato, nuevamente debemos interpre-
tarlo a la luz del principio de conformidad y del modelo de contrato descrito. En efecto, al ga-
rantizar una vinculación mediante la identidad y cualidad de la cosa, en la que no es relevante si
las características prometidas son realmente propias de la cosa, se sigue un entendimiento ideal
del objeto del contrato198. El deudor se compromete a entregar una cosa con determinadas ca-
racterísticas y, al hacerlo, se debe contrastar lo efectivamente entregado con lo idealmente pro-
metido. Si es que no existe coincidencia, se produce la falta de conformidad. A esto se debe
agregar que la CISG no se refiere al objeto del contrato como una específica obligación de dar
(al estilo del art. 1460 CC Ch o del antiguo art. 1126 CC Fr), sino que se refiere, en líneas gene-
rales, al contenido del contrato, incluyendo en ella la utilidad que espera reportar el acreedor.
Así, la CISG adopta una perspectiva funcional del contenido del contrato por sobre una lectura
analítica de la estructura del objeto, cuestión que el nuevo CC Fr intenta seguir mediante la
eliminación del antiguo artículo 1126199. De hecho, el CC Fr reformado en 2016 tiene una sub-
sección 3 denominada "contenu du contrat" (que forma parte de la sección 1 "La conclusión du contrat"
integrante, a su vez, del capítulo II "La formation du contrat"). Si bien no se define lo que debe
entenderse por "contenido del contrato", los autores coinciden en que este término retoma las
antiguas nociones de objeto y de causa, intentando, a través de esta noción de "contenido",
actualizar el Code a la luz de los instrumentos europeos de armonización, como la CISG200.
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A su vez, la CISG no tiene menciones sobre la causa como un requisito de validez de los con-
tratos, y no se refiere a los supuestos de la teoría de la imprevisión.
1.2. Los PECL: En esta materia, la misma regulación que la CISG
La idea de elaborar los PECL surgió en 1974, luego de un simposio celebrado a propósito del
Proyecto de Convención de Derecho Internacional Privado sobre la ley aplicable a las obligacio-
nes contractuales y no contractuales, respondiendo a la necesidad de crear un código europeo
de obligaciones que permitiera el desarrollo integrado de un mercado común201. El profesor Ole
Lando recogió la iniciativa, formándose la Comisión para el Derecho Europeo de Contratos que
elaboró finalmente los PECL (una iniciativa privado-académica).
Al igual que la CISG, los PECL no tienen una definición expresa de contrato, pero esta se puede
extraer de su regulación sobre el contenido del mismo, la definición de incumplimiento, y las
reglas de imposibilidad. Al respecto, los PECL señalan que el término incumplimiento denota
cualquier incumplimiento de una obligación derivada del contrato, esté o no justificado, e incluye
el cumplimiento tardío o defectuoso (art. 1:301 PECL). Respecto a la imposibilidad, señala que
la inicial no implica la nulidad del contrato (art. 4:102 PECL). Así las cosas, podemos arribar a
una conclusión similar a la del análisis de la CISG: el contrato regulado por los PECL se apro-
xima más a la visión del Common Law que a la continental202.
Aquí, la autonomía de la voluntad tiene un rol primordial, ya que, entre otras cosas, permite
decidir libremente el contenido del contrato, su forma y la aplicación total o parcial de los prin-
cipios (art. 1:102 PECL), así como establecer cuáles usos y prácticas son obligatorias para las
partes (art. 1:105 PECL).
El objeto del contrato es referido como "contenido del contrato"; y, atendiendo la definición de
incumplimiento del artículo 1:103 PECL, su cualidad amplia y unitaria, y la articulación de un
régimen general de remedios contractuales, se debe señalar lo mismo que se dijo sobre la CISG.
Dentro de su ordenación, llama la atención, aparte de la regla sobre imposibilidad inicial, el ar-
tículo 6:101 PECL, el cual señala que una declaración hecha por alguna de las partes, antes o
durante la conclusión del contrato, se debe considerar fuente de obligación contractual, si la otra
parte, lógicamente y de acuerdo con las circunstancias, así la entendió. Junto con ella, también
se incluye la nulidad de las cláusulas abusivas no negociadas, cuando causan un desequilibrio
contrario a los requisitos de razonabilidad y buena fe (art. 4:110 PECL).
En lo que dice relación con la causa, los PECL no la regulan como un requisito de validez del
acto jurídico, lo que lleva a pensar que no es considerada como un elemento de los contratos.
Por su parte, la buena fe tiene una importante presencia en los PECL, toda vez que es uno de
sus objetivos a desarrollar (art. 1:106 PECL). Además, es el marco para la inteligencia de qué es
lo que se entiende por una actuación "razonable", término mencionado más de cincuenta veces
en los PECL. En efecto, el artículo 1:302 PECL señala que lo que se entiende por razonable, se
debe juzgar según lo que cualquier persona de buena fe, que se hallare en la misma situación que
las partes contratantes, consideraría como tal. La buena fe, de esta manera, es concebida como
un límite a la autonomía de la voluntad (art. 1:102 PECL); un deber general de conducta indis-
ponible por las partes (art. 1:201 PECL); un estándar para determinar la existencia de un deber
de información al regularse el error y el dolo (arts. 4:103 y 4:107 PECL); y un estándar para
determinar si una cláusula es abusiva (art. 4:110 PECL).
56
Finalmente, los PECL tratan los supuestos de la excesiva desproporción originaria y sobrevenida.
El desequilibrio originario, se identifica al analizar si, al momento de perfeccionar el contrato,
una parte dependía de la otra, o tenía una relación de confianza, o se encontraba en dificultades
económicas, entre otros factores (art. 4:109 PECL); siendo su sanción la adaptación o la nulidad.
Respecto a la desproporción sobrevenida, los PECL permiten que se adapte o termine el con-
trato en aquellos casos en que el incumplimiento se vuelve excesivamente oneroso para una de
las partes debido a la materialización de un riesgo imprevisto y no asumido por el perjudicado al
momento de la conclusión del contrato (art. 6:111 PECL).
1.3. Los PICC: Una regulación explícita de las obligaciones de medios
Con motivo de la celebración de los cuarenta años de UNIDROIT, nació en 1968 la idea de
crear los PICC203. A diferencia de la primigenia idea de crear una regulación sobre la compra-
venta, estos buscarían armonizar la materia general sobre contratos. Así, en 1980 se conformó
el grupo de trabajo con representantes de los diversos ordenamientos y distintas tradiciones ju-
rídicas, concluyendo el trabajo con la publicación de los PICC en 1994, los que han sido editados
sucesivamente a lo largo de los últimos años.
Al igual que la CISG y los PECL, los PICC no contemplan una definición expresa de contrato,
pero la noción se puede desprender de las consideraciones normativas sobre incumplimiento e
imposibilidad que contempla este instrumento.
Así, a propósito del contenido del contrato, el artículo 5.1.4 PICC distingue entre obligaciones
de resultados y de medios. En las primeras, el deudor garantiza la consecución de un resultado,
mientras que, en las segundas, se obliga a emplear una diligencia razonable con miras a la conse-
cución de un resultado, sin garantizarlo propiamente. La importancia de la distinción está en que
permite determinar a qué se obligaron las partes y cuándo existe incumplimiento. También per-
mite dilucidar las posibles defensas del deudor. Así, si en las de resultado el fin garantizado no
se alcanza, se incurre en incumplimiento, y el deudor deberá una indemnización de perjuicios.
Con todo, en caso de que sea aplicable el precepto relativo a la fuerza mayor, el deudor no deberá
resarcir (art. 7.1.7 PICC). En cambio, en las de medios, el incumplimiento se determina compa-
rando la diligencia empleada por el deudor versus la que hubiese empleado una persona razona-
ble en las mismas circunstancias, por lo que la culpa del deudor es necesaria para establecer su
responsabilidad.
De esta manera, se puede decir que los PICC dividen los contratos en dos grandes categorías:
aquellos que contienen una promesa de conducta diligente y aquellos que garantizan un resul-
tado. Por ello, establecen reglas especiales para determinar si una obligación es de medios o
resultado, para luego determinar cuáles reglas son aplicables al contrato (art. 5.1.5 PICC). Así las
cosas, no puede decirse que la visión de los PICC sobre los contratos es más cercana al Common
Law que a la tradición continental; más bien se produce, en estos principios, una convivencia de
modelos.
Luego, al igual que en los otros instrumentos de la propuesta de armonización que han sido
analizados, la autonomía de la voluntad tiene un rol preponderante. En los PICC, las partes
pueden decidir si aplicarlos parcial o totalmente (art. 1.5 PICC); determinar libremente el conte-
nido y forma del contrato (art. 1.1 PICC.); y establecer ciertos usos y prácticas como obligatorios
(art. 1.9 PICC).
57
Se observa, igualmente, que los PICC se refieren al objeto del contrato como el "contenido del
contrato", denotando un léxico cercano a una visión funcional del contrato donde este no se
construye a partir de obligaciones de dar, hacer o no hacer, sino desde una mirada omnicom-
prensiva, preguntándose qué envuelve la operación económica celebrada por las partes. Para
ello, distingue entre obligaciones de medios y de resultado (art. 5.1.4 PICC), obligaciones expre-
sas e implícitas (art. 5.1.1 PICC), y criterios para determinar la cualidad de la prestación prome-
tida (art. 5.1.6 PICC), entre otras disposiciones.
En lo que dice relación con la causa, a partir del artículo 3.1.2 PICC (todo contrato queda per-
feccionado o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito adicional), los
comentaristas han señalado que la misma no se incorpora como un requisito de validez del acto
jurídico204. Para determinar la ilicitud de un contrato, se establece como disposición general la
del artículo 3.3.1 PICC, que señala que es nulo todo contrato que transgreda una norma impe-
rativa.
Por otro lado, la buena fe también tiene un rol preponderante en los PICC. Aparte de señalar
que es un deber de conducta que las partes deben respetar (art. 1.7 PICC), y que debe existir un
deber de colaboración entre ellas (art. 5.1.3 PICC), se establece un artículo sobre los actos pro-
pios. En efecto, el principio venire contra factum proprium non valet (art. 1.8 PICC), prescribe que una
parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contra-
parte y conforme al cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su des-
ventaja.
Finalmente, respecto a la desproporción inicial o sobrevenida de las prestaciones, los PICC es-
tablecen una doble regulación, distinguiendo entre aquella originaria y sobrevenida. Sobre la pri-
mera, en el artículo 3.2.7 PICC establece que una parte puede anular el contrato o cualquiera de
sus cláusulas si, en el momento de su celebración, el contrato o alguna de sus cláusulas otorgan a
la otra parte una ventaja excesiva, estableciendo una serie de criterios para determinar su proce-
dencia. Ahora bien, como previenen los comentaristas, la ventaja "excesiva" denota que, para
permitir la anulación o adaptación del contrato bajo este artículo, no basta una desproporción
sustancial entre el valor y el precio o algún otro elemento que rompa el equilibrio de las presta-
ciones. Así, señalan que lo que se requiere es que el desequilibrio de las prestaciones sea de tal
magnitud que resulte "escandaloso" para una persona razonable 205. Luego, es necesario precisar
que la ventaja también debe ser injustificada, como en aquellas situaciones en que es producto
de la desigual posición negociadora de las partes.
Ahora bien, respecto a la desproporción sobrevenida, los PICC establecen como una excepcio-
nalidad la posibilidad de adaptar el contrato o ponerle término. En efecto, el artículo 6.2.1 PICC
señala que "cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de las partes, esa parte
permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones salvo lo previsto en las siguientes disposiciones". En
las "siguientes disposiciones", los PICC establecen que hay excesiva onerosidad cuando el equi-
librio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos,
bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, bien
porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, siempre que dicho riesgo
no haya sido previsible al tiempo de la celebración del contrato, y el riesgo no fue asumido ni era
controlable por el perjudicado (art. 6.2.2 PICC).
2. Derecho Codificado
58
2.1. La reforma francesa: ¿Un paso de la obligación al contrato?
La idea de reformar el CC Fr no nació hace diez años. En la conmemoración de su centenario,
se escucharon voces que creían conveniente su renovación, especialmente tras la promulgación
del BGB. Sin embargo, quienes apoyaron la reforma en aquella época no tuvieron éxito, por lo
que el CC Fr se mantuvo sin cambios relevantes en materia de obligaciones, pese a que, poste-
riormente, en la década de los 60, hubo otros intentos por reformarlo206.
Lo referido, no quiere decir que en Francia no se hayan dictado leyes que introdujeran nuevas
figuras en el Derecho Civil a lo largo de estos dos siglos. Se dieron, y precisamente ello generó
el problema de que el CC Fr no abarcara contenidos importantes del derecho de obligaciones.
Sumado al problema mencionado, existieron otros dos que, en gran medida, fueron los que trató
de resolver la reforma. El primero de ellos, fue la falta de adecuación del derecho de contratos
respecto a las necesidades actuales de la economía y el tráfico comercial; el Common Law parecía
tener mayor competitividad que el derecho francés207; mientras que el segundo fue la separación
entre los proyectos de unificación del Derecho Civil europeo y el CC Fr: para estos proyectos,
el código no era un referente208.
Para la conmemoración del bicentenario del CC Fr (2004), estos problemas fueron ampliamente
comentados entre los juristas franceses e inspiraron la reforma, la que se materializó, tras la
existencia de algunos proyectos fallidos, mediante la Ordenanza 2016-131, del 10 de febrero de
2016.
Iniciando nuestro análisis de la reforma, debemos señalar que, en el derecho francés, siguiendo
la tradición continental, el contrato se entiende como una promesa de conducta futura, la que se
funda en el principio de la autonomía de la voluntad209. Dicha perspectiva se materializaba en la
antigua definición de contrato (art. 1101 CC Fr), según la cual "los contratos son una convención por
la cual una o más personas se obligan a dar, hacer o no hacer, una cosa"210. Sin embargo, esta definición
fue sustituida por otra que indica que un contrato "es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas
destinado a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones"211.
Pese a que el cambio parece sutil, el mismo implica la adopción de una nueva perspectiva del
derecho de los contratos en Francia. En efecto, la reforma se aleja de un estudio analítico sobre
la estructura del objeto, entendido como un deber de prestación (dar, hacer o no hacer), y pasa
a examinar el contenido del contrato, entendiéndolo de manera funcional, es decir, como una
operación económica a la que se le pueden incorporar consideraciones sobre cuál es la utilidad
práctica del negocio para las partes212.
Por ello, la reforma tuvo que eliminar el antiguo artículo 1126 del Code, que señalaba que todo
contrato tiene por objeto una cosa que una parte se obliga a dar, hacer o no hacer 213; y, a su vez,
eliminó la referencia a la naturaleza de la obligación como parámetro para la integración con-
tractual que establecía el antiguo artículo 1135214. Ello se enmarca dentro de la necesidad de dotar
de una coherencia sistemática al CC Fr, pues normas como las referidas, reflejaban una codifi-
cación desde el modelo romano de obligación unilateral, que serían incompatibles con la nueva
perspectiva adoptada por los instrumentos de derecho uniforme que construye el sistema desde
el "contrato" más que desde la "obligación". Ahora, mediante la reforma, el CC Fr se abrió a
posibilitar una mayor concordancia con los textos internacionales. Pese a lo dicho, deben men-
cionarse, respecto a la nueva perspectiva sobre el contenido del contrato, que el CC Fr mantiene
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en ciertos pasajes la clásica referencia al objeto, como en el artículo 1163, que señala que el objeto
de la obligación puede versar sobre una cosa presente o futura.
En lo que a nosotros nos interesa, cabe destacar que el CC Ch sigue el modelo romano de
obligación unilateral, y que los artículos 1460 y 1546 CC Fr son un correlato de los artículos 1126
y 1135 del antiguo CC Fr. Por ello, puede ser problemático adoptar una perspectiva interpretativa
como la de los instrumentos de derecho uniforme para analizar las reglas del CC Ch.
La reforma del CC Fr situó la autonomía de la voluntad como la piedra angular del sistema. Así,
el nuevo artículo 1102 CC Fr dispone que cada uno es libre de contratar, elegir a su co-contra-
tante, y determinar el contenido y la forma del contrato, de acuerdo a los límites establecidos por
la ley215. Empero, el nuevo CC Fr reconoce límites importantes a este principio. En efecto, en el
inciso segundo del artículo 1102 CC Fr, adoptó como regla general la de que la libertad contrac-
tual no permite a las partes derogar normas que interesan al orden público. Dentro de ellas, y
como principal innovación de la reforma, se encuentra la prohibición de las cláusulas que gene-
ren un desequilibrio significativo entre las partes en los contratos de adhesión (art. 1171 CC Fr).
Para ello, se realizó una nueva clasificación en materia de contratos, distinguiéndose entre aque-
llos libremente negociados y los de adhesión (art. 1110 CC Fr); los contratos marco (art. 1111
CC Fr); y aquellos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva (art. 1111-1 CC Fr); y es en
los contratos de adhesión en que las cláusulas abusivas se tendrán por no escritas (art. 1171 CC
Fr). Esta regla se inspira en el antiguo artículo L. 132-1 del Código de Consumo de Francia, hoy
artículo L. 212-1 (tras la reforma por ordonnace Nº 2016-301, de 14 de marzo de 2016) y en el
artículo L. 442-6, I, 2º del Código de Comercio (cláusulas abusivas entre profesionales), y se
inserta en la tendencia de incluir dentro de los artículos del Código Civil, normas que se refieran
a la contratación masiva o a los consumidores, como lo hacen el CCC Ar y el BGB (este último
incluyó por completo la regulación de la contratación masiva en sus artículos, a diferencia del
CCC Ar y CC Fr, que lo hicieron parcialmente).
Ahora bien, el tema ha sido doblemente polémico: la definición de contrato de adhesión no ha
sido pacífica, y el entendimiento sobre qué es un desequilibrio significativo también ha sido
problemático.
Los conflictos se pueden apreciar concretamente en los cambios que introdujo el congreso fran-
cés en la ratificación de la Ordenanza del 10 de febrero de 2016, mediante la promulgación de la
Ley N° 2.018-287 del 20 de abril de 2018. La Ley de ratificación modificó la definición de con-
trato de adhesión (art. 1110) y el fraseo sobre la prohibición de cláusulas que produzcan un
desequilibrio significativo (art. 1171).
Respecto a la definición de contrato de adhesión, el artículo 1110 de la Ordenanza señalaba: "el
contrato de adhesión es aquel cuyas condiciones generales son sustraídas de la negociación y son determinadas,
previamente, por una de las partes"216. Luego, el nuevo artículo 1110, cuya modificación fue introdu-
cida mediante la Ley de ratificación, indica: "el contrato de adhesión es aquel que contiene un conjunto de
clausulas no negociables que son determinadas, previamente, por una de las partes"217. Según los comentaris-
tas franceses, dos son las cuestiones a destacar del cambio en la definición 218. Primero, la antigua
definición evocaba la existencia de una negociación previa, que permitiese definir los términos
del contrato, para distinguir entre contratos negociados o libremente negociados. Ahora, el
nuevo artículo no se detiene a analizar si existió negociación o no, sino la posibilidad de que haya
podido existir una negociación. Segundo, se elimina la referencia específica a las "condiciones
generales" del contrato para identificar un contrato de adhesión, cuestión que amplia su campo
60
de operación. Concluyen los comentaristas, que los cambios referidos tienenen como efecto
reforzar una idea que ya estaba presente en la ordenanza: los contratos de adhesión no se agotan
en el campo del derecho de consumo.
Luego, respecto a la sanción de nulidad sobre las cláusulas que generen un desequilibrio signifi-
cativo entre las partes, el original artículo 1171 de la Ordenanza mencionaba que "en los contratos
de adhesión, toda cláusula que cree un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes es
reputado como no escrito. La apreciación del desequilibrio significativo no atenderá el objeto principal del contrato,
ni la adecuación entre el precio y el valor de la prestación"219. A su vez, la modificación introducida por la
Ley de ratificación señala que "en los contratos de adhesión, cualquier cláusula no negociable, cuyo contenido
haya sido determinado previamente por una de las partes, que cree un desequilibrio significativo entre los derechos
y obligaciones de las partes, se tendrá por no escrita. La apreciación del desequilibrio significativo no atenderá el
objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y el valor de la prestación"220. El cambio en el
fraseo del artículo permite identificar que, para la nulidad de la cláusula, no solo se necesita que
se trate de un contrato de adhesión, sino también que la cláusula no haya sido negociada o haya
podido ser negociada. Así, mediante la ratificación de la Ordenanza, se limita el campo de apli-
cación del artículo 1171 CC Fr221.
Pese a que ya anticipamos que se reformó el objeto del contrato, es necesario detenernos breve-
mente en su nueva regulación. Además de eliminar el antiguo artículo 1126, el CC Fr estableció
tres reglas principales sobre la licitud del contrato. Primero, establece que los contratos no pue-
den modificar aquellas cuestiones de orden público, ni por sus estipulaciones ni por su propósito,
haya sido este último conocido o no por las partes222. Segundo, que la obligación puede tener
por objeto una prestación presente o futura, que debe ser determinada o determinable, y posi-
ble223; lo que lleva a concluir que el CC Fr se aleja de aquellas consideraciones para las cuales la
imposibilidad inicial no implica nulidad, como es el caso de los PECL y PICC224. Y, tercero, que
en los contratos sinalagmáticos, el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes
no implica la nulidad del contrato, salvo en los contratos de adhesión 225. Así, se descarta la posi-
bilidad de un principio general de equilibrio contractual, y, por el contrario, este sería la excep-
ción226. Con todo, se acepta que todas las cláusulas que limitan substancialmente una obligación
esencial son nulas, al igual que aquellas que en un contrato oneroso, reputan un beneficio ilusorio
o irrisorio para un acreedor (arts. 1169 y 1170 CC Fr). Finalmente, el nuevo CC Fr incluye nor-
mas especiales sobre la fijación del precio, la cualidad de la prestación, entre otras.
A propósito de la licitud del contrato, la reforma eliminó la causa como un requisito de validez.
Ella fue reemplazada por la referida cláusula general de licitud, establecida en el artículo 1162
CC Fr. Su eliminación se justificó por su confuso tratamiento histórico y por la tendencia a la
armonización del derecho codificado en Europa227; reconociéndose que algunas legislaciones,
como la alemana, la ignoran. Sin perjuicio de lo anterior, el nuevo código reconoce algunas de
las principales soluciones jurisprudenciales respecto a las funciones de la causa, tanto las clásicas
—que el "fin" sea lícito— como las modernas —control del equilibrio económico del contrato—
; y un ejemplo de ello es la regla que prescribe la nulidad del contrato a título oneroso cuando la
contrapartida pactada resulta ilusoria (art. 1169 CC Fr)228.
Por otro lado, la reforma recogió la expansión de la buena fe contractual. Antes, su principal
mención se hallaba en los artículos 1134 inciso tercero y 1135, los que juntos se asemejan a
nuestro artículo 1546 CC Ch. Estos señalaban que las convenciones deben ejecutarse de buena
fe y que estas obligan, no solo a lo que está expresado, sino también a todas aquellas cosas que
emanan de la equidad, los usos y la ley, de acuerdo a la naturaleza de la obligación229. Ahora, el
61
artículo 1104 CC Fr establece que todos los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse
de buena fe. Luego, el nuevo artículo 1194 CC Fr, recogiendo lo señalado por el antiguo 1135
CC Fr, indica que los contratos no obligan solo a lo que en ellos se expresa, sino también a todas
las cosas que emanan de la equidad, los usos o la ley. En síntesis, la reforma codificó expresa-
mente que la buena fe se debe seguir en todo el íter contractual; sustituyó la referencia a las
convenciones por los contratos en la regla de integración; y eliminó la naturaleza de la obligación
como un parámetro para integrar, en concordancia con el alejamiento de la perspectiva de obli-
gación unilateral del antiguo código. Asimismo, el inciso 1º del artículo 1112 del Code señala que
si bien la iniciativa, el desarrollo y la ruptura de las negociaciones precontractuales son libres,
ellas deben "imperativamente satisfacer a las exigencias de la buena fe" 230.
Finalmente, otra importante incorporación fue la teoría de la imprevisión en el artículo 1195 CC
Fr. Sobre este punto, hay que ser cautelosos, pues, como señalamos anteriormente, la nueva
codificación no establece como regla general un principio de equilibrio contractual. Sin embargo,
cuando en un contrato se materializa un riesgo que no ha sido asumido por el perjudicado, se da
la posibilidad de una revisión del acuerdo mediante la teoría de la imprevisión 231.
La adopción de la teoría de la imprevisión es el resultado de una tensión latamente desarrollada
por la dogmática. Es el fruto del equilibrio entre el rol de la justicia contractual y el principio de
la autonomía de la voluntad, con su corolario acerca de la fuerza obligatoria de los contratos232.
Lamentablemente, para parte de la doctrina, la ubicación de la imprevisión en el CC Fr no refleja
cabalmente esta tensión, puesto que el artículo 1103 CC Fr (que establece la fuerza obligatoria
de los contratos), está en el Capítulo I del Libro II; mientras la teoría de la imprevisión se en-
cuentra en el Capítulo IV del Libro III233, y en consecuencia, la ubicación de la teoría no reflejaría
correctamente la relación entre el principio pacta sunt servanda y su excepción.
Pensamos que la crítica al CC Fr debe ser matizada. El Capítulo IV del Libro III abre con una
sección que trata los efectos del contrato para las partes. El primer artículo de dicha sección es
el 1193 CC Fr, que señala que los contratos solo pueden ser modificados por el consentimiento
de las partes o por causas legales; y esta regla no puede sino ser vista como una referencia al
principio pacta sunt servanda. Luego, el artículo 1194 CC Fr establece la regla sobre integración
contractual y, a continuación, el artículo 1195 CC Fr regula la imprevisión. Así, el código esta-
blece que los contratos tienen fuerza obligatoria para las partes, que obligan más allá de lo ex-
presamente pactado y que, excepcionalmente, pueden ser renegociados, o resueltos, en caso de
materializarse un riesgo que vuelva excesivamente oneroso el cumplimiento para una de los con-
tratantes. Por ello, consideramos que el CC Fr establece una relación entre el principio pacta sunt
servanda y sus excepciones o matices, lo que se refleja en el orden de los artículos 1193, 1194 y
1195 CC Fr.
Respecto a su fraseo y contenido, el nuevo artículo 1195 CC Fr no es una creación sin prece-
dentes, ni una copia irreflexiva de las propuestas de armonización; se trataría, más bien, de un
híbrido234. Según la regla referida, si se materializa un cambio en las circunstancias no previstas
al momento de la conclusión del contrato, y vuelven excesivamente oneroso el cumplimiento
para una parte que no asumió dicho riesgo, se puede solicitar al co-contratante una renegociación
del contrato235. Ahora bien, en caso de que esta negociación no diese resultado, las partes pueden
convenir la resolución del contrato o demandar, de común acuerdo, su adaptación judicial. Con
todo, si no hay acuerdo, se puede solicitar la revisión o resolución del contrato unilateralmente
ante los tribunales de justicia.
62
Desde luego, la codificación de la imprevisión despertará varias preguntas y sus respuestas de-
berán ser elaboradas a medida que la nueva jurisprudencia se desarrolle. Con todo, podemos
mencionar las que hasta ahora han aparecido. Primero, ¿es posible que, habiendo demandado la
adaptación judicial, el juez resuelva el contrato?236Más que una pregunta sustancial sobre impre-
visión, se trata de una cuestión procesal. El juez debe respetar el objeto pedido, de lo contrario
se produciría el vicio de extra petita. Segundo, ¿la imprevisión afecta a los contratos conexos? Los
comentaristas han respondido afirmativamente esta pregunta, a partir del artículo 1186 CC Fr,
que permite la caducidad de contratos conexos237. Tercero, ¿es posible excluir la imprevisión
mediante una cláusula contractual? Por regla general, la respuesta ha sido afirmativa238. Con todo,
pueden existir problemas en los casos de los contratos de adhesión si es que se considera que la
cláusula crea un significativo desequilibrio entre las prestaciones. En aquellos casos, según el
artículo 1171 CC Fr, la cláusula se tendría por no escrita.
2.2. La reforma alemana: El derecho del consumo va al BGB
Respecto de la noción de contrato, el lugar del principio de la autonomía de la voluntad y la
regulación del derecho del consumo, la reforma alemana tiene su principal variación respecto del
último aspecto mencionado. En efecto, la mayor reforma del BGB en sus más de 100 años de
vigencia, tuvo lugar en enero de 2002, mediante la Ley de Modernización del Derecho de Obli-
gaciones. Su objetivo principal fue clarificar el derecho de las obligaciones, incorporando al BGB
disposiciones del derecho del consumo para que el primero retomara su importancia en la regu-
lación de los contratos; también se buscó armonizar el BGB con las tendencias del derecho
europeo y codificar la jurisprudencia alemana de la última década239.
Dentro de sus tópicos, no se encuentra, a diferencia de los casos del CC Fr y del CCC Ar, una
reformulación del concepto de contrato; es más, mantuvo el silencio originario sobre la mate-
ria240. Esta noción ha sido construida a través de la doctrina del negocio241. Tampoco se halla en
el BGB una codificación expresa del principio de la autonomía de la voluntad, al estilo del nuevo
artículo 1102 del CC Fr, aunque su presencia en el ordenamiento alemán no es discutida por
nadie.
Ahora bien, la gran novedad de la reforma fue incluir, dentro de la regulación general de las
obligaciones, disposiciones del derecho del consumo. Así, la reforma no solo incorporó algunos
artículos sobre definiciones y prohibiciones (como el nuevo CC Fr), sino que integró la regula-
ción general sobre el derecho del consumo, especialmente la referida a la compraventa celebrada
por consumidores242. El proceso no estuvo exento de críticas, sin embargo, quienes impulsaron
la idea, sostuvieron la conveniencia de generar un derecho de contratos prístino y ordenado,
junto con la intención de recuperar la importancia del BGB en el derecho de contratos alemán243.
Así las cosas, se puede afirmar que el gran desafío de la reforma fue de carácter técnico, pues se
debieron coordinar los contenidos y ubicaciones de las reglas generales sobre obligaciones con
las de derecho del consumo. En efecto, la regulación de consumidores en el BGB se encuentra
presente de manera sistemática desde su parte general (Libro I), hasta la regulación particular de
las relaciones obligatorias (Libro II; Secciones 1 a 7)244. Parece que el mayor mérito del BGB es
haber logrado dar uniformidad al tratamiento de esta materia en torno a un único cuerpo nor-
mativo.
Dentro de las incorporaciones que podemos destacar, se encuentran las definiciones de consu-
midor y de empresario (§§13 y 14 BGB); la regulación de la revocación de negocios a domicilio
63
y otros negocios análogos (§312 BGB); la regulación especial del crédito de consumo, donde se
ha regulado en particular el contrato de préstamo del consumidor (§§491 - 498 BGB); la regula-
ción de los instrumentos financieros auxiliares entre empresario y consumidor (§§499 - 504
BGB); la regulación de aprovechamiento de viviendas a tiempo parcial (§§481 - 487 BGB); la
regulación de las garantías en la venta de bienes de consumo (§§477 - 479 BGB); y sobre comer-
cio electrónico (§312.e BGB). Otro punto relevante es que, a pesar de existir un deber de infor-
mación genérico que grava al empresario frente al consumidor, el tratamiento específico de tal
deber se ha remitido a la regulación reglamentaria, situación de la que dan cuenta los §§ 238, 239,
241, 242 y 245 de la Ley de Introducción al BGB, que constituyen la séptima parte de este cuerpo
normativo245.
Así las cosas, se aprecia una diferencia con el nuevo CC Fr, ya que este solo incluyó algunas
reglas que tienen incidencia sobre derecho de consumo, como la prohibición de cláusulas abusi-
vas en los contratos de adhesión.
En relación a las reglas generales sobre la buena fe y objeto del contrato, la reforma al BGB
guardó silencio y mantuvo sus reglas generales. Y, en cuanto a la causa, tampoco se encuentran
disposiciones, pues ella no es tomada como un requisito del acto jurídico.
Por su parte, la imprevisión fue asimilada mediante una figura semejante, llamada alteración de
la base del negocio, siendo recogida desde el desarrollo praeter legem de la jurisprudencia246. Su
particularidad es que el §313 BGB establece una prelación entre la adaptación y la resolución del
contrato; luego, solo se puede poner término al mismo si la adaptación ha fracasado.
2.3. La reforma argentina: Un contrato por categorías

El Código Civil Argentino de Dalmacio Vélez Sarsfield fue aprobado en 1869 y entró en vigencia
en 1871. En 2011, Argentina impulsó una reforma de su Código Civil que buscó la unificación
de la regulación civil y mercantil, a través de una comisión integrada por jueces y académicos.
Tras una consulta ciudadana y debates entre especialistas, el proyecto del CCC Ar elaborado por
la Comisión, ingresó al Congreso y fue aprobado el 1 de octubre de 2014, entrando en vigencia
en agosto de 2015.
Respecto a la definición de contrato, el artículo 1137 del antiguo Código Civil argentino demos-
traba un particular tratamiento sobre el tema, señalando que "hay contrato cuando varias personas se
ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". El CCC Ar, por
su parte, introdujo una nueva definición de contrato, resguardando su contenido patrimonial.
Así, el nuevo artículo 957 CCC Ar señala que "contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales".
Ahora bien, pese a que se puede encontrar cierta simetría entre el artículo 957 CCC Ar con la
nueva definición del CC Fr, lo cierto es que el CCC Ar no parece haber adoptado un cambio de
perspectiva tan acentuado como el francés. En efecto, el nuevo código sigue determinando qué
es lo que el deudor debe desde la tripartición entre obligación de dar, hacer y no hacer; y liga a
cada una de ellas ciertos remedios contractuales (arts. 746 y 773 CCC Ar). En este sentido, sigue
recurriendo a la obligación, más que al contenido contractual, para construir su modelo,
64
alejándose de las tendencias del Derecho Uniforme; a lo dicho se agrega que la nueva definición
no se encuentra exenta de críticas, pues confunde convención con contrato 247.
Luego, al igual que el CC Fr, la reforma argentina codificó el principio de autonomía de la vo-
luntad y sus límites. De esta manera, señala el artículo 958 CCC Ar que "las partes son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral
y las buenas costumbres". Ahora, como lo refleja la norma, existen límites a la autonomía de la vo-
luntad en el texto del CCC Ar, lo que se concretiza en la nueva clasificación de los contratos, la
cual reconoce tres tipos de contratos: discrecional, por adhesión, y el de consumo 248.
Las normas referidas a los contratos discrecionales o de negociación individual del nuevo CCC
Ar, mantienen los lineamientos dados por el antiguo código; mientras que el contrato por adhe-
sión es una forma de contratación por la cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas gene-
rales predispuestas unilateralmente por la contraparte en el contrato, sin que el adherente haya
participado en su redacción. Respecto de este punto, conviene reparar en que no se trata de la
regulación de relaciones de consumo, sino de la aplicación de reglas especiales para casos de
adhesión en relaciones entre particulares.
Por último, aparecen regulados en el nuevo código los contratos de consumo, básicamente en la
misma línea de la Ley Nº 24.240, aunque se advierten ciertas diferencias. Así, puede decirse que
adopta una posición parecida a la del nuevo CC Fr (y se aparta de la técnica del reformado BGB),
en cuanto a que no incorpora todo el derecho del consumo al CCC Ar.
Respecto al objeto del contrato, ya anticipamos que la reforma no instauró un cambio radical.
En efecto, sigue analizando el objeto del contrato desde las obligaciones de dar, hacer y no hacer
(arts. 746 y 773 CCC Ar). A su vez, respecto de los requisitos del objeto, se encuentran los
preceptos tradicionales y algunas novedades menores: este debe ser lícito, posible, determinado
o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés de las
partes, aun cuando este no sea patrimonial (art. 1003 CCC Ar). De esta manera, la imposibilidad
originaria, al igual que para el CC Fr, implica nulidad (en ellos, es diferente a la regulación con-
tenida en los PECL y PICC). Con todo, dentro de las innovaciones, se incluye la posibilidad de
encontrar en el objeto, un interés no patrimonial (art. 1003 CCC Ar); el carácter ilícito de aquel
objeto que atente contra la dignidad de la persona humana (art. 1004 CCC Ar); y la inclusión de
la posibilidad de renegociar los contratos de larga duración (art. 1011 CCC Ar).
A su vez, y a diferencia del CC Fr, el CCC Ar mantiene la causa como un requisito de validez
del acto jurídico. En efecto, el nuevo artículo 1013 CCC Ar señala que la causa debe existir en la
formación, celebración y ejecución del contrato; dando lugar su ausencia, según sea el caso, a la
nulidad, adecuación o extinción del mismo. Respecto a la causa ilícita, el reformado artículo 1014
CCC Ar señala que el contrato adolece de ella cuando su causa es contraria a la moral, al orden
público o a las buenas costumbres. Ahora bien, en caso de que solo una parte haya obrado por
un motivo ilícito o inmoral, ella no tendrá derecho a invocar el contrato ante su co-contratante;
sin embargo, este último puede solicitar una restitución de lo que ha dado, sin tener que cumplir
el contrato.
Por otra parte, siguiendo los reclamos de la doctrina, la reforma no solo codificó el principio de
autonomía de la voluntad, sino que también codificó otros que tenían un insuficiente tratamiento
en el Código Civil de Vélez Sarsfield249.
65
Uno de ellos es la buena fe. Al respecto, el CCC Ar recogió un criterio de razonabilidad semejante
al de los textos de soft law, indicando el nuevo artículo 961 CCC Ar que "los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso y previsor".
Este criterio de razonabilidad se ve repetido en las reglas de integración contractual. Así, el ar-
tículo 964 c) CCC Ar señala que "los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables
porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable".
Finalmente, respecto a la fuerza vinculante del contrato, la reforma ha establecido la procedencia
de la revisión judicial, mediante una regla general. En efecto, el artículo 960 CCC Ar reza: "los
jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de
las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público". Una de
las situaciones en que se materializa esta posibilidad de revisión, es en la teoría de la imprevisión,
la cual fue incorporada por la nueva codificación argentina de la siguiente manera: "si en un contrato
conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida
por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudi-
cialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su
adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones,
resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas
a su alea propia" (art. 1091 CCC Ar).
II. Formación del contrato y vicios del consentimiento

Tanto los textos de la propuesta de armonización, como las reformas a los códigos nacionales,
han introducido cambios a la perspectiva tradicional sobre la materia, estableciéndose reglas muy
similares para la oferta y la aceptación, y ampliado los supuestos de aplicación de los vicios del
consentimiento.
1. Propuestas de armonización
1.1. LA CISG: El nuevo modelo para las reglas sobre oferta y aceptación
La CISG regula la formación del consentimiento a través de los artículos 14 a 24. Señala, que el
contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta (art. 23 CISG);
y, según el artículo 18 CISG, la aceptación surtirá efecto cuando llegue al oferente. Luego, el
artículo 24 CISG señala que la aceptación "llega" cuando se le comunica verbalmente o se en-
trega por cualquier otro medio al destinatario personalmente.
Sobre los requisitos de la oferta, esta debe ser dirigida a persona determinada o determinable,
contener la intención de obligarse, y ser suficientemente precisa. Es precisa si indica las merca-
derías, expresa o tácitamente, y señala la cantidad y el precio, o, al menos, un medio para deter-
minarlos (art. 14 CISG); surtirá efecto cuando llegue al destinatario, entendiendo por llegar lo
establecido en el artículo 24 CISG; es revocable hasta que se perfeccione el contrato, si la revo-
cación llega al destinatario antes que este haya enviado la aceptación (art. 16 CISG); y, con todo,
66
no podrá hacerse, si esta tenía un plazo para la aceptación (es irrevocable) o si el destinatario po-
día razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en ello (art.
16 CISG); además, aunque sea irrevocable, puede ser retirada, si esta comunicación llega al des-
tinatario antes o al mismo tiempo que la oferta (art. 15 CISG).
Al regular la aceptación, la CISG señala que toda declaración u otro acto del destinatario que
indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación; sin embargo, el silencio, por sí solo, no
significará aceptación (art. 18 CISG); la aceptación debe ser pura y simple conforme a la oferta,
de lo contrario, es una nueva oferta (art. 19 CISG) y, finalmente, solo puede ser retirada, si su
retiro llega al oferente antes que la aceptación haya surtido efecto o en ese momento (art. 22
CISG).
Las reglas sobre oferta y aceptación de la CISG son muy similares a las de los PECL y PICC.
Por ello, puede decirse que las primeras son las reglas que se aceptan como modelo por la ma-
yoría de los instrumentos de armonización analizados. Por último, conviene tener presente, que
la CISG no tiene reglas sobre vicios del consentimiento.
1.2. Los PECL: Un modelo para los vicios del consentimiento
Los PECL señalan, en su artículo 2:101, que el contrato se perfecciona, sin necesidad de ninguna
otra condición, cuando las partes tienen la intención de obligarse legalmente y alcanzan un
acuerdo suficiente. Por ello, a nuestro parecer, no sería necesaria una consideration para identificar
un contrato. Así, un acuerdo es suficiente si las partes han definido sus cláusulas de manera que
el contrato pueda ejecutarse, o si ellas pueden determinarse conforme a los PECL (art. 2:103
PECL).
Una propuesta equivale a una oferta cuando su finalidad es convertirse en un contrato si la otra
parte acepta, y si contiene términos lo suficientemente precisos para constituir un contrato (art.
2:201 PECL). La oferta puede revocarse si esta comunicación llega a su destinatario antes de que
este haya remitido su aceptación, salvo que sea irrevocable, esté sujeta a plazo, o si su destinatario
podía creer de manera razonable que era irrevocable (art. 2:202 PECL).
Por su parte, habrá aceptación cuando la declaración o conducta del destinatario sea conforme
a la oferta, no siendo el silencio una señal de aceptación (art. 2:204 PECL). Ahora bien, si existe
aceptación, el contrato se entiende celebrado desde que ella llega al oferente. Con todo, la oferta
debe aceptarse sin modificaciones, de lo contrario es una nueva oferta (art. 2:208 PECL).
Sobre los vicios del consentimiento, los PECL establecen una rica regulación. El artículo 4:103
PECL señala que una parte puede anular un contrato si existe error de hecho o derecho al mo-
mento de la conclusión del contrato, siempre que este se deba a: una información de la otra
parte; a que la otra parte haya sabido que el contratante estaba en error y no se lo reveló, actuando
de mala fe; a que la otra parte hubiera cometido el mismo error; o a que la otra parte sabía o
debió saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría contratado o lo habría hecho
en otros términos (art. 4:103 PECL). Ahora bien, para poder solicitar la nulidad, el error debe
ser excusable y su riesgo no debe haber sido asumido por quien lo sufre.
Esta regulación se asemeja a la adoptada por el CC Fr, sobre todo en cuanto a aceptar el error
de derecho. Cabe agregar que, al igual que el CCC Ar, la nulidad puede enervarse mediante la
adaptación del contrato según los términos de quién ha incurrido en el error (art. 4:105 PECL).
67
Además, la hipótesis tradicional de fuerza es recogida como "intimidación" en el artículo 4:108
PECL. Ahora bien, los PECL innovaron, pues bajo el rótulo de "ventaja injusta", recogieron la
fuerza en estado de necesidad o fuerza económica (art. 4:109 PECL). Como mencionamos a
propósito del desequilibrio originario en las prestaciones, una parte puede anular el contrato si,
en el momento de su conclusión, dependía de la otra parte; tenía una relación de confianza con
ella; se encontraba en dificultades económicas o tenía otras necesidades urgentes; no tenía capa-
cidad de previsión o era ignorante o carente de capacidad negociadora; o si la otra parte conocía
o debía haber conocido dicha situación, y, atendidas las circunstancias, se aprovechó de ello de
manera claramente injusta. Asimismo, el contrato no solo se puede anular sino también adaptar.
Respecto al dolo, el artículo 4:107 PECL señala que puede darse en su versión positiva, es decir,
mediante una actuación fraudulenta; o negativa, o sea, mediante la ocultación maliciosa de una
información que se debió haber dado si se hubiese actuado conforme a la buena fe.
Finalmente, los PECL consagran una regla de coordinación entre las acciones de incumplimiento
y nulidad, señalando, el artículo 4:119 PECL, que, en caso de concurrencia de acciones, el acree-
dor podrá, según su parecer, utilizar cualquiera de ellas.
1.3. Los PICC: Una regulación en sintonía con la CISG y los PECL
El artículo 2.1.1 de los PICC señala que un contrato se perfecciona mediante la aceptación de
una oferta, o mediante la conducta de las partes que sea suficiente para manifestar un acuerdo.
Al igual que en los PECL, la referencia a la conducta de las partes se hace necesaria en atención
a la celebración de contratos latamente negociados, en los que es difícil identificar una oferta y
aceptación específica250.
Respecto a la oferta, se establece que ella existe si hay una propuesta para celebrar un contrato
suficientemente precisa, en la que se incluya la intención del proponente de quedar obligado en
caso de aceptación (art. 2.1.2 PICC).
Por su parte, se entiende que hay aceptación, cuando existe una declaración o acto de asenti-
miento conforme a la oferta. Con todo, al igual que la CISG y los PECL, el silencio, por sí solo,
no constituye aceptación (art. 2.1.6 PICC). A diferencia de la oferta, la aceptación solo puede
retirarse si su comunicación llega al oferente antes o al mismo tiempo que la aceptación (art.
2.1.10 PICC). Finalmente, una aceptación con modificaciones es una nueva oferta (art. 2.1.11
PICC).
Sobre los vicios del consentimiento, los PICC también tienen una extensa regulación. A propó-
sito del error, al igual que los PECL, se acepta el error de derecho (art. 3.2.1 PICC), y comparte
los mismos criterios que los PECL para determinar el efecto anulatorio del error (art. 3.2.2
PICC)251.
Respecto a la fuerza, ella es definida de una manera amplia, incluyendo el abuso del estado de
necesidad252.
A su vez, en la regulación del dolo se reiteran las ideas presentes en los PECL, pudiendo este ser
producto de una acción u omisión maliciosa (art. 3.2.5 PICC).
Finalmente, una discordancia entre los PICC y PECL es la regla relativa a la concurrencia de
remedios ante el incumplimiento y la nulidad. En efecto, el artículo 3.2.4 PICC señala que una
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parte no puede anular el contrato a causa de un error, si los hechos en los que se basa su preten-
sión le otorgan o le podrían haber otorgado remedios por incumplimiento contractual.
2.1. La reforma francesa: Una ampliación de los supuestos sobre vicios del consentimiento
El nuevo CC Fr estableció una sección dedicada al proceso de conclusión del contrato que trata
las negociaciones (arts. 1112 a 1112-2 CC Fr); la oferta y aceptación (arts. 1113 a 1122 CC Fr);
el pacto de preferencia y la promesa unilateral (arts. 1123 y 1124 CC Fr); y los contratos celebra-
dos por vía electrónica (arts. 1125 a 1127-4 CC Fr)253. Esta sección, tiene como notas caracterís-
ticas, el establecimiento general del deber de negociar de buena fe (art. 1112 inc. 1º CC Fr); la
exclusión de la indemnización del interés positivo en hipótesis de responsabilidad precontractual
(art. 1112 inc. 2º CC Fr)254; y la definición del contenido que una oferta debe tener en términos
abstractos (art. 1114 CC Fr). Respecto a la retractación, se regula que las partes puedan hacerlo
antes que su declaración —sea oferta o aceptación— llegue a su contraparte (art. 1115 CC Fr).
Se sanciona la revocación extemporánea de la oferta con la frustración del contrato, dando lugar
a la indemnización del interés negativo del aceptante (art. 1116 CC Fr) y, finalmente, se consagra
la teoría de la recepción en materia de perfeccionamiento del contrato, esto es, se opta por en-
tender que el contrato ha sido celebrado al momento en que la aceptación llega al oferente
(art. 1121 CC Fr).
Acerca de los vicios del consentimiento, llama la atención en la nueva regulación, el que extiende
sus supuestos de aplicabilidad. Con todo, se establece, como regla general, que el error, la fuerza
y el dolo, solo vician el consentimiento cuando son tales que, sin ellos, una de las partes no habría
contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes (art. 1130 CC Fr). Este
requisito, el del carácter determinante del vicio, se debe evaluar tomando en cuenta las circuns-
tancias y contratantes específicos, cuestión que ha sido apoyada en los últimos trabajos de la
doctrina chilena255.
La sanción que establece el CC Fr para los vicios del consentimiento es la nulidad relativa. Así,
parecieren esclarece las discusiones doctrinales sobre la posibilidad de alegar nulidad absoluta
por falta de consentimiento, en las hipótesis de error en la identidad de la cosa y en los casos de
"vis absoluta".
Sobre la regulación del error, llaman la atención una serie de cambios. Primero, el error de dere-
cho puede viciar el consentimiento, en atención a que, según el artículo 1132 CC Fr, el error de
derecho o hecho vicia el consentimiento, salvo que sea inexcusable. A su vez, el error puede
recaer sobre las cualidades esenciales de la prestación o del co-contratante.
Finalmente, respecto al error, el CC Fr cierra con dos límites a su aplicación. Un error en los
motivos no es vicio el consentimiento, salvo que las partes lo hayan considerado expresamente
como un elemento determinante para contratar (art. 1135 CC Fr); y, en aquellos casos en que
una parte sufre un error sobre el valor de la prestación, sin confundirse con sus cualidades esen-
ciales, produciéndose una "inexacta apreciación económica", no existe causal de nulidad (art.
1136 CC Fr).
Respecto a la fuerza, también existen novedades. Ella es definida en el artículo 1141 CC Fr y se
entiende que se produce en aquellas situaciones en las que una parte contrata debido al temor de
una constricción sobre su persona, patrimonio o familiares (art. 1141 CC Fr). La fuerza puede
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provenir de una parte o un tercero (art. 1142 CC Fr). Además, y como una de las principales
novedades, el CC Fr admite los supuestos de fuerza en aquellos casos en que se abusa de un
estado de necesidad del contratante, obteniendo un contrato con una ventaja excesiva (art. 1143
CC Fr). De esta manera, se incorpora, dentro de la fuerza, la violencia económica, cuestión que
ha tenido respaldo dentro de la reciente doctrina chilena256.
Finalmente, el dolo también fue redefinido, entendiéndose como la acción de un contratante
que, por medio de mentiras o "maniobras", obtiene el consentimiento (art. 1137 CC Fr). Se
destaca que el vicio también existe cuando una parte oculta intencionalmente información que
es determinante para su co-contratante, sin embargo se excluye si la omisión involucraba revelar
el valor de la prestación o servicio (art. 1137, inciso 2º CC Fr) 257. Finalmente, es indiferente si el
dolo proviene directamente del contratante, o de su representante (art. 1138 CC Fr).
2.2. La reforma alemana: Regulación de la firma electrónica
En el derecho alemán, el contrato se forma por el reconocimiento de dos declaraciones de vo-
luntad concordantes. Así, en la reforma al BGB, no existen modificaciones sustantivas en materia
de formación del consentimiento. Con todo, se hicieron ciertas modificaciones en materia de
suscripción y firma electrónica, optando el legislador alemán, por la equivalencia en la sustitución
de una forma escrita por una electrónica, caso en el cual se puede firmar por medio de una firma
electrónica cualificada; y por la suscripción mediante forma textual (electrónica, pero sin firma
electrónica cualificada)258.
2.3. La reforma argentina: Manteniendo la distancia con el derecho uniforme

El artículo 971 del CCC Ar regula la formación del consentimiento, señalando que "los contratos
se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para
demostrar la existencia de un acuerdo". La oferta es considerada como la manifestación dirigida a
persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesa-
rias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada (art. 971 CCC Ar). En otras
palabras, debe ser determinada, seria y completa. Ahora bien, la regla general sobre retractación
es que la oferta dirigida a persona determinada puede ser retractada si la comunicación de su
retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta (art. 975 CCC Ar).
Luego, para que la aceptación perfeccione el consentimiento, ella debe expresar la plena confor-
midad con la oferta; de lo contrario, es una nueva oferta (art. 978 CCC Ar).
Ahora bien, una de las cuestiones a destacar del CCC Ar, es que identifica que el consentimiento
se ha perfeccionado cuando la aceptación es manifestada, en caso que los contratantes estén
presentes, o cuando es recibida por el oferente, en caso que estén ausentes. Así, se puede concluir
que todos los Códigos reformados y los instrumentos de derecho uniforme, se oponen a la re-
gulación sobre la formación del consentimiento del Código de Comercio Chileno.
Asimismo, otra novedad del CCC Ar es que regula de manera paralela la formación del consen-
timiento en los contratos de adhesión. Para ello, aparte de definir contrato de adhesión (art. 984
CCC Ar), señala que las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosufi-
cientes; agregando que se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o
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documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente. Luego, señala que, en caso
de incompatibilidad entre las cláusulas generales y particulares que se han añadido para un con-
tratante específico, deben primar las últimas. Y, finalmente, la sección concluye con un catálogo
de cláusulas abusivas (art. 988 CCC Ar) y sobre su posible control judicial (art. 989 CCC Ar).
Acerca de los vicios del consentimiento, están regulados en los artículos 265 a 278 CCC Ar, a
propósito del Título IV del Libro I del CCC Ar, que regula el acto y hecho jurídico259. Señala
que, el error de hecho esencial vicia el consentimiento, aunque en los contratos bilaterales, o
unilaterales recepticios, el error debe ser "reconocible por el destinatario para causar la nulidad" (art. 265
CCC Ar). Define, además, el error reconocible, como aquel en que el destinatario de la declara-
ción lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de la persona, tiempo y lugar
(art. 266 CCC Ar). Respecto al carácter esencial, el CCC Ar señala que existe, en aquellos casos
en que el error recae sobre: la naturaleza del acto; la identidad de la cosa; su cualidad o extensión;
su cualidad sustancial; los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados al con-
trato; o la persona, cuando se trata de contratos intuito personae (art. 267 CCC Ar). Finaliza la re-
gulación del error, con dos llamativas reglas: primero, la que establece que la parte que incurre
en error no puede solicitar la nulidad del acto si el co-contratante ofrece ejecutarlo en los térmi-
nos en que había sido mal entendido (art. 269 CCC Ar); y, segundo, que las normas referidas son
aplicables al error en la declaración de la voluntad y en su transmisión (art. 270 CCC Ar).
En cuanto a la fuerza y el dolo, la reforma no tiene grandes novedades. No incluye supuestos de
fuerza en estado de necesidad o fuerza económica, a diferencia de la reforma francesa y el De-
recho Uniforme. Y, finalmente, sobre el dolo, es llamativa la regla de solidaridad del artículo 275
CCC Ar, según la cual "el autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solida-
riamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero".
III. Incumplimiento y remedios contractuales
Revisada la noción de contrato en los diferentes ordenamientos y proyectos de Derecho Uni-
forme, y analizados los requisitos para la formación del consentimiento, es necesario detenernos
en uno de los temas que ha provocado la mayor cantidad de discusiones doctrinarias en Chile en
el último tiempo. Nos referimos a la definición del incumplimiento contractual y al análisis sobre
los medios de tutela del crédito que tiene el acreedor insatisfecho.
1. Las propuestas de armonización
1.1. La regulación de la CISG: Un incumplimiento unitario, neutral y amplio
Como ya se revisó, la CISG estableció, como parámetro para determinar el incumplimiento del
contrato, el principio de conformidad. Su particularidad radica en que las partes están vinculadas,
tanto por la cualidad, como por la identidad de la cosa, superando la diferencia de regímenes de
acciones edilicias y generales frente al incumplimiento, propia de la tradición continental. Ade-
más, a diferencia del CC Ch y gracias al principio de conformidad, la CISG no diferencia entre
incumplimiento total, parcial y moratorio. Por ello, se dice que comprende de manera unitaria el
incumplimiento, ya que cualquier desviación del programa contractual significará que ha existido
un incumplimiento y, ante tal situación, el acreedor dispone de una batería de remedios contrac-
tuales (art. 35 de la CISG)260.
Adicionalmente, la CISG prescinde de la culpa como elemento que permite configurar el incum-
plimiento, siéndole indiferente si la insatisfacción del acreedor le es imputable subjetivamente al
71
deudor. Por ello, la principal causal de exoneración de responsabilidad frente al incumplimiento,
está recogida en el artículo 79 CISG que, a grandes rasgos, se refiere a la imposibilidad sobreve-
nida261. Ahora bien, el mismo artículo prescribe que la imposibilidad no impide al acreedor ejer-
cer cualquier remedio distinto de la indemnización de daños (p. e., el remedio resolutorio, el de
rebaja de precio, o el de sustitución de mercadería)262.
Lo recién dicho respecto a la imposibilidad, permite señalar que el incumplimiento en la CISG
tiene un carácter amplio. La imposibilidad sobrevenida no imputable es concebida por la Con-
vención como un supuesto más de incumplimiento contractual que habilita al acreedor a utilizar
la batería de remedios; incorporando, de esta manera, la "teoría de los riesgos" al régimen general
del incumplimiento.
Este concepto (unitario, neutro y amplio) de incumplimiento, funciona como el centro del sis-
tema de remedios contractuales establecidos en la CISG: este es el supuesto de hecho que tienen
en común todos los mecanismos reactivos de tutela del crédito. Con todo, lo anterior no debe
llevarnos a pensar que todos los remedios procederían ante un simple incumplimiento, puesto
que cada uno requerirá condiciones adicionales de aplicación.
Por poner tan solo un ejemplo, la resolución del contrato requiere que exista incumplimiento
esencial y no mero incumplimiento, condición que busca evitar un ejercicio abusivo de este re-
medio263. Ahora bien, este requisito solo tiene sentido para supuestos de cumplimientos parciales
o moratorios, pues cualquier incumplimiento total es esencial. Así, pese al carácter unitario del
incumplimiento en la CISG, las preguntas que plantea el clásico modelo de incumplimiento con-
tinental, como el del CC Ch, continúan siendo relevantes.
Ahora bien, adentrándonos en la regulación particular de los remedios, si el deudor no cumple
cualquiera de sus obligaciones, el acreedor puede solicitar el cumplimiento forzado -siempre y
cuando no sea incompatible con otra acción que haya ejercido-; dar un plazo suplementario al
deudor; o exigir una indemnización de perjuicios por sí sola o acompañándola de alguna de las
acciones anteriores264. Se agrega, asimismo, como regla general, la posibilidad de suspender el
cumplimiento del contrato si es que resulta previsible que el co-contratante no cumplirá (art. 71
CISG).
A su vez, si las mercaderías no son conformes al contrato, el comprador puede exigir la sustitu-
ción de ellas, si es que el incumplimiento es esencial (art. 46 CISG); también puede solicitar su
reparación (si ello resulta razonable, art. 46 CISG); y solicitar la resolución del contrato en caso
de incumplimiento esencial o que persista el incumplimiento luego de otorgado el plazo de gracia
(art. 49 CISG). Finalmente, y concluyendo la regulación sobre la falta de conformidad, se dis-
pone que el comprador puede ejercer una acción de rebaja de precio, sin que se exija para ello la
esencialidad del incumplimiento (art. 50 CISG).
Por otra parte, si el comprador incumple el contrato, el vendedor podrá exigir al comprador que
pague el precio; que reciba las mercaderías; o que cumpla con las demás obligaciones que le
incumban (art. 62 CISG); además, el vendedor puede darle al comprador un plazo de gracia para
que cumpla; y también podrá declarar resuelto el contrato si el incumplimiento ha sido esencial,
o no se ha cumplido dentro del plazo de gracia otorgado (art. 64 CISG).
Ahora, respecto a los efectos de la resolución, el artículo 81 CISG señala que este remedio libera
a los contratantes de sus obligaciones, salvo la indemnización que pueda ser debida. Acerca de
72
su efecto restitutorio, la parte que haya cumplido total o parcialmente el contrato podrá reclamar
lo que haya dado o pagado; y si ambas partes tienen que restituir, lo deben hacer simultánea-
mente.
Finalmente, respecto a la indemnización de perjuicios, el artículo 74 CISG señala que las partidas
que se pueden indemnizar son: los daños correspondientes al valor de la pérdida sufrida; y de la
ganancia dejada de obtener como consecuencia del incumplimiento. Una de las reglas distintivas
de la CISG es que, para el caso en que se resuelve el contrato y el comprador procede a una
compra de reemplazo (o el vendedor a una venta de reemplazo), se podrá exigir como indemni-
zación, la diferencia entre el precio del contrato y el de la operación de reemplazo (art. 75 CISG).
Cabe destacar, según se desprende de la regla sobre imposibilidad, que se impone un régimen de
responsabilidad de marcado carácter objetivo 265.
1.2. Los PECL: Una regulación en el mismo sentido que la CISG
Los PECL contienen una regulación del incumplimiento similar a la CISG, ya que en su artículo
1:301, señalan que "incumplimiento denota cualquier incumplimiento de una obligación derivada del contrato,
esté o no justificado, e incluye el cumplimiento tardío o defectuoso, así como a la inobservancia del deber de colaborar
para que el contrato surta plenos efectos". De esta manera, nuevamente se aprecia la adopción de un
régimen unitario del incumplimiento, en el que el cumplimiento imperfecto y moratorio no son
excluidos de la regulación general. Además, puede ser considerado amplio, pues la imposibilidad
inicial puede implicar incumplimiento contractual (art. 4:102 PECL); y neutro, en tanto la defi-
nición de incumplimiento no distingue entre incumplimiento justificado e injustificado. Así, la
imposibilidad sobrevenida solo excluye la indemnización de perjuicios, pudiendo el acreedor, al
igual que en la CISG, disponer de los otros remedios contractuales 266.
Asimismo, al igual que la CISG, la procedencia de las acciones en los PECL también está deter-
minada por la gravedad de incumplimiento. En este sentido, refieren que el incumplimiento será
"esencial" en aquellas situaciones que: (i) existe una inobservancia estricta de la obligación que
pertenece a la causa del contrato; (ii) en las que se priva sustancialmente al acreedor de aquello
que tenía derecho a esperar; o (iii) cuando existe un incumplimiento intencional (art. 8:103
PECL).
Se agrega también que los PECL son claros al establecer como regla general, la posibilidad de
acumular los remedios, salvo que no sean compatibles entre sí (art. 8:102 PECL). Entre las op-
ciones disponibles, el acreedor puede elegir otorgar un plazo de gracia al deudor, sin embargo,
no podrá ejecutar ningún otro remedio mientras el plazo esté vigente; si luego de vencido el
plazo de gracia persiste el incumplimiento, el acreedor podrá resolver el contrato, aun cuando el
incumplimiento no sea esencial (art. 8:106 PECL).
Además, existe la posibilidad de solicitar el cumplimiento forzado del contrato, para lo cual los
PECL distinguen entre obligaciones pecuniarias y no pecuniarias. En las primeras, el acreedor
tiene derecho a percibir el dinero que se le debe. Ahora bien, si el demandante no ha cumplido
su obligación correlativa, y se sabe que deudor no aceptará el cumplimiento del demandante,
igualmente el acreedor/demandante puede llevar a cabo la prestación, salvo que no fuera razo-
nable o hubiera existido la posibilidad de una operación de reemplazo cuyo coste no fuera exce-
sivo (art. 9:101 PECL). En las segundas, el acreedor tiene derecho a pedir el cumplimiento es-
pecífico y la reparación, en caso de cumplimiento defectuoso. Con todo, no se puede solicitar el
cumplimiento específico si: (i) ello resulta ilícito o imposible; (ii) existen medios de reemplazo
73
razonables al cumplimiento; (iii) el cumplimiento implica un esfuerzo o gasto excesivo para el
deudor; o, (iv) el cumplimiento consiste en una obligación personal (art. 9:103 PECL). La exclu-
sión del cumplimiento específico no implica necesariamente la de la indemnización.
Adicionalmente, se encuentra la posibilidad de interponer una excepción de incumplimiento, la
que le permite al acreedor suspender la ejecución de su obligación correlativa hasta que su co-
contratante haya ofrecido el cumplimiento de su obligación o lo haya cumplido efectivamente
(art. 9:201 PECL). También podrá suspender el cumplimiento si resulta claro que el co-contra-
tante no cumplirá sus obligaciones (art. 9:201 PECL).
La resolución procederá cuando se constate un incumplimiento esencial, o cuando el deudor no
ha satisfecho sus obligaciones pese al otorgamiento de un plazo de gracia (art. 9:301 PECL). En
los contratos de ejecución fraccionada, la parte perjudicada puede ejercer la resolución sobre
aquella parte del contrato que se hubiera incumplido de manera esencial y respecto de la que
pueda determinarse el porcentaje de la contraprestación a la que afecta dicho incumplimiento.
Solo podrá resolver totalmente si el incumplimiento de la fracción resulta esencial para el con-
junto (art. 9:302 PECL). Al respecto, cabe destacar, como principal novedad, que este remedio
se puede ejercer mediante comunicación extrajudicial (art. 9:303 PECL).
Al igual que la suspensión del incumplimiento, la resolución tiene una modalidad preventiva,
mediante la cual el acreedor puede resolver el contrato si, previo al vencimiento de la obligación
del deudor, resulta evidente que incumplirá de manera esencial (art. 9:304 PECL).
Los efectos de la resolución están regulados en el artículo 9:305 PECL, siendo, la regla general,
que la resolución no produce efectos retroactivos. En efecto, los PECL señalan que la resolución
libera a ambas partes de la obligación de cumplir y de recibir futuras prestaciones, pero sin afectar
los derechos y obligaciones que se hubieran generado hasta el momento de la resolución. Las
excepciones a esta regla están en los artículos 9:306 a 9:309 PECL. En ellos, destaca que, al
resolver un contrato, aquella parte que hubiera suministrado o entregado bienes cuya devolución
sea posible, y por los que no haya recibido pago u otra contraprestación, puede recuperar su
propiedad.
Sobre la reducción del precio, el artículo 9:401 PECL señala que quien es parte en un contrato,
y acepta una oferta de cumplimiento no conforme con el mismo, puede reducir el precio; y, si
ya hubiese pagado, tiene derecho a recuperar el exceso. Los PECL prescriben que la parte que
solicita la reducción no puede obtener, al mismo tiempo, una indemnización de daños y perjui-
cios por la disminución del valor de la prestación.
Por último, el acreedor puede hacer uso del remedio indemnizatorio. Los PECL señalan que la
parte perjudicada tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios respecto de las pér-
didas sufridas por el incumplimiento de la otra parte, salvo que se pruebe imposibilidad
(art. 9:501 y 8:108 PECL). Dentro de las partidas, se pueden encontrar pérdidas no pecuniarias
y futuras pérdidas previsibles y probables, junto con el daño emergente. Ahora bien, para la
procedencia de la acción indemnizatoria, se requiere que el daño haya podido ser previsto al
momento de la conclusión del contrato, como consecuencia lógica de su incumplimiento, salvo
que se haya incumplido con negligencia grave o dolo.
Finalmente, entre las variadas disposiciones sobre este remedio, llama la atención que en el caso
de que el perjudicado haya resuelto el contrato y haya encontrado una operación de reemplazo,
74
puede resarcirse de la diferencia entre el precio del contrato y el del negocio del contrato
(art. 9:506 PECL).
1.3. Los PICC: La regulación de obligaciones de medios/resultados. ¿Un incumplimiento unitario?
Los PICC siguen una tendencia similar a la establecida por la CISG y los PECL. En efecto, en
su artículo 7.1.1, definen incumplimiento como "la falta de ejecución por una parte de alguna de sus
obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío". Así, nuevamente
se aprecia una noción unitaria de incumplimiento, la cual no establece regímenes especiales para
los casos de cumplimiento imperfecto o tardío. A su vez, como señalan los comentaristas, la
definición de incumplimiento incluiría tanto el excusable como el no excusable 267.
El incumplimiento excusable puede producirse en aquellos casos que el incumplimiento es pro-
ducido por la interferencia del propio acreedor (art. 7.1.2 PICC); por el ejercicio del derecho a la
suspensión del cumplimiento (art. 7.1.3 PICC); o por fuerza mayor (art. 7.1.7 PICC). En cual-
quiera de los casos, la consecuencia del incumplimiento excusable es que el deudor no tendrá
derecho a reclamar el cumplimiento forzado o una indemnización de perjuicios, sin embargo,
podrá resolver268. Así, existe una clara simetría entre la CISG, y los PECL y PICC.
Pese a lo dicho, debemos señalar que, debido a que los PICC recogen la distinción entre obliga-
ciones de medios y resultados, la afirmación sobre el carácter unitario y neutro del incumpli-
miento puede ser problemática. En efecto, como señalamos en el Capítulo II, a propósito de la
propuesta de modernización que ha llegado a Chile, la culpa es un elemento constitutivo del
incumplimiento en las obligaciones de medios. Así, es difícil señalar que todo incumplimiento
es neutro, y que la distinción entre obligaciones de medios y resultados puede convivir con una
noción unitaria.
A diferencia de los PECL, los PICC no consideran una disposición general que trate de la acu-
mulación de remedios. Pese a ello, se entiende que pueden acumularse libremente, salvo aquellos
cuya naturaleza sea opuesta269.
Adentrándonos en la regulación específica de los remedios, el artículo 7.1.3 PICC establece la
excepción de inejecución. Cuando las partes han de cumplir simultáneamente, cada una de ellas
puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su prestación.
Cuando las partes han de cumplir de modo sucesivo, la que ha de cumplir en un momento
posterior puede suspender su cumplimiento hasta que la parte que ha de hacerlo primero haya
cumplido. También se contempla el que el acreedor puede otorgarle un período de gracia al
deudor para que cumpla (art. 7.1.5 PICC); durante su vigencia, el perjudicado puede suspender
el cumplimiento de sus propias obligaciones correlativas y reclamar perjuicios, empero, no podrá
ejercitar ningún otro remedio. Por último, si el deudor no cumple y el plazo se vence, el acreedor
puede resolver el contrato, aun cuando el incumplimiento no haya sido esencial.
El artículo 7.2.1 PICC enuncia el remedio de cumplimiento forzado, señalando que, si una parte
que está obligada a pagar dinero no lo hace, la otra puede reclamar el pago. Para el caso de las
obligaciones no dinerarias, el artículo 7.2.2 PICC establece, por su parte, que el acreedor también
tiene derecho a exigir el cumplimiento específico de la prestación, salvo que ella sea imposible,
excesivamente onerosa, existan posibilidades de conseguir una operación de remplazo, no se
reclame en un plazo razonable, o la prestación tenga carácter personal. A su vez, como un
75
derecho dentro del remedio de cumplimiento específico, se encuentra el derecho del acreedor a
reclamar la reparación, reemplazo o subsanación de la prestación defectuosa (art. 7.2.3 PICC).
Respecto a la resolución, el artículo 7.3.1 PICC señala que una parte puede resolver el contrato
si el incumplimiento es esencial. Sobre este punto, los PICC, al igual que los PECL, establecen
el derecho a resolver el contrato mediante una notificación extrajudicial al deudor, según el ar-
tículo 7.3.2 PICC. Además, también consideran el ejercicio preventivo de la resolución, si resulta
patente que una de las partes incurrirá en un incumplimiento esencial (art. 7.3.3 PICC).
Sobre los efectos de la resolución, el artículo 7.3.5 PICC señala (aparte de su compatibilidad con
el remedio indemnizatorio), que esta libera a las partes de la obligación de efectuar y recibir
prestaciones futuras. En cuanto al efecto restitutorio, el artículo 7.3.6 PICC señala que, en los
contratos de ejecución instantánea, cada parte puede reclamar a la otra la restitución de lo entre-
gado, siempre que tal parte restituya a la vez lo que haya recibido; mientras que, en el caso de
contratos de tracto sucesivo, existen reglas especiales que limitan lo que se debe a restituir
(art. 7.3.7 PICC).
Finalmente, en relación al remedio indemnizatorio, el artículo 7.4.1 PICC ordena que cualquier
incumplimiento otorga a la parte perjudicada derecho al resarcimiento, sea de manera autónoma
o acompañando a otros remedios, salvo que el incumplimiento sea excusable (suspensión, im-
posibilidad, o incumplimiento imputable al acreedor). Respecto a las partidas indemnizatorias, el
artículo 7.4.2 PICC indica que el daño que puede alegar el perjudicado comprende: cualquier
pérdida sufrida y cualquier ganancia de la que fue privada, pudiendo ser o no pecuniario, e incluye
el sufrimiento físico y emocional.
2. Derecho codificado
2.1. La reforma francesa: Ahora un sistema de remedios
Como hemos señalado, el nuevo CC Fr redefinió el contrato. La nueva noción adopta una pers-
pectiva que se aleja de un tratamiento enfocado en el incumplimiento de obligaciones y se acerca
a las posturas del derecho uniforme270. Por ello, el CC Fr ya no regula los remedios a partir de la
tripartición entre obligaciones de dar, hacer o no hacer. En efecto, el artículo 1217 CC Fr pres-
cribe que un acreedor que se ha visto insatisfecho por un incumplimiento total o imperfecto
puede rehusarse a cumplir, o suspender la ejecución de su propia obligación; perseguir la ejecu-
ción forzada; solicitar una reducción de precio; provocar la resolución del contrato; o demandar
la reparación de los daños causados por el incumplimiento 271. Además, según el artículo en cues-
tión, los remedios pueden acumularse libremente, siempre y cuando no sean incompatibles entre
sí.
Así, la reforma denota un esfuerzo por construir un sistema de remedios contractuales frente al
incumplimiento que, en ciertos pasajes, parece superar las diferencias entre incumplimiento total,
parcial y moratorio. Sin embargo, no construye una noción unitaria de incumplimiento, pues,
pese a haber eliminado en líneas generales la regulación y efectos de la mora, mantiene intactas
las normas sobre acciones edilicias en la compraventa (arts. 1641 a 1649 CC Fr). Por otra parte,
como tampoco ha regulado que los supuestos de imposibilidad inicial puedan ser considerados
como un supuesto de incumplimiento, no puede señalarse con firmeza que el CC Fr consagre
una noción amplia de incumplimiento.
76
Con respecto a las líneas generales de la regulación de los remedios, la reforma al CC Fr consagró
expresamente la excepción de contrato no cumplido en su artículo 1219, desvinculándola de la
mora. En efecto, el acreedor puede no cumplir o suspender su cumplimiento, si es que el deudor
ha incumplido de manera grave su obligación correlativa. A su vez, la reforma también recoge la
posibilidad de suspender preventivamente el cumplimiento si se hace evidente que el otro con-
tratante no satisfará sus obligaciones correlativas (art. 1220 CC Fr).
Según algunos comentaristas de la reforma francesa, la posibilidad de un incumplimiento pre-
ventivo es más restrictiva que en los instrumentos de Derecho Uniforme. Ello, porque mientras
el artículo 1220 CC Fr exige que se haga "evidente" que el co-contratante incumplirá como re-
quisito para ejercer la acción, en el Derecho Uniforme normalmente solo se exige que exista una
creencia razonable de que el co-contratante incumplirá (art. 3:401 del Draft of Common Frame of
Reference)272. Ahora bien, ello puede cuestionarse, pues la CISG, y los PECL y PICC, requieren,
respectivamente, que el incumplimiento futuro sea "manifiesto", "claro" y "patente" (arts. 71
CISG, 9:201 PECL y 7.3.3. PICC).
En la regulación de la ejecución forzada, el nuevo CC Fr resuelve la discusión sobre la prevalen-
cia de esta acción por sobre los demás remedios contractuales 273. Así, el acreedor puede libre-
mente optar por la acción que más le convenga, sin orden de prelación alguno. Ahora bien, en
el artículo 1221 CC Fr se establecen como límites a este remedio, la imposibilidad de la ejecución
y el excesivo costo que puede tener para el deudor en comparación con el interés del acreedor.
Cerrando la regulación sobre la ejecución forzada, el CC Fr establece que el acreedor puede, con
autorización judicial y bajo un costo razonable, ejecutar él mismo la prestación, o destruir lo que
se ha hecho (art. 1222 CC Fr).
Por otra parte, llama la atención la regulación de la acción de reducción del precio (quanti mino-
ris) dentro de los remedios generales para el incumplimiento, pues, tradicionalmente, ella había
sido tratada a propósito de las acciones edilicias. Ahora bien, esta acción sigue contemplada en
las normas que regulan los vicios redhibitorios y el saneamiento de la evicción, ya que la reforma
no modificó las obligaciones de garantía en la compraventa. Otra cuestión interesante es que el
artículo 1223 CC Fr, al señalar que el acreedor puede aceptar una ejecución imperfecta del con-
trato y solicitar una reducción proporcional del precio, no menciona cuál es la naturaleza de este
remedio, es decir, no señala si es una indemnización de perjuicios o una resolución parcial274.
Para su ejercicio, se debe distinguir si el acreedor insatisfecho ha pagado o no su obligación
correlativa. Si el acreedor aún no ha pagado, puede, proporcionalmente, reducir el monto a pagar
siempre que de un aviso formal al deudor, y este último acepte por escrito. En cambio, si ya ha
pagado, y no existe acuerdo entre las partes para la devolución de parte del precio, el acreedor
puede solicitarla judicialmente. De la regulación de este remedio se destaca una gran innovación
de la reforma francesa: el ejercicio extrajudicial de ciertos remedios contractuales.
En lo que dice relación con la resolución, el CC Fr cambió por completo su regulación, al sacarla
de su tradicional ubicación en la regulación de las condiciones. Siguiendo los nuevos comentarios
sobre el CC Fr, son tres los aspectos que conviene analizar respecto de la resolución: los supues-
tos de aplicación; el rol del tribunal; y los efectos275.
Los supuestos de aplicación están regulados en el artículo 1224 CC Fr. En primer lugar, cuando
el contrato contiene una cláusula resolutoria que está ligada a un incumplimiento, el acreedor
puede terminar el contrato sin necesidad de recurrir a una demanda judicial276. El artículo 1225
CC Fr, por su parte, ordena los requisitos para que opere la resolución por cláusula contractual:
77
(i) que la cláusula identifique los términos del contrato; (ii) que, incumplidos, conlleven el dere-
cho a resolver; y que (iii), salvo cláusula o disposición en contrario, el acreedor envíe una nota
de aviso al deudor. En segundo lugar, el acreedor puede resolver unilateralmente en casos en
que se presente un incumplimiento suficientemente grave y cumpla con el requisito de notifica-
ción al deudor. Esta es una de las principales innovaciones de la reforma, pues se abre paso a
ejercer remedios de tutela del crédito sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia277. Cabe
destacar que el CC Fr, siguiendo los instrumentos de derecho comparado, ha establecido el re-
quisito de "gravedad" del incumplimiento para la procedencia de la resolución. Con todo, a di-
ferencia de los proyectos internacionales (incumplimiento esencial), la reforma no definió qué es
un incumplimiento grave.
El rol del tribunal está regulado en el artículo 1228 CC Fr. El supuesto inicial es que la resolución
haya llegado a conocimiento del tribunal, sea por una demanda judicial directa o porque el deu-
dor ha impugnado el ejercicio de la resolución unilateral o de la aplicación de la cláusula contrac-
tual. Así, el rol del tribunal es definido según cómo llegó a conocer del asunto. Su labor esencial
es determinar si la resolución está o no justificada, atendiendo la cláusula resolutoria, o el incum-
plimiento grave, o si el acreedor cumplió o no con el deber de aviso.
Los efectos de la resolución están regulados en el artículo 1229 CC Fr, en el que destaca un
cambio sobre los efectos restitutorios del remedio en cuestión. La regla señala que, si lo parcial-
mente ejecutado no es útil, ya que el interés del acreedor solo se ve satisfecho si se ejecuta ple-
namente el contrato, se debe restituir todo lo que se haya entregado. Ahora bien, cuando el
cumplimiento parcial reporta utilidad, solo se debe restituir lo correspondiente a aquello que ha
recibido una de las partes, sin que la otra haya recibido una contraprestación correlativa.
Una cuestión clave respecto a la resolución es qué ocurre en los supuestos de imposibilidad
sobrevenida. Como vimos, en las propuestas de armonización, los supuestos de imposibilidad
sobrevenida no impiden considerar que exista incumplimiento, y, por ello, se puede ejercer la
resolución como remedio contractual. En efecto, la reforma francesa marcó una radical diferen-
cia respecto de la regulación contenida en las propuestas de armonización. En casos de imposi-
bilidad sobrevenida definitiva, no serán concebidos como un supuesto de incumplimiento y el
contrato quedará resuelto de pleno derecho, quedando el deudor liberado (art. 1218 CC Fr).
Respecto a la imposibilidad transitoria, al igual que en el Derecho Uniforme, se produce la sus-
pensión del cumplimiento.
Finalmente, el CC Fr regula la indemnización de perjuicios. El artículo 1231 CC Fr señala que la
indemnización se debe cuando el incumplimiento es definitivo, o en aquellas situaciones en que
existe un plazo para la ejecución. En estos casos, salvo que el deudor pruebe la existencia de
fuerza mayor, queda obligado a reparar los perjuicios causados por la falta de ejecución de la
prestación o por su cumplimiento tardío (art. 1231-1 CC Fr). Dicha norma abre la pregunta
sobre si la culpa es un requisito general para el remedio indemnizatorio. Dado el corto lapso de
tiempo que ha transcurrido desde la publicación de la reforma, la pregunta no puede ser contes-
tada con claridad. Pareciera que la respuesta vendría indicada a partir del tipo de obligación que
se incumple. Así, si se incumple una obligación de resultados, el deudor no se podrá exonerar
alegando diligencia; en cambio, en las obligaciones de medios sí podrá, pues es la negligencia lo
que define si es que ha habido incumplimiento 278.
Respecto a los daños, el artículo 1231-2 CC Fr distingue entre partidas indemnizatorias que in-
volucran el valor de la prestación y la posible ganancia que de ella se habría obtenido (lucro
78
cesante). Agrega que estos solo deben ser reparados si es que eran previsibles al momento de la
celebración del contrato, salvo que el incumplimiento haya sido doloso o por culpa grave
(art. 1231-3 CC Fr). Lo anterior, se suma a la prescripción de que los daños deben tener una
relación inmediata directa con el incumplimiento (salvo la concurrencia de culpa grave o dolo,
conforme al ex art. 1231-4 CC Fr).
2.2. La reforma alemana: Un modelo fraccionado de incumplimiento
Un típico comentario sobre el BGB es que su regulación del incumplimiento era complicada 279,
ya que el BGB no poseía una noción general de incumplimiento, sino que lo regulaba de manera
fragmentada a través de la imposibilidad de ejecución, el retardo y la garantía. Ahora bien, entre
los objetivos de la reforma estaban el reemplazar el concepto de imposibilidad, acabar con la
responsabilidad por culpa, y terminar la incompatibilidad de la resolución con ciertas partidas
indemnizatorias280. Como se verá a continuación, dichos objetivos mutaron en la discusión del
proyecto, reposicionando la noción de la imposibilidad como piedra angular de la regulación del
incumplimiento281.
Al respecto, puede decirse que la reforma del BGB no terminó con la "dispersión" normativa
del incumplimiento. Pese a la eliminación de la distinción entre vicios materiales y jurídicos, el
BGB consagra reglas especiales en la compraventa para casos de cosas defectuosas o deficientes
de algún derecho (§437-439 BGB)282; y la mora sigue teniendo presencia como elemento dife-
renciador del cumplimiento tardío. Por estas consideraciones, no puede sostenerse que el BGB
esté en sintonía con el modelo de incumplimiento unitario del Derecho Uniforme.
El Libro II del BGB, que regula las obligaciones, parte con el §241, prescribiendo que, en virtud
de una obligación el deudor debe ejecutar la prestación en favor del acreedor. El precepto, aparte
de manifestar el principio de la fuerza obligatoria de los contratos, refleja que un acreedor puede
exigir el cumplimiento específico ante el incumplimiento283. Como límite a este derecho, se en-
cuentra la imposibilidad (objetiva, subjetiva, inicial, sobrevenida, parcial o total), según el §275 I
BGB. Cabe destacar que la exclusión del derecho del acreedor a obtener el cumplimiento espe-
cífico no depende de que el deudor fuera o no responsable de la imposibilidad; si lo era, se puede
solicitar una indemnización de perjuicios, pero no el cumplimiento específico.
Es necesario agregar que, al igual que en el nuevo CC Fr y los PECL, el deudor puede negarse a
cumplir, si ello le supone un esfuerzo desproporcionado en comparación con el interés del acree-
dor en recibir la prestación (§275 II BGB). Al respecto, la doctrina distingue esta desproporción
de los supuestos de imposibilidad económica: la primera atiende a un desequilibrio entre los
intereses de los contratantes; mientras que la segunda, a la imposibilidad de cumplir (§275 I) 284.
A su vez, la imposibilidad económica y la desproporción del cumplimiento también deben ser
distinguidas de la posibilidad de renegociar el contrato, opción esta última que se regula en el
§313 BGB.
Desde luego, también limita la acción de cumplimiento la excepción de contrato no cumplido.
Esta acción puede interponerse bajo una modalidad preventiva, conforme al §321 BGB; norma
que señala que el contratante que debe ejecutar primero su obligación, puede no hacerlo, si es
que puede pensarse que su co-contratante no cumplirá la obligación correlativa.
Respecto a la resolución, el §323 BGB señala que el acreedor puede resolver el contrato si ha
establecido, sin éxito, un plazo adicional de cumplimiento y ha notificado expresamente al
79
deudor (§349 BGB). Sobre su relación con la indemnización de perjuicios, deben distinguirse
tres tipos de daños: (i) indemnización en lugar de la prestación; (ii) indemnización de perjuicios
moratorios; e (iii) indemnización de perjuicios simples. Estos últimos son aquellos sufridos por
el acreedor (derivados de la infracción del contrato), pero que recaen sobre otros bienes mere-
cedores de protección legal285. Dependiendo de cuál sea el daño sufrido, el BGB establece una
regulación distinta para ellos. Cabe destacar que la acción quanti minoris es entendida como una
resolución parcial en atención al §441 I BGB, y no como una acción indemnizatoria. Con todo,
es un remedio que solo tiene disponible el adquirente en la compraventa.
Es destacable, respecto a la resolución, que la reforma alemana eliminó la incompatibilidad legal
entre ella y la indemnización por incumplimiento, lo que era considerado por la doctrina como
algo inaceptable de mantener (§325 BGB) 286. Al tenor del §280 BGB, la indemnización de per-
juicios siempre puede acumularse a otros remedios, en la medida en que existan perjuicios cau-
sados por una infracción contractual.
Ahora, sobre la indemnización de perjuicios, el §280 BGB señala que, si el deudor infringe un
deber derivado de la relación contractual, el acreedor puede exigir indemnización por los daños
que tal infracción le cause. Así, ante todo, la indemnización de perjuicios gira sobre la noción de
culpa: el deudor es responsable porque ha infringido, de manera imputable, un estándar de con-
ducta. La norma usa el término pflichtverletzung, cuya traducción es "infracción de deber"287.
Así las cosas, y a diferencia de las propuestas del Derecho Uniforme, el incumplimiento contrac-
tual no puede ser catalogado de neutro; la indemnización requiere un incumplimiento imputable
a través de la culpa o el dolo.
Se agrega también que la indemnización puede incluir el valor de la prestación, siempre y cuando
se cumplan los requisitos de los §281, §282 o §283 BGB, los que corresponden a los casos de
imposibilidad imputable al deudor, la cual lo hace responsable de los perjuicios (§275 I BGB) y
aquellas en que el deudor se niega a cumplir, puesto que existe una desproporción entre hacerlo
y el interés que tiene al respecto el acreedor (§275 II BGB). El resultado es que el acreedor puede
reclamar el interés positivo en todos los supuestos de imposibilidad sobrevenida, salvo que el
deudor pruebe que no causó de dicha imposibilidad. Un segundo supuesto en que el acreedor
puede exigir el valor de la prestación, es en aquellas situaciones en las que existe un cumplimiento
tardío o imperfecto. Como explica Zimmermann, el acreedor puede optar por exigir daños en
lugar de la prestación si se dan los requisitos del §280 I BGB, siempre que se haya fijado inútil-
mente (o sin éxito) un plazo razonable para el cumplimiento288.
La regulación sobre la indemnización de perjuicios moratorios excede lo referido, pues el cum-
plimiento tardío tiene una regulación particular como una modalidad de incumplimiento. A di-
ferencia de los supuestos para solicitar el valor de la prestación, los derivados de la tardanza del
deudor no afectan su deber de cumplir lo debido. Así, la indemnización considera el lucro ce-
sante incurrido por el retraso, los gastos que se han producido por la tardanza, y la posible dis-
minución del valor de la cosa. Para ello, se deben cumplir los requisitos del §280 II y §283 BGB,
que corresponden, básicamente, a que el acreedor le comunique el vencimiento al acreedor, y
que este último no pague. Una de las consecuencias de la mora es que amplía el estándar de
diligencia por el que responde el acreedor, y lo hace responsable de la imposibilidad, aunque ella
no haya sido producida por su negligencia, salvo que el daño se hubiera producido igualmente
de haber cumplido a tiempo (§287 BGB).
80
2.3. La reforma argentina: La unificación de los estatutos de responsabilidad
El concepto de incumplimiento de una obligación en el CCC Ar supone la transgresión de una
relación jurídica que permite al acreedor obtener forzadamente la satisfacción del lícito interés
de este en aquella, según se desprende a contrario sensu del artículo 724 CCC Ar289.
Sobre el punto, es necesario precisar que el CCC Ar separó la regulación de las obligaciones, de
la de los contratos en general, y reguló los remedios frente al incumplimiento a partir de la dis-
tinción entre obligaciones de dar, hacer y no hacer 290. Aun así, el artículo 730 CCC Ar señala,
con vocación de generalidad, que el acreedor puede emplear los medios legales para que el deu-
dor le procure aquello a que se ha obligado; para hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
o para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Esta idea se repite en el artículo
777 CCC Ar, a propósito de las obligaciones de hacer, pero cambia en las de no hacer. En estas
últimas, solo se puede solicitar la destrucción de lo hecho, más indemnización de perjuicios.
Curiosamente, el CCC Ar no se refirió a los derechos del acreedor en las obligaciones dar, salvo
en aquellos casos en que se promete la entrega de una cosa a más de una persona, lo que da
derecho al afectado para reclamar perjuicios, según prescripción del artículo 758 CCC Ar. Por
ello, sobre los mecanismos de tutela del crédito respecto a obligaciones de dar, debemos remi-
tirnos al artículo 730 CCC Ar.
El CCC Ar tampoco terminó con la división normativa entre incumplimiento general, cumpli-
miento tardío e imperfecto. Respecto a la mora, está regulada en los artículos 886 a 888 CCC Ar,
destacando, este último artículo, por señalar que el deudor, para eximirse de las consecuencias
jurídicas de la mora, debe probar que no le es imputable 291. Dentro de los efectos del cumpli-
miento tardío, está la asunción de responsabilidad del deudor en supuestos de caso fortuito,
salvo que este hubiese causado daño, aun cuando se hubiese cumplido oportunamente (art. 1733
CCC Ar). Los efectos del cumplimiento imperfecto están regulados a propósito de las obligacio-
nes de dar, en aquellos casos de evicción y vicios redhibitorios, estableciendo el derecho del
acreedor a exigir el saneamiento o subsanación de la cosa, su sustitución o la resolución del
contrato (art. 1039 CCC Ar).
Así las cosas, el CCC Ar reconoce distintos tipos de incumplimiento, cada uno de los cuales
acarrea consecuencias jurídicas diferentes (general, cumplimiento imperfecto, o tardío).
Luego, en el Título II (sobre los contratos), regula la resolución y la revocación unilateral. Así,
como señala el artículo 1077 CCC Ar, el contrato puede ser extinguido, total o parcialmente, por
la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los
casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad. La rescisión unilateral y la
revocación no producen efectos retroactivos, mientras que la resolución sí. Se agrega que el CCC
Ar establece requisitos comunes a estos remedios292.
Respecto de la resolución, el artículo 1083 CCC Ar señala que una parte tiene la facultad de
provocarla, total o parcialmente, si la otra parte incumple el contrato. Sin embargo, los derechos
de declarar la resolución total o parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno
de ellos, no puede ejercerse el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor
solo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial.
Pese a lo dicho, el CCC Ar establece un requisito común a este remedio contractual: el incum-
plimiento esencial (art. 1084 CCC Ar)293.
81
Concluyendo la regulación sobre la resolución, el artículo 1086 CCC Ar señala que las partes
pueden pactar expresamente una cláusula resolutoria. En los contratos bilaterales, se tendrá
como incorporada tácitamente (art. 1087 CCC Ar) y, para que dicha cláusula implícita produzca
efectos, se requiere: (i) que el incumplimiento sea esencial o que prive de lo que razonablemente
el acreedor tenía derecho a esperar; (ii) que el deudor esté en mora; y que (iii) el acreedor emplace
al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución.
Finalmente, respecto a la indemnización de daños, el CCC Ar establece una extensa regulación
en el Título V del Libro III, que regula unitariamente la responsabilidad civil contractual y extra-
contractual. Ello se evidencia en el artículo 1716 CCC Ar, que señala que la violación del deber
de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado. Respecto a los factores de atribución, el CCC Ar establece que pueden ser objetivos o
subjetivos, siendo la regla general supletoria, la responsabilidad por culpa (art. 1721 CCC Ar).
Para determinar cuál factor de atribución se debe utilizar en la responsabilidad contractual, es
necesario identificar qué es lo que han prometido las partes, lo que puede consistir en una obli-
gación de medios o resultados (art. 1723 CCC Ar). En caso de que exista una obligación de
resultado, la obligación será objetiva y deberá probarse el incumplimiento, la causalidad y el daño;
si es una de medios, además se debe probar la culpa o el dolo.
Por esto, también es difícil sostener que el CCC Ar tenga una visión neutra sobre la regulación
del incumplimiento y la ulterior responsabilidad, puesto que la culpa es necesaria para estable-
cerla en el caso de las obligaciones de medios.
Sobre las partidas indemnizables, el CCC Ar refiere la pérdida o disminución del patrimonio de
la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención, y la pérdida de chances (art. 1738 CCC Ar). Además, se acepta la pro-
cedencia del daño moral. Sobre la compatibilidad de las partidas, el artículo 1747 CCC Ar señala
que el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de
la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria.
IV. Fuerza mayor e imposibilidad
Debido a la tendencia a la objetivación de la responsabilidad contractual, la figura de la imposi-
bilidad ha tenido un realce considerable. La fuerza mayor, aparte de la excepción de contrato no
cumplido y el incumplimiento causado por el propio acreedor, aparecería, así, como el medio
principal mediante el cual el acreedor podría liberarse de la responsabilidad contractual.
1. Las propuestas de armonización
1.1. La CISG: Una objetivación del caso fortuito
Tradicionalmente, se han señalado como elementos esenciales para perfilar la noción de fuerza
mayor, la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad del hecho ocurrido294. Tal postulado
se trata de una aproximación subjetiva que ha ido experimentando variaciones debido al desa-
rrollo de la doctrina de la imposibilidad295.
Así, el nuevo desarrollo dogmático de la imposibilidad parte del supuesto de que la fuerza mayor
no tiene el mismo rol en la responsabilidad extracontractual y contractual, por lo que su objetivo
es dar una definición de fuerza mayor propia para el incumplimiento de los contratos296. En el
régimen aquiliano, ella es, ante todo, una excusa que permite la exoneración del que ha cometido
82
el delito o cuasidelito, operando generalmente como factor de interrupción causal o de falta de
culpa, debido a la inexigibilidad de otra conducta. En cambio, en materia contractual, la fuerza
mayor opera como un mecanismo de distribución de riesgos, pues permite la exoneración del
deudor de una obligación que ha devenido imposible. De esta manera —según Cabrillac—,
mientras en la responsabilidad extracontractual el elemento sería la irresistibilidad, en el régimen
contractual sería la imprevisibilidad. Esta última estaría definida atendiendo el riesgo asumido
por el deudor analizando el ámbito del contrato.
El artículo 79 CISG señala que una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de
cualquiera de sus obligaciones, si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedi-
mento ajeno a su voluntad; por cierto, siempre que no pudiese esperar razonablemente que se
hubiera tenido en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato; y que se
hubieran podido evitar o superar sus consecuencias. Así, de la lectura del artículo, se desprende
que la CISG toma una postura a favor de la nueva doctrina de la imposibilidad, pues su delimi-
tación nace de la previsibilidad de la materialización del riesgo conforme al ámbito del contrato.
1.2. Los PECL: Nuevamente siguiendo la CISG
Al igual que la CIGS, los PECL han sustituido la noción de caso fortuito y fuerza mayor por la
de imposibilidad. En el cambio, ha operado redefiniendo el caso fortuito (ahora imposibilidad),
a partir del ámbito de protección del contrato o, lo que es lo mismo, desde la perspectiva de los
riesgos que cada parte voluntariamente asumió.
Así, el artículo 8:108 PECL ordena el cambio de perspectiva, estableciendo que el deudor que-
dará liberado si prueba que no pudo cumplir debido a un impedimento que excede su ámbito de
control. En este sentido, y en una redacción poco feliz, la norma prescribe lo siguiente: "(1) Una
parte queda liberada de su deber de cumplimiento si prueba que no puede proceder al cumplimiento de su obligación
por un impedimento que queda fuera de su control y que no se puede pretender de manera razonable que hubiera
debido tenerse en cuenta dicho impedimento en el momento de la conclusión del contrato o que la parte hubiera
debido evitar o superar dicho impedimento o sus consecuencias".
1.3. Los PICC: El mismo modelo de imposibilidad
El artículo 7.1.7 PICC, de los principios, establece que el incumplimiento de una parte se excusa
si ella prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al
momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar haberlo tenido en cuenta
o haber evitado o superado sus consecuencias. Como se ve, se adopta la nueva posición sobre
imposibilidad.
2.1. La reforma francesa: Una variación en las reglas del riesgo
La reciente reforma de los contratos en Francia modificó las normas sobre fuerza mayor, esta-
bleciendo como regla general, que hay fuerza mayor en materia contractual cuando un evento,
que escapa del poder de control del deudor, que no pudo ser razonablemente previsto al mo-
mento de la conclusión del contrato, y que no pudo ser evitado, imposibilita al deudor la ejecu-
ción de la prestación (art. 1218 CC Fr). Si el impedimento es temporal, la ejecución de la obliga-
ción se suspende, a menos que el retardo justifique la resolución del contrato; en cambio, si es
definitivo, el contrato queda resuelto de pleno derecho.
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El artículo mencionado se contrapone con la antigua regulación de la fuerza mayor, establecida
en el viejo artículo 1148. La norma disponía que no hay responsabilidad por el daño causado
cuando, como resultado de un caso fortuito, el deudor no pudo dar o hacer aquello a lo que
estaba obligado. La ya explicada evolución dogmática sobre la fuerza mayor, se hace patente al
contrastar estos dos artículos. En efecto, la nueva norma toma en cuenta, para definir si existe
fuerza mayor, el riesgo asumido por el deudor al momento de contratar.
Respecto de los efectos de la imposibilidad, hay que decir que el CC Fr introduce una importante
variación. En adelante, la regla general para los contratos bilaterales, es que los riesgos en caso
de imposibilidad son para el deudor. Según la doctrina, esta solución se debe a la interdependen-
cia de las obligaciones en un contrato sinalagmático, donde una obligación es causa de la otra.
Sin embargo, en los contratos que tienen efectos reales, esto es, que transfiieren el dominio, la
regla de los riesgos es diferente. El principio a seguir es res perit domino, es decir, las cosas perecen
para su dueño.
2.2. La reforma alemana: La imposibilidad como concepto amplio
En cuanto a la imposibilidad del cumplimiento de la prestación, el texto alemán reformado (§275
BGB) introduce, en su primer inciso, la noción de exclusión de la obligación contractual (antes
se hablaba de "liberación del deudor"), es decir, los casos en que el derecho del acreedor a la
prestación es excluido cuando la obligación es imposible para el deudor o para toda otra persona.
A diferencia del antiguo texto del §275 BGB, el nuevo código norma expresamente la imposibi-
lidad inicial y la sucesiva, tanto en sentido objetivo como subjetivo, es decir, aquellas hipótesis
en que la prestación resulta imposible para cualquier persona o para el deudor específico.
A su vez, en su inciso segundo, el §275 BGB modifica substancialmente el texto anterior ya que
codifica soluciones jurisprudenciales antiguas, como la imposibilidad económica, en virtud de
las cuales el deudor puede negarse al cumplimiento si este supusiera un esfuerzo muy despro-
porcionado comparado con el interés del acreedor en recibir la prestación, teniendo en cuenta
el contenido de la obligación y el requisito de la buena fe297. Debe tenerse presente que este
supuesto es diferente del de la pérdida de la base del negocio o de la teoría de la imprevisión
(§313 BGB).
Luego, también se regula la denominada "imposibilidad moral" (§275, tercera parte, BGB) que
se verifica cuando el deudor ha de cumplir una prestación personalmente, pero no parece mo-
ralmente razonable que lo haga, realizada una ponderación entre los impedimentos y el interés
de su contraparte. Para ilustrar la hipótesis, Zimmermann señala, como ejemplo, al "soprano que
se niega a cantar una vez que llega a su conocimiento que su hijo ha contraído una enfermedad
que pone en peligro su vida"298.
Ahora bien, respecto a las consecuencias de la imposibilidad, el §275 BGB señala que ella excluye
a la prestación, sin distinguir si ella le es imputable al deudor. Con todo, en caso de que sea
atribuible al deudor, este último deberá indemnizar al acreedor. Respecto a la imputabilidad, es
necesario recordar que el BGB construye el incumplimiento contractual como la transgresión a
un deber objetivo de cuidado que nace de la relación contractual. Por ello, en caso de que la
imposibilidad sea imputable al deudor, este será responsable.
Cabe resaltar que el antiguo texto del BGB distinguía el hecho de que la imposibilidad de la
prestación fuera inicial o sucesiva a la formación del contrato. Así, en el caso de una
84
imposibilidad objetiva al momento de la formación del contrato, este era nulo. La imposibilidad
subjetiva del deudor, en el mismo momento lo obligaba, al contrario, a una obligación de garan-
tía. Luego de la reforma, el legislador alemán modificó esta solución. Ahora se prevé (§311a BGB
inciso 1º) que, según lo dispuesto en §275 BGB incisos 1º al 3º, el deudor no tenga necesidad de
cumplir la prestación y que la imposibilidad que exista ya al momento de la formación del con-
trato, no afectará su validez. Sin embargo, para estos casos, el inciso 2º del §311a BGB, le otorga
la opción al acreedor para que demande indemnización de perjuicios o que se le indemnicen los
gastos en que ha incurrido producto de la imposibilidad de cumplir, en los límites del reformado
§284 BGB. Por último, se agrega que las indemnizaciones anteriormente descritas no serán po-
sibles cuando el deudor no conocía la imposibilidad para cumplir al momento de la formación
del contrato, ignorancia de la cual no sea responsable299.
2.3. La reforma argentina: Un apoyo al entendimiento clásico
En Argentina se mantiene el criterio de imputabilidad subjetivo, sin hacer el giro hacia la nueva
doctrina de la imposibilidad que recurre a un criterio de previsibilidad a partir del ámbito del
contrato; lo que es entendible, si se tiene presente que la regulación de esta materia se halla en el
título sobre obligaciones y no en el de contratos.
Se admite la imposibilidad como causa de exoneración de las obligaciones, salvo que aquella se
haya verificado por la negligencia del deudor, lo que constituye una regulación clásica en virtud
de las fuentes que han influido a la codificación latinoamericana300.
Ahora bien, sí recogió la imposibilidad temporal. En efecto, el artículo 956 CCC Ar señala que
"la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el
plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible".
V. El Derecho chileno a la luz del proceso de armonización del derecho de los contratos
1. El proceso europeo y la globalización del proceso de armonización del derecho de los contratos
Aunque no se puede hablar de uniformidad conceptual, en términos simples, existe acuerdo
doctrinal en considerar que el proceso de armonización consiste en acercar las disposiciones y
hacerlas similares301. Más cerca de la esfera contractual, se ha dicho que es "un proceso por medio
del cual los efectos de una transacción, bajo un determinado ordenamiento, son llevados lo más
cerca posible a los que se generarían por la misma transacción, bajo otro conjunto de disposi-
ciones"302.
Los procesos de armonización normalmente reconocen la imposibilidad de hacer coincidir todas
las soluciones o, lo que es igual, reconocen que existen diferencias irreconciliables entre los dis-
tintos sistemas jurídicos303. En términos generales, y dependiendo del tipo de armonización de
que se trate304, estos procesos requieren la adopción de instrumentos internacionales, normas
estándar, trasplantes de normas y principios, que permitan generar un marco común de reglas
que, a su vez, faciliten la integración deseada.
Respecto de las causas, se puede decir que los orígenes de estos fenómenos normativos hay que
buscarlos en razones políticas, económicas, sociales, jurídicas, etc.; y que, aunque cada proceso
es diferente, cada cierto tiempo en la historia se activa uno.
1.1. Origen, fundamentos y crítica del actual proceso
85
Desde hace aproximadamente tres décadas se viene desarrollando un proceso de armonización
del Derecho Privado europeo, en el marco de la "consolidación" de la Unión Europea. Las re-
soluciones del Parlamento Europeo de 1989 y 1994 se tienen como punto de partida institucio-
nal, puesto que, mediante ellas, el Parlamento manifestó que la elaboración y asunción de un
Código Civil europeo sería la manera más eficaz de armonizar el Derecho Privado, con miras a
lograr el objetivo de un mercado único sin fronteras.
Sin embargo, aparte del movimiento regional europeo, al día de hoy se observa con claridad que
el movimiento armonizador del derecho de los contratos está experimentando una creciente
globalización. En el ámbito regional, se pueden citar, como ejemplos de movimientos que siguen
la línea trazada por la Comisión de Compraventa Internacional de las Naciones Unidas (UNCI-
TRAL) y por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDRIOT),
a la Organización por la Armonización del Derecho Comercial en África (OHADA); un pro-
yecto de Principios Asiáticos de Derecho de los Contratos, que busca la armonización del dere-
cho de los contratos de China, Japón y Corea; a los Principios Latinoamericanos de Derecho de
los Contratos; y a los Principios de Contratos Comerciales Internacionales de la Organización
por la Armonización del Derecho Comercial en el Caribe (OHADAC), entre otros305.
En el ámbito regional europeo (aunque el argumento se repite en todas las regiones), el principal
argumento esgrimido para fundamentar el proceso de armonización del derecho privado en Eu-
ropa, ha sido la idea de que la armonización supondría una mejora en el funcionamiento del
mercado interno europeo, debido a que reduciría los costos de transacción y mejoraría la com-
petencia y la confianza de los consumidores306.
Sin embargo, dicho fundamento ha sido puesto en duda por los especialistas en teoría económica
y análisis económico del derecho, e incluso por los supuestos beneficiarios del proceso (comer-
ciantes y empresarios). La principal crítica desde la perspectiva del análisis económico del dere-
cho, es la falta de evidencia empírica, toda vez que no se han aportado suficientes pruebas de
que los beneficios que generaría la armonización sean mayores que los costos de llevarla a
cabo307.
También se han esgrimido importantes objeciones desde el punto de vista de la influencia polí-
tica de los distintos ordenamientos, e incluso, desde la perspectiva de la competencia entre sis-
temas de contratación. Sin embargo, en un mundo cada vez más globalizado, la percepción de
que existan diferentes regulaciones que imponen ineficientes obstáculos a los intercambios pa-
rece predominar, y es derechamente mayoritaria en áreas como el derecho de los contratos, en
tanto que aporta las reglas básicas de las diferentes transacciones nacionales e internacionales.
Así las cosas, la mencionada percepción es un dato más que suficiente para suponer que en el
futuro próximo, los proyectos armonizadores seguirán contando con apoyo y financiamiento.
1.2. Resultado del proyecto de armonización en Europa: De momento solo soft law
El proceso de armonización europeo fue muy ambicioso. Las diferencias entre los distintos sis-
temas contractuales —Derecho Continental y Common Law—, e incluso dentro de las mismas
"familias jurídicas", junto con intereses económicos contrapuestos, frustraron la ambición de un
Código Civil europeo308.
Ante el fracaso de las negociaciones, los impulsores del proyecto se vieron en la necesidad de
cambiar la estrategia. Se concentraron los esfuerzos en generar un Marco Común de
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Referencia309con el objeto de proveer reglas modelo, aunque estas no resultarían vinculantes para
los Estados de la Unión Europea. Así las cosas, para seguir adelante con el proceso de armoni-
zación, la institucionalidad europea terminó generando textos de soft law al igual que otras inicia-
tivas privadas ya existentes310. De esta manera, el rasgo característico del proceso de armoniza-
ción europeo sobre el derecho de contratos es que se está realizado mediante instrumentos no
vinculantes, donde predomina la visión anglosajona que utiliza como bloque de construcción la
categoría del contrato, en lugar de la noción de obligación (en este sentido, son prácticamente
idénticos los PICC, los PECL y el MCR).
Por lo anterior —según Cartwright—, cuando menos desde la perspectiva institucional europea,
el proyecto de armonización para el derecho contractual europeo no parece haber sido exitoso.
Sin embargo, según el mismo autor —y nosotros compartimos—, "los resultados duraderos del
proyecto tienen un valor verdadero, no solo para proveer de materiales a estudiosos del derecho
comparado para el estudio del proceso de armonización y el derecho nacional de cada uno de
los Estados miembros, sino también para ofrecer modelos posibles de reforma para los legisla-
dores, no solo en Europa sino en cualquier lugar"311.
2. La armonización de derecho de los contratos en Chile

Salvo algunas adaptaciones jurisprudenciales, el Libro IV (de las obligaciones) del CC Ch prác-
ticamente no ha sido objeto de modificaciones. Sin embargo, como se verá en los siguientes
apartados, la idea de una modificación de estas materias ya fue objeto de discusión doctrinaria
en el pasado; y, en la última década, el florecimiento del estudio del derecho de los contratos a
la luz del proceso de armonización del Derecho Privado es una realidad que ya ha generado la
primera propuesta regulativa (los llamados Principios Latinoamericanos del Derecho de los Con-
tratos).
2.1. Las propuestas de modernización del Derecho chileno de las obligaciones
En el año 1995, las Facultades de Derecho de la Universidad de Chile y de la Universidad Diego
Portales, y la Fundación Fernando Fueyo Laneri, suscribieron un Convenio de Cooperación
Académica para realizar un proyecto que denominaron "Proyecto de modificación de los Códi-
gos Civiles y de Comercio"312. El objetivo del proyecto era estudiar y proponer posibles reformas
a los Códigos Civil y de Comercio, que permitieran dejar estos códigos a la altura de sus congé-
neres más modernos313. El proyecto recibió el alto patrocinio del Ministerio de Justicia y, respecto
de la unificación de las obligaciones civiles y mercantiles sobre obligaciones y contratos, se realizó
un seminario el 9 de mayo del año 2000, cuyos resultados fueron publicados en el año 2005 por
la Editorial Jurídica de Chile, bajo el título "Estudios sobre Reforma al Código Civil y Código de
Comercio. Quinta Parte. Obligaciones y Contratos en los Códigos Civil y de Comercio. Unifica-
ción de Reglas".
Acerca de la unificación civil y comercial, la ponencia del expositor principal (la comisión había
acordado trabajar en base a comentarios a una exposición central) concluye que se ha "avanzado
en los aspectos más controvertidos, que son los de la jurisdicción y procedimientos mercantiles;
igual cosa en el terreno de la quiebra. Solo resta la regulación uniforme de las obligaciones y
contratos". Respecto de este tema, también hubo acuerdo en que "no se ven razones peculiares
87
de Chile que aconsejen mantener la actual oposición entre las normas de nuestros Código Civil
y de Comercio. Lo que debe verse es la manera de proceder a la unificación"314.
Respecto de las materias que el estudio concluye que deben ser objeto de reformas, se mencionan
(aunque sin ánimo de exhaustividad): contratos celebrados en el extranjero y cumplideros en
Chile; moneda y medidas extranjeras; pago antes del vencimiento; derecho a recibo; imputación
del pago; lesión enorme; prueba; cesión de créditos; la compraventa; contrato de transporte;
sociedades; etc. Y, respecto de las normas a reformar, llama también la atención el que se advierte
que deberían considerarse las materias mencionadas por Fernando Fueyo315, entre las que se
encuentran las normas sobre: la lesión al tiempo del contrato, como vicio del consentimiento; la
transferencia de la propiedad ¿por el solo efecto del contrato o bien al operar un modo de ad-
quirir el dominio?; el plazo de gracia concedido por el juez a favor del incumplidor; la inocuidad
del incumplimiento irrisorio; la promesa unilateral; el pago; la acción de nulidad; la prescripción
extintiva; la facultad de juez para conceder aplazamiento breve para el pago de todo o parte de
la deuda; etc.
Sobre la protección al consumidor, se sostuvo que "en una unificación del régimen de las obli-
gaciones y contratos deben, sin duda, considerarse las normas que respecto de estas materias se
contienen en la nueva legislación sobre protección del consumidor"316. No obstante, se previno
que "parece difícil incorporarlas enteramente en un régimen unificado de obligaciones y contra-
tos. Aún no es una legislación madura y con una doctrina elaborada que permita una adecuada
sistematización dentro de la normativa general sobre actos y contratos" 317.
Como se sabe, la reforma, que se acaba de describir a muy grandes trazos, no prosperó (salvo en
el consumo, que ha experimentado variaciones) y, desde entonces, abogando por la producción
de más trabajo dogmático, la doctrina dominante se ha mostrado más bien reticente a emprender
modificaciones del Código Civil. Así, por poner un ejemplo, Barros elogia en el prólogo de una
obra que contiene varios trabajos de Morales Moreno, De la Maza y Vidal ("Estudios de Derecho
de Contratos. Formación cumplimiento e incumplimiento", Legal Publishing. 2014), la "tarea de
producir un cambio desde adentro del derecho", y se muestra partidario de "renovar la manera de
mirar el contrato; de entenderlo como una relación jurídica que expresa intercambios y presta-
ciones de servicios en el mercado"318.
En esta línea de pensamiento se ha publicado, recientemente, el primer modelo de armonización
con marcada participación de doctrina chilena y, por lo mismo, debe ser entendido como una
propuesta para Chile: los Principios Latinoamericanos del Derecho de los Contratos319. Se trata
de una propuesta que, en lo medular, sigue de cerca los textos de armonización del derecho
europeo de los contratos (PECL, PICC y CIGS) y, sin duda, será un texto que jugará un papel
principal en el debate de los próximos años.
2.2. ¿Una categoría general del contrato o varias categorías de contratos?
Como se ha visto a lo largo de todo este capítulo, el derecho contractual se encuentra en ebulli-
ción. Se puede observar que, junto a los modelos de armonización que se han propuesto (soft
law), varios países han modificado su derecho de las obligaciones, sin que todos hayan tomado
exactamente el mismo camino u orientación en lo que dice relación con la idea de contrato. Y
como esta es la piedra angular de las nuevas propuestas del derecho de las obligaciones, parece
oportuno cerrar esta primera parte haciendo algunas reflexiones sobre este complejo punto, de
cara a la discusión que se tendrá que dar en nuestro medio en los próximos años.
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En términos generales, se puede decir que hoy se enfrentan dos grandes tendencias en el derecho
contractual. Por un lado, está la visión de un Derecho Privado (contractual) que, consciente de
las diferentes relaciones que se dan en la realidad, incrementa las funciones regulatorias del De-
recho Privado en orden a reducir las disparidades estructurales entre contratantes; y, de otro
lado, está la visión anglosajona (acentuadamente la norteamericana), que considera que estas
medidas que buscan "excluir" o reducir las disparidades estructurales, constituyen una excepción
del "régimen general" de los contratos, que son reguladas de manera especial 320.
Se contrapone, así, un modelo que tiene un "régimen general" para todos los contratos (y regí-
menes especiales para contratos con partes desiguales, como en el de consumo o trabajo); a un
modelo que prescinde de un "régimen general", pues regula diferentes categorías de contratos
según los diferentes poderes de negociación que tienen las partes. Un ejemplo del primer modelo
(de categoría general), es el que parece haber adoptado el proceso de unificación del derecho
europeo, aunque esta tendencia también cuenta con importantes detractores321. Un ejemplo del
segundo modelo (de varias categorías de contratos), es el contemplado por el CCC Ar, que regula
de manera diferenciada: (i) los contratos discrecionales o de negociación individual; (ii) los con-
tratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas; y, (iii) los contratos de consumo.
Respecto del problema así referido, nos parece que nuestros sistemas deberían decantarse por el
modelo categorizado, básicamente porque la realidad demuestra que, aparte de las relaciones del
consumo, se dan relaciones en que las partes no se encuentran en la misma posición y, por lo
mismo, se necesitan algunas reglas que resguarden esa desigualdad. Se suele utilizar, para ejem-
plificar lo referido, la distinción entre contratos entre empresas "business to business" (B2B); con-
tratos entre empresas y consumidores "business to consumer" (B2C); y contratos entre consumido-
res "consumer to consumer" (C2C). Se trata de un problema que apenas ha sido abordado por la
doctrina nacional y que, por lo mismo, debe ser analizado en los próximos años.
Sin duda, la idea de una sola categoría omnicomprensiva de contrato es estéticamente más atrac-
tiva, pero al abstraer la realidad social y económica de las partes, se legitima el uso del poder
contractual de quienes se encuentran en mejor situación para imponer sus condiciones. Adicio-
nalmente, debe tenerse en cuenta que, en términos generales, una definición jurídica de la cate-
goría del contrato es desmentida por la comparación jurídica322; y que, cuando se mira de cerca
cómo funcionan las jurisdicciones del Common Law, las diferencias con el derecho continental no
son tan notables como a primera vista se puede pensar.
Lo anterior, puede verse con toda claridad en una de las más respetadas obras del derecho inglés
de los contratos: Atiyah's Introduction to de Law of Contract. Y es que, en lo que aquí interesa, el
citado trabajo simplemente refiere que: "the generally accepted idea that there exists an English law of
contract, as opposed to a law of contracts, must be treated carefully. Admittedly, the common law, unlike the civil
law, does not formally recognize different categories of contracts. In principle, all contracts are subject to the same
set of rules. But in practice the common law's approach is not that different from the civil law. Contracts of sale,
employment, insurance, agency, partnership, security, and many others have long been subject to special category-
specific rules. Indeed, the general rules now constitute a relatively small part of the law of contract. Few contracts
are not subject to the same category-based special rules, and some contracts (e.g. employment contracts) are almost
entirely governed by such rules. Futhermore, it is clear that other, less formal ditinctions play an important role in
practice. In particular (as we shall see in more detail in subsequent chapters), the distinctions between executory
(unperformed) and executed (performed) contracts, commercial and non-comercial contracts, and one-off or 'discrete'
contracts (e.g. franchise contract or a contract of a employment) are highly significant in some areas of the contract
law"323.
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90
SEGUNDA PARTE: REMEDIOS PREVENTIVOS
Introducción
Como se viene analizando, el ordenamiento jurídico le atribuye al acreedor una serie de faculta-
des y acciones para la protección del crédito en caso de un incumplimiento contractual por parte
del deudor. Al respecto, es necesario considerar en forma previa a los remedios defensivos o de
tutela represiva —que revisaremos en la tercera parte del libro, y que comprenden a la acción de
cumplimento forzado de contrato, a la acción resolutoria, a la acción indemnizatoria y la excep-
ción de contrato no cumplido—, que existen otros medios de tutela que hemos denominado
remedios preventivos.
Una visión global de las acciones de que dispone el acreedor, requiere, necesariamente, contem-
plar este conjunto de remedios preventivos, en donde unos actúan antes y otros después del
momento de exigibilidad, con función preventiva de los daños de un eventual incumplimiento
o con una función represiva, para restaurar el interés del acreedor a causa del incumplimiento y
procurar los medios adecuados para morigerar sus consecuencias negativas para el acreedor.
Dentro de estos últimos, aparecen los denominados derechos auxiliares del acreedor. Algunos
de estos derechos están destinados a la defensa del crédito contra los actos fraudulentos del
deudor, que se hará mediante la acción pauliana civil del derecho común, o bien, como veremos
en la última parte del libro, a través de las acciones revocatorias concursales; o la acción subro-
gatoria, para que el patrimonio del deudor no se vea disminuido frente a asignaciones patrimo-
niales que le hubieren aumentado; o, derechamente, mediante la concesión de medidas judiciales
de aseguramiento de la acción deducida, como lo serían las medidas prejudiciales o las precauto-
rias; incluso tendría esta calidad, el vencimiento de las obligaciones a plazo, en casos de insol-
vencia, por vía de la liquidación del deudor, aspecto que revisaremos en la última parte del libro.
Pero, en relación a los remedios preventivos anteriores al incumplimiento, estimamos que debe-
rían comprenderse y estudiarse en el ámbito jurídico, aquellas cláusulas que las partes pueden
incorporar en los contratos que suscriban, modelando la forma en que los otros remedios con-
tractuales se aplicarán al caso particular. Sobre las cláusulas contractuales, lo usual es un completo
silencio por parte de la academia. Ello, pues nuestra formación jurídica suele estar enfocada en
el litigio, en las estrategias jurídicas y procesales destinadas a ganar la disputa, por lo que el énfasis
está dado en los remedios defensivos y en la aplicación del derecho por parte del juez que co-
nozca de la contienda.
Sin embargo, en otras culturas, como la anglosajona, la labor del profesional del derecho está
más enfocada en la apropiada negociación y redacción del contrato, pudiendo modelarse en ellos,
como remedios preventivos, cláusulas que recojan apropiadamente el objeto acordado, y espe-
cialmente, asignen los riesgos según la intención real o presuntiva de las partes.
En efecto, es cada vez más usual, a nivel de técnica contractual, que sean las propias partes del
contrato las que estipulen ciertas cláusulas que modelen los remedios y los efectos del cumpli-
miento e incumplimiento del contrato. Ello contrasta con la confianza que los contratantes te-
nían en el legislador y en la supletoriedad del derecho común, que establece como elementos de
la naturaleza, los efectos de las obligaciones. Hoy por hoy, las partes optan por no descansar
plenamente en la supletoriedad del legislador, introduciendo convenciones que modifican los
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preceptos legales establecidos, y así resguardan de un modo más certero y eficiente sus intereses
contractuales.
Lo anterior, entonces, aun cuando escapa del estudio tradicional del cumplimiento e incumpli-
miento contractual, estimamos que es esencial tenerlo en consideración, toda vez que las partes
pueden anticiparse, negociando y configurando diversas cláusulas contractuales que permitirán
asegurar el interés del acreedor y lograr que el contrato refleje apropiadamente los riesgos asu-
midos por las partes.
Estas cláusulas podrán, por ejemplo, establecer las causales de incumplimiento para la termina-
ción del contrato; determinar las consecuencias y formas de la terminación (por ejemplo, el de-
nominado pacto comisorio calificado); acordar la preclusión para alegar determinados incumpli-
mientos (renuncia o caducidad de derechos o reclamos); fijar el monto de los daños causados
(cláusula penal), o bien limitarlos o excluirlos (cláusulas que modifican o limitan la responsabili-
dad civil); regular los efectos de cambios de circunstancias en la relación contractual, sus presta-
ciones y su vigencia (cláusula de equidad o hardship); facilitar el cobro de las prestaciones, entre
muchas otras324.
Por ello, es esencial discutir, en forma anticipada a la negociación325, qué se pretende en caso de
que la contraparte incumpla el contrato (terminar el contrato, forzar o suspender el cumpli-
miento, demandar daños, cobrar las cláusulas penales, etc.) y, simultáneamente, hasta qué nivel
pretende una parte ser responsable frente a la otra, o bien regular en qué condiciones y modali-
dades.
Así las cosas, en esta parte solo se desarrollará el capítulo referente a las cláusulas contractuales
(Capítulo IV), por constituir un asunto poco estudiado en la doctrina chilena, a diferencia de los
demás remedios preventivos ya enunciados, que pueden ser encontrados (al menos sucinta-
mente) en otras obras existentes en el medio nacional.
Capítulo IV: Los pactos preventivos
El lector se percatará de que muchas de las cláusulas que revisaremos a continuación son de
común negociación e incorporación en los contratos comerciales internacionales, y también en
los contratos nacionales de negocios de mayor envergadura; y hemos optado por calificarlas
como acciones preventivas del crédito, pues buscan facilitar y mejorar la aplicación de los reme-
dios contractuales de que dispone el acreedor frente al incumplimiento contractual del deudor.
Algunas de estas cláusulas son desconocidas para nuestro legislador civil y comercial, de modo
que es conveniente que las partes las regulen exhaustivamente, para que su entendimiento e
interpretación por aquel que esté llamado a resolver la eventual contienda, refleje adecuadamente
la voluntad querida por las partes al momento de contratar326.
En algunos casos, no existe coincidencia entre ciertas figuras jurídicas que son introducidas en
estas cláusulas y nuestras instituciones clásicas del Derecho Privado chileno (por ejemplo, el
concepto tradicional de obligación en las declaraciones y garantías327; el rol de la culpa en las
cláusulas de indemnity, que toman la forma de obligaciones de resultado, etc.), lo que implica un
especial cuidado al momento de interpretarlas y aplicarlas para evitar que resulten desnaturaliza-
das por el juzgador.
92
Para cada una de las cláusulas que se analizarán a continuación, se ha incorporado jurisprudencia
relevante que haya abordado o delimitado sus efectos. En algunos casos, cuando no se ha en-
contrado jurisprudencia nacional, se ha optado por precedentes emblemáticos de otras jurisdic-
ciones.
Finalmente, estas cláusulas se agruparán en seis grupos, a saber: (I) cláusulas de asignación de
riesgos económicos y financieros; (II) cláusulas de interpretación del contrato; (III) cláusulas de
ejecución del contrato; (IV) cláusulas de garantía; (V) cláusulas de terminación del contrato, y,
(VI) cláusulas de resolución de controversias.
I. Cláusulas de asignación de riesgos económicos y financieros
Por medio de las cláusulas que revisaremos a continuación, las partes buscan asignar determina-
dos riesgos que pueden generan responsabilidad contractual, ya sea por pérdidas, daños y/o
gastos que podrían surgir a futuro para una de ellas, entre otros. En ese sentido, frente a eventos
futuros e inciertos que pueden acaecer, y que podrían afectar el contenido obligacional del con-
trato, como hechos fortuitos, hechos sobrevinientes que afectan la economía del contrato, o una
sentencia judicial que impone pagos relevantes a una de las partes, los contratantes optan por
anticiparse, regulando dichos eventos y asignando el riesgo de su acaecimiento a uno de los
intervinientes.
1. Cláusula de declaraciones y garantías
1.1. Noción
Por la denominada "cláusula de declaraciones y garantías"328, una de las partes del contrato realiza
aseveraciones o afirmaciones a favor de la otra, que recaen sobre hechos, circunstancias e incluso
cuestiones acerca de apreciación o calificación jurídica (tales como vigencia de la personería, las
licencias de la empresa, la calidad, origen e idoneidad de la cosa vendida, nivel de inventarios,
inexistencia de contingencias laborales, tributarias, ambientales) 329, a un determinado tiempo, y
que tienen como finalidad "reflejar la situación en que se encuentran determinados hechos de-
terminantes o significativos relacionados con la materia sobre la cual recae la declaración en un
momento determinado"330.
Esta cláusula, si bien proviene de la tradición anglosajona331, en la actualidad es de cotidiana
aplicación en contratos de mayor sofisticación nacional, atendida la influencia de los contratos
comerciales internacionales. Incluso ya han existido disputas conocidas por la justicia ordinaria
y también arbitral en relación a este tipo de cláusulas332.
Como se ha señalado, en virtud de este pacto, uno de los contratantes realiza determinadas ase-
veraciones, afirmaciones o declaraciones sobre la cosa respecto de la cual versa el contrato —en
sentido amplio— y que, de no haber sido declaradas como veraces, su realidad o autenticidad,
en principio, sería de riesgo del otro contratante333. De este modo, la cláusula en análisis extiende
la hipótesis de incumplimiento contractual, pues, en todos aquellos eventos en que las declara-
ciones no se corresponden con la realidad, habría incumplimiento del declarante, activando los
remedios que se confieran al acreedor en virtud de la convención.
En términos dogmáticos, se ha pretendido diferenciar las declaraciones de las garantías. Así, se
sostiene que, por medio de la declaración simplemente, se asevera algo; en cambio, por la garan-
tía334, se declara y además se garantiza o asegura que determinada declaración es cierta.
93
Entonces, en la garantía, el declarante además se obligaría a mantener indemne al destinatario de
la declaración335. En otro sentido, para algunos, las declaraciones solo se restringen a opiniones
de una de las partes, mientras que las garantías se refieren a afirmaciones relativas a situaciones
de hecho336.
Sin embargo, en la práctica, la distinción entre representaciones y garantías perdió relevancia en
el Common Law337, pasando a ser sinónimas y gatillando los remedios establecidos en el con-
trato338.
Su utilidad se explica por la dificultad que tiene uno de los contratantes de determinar, por sí
mismo, todas las características del objeto del contrato y riesgos asociados al mismo. Piénsese,
por ejemplo, en la adquisición de las acciones de una empresa. El comprador, aun realizando
procesos de investigación o due diligence, puede llegar a tener múltiples dificultades para lograr
indagar todos los aspectos de la compañía, tales como el estado real de los equipos, la situación
laboral de sus trabajadores, los permisos ambientales o sanitarios y autorizaciones administrati-
vas, las investigaciones sancionatorias, y la veracidad de la información contable, entre otros.
En tal escenario, las "declaraciones y garantías" vienen a facilitar el proceso de negociación y
celebración del contrato querido, pues, sobre la base de la información suministrada o las decla-
raciones realizadas por quien más conoce de la cosa objeto del contrato (el vendedor, en el caso
de la compraventa), es posible convenir sus términos339, y distribuir los riesgos del contrato340.
Esto, porque se entiende que se celebró el negocio jurídico, en consideración de la realidad de-
clarada, asumiendo las contingencias afirmadas. De este modo, el contratante a cuyo favor se
realiza la declaración, sabrá que deberá asumir tales o cuales contingencias341. En otros términos,
el impacto patrimonial de esos riesgos se traslada al declarante342. En ese sentido, las declaracio-
nes y garantías son un mecanismo de protección a favor del receptor de la declaración, pudiendo
gatillar remedios especialmente acordados en la convención —tales como la resolución o termi-
nación, indemnización y/o ajuste de precio, en su caso—343que, de no existir las representaciones
y garantías, no podría disponer conforme el Derecho Privado común 344.
También resulta central destacar que, por medio de las "declaraciones y garantías" se amplía y
precisa el deber de información. Recordemos que, en nuestro medio, se ha afirmado que cada
uno de los contratantes debe velar por sus intereses, no teniendo, en principio, un especial deber
de cuidado respecto a su co-contratante.
A nivel de negociaciones precontractuales, se podría generar una hipótesis de responsabilidad
aquiliana en la medida en que se acredite una conducta dolosa o con culpa inexcusable del con-
tratante en clave de culpa in contrahendo345. En estos excepcionales casos, por aplicación del prin-
cipio de la buena fe, pesa sobre los contratantes el deber de informar determinadas circunstan-
cias, pero existirá —en los hechos— una gran dificultad para determinar qué información debía
o no suministrarse, lo que al final del día quedará a criterio de un tercero (juez o árbitro)346.
En ese sentido, los problemas relativos a la información que debían o no suministrar las partes
—salvo el caso de la compraventa, en que podemos hablar de vicios redhibitorios— se suelen
remitir: (i) a la responsabilidad precontractual; o bien (ii) a la formación del consentimiento. En
ambos escenarios, las acciones disponibles para la víctima —en el evento de que se logren con-
figurar sus supuestos, cuestión, por lo demás, compleja— no siempre son los óptimos. Así, para
el caso de la responsabilidad precontractual, solo se podrá solicitar una indemnización de perjui-
cios, la que se puede ver limitada al denominado interés negativo (y no al positivo)347-348
94
A su turno, los problemas relativos a la formación del consentimiento nos pueden llevar a una
eventual nulidad del contrato (ya sea por error o dolo), lo que no siempre es lo querido por
el acreedor in bonis, que usualmente habrá tomado el control de la empresa adquirida y no desea
los efectos restitutorios propios de nulidad o de la resolución (acción a la que usualmente ha-
brá renunciado en virtud del contrato para consolidar los efectos de la transacción)349. Es preci-
samente para salvar estos efectos indeseados para el acreedor, que se suele incorporar una cláu-
sula de representaciones y garantías, asociada a cláusulas de indemnidad, cláusulas penales y/o
de ajuste de precio.
A nivel general, teniendo a la vista el sistema anglosajón, del cual, como vimos, es tributaria la
cláusula en análisis, aparece la situación de la sanción civil en caso de disconformidad de la re-
presentación. Sin existir una cláusula de representación y garantías, a nivel comparado, aparece
la falsa representación (misrepresentation) dentro de aquellas instituciones, en la formación del con-
sentimiento, que autorizan a rescindir el contrato a opción de la víctima (ya sea como una defensa
frente a la demanda de cumplimiento del mismo o bien como una petición directa de nulidad, y
pedir daños y la restitución de las prestaciones) 350.
En los casos de misrepresentation, una de las partes realiza declaraciones, incluso sin intención de
defraudar a la otra, sobre las propiedades y características de la cosa o servicio que se transa, que
no representan la realidad, que son relevantes y sobre las cuales la otra parte confió justificada-
mente para dar su asentimiento en el proceso de formación del contrato351. La representación o
declaración falsa indujo al contratante a contratar y, en su virtud, dio su consentimiento, lo que
autoriza a rescindir el contrato a opción de la víctima. En la tradición anglosajona, esta figura es
distinta del error (mistake), dado que, por regla general352, solo el error mutuo, es decir, aquel
incurrido por ambos contratantes (como lo sería un error obstáculo en nuestro derecho), podría
anular el contrato, mas no el error unilateral353, dado que cada parte debe realizar su proceso de
investigación acerca de las propiedades y características de la cosa en la etapa precontractual
(caveat emptor), asumiendo el riesgo sobre la cosa objeto del contrato. De otro lado, y yendo a las
sanciones, si en la emisión de la declaración medió dolo directo del declarante inductor del ne-
gocio, tendríamos una posibilidad de rescisión por fraude. Así, si hubo una declaración falsa que
indujo al otro a contratar, la sanción sería, en principio, la nulidad, ya sea por error o por dolo.
En cambio, en la cláusula de representaciones y garantías, no se aplican las instituciones antes
indicadas, propias de la formación del consentimiento, sino que, dado que existió una conven-
ción en donde el declarante realizó ciertas afirmaciones a favor del acreedor respecto de la calidad
o propiedad de la cosa, entre otras, el remedio sería aquel contemplado en dicha convención,
bajo el estatuto de responsabilidad contractual354.
Finalmente, la cláusula de declaraciones y garantías extiende la responsabilidad del declarante
más allá del marco legal supletorio del contrato correspondiente. Piénsese en la responsabilidad
del vendedor en el caso de un vicio oculto. Al comprador, para poder recurrir a los remedios con-
vencionales de la cláusula de declaraciones y garantías, le bastará acreditar la inefectividad de la
declaración. De esta forma, no tendrá que acreditar la existencia del vicio, menos aún si este era
oculto, como tampoco deberá probar los demás requisitos establecidos en el artículo 1858 CC
Ch, evitando las complejidades prácticas que entraña esta norma. Además, la acción indemniza-
toria por infracción de la cláusula de declaraciones y garantías cubrirá los daños reales ocasiona-
dos al acreedor, más allá de los efectos restitutorios de la acción que emana del vicio oculto, sin
necesidad, en el caso de la cláusula declaraciones y garantías, de acreditar el incumplimiento
negligente.
95
1.2. Efectos
En nuestro medio, aun cuando hemos destacado su importancia y potencial utilización, existen
dificultades respecto a su tratamiento jurídico. Con todo, debemos precisar que la discusión no
se refiere propiamente a su existencia y validez, sino más bien a su naturaleza jurídica y, conse-
cuencialmente, a los derechos del acreedor en caso de disconformidad de la declaración355.
A nivel nacional, no han existido mayores pronunciamientos jurisprudenciales sobre estos pac-
tos, existiendo solo algunas sentencias arbitrales que se han referido a la aplicación y eficacia de
la cláusula de declaraciones y garantías, reflejando precisamente las discusiones antes señaladas.
En concreto, el problema se traslada ante el evento de la disconformidad entre lo declarado y la
realidad: ¿cómo se debería reaccionar con las herramientas que proporciona nuestro ordena-
miento jurídico ante una falsa declaración o garantía? En ese sentido, en nuestra tradición jurí-
dica, es usual preguntarse por el objeto de las obligaciones contractuales, pero, como se ha hecho
notar, las afirmaciones o declaraciones realizadas por uno de los contratantes en favor del otro
no son propiamente un dar, hacer o no hacer356.
Sobre el punto, la doctrina más entendida ha concluido que este tipo de obligaciones deben ser
calificadas como obligaciones de resultado, en donde no existe una obligación sobre una con-
ducta futura del deudor declarante357, sino que este garantiza que lo declarado en el contrato
era efectivo o veraz358. En un caso conocido por la justicia arbitral, precisamente se reconoció
esta situación359.
Como consecuencia de ello, ni la diligencia del deudor ni el caso fortuito son excusas plausibles
en este tipo de obligaciones de resultado360. Es decir, se trata de una obligación en que el deudor
se obligó a garantizar la satisfacción de un determinado interés del acreedor, tratándose así de
una garantía de resultado361, lo que, en términos prácticos, significa que es irrelevante el nivel de
diligencia del deudor para determinar el cumplimiento de la obligación, bastando la disconfor-
midad de la declaración para que exista un incumplimiento contractual362. En esos términos, sería
una cláusula que agrava la responsabilidad contractual del deudor, haciéndolo cargar incluso con
el caso fortuito (ex inciso final, art. 1547 CC Ch).
Esa interpretación sobre la naturaleza de la responsabilidad civil que engendra este tipo de cláu-
sulas, es totalmente consistente con el sistema jurídico del cual emana la referida institución, en
donde se suele prescindir del elemento subjetivo para determinar la responsabilidad civil del
infractor contractual, bastando, así, establecer la disconformidad declarativa para establecer la
obligación de indemnizar los perjuicios, en caso de que estos existan363, u otro remedio conven-
cional acordado. Una interpretación diversa desnaturalizaría la intención de las partes de incor-
porar la citada cláusula de representaciones y garantías, con las consecuencias que de ello derivan.
Encontramos un laudo de la justicia arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara
de Comercio de Santiago, en donde se le dio pleno vigor y eficacia a una cláusula de representa-
ción y garantías en el contexto de la venta de acciones de un negocio. La discusión surgió a partir
del incumplimiento de determinadas declaraciones, en relación a la existencia de pasivos tribu-
tarios no declarados. Ante esta contingencia tributaria no informada, y de conformidad con el
contrato, la compradora retuvo parte del precio, lo que fue cuestionado por la vendedora. El
árbitro, reconociendo el valor de las declaraciones, señala que las retenciones realizadas se ajustan
al contrato, toda vez que la vendedora incumplió las declaraciones que libremente realizó. Así,
96
declara el árbitro que, "en consecuencia resulta evidente que no obstante tratarse de un Contrato de Compra-
venta de Acciones, en dicho contrato, los vendedores, se hicieron responsables de las contingencias por posibles
cobros de impuestos por las operaciones de la compañía hasta la fecha del contrato, es decir, hasta el 10 de diciembre
de 1996 y se obligaron a reembolsar cualquier pago que por concepto de dichos tributos debiere efectuarse [...].
Este pacto es perfectamente válido y queda dentro de aquellas cláusulas y pactos que la autonomía de la voluntad
permite a las partes en un contrato de compraventa de acciones"364.
El remedio que se gatilla por infracción a la declaración o garantía, dependerá de lo acordado en
el contrato (usualmente bajo el título de Indemnification), pudiendo implicar la resolución o termi-
nación del contrato, la indemnización de perjuicios, el ajuste del precio o el reembolso de la
pérdida con reducción del precio pendiente de pago, si correspondiere365. El cumplimiento for-
zado podría carecer de sentido para el acreedor, pues, como vimos, ya no puede declarar veraz-
mente el deudor de la referida declaración.
1.3. Modelo de cláusula
Previo a revisar los modelos de cláusulas de representación y garantías, cabe señalar que las
declaraciones pueden ser del siguiente tenor, dependiendo de la materia concreta366:
i. Declaraciones relativas al contrato mismo, tales como aquellas referidas a quienes concurren a
la celebración, a si las partes negociaron o no por un determinado tiempo, a si el contrato se
enmarca en una operación mayor, etc.
ii. Declaraciones acerca de las partes367, tales como si estas cuentan con poderes suficientes, o si
las sociedades han obtenido las autorizaciones corporativas necesarias, si las compañías se en-
cuentran vigentes, y declaraciones sobre las condiciones de solvencia y financiamiento de las
partes, entre otras.
iii. Declaraciones acerca del objeto del contrato, por ejemplo, hechos relevantes para el cumpli-
miento de las obligaciones de las partes, si se cuenta con licencias o patentes, si existen gravá-
menes, calidad de la cosa, etc.368.
Para la redacción de la cláusula en análisis, es conveniente tener presente algunas recomendacio-
nes:
i. Determinar el objetivo de los contratantes al incluir las declaraciones y garantías en el contrato;
ii. Establecer si las aseveraciones realizadas, tienen o no como antecedente un proceso de due
diligence, y cómo se relacionan con este;
iii. Convenir cuál será la consecuencia, ante el evento de la disconformidad (por ejemplo, reso-
lución, indemnización de perjuicios, restitución de determinadas prestaciones, ajuste, reembolso,
etc.);
iv. Precisar el papel de la diligencia y la culpabilidad; dicho de otro modo, si por el solo evento
de la disconformidad nacerá una consecuencia jurídica, o si esta solo surgirá si de modo culpable
la información declarada, no se condice con la realidad;
v. Indicar el rol de los anexos y las exclusiones contenidas en el contrato que se celebra;
97
vi. Regular las limitaciones monetarias (baskets, de minimis, entre otras)369que puedan efectuarse a
los montos que se reclamen en caso de infracción a las declaraciones y garantías; y,
vii. Señalar el rol de los fondos de garantía para hacer efectivos los incumplimientos a las decla-
raciones y garantías en caso de infracción.
Finalmente, una cláusula de declaraciones y garantías, con sus diversas modalidades, es del si-
guiente tenor, debiendo siempre relacionarse con el remedio específico que se haya acordado en
el contrato: 370
Opción sobre la organización/constitución de la sociedad, autoridades/órganos y capitalización371
"Se declara y garantiza que es [nombre de la sociedad] una sociedad debidamente constituida,
que tiene existencia legal, que los representantes que comparecen en su nombre tienen el poder
y autoridad legal para celebrar, otorgar y ejecutar los contratos de compraventa de activos de que
se dan cuenta en esta escritura, que los contratos de compraventa de activos que incluye la escri-
tura son instrumentos válidos y obligatorios para la vendedora y serán exigibles en su contra de
acuerdo a los términos del mismo, que dichos contratos de compraventa no se contraponen a
ninguna orden escrita, medida precautoria, decreto judicial, fallo o decreto de cualquier tribunal
o autoridad gubernamental que sea obligatoria para la vendedora...".
Opción referida a los activos o bienes sobre que versa el contrato
"La Sociedad, declara ser titular y propietaria de [número de acciones] acciones (en adelante las
acciones), válidamente emitidas, de la sociedad anónima cerrada denominada [nombre de la so-
ciedad] (en adelante la compañía), del giro de su denominación, las cuales se encuentran íntegra-
mente suscritas y pagadas, y que se encuentran inscritas en el respectivo Registro de Accionistas
de la compañía, bajo el número [número de accionistas]. Declara, además, que las acciones re-
presentan a esta fecha el [porcentaje] por ciento de la totalidad de la propiedad accionaria de la
compañía".
Opción sobre las deudas o pasivos de la sociedad objeto de la transacción comercial
"La vendedora ha revelado a [persona] todas las provisiones, pasivos y contingencias que pudie-
ran afectar a los activos y derechos que han sido vendidos a la compradora y que no existen otras
contingencias que puedan afectar a dichos bienes que los que están singularizados en los infor-
mes que para este efecto ha preparado [persona] contenido en el Anexo de la misma escritura,
declaración por parte de los vendedores que a la fecha de la celebración del contrato de compra-
venta de acciones en cuestión, [persona] no tenía pasivos de largo plazo".
Opción sobre los estados financieros de la sociedad objeto de la transacción comercial372
"Las partes declararon que las sociedades llevaban todos sus libros y registros contables, socie-
tarios y laborales en conformidad a la ley y los reglamentos. También declararon que los estados
financieros de las sociedades habían sido preparados conforme a los principios contables gene-
ralmente aceptados y reflejaban en forma fidedigna la situación contable y financiera de las so-
ciedades".
Opción sobre obligaciones tributarias de la sociedad objeto de la transacción comercial
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"Los vendedores declaran que la Sociedad no tiene otras contingencias tributarias que las que
aparecen en sus libros".
Opción sobre contratos y otras obligaciones
"Los vendedores declararon que las sociedades objeto del contrato, no se encontraban en in-
cumplimiento de contratos importantes con terceros".
Opción sobre contingencias laborales
"Los vendedores declararon que no existían pactos o arreglos en materias laborales especiales
con su personal que obligaran a las empresas a asumir obligaciones más onerosas que las legales
o estipuladas en un contrato colectivo de trabajo".
Opción de cumplimiento del derecho y medio ambiente 374
"Los bienes raíces, activos y derechos que se venden a [persona], cumplen todas las leyes, reglas,
disposiciones y políticas sobre salud y medio ambiente impuestas por cualquier autoridad y, en
consecuencia, el giro de la compradora puede ser desarrollado en y con dichos bienes, sin reque-
rimiento de permisos adicionales o autorizaciones de autoridades sanitarias, municipales o rela-
cionadas con el medio ambiente".
Opción de inexistencia de litigios 375
"No existen litigios pendientes o investigaciones gubernamentales o procesos judiciales ante
cualquier tribunal o autoridad administrativa respecto de los bienes y derechos que han sido
vendidos a [persona] y que puedan afectar el perfeccionamiento del contrato de compraventa;
asimismo [...] la vendedora no es parte en ningún juicio ni está afecta a ningún fallo, incidente,
decreto o resolución de carácter judicial o administrativo que afecte a alguna de las propiedades,
activos o derechos referidos en este contrato".
2. Cláusula de indemnidad
2.1. Noción
La cláusula de indemnidad376es de amplia aplicación en los contratos comerciales internacionales
y, también hoy, en transacciones nacionales. En virtud de esta estipulación, una de las partes, el
otorgante, se obliga ante la otra, que será la beneficiaria, a "mantenerla indemne" frente a la
materialización de algún evento previsto en el contrato, asumiendo las consecuencias patrimo-
niales que de ello se deriven, en principio, mediante un pago. Desde la perspectiva del acreedor,
ha sido definida como el derecho de que goza una de las partes frente a la otra, la que será
contractualmente responsable por una pérdida, obligándose a compensarla por cualquier daño
o responsabilidad que surja del contrato377.
Su finalidad específica es evitar que el beneficiario de la cláusula de indemnidad, deba hacerse
cargo patrimonialmente de determinadas contingencias, costos o pérdidas que, de contrario, po-
dría o debería asumir, trasladando así ese riesgo al otorgante, quien se compromete a dejar a su
contraparte "indemne" en el caso de que ese evento se materialice. Así, este tipo de cláusulas
permite el reembolso de pérdidas provenientes de la verificación del evento convenido.
99
De este modo, se elimina, reduce o limita el riesgo que uno de los contratantes enfrenta de cara
al contrato, porque se asegura que no experimentará un daño o perjuicio por determinada cir-
cunstancia establecida en el mismo (tales como reclamos de terceros que concluyen en una sen-
tencia condenatoria ejecutoriada u otros), lo que, desde luego, facilita la contratación (disminu-
yendo los costos de transacción al reducirse los mismos, trasladando acotados riesgos al otor-
gante). Típicamente, en el caso de la transferencia de un negocio —y no obstante un diligente
análisis y revisión de libros contables, de su situación financiera, de la propiedad real e intelectual,
de la situación laboral, ambiental, sanitaria, etc.—, existe una imposibilidad práctica de conocer
con certeza si habrán circunstancias o contingencias que finalmente se materializarán378, afec-
tando el valor de la inversión que se adquirió por el beneficiario. Frente a ello, por ejemplo, el
vendedor se obligará a mantener indemne al comprador en el caso de que algunos de aquellos
eventos determinados en el contrato ocurran, ya sea por declaraciones no veraces, incumpli-
mientos de covenants379, o responsabilidad oculta y no declarada que aparezca o se haga efectiva
con posterioridad.
Nótese, entonces, que las cláusulas de indemnidad están intrínsecamente vinculadas a las cláu-
sulas de declaraciones y garantías; precisamente para el caso en que existan declaraciones inefec-
tivas, pues mediante la cláusula de indemnidad se hará efectiva esa infracción380. De este modo,
las cláusulas de indemnidad tendrán efecto una vez que se haya suscrito el contrato definitivo y
entre en pleno vigor381.
Por ejemplo, si existía una demanda por daño ambiental en contra de la empresa objeto del
negocio, que luego de la venta es acogida y que tiene impacto en su patrimonio (y, consecuen-
cialmente, en el valor de la inversión en cuestión), el adquirente (beneficiario) podrá hacer exigi-
ble su derecho bajo la cláusula de indemnidad, en contra del anterior dueño (otorgante), para
que le deje y mantenga indemne, haciéndose cargo patrimonialmente de esa pérdida mediante
su pago y/o reembolso del reclamo, según sea el caso382. Entonces, se traslada el riesgo patrimo-
nial de esas contingencias a una de las partes del contrato.
Pero también se negocian cláusulas de indemnidad en otro de tipo de contratos, como es el caso
de los subcontratos, de los contratos de mandato, de concesión, en actos simulados (a favor del
testaferro), en contratos de agencia o representación comercial, y, usualmente, en la terminación
de relaciones profesionales, de asociación, entre otros. En esa línea, un subcontratista podría
obligarse a indemnizar y a mantener indemne al contratista, sus directores, ejecutivos, emplea-
dos, accionistas y clientes, de cualesquier alegación, reclamo, demanda, acción, juicio, daño, obli-
gación, pérdida, costo y expensa, que puedan derivarse del contrato o de una omisión del sub-
contratista o de sus dependientes.
Otro de los beneficios de este tipo de cláusulas es que permite que algunos tipos de pérdidas que
naturalmente podrían no ser calificadas como daños, sean reembolsables y, adicionalmente, se
otorga mayor certeza a la transacción o negocio propuesto. En el primer caso, aún en el supuesto
de que pudiera determinarse la violación del contrato por una de las partes, múltiples razones
podrían afectar la existencia y extensión del daño que sería reclamable por el beneficiario que no
ha incorporado y negociado una cláusula de este tipo.
A nivel comparado, se ha sostenido que la doctrina de la previsibilidad del daño podría impedir
que una pérdida o daño fuera recuperable383, porque se ha estimado que las pérdidas o daños
que normalmente no surgen de un incumplimiento de contrato o que no fueron contemplados
por las partes en el momento de la contratación, no son indemnizables ya que no surgirían en
100
forma necesaria y directa del incumplimiento y, por tanto, serían muy remotas. Esta cláusula,
entonces, permitiría incluir la ocurrencia de daños que no satisfacen los supuestos de aplicación
de esta doctrina, para hacer responsable al otorgante384.
De otro lado, una cláusula de indemnidad podría otorgar mayor seguridad a las partes en torno
al plazo a partir del cual exigir la reparación y así evitar una prescripción del remedio contrac-
tual385.
2.2. Efectos
Es un remedio convencional que genera una obligación contractual, accesoria y dependiente del
pacto principal, que importa, según su usual redacción, una obligación de dar, de resultado y
garantía que, dependiendo del caso, implicará la extinción del reclamo y sus costos en forma
directa por parte del otorgante a favor del beneficiario; o bien, con posterioridad a su extinción
por el beneficiario, mediante una acción de reembolso 386.
También puede incluir una obligación de hacer, por ejemplo, que el otorgante asumirá la defensa
judicial del beneficiario, y luego, en caso de condena, asumirá las consecuencias patrimoniales
perjudiciales al beneficiario, lo que podría ser, analógicamente, una extensión contractual de la
defensa judicial surgida de la evicción en el contrato de compraventa en virtud del artículo 1843
CC Ch.
Como la cláusula de indemnidad es una estipulación que distribuye los riesgos entre otorgante y
beneficiario, es solo vinculante a las partes contratantes y no será oponible a terceros, lo que
significa que el beneficiario no podría oponer esta cláusula a un tercero con miras a no asumir la
condena o el reclamo respectivo.
En general, y a nivel comparado, se reconoce plena validez a la cláusula de indemnidad, la que
deberá satisfacer todos los requisitos de validez del contrato. Como principio general, no podrían
incorporarse, como alcance de la indemnidad, reclamos surgidos de conductas o actuaciones
futuras dolosas del beneficiario para con terceros o la otra parte (ex art. 1465 CC Ch). Sin em-
bargo, algunas jurisdicciones han reducido su eficacia a determinadas áreas del derecho. Tal ha
sido el caso de la responsabilidad por daños ocasionados en el contexto de la construcción 387o
de servicios vinculados a la extracción de petróleo en pozos o plataformas petroleras 388. Del
mismo modo, por razones de política pública, se ha reducido su eficacia cuando buscan com-
pensar a una víctima de su propia negligencia y también se ha establecido su ineficacia única-
mente a actos dolosos, gravemente culpables o que, derechamente, impliquen asumir el riesgo
de condenas por daños punitivos389.
En Chile, no existe legislación especial que prohíba expresamente este tipo de convenciones de
indemnidad. Sin embargo, encontramos un laudo arbitral que admitió la validez de la cláusula de
indemnidad, aun cuando estimó que era redundante, pues reproducía la obligación de indemni-
zar propia de la responsabilidad civil contractual390, y la sometió a los mismos requisitos de esta
última, con lo cual, a nuestro juicio, prescindió de la intención de los contratantes y vulneró la
regla de utilidad en la interpretación de los contratos (ex art. 1562 CC Ch).
101
Conviene tomar en consideración los siguientes elementos al redactar una cláusula de indemni-
dad:
i. Establecer el alcance patrimonial de la indemnidad, es decir, el riesgo que se transferirá de una
parte a la otra, determinando qué tipo de pérdidas, costos, responsabilidades, reclamos, o de-
mandas serán de cargo del otorgante de la indemnidad391;
ii. Acordar que la indemnidad cubrirá cualquiera pérdida o expensas que sufra el beneficiario por
cualquiera declaración inexacta (misrepresentation)392. Así, el alcance de la provisión comprenderá
infracciones a las representaciones y garantías, y covenants393;
iii. Con relación al monto de la indemnización, podría convenirse en el acto o bien omitirlo, para
que sea un tribunal el que lo determine en caso de ocurrir el evento que gatilla la aplicación de la
cláusula de indemnidad. Sin embargo, es usual que se incorpore un límite al monto de la indem-
nización, ya sea por la vía de determinar un monto máximo reclamable (cap) o bien establecer un
monto mínimo de reclamos que deben acumularse para hacer efectiva la cláusula de indem-
nity (cláusula basket o de deducible)394. También se puede precisar un monto mínimo que debe
pesar cada reclamación para poder recurrir a la cláusula de indemnity (cláusula mini basket)395;
iv. Establecer si la obligación del otorgante de mantener indemne comprende o no la obligación
de defender judicial y extrajudicialmente (a su costa) al beneficiario de la cláusula, en caso de que
exista una demanda, acción o reclamo de un tercero. En este último caso, se agregará a la obli-
gación de dar, que supone la cláusula de indemnidad (pago directo o reembolso), una obligación
de hacer, como es asumir la defensa judicial de la parte beneficiada y sus costos legales. También
resultará adecuado determinar quién controlará la defensa en última instancia o bien si será una
mera colaboración no determinante396;
v. Asimismo, es apropiado establecer el procedimiento para hacer efectiva la indemnidad, que se
gatillará en el caso en que se inicie un reclamo que coincida con el alcance de la cláusula de
indemnidad y, en ese sentido, determinar las notificaciones que deberán remitirse al obligado
para que asuma la defensa y/o pago que corresponda en definitiva. El otorgante podrá asumir
esa defensa a su costo y, en el caso de que este no lo haga, podrá ser asumida por el beneficiario;
vi. Definir la duración de la indemnidad, incorporando el inicio de la vigencia y su expiración,
como también el término de los hechos que darán lugar a reclamaciones de terceros sobre el
patrimonio del negocio o inversión practicada por el beneficiario397;
vii. Establecer si la indemnidad será el remedio exclusivo que tendrá el beneficiario o si este
podrá recurrir a otros remedios que le reconozca el contrato o la legislación común, tales como
resolución, terminación e indemnización de perjuicios legal o convencional (cláusula penal);
viii. Eliminar —como sugiere Freund— cualquier ambigüedad sobre la relación entre las cláu-
sulas de indemnidad y las cláusulas de representación y garantías, quedando claro que estas in-
cluso operarán luego de la suscripción y perfeccionamiento del negocio; para precisar que todas
las infracciones a las representaciones y garantías estarán cubiertas por la cláusula de indemnidad,
incluir infracción a covenants, entre otros398;
102
ix. Precisar la forma en que el otorgante asegurará el cumplimiento de su obligación de pago o
reembolso en caso de ocurrir un evento cubierto en la cláusula de indemnidad, para cuyo efecto,
lo usual es el establecimiento de montos en reserva (escrow payments) en virtud de los cuales parte
del precio399pagado al vendedor quedará en poder de un tercero independiente de las partes,
garantizando el cumplimiento de la obligación de indemnidad o bien el otorgamiento de boletas
de garantía o pólizas de garantía (para cubrir las eventuales obligaciones de hacer, como defender
judicialmente al beneficiario); o, como alternativa, la facultad de compensar convencionalmente
los créditos y deudas entre acreedor y deudor (se compensaría la obligación del beneficia-
rio/comprador de pagar el precio pendiente de pago, con la obligación de pagar la compensación
por parte del otorgante/vendedor), y,
x. Acordar una obligación solidaria frente a la cláusula de indemnidad por parte de los otorgantes,
si estos son varios, evitando que se configure una obligación simplemente conjunta, que dificulta
su cobro para el beneficiario400.
Finalmente, proponemos tres modalidades de cláusulas de indemnidad en su redacción tradicio-
nal:
Opción 1
"El otorgante deberá mantener indemne al beneficiario y hacerse cargo de toda responsabilidad
y sumas a que sea condenado el beneficiario, incluyendo costas o cualquier otra suma que este
deba pagar como consecuencia de juicios promovidos por terceros y/o dependientes del otor-
gante".
Opción 2
"Las vendedoras efectúan las siguientes declaraciones: A) Que a [fecha] el [persona] no tiene
otras contingencias tributarias que las que aparecen en sus libros. Por lo tanto, si eventualmente
se detectaren nuevas contingencias tributarias a la fecha recién señalada, serán de cargo de las
vendedoras las cantidades que con motivo de ellas deban ser pagadas al Fisco, siempre que se
cumplan los siguientes requisitos copulativos: (i) Que el Fisco hubiere notificado la cobranza de
la posible deuda tributaria no después del [fecha] por citación, liquidación o giro; (ii) Que [per-
sona] haya dado aviso a las vendedoras antes del vencimiento del plazo en que deban oponerse
las defensas correspondiente; y, (iii) Que [persona] oponga en forma oportuna todas las defensas
legales de que razonablemente disponga, hasta que se dicte sentencia de término del juicio"401.
Opción 3
"El Subcontratista defenderá e indemnizará al Contratista Principal, y a sus directores, emplea-
dos, agentes, accionistas, subcontratistas y clientes, de y contra todas las alegaciones, reclama-
ciones, acciones, demandas, daños, obligaciones, pérdidas, costos y gastos (incluyendo, sin limi-
tación, los honorarios y costos de los abogados) que surjan de, se relacionen con o resulten de
cualquier acto u omisión negligente o intencional del Subcontratista".
103
3. Cláusula de equidad o hardship
3.1. Noción
La cláusula hardship nace a partir de las discusiones y dificultades que ha tenido el reconocimiento
y aplicación de la teoría de la imprevisión por la doctrina y la jurisprudencia en diversos sistemas
jurídicos, especialmente en el romano-germánico402. Así, para evitar esa discusión, su introduc-
ción al contrato se ha realizado por la vía convencional403.
Recordemos que, ante aquellos eventos o circunstancias imprevistas que, aun cuando no hacen
imposible cumplir una obligación (es decir, que no constituyen una hipótesis de caso fortuito),
pero que la tornan excesivamente onerosa para el deudor, se ha planteado e incluso legislado, la
posibilidad de revisar, modificar e incluso terminar el contrato, recurriendo a la teoría de la im-
previsión.
En derecho comparado, paulatinamente se ha ido incorporando mediante reformas legales. En-
tre los casos más contemporáneos, se encuentran las nuevas reformas al derecho de las obliga-
ciones realizadas en Argentina y Francia, en donde se ha regulado expresamente. En el caso de
Argentina se recogió la teoría de la imprevisión en el artículo 1091 404 CCC Ar405. En el caso de
Francia, se introdujo esta figura en el artículo 1195 CC Fr406, mediante la reforma del año 2016407.
La situación en nuestro derecho es la siguiente. Ante estas circunstancias sobrevinientes, impre-
vistas y que afectan sustancialmente el equilibrio de las prestaciones de las partes, existiría un
conflicto entre dos principios que orientan al derecho contractual. Por una parte, el principio de
intangibilidad de los contratos y su fuerza obligatoria (reconocido en el art. 1545 CC Ch), que
no permitirían que un deudor se exima de cumplir con su obligación, fundado en la excesiva
onerosidad sobreviniente de la prestación 408. En contraposición, el principio de buena fe con-
tractual (art. 1546 CC Ch)409, la institución de la causa del contrato y el equilibrio de las presta-
ciones en los contratos onerosos conmutativos, exigirían considerar una revisión de este, con el
objeto de restituir la equivalencia económica de la relación, por lo que sería obligatoria a todo
contratante la readecuación de los términos del contrato 410.
La discusión acerca de la aplicación de la doctrina de la imprevisión se presenta ante contratos
sinalagmáticos y conmutativos, pues nace a partir de la pérdida de equivalencia de las prestacio-
nes recíprocas que se adeudan los contratantes. En particular, el problema suele generarse en
contratos de tracto sucesivo o de largo plazo —típicamente de suministro, distribución, cons-
trucción, arrendamiento, transporte, leasing, etc.—, ya que en ellos existe un momento diferido
entre la celebración del contrato y la ejecución continua y sucesiva del mismo 411. También es
posible en el caso de contratos bilaterales de ejecución diferida de una de las obligaciones412.
Nuestra judicatura, mayoritariamente ha tendido a rechazar la aplicación de la teoría de la impre-
visión, dando primacía a la intangibilidad contractual413, salvo —claro— aquellos casos en que
expresamente el legislador reconoció su procedencia, como, por ejemplo, el artículo 2003, re-
gla segunda, CC Ch, a propósito del contrato de construcción; o el artículo 2180 Nº 2 CC Ch,
en relación con el contrato de comodato 414, entre otros415.
Con todo, cierta jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado implícitamente en or-
den a reconocer la aplicación de dicha doctrina de manera general 416y en otros casos, se han
restringido los efectos del contrato en virtud de la doctrina que considera inexigible otra con-
ducta del deudor atendido el nivel de diligencia que le era exigible conforme al contrato 417, como
104
ocurrió en Rosas Mendoza Jaime con Gutiérrez Muñoz Juan, en donde la Corte de Apelaciones de San
Miguel resolvió que, "no pudiendo calificarse jurídicamente el contrato celebrado entre las partes sino como
oneroso y conmutativo, la equivalencia en las prestaciones resulta fundamental por cuanto dicha característica es
un elemento de la naturaleza de ese tipo de contrato, esto es, según lo dispone el artículo 1444 del Código Civil,
'aquellas cosas que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clausula (sic) especial'.
De manera que al alterarse la equivalencia en las prestaciones, se afecta el contrato mismo, situación que permite
consecuentemente su revisión"418.
Así, entonces, frente al escenario de un desequilibrio excesivo y sobreviniente en la relación
contractual, la cláusula hardship surge como una alternativa convencional a la aplicación de la
teoría de la imprevisión, permitiendo que entre los contratantes, se reestablezca el equilibrio
económico perdido, ya sea obligándolos a modificar de buena fe el contrato, o bien que el juez
lo modifique o derechamente lo termine.
Finalmente, cabe agregar que la cláusula en análisis no presenta problemas de validez, pues regula
derechos disponibles por las partes. Tampoco existe una norma prohibitiva al respecto, siendo
incluso aplicable a determinados casos expresamente legislados. Por ello, en virtud del principio
de la autonomía privada, podrían las partes expresamente acordar que, ante eventos imprevistos
que gravan excesivamente las prestaciones de una de ellas, se podrá solicitar el restablecimiento
económico de la relación contractual, modificando el contrato o bien terminándolo.
3.2. Efectos
Como vimos, en el contexto clásico de nuestro de derecho es donde cobra su máxima impor-
tancia la cláusula hardship, al convenir las partes que, ante eventos imprevistos que gravan exce-
sivamente las prestaciones de una de ellas, esta podrá solicitar el restablecimiento económico
del contrato.
Dependiendo de los términos del pacto, su aplicación es exigible cuando: (i) se verifica una cir-
cunstancia imprevista que no es un riesgo asumido por alguna de las partes; (ii) esta circunstancia
es independiente y externa a la voluntad de las partes; (iii) debería afectar a toda una categoría de
contratantes; y, finalmente, (iv) existe una dificultad seria, considerable o de cierta entidad de
cumplir las obligaciones que emanan del contrato. No toda dificultad hace procedente su aplica-
ción, sino que una circunstancia sobreviniente que altera de manera efectiva el equilibrio de las
prestaciones, ya porque el costo de una de ellas aumenta considerablemente de valor, ya porque
el valor de la prestación que una de las partes recibe ha disminuido sustancialmente419.
Frente a circunstancias calificadas, el objetivo de la cláusula es volver a un equilibrio contrac-
tual420. Para conseguir esta finalidad, el principal efecto de la cláusula es que autoriza al deudor a
solicitar un proceso de renegociación (extrajudicial) de los términos del contrato (pero, usual-
mente, el deudor no podrá suspender el cumplimiento de su prestación), ya sea por tratativa
directa de las partes, o recurriendo a un tercero (mediador, árbitro, panel experto u otro), que
incluso podrá proponer modificar el contrato, ofreciendo nuevos términos a las partes, o bien
terminando la relación contractual421. En otros casos, incluso podrá el juzgador condenar a in-
demnizar los perjuicios causados a la otra parte por negativa o rompimiento de mala fe de la
renegociación del contrato, atendida las nuevas circunstancias422.
En la práctica contractual, las partes también suelen convenir que, ante imprevistos, se aplicarán
o dejarán de aplicar tasas, multas, pago de precios o prestaciones previamente fijadas.
105
En su redacción, aparece que deben establecerse con claridad:
i. Los eventos imprevisibles que calificarán para la aplicación de los remedios establecidos en la
cláusula;
ii. Los derechos que tendrá el deudor en el caso en que se verifiquen aquellos eventos previa-
mente definidos, estableciendo un plazo en que deberán ejercerse y cuándo se entenderá que la
negociación para la modificación del contrato ha concluido para así continuar con la siguiente
etapa, probablemente, jurisdiccional;
iii. Si se suspenderá o no el cumplimiento del contrato, y, en caso afirmativo, en qué términos y
cuáles serán las prestaciones a favor de las partes del contrato (podría establecerse un mecanismo
para determinar un precio justo, por medio del informe de un tercero, por ejemplo); y,
iv. Determinar las potestades que tendrá el árbitro llamado a resolver la contienda, precisamente,
si podrá proponer modificaciones al contrato o su terminación (total o parcial), entre otras.
Finalmente, la redacción usual de esta cláusula es la siguiente:
"Si durante la ejecución de este contrato sobrevienen circunstancias económicas, políticas o téc-
nicas423, que fueron imprevisibles para las partes, más allá de su control, haciendo que el cumpli-
miento del contrato sea oneroso (aunque no imposible) para una de ellas, y, adicionalmente la
carga exceda cualquiera de las previsiones anticipadas hechas por las partes al momento de la
firma del contrato, aquella parte afectada tiene el derecho de pedir una solución equitativa me-
diante la revisión del contrato424. Las partes discutirán el asunto y, si no llegaren a un acuerdo, la
parte afectada podrá pedir la conformación de un tribunal arbitral conforme el contrato"425.
Otra alternativa es la propuesta por la Cámara de Comercio Internacional426, incorporándola por
referencia427.
4. Cláusula de fuerza mayor
4.1. Noción
La cláusula de fuerza mayor428asigna el riesgo del acaecimiento de un evento, que se califica como
fortuito, a uno de los contratantes, y regula las consecuencias que se derivarán de dicho evento
para las partes (que pueden ser la terminación del contrato, la exoneración de responsabilidad
civil contractual del deudor, la suspensión del cumplimiento o el cobro de determinadas presta-
ciones).
Su validez es indiscutible, al tenor del inciso final del artículo 1547 CC Ch, que expresamente
autoriza que las partes puedan regular el caso fortuito, por medio de una convención que modi-
fica el régimen de responsabilidad civil contractual supletorio aplicable a la relación jurídica. Igual
predicamento se deriva del artículo 1673 CC Ch.
Un caso resuelto, dando plena validez al pacto en estudio, lo constituye La Interamericana Compa-
ñía de Seguros con Rojas y Espinoza Limitada, en que un transportista se obligó a responder por el
robo de las mercaderías transportadas, tomando sobre sí, la responsabilidad por el acaecimiento
de un caso fortuito429.
106
El beneficio de la cláusula de fuerza mayor es claro. Si un determinado evento es calificado como
caso fortuito por el contrato y acaece, el deudor no será responsable del incumplimiento de su
obligación contractual, siendo excusado de la responsabilidad civil contractual430. Por el contra-
rio, si el evento no califica como caso fortuito, el deudor no podrá excusar su incumplimiento y,
además, deberá indemnizar los perjuicios que le cause al acreedor.
Su incorporación en contratos complejos usualmente se realiza al final del acuerdo, dentro de
las cláusulas misceláneas; siendo recurrente su uso en contratos bilaterales que imponen obliga-
ciones que deberán cumplirse en el largo plazo, anticipando la ocurrencia de circunstancias con-
cretas, imprevisibles y sobrevinientes que pueden afectar el cumplimiento o equilibrio de las
obligaciones originalmente pactadas.
En la tradición anglosajona, es corriente un gran detallismo en su formulación, lo que genera
una importante negociación entre las partes431. Jurídicamente, la institución puede insertarse den-
tro de la excepción o defensa de imposibilidad o de impracticabilidad comercial432.
Con todo, existen otras cláusulas contractuales que permiten al deudor calificar sus obligaciones
bajo el contrato, con miras a excusar su incumplimiento frente a eventos que podrían no ser
considerados como caso fortuito433. En esa línea, se citan por la doctrina norteamericana, los
contratos de opción, donde una de las partes se reserva la facultad de aceptar o no el contrato;
o bien cuando se califican las obligaciones como "best efforts"434; o también cuando se conviene la
facultad de terminar el contrato unilateralmente, y sin expresión de causa; y, finalmente, cuando
se limitan los remedios a favor del acreedor frente al incumplimiento del contrato, entre otros435.
4.2. Efectos
Los efectos de la cláusula de caso fortuito dependerán del tenor de la convención de las partes.
Por ello, es conveniente regular sus efectos, considerando las siguientes posibilidades:
i. Determinar la exención de responsabilidad civil del deudor por el incumplimiento contractual,
que no le será imputable a causa del caso fortuito;
ii. Regular la suspensión del cumplimiento de las obligaciones del deudor y su duración mientras
permanezca la circunstancia fortuita;
iii. Precisar que el acaecimiento del caso fortuito solo excusará el incumplimiento de determina-
das obligaciones afectadas directamente por él, pero dejará subsistente el cumplimiento de otras
que no se vean afectadas por el hecho que la causa;
iv. Fijar el procedimiento contractual de notificación del evento de caso fortuito al acreedor por
parte del deudor y los deberes que pesarán sobre este, particularmente, el de mitigar los efectos
adversos que el caso fortuito pueda generar en el patrimonio del acreedor 436como también el de
reportar la cesación del evento de caso fortuito, para que se puedan retomar las obligaciones
afectadas por el mismo;
v. Convenir las prestaciones que se devengarán con ocasión del caso fortuito; y,
vi. Fijar la eventual facultad de terminar el contrato a causa del evento de fuerza mayor.
Más allá de la amplia reglamentación contractual recomendada para la implementación de este
tipo de cláusulas, encontramos un caso arbitral en el cual, habiéndose insertado la cláusula en
107
análisis, en donde el deudor no se hacía cargo del caso fortuito, el tribunal arbitral condenó al
deudor por su negligencia en adoptar medidas de cuidado para evitar un incendio ocurrido con
posterioridad al terremoto de 2010, evento, este último, que sí era un caso fortuito calificado
como tal en el contrato437.
En la redacción de la cláusula de fuerza mayor deberían tomarse en consideración los siguientes
factores, además de los ya indicados al momento de revisar los efectos de esta cláusula:
i. Definir la fuerza mayor o caso fortuito 438bajo los términos del contrato; y establecer un catá-
logo de eventos que calificarían como caso fortuito439, y otros que no lo serían440. En ese sentido,
es imposible establecer de antemano todos los eventos que podrían calificar como caso fortuito,
lo que motiva la introducción de una cláusula que califique como tales, aquellos eventos que
tengan similares causas que vayan más allá del control de una de las partes 441, que impiden el
cumplimiento del contrato y que fueren imprevistos a la fecha de su celebración.
ii. Determinar la prestación que podría verse afectada por el caso fortuito (el bien o servicio a
entregar o prestar con ocasión del contrato). Es conveniente para el deudor, especificar esa pres-
tación, de manera que cubra una cosa genérica o servicio reemplazable que aparezca suficiente-
mente especificado442, pues, de lo contrario, el caso fortuito no impediría cumplir el contrato con
otra cosa genérica (ex art. 1550 CC Ch). Se buscará, así, establecer una obligación de género
limitado o suficientemente especificado para que el caso fortuito pueda serle aplicable.
Proponemos dos modelos de cláusulas de caso fortuito:
Opción 1
"Se entenderá por fuerza mayor cualquier hecho posterior a la celebración del presente contrato,
de naturaleza extraordinaria, ajeno a la voluntad de las partes e irresistible a su control, que no
pueda razonablemente haberse previsto al tiempo de celebración del contrato y que motive un
incumplimiento en razón de su causa o efectos. Ninguna parte será responsable frente a la otra
por retraso o incumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato, en la medida en que dicho
retraso o incumplimiento sea provocado o atribuible a fuerza mayor. La parte que alegue la
ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor debe notificarlo por escrito a la otra parte
sin demora, adjuntando a dicha notificación prueba suficiente de la ocurrencia de tal hecho y del
carácter imprevisto e irresistible del mismo; y, si las circunstancias lo admiten, de haber empleado
la diligencia y cuidado necesarios para evitar sus efectos, sobreviniendo estos a pesar de sus
esfuerzos. En todo caso, dicha parte estará obligada a adoptar medidas razonables dirigidas a
mitigar los efectos del hecho constitutivo de fuerza mayor sobre el cumplimiento de sus obliga-
ciones contractuales. Si la duración del evento de fuerza mayor tiene por efecto privar sustan-
cialmente a una o ambas partes de las expectativas razonables que legítimamente cabía esperar
del tenor del acuerdo, cada parte tendrá derecho a poner término al contrato mediante el envío
de una comunicación dirigida a su contraparte, manifestando la intención de terminar el contrato.
Si, antes del término del contrato, cualquiera de las partes hubiere obtenido un beneficio a causa
de cualquier acto realizado por la otra en ejecución de sus obligaciones bajo el contrato, deberá
compensar a dicha parte mediante el pago de una suma equivalente al beneficio obtenido"443.
108
Opción 2
"En el caso de que cualquiera de las partes se vea incapacitada de cumplir total o parcialmente
las obligaciones que este contrato le impone, por fuerza mayor, según la define el artículo 45 del
Código Civil, esta dará una comunicación escrita y de inmediato a la otra parte para darle a
conocer la causa y su efecto en el cumplimiento del contrato. La parte afectada hará esfuerzos
razonables para resolver los efectos del citado evento. Si a causa del evento de fuerza mayor, el
deudor estuviere impedido de cumplir el contrato, el acreedor podrá comprar sus requerimientos
en el mercado. Si el evento fortuito dura más de 60 días, el acreedor podrá terminar anticipada-
mente el contrato mediante el envío de un aviso escrito al deudor, quedando el contrato termi-
nado inmediatamente y sin necesidad de posterior declaración judicial".
II. Cláusulas de interpretación del contrato
Se revisarán a continuación, ciertas cláusulas que buscan regular la forma en que el contrato
deberá ser integrado e interpretado en caso de disputa entre las partes, estableciendo ciertos
antecedentes o hechos que no podrán ser considerados para fijar el alcance y alcance del con-
trato; en otros casos, estableciendo ciertas teorías o doctrinas jurídicas que no podrán aplicarse
al contrato y sus efectos, entre otras.
1. Cláusula de no modificación oral al contrato
1.1. Noción
Por medio de la cláusula de no modificación oral al contrato 444, los contratantes estipulan que
los términos, condiciones y obligaciones que nacen de un contrato, solo podrán modificarse por
escrito y mediante el procedimiento expresamente estipulado en el mismo (normalmente, por
escrito y suscrito por los representantes que las partes designan en el acto). Esta cláusula se
enmarca en una serie de pactos que suelen incorporarse en la contratación internacional, y que
tienen por objeto regular la adecuación o adaptación del contrato, ante nuevas exigencias o cir-
cunstancias, en este caso, la conducta anterior y ulterior de las partes, con el fin de negarles efecto
vinculante.
La finalidad que buscan los contratantes con la inclusión de esta cláusula, que es usual en los
contratos de larga duración o de duración continuada445, es evitar alteraciones o modificaciones
no reguladas expresamente en la convención, de modo tal que solo sea esta la que determine el
sentido y alcance de sus estipulaciones y no conductas o acuerdos anteriores o posteriores de las
partes durante el iter contractual446.
Como explica Sánchez, se pretende "blindar el contrato [no solo] respecto de cualesquiera otras
declaraciones y documentos emitidos durante el proceso de negociación del contrato, sino, es-
pecialmente, ante cualquier declaración o acto durante la ejecución y cumplimiento del contrato
que pudiese ser interpretado como una modificación de sus condiciones" 447. De este modo, se
intenta, por las partes, otorgar estabilidad al vínculo contractual original, pues la única forma en
que se verá alterado, será por acuerdos alcanzados siguiendo el procedimiento que hayan esta-
blecido. Por ello, toda conducta ejecutada por una de las partes con la aquiescencia de la otra, o
por ambas partes, ya sea durante la negociación, cumplimiento e incluso con ocasión de la ter-
minación del contrato, y que nos pudiere hacer concluir que se han materializado eventuales
modificaciones, renuncias o alteraciones (por el obrar conjunto de las partes al pacto), no tendrán
valor jurídico entre estas, en la medida en que no se haya seguido el procedimiento convenido.
109
La cláusula en análisis, aun cuando no rechaza la posibilidad de modificar el contrato, tiene como
principal efecto obtener mayor seguridad jurídica en su proceso de reforma. Esto, por cuanto
las partes decidieron restar eficacia a actuaciones de hecho o la propia ejecución del contrato,
para hacer primar la voluntad declarada en la convención. En consecuencia, las partes sabrán
que solo han de estarse a los términos estipulados en la convención o sus modificaciones escritas,
obtenidas según el procedimiento acordado.
En suma, por intermedio de la cláusula en análisis, se superpone el texto del contrato por sobre
las conductas desplegadas por las partes; y se pretende que las disputas que existan entre las
partes se resuelvan recurriendo exclusivamente al contrato escrito 448.
En relación a la visión que el derecho comparado nos proporciona sobre la cláusula de no mo-
dificación oral al contrato, podemos señalar lo siguiente.
En el derecho norteamericano, esta cláusula se relacionaba con la exigencia de consideration (causa
onerosa) para modificar eficazmente un contrato previamente acordado, y surge como un me-
canismo para proteger al acreedor frente a exigencias posteriores y oportunistas del contratante
para mejorar su posición y contraprestación (y muy vinculado al vicio de economic duress)449. Luego,
se estableció como precedente que a las Cortes no les correspondía sopesar la nueva consideration,
bastando que nominalmente existiera causa onerosa (peppercorn theory). También se vincula esta
cláusula con el Estatuto de Fraudes450, que impone determinadas exigencias formales o solemni-
dades para acordar determinados contratos451.
En cuanto a la eficacia de la cláusula de no modificación oral en el derecho norteamericano, es
posible identificar dos posiciones.
La posición mayoritaria concibe que la voluntad de las partes para modificar un contrato no
puede verse restringida por una cláusula como esta, de modo que las partes siempre podrán
alterar el contenido obligacional de un contrato 452, incluso oralmente, pues significa que las partes
han decidido renunciar —tácitamente— a la restricción que le imponía la cláusula de no modi-
ficación oral453. Bajo esta posición, para que una Corte otorgue pleno vigor a una modificación
oral al contrato (que incluye una cláusula como la analizada), debe existir evidencia clara y uní-
voca de una conducta que configure el consentimiento de modificarlo en los términos plantea-
dos454. Paralelamente, las Cortes también han dado vigor a la modificación oral del contrato,
recurriendo a la doctrina del estoppel, pues, acreditándose que la conducta de una de las partes
generó una legítima confianza en la otra, que modificó por ello su posición455, a esta le será
inadmisible desconocer la citada modificación contractual456. Esa conducta contradictoria tam-
bién constituiría una renuncia al ejercicio de la cláusula en cuestión457. En definitiva, esta ha sido
la posición tradicional que entrega el Common Law a la cláusula de no modificación oral458.
La posición minoritaria, por su parte, recurriendo al principio de la autonomía privada, a la cer-
teza que se busca con esta cláusula y al Estatuto de Fraudes459, le otorgan pleno valor460. De
hecho, hay algunos Estados que le han otorgado pleno valor a la cláusula en estudio 461.
Fuera del caso norteamericano, para otros sistemas, la eficacia de la cláusula de no modificación
oral estará determinada por el valor que les otorguen a las modificaciones orales como mecanis-
mos para modificar eficazmente un contrato. En algunos sistemas, las modificaciones orales se
repelen en determinados tipos de contratos (solemnes, por ejemplo) o su eficacia quedará sujeta
al cumplimiento de las formalidades ad probationem462, pudiendo, también, funcionar esta cláusula
110
como una "presunción de no modificación del contrato", que deberá ser derribada por aquel que
alega la modificación oral. En otros, se recurre a la doctrina de los actos propios o al abuso del
derecho para privar de vigor a estas cláusulas de no modificación oral al contrato, cuando se
satisfacen los supuestos de aplicación de esas doctrinas al caso concreto.
En lo que sí hay consenso, es que una cláusula de esta naturaleza "parece exigir mayor diligencia
a las partes y pueda ser tenida en cuenta para una interpretación más estricta de la doctrina de
los actos propios, en la medida que las expectativas de las partes deben gestionarse con más
cautela, pero no impide que, dadas las circunstancias del caso, pueda concluirse una modificación
contractual derivada razonablemente de la conducta de las partes y de la confianza (reliance) ge-
nerada por la conducta de una de las partes"463.
Finalmente, se acepta la inclusión de la cláusula de no modificación oral en un contrato regido
por la CISG, que específicamente lo autoriza en su artículo 29.2464, pero sometida a las restric-
ciones de las doctrinas de los actos propios y del estoppel.
Recordemos, además, que la citada Convención es ley de la República.
1.2. Efectos
El hecho de que los contratantes hagan primar la voluntad declarada y restrinjan la modificación
contractual de no seguirse el procedimiento estipulado, puede dar pie a varias discusiones prác-
ticas que son de la mayor importancia de cara tanto a los remedios contractuales como a la
interpretación del contrato. Frente a esta materia, conviene hacer determinadas precisiones sobre
la eficacia de la cláusula de no modificación oral al contrato:
i. Si, en la formación del contrato, se exige una solemnidad para dar por existente y válido el
contrato, habrá que estarse al cumplimiento de esa solemnidad para modificar el contrato. Usual-
mente, aquello será mediante una contraescritura que será plenamente vinculante para los otor-
gantes y para los terceros en la medida en que hayan tenido publicidad de la misma (art. 1707
CC Ch). En ese sentido, la solemnidad es la única forma de acreditar el contenido del contrato
y, naturalmente, su modificación (art. 1701 CC Ch).
ii. En los demás casos, como ocurre en los contratos consensuales, podrán ser modificados por
un acuerdo verbal de las partes. En ese sentido, una formalidad convencional, como la estable-
cida en el artículo 1802 CC Ch, puede ser renunciada, por ejemplo, mediante la entrega de la
cosa al comprador, aun cuando no se haya satisfecho la formalidad convencional465. Sin embargo,
a los contratos civiles, aun cuando sean consensuales, les son aplicables las formalidades ad pro-
bationem que impiden el uso de testigos para acreditar aquello que "adicione o altere de modo
alguno lo que se exprese en el acto o contrato". En estos casos, se exige prueba escrita, en virtud
de lo dispuesto en los artículos 1708 y 1709 CC Ch, o una excusa de principio de prueba por
escrito para recurrir al testigo que acredite aquello que modificó —con posterioridad— el con-
trato originalmente pactado. Por ello, nuestro sistema recoge un principio de consensualismo
atenuado466. Una cláusula de no modificación oral de contrato refuerza precisamente este prin-
cipio, en términos de que su modificación deberá constar por escrito, y la modificación oral que
pretenda invocarse en contra del contratante, deberá ser acreditada judicialmente mediante plena
prueba, teniendo presente las restricciones que suponen las formalidades ad probationem antes
mencionadas. Se podría generar, en ese sentido, una presunción de no modificación oral por la
inclusión de una cláusula como la estudiada.
111
iii. Adicionalmente, para dilucidar si las partes han decidido modificar el contrato en forma con-
sensual, mediante un acuerdo oral o bien a través de su conducta (modificación tácita), el juzga-
dor deberá tener especial cuidado en determinar si la conducta que se invoca como modificadora
del contrato tenía aquella especial intención, o bien si simplemente se trataba de una conducta
que permite ser calificada como un acto de mera tolerancia (aquellos de los que no resulta gra-
vamen) o de mera facultad (que son aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin nece-
sidad del consentimiento del otro), en los términos del artículo 2499 CC Ch. A nivel comparado,
esas actuaciones se denominan concesiones ex gratia, "que no impedirán a las partes, reclamar, en
cualquier momento, que las entregas o pagos se realicen conforme a la letra del contrato" 467, aun
cuando se hayan aceptado pagos atrasados. Es decir, una conducta de mera tolerancia o de mera
facultad no permitiría sostener la modificación oral al contrato 468.
iv. Otro asunto relevante dentro del análisis de la cláusula de no modificación oral al contrato,
es su relación con las reglas de interpretación del contrato contenidas en los artículos 1560 y
1564 CC Ch, que, como se sabe, establecen reglas a las que debe acudir el juez para determinar
el real sentido y alcance del mismo469. La primera de las normas, persigue establecer la intención
de los contratantes, y la segunda, como consecuencia de aquella, establece la denominada regla
de la aplicación práctica del contrato, cuando de la conducta de las partes en el cumplimiento
del contrato se deriva la interpretación del contenido contractual. Como vemos, la vocación de
ambas reglas es interpretar el sentido y alcance del contrato, teniendo aplicación cuando existe
duda o ambigüedad sobre su interpretación y no en otros casos. Por ello, la modificación al
contrato es un aspecto previo a su interpretación, y solo en la medida en que exista la mencionada
ambigüedad en sus términos podrá interpretarse. Es decir, recurrir a la regla de interpretación
por la aplicación práctica que las partes han ejecutado del contrato, asume que debe existir una
ambigüedad en la interpretación del contrato. No existiendo tal, no sería admisible recurrir a
dicha regla de interpretación. En cambio, en la cláusula en análisis, no estamos frente a un pro-
blema de interpretación del contrato, sino que, discerniendo si existió o no una modificación del
contrato, cuestión que obviamente es diversa de su interpretación.
v. En todo caso, puede originarse discusión a partir de actuaciones de hecho que podrían im-
portar una modificación al contrato, desconociendo el procedimiento y la formalidad que habían
dispuesto las partes por esta cláusula. La fricción podría producirse entre la doctrina de los actos
propios, la buena fe contractual, y la posibilidad para renunciar a las formalidades convencionales
(ex art. 1802 CC Ch), que podrían impedir alegar posteriormente la ineficacia de la modificación
del contrato que no fue realizada de conformidad con la ley del contrato y, por otro lado, la
libertad contractual y la fuerza obligatoria de los contratos (art. 1545 CC Ch).
Con todo, sostuvo la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo ratificado por la Corte Su-
prema, que, cuando las partes establecen un mecanismo particular de modificación del contrato,
debe respetarse la autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria de los contratos. En efecto,
en Davis Auto S.A. con General Motors Chile Industria Automotriz Limitada, la Corte de Apelaciones
de Santiago resolvió que, "de la lectura de la cláusula referida, aparece que las partes declararon, en forma
expresa, que este es el único instrumento que los rige y que cualquier modificación a las materias en las que se han
convenido, requiere que exista un acuerdo por escrito. [...] entonces es este el marco fijado expresamente por los
contratantes, conforme al principio de autonomía de la voluntad en que debía desarrollarse y ejecutarse el instru-
mento celebrado por éstas y conforme al cual debe analizarse la controversia planteada en este juicio. [...] en estas
condiciones y de acuerdo con lo expresamente convenido por las partes de autos, no resulta procedente que se
establezca —como lo pretende el actor— que, el contrato haya sido modificado y que su vigencia se haya ampliado
112
de uno a cuatro años [...] teniendo presente que el artículo 1545 del Código Civil, dispone que todo contrato es
ley para las partes y que, el artículo 1546 del mismo cuerpo de leyes, preceptúa que los contratos deben ejecutarse
de buena fe, no puede sino concluirse que el contrato celebrado por las partes con fecha 3 de enero del año 2004,
no fue modificado por éstas respecto a su vigencia ni prorrogado de uno a cuatro años, a contar del 3 de enero del
año 2008, y que la demandada, el día 15 de mayo del año 2009, comunicó a Davis Autos S. A., su voluntad
—ejercida al tenor de la cláusula 2.4—, de no perseverar en el mismo a contar del día 3 de enero del año
2010"470. En ese orden de ideas, la cláusula en análisis vendría a constituir un límite a la aplicación
de la doctrina de los actos propios471.
Considerando lo señalado previamente, en la redacción de esta cláusula se debieran tratar las
siguientes materias:
i. Determinar si el contrato se debe considerar por sí solo, o se verá complementado por otros
documentos que indiquen las partes;
ii. Establecer el procedimiento de modificación del contrato;
iii. Regular si bastará cualquier constancia escrita para tener por modificado el contrato, o esta
deberá contener alguna formalidad particular; y,
iv. Acordar si el contrato en su totalidad no podrá ser modificado, sino por el procedimiento
escrito, o solo alguna de sus estipulaciones.
Finalmente, esta cláusula puede ser redactada en alguna de las siguientes formas:
Opción 1
"Cualquier modificación al presente Contrato deberá otorgarse por escrito mediante instrumento
firmado por las Partes".
Opción 2
"El presente Contrato no podrá ser modificado, salvo por acuerdo expreso de ambas Partes. Las
renuncias a cualquier derecho aquí establecido deberán ser escritas y expresas, mediante docu-
mento escrito firmado por la Parte que será afectada por la mencionada renuncia"472.
Opción 3
"Las disposiciones de este Contrato solo podrán ser modificadas mediante un documento escrito
firmado por las partes y no se aceptará ningún otro medio de prueba para acreditar su modifica-
ción. Este Contrato reemplaza las costumbres y usos comerciales, los que no serán aplicables en
la interpretación o la ejecución de este Contrato"473.
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2. Cláusula de integración
2.1. Noción
Por la cláusula de integración contractual474, se pacta que el acuerdo alcanzado por las partes,
queda circunscrito exclusivamente a aquello expresado en el contrato, sin que este pueda ser
integrado, interpretado o complementado por obligaciones o circunstancias ajenas al texto defi-
nitivo, como aquellas que consten en declaraciones o acuerdos preliminares o anteriores.
De esta manera, esta cláusula califica al documento en donde consta el contrato, como un con-
venio definitivo, sin que pueda ser complementado por los acuerdos arribados en las tratativas
preliminares. Se denomina cláusula de integración contractual, porque en su virtud, se consideran
integrados o incorporados, en forma exclusiva y excluyente, los términos del acuerdo definitivo,
sin que se tengan en cuenta otros factores o elementos externos a dicho acuerdo475.
Esta cláusula pretende otorgar certeza a los contratantes en términos de que el texto definitivo
del contrato es el acuerdo único y exclusivo en donde constan los derechos y obligaciones que
de él emanan. De este modo, se busca evitar posibles injerencias de acuerdos alcanzados durante
la negociación de un contrato, pero no recogidos por este, ajustándose solo a lo dispuesto en el
contrato definitivo o final476. Ello, puesto que, en ausencia de esta cláusula, es posible la prueba
de las demás declaraciones y acuerdos alcanzados para integrar el contrato, incluso si estas con-
tradicen alguna estipulación del contrato escrito.
La cláusula de integración tiene su origen en el derecho anglosajón y es de extendida aplicación.
Su uso por los contratantes del Common Law se justifica para complementar la denominada parol
evidence rule, principio sustantivo477por el cual se impide que se le añadan a un contrato escrito,
otras obligaciones acordadas en forma oral previa a la suscripción de aquel, limitando la prueba
de estas obligaciones al contrato mismo 478.
Es usual también su aplicación en la contratación internacional, en atención a que las partes
buscan restringir el uso del contexto subjetivo del contrato, especialmente en aquellos ordena-
mientos que valoran las negociaciones entre las partes479. Ello es patente en los ordenamientos
de la tradición del derecho continental o Civil Law, en donde no se dispone de una regla parecida
a la parol evidence rule, sino que, por el contrario, se permite investigar la voluntad de los contra-
tantes recurriendo tanto al contrato suscrito, como a cualesquier otro antecedente 480, lo cual re-
vela la enorme utilidad que puede prestar en nuestro ordenamiento jurídico 481.
Esta cláusula se encuentra expresamente recogida tanto en los PICC 482, como en los PECL483.
Este último cuerpo ofrece una regulación más completa al respecto, señalando que las declara-
ciones o acuerdos anteriores entre las partes, podrán efectivamente utilizarse, pero solo para
interpretar el contrato, salvo que una cláusula individualmente negociada, excluya esta alterna-
tiva.
Por su parte, la CISG no regula expresamente esta cláusula, pero se ha entendido que es perfec-
tamente válida su inclusión en los contratos regulados por esa convención 484.
114
2.2. Efectos
El reconocer eficacia a esta cláusula, implicaría que el contrato no puede ser contradicho o com-
plementado mediante las declaraciones o acuerdos previos de las partes para integrarlo.
En la contratación internacional, y en el contexto de la CISG, el efecto de esta cláusula es alterar
los medios de prueba regulados por el artículo 11 de esa Convención485, clarificando que el con-
trato se basta a sí mismo y, por tanto, las obligaciones que engendra solo pueden ser probadas
por él, y no por declaraciones ni acuerdos anteriores, aun cuando estos se encuentren escritura-
dos486.
Como dijimos, en el contexto del derecho continental, es usual que el intérprete del contrato
pueda auscultar las negociaciones previas o preliminares habidas entre las partes para efectos de
interpretar el contrato, a efectos de determinar la voluntad real o presunta de las partes. Sin
embargo, una cláusula de integración impide que puedan "deducirse otros documentos ajenos al
contrato, especialmente los emitidos durante su negociación, pero también en su ejecución, obli-
gaciones distintas a las contempladas en el contrato formal"487. Así, esta cláusula supone una
"limitación menor a la integración del contrato que permite evitar que se suplan de manera for-
zada los términos del mismo"488, lo cual no es contrario a la buena fe, en tanto que, según lo
establecido en los citados artículos 2:105 PECL y 2.1.17 PICC, la inserción de esta cláusula "no
excluye que el contrato sea interpretado atendiendo a la negociaciones previas, sino únicamente
que su contenido se integre según ella"489.
Por otra parte, la eficacia de esta cláusula, al igual que la cláusula de no modificación oral del
contrato, podría verse restringida por la aplicación de la doctrina de los actos propios o estop-
pel490. Por ello, es usual que se incluya en forma complementaria la cláusula de no modificación
oral del contrato, la cual obliga a que cualquier acuerdo posterior que pueda modificar el contrato
sea realizado por escrito, aunque, según lo referido, incluso en este caso se ha entendido que
prima la doctrina de los actos propios491.
Proponemos, a continuación, tres modelos de cláusulas de integración:
Opción 1
"El documento que contiene al contrato es final, completo y exclusivo, declaración que com-
prende todos los términos acordados en él"492.
Opción 2
"No existen declaraciones, ni compromisos verbales que no hayan sido incorporados al presente
contrato"493.
Opción 3
"Este contrato incorpora en forma completa lo acordado por las partes. Ninguna de las partes
se obliga por acuerdos expresos o implícitos, representación, garantía, promesa o similar que no
estén recogidos en el presente documento, con excepción de los que deriven de la ley aplicable.
En caso de contradicción entre este contrato y cualquier otro documento emitido con anteriori-
dad, prevalecerá este contrato"494.
115
3. Cláusula de exclusión de teorías
3.1. Noción
Por medio de esta cláusula, los contratantes acuerdan expresamente que, para su relación con-
tractual, no regirá la aplicación de determinadas teorías o construcciones doctrinales, tales como
la teoría de la imprevisión, la teoría de la apariencia, la modificación oral al contrato, etc.
El objetivo buscado es determinar ex ante la inaplicabilidad de determinadas figuras doctrinales
a la relación contractual, de modo tal de otorgar una mayor seguridad jurídica en el caso de existir
una disputa posterior. Fundado en la autonomía de la voluntad, y en la posibilidad que reconoce
nuestro ordenamiento para renunciar a ciertos derechos que solo miren a interés de las partes
(ex art. 12 CC Ch), no existirían reparos a su inclusión, en la medida en que no exista objeto
ilícito, es decir, que no se trate de un pacto prohibido por la ley.
En ese sentido, existen ciertas instituciones y normas que, por ser de orden público, y por el
principio rector de la buena fe, su aplicación no puede ser obviada ni excluída por los contratan-
tes. En este sentido, encontramos, por ejemplo, la prescripción, la nulidad absoluta, la condona-
ción anticipada del dolo, el principio de la libre circulación de los bienes, entre otras; cuya inclu-
sión constituiría un pacto prohibido por ley.
3.2. Efectos
Al no resultar aplicable determinada teoría o doctrina, para la interpretación y determinación del
alcance de las estipulaciones contractuales, las partes y el juzgador deberán remitirse a aquella
regla general, excluyendo la doctrina proscrita en el contrato495.
Los contratantes, al renunciar anticipadamente a la aplicación de determinadas teorías, deberán
precisar:
i. Si esta renuncia se refiere a la aplicación de la teoría en general, o solo a algunas de sus conse-
cuencias;
ii. Si, en su subsidio, operará determinada regla, derecho, o ley en particular; y,
iii. Si la renuncia a la teoría, tiene por objetivo alguna finalidad específica que buscan las partes.
Finalmente, una propuesta de redacción de esta cláusula es la siguiente:
"No será aplicable al contrato, la doctrina de la imprevisión, ni cualquiera que pueda sustentarse
en idénticos principios".
III. Cláusulas de ejecución del contrato
A continuación revisaremos pactos contractuales por medio de los cuales las partes establecen
formas particulares de cumplimiento del contrato que requieren una regulación especial y dife-
renciada, ya sea en relación a comunicaciones y su uso por el deudor, o en relación a conductas
que el deudor no podrá ejecutar en el futuro, o, derechamente, cláusulas que alteran los efectos
de las obligaciones en el incumplimiento, modificando las reglas de responsabilidad o bien, su
ejercicio.
116
1. Derecho a curar el incumplimiento
1.1. Noción
Por medio de este pacto, el deudor cuenta con la facultad de subsanar un incumplimiento inicial,
ejecutando la prestación dentro de un plazo adicional establecido en la convención. Este derecho
del deudor generalmente va acompañado de una carga, que consiste en indemnizar los perjuicios
causados al acreedor por el incumplimiento.
Esta cláusula descansa en la idea de que no todo incumplimiento justifica la resolución o termi-
nación del contrato496. Por ello, aun cuando el deudor no cumpla exactamente en los términos y
forma convenida, persiste un interés en mantener la relación contractual. Esta cláusula se agre-
gará usualmente dentro del pacto comisorio calificado o de la facultad resolutoria unilateral del
contrato, dándole al deudor un plazo adicional para pagar en los términos del contrato y así
evitar la terminación del contrato 497.
La institución se encuentra reconocida en la §2-508 del Uniform Commercial Code en los Estados
Unidos, que autoriza al vendedor de cosas muebles, a sanear su incumplimiento, evitando la
aplicación de los remedios con que cuenta el comprador 498, típicamente la resolución del contrato
y la indemnización de perjuicios. Se ha encontrado en este derecho, un mecanismo para reducir
los costos que tiene para el sistema y para las partes la terminación abrupta del contrato por un
cumplimiento imperfecto del vendedor499. El artículo 48 CISG500también reconoce esta institu-
ción501.
En el CC Ch, podemos reconocer esta figura a propósito del pacto comisorio calificado del
contrato de compraventa, en relación a la obligación de pagar el precio por el comprador, espe-
cíficamente en el artículo 1879 CC Ch, que igualmente otorga al comprador el derecho de hacer
subsistir el contrato, pagando el precio dentro de las 24 horas de notificada la demanda resolu-
toria502. Por ello, estimamos que tratándose de derechos renunciables y a partir del reconoci-
miento de esta figura en el CC Ch, no se advierte que su inclusión en un contrato contravenga
principios o normas de orden público, que puedan restarle eficacia.
1.2. Efectos
El principal efecto de esta cláusula es que otorga al deudor el derecho de cumplir el contrato,
luego del incumplimiento, dentro de cierto plazo señalado, evitando el ejercicio del remedio
convenido en el contrato a favor del acreedor, que será usualmente uno de carácter resolutorio
del contrato.
Con todo, pueden surgir dificultades al momento de determinar si el deudor tiene derecho a
curar todo incumplimiento, o, por el contrario, si solo puede curar el incumplimiento de aquellas
obligaciones de menor entidad, que no tienen el carácter de resolutorias. Por tanto, en principio,
la cura al incumplimiento procederá ante causales expresamente listadas en el contrato. Así,
cuando las partes no han precisado aquello, estaremos ante una cláusula que dará lugar a con-
flictos que deberán ser resueltos por la justicia, interpretando el contrato.
Esta cláusula implementa una visión del contrato como un mecanismo de cooperación y cola-
boración mutua entre las partes. Lo anterior, porque puede resultar más beneficioso para ambos
contratantes mantener la estabilidad del pacto, que obtener su resolución y lo que ello conlleva
117
(restituciones recíprocas, indemnizaciones compensatorias, operaciones de reemplazo, entre
otros)503.
En la redacción de esta cláusula, se recomienda tomar en consideración los siguientes aspectos:
i. Determinar qué incumplimientos pueden ser subsanados por el deudor;
ii. Establecer si el derecho a curar el incumplimiento solo se refiere a ejecuciones tardías, o tam-
bién comprende pagos parciales o defectuosos;
iii. Regular si una de las partes, sea deudor o acreedor, deberá comunicar a la otra el ejercicio del
derecho;
iv. Acordar el plazo estipulado para curar el incumplimiento; y,
v. Convenir, si junto con ejecutar la prestación incumplida en la forma originalmente convenida,
deberá o no el deudor indemnizar los perjuicios causados al acreedor o pagar una multa o cláu-
sula penal.
Finalmente, una propuesta de la citada cláusula es la siguiente:
"Terminación unilateral por incumplimiento. Falta de pago. Si el deudor no paga al vencimiento
cualquier cantidad adeudada en virtud de este acuerdo y dicho incumplimiento se mantiene du-
rante cinco días hábiles, el acreedor podrá resolver o terminar unilateralmente el presente con-
trato, con efecto inmediato, notificando de ello a la otra parte".
2. Cláusula de confidencialidad
2.1. Noción
Por medio de la cláusula de confidencialidad504, se pretende que la información proporcionada a
la contraparte con ocasión de la negociación, celebración, cumplimiento o terminación de un
contrato principal, no sea usada, divulgada y/o revelada, sin autorización previa del otro contra-
tante.
En principio, se trata de una obligación de no hacer, pues el "objeto directo (de la obligación de
confidencialidad) es el no hacer algo, que sería divulgar la información revelada. Además, se
trataría de un derecho personal porque existe una relación jurídica en la que el acreedor puede
exigir del deudor un no hacer algo, que en el caso específico es no divulgar cierta información"505.
También se agrega a la cláusula de confidencialidad, una obligación de hacer, que impone al
deudor la carga de mantener dicha información en calidad de confidencial, así como respetar el
uso específico con que se le autorizó a usarla o acceder a ella (por ejemplo, para efectos de un due
diligence respecto a un negocio determinado, o bien para prestar una determinada asesoría, etc.).
Es usual que la acompañe una cláusula penal para el caso de incumplimiento.
Puede ser una cláusula o bien derechamente un contrato, en cuyo caso se trata de uno de carácter
innominado que no está especialmente regulado en nuestra legislación, pero que podría acor-
darse en virtud de la autonomía privada reconocida en el artículo 1545 CC Ch. Este contrato
genera obligaciones de tracto sucesivo (por cuanto supone una prestación prolongada
118
necesariamente en el tiempo, o al menos conlleva omisiones que revisten determinada perma-
nencia) y de resultado, en específico, el de no divulgar o revelar la información. De otro lado, la
revelación de la información confidencial a terceros es un acto permanente, y, en principio, no
hay forma de retrotraer o lograr que esa develación no surta efectos, a menos que judicialmente
se impida su uso o posterior divulgación por ese tercero506.
La cláusula de confidencialidad impone al receptor o tomador de la información privada (ya sea
conocimientos o antecedentes no divulgados, know how, secretos industriales, secretos empresa-
riales o información comercial en general), la obligación de no revelar, transferir ni transmitir esa
información a terceros por ningún medio y también obligarse a adoptar medidas conducentes a
ese fin, durante la ejecución del contrato. También tienen aplicación en acuerdos pre-contrac-
tuales o bien post-contractuales. Este pacto impide, además, que la parte (o terceros que depen-
den de ella) que recibe la información aduzca que esa información no era confidencial o secreta.
2.2. Efectos
En relación a los efectos de incorporar la cláusula en un contrato, cabe señalar que, exista o no
legislación especial que proteja los secretos comerciales, industriales o la propiedad de la infor-
mación que una parte posee, ello sería conveniente en atención a las siguientes consideracio-
nes507:
a. La inclusión de esta cláusula otorga protección contractual a información confidencial. Permite
otorgarle protección contractual —con recurso a las acciones de cumplimiento de contrato (en
la medida en que exista un resultado práctico y oportuno) e indemnización de perjuicios— al
titular de la información —calificada de confidencial— proporcionada a una contraparte en vir-
tud de un contrato, aun cuando no exista dicha protección legal, conforme a la naturaleza de la
información develada. En otros términos, sea o no secreto industrial, propiedad intelectual o
propiedad industrial, igualmente el titular de la información podrá contar con la protección que
le otorgan las acciones que emanan del contrato, sin tener que recurrir a las leyes especiales que
configuran la violación al secreto industrial, a la propiedad intelectual o a la propiedad industrial.
b. Además de crear la obligación contractual de mantener en reserva esa información, permitirá
expandir el rango de actividades que podría constituir una develación o revelación (disclosure) o
un mal uso de la información por parte del contratante 508. Sin embargo, la jurisprudencia sobre
la materia es escasa, salvo en relación a la obligación de no declarar de los testigos que adquieran
información cubierta por un acuerdo de confidencialidad 509.
c. Asimismo, permite definir apropiadamente los derechos y obligaciones que emanarán del con-
trato. Se eliminan incertidumbres y/o potenciales discusiones sobre la aplicación o no de deter-
minadas normativas; y, además, se precisa el contenido obligacional y el alcance de los derechos,
obligaciones y prestaciones del contrato, pudiendo incluso hacerse extensivo a los empleados o
representantes de la parte tomadora de la información (receptor) o bien, haciéndose responsable
este último por los hechos y/o conductas de sus empleados o dependientes 510, a través de una
promesa de hecho ajeno.
d. Facilita la prueba del propietario de la información acerca de la titularidad exclusiva sobre la
misma; respecto al carácter confidencial de la información que se proporciona o a la que tendrá
acceso el contratante; sobre la intención del titular de mantener secreta y/o confidencial esa
119
información y la adopción de medidas en dicho sentido como también sobre la relación de con-
fidencialidad que asumió el contratante receptor de la información 511.
e. En caso de ser requerido por la justicia civil para develar y/o exhibir el documento o infor-
mación a la que se tuvo acceso en virtud del contrato principal, esta cláusula permitiría la invo-
cación del carácter de confidencial que emana de la cláusula de confidencialidad en los términos
del artículo 349 CPC, frente a peticiones de terceros. Recordemos que el citado artículo limita la
posibilidad de decretar la medida de exhibición de documentos cuando los instrumentos que se
solicitan exhibir revistan precisamente el carácter de secretos o confidenciales. De conformidad
con dicha norma, la doctrina ha señalado que la exhibición procede siempre que exista un interés
colectivo y que no sea confidencial. Así las cosas, Quezada Meléndez, en su manual acerca de
las medidas prejudiciales y precautorias, señala que la medida en análisis es procedente respecto
de "cualquier instrumento público o privado, el que puede interesar a diversas personas. Vale
decir, la ley excluye los instrumentos esencialmente privados o confidenciales. De ahí, entonces,
que sólo se pueda pedir exhibición de instrumentos públicos o privados que sean de interés
colectivo, o que, por su naturaleza, no puedan ocultarse, como ocurre con las sentencias judicia-
les, las escrituras públicas, los inventarios, etc."512.
i. En este punto, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha reconocido la posibilidad de opo-
nerse a la exhibición de documentos argumentando que ellos son confidenciales en virtud de
una cláusula de confidencialidad513. Otro punto importante que ha establecido la jurisprudencia
en relación a la exhibición de documentos posiblemente confidenciales, es que dicha confiden-
cialidad es una cuestión de hecho, por lo que, alegada por quien se opone a la exhibición, debe
recibirse el incidente a prueba, recayendo sobre este último la carga de acreditar la alegada con-
fidencialidad. Un caso interesante fue resuelto en la justicia arbitral sobre la infracción a una
cláusula de confidencialidad acordada en el contexto de un matrimonio próximo a divorciarse
con miras a distribuirse el patrimonio que poseían en conjunto, exhibiéndose los instrumentos
en una medida preparatoria de exhibición de documentos. En el caso, se determinó que existió
una infracción al acuerdo de confidencialidad por "el hecho de acompañarlos sí que fue una violación de
la cláusula de confidencialidad pues todavía no existía una orden de la autoridad competente, o alguna disposición
legal que los requirieran, previa notificación [...]"514, tal y como había sido estipulado.
ii. En todo caso, en el contexto de un arbitraje, las partes podrían acordar que las piezas del
proceso mismo, y los documentos y evidencias que a su respecto se incorporan, sean confiden-
ciales.
f. Finalmente, cabe señalar que en otras jurisdicciones se ha estimado que una cláusula de confi-
dencialidad permite el cumplimiento forzado de una cláusula de no competir (covenant non to com-
pete) que en principio no lo era, en la medida en que esta facilite la protección de un secreto
industrial u otra información confidencial515.
En relación a los remedios que puede impetrar el acreedor frente a la violación de la obligación
de confidencialidad, es necesario realizar algunas precisiones.
Al tratarse de una obligación de no hacer, el incumplimiento de la cláusula de confidencialidad
gatillará los derechos a favor del acreedor contenidos en el contrato y las normas generales sobre
responsabilidad contractual, precisamente en el artículo 1555 CC Ch, esto es, exigir el cumpli-
miento forzado del contrato (en la medida en que, atendida las circunstancias, ello pueda tener
algún sentido práctico para el acreedor), terminarlo (en virtud de una sentencia judicial que acoja
120
una acción resolutoria ex art. 1489 CC Ch o bien, unilateralmente, si se hubiere incorporado un
pacto comisorio calificado en dicho sentido); y, en todo caso, pedir la correspondiente indemni-
zación de perjuicios. En tales términos, se hace evidente la dificultosa aplicación del cumpli-
miento forzado de la obligación por la "destrucción de la cosa hecha", ya que una vez incumplida
la obligación de guardar confidencialidad y difundida así la información, esta deja de ser de do-
minio privado y exclusivo516.
Adicionalmente, en el contexto de un contrato bilateral, y en virtud del artículo 1552 CC Ch,
podría también el acreedor suspender el cumplimiento de la prestación vinculada a la obligación
de confidencialidad, como podría ser un pago periódico a favor del deudor infractor. En conse-
cuencia, frente a los remedios para el caso de incumplimiento de una obligación de confidencia-
lidad, es apropiado tomar ciertas precauciones, tales como establecer una cláusula penal que
determine ex ante los perjuicios que el incumplimiento de la cláusula de confidencialidad autori-
zará a demandar al acreedor víctima (dada la dificultad de acreditar la relación de causalidad en
estos casos)517, incluyendo la facultad de exigir el cumplimiento (si ello aún resulta aconsejable)
o derechamente resolver o terminar el contrato. Hay que destacar que una cláusula penal estaría
sujeta a las restricciones del artículo 1544 del CC Ch, si se le considera una obligación de valor
inapreciable y, por tanto, a su reducción si el juez la estimara enorme. Otra precaución es esta-
blecer una promesa de hecho ajeno del deudor respecto de sus colaboradores y asesores, am-
pliando así el ámbito de aplicación de la cláusula518, en los términos del artículo 1450 CC Ch;
exigir una garantía al deudor para facilitar el cobro de la indemnización de perjuicios; y una
cláusula arbitral para debatir el asunto en forma discreta y expedita519.
Por otro lado, la cláusula de confidencialidad simplemente le conferirá protección contractual a
la información confidencial, pero no le otorgará la calidad de secreto industrial, propiedad inte-
lectual ni propiedad industrial a aquella que naturalmente no lo es (que emana y es definida por
la respectiva ley)520. En este sentido, como vimos, la ausencia de esta cláusula en un contrato
principal en cuya virtud una de las partes recibió información confidencial de la otra, generará
varios efectos: se podría discutir si la información proporcionada era o no confidencial; luego, si
la parte que recibió dicha información podía hacer uso legítimo de la misma, develarla sin auto-
rización de la otra y tomar precauciones para mantenerla en estado de confidencial.
Sin embargo, si la información proporcionada constituía propiedad intelectual, propiedad indus-
trial y/o secreto industrial521, la parte podrá deducir las acciones que para cada una de esas situa-
ciones la legislación le otorga. En esa línea, podrá ejercer las acciones criminales que pudieren
derivar de ese uso o utilización, como es el caso del delito de comunicación fraudulenta de un
secreto industrial (art. 284 del Código Penal)522; del delito de violación de secretos empresaria-
les (art. 87 de la Ley Nº 19.039, sobre Propiedad Industrial)523; del delito de difusión maliciosa
de los datos contenidos en un sistema de información (art. 4º de la Ley de Delitos Informáti-
cos)524; o del delito contemplado en el inciso segundo del artículo 161 A del Código Penal, para
el caso de divulgación de información obtenida mediante intromisión del espacio privado, entre
otros.
El Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual (INAPI) ha publicado una guía 525en la que
aparecen varios ejemplos de cláusulas de confidencialidad, las que utilizaremos como modelo:
Opción 1. Cláusula que establece obligaciones para el receptor de la información confidencial
121
"Las Partes se obligan a mantener la reserva y confidencialidad sobre el contenido de este con-
trato, incluyendo los aspectos técnicos y comerciales relacionados con el mismo, y los documen-
tos y antecedentes que se originen en el cumplimiento y ejecución del contrato, incluyendo su
terminación.
Esta obligación implicará para el Receptor de la información confidencial:
a) Mantener la información confidencial en estricta reserva y no revelar ningún dato de la infor-
mación a ninguna otra parte, relacionada o no, sin el consentimiento previo escrito del divulga-
dor.
b) Instruir al personal que estará encargado de recibir la información confidencial, debiendo
suscribir el correspondiente acuerdo de confidencialidad si fuere necesario, de su obligación de
recibir, tratar y usar la información confidencial que reciban como confidencial y destinada úni-
camente al propósito objeto del acuerdo, en los mismos términos en que se establece en el pre-
sente instrumento526.
c) Divulgar la información confidencial únicamente a las personas autorizadas para su recepción
dentro de la organización.
d) Tratar confidencialmente toda la información recibida directa o indirectamente del divulgador,
y no utilizar ningún dato de esa información de ninguna manera distinta al propósito del presente
acuerdo.
e) No manejar, usar, explotar, o divulgar la información confidencial a ninguna persona o entidad
por ningún motivo en contravención a lo dispuesto en este instrumento, salvo que sea expresa-
mente autorizado por escrito a hacerlo por el divulgador".
Opción 2. Cláusula que establece la necesidad de autorización por parte del divulgador de información confiden-
cial527
"La información confidencial no podrá ser reproducida por ningún medio ni en ningún formato
por el Receptor sin expresa autorización previa escrita de la parte en cuyo beneficio se estableció
la confidencialidad, excepto por aquellas copias que el Receptor pueda necesitar para hacer ope-
rativo este acuerdo.
En caso de que el Receptor fuere autorizado a reproducir total o parcialmente la información
confidencial, todas las reproducciones, sean totales o parciales y cualquiera sea el formato en que
se registren, deberán hacer expresa mención a la propiedad intelectual sobre la información con-
tenida en ellas, contando con anuncios de confidencialidad y manteniendo las leyendas que con-
tenga la información original, salvo que se disponga otra cosa por escrito.
En caso de infracción de esta obligación de confidencialidad, la parte infractora será responsable
hacia la otra parte, de todas las pérdidas, costos, gastos, daños y perjuicios de cualquier naturaleza
que pudiere sufrir, sin perjuicio de las demás acciones que puedan deducirse en su contra o de
terceros por el uso de la información confidencial. Además, la mantendrá indemne de todo re-
clamo, proceso, acción, demanda o pérdida que se pudiere presentar en su contra"528.
122
3. Cláusula de no competencia
3.1. Noción
La cláusula de no competencia529es aquella en virtud de la cual una persona (natural o jurídica)
se obliga para con otra, a no competir con esta última dentro de una actividad, servicio o mercado
determinado, es decir, a no producir ciertos bienes o prestar ciertos servicios ni promocionarlos,
distribuirlos o comercializarlos durante un determinado lapso de tiempo, industria y/o territorio.
Por ejemplo, un inversionista que se encuentra en pleno proceso de adquisición de las acciones,
derechos o participación de una empresa, acuerda una cláusula de no competir con los accionis-
tas vendedores, con la finalidad de que estos (que se van a desprender de las referidas acciones),
en determinado período de tiempo, no afecten al negocio objeto de la transacción con activida-
des que precisamente compitan con aquellas del negocio que están enajenando.
La misma situación se podría aplicar al caso de un ejecutivo de una empresa que la deja luego de
haberse desempeñado por varios años, con conocimientos de la industria, secretos comerciales,
secretos de industria, información sensible de los clientes, inventarios, know how, etc., y que
acuerda con su empleador que no trabajará en una industria similar por determinado tiempo a
cambio de una contraprestación económica530, o que no podrá abrir o crear una empresa que
compita directamente con el negocio del ex empleador.
Este tipo de cláusulas genera obligaciones de no hacer: el deudor se compromete a no realizar
una determinada conducta, que será competir, incursionar en determinada área de negocios o
industrias, o generalmente, a no ser competidor o rival comercial. Antiguamente, estas cláusulas
fueron consideradas contrarias a la libre competencia, al calificárselas como prácticas restrictivas
de la competencia, lo que significaba una limitación a su eficacia en pactos entre privados, sin
perjuicio de otras sanciones. Sin embargo, la visión hoy es distinta. En Aracena del Río, Marcelo
contra Monrás y Gunther Ltda, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resolvió expresa-
mente, con relación a la existencia de cláusulas de no competencia, que, "[...] al respecto, este Tri-
bunal estima que la celebración de este tipo de cláusulas no constituiría en sí misma un atentado a la libre
competencia, al tratarse de simples estipulaciones comerciales que podrían ser lícitas, especialmente si, como ocurre
en la especie, se han pactado con un plazo de vigencia limitado. Lo anterior, salvo que se demuestre que tales
cláusulas impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, o tiendan a producir dichos efectos, lo que no ha
sido posible establecer conforme al mérito de autos. A mayor abundamiento, el único dato sobre mercado relevante
lo aporta el propio demandante, el que afirma que existen setenta empresas que competirían en el mercado supues-
tamente afectado, lo que difícilmente podría darle fuerza a la tesis de que la cláusula de no competencia sea
reprochable en esta sede"531.
Nuestra Corte Suprema, por su parte, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este punto, dán-
dole pleno vigor a las cláusulas de no competencia, en Silva Carvacho Maximiliano con Industria y
Comercial Adhesit Ltda., en donde estimó que "[...] aún (sic) cuando las restricciones a las actividades que
pueda desarrollar el trabajador con posterioridad al término de su contrato no están reguladas en nuestra legisla-
ción, no hay impedimento legal ni constitucional para que las partes puedan convenir cláusulas de exclusividad o
no competencia que rijan durante el período en que la relación laboral permanezca vigente. Tal es así que el Código
del Trabajo admite expresamente la posibilidad de un pacto de esta naturaleza, al contemplar en el artículo 160
Nº 2, como causal de terminación el contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna, la siguiente: 'Nego-
ciaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieran sido prohibidas por escrito en el
respectivo contrato por el empleador' [...] del tenor de la cláusula reproducida de la sentencia de casación resulta
123
claro que incluye estipulaciones de confidencialidad y de exclusividad o no competencia, para ser cumplidas tanto
durante la vigencia de la relación laboral, como en los dos años posteriores a la desvinculación. Como contrapres-
tación de las obligaciones de confidencialidad y exclusividad que el actor debía observar, se pactó la indemnización
que en definitiva se elevó a $8.000.000.- que debía pagarse al término de la relación laboral. Por su parte, ante
el incumplimiento del dependiente, el empleador podía exigir una multa por igual valor"532.
Por ello, a nivel general, se ha sostenido que no existiría objeto ni causa ilícitas en estas cláusulas,
en la medida en que sean limitadas en el tiempo y alcance, cuestión que, como vimos, ha sido
reconocida por la jurisprudencia de los tribunales chilenos. Idéntica eficacia se les ha reconocido
a este tipo de cláusulas en procesos arbitrales533; todo lo cual ha derivado en que, en la actualidad,
este tipo de cláusulas sean de usual negociación e incorporación en contratos comerciales.
Otra discusión que se ha planteado respecto a esta cláusulas refiere a sus efectos post-contrac-
tuales, esto es, extender sus efectos luego de terminado el contrato, como ocurre al finalizar una
relación laboral534. La discusión se ha planteado por la colisión de intereses 535, enfrentándose,
por un lado, los intereses del empleador (confidencialidad de la información, del know how, de
los clientes, información sensible del negocio, etc.); y por otro lado, los del ex trabajador (de
poder desarrollar una actividad laboral lícita).
Aun cuando la Dirección del Trabajo ha considerado ineficaz la cláusula en estudio536, la juris-
prudencia ha resuelto la cuestión en forma diversa. En efecto, pese a que en un comienzo, la
jurisprudencia emitió pronunciamientos contradictorios sobre esta materia, la Corte Suprema
zanjó el asunto, reconociéndole validez a la cláusula de no competir post-contractual, soste-
niendo que no existe impedimento legal ni constitucional para que las partes puedan conve-
nirla537. Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que la cláusula de un fini-
quito que impone la prohibición de realizar algún negocio relacionado directa o indirectamente
con el giro del ex empleador o que signifique competir con él por el lapso de tres años, no
constituye una vulneración a la libertad de trabajo, puesto que el trabajador acordó libremente
recibir una suma como paliativo por la inactividad laboral a la que se sujetaría, y, de hecho, la
percibió. Así fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago en Behrmann con Chep Chile
S.A., en donde se señaló que "[...] en opinión de la Corte y de acuerdo a lo expresado precedentemente, se
concluye que el fallo recurrido por la parte del demandante don Jorge Behrman, no incurre en el vicio de nulidad
que dicha parte le atribuye, ya que, tal como dice la sentencia del tribunal a quo, lo pactado no impide que el
trabajador pueda desempeñarse, sino que sólo restringe su actividad laboral a cambio de una compensación econó-
mica libremente acordada y que conforme a los antecedentes de autos fue íntegramente percibida por el trabaja-
dor. [...] de lo anterior se concluye que no ha existido la transgresión al derecho constitucional relativo a la libertad
de trabajo, ni la vulneración de las normas legales invocadas por la parte recurrente, por cuyo motivo el recurso de
nulidad debe rechazarse"538.
En el derecho comparado, se ha establecido, en general, que estas cláusulas (post-contractuales
vinculadas a la relación laboral) son plenamente válidas, siempre y cuando se cumplan determi-
nados requisitos, tales como que se proteja el interés económico del acreedor que impone la
obligación; que se estipule una compensación a favor del deudor que se obliga; y que se esta-
blezca un plazo de duración limitada de la obligación de no hacer y la aplicación de la misma
quede circunscrito a un territorio determinado539.
124
3.2. Efectos
Al tratarse de una obligación de no hacer, en caso de incumplimiento del deudor, en principio,
se generará a favor del acreedor la triple opción de que trata el artículo 1555 CC Ch. También la
suspensión de la prestación del acreedor, en el caso de que se haya acordado un pago periódico
a favor del deudor, conforme al artículo 1552 CC Ch, en el contexto de un contrato bilateral.
En este tipo de casos, tanto el cumplimiento forzado de la obligación como la alternativa de
deshacer lo hecho por el deudor, son remedios de difícil aplicación. La resolución o terminación
(exigiendo la restitución de lo dado o pagado en virtud de la convención), aparece como un
remedio inadecuado por cuanto extinguirá la obligación de no competencia del deudor.
En cualquier caso, frente al incumplimiento, la indemnización de perjuicios tendrá un rol pre-
ponderante. Por ello, es aconsejable anticiparse contractualmente acordando una cláusula penal
que permita al acreedor ser debidamente indemnizado por los perjuicios causados. En este caso,
la cláusula penal tendrá por finalidad no solo garantizar el cumplimiento de la obligación de no
competir (o disuadir de su incumplimiento), sino que también establecer de forma anticipada y
cierta el monto de los perjuicios que deberán ser indemnizados por el infractor conforme con lo
dispuesto en el artículo 1542 CC Ch540. Un ejemplo de ello podemos encontrarlo en un proceso
arbitral seguido ante la Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago,
en donde se invocó la violación de una cláusula de no competencia y el cobro de una cláusula
penal en el contexto de una relación comercial entre una empresa comercializadora de insumos
médicos y un distribuidor, quien se obligó a no vender ni promover la venta de productos que
pudieran competir con aquellos de la comercializadora. Posteriormente, el distribuidor comenzó
a adquirir directamente los bienes del proveedor de la comercializadora e incumplió otras obli-
gaciones. Pues bien, el árbitro acogió la demanda y condenó al demandado a pagar los montos
estipulados en la cláusula penal, resolviendo que "los pactos o cláusulas de no competencia aparecen como
justificados para evitar, dentro de la relación vertical entre el distribuido o concedente y distribuidor, que este último
pudiera explotar la posición y conocimientos obtenidos durante la vigencia del contrato para aprovecharse ventajo-
samente del know-how que el primero proporciona al segundo tras la extinción del mismo. En consecuencia, estos
pactos son válidos en la medida que tengan un fin lícito, sean accesorios a un acto o contrato lícito, establezcan un
plazo de exigibilidad razonable y establezcan un alcance geográfico razonable"541. En todo caso, la cláusula
penal podría estar sujeta a las restricciones que aparecen en el artículo 1544 CC Ch, y a su reduc-
ción, en el caso de que el juez la estime enorme, si estima que se trata de una obligación de valor
inapreciable.
También parece conveniente incorporar una promesa de hecho ajeno para que el deudor se
obligue no solo por hecho propio, sino que también por el hecho de terceros, dependientes,
asesores, etc., que podrían violar la obligación de no competir, ello en los términos del artículo
1450 CC Ch.
En su redacción, deberá adoptarse especial cuidado con los siguientes aspectos:
i. Determinar las actividades prohibidas al deudor, directas e indirectas, que puedan significar un
incumplimiento a su obligación de no competir;
ii. Señalar con precisión el remedio contractual con el que contará el acreedor en caso de incum-
plimiento (señalando si serán remedios exclusivos o acumulativos);
125
iii. Establecer una cláusula penal aplicable al incumplimiento; y,
iv. Agregar la promesa de hecho ajeno, como también, la duración de la obligación, entre otros
aspectos.
En su redacción tradicional, esta cláusula es del siguiente tenor:
"Las partes se comprometen a no realizar, durante el plazo de 2 años, las actividades que se
señalan a continuación, por cuenta propia o ajena, que signifiquen o puedan suponer competen-
cia para la otra parte. El incumplimiento de la presente obligación de no competir, le obligará al
deudor a indemnizar los daños y perjuicios causados. La obligación de no competir tendrá una
duración de 2 años a contar de esta fecha".
4. Cláusula de exclusividad
4.1. Noción
En virtud de la denominada cláusula de exclusividad, una o ambas partes de un contrato, ya sea
por la suscripción de un memorándum de entendimiento o un contrato definitivo (como de
suministro, distribución, etc.), se obligan a no iniciar ni mantener negociaciones y/o concluir un
contrato preparatorio o definitivo con un tercero, mientras se mantenga vigente la negociación
o la relación contractual en curso.
Su utilidad es evidente. Por la libertad contractual se supone, en principio, que, en el contexto
de una negociación en curso, cualquiera de las partes podría desarrollar, a su vez, negociaciones
paralelas con un tercero (sobre el mismo objeto o materia), o bien, cuando existe un contrato en
curso, adquirir el producto o servicio suministrado por la contraparte de una empresa competi-
dora. Para limitar aquella libertad, se requiere de una cláusula que establezca que no se podrá
negociar en paralelo con terceros mientras existen las negociaciones, o bien, que, durante el con-
trato definitivo, no se le podrá comprar a la competencia.
Por ello, es conveniente incorporar esta cláusula para imponer una obligación de no hacer con-
sistente en no entablar negociaciones simultáneas con terceros o prohibir la adquisición de bie-
nes o servicios de terceros mientras esté vigente el contrato.
No incorporar una cláusula de exclusividad en el contexto de una negociación, implicaría, en
principio, que la contraparte estará habilitada para mantener en paralelo negociaciones, pudiendo
utilizar una propuesta para mejorar las condiciones de otra, con la consecuente pérdida de poder
de negociación y eventuales costos de la confianza o de oportunidad, entre otros.
En este último caso, y dependiendo del contexto de la negociación, si una de las partes generó
la razonable y plausible expectativa de exclusividad, y defraudó esa expectativa, manteniendo
negociaciones paralelas ocultas, las que causaron con posterioridad la frustración de las negocia-
ciones (y que una de las partes incurriera en costos que podría haberse evitado de conocer la
falta de exclusividad), esta parte infractora podría incurrir en responsabilidad pre-contractual y,
eventualmente, ser condenada a la indemnización de perjuicios por esos daños542. Un caso similar
fue juzgado por la justicia chilena, condenando al infractor a indemnizar los daños morales cau-
sados a la otra parte por su retiro en las tratativas contractuales543.
De otro lado, en el contexto de la cláusula de exclusividad dentro de un contrato de suministro,
de distribución u otro en curso, si el deudor de la obligación de exclusividad la viola al ejecutar
126
ventas o compras a un tercero, podría configurarse un hecho ilícito extracontractual de ese ter-
cero, en la medida en que hubiere instigado y persuadido al deudor de la exclusividad a su in-
cumplimiento (lo que supone, a su vez, que conociera la relación de exclusividad y realizara
conductas de instigación o persuasión para su violación por el deudor) y hubiere causado un
perjuicio al acreedor de la relación contractual defraudada544. Esta situación, ocurrida entre com-
petidores de un mercado específico con miras a privar de clientela al rival, podría adicionalmente
configurar la conducta desleal contenida en el artículo 4º letra f) de la Ley Nº 20.169 de Compe-
tencia Desleal, al tratarse precisamente de una conducta que persigue inducir a proveedores,
clientes u otros contratantes a infringir los deberes contractuales contraídos con un competidor,
dentro de los cuales, se encuentra la obligación de exclusividad a favor del competidor.
4.2. Efectos
Con relación a los remedios frente al incumplimiento de una cláusula de exclusividad, ello de-
penderá de su configuración. Usualmente, la indemnización de perjuicios será el remedio (espe-
cialmente en el caso de negociaciones que se llevan en curso), en cuyo caso es conveniente se-
ñalar el tipo y naturaleza de los daños que serán indemnizados a favor del acreedor. También se
puede acordar el derecho de poner término inmediato a las negociaciones en curso sin ulterior
responsabilidad545, por infracción a la exclusividad.
En otros casos, como ocurre con la infracción de la cláusula de exclusividad en el contexto de
un contrato de suministro o de distribución, será el derecho del acreedor a declarar terminado
unilateralmente el contrato y a reclamar los daños o cláusulas penales que se hayan estipulado,
entre otros.
Una situación vinculada a la violación de una cláusula de exclusividad en el contexto de un con-
trato de distribución de gas entre un proveedor y su distribuidor, fue resuelto por la justicia
arbitral. Cercana la fecha al término de la vigencia de la exclusividad contractual, el proveedor
designó nuevos distribuidores para la venta de gas en el sector previamente comprometido, los
que en efecto distribuyeron gas, por lo que el distribuidor original acusó el incumplimiento del
contrato y solicitó indemnización de perjuicios. El tribunal arbitral acogió la demanda en virtud
del incumplimiento de la demandada, condenándola a indemnizar perjuicios, estimando que no
es reprochable que el demandado "tomara oportunamente las medidas adecuadas para seleccionar, capacitar
y/o contratar con nuevos operadores que se hicieran cargo a contar de aquella fecha [...]", pero que sí lo es el
"que aquellos noveles subdistribuidores comenzaran a operar la comercialización en las zonas que antes atendía
en forma única el actor, [...] precisamente mientras se encontraba en vigencia el contrato tantas veces señalado con
el demandante XX"546.
En su redacción, deberá adoptarse especial cuidado con los siguientes aspectos:
i. Determinar si la exclusividad será unilateral (lo que al mismo tiempo será señal de buena fe de
la parte obligada), o bilateral;
ii. Incorporar una calificación a la conducta infractora, ya sea mediante un actuar doloso o de
mala fe del deudor de la obligación de exclusividad, lo que tendrá relevancia para establecer un
elemento de imputabilidad en el incumplimiento a la obligación de exclusividad y la existencia
de la obligación de indemnizar perjuicios; y,
127
iii. Precisar qué tipo de negocios, productos o servicios deberán estimarse como aquellos cubier-
tos con la obligación de exclusividad, pues, en caso de incumplimiento de la obligación, recaerá
en el acreedor demandante la carga de acreditar en específico, que existió dicha violación, lo que
a su vez, implicará que el juez deberá determinar el alcance de la obligación, interpretando el
contrato conforme las reglas que nos entregan los artículos 1560 y ss. CC Ch.
Finalmente, se proponen dos modelos de la cláusula en análisis:
Opción 1. Cláusula de exclusividad en la negociación en curso entre las partes
"Durante el desarrollo de las negociaciones ambas partes se comprometen a no entablar nego-
ciones con ninguna persona o entidad respecto al negocio objeto del presente acuerdo. El in-
cumplimiento de esta obligación de exclusividad en la negociación será considerado una vulne-
ración de la buena fe negocial con la consecuencia que legitimará a la otra parte a poner fin a las
negociaciones exigiendo el pago de los costes de la negociación y los daños y perjuicios que se
le hubieran ocasionado"547.
Opción 2. Cláusula de exclusividad en un contrato en curso548
"La parte que suscribe el presente contrato puede únicamente vender, promover y comercializar
los bienes que son objeto del contrato y que son proveídos por la otra parte, obligándose en
forma exclusiva. Si la parte decide vender y/o comercializar productos de una empresa compe-
tidora, deberá responder por las acciones y perjuicios que se causen a la otra parte".
5. Cláusulas de modificación de la responsabilidad contractual
5.1. Noción
En la responsabilidad civil contractual (y menos frecuentemente en la responsabilidad extracon-
tractual), el principio de la autonomía de la voluntad da lugar a las llamadas "convenciones mo-
dificatorias de la responsabilidad", que pueden ser definidas, según su finalidad, como pactos
expresos acordados por las partes que tienen por objeto: (i) agravar la responsabilidad del deudor
frente al incumplimiento; (ii) atenuarla o limitarla; o, (iii) eximirlo totalmente de ella. A su vez,
estas pueden ser clasificadas como agravatorias, en el caso de la primera, o restrictivas, si se trata
de las últimas dos549.
El fundamento legal de este tipo de cláusulas se encuentra en el inciso final del artículo 1547 CC
Ch, precepto que aborda el grado de culpa por el cual será responsable el deudor según el bene-
ficio que le reporte el contrato, y también en el artículo 1558 CC Ch, que señala los daños que
este deberá resarcir en caso de incumplimiento doloso o culposo550.
Lo coincidente en ambas disposiciones es que expresamente autorizan a modificar la regla legal
de responsabilidad por medio de un acuerdo entre las partes551, que no es más que una aplicación
del artículo 12 CC Ch que autoriza a renunciar a derechos que miran al interés individual, que
sería el caso.
En cuanto a la utilidad de este tipo de cláusulas, es crítico considerar una noción más realista del
concepto de contrato, entendiendo por tal, no solo a un mecanismo de producción de efectos
jurídicos (derechos y obligaciones), sino que como un instrumento de regulación de las relaciones
entre las partes cuyo fin último es la satisfacción de sus intereses, los que sabemos pueden ser
de la más diversa índole552.
128
En este sentido, la utilidad que se les puede atribuir a las cláusulas modificatorias de responsabi-
lidad es eminentemente práctica. Por un lado, estimulan el desarrollo de actividades que entrañan
en sí mismas un alto riesgo, como, por ejemplo, determinados tipos de transporte de mercancías,
como el aéreo o marítimo553; y, por otro lado, ayudan a facilitar las negociaciones entre las partes
al establecer un alto grado de certeza sobre la distribución de los riesgos que implica el contrato
que pretenden celebrar554. La cláusula penal también tendría esta finalidad al poder determinarse
de antemano el valor de los perjuicios reclamables en caso de incumplimiento, lo que en princi-
pio, le otorga certeza al deudor acerca del alcance de su responsabilidad frente al incumplimiento
(ello, obviamente dependiendo de los remedios que pueda gatillar el acreedor conforme al
art. 1537 CC Ch).
En particular, las convenciones que agravan la responsabilidad sirven para que el fin práctico
que el acreedor pretende obtener del contrato pueda verse satisfecho a cabalidad. Así, por ejem-
plo, se puede pactar en un contrato de mandato, una cláusula agravatoria de la responsabilidad
del mandatario, si el mandante busca que el encargo se ejecute con suma diligencia, haciendo
responsable al primero por culpa levísima. Como contraposición, para aceptar el encargo y esta
mayor responsabilidad, el mandatario cobrará una remuneración más alta que la comúnmente
pagada para ese tipo de tareas, atendida la mayor diligencia y el riesgo que asume.
En cuanto a la validez de este tipo de pactos que exoneran o restringen la responsabilidad civil,
la doctrina nacional555ha sido categórica en afirmar que este tipo de cláusulas tiene como límites
(i) el dolo o culpa grave, en virtud del tenor del artículo 1465 CC Ch, que prohíbe la condonación
del dolo futuro556, lo que alcanza también a la culpa grave por aplicación del artículo 44 CC Ch
(por ello, las partes no podrían pactar la irresponsabilidad del deudor por dolo o culpa grave) 557;
(ii) el daño a las personas, ya que al estar estas fuera del comercio humano, dicho efecto es
indisponible por las partes, siendo, en consecuencia, cláusulas de este tipo contrarias a la moral
y al orden público; y, (iii) la ley, en los casos en que esta expresamente prohíba la limitación
convencional de responsabilidad558.
Sumado a los límites recién señalados, algunos autores559 ubican aquí a las "obligaciones esencia-
les", cuyo incumplimiento no podría ser exonerado o limitado por las partes, pero, sobre el
punto, no existe consenso y es, desde luego, debatible. Primero, porque es difícil determinar en
el caso concreto, cuáles serían las obligaciones esenciales de aquellas que no lo son; y tal vez más
relevante aún, porque las normas que sirven de fundamento a estas cláusulas expresamente au-
torizan a modificar el régimen de responsabilidad civil contractual sin distinción alguna de la
naturaleza de la obligación incumplida.
Ahora bien, el panorama es distinto en relación a las cláusulas que agravan la responsabilidad del
deudor. Al respecto, no existe un mayor desarrollo doctrinal o jurisprudencial. Por ejemplo, el
deudor podría convencionalmente asumir el riesgo del caso fortuito, conforme lo autoriza ex-
presamente el artículo 1673 CC Ch, surgiendo su validez de la renuncia al régimen general de
responsabilidad en virtud del artículo 12 CC Ch560.
5.2. Efectos
El efecto de este tipo de convenciones varía, según se trate de aquellas que eximen, limitan o
agravan la responsabilidad del deudor.
129
En este sentido, el efecto de las cláusulas de exención de responsabilidad es liberar al deudor de
la responsabilidad legal que, eventualmente, le sea atribuible frente a determinados incumpli-
mientos. Un caso resuelto en la justicia arbitral se refiere a un contrato de distribución de mue-
bles, que fue suscrito entre un fabricante brasileño y su representante exclusivo en Chile. Este
último, acusó un incumplimiento del contrato, pues el fabricante habría designado otro repre-
sentante en el país durante la vigencia del contrato. La sociedad brasileña demandó reconven-
cionalmente, alegando el incumplimiento de las metas de ventas pactadas en el contrato. Final-
mente, el árbitro falló rechazando ambas demandas. En lo que interesa, y respecto de la acción
reconvencional, declaró que esta jamás pudo prosperar a este respecto de la manera en que se
planteó, en atención a que en el referido contrato se encontraba una cláusula limitativa de res-
ponsabilidad del siguiente tenor: "las partes expresamente acuerdan que en este evento, la demandada, no
tendrá derecho a percibir indemnización alguna por parte del distribuidor, y que este número no implica ninguna
obligación de compra por parte del distribuidor bajo este Contrato"561.
En cambio, las cláusulas limitativas de responsabilidad pueden tener por objeto diversos efectos
frente al incumplimiento, como reducir el grado de culpa por el que responde el deudor, limitar
la eventual indemnización a un monto determinado562, alterar las reglas del onus probandi y limitar
o reducir los plazos de prescripción establecidos en la ley 563.
Pero lo común de ambas cláusulas, ya sea de exoneración o de limitación de responsabilidad, es
que exista efectivamente consentimiento expreso o tácito de las partes, pues, de contrario, es
ineficaz para su objeto564.
Por otra parte, en relación a las cláusulas agravatorias, su efecto es hacer responsable al deudor
de un mayor grado de culpa del que le corresponde; hacerlo responder del caso fortuito; o incluso
hacerlo responsable de perjuicios que, según la ley, normalmente no debiera asumir, como, por
ejemplo, de los daños imprevistos, a pesar de que su incumplimiento no sea imputable a una
conducta dolosa565.
Para que las cláusulas que modifican la responsabilidad contractual puedan tener la eficacia prác-
tica querida por las partes, y así evitar ulteriores conflictos, hay que tener en consideración los
siguientes elementos:
i. Es conveniente una redacción clara y precisa, que deje establecidos adecuadamente los con-
tornos sobre su ámbito de aplicación y el supuesto de hecho concreto frente al cual procederá.
Ello, por cuanto la doctrina y la jurisprudencia han concluido que, al ser la irresponsabilidad (o
la limitación de esta) una excepción a la regla general, deberá interpretarse de manera restrictiva
una cláusula limitativa de responsabilidad566. De contrario, frente a un evento determinado, el
acreedor podría instar por su reinterpretación y, por esa vía, excluir la aplicación de la cláusula,
logrando que el deudor responda de su incumplimiento contractual, según las reglas generales
contenidas en el derecho común.
ii. Por otro lado, la cláusula debe ser lo suficientemente amplia para que satisfaga a cabalidad el
interés del deudor cuya responsabilidad se está limitando, ello pues la jurisprudencia ha sido muy
categórica y literalista al interpretar el supuesto de hecho contenido en la cláusula. Si el supuesto
bajo análisis no coincide totalmente con aquel establecido en la estipulación, la cláusula no podría
ser aplicada567. En consecuencia, nada obsta a que, a pesar de establecer un supuesto sumamente
130
específico para su aplicación, puedan establecerse de la misma manera varios de ellos, llegando
a cubrir un espectro lo suficientemente amplio para satisfacer el interés de las partes, o bien,
permitir que analógicamente puedan aplicarse a otros casos.
Si bien estos consejos han sido tomados desde la experiencia práctica observada respecto de
cláusulas restrictivas de responsabilidad, nada obsta a que lo mismo pueda ser replicado en con-
venciones de tipo agravatorias568. Por ello, un acreedor diligente debe tomar todos los resguardos
necesarios para minimizar los riesgos de futuros problemas con su contraparte, sobre todo si
estos se judicializan. Es por ello que, si se siguen las mismas pautas descritas más arriba, el acree-
dor puede quedar en un mejor pie frente a posibles conflictos con el deudor.
Finalmente, se proponen dos modelos de la cláusula en análisis:
Opción 1. Cláusula de modificación de responsabilidad en el contexto de un contrato de construcción
"Ninguna parte será responsable frente a la otra por lucro cesante o daño moral que pudiesen
afectar a la otra parte con motivo u ocasión del incumplimiento del Contrato 569.
La responsabilidad total y acumulativa del Contratista con motivo u ocasión del presente Con-
trato no excederá de UF 5.000570.
Sin perjuicio de lo anterior, no estarán sujetas a ningún tipo de limitación ni exclusión de res-
ponsabilidad las siguientes obligaciones y/o responsabilidades del Contratista571:
a) Todas las obligaciones de defensa e indemnidad establecidas en el Contrato por demandas o
reclamos de terceros.
b) La re-ejecución de Servicios Defectuosos de acuerdo a lo establecido en el Contrato.
c) Cualquier responsabilidad que tenga su origen en culpa grave o dolo del Contratista (o de
cualquier persona por la que el Contratista responde legal o contractualmente).
d) La obligación del Contratista de completar los Servicios en los términos señalados en el Con-
trato".
Opción 2. Cláusula de agravación de responsabilidad en el contexto de un contrato de compraventa con entrega
diferida572
"El vendedor será responsable de los perjuicios derivados de la no entrega o entrega tardía de la
cosa aun cuando esta se haya producido por causas no imputables al mismo".
6. Cláusula de caducidad convencional de derechos
6.1. Noción
Por la cláusula de caducidad convencional de derechos, las partes estipulan que, de no ejercerse
determinadas prerrogativas, facultades o derechos dentro de cierto plazo convenido en el con-
trato (usualmente desde el acaecimiento de un hecho o desde su conocimiento), estos se verán
irremediablemente extintos o caducos. Esta cláusula busca aplicar la sanción o efecto de la ca-
ducidad, a derechos contractuales cuando no han sido oportunamente ejercidos573.
131
Con su inclusión, los contratantes pretender consolidar 574, en forma automática, determinadas
situaciones jurídicas que podrían dar lugar a reclamos o disputas jurídicas, evitando su discusión
a futuro, sin necesidad de recurrir a una declaración judicial o, en el caso de que aquella disputa
se plantee, que esa pretensión deba ser desechada al haber caducado el eventual derecho subje-
tivo respectivo575.
La caducidad operará tan pronto se verifique su supuesto, que estará constituido por el mero
lapso del tiempo, sin que el contratante haya ejercido el derecho respectivo576.
Por otra parte, se ha discutido si resulta lícito para las partes establecer convencionalmente la
caducidad de determinados derechos subjetivos577, o si, por el contrario, esta solo puede tener
como fuente la ley578. Casos típicos de caducidad legal de la acción aparecen habitualmente en el
derecho administrativo, en el derecho laboral, y se ha estimado también en el caso de las acciones
revocatorias concursales de la Ley Nº 20.720, entre otros, en donde se busca consolidar situa-
ciones jurídicas en breve plazo por seguridad jurídica.
Sobre este punto, parece primar doctrinalmente la posición que otorga validez a estos pactos,
los que se encuentran amparados por la autonomía privada, al tratarse de derechos patrimoniales
que serían renunciables (art. 12 CC Ch) y al no violar una prohibición legal, el pacto de caduci-
dad579. Se trataría de una renuncia tácita por no ejercicio oportuno del derecho, misma idea sub-
yacente de la sanción al acreedor no diligente, en la prescripción liberatoria por no ejercicio de
la acción580.
6.2. Efectos
En nuestro ordenamiento, se ha entendido que el principal efecto de la caducidad es la extinción
del derecho subjetivo, ya sea porque transcurrió el plazo convencional sin haberlo ejercido opor-
tunamente, o bien, porque el contratante no cumplió con las cargas o procedimientos que para
su ejercicio se exigía en el contrato; todo ello, sin necesidad de declaración judicial. Se asimila
así, a una auténtica renuncia tácita al derecho subjetivo, por su no ejercicio581, o a una resolu-
ción ipso facto582.
Ejemplo de ello lo encontramos en Núñez Rodolfo y otros con Industria Forestal Nacional S.A., caso
en donde la Corte Suprema concluyó que "[...] la caducidad, entendida como una sanción, debe ser con-
ceptualizada como la extinción de un derecho por falta de manifestación de voluntad del interesado, dentro del
término establecido por la ley, en orden a realizar las diligencias necesarias y eficaces para hacer efectiva la prerro-
gativa que se le ha conferido. Tal sanción puede ser aplicada de oficio por el tribunal, en el ejercicio de sus potestades
y atiende, especialmente, a la negligencia demostrada por el titular de un derecho al permanecer en la inactividad
por determinado tiempo. Es la actividad o interés del titular, entonces, el que debe necesariamente ser expresado
dentro del plazo legal, pero, ciertamente, en la forma establecida por la ley"583.
La caducidad convencional de derechos opera de pleno derecho584 y los tribunales podrían de-
cretarla de oficio. A diferencia de lo que ocurre con la prescripción, la caducidad no admite
suspensión ni interrupción585; y tampoco deja subsistente el derecho como una obligación natu-
ral, como ocurre con la prescripción judicialmente declarada (art. 1470 Nº 2 CC Ch).
Finalmente, debe distinguirse la "caducidad convencional de derechos" de la denominada "ca-
ducidad convencional del plazo", porque, en la primera, lo que se extingue es el derecho subje-
tivo mismo586, en cambio, en la segunda, se extingue el plazo en los casos previstos por la propia
convención587, haciendo exigible la obligación.
132
Para la negociación y redacción de una cláusula de caducidad convencional de derechos, las par-
tes deberían poner atención en las siguientes materias:
i. Establecer el procedimiento por el cual se ejercerá el derecho, para evitar discusiones sobre su
ejercicio, es decir, determinar cuál es la condición, plazo o procedimiento que deben seguir las
partes, para que sus derechos no se vean caducados;
ii. Determinar el momento a partir del cual empezará a correr el plazo para ejercer el derecho;
iii. Estipular con claridad la sanción jurídica de caducidad al no ejercicio del derecho dentro del
plazo;
iv. Precisar si la caducidad abarcará determinados derechos, a una clase de obligaciones que na-
cen del contrato, o solo un derecho determinado; y,
v. Acordar si el plazo para el ejercicio del derecho será fatal, o que deberá ejercer el derecho
"dentro de" un determinado período de tiempo; definiendo si son días hábiles, etc., para evitar
discusiones en torno a la naturaleza del plazo.
Finalmente, una proposición de cláusula de caducidad convencional de derechos es la siguiente:
"El ejercicio del derecho o reclamo se deberá realizar dentro del plazo máximo de 20 días hábiles,
contados a partir del conocimiento del contratante del evento que le autoriza al ejercicio del
derecho respectivo. Transcurrido ese plazo, caducará el derecho para plantearlo o discutirlo des-
pués".
IV. Cláusulas de garantía
Las cláusulas de garantía buscan mejorar la posición del acreedor para el caso en que el deudor
incumpla el contrato, acelerando la exigibilidad del contrato, adicionando otros patrimonios para
hacer efectiva la responsabilidad del deudor o permitiendo que la obligación se transmita apro-
piadamente a los herederos del deudor, entre otros.
1. Cláusula de aceleración
1.1. Noción
La cláusula de aceleración, también llamada caducidad convencional del plazo 588, habilita al acree-
dor de una obligación a hacerla exigible debido al acaecimiento de algún evento establecido en
la convención, usualmente, el no pago de una cuota a plazo por el deudor, tal como ocurre en
obligaciones de crédito de dinero.
De no existir la cláusula de aceleración, cada cuota de un crédito deberá vencerse para que el
acreedor pueda exigir su pago y demandar su cobro judicialmente. Con la cláusula de aceleración,
el acreedor, dependiendo de la modalidad y formulación en que se encuentre redactada, podrá
hacer exigible —entendiéndola como de plazo vencido— el total del crédito, sin tener que es-
perar el vencimiento de cada una de las cuotas o plazos establecidos para el cumplimiento cabal
de la obligación589.
133
Crítico resultará para determinar cuándo ha operado la cláusula de aceleración, la forma en que
esta haya sido redactada590. Por ello, se ha resuelto que la cláusula de aceleración puede ser im-
perativa o facultativa591. En el primer caso, bastará que se cumpla el hecho establecido en la
convención, usualmente, el no pago de una cuota a plazo en obligaciones de crédito de dinero,
para que el total de la deuda se haga exigible, empezando a correr desde ese momento el plazo
de prescripción extintiva de la obligación principal y accesoria. Se le ha denominado cláusula de
aceleración imperativa, ipso facto o automática, a causa de la falta de intervención del acreedor.
Por el contrario, si la cláusula es facultativa, no bastará el acaecimiento del evento convenido,
sino que se exigirá adicionalmente que el acreedor respectivo haya manifestado su voluntad de
hacer eficaz la exigibilidad inmediata de la deuda, usualmente, mediante su cobro judicial o ex-
trajudicial, o la emisión de una comunicación en ese sentido 592.
1.2. Efectos
Como efectos de la cláusula de aceleración, se encuentran todos aquellos vinculados a la exigibi-
lidad de la obligación:
i. Se hará exigible, en forma inmediata, la obligación, aun cuando existiera un plazo suspensivo,
ahora vencido;
ii. Empezará a correr el plazo de ejercicio de las acciones, atendido que la prescripción civil
extintiva corre desde que la obligación se hizo exigible (art. 2514 CC Ch);
iii. Podrán demandarse los perjuicios (art. 1557 CC Ch);
iv. Se harán exigibles las garantías reales y personales, y, consecuencialmente, la prescripción de
las acciones accesorias o de garantía (art. 2516 CC Ch); y,
v. Finalmente, se alterarán los efectos de la teoría de los riesgos (art. 1550 CC Ch), entre otros.
Finalmente, proponemos dos modelos de cláusulas de aceleración:
Opción 1. Cláusula de aceleración facultativa
"En caso de incumplimiento en el pago de cualquiera de las cuotas pactadas, el acreedor quedará
facultado para exigir al deudor el pago de la totalidad de la deuda insoluta de manera inmediata".
Opción 2. Cláusula de aceleración imperativa
"En caso de incumplimiento en el pago de cualquiera de las cuotas pactadas, se tendrá por ven-
cida y pagadera la totalidad de la deuda insoluta de manera inmediata".
2. Cláusula de solidaridad
2.1. Noción
Es conveniente asociar a la cláusula de solidaridad con la solidaridad pasiva, que es una modali-
dad de las obligaciones con pluralidad de sujetos, por la cual el acreedor puede exigir el total del
crédito (prestación) a cualquiera de los codeudores solidarios. Por ello, esta modalidad constituye
134
una caución personal que beneficia al acreedor, pues adiciona otros patrimonios para el cumpli-
miento de la obligación.
De este modo, el acreedor podrá demandar a todos o a cualquiera de los codeudores y exigirles
el total de la prestación (art. 1514 CC Ch). Por otro lado, el pago que cualquiera de los codeu-
dores solidarios realice, liberará a todos los codeudores, sin perjuicio de las reglas de la contri-
bución de la deuda que corresponda aplicar (art. 1522 CC Ch).
Su uso se ha extendido en las obligaciones de crédito de dinero, en contratos de financiamiento,
contratos de construcción, de suministro de energía, entre otros593.
2.2. Efectos
Por la inclusión de la cláusula de solidaridad pasiva en un contrato, la obligación divisible con-
traída por varios codeudores pasa de ser simplemente conjunta o mancomunada, como es la
regla general a ser solidaria, y, por tanto, se podrá exigir el total de la deuda contraída a cualquiera
de los obligados a su pago, evitando así el efecto normal de este tipo de obligaciones y propor-
cionando al acreedor o acreedores una mayor seguridad respecto al cobro de su crédito, entre
otros efectos594.
Lo dicho hasta el momento se refiere a la solidaridad pasiva. Por ello hay que agregar que también
es posible pactar solidaridad activa o de co-acreedores, autorizando, en una relación con plura-
lidad de acreedores (con prestación de cosa divisible), que cualquiera de ellos pueda demandar y
exigir el total de la deuda. En atención a sus efectos, esta alternativa no ha tenido aceptación en
el derecho chileno por diversas razones595; entre ellas, implica un gran nivel de confianza entre
los acreedores, y el riesgo que implícitamente deriva de que uno cualquiera de los acreedores
pueda demandar, percibir y extinguir el total de la deuda (incluyendo todos los modos de extin-
guir las obligaciones) y no solo su cuota.
Como la solidaridad exige pacto expreso de los contratantes o el establecimiento expreso por
parte del legislador (art. 1511, inciso final, CC Ch), es claro que, para gozar de esta caución per-
sonal, el acreedor deberá negociar e incorporarla en el respectivo contrato. En otras jurisdiccio-
nes se presume que toda obligación sobre cosa divisible de sujeto pasivo múltiple es solidaria 596,
por lo que, en principio, el pacto de solidaridad no agrega nada a la convención, al tratarse de un
elemento de la naturaleza o supletorio de los contratos597.
Proponemos dos modelos de cláusulas de solidaridad:
Opción 1. Redacción simple de cláusula de solidaridad pasiva
"La obligación contraída por los deudores tiene el carácter de solidaria".
Opción 2. Cláusula típica de fiador solidario en contrato de arrendamiento
"Como garantía de fiel cumplimiento, se constituye como codeudor del arrendatario, obligán-
dose solidariamente a todas las obligaciones que asume el arrendatario y que emanen del presente
contrato de arrendamiento. El codeudor solidario firma el presente instrumento en señal de
aceptación".
135
3. Cláusula de indivisibilidad de la obligación
3.1. Noción
La cláusula de indivisibilidad se vincula a la indivisibilidad de pago, también denominada indivi-
sibilidad convencional, pues corresponde a aquellos casos en que, tratándose de una cosa divisi-
ble, con pluralidad de sujetos, las partes han acordado su indivisibilidad598.
3.2. Efectos
Por sus similares características, se ha vuelto usual en la práctica jurídica, incorporar la cláusula
de indivisibilidad al pacto de solidaridad, a efectos de garantizar el crédito.
A diferencia de lo que ocurre si se pacta solidaridad pasiva, con la indivisibilidad convencional
de pago, además de poder exigir el total de la prestación a uno cualquiera de los obligados al
pago, lo que de por sí constituye una caución personal, se obtiene la transmisibilidad de la obli-
gación a los herederos del deudor599, evitando así la intrasmisibilidad de la obligación solidaria
conforme al artículo 1523 CC Ch600. Esta modalidad aparece en el artículo 1526 Nº 4, primera
parte, CC Ch, que regula el pago de una deuda impuesta a un heredero, con lo cual, convencio-
nalmente (ya sea por testamento, por la voluntad de los herederos, o en el acto de partición), se
modifica la regla en cuya virtud las deudas hereditarias y testamentarias se dividen a prorrata
entre los herederos, según su cuota en el derecho real de herencia del deudor causante, de con-
formidad al artículo 1354 CC Ch. Por ello, convencionalmente se podría acordar entre el acree-
dor y el causante, que el total de la deuda sea pagada por uno de los herederos del deudor-
causante.
Fuera del ámbito bancario, el uso de esta cláusula también se ha extendido a otro tipo de con-
tratos, en atención a las ventajas ya vistas, puesto a que la indivisibilidad de las obligaciones,
habiendo sido pactado en un contrato, solo puede ser invalidada por mutuo consentimiento o
causa legal.
Finalmente, un modelo de cláusula de indivisibilidad es la siguiente:
"Ambas partes declaran que, no obstante la naturaleza del objeto de la prestación a cargo de los
vendedores, dicha prestación tiene carácter indivisible; en consecuencia, todos ellos quedan obli-
gados a cumplir con el pago de lo adeudado".
4. Cláusula de garantía real
4.1. Noción
La cláusula de garantía real toma el nombre de cláusula de reserva de dominio en el derecho
nacional, y por ella, el acreedor/vendedor se reserva el dominio de la cosa hasta que se haya
pagado la totalidad del precio adeudado por el deudor/comprador.
Desde la perspectiva del derecho de las obligaciones, este pacto opera como una condición sus-
pensiva del modo de adquirir el dominio, el que no surtirá efectos mientras no se ha haya pagado
la totalidad del precio de la cosa. Por ello, técnicamente no es una garantía real.
136
A nivel comparado, esta cláusula tiene amplio uso, al tratarse de una garantía económica suma-
mente efectiva601, lo que incentiva su aplicación práctica. Sin embargo, una de sus desventajas es
su ineficacia ante terceros de buena fe que adquieran derechos sobre la cosa en desconocimiento
del pacto de reserva de dominio, de ahí la relevancia de su publicidad.
4.2. Efectos
En el derecho chileno, atendida la contraposición entre los artículos 680 y 1874 CC Ch, la cláu-
sula de reserva de dominio tiene nula aplicación práctica. Así, conforme la doctrina y jurispru-
dencia mayoritaria602, la antinomia entre ambos preceptos cedería a favor de la especialidad de la
regla en el artículo 1874 CC Ch, en cuya virtud la cláusula de reserva de dominio no tendría el
efecto pretendido por las partes, sino que simplemente otorgaría al acreedor/vendedor el dere-
cho a opción de que trata el artículo 1489 CC Ch, es decir, pedir el cumplimiento forzoso o la
resolución, y en ambos casos, con la indemnización de los perjuicios causados603. Aun cuando
esta interpretación es discutible, la influencia de la tesis mayoritaria le privó de eficacia a la cláu-
sula de reserva de dominio, a consecuencia del derecho opción antes indicado.
Si se concede el derecho opción del artículo 1489 CC Ch, los efectos de la resolución no afectarán
a terceros de buena fe de cosas muebles e inmuebles, en los términos de los artículos 1490 y
1491 CC Ch, respectivamente604.
Una modalidad alternativa que permitiría mantener el dominio mientras no se pague el "precio",
es el leasing o contrato de arrendamiento con opción de compra, pues mientras no se pagan las
rentas ni se ejerza eficazmente la opción, no se transfiere el dominio a favor del arrendatario. En
definitiva, bajo este mecanismo contractual, en los hechos, se aplican las cláusulas de reserva de
dominio en el derecho chileno. Otra alternativa sería el pacto de retroventa establecido en el
artículo 1881 CC Ch, pero en este caso, la propiedad de la cosa pasa al comprador, con el riesgo
que de aquello deriva para el vendedor frente a terceros, de conformidad a los artículos 1490 y
1491 CC Ch, ya citados.
Finalmente, un modelo de cláusula de garantía real es la siguiente:
"El vendedor se reserva la propiedad de las mercancías vendidas a tenor de este contrato hasta
que haya recibido el pago completo"605.
V. Cláusulas de terminación del contrato
Este tipo de cláusulas regulan los efectos del contrato para el caso de su incumplimiento por
parte del deudor, autorizando su terminación anticipada, o regulando los perjuicios que se po-
drán cobrar al deudor, entre otros.
1. Pacto comisorio calificado
1.1. Noción
Por medio del pacto comisorio calificado606, los contratantes expresamente determinan que, tan
pronto como se verifica el incumplimiento de determinadas obligaciones del contrato, este se
resolverá ipso facto, de pleno derecho o automáticamente, sin necesidad de declaración judicial.
137
Así, los contratantes estipulan en el contrato que, si una de ellas incumple alguna o algunas de
las prestaciones convenidas, el contrato —por ese solo hecho— se resolverá o terminará607.
El objetivo que se pretende con este tipo de cláusula no es otro que el de poner un pronto
término al vínculo contractual, cuando no se cumple con las obligaciones convenidas. Su utilidad
descansa en la intención de las partes de no permanecer unidas en una relación convencional si
media un incumplimiento contractual, y ello, sin necesidad de iniciar un proceso judicial que
deba constatar dicho incumplimiento y declare resuelto el contrato; es decir, esta cláusula busca
una solución de carácter extrajudicial en contraposición al carácter judicial que ostenta la acción
resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita en nuestro derecho 608.
Este efecto extrajudicial —aunque con algunas discusiones, como se explicará— ha sido reco-
nocido por nuestra jurisprudencia. En Banco Security con Sociedad Transportes Marcos, la Corte Su-
prema declaró que, "[...] si se convino por las partes un pacto comisorio calificado, esto es, con cláusula de
resolución ipso facto, y se sujetó la producción de su efecto de resolución o término del contrato de pleno derecho, sin
necesidad de declaración judicial, al cumplimiento de alguna otra exigencia suplementaria —en la especie, el envío
de una carta certificada o entregada por notario comunicando el término de la convención—, la falta de verificación
de esta última condición adicional únicamente puede producir como consecuencia que el efecto propio del pacto no
opere, pero no impide que el acreedor diligente, frente al incumplimiento de su deudor, ejerza la acción resolutoria
que nace del artículo 1489 del Código Civil. Esta última es la situación del caso de autos, en que Security Leasing
S.A. ha invocado en su demanda, al enunciar los fundamentos de derecho en que la apoya —en cumplimiento de
lo dispuesto en la segunda parte del Nº 4 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil—, precisamente, el
citado artículo 1489 del Código Civil"609.
Por su parte, en la justicia arbitral también se ha reconocido el efecto ipso jure del pacto comisorio
calificado, sin necesidad de declaración judicial. En ese sentido, en el contexto de un conflicto
vinculado a varios contratos de compraventa de acciones y concesiones mineras, ante el no pago
del saldo del precio convenido por parte de las sociedades compradoras, transcurrido el lapso de
60 días desde la fecha estipulada, se declaró por el árbitro que conoció la disputa, que "esta reso-
lución se produce de pleno derecho, u opera ipso facto, lo que significa que no es necesario para que el contrato se
resuelva, de una declaración judicial o arbitral. Así por lo demás lo entendieron y pactaron las partes al señalar,
en cada uno de los referidos contratos y de manera expresa, que 'se resolverá ipso facto el presente contrato de
compraventa, sin que se requiera al efecto declaración alguna, arbitral o judicial'"610.
En este sentido, importa una gran ventaja para el acreedor, pues este no requerirá de una sen-
tencia judicial que declare resuelto el contrato incumplido por el deudor, como ocurre cuando el
acreedor ejerce su opción de solicitar la resolución por aplicación de la condición resolutoria
tácita del artículo 1489 CC Ch mediante la acción resolutoria (que sí requiere declaración judi-
cial)611. La declaración judicial de la resolución contractual, en el caso del cumplimiento de la
condición resolutoria tácita, es un criterio asentado en los fallos de la Corte Suprema612.
En la práctica, por seguridad jurídica, en este tipo de cláusulas se suele incorporar un deber de
información, de modo tal que, generalmente, pesa sobre el acreedor el deber o carga de notificar
por algún medio debidamente establecido en el contrato a su deudor, el hecho de haber operado
la resolución613. A nivel jurisprudencial, y en este contexto, se ha sancionado la actuación del
acreedor que no ha conformado su actuar al principio de buena fe contractual, asilándose mera-
mente en el tenor literal del contrato, al desconocer una terminación contractual, no amparada
en una carta comunicando esa terminación614.
138
Usualmente, la terminación del contrato lleva aparejadas otras consecuencias contractuales, que
debieran ser reguladas previamente por las partes, tales como el pago de prestaciones adeudadas,
la restitución de la cosa (p. e. en el contrato de compraventa o de arrendamiento) o de las marcas,
programas informáticos entregados en virtud del contrato terminado, la recompra de los inven-
tarios, la aplicación de multas o cláusulas penales, o bien, la eficacia de obligaciones post con-
tractuales (tales como obligaciones de confidencialidad, cláusulas de no competir, etc.). En estos
casos, dependiendo de la actitud que pueda adoptar el deudor, será necesario o no recurrir a la
justicia, para hacer valer los derechos establecidos a favor del acreedor según correspondiere.
En nuestro derecho, si bien no se discute acerca de la validez y posibilidad que los contratantes,
en ejercicio de su autonomía privada, suscriban esta clase de estipulaciones615, sí ha surgido al-
guna discusión en torno a sus efectos. Esta discusión nace, básicamente, por la forma en que ha
sido regulado el pacto comisorio calificado en nuestro código, destacándose tanto por nuestra
doctrina como jurisprudencia, que el CC Ch trata únicamente el pacto comisorio calificado en el
contrato de compraventa (con relación a la obligación del comprador de pagar el precio estipu-
lado), introduciendo, a lo menos, tres reglas que serían llamativas. En primer lugar, el ar-
tículo 1878 CC Ch señala que no obstante existir un pacto comisorio calificado, el acreedor po-
drá solicitar el cumplimiento forzado de la obligación. En segundo lugar, el artículo 1880 CC Ch
deja a salvo la posibilidad del deudor para enervar la acción, pagando dentro de las 24 horas
siguientes a la notificación judicial de la demanda. Y, finalmente, la acción emanada del pacto
comisorio calificado prescribe necesariamente a los 4 años de celebrado el contrato, si las partes
no han convenido un plazo menor, de conformidad con el artículo 1880 CC Ch.
En concreto, la discusión gira acerca del alcance de la cláusula: si debieran aplicarse las reglas
legales por analogía al caso concreto, o bien lo estipulado por las partes en virtud de la libertad
contractual616, siendo esta última posición la que tiende a predominar en la jurisprudencia617y la
doctrina618contemporáneas. A continuación, expondremos las referidas discusiones en torno a
esta cláusula.
Como primera cuestión, se ha discutido si la resolución por aplicación del pacto comisorio en
contratos diversos a la compraventa efectivamente opera ipso facto con el solo incumplimiento y
posterior comunicación que realiza el acreedor del ejercicio del derecho contractual, o si, por el
contrario, de todos modos se requiere de una sentencia judicial que lo declare619. Lo anterior,
porque el artículo 1879 CC Ch, que regula el pacto comisorio calificado en el contrato de com-
praventa por el no pago del precio, exige al acreedor el inicio de un proceso judicial 620; y se le
reconocería al deudor/comprador del contrato bilateral, el derecho a pagar el precio, enervando
así la acción de resolución incoada por el acreedor/vendedor621. Con todo, aun cuando fue un
tema controvertido, en el último período pareciere primar aquella interpretación que reconoce
el principal efecto de la cláusula: verificado el incumplimiento, ipso iure el contrato se entiende
resuelto sin necesidad de declaración judicial. La jurisprudencia lo ha resuelto en aquel sentido622,
y la última doctrina también lo ha entendido así623.
Por ejemplo, la Corte Suprema, en Ingeniería Eléctrica y Construcción Limitada con Sociedad Austral de
Electricidad S.A., ha señalado que "[...] existe por parte de la doctrina un reconocimiento en cuanto a que
el pacto comisorio calificado puede establecerse en otros contratos. Esta convención ha sido llamada como pacto
comisorio atípico, a diferencia del regulado en la compraventa por el incumplimiento de la obligación del comprador
de pagar el precio. Se ha entendido entonces que en ausencia de una norma legal que determine los efectos del pacto
comisorio atípico, se debe atender a la intención de las partes con su estipulación. En efecto, las partes pueden
querer que se produzcan los efectos de la condición resolutoria tácita, lo que supone una sentencia judicial que
139
declare el contrato resuelto como consecuencia del ejercicio de la acción resolutoria o, por el contrario, que los efectos
se produzcan de pleno derecho. En consecuencia, las palabras utilizadas por las partes van a constituir un elemento
importante para conocer su intención. En la práctica, lo usual es la estipulación de un pacto comisorio que produzca
de pleno derecho la resolución del contrato, específicamente, cuando se estima que la infracción de una determinada
obligación hace que el contrato pierda el sentido para el cual fue convenido y, por lo tanto, deja de constituir el
medio idóneo para satisfacer legítimos intereses. Resulta entonces necesario que del solo tenor literal del contrato se
desprenda claramente la intención de que este se extinga sin necesidad de sentencia judicial, por el solo hecho de
verificarse la infracción de obligación. [...] como se ha venido analizando, el principio de la libertad contractual
permite que los contratantes expresamente estipulen que la sanción al incumplimiento del contrato será la resolución
del mismo, sin necesidad de declaración judicial. De esta forma, nada impide a las partes establecer una cláusula
resolutoria expresa con independencia de la normativa aplicable al incumplimiento del pago del precio en la com-
praventa, como también determinar que dicho pacto operará sin intervención judicial. En otras palabras, el pacto
comisorio calificado podrá producir un efecto resolutorio sin intervención judicial si los contratantes lo estipula-
ron expresamente, de manera que el contratante diligente no requerirá intervención judicial frente al incumpli-
miento del otro"624.
En segundo lugar, se discute sobre la posibilidad del deudor de enervar la acción de resolución
del contrato mediante el pago625; lo anterior, dado que el artículo 1879 CC Ch dispone que el
deudor, una vez notificado de la demanda judicial iniciada por el acreedor, tiene el plazo de 24
horas para persistir en el contrato, pagando lo adeudado626.
Al igual que en el caso analizado en el párrafo anterior, se discutió si esta disposición resulta
aplicable a todo contrato en que se incluya un pacto comisorio calificado (pacto comisorio atí-
pico), o solo para la compraventa627; situación que se complejiza al establecerse, en el artículo
310 CPC, como una de las excepciones que el demandado puede oponer en cualquier estado de
la causa, el pago efectivo de la deuda.
Con todo, parece primar la posición de que el pago ejecutado con posterioridad a la exigibilidad
de la deuda ya no es capaz de enervar los efectos de la resolución 628; a menos que el acreedor
consienta en el pago (lo que, en la práctica, implicaría una renuncia tácita a su facultad resolutoria
contenida en el contrato) o bien que se haya convenido expresamente el derecho del deudor de
curar su incumplimiento dentro de determinado plazo, cláusula de uso habitual en contratos de
largo plazo.
Finalmente, otra discusión surge del artículo 1880 CC Ch (también relativo a la regulación del
pacto comisorio en la compraventa), que establece un plazo de prescripción de la acción de 4
años (y no de 5 años, como es lo usual en materia contractual por aplicación del artículo 2515
CC Ch), que no se cuenta desde que el deudor incumplió, sino que desde que se celebra el
contrato. Al igual que en los casos anteriores, es discutible si este plazo y su cómputo aplica a
todo pacto comisorio calificado, o solo a aquel pacto comisorio calificado que se encuentra in-
corporado en un contrato de compraventa. En nuestra opinión, debiera primar la posición que
respeta la libertad contractual de los otorgantes, y, por ello, no estando expresamente regulado
el plazo de prescripción en la cláusula en cuestión, deberían aplicarse las reglas generales conte-
nidas en el artículo 2515 CC Ch, si el negocio es de naturaleza civil.
140
1.2. Efectos
Con todo, y como vimos previamente, la última jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce
los efectos propios de esta cláusula: por el solo incumplimiento, el contrato se resolverá, sin
necesidad de declaración judicial y sin posibilidad de enervar la resolución por parte del deudor
con un pago posterior.
El acreedor, en estos casos, implementará los efectos acordados con ocasión del pacto comisorio
calificado (que llamamos efectos post-contractuales), tales como la inmediata terminación del
contrato, el retiro del deudor de las instalaciones del acreedor, el eventual cobro de garan-
tías otorgadas por el deudor, el no pago de prestaciones adeudadas al deudor, o bien la compen-
sación de créditos entre las partes, etc.
Lo anterior no quiere decir que el deudor quede privado de sus derechos contractuales. Por ello,
frente al efecto resolutorio que invocará el acreedor, podrá el deudor cuestionar judicialmente si
se cumplieron las condiciones para que fuere aplicable el pacto comisorio calificado acordado
en el contrato, afirmando así, que el acreedor incumplió el contrato al darlo por terminado, sin
que se cumplieran los requisitos convenidos; y reclamando, además, las indemnizaciones de per-
juicios que correspondan. En estos casos, el juez deberá limitarse a determinar si se cumplieron
las condiciones de aplicabilidad del pacto comisorio, es decir, en principio, si existió un incum-
plimiento que autorizara la aplicación del remedio resolutorio y, en la negativa, declarar el in-
cumplimiento del acreedor al momento de resolver el contrato, con las indemnizaciones de per-
juicios a favor del deudor629, entre otras prestaciones que le sean adeudadas.
En otros casos, como, por ejemplo, cuando el acreedor que gatilló el remedio resolutorio desee
dar lugar a los efectos post-contractuales acordados630 que requieran de una conducta positiva o
negativa del deudor, y que son rechazados o cuestionados por este, derivarán en que será el
acreedor quien tomará la iniciativa judicial, en cuyo caso, el deudor podrá ejercer su defensa en
los términos indicados en el párrafo anterior. En cualquier caso, dependiendo de la posición de
las partes, el tribunal debería declarar terminado el contrato, si no existe intención de las partes
de hacerlo persistir, como ha sido resuelto por la jurisprudencia en otros casos y existiendo in-
cumplimientos recíprocos, negar lugar a las indemnizaciones reclamadas631.
Con el objeto de evitar algunas discusiones, se recomienda en la redacción de esta cláusula incluir
las siguientes menciones:
i. Redactar, con toda claridad, los efectos resolutorios inmediatos o ipso iure del pacto comisorio.
Ello, por cuanto existe alguna jurisprudencia que exige claridad al momento de redactar el pacto
comisorio calificado, expresando que deben aparecer claramente de la lectura e interpretación
de la cláusula respectiva. En ese sentido, la Corte Suprema, en Jelves con Peralta, negó el efecto
inmediato del pacto por su mala redacción, estableciendo que "el carácter excepcional que se le debe
atribuir a la condición resolutoria con la circunstancia que ésta puede ser modificada e incluso renunciada por la
voluntad de las partes y con el hecho que el efecto resolutorio de un pacto comisorio sólo puede surgir de una cláusula
redactada en términos claros y precisos. De este modo, si las partes no estipulan una cláusula precisa de resolución
para el caso del no pago del precio, el juez debe privilegiar la conservación del contrato"632;
ii. Determinar qué obligaciones serán las que puedan provocar la resolución del contrato;
141
iii. Establecer si el acreedor deberá notificar (y por qué medio) al deudor de la aplicación del
remedio resolutorio;
iv. Convenir si el deudor tendrá o no derecho a persistir en el contrato una vez gatillado el
incumplimiento, cumpliendo la obligación en aplicación de la cláusula que le autoriza a curar su
incumplimiento en un determinado plazo;
v. Precisar desde qué momento operará la resolución del contrato; y,
vi. Regular los efectos de la resolución o terminación del contrato, determinando si las obliga-
ciones post-contractuales que quedarán vigentes, entre otros aspectos.
Atendido todo lo ya reseñado, proponemos los siguientes modelos de pactos comisorios califi-
cados:
Opción 1
"La parte A tiene el derecho a terminar este acuerdo por notificación escrita dirigida al domicilio
registrado del deudor, con efecto inmediato y sin necesidad de declaración judicial alguna, en el
evento descrito en la cláusula X (Eventos de Incumplimiento) del Contrato".
Opción 2
"En el caso en que una de las partes no cumpla con alguna de las obligaciones que le impone
este contrato, la otra parte tendrá el derecho de terminar el presente contrato a la expiración del
plazo de preaviso de sesenta días, a partir de la fecha de recepción de una carta certificada soli-
citando se tomen medidas correctivas dentro de ese plazo. El término tendrá lugar —en el caso
que no se tomen las medidas correctivas correspondientes dentro de los sesenta días— sin per-
juicio de la recuperación de las cantidades adeudadas o relacionadas con pedidos ya efectuados".
Opción 3
"El comprador tendrá además derecho a poner término al presente Contrato en forma inmediata
y a exigir el pago de indemnización de perjuicios, en caso de no cumplimiento oportuno por
parte del vendedor de cualquiera de las obligaciones indicadas en el presente Contrato y ese
incumplimiento: a) persista por más 30 días corridos desde la recepción de la carta; o, b) ocurra
por más 45 días sumados en un período de 12 meses633. Sin perjuicio de lo anterior, el comprador
tendrá derecho a importar productos sustitutivos a contar del 5º (quinto) día de retraso en el
cumplimiento de esas obligaciones, estando todos los costos de dicha operación a cargo del
vendedor".
2. La cláusula penal
2.1. Noción
La cláusula penal634es, por excelencia, una típica convención sobre remedios contractuales. En
esta cláusula, los contratantes convienen que, ante el incumplimiento (total, parcial o tardío) de
determinadas obligaciones, el deudor deberá, a título de pena o multa, dar o hacer una determi-
nada prestación a favor del acreedor635. El CC Ch la regula en sus artículos 1535 a 1544.
142
Su utilidad se grafica en las características que se le reconocen. La principal, es que constituye
una forma de avaluar convencionalmente, y en forma anticipada, los perjuicios frente al incum-
plimiento del deudor636: convencional, porque han sido las propias partes quienes previeron que
por el retardo o incumplimiento de la prestación, se deberá dar o hacer algo a favor del acreedor;
y, anticipado, porque los contratantes, de modo previo al retardo o incumplimiento, han valori-
zado los perjuicios que la falta de ejecución del contrato puede ocasionar.
Luego, acreditado el incumplimiento imputable al deudor, se podrá cobrar la cláusula penal, sin
que el deudor pueda oponerse alegando que el incumplimiento no le ha causado perjuicios al
acreedor, conforme el artículo 1542 CC Ch637; de modo que la cláusula penal es de suma impor-
tancia para el acreedor, quien no deberá acreditar la existencia, naturaleza, o el monto de los
daños sufridos con ocasión del incumplimiento, bastándole constatar el incumplimiento —pre-
sumido imputable— del deudor, para poder cobrar la pena638.
Además, la cláusula penal importa una sanción civil que es exigible por el evento del retardo o
inejecución de la obligación convenida. De hecho, es nuestro propio legislador el que la explica
como una pena, carácter que proviene y conserva del derecho romano 639. A nivel comparado,
como es el caso de Estados Unidos, la cláusula penal no puede tener carácter sancionatorio o
punitivo (penalty clauses), lo que, a su vez, impide que puedan ser exigibles ante los tribunales
(incluso pueden ser declaradas nulas), y ello ocurre cuando la cláusula y su monto no son razo-
nables en relación a la pérdida anticipada o real640que pueda sufrir el acreedor641.
La cláusula penal tendría una función de caución de la obligación principal, pues constituye una
obligación accesoria que resguarda el crédito del acreedor, pues este sabrá de modo anticipado
que, ante la inejecución de lo convenido, podrá reclamar el monto o hecho que se estipuló a
título de pena642, lo que además es un incentivo para cumplir el contrato por parte del deudor.
Al ser el propio legislador civil quien reconoce la existencia de este pacto, la posibilidad de con-
venirla y su propia validez, no son cuestiones discutidas en nuestro derecho, sin perjuicio de los
casos en que la cláusula penal puede devenir en enorme, los que se analizarán más adelante.
2.2. Efectos
Los efectos de la cláusula penal dependerán de la forma en que se estructure, de ahí la impor-
tancia que nos plantea la manera en que se encuentre redactada y que refleje apropiadamente la
intención de los contratantes. Habrá que determinar, en primer lugar, si la pena consistirá en una
obligación de dar, o en una obligación de hacer, aun cuando lo usual en el tráfico jurídico es que
se trate de una obligación de pagar una suma de dinero.
Acto seguido, las partes podrán convenir una cláusula penal moratoria o pena moratoria, que
será exigible para el caso de retardo del deudor; o bien, podrán convenir una cláusula penal
compensatoria, en cuyo caso, esta resultará exigible por el incumplimiento íntegro o imperfecto
de la prestación. En este último caso, Corral643ha precisado que también se podría estructurar
como una pena indemnizatoria, o como una pena sustitutiva644. La jurisprudencia ha utilizado
similar nomenclatura.
Por ejemplo, se resolvió, en Demarco S.A. con I. Municipalidad de Maipú), que "[...] para efectos de
determinar cuándo se hizo exigible la mencionada multa, se debe recordar que la doctrina nacional ha señalado,
a propósito del estudio de la cláusula penal, que existen tres tipos, en relación a las funciones que cumplen, 'la
garantizadora (asegura el cumplimiento), la resarcitoria (avalúa anticipadamente los perjuicios derivados del
143
incumplimiento) y la punitiva (contempla una pena privada que debe sufrir el deudor incumplidor). 'La cláusula
penal en la resolución del contrato', Hernán Corral Talciani, Trabajo publicado en Estudios jurídicos en homenaje
a Pablo Rodríguez Grez, Enrique Alcalde y Hugo Fábrega, Universidad del Desarrollo, Santiago, 2009, pp.
331-360'). Así se clasifican en cláusula penal compensatoria (sustitutiva e indemnizatoria), cláusula penal mo-
ratoria y cláusula penal punitiva"645.
En igual sentido, la Corte Suprema, en Moena con Quidel y otro, estimó, que "en otro orden de argu-
mento, se pretende que no cabría tampoco acumulación del cumplimiento de la obligación principal, esto es, la
entrega de la cosa, respecto al arrendador y la pena convencional, según lo dispuesto en el artículo 1537 del Código
Civil. Asume la cláusula penal como un contrato, conforme al artículo 1438 del Código Civil, y distingue los
cuatro tipos de cláusulas penales ya anunciadas, asumiendo que en la especie podría ser de dos tipos y en ningún
caso cabría, concluye, aceptar el pago de las 1470 UF"646.
Todo lo anterior tiene importantes consecuencias, pues el acreedor podrá optar por varios ca-
minos, dependiendo la forma en que esté estructurada la cláusula penal.
En efecto, una primera aproximación es que el contratante podrá siempre optar por perseguir el
cumplimiento de la obligación principal, o exigir la cláusula penal (conforme lo expresa el
art. 1537 CC Ch). No podría perseguir ambas, pues de lo contrario, se generaría un enriqueci-
miento injustificado, ya que el deudor se vería obligado a pagar dos veces 647.
Por otra parte, según lo preceptuado por el artículo 1543 CC Ch, siempre quedará al arbitrio del
acreedor pedir la indemnización de perjuicios o bien la pena648, en tanto que aquella ha sido
estipulada en su propio beneficio. Con todo, esta última regla no opera en caso de que estemos
ante una cláusula penal moratoria; evento en el cual el acreedor podría perseguir, junto con el
pago de la pena moratoria, el cumplimiento de la obligación principal 649. Ahora bien, también el
acreedor podría perseguir la obligación principal y el cobro de la cláusula penal (compensatoria),
cuando las partes hayan expresamente estipulado que esto resulta posible (art. 1537 CC Ch)650.
Ahora bien, algunas discusiones han generado la posibilidad de perseguir la resolución del con-
trato y la cláusula penal compensatoria, en aquellos escenarios en que no se especifica cómo
puede proceder el acreedor. Empleando los criterios anteriores, Corral651propone que solo en
aquellos eventos en que estemos ante una pena indemnizatoria (y no de carácter sustitutiva),
resulta posible ejercer ambas acciones: resolutoria y de cobro de la cláusula penal. Cuando esta-
mos ante una pena sustitutiva, se podría generar un enriquecimiento sin causa, pues la pena
vendría a reemplazar la obligación principal, cuya resolución se estaría solicitando al mismo
tiempo. Recientemente, la Corte Suprema, en Moena con Quidel y otro, previamente citado, sostuvo
que "[...] si así lo hubieren pactado, la cláusula penal como un remedio convencional para el caso del mero
incumplimiento, que es lo que ocurre en este caso dado lo previsto en la cláusula séptima del acuerdo de las partes.
Todo indica entonces que el recurrente se equivoca cuando asegura la incompatibilidad entre la restitución del
precio como efecto de la resolución y la indemnización de perjuicios o, como ocurre en este caso, con la cláusula
penal demandada. Tanto es así que la cláusula penal pervive a la resolución del contrato desmintiendo el efecto
retroactivo de la misma, pues a pesar de la extinción de las obligaciones si no se han ejecutado, por ejemplo aquella
de entrega de la cosa en este caso, corresponde aplicar la cláusula penal como efecto del incumplimiento y con
independencia de la declaración de resolución del contrato. [...] La pregunta que se hace quien impugna la sentencia
de alzada que subraya en su escrito, respecto a la compatibilidad de la resolución en conjunto con la pena pactada,
debe responderse por la afirmativa. No se extralimita la sentencia al acoger la resolución y la pena otorgada, más
la restitución del precio, sino que da pleno cumplimiento a las reglas que invoca la recurrente"652.
144
Como fuere, cualquiera que sea la forma en que se estructure la cláusula penal, para su exigibili-
dad se requerirá previamente constituir en mora al deudor (art. 1536 CC Ch), a lo que nuestra
jurisprudencia ha agregado que se deberán verificar los presupuestos que hacen procedente la
indemnización de perjuicios, salvo la prueba de existencia de los daños.
En este sentido, la Corte Suprema, en Lyon con Thompson, sostuvo que, "[...] establecido que la cláu-
sula penal participa de la naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios y no es sino una avaluación
anticipada de los mismos que hacen las propias partes, ha de tenerse en cuenta para condenar a su pago que deben
concurrir los requisitos que hacen procedente la indemnización de perjuicios, cuales son que la infracción de la
obligación se deba a culpa o dolo del deudor, por una parte; y, por otra, que éste se encuentre constituido en mora.
La particularidad de la cláusula penal que la hace diferente del estatuto general en materia de responsabilidad
civil contractual, es que no se exige la prueba de los perjuicios, toda vez que el acreedor puede reclamar la pena
aunque la infracción de obligación no le haya causado perjuicios, o inclusive, le hubiese reportado un beneficio,
como lo establece el artículo 1542 del Código Civil"653.
En otros casos, el único remedio frente al incumplimiento del contrato por parte del deudor será
la cláusula penal, la que tomará el carácter de remedio exclusivo, no pudiendo el acreedor recurrir
a otras acciones654.
En relación a la reducción de la pena, corresponde ahora detenernos principalmente en la deno-
minada cláusula penal enorme, que se refiere a aquellos casos en que el legislador contempló
hipótesis en que es posible pedir la nulidad o rebaja de la cláusula pena estipulada.
Un primer caso en que es posible para el deudor solicitar una disminución —en forma propor-
cional—, opera cuando existió cumplimiento parcial que fue aceptado por el acreedor (art. 1539
CC Ch).
Las otras hipótesis aparecen en el artículo 1544 CC Ch, y comprenden un genuino límite a la
autonomía de la voluntad en lo que se denomina como cláusula penal enorme, esto es, "aquella
que impone una pena desproporcionada con relación al importe de la obligación principal, ex-
ceso que se rebaja directamente por mandato de la ley o por el juez de modo discrecional"655.
La primera hipótesis del artículo 1544 antes citado, trata del caso en que el deudor debe pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe (como en el caso de
un contrato oneroso conmutativo, para las obligaciones principal y penal de una cantidad deter-
minada). En este caso, el límite de la cláusula penal será el duplo de la obligación principal656. Un
ejemplo de la aplicación de esta reducción la encontramos en la justicia arbitral, en donde el
árbitro, conociendo de la terminación de un contrato de arrendamiento de un inmueble por no
pago de renta, procedió a rebajar la multa convenida para el caso de mora, atendido que la con-
sideró enorme657.
Una segunda hipótesis se "refiere a la situación del mutuo, sea que se trate de dinero o de otra
especie fungible. [...], el legislador no exige que la pena sea pactada en dinero, por lo mismo,
podría consistir en un dar, hacer o no hacer"658. En estos casos, la cláusula penal será enorme
cuando sobrepase el interés convencional659.
Finalmente, señala el artículo 1544 CC Ch que en aquellas obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado "se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme". Según Corral, ese sería el caso de una multa o monto que vaya aumentando
a medida que el retardo o incumplimiento continúe en el tiempo, pero que, objetivamente, no
145
sea mensurable al momento de acordar el contrato, lo que la vuelve indeterminada e inaprecia-
ble660. Un ejemplo de reducción de la pena asociada a una obligación de valor inapreciable o
indeterminado (cláusula de confidencialidad) fue aplicado por la justicia arbitral. Atendidas las
circunstancias del caso, el árbitro estimó enorme la pena de $ 200 millones impuesta en dicho
contrato, y, conforme su prudencia, la moderó condenando finalmente a la infractora a la pena
de $5 millones661.
Para efectos de la redacción de la cláusula penal, es conveniente tener en consideración lo si-
guiente:
i. Establecer el carácter moratorio o compensatorio de la misma;
ii. Determinar si el acreedor podrá demandar el cumplimiento forzoso del contrato y, conjunta-
mente, el cobro de la cláusula penal; y,
iii. Precisar si el acreedor tendrá derecho a los otros remedios contractuales o su exclusivo reme-
dio será la cláusula penal662, entre otros aspectos.
Una proposición de cláusula penal es la siguiente:
"Para garantizar el cumplimiento de este contrato, las partes acuerdan que en caso de incumpli-
miento de las obligaciones que emanan del mismo, la parte diligente tendrá derecho a cobrar la
cantidad de [monto] como avaluación anticipada de los perjuicios que aquel incumplimiento le
causare, sin perjuicio de la acción de cumplimiento o resolución de contrato que pudiere asis-
tirle".
3. Cláusula de resolución por incumplimiento y ruptura anticipada (anticipatory breach)
3.1. Noción
La cláusula de resolución o repudiación por anticipación se inserta en lo que se denomina "teoría
del incumplimiento anticipado"663, por medio de la cual se "otorga al acreedor el derecho de
recurrir a los diversos remedios contractuales que el ordenamiento le franquea, cuando, con
anterioridad a la exigibilidad de la obligación del deudor, se hace evidente, a los ojos de una
persona razonable, que la parte obligada no quiere o no puede cumplir con lo prometido" 664.
Como ejemplo, la doctrina propone el siguiente caso: "imagínese usted que con fecha 2 de marzo
A contrata a B para que actúe en una obra de teatro que está montando, cuyos ensayos comen-
zarán con fecha 1 de junio en la ciudad Y, para ser estrenada la obra con fecha 15 de junio.
Suponga que con fecha 4 de abril, es decir, antes de que cualquier obligación contractual sea
exigible, B acepte una oferta para grabar una cinta cinematográfica cuyas locaciones de grabación
están ubicadas en la lejana ciudad X. Dichas grabaciones comenzaran con fecha 1 de junio y se
extenderán por más de tres meses"665.
El origen de esta institución se encontraría en el derecho anglosajón, con el caso Hochster v. De
la Tour, de la Corte inglesa de Queen's Bench 666, en donde se le dio reconocimiento judicial y
posteriormente su aplicación se expandió.
146
La Corte Suprema de Estados Unidos le dio aplicación en otros casos 667, y a continuación fue
recopilada por el American Law Institute en el Primer Restatement on Contract en el año 1932 (y tam-
bién en el segundo Restatement, en los años ochenta); luego fue incorporada dentro del Uniform
Comercial Code (UCC)668, elaborado por el American Law Institute y National Conference of Commissio-
ners on Uniform State Laws669; y, como dice Del Favero670, el último gran paso fue su internaciona-
lización en los artículos 71671
672 673 674
y 72 CISG . La recodificación alemana la incorporó al BGB en su nuevo artículo 321. Sin
embargo, la última reforma al derecho de las obligaciones en Francia no incorporó esta figura
en su nuevo articulado675, así como tampoco lo hizo Argentina.
La utilidad de esta cláusula es evidente, dado que el acreedor, avizorando un incumplimiento
contractual por parte del deudor, podrá recurrir a los remedios que el ordenamiento le otorga,
incluso con anterioridad a la exigibilidad de la obligación pactada bajo alguna modalidad676.
El fundamento de la repudiación anticipada de contrato puede encontrarse en razones de justi-
cia677y eficiencia678.
En todo caso, la doctrina del incumplimiento anticipado no aparece recogida en nuestro orde-
namiento jurídico a nivel general. Sin embargo, el inciso final del artículo 1826 CC Ch incorpo-
raría el principio invocado al autorizar al vendedor a suspender la entrega de la cosa si ha men-
guado la fortuna del comprador, que es precisamente uno de los remedios que se le concede al
acreedor. Pero, como bien señala Peñailillo, "no se trata de un exacto equivalente, porque aquí
la obligación ya está (se ha tornado) exigible, y la 'anticipatory breach' implica, como se dijo, una
ruptura anticipada del contrato (cuando la obligación aún no es exigible)"679.
También se incorpora en aquellos contratos a los que se les resulta aplicable la CISG.
3.2. Efectos
En virtud de la repudiación anticipada, el acreedor no deberá esperar hasta la fecha en que se
hace exigible la obligación del deudor, y podrá darla por incumplida anticipadamente por repu-
diación, gatillando los remedios contractuales que le asisten.
El punto crítico en estos casos es determinar ¿cuándo ha existido repudiación anticipada del
deudor? Debe existir un suficiente grado de probabilidad cierta de que el deudor incumplirá el
contrato y de que ese incumplimiento (que debe ser grave) privará al acreedor de parte sustancial
del valor de la prestación acordada680; lo anterior, cuando exista de parte del deudor una renuncia
anticipada (el deudor manifiesta su voluntad de no cumplir el contrato) o una imposibilidad an-
ticipada (cuando ocurren circunstancias anteriores a la exigibilidad de la obligación, que le impi-
den al deudor prospectivamente cumplirlo).
En efecto, estableciéndose la existencia de una repudiación anticipada, surgen para el acreedor
un abanico de alternativas vinculadas a los remedios contractuales 681, tales como la excusa de
cumplimiento (la suspensión de la prestación a causa de la excepción de contrato no cumplido);
instar por una operación de reemplazo para reducir sus daños; exigir la restitución de las presta-
ciones que haya pagado al deudor incumplidor (basado en el enriquecimiento sin causa); la in-
demnización de perjuicios frente a la repudiación anticipada; y, terminación inmediata y unilate-
ral del contrato.
147
Su incorporación requiere una estipulación expresa entre las partes, y, más precisamente, a través
de un pacto comisorio calificado, siendo el evento que lo gatilla, "el incumplimiento actual del
deber de no repudiar el contrato o conservar la habilidad para cumplirlo" 682, dentro del margen
de la autonomía de la voluntad y en la medida en que dicha estipulación constituya un caso de
una voluntad seria de obligarse, como sería aquel en que se estipula una condición resolutoria
meramente potestativa.
Una propuesta de redacción de la cláusula de repudiación anticipada, es la siguiente:
"Si, antes de la fecha de inicio del Contrato, el arrendatario notifica al propietario o demuestra
inequívocamente una intención de incumplir y repudiar este contrato o incumple cualquier obli-
gación de Inquilino en virtud del presente, el propietario puede, a su discreción, considerar dicho
repudio anticipado como incumplimiento de este Contrato de arrendamiento. Además de cual-
quier otro recurso disponible en virtud del presente, en derecho, el propietario podrá terminar
el contrato en forma unilateral y anticipada; y, si corresponde, reclamar daños y perjuicios al
arrendatario".
VI. Cláusulas de resolución de controversias
En el siguiente apartado se revisará la cláusula en la cual se determina el foro donde se resolverán
las disputas que se generen con ocasión del contrato, excluyendo así a la justicia ordinaria683.
1. La cláusula arbitral
1.1. Noción
Tradicionalmente, se ha definido al arbitraje a partir de sus notas características, como "aquel a
que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante
tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegido por
los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio; o por un tercero en determinadas
ocasiones"684. Sin embargo, desde una perspectiva más práctica, nosotros preferimos señalar que
el arbitraje es un mecanismo de solución de controversias alternativo a la justicia ordinaria, que
busca precisamente excluirla685, teniendo así un efecto negativo sobre la judicatura, privándola
generalmente de jurisdicción y competencia, la que, en cambio, se le entrega a un árbitro686, para
conocer de la controversia687 y resolverla, produciendo su decisión final (que se denomina laudo),
efecto de cosa juzgada, pero careciendo de imperio 688.
Su importancia está dada en términos de que es un "contrato dentro de otro contrato"689, lo que
se expresa en la denominada doctrina de la separabilidad690 o principio de autonomía arbitral691.
Por otra parte, su fundamento dogmático radica en que la jurisdicción es una función del Estado
establecida con miras a la utilidad social y no como una facultad privativa del mismo, por lo que
las partes tienen derecho a entregarle la suerte de la decisión final de la controversia a otra sede
que le inspire confianza692.
En lo formal, se trata de un acto jurídico complejo "que se configura como un contrato, pero
con la finalidad de producir efectos procesales"693. De este modo, deberá cumplir los requisitos
de todo acto jurídico en la legislación bajo la cual se acuerde 694.
148
El arbitraje como medio de solución de controversias es bastante similar, en sus etapas, a un
procedimiento seguido ante la justicia ordinaria, en que deberá desarrollarse una etapa de discu-
sión, prueba y fallo695.
1.2. Efectos
Usualmente, la decisión de incorporar una cláusula arbitral en el contrato es una materia acceso-
ria, que las partes relegan al final de la negociación (de hecho, se incorpora al final del contrato).
Para determinar si esa es la decisión apropiada para el caso concreto, es menester revisar sus
ventajas y desventajas, en atención a los efectos que ella reporta para las partes. Este análisis de
conveniencia o no para el caso concreto dependerá si se revisan estas materias una vez ocurrido
el conflicto que gatillará el litigio, ya que, una vez ocurrido el conflicto, para una de las partes
podría haber sido ser más ventajoso litigar ante los tribunales ordinarios, y no en la sede arbi-
tral696. Aun cuando se relega para el final de la negociación, su análisis estratégico es de la mayor
importancia para evitar sorpresas posteriores697.
Se revisan, a continuación, los factores que generalmente aparecen relevantes para decidir la
incorporación de una cláusula arbitral. Estos típicos factores deben ser ponderados según el tipo
de contrato al que accede la cláusula arbitral, la naturaleza de la disputa, y los términos de la
propia cláusula arbitral como de los árbitros llamados a resolver la contienda.
En primer lugar, la velocidad en la resolución definitiva del conflicto es un factor a considerar.
Dado que existen limitadas alternativas de impugnación del laudo arbitral, como restringidas
medidas dilatorias y de impugnación que pueden afectar la tramitación del procedimiento arbi-
tral, el arbitraje suele constituirse en un mecanismo de solución de controversias rápido y efi-
ciente698. Por el contrario, en un procedimiento seguido ante un tribunal ordinario, dado su vo-
lumen de trabajo y de las incidencias procesales y recursos que pueden interponer las partes o
terceros durante su tramitación, la resolución de un conflicto toma, la mayoría de las veces, varios
años699.
Asimismo, las sentencias arbitrales usualmente son la última etapa del arbitraje, dado que la re-
visión que las Cortes pueden hacer de las mismas es limitada y restringida700. Sin embargo, se
señalan como típicas desventajas del acuerdo arbitral, un resultado (laudo arbitral) arbitrario o
erróneo, con limitadas medidas para impugnarlo 701.
Aun cuando, en teoría, el arbitraje es más rápido que litigar una materia ante un tribunal ordinario
en el sistema judicial, esta situación puede no ocurrir en la práctica por varios factores 702, toda
vez que existe un sinnúmero de eventos, incidentes y diligencias que pueden hacer que el arbitraje
tome más tiempo que el que se espera.
Por último, cabe señalar que esta ventaja puede no serlo para una de las partes del arbitraje, como
es aquella que potencialmente será condenada al pago de una suma de dinero a causa del incum-
plimiento contractual o acción que se conoce en el arbitraje. De otro lado, una parte con recursos
podría preferir un procedimiento más lento y caro, lo que le permitirá presionar a su contendor
con miras a resolver la disputa con una transacción, dado el valor del tiempo en el valor econó-
mico de la prestación o resultado703.
En segundo lugar, otro factor relevante es la independencia del tribunal. Aun cuando la inde-
pendencia de los jueces constituye un principio dentro del sistema judicial nacional, se señala
que los árbitros tendrían mayor independencia que los jueces ordinarios, por cuanto los
149
tribunales superiores tienen menor control sobre las decisiones de los árbitros a causa de los
limitados medios de impugnación que tienen las partes en el arbitraje 704. Esta situación es mayor
en el caso de los árbitros arbitradores, que deben resolver conforme la equidad, lo que complejiza
aún más el control judicial de las Cortes. De esta falta de control o revisión judicial, se derivaría
que los árbitros tengan mayor independencia en la dictación de su laudo705.
En tercer lugar, la elección de los árbitros es otro elemento a considerar. La elección de un árbi-
tro con conocimiento específico de la ley como de la materia objeto del arbitraje, es una ventaja
frente a la justicia ordinaria, en la que los jueces tienen competencia común y son generalistas en
el derecho común706.
En cuarto lugar, el costo como factor a considerar. Frente a la gratuidad del sistema jurisdiccional
estatal, la justicia arbitral implica el pago de los horarios del árbitro, como de la institución arbi-
tral que administre el arbitraje, lo cual constituye una barrera de acceso a considerar. Pero, frente
al costo del arbitraje, se contrapone la supuesta rapidez y eficiencia en la resolución arbitral.
En quinto lugar, la confidencialidad. Los tribunales ordinarios son públicos, al igual que los ex-
pedientes que se tramitan en estos. La reserva o confidencialidad es la excepción para ciertos
procedimientos (penales y de familia en ciertas etapas), mas no para procedimientos civiles y
comerciales, como regla general707. Frente al libre acceso a los expedientes que se tramitan en la
justicia ordinaria (tanto para las partes, como para terceros como la prensa), el procedimiento
arbitral permite mantener la confidencialidad, no solo acerca del contenido mismo del arbitraje
(demanda, contestación, prueba, etc.), sino que también acerca de su existencia misma. Pero, en
tal supuesto, se requiere un acuerdo expreso de confidencialidad entre las partes. En cualquier
caso, haya o no confidencialidad acordada, es dificultoso para terceros acceder al expediente
arbitral, cuestión diversa de lo que ocurre en la justicia ordinaria708.
Finalmente, un aspecto que desvirtúa todos los potenciales beneficios que podría tener la cláu-
sula arbitral, es la cláusula arbitral patológica. Una cláusula arbitral que presenta problemas en su
interpretación y eficacia es, como ha sido denominada por la doctrina, una cláusula patológica,
al no cumplir las funciones claves de una cláusula arbitral, que es "producir consecuencias obli-
gatorias, excluir la intervención de autoridades judiciales, dotar de facultades al tribunal arbitral
para resolver la controversia y, por último, establecer un procedimiento que bajo condiciones de
eficiencia y rapidez concluya en un laudo arbitral susceptible de ejecución"709.
Típicamente, son cláusulas arbitrales patológicas aquellas en donde no queda clara la intención
de las partes de arbitrar o consentir en el arbitraje; establecer sobrecalificación o características
del árbitro a ser designado (por la vía de exigir varias profesiones, o el conocimiento de varios
idiomas o bien de especialidades de derecho) en términos tales que no existan sujetos que en la
práctica satisfagan esos requisitos; limitar la duración del arbitraje más allá de lo razonable y
plausible en términos que impidan que pueda tramitarse adecuadamente; error en el nombre de
la institución arbitral, en el reglamento procesal a aplicar, o su vigencia; identificar al árbitro
como una persona natural (sería un compromiso), pero sin mecanismo para sustituirlo o reem-
plazarlo en caso de no poder o no querer asumir o mantener el encargo arbitral; entre otros 710.
Para ilustrar un caso de cláusula patológica, puede revisarse un proceso arbitral resuelto en el
Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago. Este caso se refiere a
un importante proyecto minero para el tratamiento de relaves, en que, para su ejecución, se
suscribieron diversos contratos, que fueron celebrados por separado, pero que se encontraban
150
previstos dentro de un instrumento mayor denominado Contrato Marco, en donde se contenía
en detalle el proyecto a realizar, y se hizo referencia a los demás contratos en todo momento. En
aquel instrumento, así como en los demás contratos, se insertó una cláusula arbitral para la reso-
lución de los conflictos suscitados en la ejecución del mencionado proyecto minero, además de
exigirse la constitución de otra sociedad en calidad de fiadora o codeudora solidaria de las obli-
gaciones asumidas por la sociedad ejecutante, contrato que finalmente fue otorgado. De esta
manera, cuando la sociedad ejecutante incumplió un contrato de arrendamiento parte del pro-
yecto, se alegó el incumplimiento del Contrato Marco y se demandó la resolución de este y de
los demás contratos, así como el cobro de las penas pactadas a la sociedad incumplidora y a su
codeudor solidario. Ante ello, el codemandado solidario alegó la incompetencia del tribunal ar-
bitral por no comprenderse dentro del Contrato Marco la referida fianza, sino que solo la obli-
gación de constituirse en fiador, lo cual sí se realizó, por lo que alegaba el demandado, el árbitro
no podría pronunciarse a su respecto. En su laudo, el árbitro rechazó la excepción de incompe-
tencia (jurisdicción), señalando que "para interpretar y aplicar los contratos antes singularizados, es nece-
sario considerarlos como una unidad" puesto que "ninguno de ellos, por sí solo, serviría para lograr el objetivo
perseguido por las partes". Luego, agregó que esa unidad contractual es patente y ello así fue deseado
por las partes, ya que, "en efecto, en cada uno de los contratos de Arrendamiento, Promesa, Mandato y
Codeuda y Fianza, se hizo referencia detallada al Contrato Marco y se estipuló expresamente que dicho con-
trato (el Contrato Marco) se entiende formar parte integrante del presente Contrato para todos los efectos lega-
les"711. Por ello, el árbitro rechazó la supuesta incompetencia alegada y se pronunció sobre el
fondo del asunto.
En relación a la redacción de la cláusula, y para evitar que esta devenga en patológica, se sugieren
las siguientes medidas:
i. Señalar, con total claridad, la voluntad expresa de las partes de someter a arbitraje todas o
alguna de las disputas que puedan nacer u originarse del contrato, tales como validez, cumpli-
miento, incumplimiento, terminación, resolución y eficacia del mismo; delimitando las contro-
versias que se someterán al conocimiento del tribunal arbitral;
ii. Fijar el lugar que será foro del arbitraje;
iii. Definir el idioma en que deberá tramitarse el arbitraje;
iv. Precisar la calidad del árbitro (derecho, mixto o arbitrador);
v. Determinar la forma en que se designará al árbitro (mediante un mandato otorgado a una
institución arbitral o bien por designación de justicia ordinaria);
vi. Establecer las instancias arbitrales que habrá; y,
vii. Especificar los recursos que se podrán deducir en contra del laudo arbitral, designando el
tribunal de segunda instancia.
Como modelo de cláusulas arbitrales de arbitraje local o doméstico, pueden revisarse las siguien-
tes:
Opción 1. Cláusula de arbitraje con árbitro arbitrador
151
"Cualquier dificultad o controversia que se produzca entre los contratantes respecto de la apli-
cación, interpretación, duración, validez o ejecución de este contrato o cualquier otro motivo,
será sometida a arbitraje, conforme al Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Arbitraje
y Mediación de Santiago, vigente al momento de solicitarlo.
Las partes confieren poder especial irrevocable a la Cámara de Comercio de Santiago A.G., para
que, a petición escrita de cualquiera de ellas, designe a un árbitro arbitrador de entre los inte-
grantes del cuerpo arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago.
En contra de las resoluciones del arbitrador no procederá recurso alguno, renunciando las partes
expresamente a ellos. El árbitro queda especialmente facultado para resolver todo asunto rela-
cionado con su competencia y/o jurisdicción"712.
Opción 2. Cláusula de arbitraje con árbitro de derecho
"Cualquier dificultad o controversia que se produzca entre los contratantes respecto de la apli-
cación, interpretación, duración, validez o ejecución de este contrato o cualquier otro motivo
será sometida a arbitraje, conforme al Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Arbitraje
y Mediación de Santiago, vigente al momento de solicitarlo.
Las partes confieren poder especial irrevocable a la Cámara de Comercio de Santiago A.G., para
que, a petición escrita de cualquiera de ellas, designe a un árbitro de derecho de entre los inte-
grantes del cuerpo arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago713.
En contra de las resoluciones del árbitro no procederá recurso alguno. El árbitro queda especial-
mente facultado para resolver todo asunto relacionado con su competencia y/o jurisdicción" 714.
152
TERCERA PARTE: REMEDIOS REACTIVOS ANTE EL IN-
CUMPLIMIENTO
Introducción
Una vez analizados los remedios preventivos de los que dispone el acreedor, conviene estudiar
los que hemos denominado remedios reactivos. La denominación se debe a que, por regla gene-
ral, los mismos operan una vez que el contrato se ha incumplido.
Así las cosas, se tratarán en esta parte de forma sistemática las acciones de que dispone el acree-
dor ante el incumplimiento, con sus específicos requisitos, aunque ya ha quedado dicho en este
trabajo que en el ordenamiento jurídico chileno no es posible afirmar de manera general que los
mismos procedan ante el incumplimiento de cualquier tipo de contratos.
En lo que sigue, trataremos en capítulos diferenciados la acción de cumplimiento (Capítulo V);
la acción resolutoria (Capítulo VI); la acción indemnizatoria (Capítulo VII); y, la excepción de
contrato no cumplido (Capítulo VIII).
Capítulo V: Acción de cumplimiento específico
I. Noción general
1. Concepto y función
La acción de cumplimiento es aquella de que dispone el acreedor insatisfecho, una vez aconte-
cido el incumplimiento, para que se declare la existencia y exigibilidad de una obligación y se
condene al deudor a su pago. En términos simples, "la acción de cumplimiento es aquella desti-
nada a obtener directamente que el deudor sea condenado al cumplimiento de la obligación"715.
A esta acción se le denomina acción de cumplimento específico, cuya función es obtener la pres-
tación de lo debido716.
La doctrina utiliza una nomenclatura bastante variada para referirse al remedio en cuestión, con-
cibiéndosele como derecho subjetivo, acción o, incluso, pretensión 717. Al respecto, utilizaremos
la noción de acción, pues nos parece la más ajustada al texto positivo. Concretamente, aun
cuando el término que genera menos problemas dogmáticos es el de derecho subjetivo, ya se
mire como una facultad, como poder o como un interés jurídicamente protegido, el artículo 578
CC Ch es claro en precisar que de los derechos personales nacen las acciones personales718. De
esta manera, si estimamos que la forma en que se hace efectivo un crédito o derecho personal es
justamente mediante el cumplimiento específico, la acción personal ha de tener por contenido,
cuanto menos, la posibilidad de obtener tal cumplimiento con el auxilio de la actividad jurisdic-
cional.
Sin duda, la noción de acción tiene una significación y un desarrollo asociado eminentemente al
derecho procesal, entendiéndose como la simple facultad de poner en movimiento la actividad
jurisdiccional del Estado o, como ya decía Couture, "el poder jurídico de hacer valer la preten-
sión"719. No obstante, tal concepción, que agota el contenido de la acción con su mero ejercicio
y que no requiere realmente la titularidad de un derecho, no es necesariamente la misma que
puede predicarse desde un punto de vista civil. En nuestra opinión, el CC Ch establece un sistema
153
lógico, ordenado y abstracto, en base al cual la atribución normativa de una acción presupone la
titularidad de un derecho subjetivo. Cuestión distinta es que quien en los hechos afirme la titu-
laridad de un derecho subjetivo, no sea efectivamente su titular. Tal sujeto, como es evidente,
está facultado para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado; tiene acción desde
un punto de vista procesal, pero jamás ha estado protegido por una acción civil, pues esta sola-
mente corresponde a quien es titular del derecho que se intenta cautelar. Estimamos así, que este
es el genuino sentido del artículo 578 CC Ch cuando señala que "de estos derechos nacen las acciones
personales"; las acciones personales nacen solamente una vez que existen los derechos personales.
1.1. La tradición continental y el caso de Chile
Si bien la acción de cumplimiento no se sustenta únicamente en la existencia de un contrato,
sino en cualquiera de los hechos o supuestos que la ley contempla como fuentes de las obliga-
ciones (arts. 578, 1437 y 2284, en relación con art. 2465 CC Ch), en la tradición continental
usualmente se estudia esta acción en el contexto de la fuerza obligatoria de los contratos. Como
se sabe, la operación de este principio ha dado pie para postularla como el remedio principal
ante el incumplimiento del contrato. Como indica Bahamondes, "[...] a partir de la segunda mitad
del siglo XIX el cumplimiento in natura comenzó a ser el centro de atención de la doctrina
francesa y a considerársele como una sanción ideal, a la que genuinamente aspiraba el acreedor,
llegándola a confundir con el cumplimiento mismo. El argumento principal que fue la base de
esta interpretación, es la preeminencia del antiguo artículo 1134 del Code: el cumplimiento espe-
cífico debe considerarse el remedio primario del sistema, pues es el único que puede dar verda-
dera vigencia a la fuerza obligatoria del contrato. Sólo mediante su reconocimiento, será posible
materializar el derecho del acreedor"720.
En nuestro medio, también se ha concebido al cumplimiento específico como el derecho prin-
cipal del acreedor frente al incumplimiento contractual, concediéndosele un lugar preponderante
entre las diversas acciones de que dispone el acreedor721. Pese a que el artículo 1489 CC Ch
establece la resolución y la ejecución forzada como remedios alternativos (de libre elección del
acreedor ante el incumplimiento), la doctrina clásica ha hecho primar el cumplimiento en natu-
raleza sobre las otras acciones. Así, Claro Solar sostuvo que la ley permite al acreedor "[...] adop-
tar la determinación que más le convenga en el momento en que se realiza la condición resolu-
toria; pero lógicamente, y en la generalidad de los casos naturalmente también, no se ha de recu-
rrir a la resolución, cuando la ejecución del contrato es aún posible; pues los contratos se hacen
para cumplirlos, no para resolverlos; y es del contrato del que nace la obligación de exigir su
cumplimiento, así como la acción resolutoria nace de la realización de la condición, de la falta de
cumplimiento de la obligación en el lugar y tiempo señalados" 722. Sin embargo, como se verá,
existen voces disidentes sobre dicha primacía.
Más allá del principio de la fuerza obligatoria de los contratos, en algunas jurisdicciones del de-
recho comparado también se ha fundamentado la primacía de la acción de cumplimiento sobre
la base de otros argumentos. Así, desde un punto de vista ético, se ha sostenido que el recono-
cimiento de la acción de cumplimiento es disuasivo del incumplimiento, incentivando el com-
portamiento virtuoso o de buena fe de los contratantes. Por otro lado, desde un punto de vista
económico y social, la acción de cumplimiento es el remedio que mayor seguridad jurídica con-
fiere al tráfico jurídico, reforzando la certeza del contrato y, en consecuencia, protegiendo la
confianza depositada723.
154
Ahora bien, la primacía de la acción de cumplimiento específico no solo proviene de plantea-
mientos doctrinarios que equiparan los efectos del principio pacta sunt servanda (art. 1545 CC Ch)
con el remedio de cumplimiento724. Tanto el CC Ch como el CPC tienen normas que sitúan al
referido remedio en una posición preponderante frente a otros. Esta cuestión resalta con luz
propia cuando se observan las normas que regulan el pago por consignación y las excepciones
anómalas. En este sentido, el artículo 1600 inciso 2° CC Ch señala que "[...] si el acreedor demanda
judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el
pago de la deuda, bastará que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos, se
consigne a la orden del tribunal [...] sin necesidad de oferta previa". Luego, el artículo 310 CPC indica que
"[...] las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde
en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si se alegan por
escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista en segunda instancia". Con todo,
como se verá, la interpretación de dichas disposiciones no ha sido pacífica.
A partir de estas normas, parte de la doctrina ha señalado que, interpuesta una demanda de
resolución por incumplimiento, esta puede ser enervada mediante el pago de la deuda por parte
del demandado725. Fue precisamente este planteamiento, el que constituyó el núcleo de la discu-
sión en Montenegro con Urrutia. Así, al pronunciarse sobre este caso, la Corte Suprema se inclinó
por aceptar la procedencia del pago de lo debido por parte del deudor como medio eficaz para
enervar la pretensión resolutoria impetrada726. Una de las razones tenidas en cuenta para decidir
en la forma referida, fue la propia conducta del acreedor demandante, en tanto este no se opuso
(oportunamente) al pago realizado por el deudor. Por esta razón, el pago se entendió aceptado
por el demandante, privándosele de la posibilidad de desconocerlo posteriormente. Con todo, la
jurisprudencia no se ha estabilizado sobre este punto. Así, en Inmobiliaria Piamonte Lobos Ltda. con
Central Hidroeléctrica El Melado S.A., la Corte Suprema resolvió, tras dar por acreditado que entre
Inmobiliaria Piamonte Lobos Limitada y la sociedad Central Hidroeléctrica El Melado S.A. se
celebró un contrato de compraventa sin que se haya pagado el precio, que la demandante estaba
habilitada para "[...] ejercer la acción de resolución del contrato al haber operado la condición resolutoria tácita,
sin que pueda enervarse dicha acción por el pago una vez que ya escogió el vendedor la resolución del contrato, aún
cuando el pago sea efectuado por un tercero. No puede, en consecuencia, enervarse la acción resolutoria mediante
el pago del precio una vez ya iniciado el juicio resolutorio, salvo acuerdo de la vendedora"727.
Como se indicó, la primacía de la acción de cumplimiento ha sido cuestionada por un sector de
la doctrina contemporánea728. Las críticas provienen de autores que consideran que el acreedor
insatisfecho cuenta con una batería de acciones que le permiten remediar su situación depen-
diendo de su interés específico729. Como se analizará en extenso, cuando revisemos la acción
indemnizatoria, la discusión no ha sido superada del todo por la doctrina ni por la jurisprudencia,
sobre todo cuando se trata del incumplimiento de obligaciones de dar. Probablemente, el nuevo
artículo 1217 CC Fr, que consagra el derecho de opción en toda su dimensión, sea un nuevo e
importante antecedente para el debate nacional sobre este punto.
Además de la problemática de la preeminencia de la acción de cumplimiento forzado, en Chile
se observan importantes discusiones sobre la definición y alcance de este remedio. La doctrina
predominante, acaso asilada en el tenor del artículo 2465 CC Ch, ha atendido únicamente a la
etapa ejecutiva de la acción de cumplimiento, pues el "cumplimiento forzado" o "ejecución for-
zada" se obtienen mediante un procedimiento de apremio en que no se discute acerca de la
existencia de la obligación, sino que esta se da por indubitada y se compele al deudor, incluso
por la fuerza, al pago730.
155
No obstante lo anterior, no se duda de que, en nuestro ordenamiento jurídico, el acreedor dis-
pone de la acción de cumplimiento. Si no dispone de un título ejecutivo, deberá iniciar un juicio
de lato conocimiento, solicitando se declare la existencia y exigibilidad de la obligación incum-
plida. La eventual sentencia definitiva favorable, en la medida en que esté firme o cause ejecuto-
ria, constituirá el título ejecutivo en base al cual el acreedor podrá hacer efectivo su crédito en el
patrimonio del deudor731.
Lo anterior ha sido reconocido en sede arbitral. Así, en el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación
de la Cámara de Comercio de Santiago 2016 relativo al cumplimiento específico de un contrato de
arrendamiento con opción de compra, se sostuvo que "[...] la ejecución forzada, denominada actual-
mente como pretensión de cumplimiento específico, no supone necesariamente la aplicación de las reglas del juicio
ejecutivo, pues puede fundarse y obtenerse por parte del acreedor insatisfecho haciendo aplicación a las normas
generales, que de igual modo fueron citadas por la demandante. Que, así lo entiende por lo demás la moderna
doctrina que ha pretendido variar la nomenclatura desde el concepto de 'ejecución forzada' a la de 'pretensión de
cumplimiento', justamente para desmarcarla de su cariz procesal"732. De esta manera, como precisa Bianca,
"la acción de cumplimiento sirve, en primer lugar, para obtener un título ejecutivo por parte del
acreedor"733.
La acción de cumplimiento se sustenta en la existencia de un derecho personal, aserto que la
generaliza para todos los casos en que se incumpla una obligación, cualquiera sea su fuente. Con
todo, y sin perjuicio de su generalidad, esta acción ha tenido especial desarrollo a propósito de
las obligaciones contractuales, evolución que no solamente ha tenido lugar en Chile, sino tam-
bién en el derecho comparado734. Tratándose de contratos bilaterales, dicha acción está contem-
plada en los artículos 1489, 1553 y 1555 CC Ch.
Más allá de lo expuesto, la regulación de la acción de cumplimiento en el CC Ch está tan lejos
de ser sistemática como consistente con el tráfico jurídico actual, donde priman las transacciones
de bienes de carácter fungible735. Como se verá más adelante, esta cuestión repercute notoria-
mente en las modalidades que asume esta acción. Por otra parte, si bien existen algunos trabajos
al respecto, en general nuestra doctrina y jurisprudencia no han perfilado acabadamente el fun-
damento, la finalidad y los límites de esta acción 736.
1.2. La excepcionalidad del remedio en el common law
Suele señalarse que en el Common Law el specific performance es de aplicación excepcional737. Como
ya se ha analizado, a diferencia de lo que ocurre en el sistema continental, en el Common Law, el
contrato es visto como una promesa de garantía de resultado, atribuyéndosele mayor importan-
cia a la responsabilidad que surge por no alcanzarse lo garantizado, antes que a la facultad de
exigir la prestación en los términos pactados738.
Por lo anterior, más allá de cierta flexibilización en la materia, el specific performance procedería
excepcionalmente ante casos en que la indemnización de perjuicios no se alza como un remedio
adecuado para satisfacer el interés del acreedor. Ello ocurrirá, particularmente, cuando la en-
trega de una suma de dinero no permita al acreedor procurarse en el mercado de un sustituto del
objeto debido, o dicho cometido sea demasiado difícil o ilusorio 739. En este sentido, como refiere
Malo, la inconveniencia de la indemnización de perjuicios se presentará particularmente "cuando
una prestación sustitutiva no puede satisfacer el interés del acreedor por ser la prestación pactada
de naturaleza específica y única (una vivienda específica, una obra de arte, un caballo de carreras,
etc.), o cuando la prestación consista en la entrega de bienes genéricos escasamente disponibles
156
en el mercado, sin que existan alternativas para el suministro de esos mismos bienes al deman-
dante"740.
Por otra parte, dado que en el Common Law el specific performance no está configurado como un
derecho subjetivo generalmente reconocido al acreedor, su concesión es discrecional para el juez
que conozca de la solicitud, pudiendo denegarlo en atención a criterios tales como la conducta
previa del acreedor, la excesiva onerosidad que implica para el deudor la ejecución de la presta-
ción en los términos pactados, la falta de reciprocidad en la concesión, etc741. Fuera de estos
casos, en el sistema del Common Law prevalece la indemnización de perjuicios (como remedio
principal) en tanto se mira como un remedio más dinámico y eficiente para el desarrollo del
comercio.
Se considera más dinámico, pues, ante el incumplimiento, la operación de este remedio incentiva
a los acreedores a la pronta celebración de operaciones de reemplazo, y con ello, promueve el
desarrollo continuo del intercambio económico; y se considera más eficiente, ya que tiene costos
de transacción más bajos que los asociados a la acción de cumplimiento742. Por lo demás, en
tanto la satisfacción plena de la acción de cumplimiento supone la ejecución forzada de la obli-
gación, existiría, para la tradición del Common Law, una difícilmente aceptable merma de la liber-
tad personal del deudor, al menos cuando se trata de obligaciones de hacer que consistan en
servicios personales743.
En el Common Law, los tribunales suelen no conceder el specific performance, si no es posible o ra-
zonable hacerlo también a favor de la parte demandada. En cuanto a este punto, se ha sostenido
que el fundamento de la lack of mutuality o la ausencia de reciprocidad en el remedio, "radica en
que no se puede obligar a una parte a cumplir su prestación si no se puede asegurar a su vez el
cumplimiento de las prestaciones pendientes de cumplimiento de la otra parte"744. La exigencia,
en consecuencia, actúa como requisito adicional del specific performance y, ciertamente, forma parte
de la discrecionalidad del juez apreciar su configuración. Exacerbando este principio, se han
rechazado demandas debido a que el demandante no ha podido asegurar que en el futuro cum-
plirá con la obligación de la que es deudor745.
Por otra parte, también en el sistema que aquí se analiza, la parte perjudicada pierde el derecho
de demandar el cumplimiento, si es que no lo hizo en un plazo razonable contado desde el in-
cumplimiento746. La exigencia de ejercicio tempestivo se justifica en la celeridad con que debe
desarrollarse el intercambio económico.
2. Cumplimiento específico y fase de ejecución
La acción de cumplimiento específico persigue, en términos simples, el pago íntegro de la obli-
gación. Ello implica la necesidad de una sentencia que declare la existencia de la obligación y
condene al deudor a cumplir con ella. Posteriormente, en tanto la sentencia sea favorable y se
encuentre firme o cause ejecutoria, se da lugar a la fase de ejecución, la que se inicia mediante el
ejercicio de la denominada acción de cumplimiento forzado, que ciertamente está comprendida
en el concepto más amplio de acción de cumplimiento 747. Para la fase de ejecución, el acreedor
puede optar entre interponer la acción mediante un procedimiento incidental de ejecución o
mediante un juicio ejecutivo.
Dicha diferenciación entre la acción de cumplimiento específico y las fases de ejecución se ob-
serva con claridad en el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago
157
2015, donde, frente a la pretensión de la parte demandante de cumplirse por el juez árbitro el
apercibimiento de suscribir en representación de la demandada la obligación de celebrar el con-
trato definitivo de compraventa en caso de que aquella no lo hiciere, el árbitro rechazó dicha
pretensión amparándose en su falta de imperio. Adicionalmente, el árbitro advirtió de la existen-
cia de un procedimiento especialmente destinado al efecto, como lo es el procedimiento ejecu-
tivo de las obligaciones de hacer748. Así las cosas, puede sostenerse que la ausencia de la facultad
imperio no impide que la justicia arbitral conozca de la acción de cumplimiento específico, pero
la fase de ejecución es una cuestión distinta que se deberá ventilar ante los tribunales ordinarios
por los medios que la ley franquea749.
Como se observa, la satisfacción plena de la acción de cumplimiento implica dos fases, a saber,
una declarativa, en que se discute acerca de la existencia y exigibilidad de la obligación; y otra de
ejecución, que presupone una obligación indubitada, a cuyo cumplimiento se compele incluso
por la fuerza750. Con todo, el mismo legislador contempla ciertos instrumentos (además de la
sentencia definitiva o interlocutoria firme o aquella que causa ejecutoria), a los que atribuye mé-
rito ejecutivo, pudiendo el acreedor, en la medida en que disponga de uno de ellos, iniciar inme-
diatamente la fase de ejecución. Estos son típicamente los títulos ejecutivos.
3. Modalidades de la pretensión de cumplimiento específico. La sustitución y la reparación
La acción de cumplimiento específico resulta particularmente útil en aquellos casos en que, per-
sistiendo el interés originario del acreedor, el incumplimiento es total (no ha habido un principio
de ejecución de la obligación). En cambio, el remedio presenta algunos inconvenientes prácticos
en caso de cumplimientos imperfectos. Si la prestación es defectuosa, surge la cuestión acerca
de si el acreedor puede exigir que la prestación se realice nuevamente o se repare la ya realizada.
Esta es la cuestión acerca de la posibilidad de solicitar la sustitución o la reparación 751. Eviden-
temente, tales modalidades tienden a la satisfacción del interés originario del acreedor, compren-
diéndose, dentro de la nomenclatura de los remedios ante el incumplimiento, como modalidades
de la acción de cumplimiento específico 752.
En derecho comparado y en el llamado derecho uniforme, las modalidades de sustitución y re-
paración no solamente están reconocidas como medidas de protección a los consumidores ten-
dientes a garantizar la satisfacción de sus intereses, sino también como remedios de procedencia
generalizada en materia civil, especialmente, aunque no de manera exclusiva, tratándose de con-
tratos de compraventa. Así, como señala Bech, "desde la aprobación del artículo 46 del Convenio
de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980, la regulación
de la reparación y sustitución de la cosa en ese contrato ha experimentado una notable evolución
en Europa"753. Es así como, en materia civil, tales modalidades se encuentran reconocidas en el
artículo 7.2.3 PICC, y en los artículos 4:202 y 4:204 PECL. A nivel de ordenamientos nacionales,
las modalidades en estudio se encuentran consagradas en los parágrafos 437 y 439 I BGB. En
materia de protección a los consumidores, el texto internacional fundamental es la Directiva
1999/44/CE del Parlamento y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspec-
tos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.
En el contexto nacional, no existe una norma que consagre la procedencia generalizada de estas
modalidades en materia civil. No obstante lo anterior, considerando que uno de los requisitos
del pago es la identidad o especificidad (arts. 1569 y 1828 CC Ch), esto es, que se ejecute la
prestación al tenor de la obligación, podría pensarse que el acreedor, en caso de recibir una
prestación que difiere con la prometida, estaría habilitado para exigir, cuanto menos, la
158
sustitución. Aún más, en tanto la especificidad del pago presupone la correcta determinación del
contenido y alcance de la obligación, no solo la defectuosidad en la prestación de lo expresa-
mente pactado podría sustentar las pretensiones de sustitución o reparación, sino también, en
atención a la función integradora de la buena fe, que la prestación no se haya ejecutado según lo
que emane directamente de su naturaleza o que por ley o costumbre le pertenezca 754.
Aun así, no puede dejar de advertirse que tal conclusión podría ser apresurada y, en cierta medida,
contraria a algunas reglas específicas contenidas en el CC Ch. En concreto, el Código solo ex-
cepcionalmente contempla normas que permitirían sustentar la acción de sustitución (art. 2002,
inciso segundo), y ninguna que permita solicitar la reparación, sin perjuicio de que, en base a un
argumento a fortiori, podría considerarse implícita en el mismo artículo 2002, inciso segundo. Por
lo demás, el artículo 1590, inciso segundo, al menos tratándose de cumplimientos defectuosos
de obligaciones de especie o cuerpo cierto, solo permite pedir la resolución (si el incumplimiento
es grave) con indemnización de perjuicios, o únicamente la indemnización de perjuicios (si el
deterioro no es de importancia o el acreedor desea quedarse con la cosa deteriorada). De acuerdo
a estas reglas, y suponiendo que el acreedor no desea la resolución, pareciera que el CC Ch asigna
la gestión de la reparación de la prestación de especie o cuerpo cierto defectuosa, al acreedor,
concediéndole, en tal caso, y en la medida en que exista imputabilidad del deudor, únicamente el
derecho a solicitar indemnización de perjuicios755.
Otro tanto puede predicarse del régimen de vicios redhibitorios (arts. 1857 y ss. CC Ch), en que
el CC Ch únicamente permite ejercer las acciones redhibitorias, quanti minoris y, eventualmente,
la indemnizatoria, si acaso existe mala fe o negligencia del vendedor profesional. No se contem-
plan, en consecuencia, ni la acción de sustitución ni la de reparación. A la misma conclusión se
debe arribar en el caso del arrendamiento de cosa en atención a lo dispuesto en el artículo 1932
CC Ch. Por lo demás, tal y como se ha planteado por un sector de la doctrina alemana, concep-
tualmente, no hay espacio para la acción de sustitución tratándose de obligaciones de especie o
cuerpo cierto, pues si la cosa debida presenta un defecto, la sustitución tendría por objeto una
cosa distinta a la debida que, a la luz de nuestro derecho, requeriría consentimiento de las partes,
constituyendo una auténtica dación en pago756. En cierta medida, lo anterior da cuenta de la
preeminencia de un modelo de contratación sobre especies o cuerpos ciertos dentro de nuestro
Código Civil.
Con todo, la cuestión es compleja cuando se trata de obligaciones de dar una cosa genérica y de
obligaciones de hacer que no consistan en la suscripción de un documento o en la celebración
de un contrato. Respecto de las primeras, resurge la cuestión de la identidad del pago, quedando
abierta la pregunta sobre si la entrega de un bien defectuoso o distinto implica un incumpli-
miento del deber de entrega que permita la sustitución; en cuanto a las segundas, el artículo 2002,
inciso segundo, podría estimarse como una manifestación concreta de una regla general, pu-
diendo construirse una regla analógica para todos aquellos casos en que la prestación de hacer
no se haya ejecutado debidamente757. Sin embargo, dicha interpretación se opone al principio de
especialidad, por estar incluida dicha regla dentro de un contrato particular, como es el de con-
fección de una obra material.
Por otro lado, debe tenerse presente que la reparación de la prestación defectuosa, implica, ante
todo, una obligación de hacer, por lo que, desde un punto de vista técnico, esta acción resulta
más problemática que la de sustitución, toda vez que envuelve una prestación que, al menos en
el contexto de los contratos de compraventa, se aleja sustantivamente de la obligación esencial
del vendedor, cuya naturaleza, según el artículo 1793 CC Ch, es de dar. Así, como señala Bianca,
159
"[...] la reparación no constituye el cumplimiento exacto de la prestación debida sino una obliga-
ción de hacer diferente y posterior respecto a la obligación de dar que recae en el vendedor: una
consiste en el cumplimiento exacto de la obligación, la otra consiste en una actividad tendiente
a modificar la prestación ya realizada, a fin de eliminar los defectos materiales o legales que
presente"758.
Más allá de la cuestión dogmática en materia civil, la Ley Nº 19.496, que establece normas de
protección a los derechos de los consumidores, contempla en sus artículos 19 y 20, la denomi-
nada garantía legal. Esta permite al consumidor, en caso de entrega de una cosa defectuosa, so-
licitar (entre otras cosas), la sustitución —previa devolución de la cosa— o la reparación, en caso
de vicio de calidad. El artículo 21, por lo demás, dispone que "el consumidor que, en el ejercicio de los
derechos que contempla el artículo 20, opte por la reparación, podrá dirigirse, indistinta o conjuntamente, al
vendedor, al fabricante o al importador. Hecha la opción, el requerido no podrá derivar el reclamo".
En ese contexto, siguiendo en este punto a Momberg, resulta fundamental enfatizar la impor-
tancia que la Ley Nº 20.416 ha tenido a la hora de precisar el ámbito de aplicación de la Ley
Nº 19.496759. En efecto, si se tiene en consideración que el artículo 9º Nº 2 de la Ley Nº 20.416
extiende la aplicación de las normas de garantía legal, contenidas en la Ley Nº 19.496, a los actos
y contratos celebrados entre micro o pequeñas empresas y sus proveedores, se amplía enorme-
mente la pertinencia del análisis de las pretensiones de sustitución y reparación760. De esta ma-
nera, como señala Momberg, "según los datos entregados en el Mensaje de la Ley Nº 20.416, en
el año 2006 habían 721.000 empresas registradas en Chile, de las cuales el 79% corresponde a
microempresas, el 17% a pequeñas empresas y el 2,5% a medianas empresas [...] Tomando en
consideración que, según los datos señalados anteriormente, el 96% de las empresas en Chile
pertenecen a la categoría de micro y pequeña empresas, y que el criterio para la aplicación de la
LPC es la calidad de las partes que ejecutan o celebran el acto o contrato (que una de las partes
sea un consumidor o una micro o pequeña empresa), en el hecho la gran mayoría de los actos y
contratos que se celebran en nuestro país han pasado a quedar regidos por la LPC y no por la
normativa común (ya sea el Código Civil o el Código de Comercio). Al efecto, hay que tener
presente que las materias de la LPC que la Ley Nº 20.416 hace aplicables a las micro y pequeñas
empresas cubren la mayor parte del íter contractual (desde la etapa precontractual hasta el cum-
plimiento del contrato); y son además de naturaleza imperativa, al contrario de la mayoría de las
normas contenidas en el Código Civil o de Comercio"761.
Con todo, y aun cuando el ámbito de aplicación del régimen de garantía legal contemplado en la
Ley del Consumidor se haya ampliado considerablemente por la Ley Nº 20.416, debe tenerse
presente que la forma en que usualmente se hace efectiva la garantía legal es extrajudicial, inter-
viniendo el juez únicamente en caso de necesidad, esto es (en base al artículo 50, inciso primero,
de la Ley del Consumidor), cuando el proveedor haya obstaculizado o impedido el ejercicio de
los derechos que los artículos 19 y 20 confieren al consumidor. Así las cosas, resulta compleja la
generación de una jurisprudencia coherente y sistemática que desarrolle los requisitos y límites a
que deben estar sujetos las acciones de reparación y sustitución de la prestación.
Vinculado a lo anterior, cabe destacar el acertado razonamiento que sostuvo la Corte Suprema
en Medina con Autohaus S.A. El caso versaba, entre otras cosas, sobre una solicitud de sustitución
de un vehículo que no cumplía con las especificaciones convenidas (en particular, no contaba
con los frenos ABS ofrecidos por el proveedor). Cabe advertir que el consumidor intentó hacer
efectiva la garantía legal ante el proveedor dentro de los cinco días siguientes a la celebración del
contrato, y luego, ante la falta de respuesta del vendedor, presentó una querella infraccional y
160
demanda civil dentro de los cuarenta días siguientes a tal fecha. En lo que interesa, la Corte de
Apelaciones de Santiago revocó la sentencia de primera instancia por la cual se acogió la demanda
de sustitución y, en su lugar, la rechazó, condenando a la demandada al pago de una indemniza-
ción, mutando de esa manera el deber de sustitución que sobre esta última recaía. Para decidir
así, la Corte de Apelaciones de Santiago razonó motivada por el principio de prohibición del
enriquecimiento sin causa, en tanto consideró que, por el hecho de haber transcurrido dos años
desde la venta, resultaba probable que el consumidor había usado el vehículo. De ahí que esti-
mare más procedente una indemnización en dinero que la sustitución misma. La Corte Suprema,
resolviendo el recurso de queja presentado en la misma causa, señaló que "el pronunciamiento de los
recurridos restringe el ámbito de aplicación de la ley, prescindiendo del derecho de opción que es privativo del
consumidor y que consagra el aludido artículo 20, dotándolo de un contenido diverso, pues no obstante la reconocida
mutación de los términos de la convención, al prescindir de las especificaciones del bien objeto del contrato, —
precisamente la infracción que se ha dado por establecida—, razonan sobre un eventual deterioro del móvil que
ellos mismos admiten desconocer, pues no se rindió prueba al respecto, privando al actor del derecho de opción que
legítimamente había ejercido, reemplazándolo por el pago de una cantidad de dinero, alteración que la legislación
no contempla"762. Así las cosas, resulta oportuno que la Corte Suprema haya acogido el recurso de
queja, pues dejar sin aplicación una regla claramente pertinente, establecida además en protec-
ción de la parte más débil, no constituye sino una falta o abuso grave. Ciertamente en derecho
comparado se ha discutido acerca de los límites de la acción de sustitución, aunque (hay que
decirlo), los límites sugeridos son fundamentalmente casos de excesiva onerosidad o de imposi-
bilidad física, práctica o moral, ninguno de los cuales se configuró en el caso sub-lite763.
Por otra parte, en Servicio Nacional del Consumidor con Personal Computer Factory Limitada se multó al
proveedor por negarse a respetar el derecho a la reparación del producto que le asiste al consu-
midor764. En particular, en aquel caso, un consumidor adquirió un disco duro que, transcurrido
cierto tiempo, presentó fallas que alteraron su funcionamiento. Frente a ello, haciendo uso del
derecho de opción que le otorga el artículo 20 de la Ley Nº 19.496, el consumidor solicitó la
reparación del bien atendido la relevancia del contenido que había almacenado en el disco duro
(según se probó en la causa, el consumidor estaba cursando un postgrado, conteniendo el disco
duro la tesis de aquel). Frente a aquello, el proveedor se negó a dicha reparación, ofreciendo solo
la devolución del precio o la sustitución del bien. Finalmente, la Corte de Apelaciones de San-
tiago condenó al proveedor a una multa por infracción del artículo 20 de la Ley Nº 19.496 y a
indemnizar los perjuicios sufridos por el consumidor. Presumiblemente, la negativa del provee-
dor a la reparación del bien estaba condicionada por los costos económicos y de personal que
implicaba dicha tarea. Así las cosas, este caso nos permite discutir acerca de los límites a la pre-
tensión de cumplimiento, cuestión que revisaremos más adelante.
4. La cuestión del cumplimiento por equivalencia
4.1. El problema en la doctrina
El concepto de cumplimiento en equivalente o por equivalencia, no ha sido unánimemente com-
prendido por la doctrina nacional y, como se verá en el siguiente apartado, las distintas com-
prensiones se han visto reflejadas en la jurisprudencia de los tribunales. Para la doctrina mayori-
taria, el concepto "cumplimiento equivalente" es sinónimo del concepto "indemnización de per-
juicios". En dicho sentido, según Abeliuk, "la indemnización de perjuicios tiende a obtener un
cumplimiento de la obligación por equivalencia, o sea, que el acreedor obtenga económicamente
tanto como le habría significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación" 765. Por
otra parte, para el sector minoritario de la doctrina, el cumplimiento por equivalencia vendría a
161
constituir propiamente una hipótesis de cumplimiento y no de resarcimiento. En dicho sentido,
afirma Peñailillo que, "más allá de la denominación que se destine al cumplimiento por equiva-
lencia lo cierto es que su naturaleza es propiamente de cumplimiento y no de resarcimiento; para
su procedencia no debe establecerse que el incumplimiento ha generado perjuicios sino simple-
mente que el contrato ha sido incumplido"766.
Bajo la última tesis referida, el cumplimiento por equivalencia vendría a constituir una modalidad
del cumplimiento que permitiría (sin contar necesariamente con un título ejecutivo y respecto de
cualquier tipo de obligación), obtener el equivalente pecuniario de la prestación. Para esta doc-
trina, quedarían al margen del análisis la prueba de la existencia de daños y de que dichos daños
sean imputables al deudor. El principal argumento por el cual se sostiene que el cumplimiento
por equivalente constituye una hipótesis de cumplimiento y no de indemnización de daños, se
construye desde la distinción que realiza el artículo 1672 CC Ch entre el precio de la cosa (valor
de la prestación) y la indemnización de daños. Dicha disposición, en conjunto con otros artícu-
los, como el 1486, el 1504, el 1506 y el 1521, todos del CC Ch, permitirían sostener que el
ordenamiento jurídico chileno diferencia entre ambos conceptos. Sobre este punto, refiere Ba-
raona que, "siempre ha sido difícil determinar, frente a una falta de cumplimiento, cuáles son los
perjuicios que se han causado al acreedor. La evolución de las normas desde el Derecho romano
clásico hasta hoy es interesantísima, y puede concluirse que como mínimo son dos los conceptos
a tener presente: el valor de la prestación en sí considerado, que en el Código Civil muchas veces
se representa con el precio de la cosa, y los perjuicios propiamente tales"767.
La discusión en torno al concepto de cumplimiento por equivalente a nivel de derecho compa-
rado tampoco ha estado exenta de controversia. Según refiere Vattier, respecto de cierta conver-
gencia entre algunas interpretaciones del Código Civil español y el BGB, "[...] esta nueva con-
vergencia consiste en la disociación del cumplimiento por equivalente y la indemnización de los
daños y perjuicios causados por el incumplimiento"768. El problema no parece presentarse de la
misma manera en los ordenamientos adscritos al Common Law, en tanto no se discute que el
remedio de general aplicación es la indemnización de perjuicios. Este remedio usualmente está
referido a la entrega de una suma de dinero que permita obtener al acreedor el beneficio que le
habría reportado el cumplimiento del contrato769.
Sin perjuicio del planteamiento doctrinal que distingue el valor de la prestación como una hipó-
tesis de cumplimiento y los demás daños que sufre el acreedor como manifestaciones de la in-
demnización de perjuicios, nos parece que la distinción no es reconocida en términos generales
por nuestro ordenamiento. En nuestra opinión, si el acreedor está en posesión de un título eje-
cutivo (siempre y cuando se trate de una obligación de género o de una especie o cuerpo cierto
que no está en poder del deudor), la norma contenida en el artículo 438 CPC prescribe que la
ejecución recaerá sobre la cantidad líquida de un género determinado o el valor de la especie
debida respectivamente770. Así las cosas, tratándose de una especie o cuerpo cierto que se en-
cuentra en poder del deudor, no procede que dentro del procedimiento ejecutivo se solicite el
valor de la prestación. Adicionalmente, tratándose incluso de una especie o cuerpo cierto que no
está en poder del deudor, o de obligaciones genéricas, no resulta posible que dentro de un pro-
cedimiento ejecutivo se solicite la indemnización de daños extrínsecos o distintos al valor de la
prestación771. En otros términos, no resulta posible exigir ni perjuicios patrimoniales (p. e., daño
emergente y lucro cesante), ni extrapatrimoniales (p. e., daño moral), si se acude a la figura del
artículo 438 del CPC.
162
Si el acreedor carece de un título ejecutivo, deberá acudir a un procedimiento ordinario, en el
que puede solicitar que se declare la obligación del deudor de cumplir la obligación (cumpli-
miento específico), la resolución del contrato y/o la indemnización de perjuicios. Si opta por lo
primero, la acción recaerá sobre la prestación en naturaleza, sin perjuicio de lo ya indicado sobre
el artículo 438 CPC. En cambio, si opta por la indemnización de perjuicios, el valor de la pres-
tación constituirá una partida más dentro de los rubros indemnizables que deben ser resarcidos
por el deudor incumplidor772. Así las cosas, si el acreedor demanda la indemnización de los per-
juicios sufridos por el incumplimiento, deberán concurrir todos y cada uno de los requisitos
necesarios para que proceda la acción indemnizatoria, a saber: incumplimiento; la imputabilidad
subjetiva del mismo, u objetiva, de admitirse esta posibilidad; el daño; que dicho daño sea atri-
buible causalmente al incumplimiento; y que el deudor se encuentre constituido en mora.
Pues bien, si se comparte lo hasta aquí razonado, el valor de la prestación constituirá solo una
más de las partidas indemnizables que podrá exigir el acreedor, junto con otras partidas que
buscarán reparar otros daños de índole patrimonial o extrapatrimonial 773.
El valor de la cosa constituirá un daño intrínseco (esto es, un daño en la cosa misma), formando
parte de la indemnización correspondiente, que puede y debe extenderse también a los daños
extrínsecos (daños que van más allá del valor de la prestación), como los que se pueden producir
a la persona del co-contratante o a otros bienes del mismo 774.
En síntesis, dentro del procedimiento ejecutivo, al acreedor le está generalmente reconocida la
posibilidad de solicitar el valor de la prestación, constituyendo la sola excepción el caso del
cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor, en cuyo evento la ejecución deberá recaer
en la cosa debida775. En cambio, acudiendo a un procedimiento declarativo, el acreedor no puede
solicitar el valor de la prestación como una acción distinta a la indemnización de daños. El valor
de la prestación vendría a constituir solo una más (en conjunto con otras), de las partidas indem-
nizables. Así, como precisan Díez-Picazo y Gullón en referencia al derecho español, la diferencia
entre el valor de la prestación y la indemnización de daños y perjuicios realizada a propósito de
la imposibilidad sobrevenida imputable al deudor, no puede imponerse de manera general; es-
tando el deudor solo obligado a indemnizar los perjuicios en los términos que indica el ar-
tículo 1101 del Código Civil español (equivalente a nuestros artículos 1547 y 1556 CC Ch) 776.
4.2. El problema en la jurisprudencia
En general, en la jurisprudencia pueden observarse al menos tres formas de comprender el cum-
plimiento por equivalencia. De acuerdo al primero, que parece predominante en el ordenamiento
chileno, la indemnización de perjuicios se concibe como un sinónimo del concepto de cumpli-
miento por equivalencia (indemnización de perjuicios como sinónimo de cumplimiento por
equivalente). Luego, bajo el segundo, que es una variante de aquel entendimiento, la indemniza-
ción de perjuicios cumple dos funciones u objetivos; uno es la obtención de la restitución del
valor de la prestación, y el otro, la reparación propiamente de los daños sufridos por el acreedor
(indemnización que cumple dos funciones). Finalmente, según pareciera desprenderse de algu-
nas sentencias, el cumplimiento por equivalencia es una hipótesis de cumplimiento y, en conse-
cuencia, no puede concebirse como indemnización (cumplimiento en equivalente como hipóte-
sis de cumplimiento). Con todo, resulta cuestionable el reconocimiento jurisprudencial de esta
última hipótesis, según se analizará un poco más abajo.
163
Para ejemplificar la primera comprensión referida (indemnización de perjuicios como sinónimo
de cumplimiento por equivalente), puede analizarse lo sucedido en Ingeniería, Construcción y Servi-
cios Mpt Limitada con Comercializadora de Productos de Ferretería Industrial Serfecom Limitada. En el
caso, la Corte de Apelaciones de Concepción señaló, a propósito de una demanda de termina-
ción de contrato de arrendamiento e indemnización de perjuicios, que "[...] atento a lo que se viene
diciendo, se hace procedente, como lo dispuso el Tribunal de la instancia, aplicar la norma del artículo 1945 de
Código Civil, acogiendo lo pedido por el actor, en orden a que el demandado (arrendatario) queda obligado al
pago, a título de indemnización de perjuicios, de todas las rentas que falten hasta la fecha en que el arriendo
habría terminado por el vencimiento del plazo pactado, esto es hasta el 30 de abril de 2015"777. Con todo,
como se verá al analizar los rubros indemnizables en el contrato de arrendamiento de bienes, no
resulta del todo claro si dicha indemnización debe ser considerada bajo el concepto de lucro
cesante o como pago de la prestación adeudada.
Ya acercándose al segundo criterio (indemnización que cumple dos funciones), encontramos
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago relativa a un juicio de responsabilidad por
vicios en la construcción, en que el demandante, asilado fundamentalmente en el artículo 18 de
la Ley General de Urbanismo y Construcciones, solicitaba, a título de cumplimiento por equiva-
lencia, la entrega de una suma de dinero suficiente para gestionar las reparaciones pertinentes en
el inmueble que adolecía de los vicios. Así, en Edificio Hernando de Aguirre 950 con Simonetti Inmo-
biliaria S.A., la Corte estimó que, "sobre el cumplimiento por equivalencia, debe señalarse que dicha figura
encuentra su origen en el artículo 1553 del Código Civil, que, refiriéndose a las obligaciones de hacer, faculta al
acreedor para escoger, (a elección suya), cualquiera de las tres alternativas que allí se indican. En el presente caso,
el actor ante la reiterada inacción del demandado —primer vendedor del inmueble— ha preferido obtener una
indemnización de éste, para con dichos dineros, encargar las reparaciones que el edificio antes singularizado re-
quiere"778.
La particularidad de este caso reside en que, además del cumplimiento por equivalencia, el de-
mandante solicitó la indemnización por el daño emergente. Respecto a la acción de cumpli-
miento por equivalencia, y aun cuando haya sido calificada como indemnización, cabe advertir
que la Corte no se ocupa de analizar los requisitos típicos de la indemnización de perjuicios, tales
como la culpa, el daño y la relación causal. Antes bien, la Corte se limita a precisar que la suma
solicitada no es caprichosa, pues se ajusta a los presupuestos elaborados por los especialistas que
evacuaron informe pericial en el juicio779. En cambio, se concede parcialmente una indemniza-
ción a título de daño emergente, únicamente respecto a aquellos gastos oportunamente acredi-
tados en juicio, exhibiéndose un típico razonamiento de responsabilidad civil. En suma, pareciera
que la Corte (en el mismo fallo, pero respecto a cuestiones distintas) entiende que la indemniza-
ción de perjuicios cumple dos funciones: por una parte, la obtención de la restitución del valor
de la prestación; y, por la otra, la reparación de daños. En la parte en que la indemnización
cumple la función de cumplimiento por equivalencia, no habría propiamente reparación de per-
juicios, sino que la entrega de una suma de dinero que permita al acreedor satisfacer la expectativa
que albergaba en la recta ejecución del contrato. Se trataría de la entrega de una suma de dinero
encaminada a la satisfacción del interés originario, que, en último término, estaría garantizada
por el contrato. Luego, la función reparatoria sería residual, resarciéndose aquellos daños que el
incumplimiento ha causado en los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales del acreedor y
siempre que vayan más allá de su interés originario. Se trataría, en este segundo caso, de la entrega
de una suma de dinero encaminada a la satisfacción del interés de indemnidad o conservación
del patrimonio. Sin perjuicio de aquello, según veremos, ambas pretensiones deben ser entendi-
das bajo el concepto amplio de indemnización de perjuicios.
164
También en la variante de la primera comprensión referida (indemnización que cumple dos fun-
ciones), puede citarse un caso a propósito de la infracción a una cláusula de no enajenar, donde,
en el entendido de que los remedios que en tal caso corresponden al acreedor son los contem-
plados en el artículo 1555 CC Ch, la Corte Suprema estimó, en Morales con Morales y otro, que "es
necesario tener en cuenta que, de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1555 del Código
Civil, 'toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene
y no puede deshacerse lo hecho'. Asimismo, según prevé el inciso tercero del citado artículo, podría obtenerse un
cumplimiento por equivalencia en caso que, aun de ser posible deshacer lo hecho en contravención, si el objeto que
se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato 'puede obtenerse cumplidamente por otros medios', caso en que
'será oído el deudor que se allane a prestarlos'"780.
La expresión "asimismo" es reveladora de que la Corte estima que tanto la modalidad que pro-
ponga el deudor, como la indemnización, son formas de obtener el cumplimiento por equiva-
lencia de la obligación incumplida. En esa línea, siendo posible la destrucción de lo hecho, pro-
cedería, eventualmente (como forma de cumplimiento por equivalencia), aquella que proponga
el deudor, siempre que satisfaga totalmente el objeto que se tuvo en vista al momento de la
celebración del contrato. Es bajo este prisma que debe entenderse el razonamiento siguiente de
la Corte, referido a la misma causa, según el cual "[...] ha de entenderse que el acreedor de una obligación
de no hacer podrá pedir el cumplimiento de ella por equivalencia, sólo en caso de concurrir las hipótesis antedichas,
esto es, que no se pueda deshacer lo hecho con infracción a la obligación de no hacer o que, pudiendo deshacerse,
ello no sea necesario y el deudor se allane a cumplir de un modo que equivalga al objeto que movió a acordar la
abstención"781.
Finalmente, como exponente de la tercera comprensión (cumplimiento en equivalente como
hipótesis de cumplimiento), en Saba Park Chile S.A. con Ilustre Municipalidad de Santiago donde se
demandó la resolución del contrato con indemnización del lucro cesante, la Corte Suprema re-
frendó el criterio del tribunal de primera instancia en orden a acoger la resolución, en tanto se
acreditó el incumplimiento grave, pero rechazó la indemnización. La Corte, así estimó que esta
última solicitud, en la forma en que fue planteada, encubriría en realidad una acción de cumpli-
miento por equivalencia, la que resulta incompatible y contradictoria con la acción resolutoria.
En este sentido, falló que "[...] el monto pedido como indemnización del lucro cesante que la demandante
reconvencional dice haber sufrido corresponde exactamente al total de la inversión que Saba Park Chile debía
realizar para erigir el edificio de estacionamientos de que se trata, lo que conduce a concluir que por intermedio de
su demanda la Municipalidad de Santiago en realidad está solicitando, a título de indemnización de perjuicios, el
cumplimiento por equivalencia de la citada convención, puesto que la suma que solicita a dicho título es idéntica
al total de la inversión asociada a la obra pública objeto del mentado contrato"782. Sin perjuicio de lo indicado,
no queda del todo claro si el motivo por el cual se rechazó la indemnización del lucro cesante se
refiere a la incompatibilidad de indemnizar el interés máximo protegido con el contrato y la
resolución del mismo o si la Corte propugna por la existencia de una acción (distinta a la indem-
nizatoria), de cumplimiento por equivalencia783. Los hechos del caso parecieran indicar lo pri-
mero.
En definitiva, es posible constatar que si bien existen algunas sentencias que parecieran abogar
por la existencia de una acción de cumplimiento por equivalencia distinta a la acción de cumpli-
miento específico y a la de indemnización de perjuicios, la gran mayoría de los fallos utiliza un
concepto único de indemnización de daños que se extiende tanto al valor de la prestación como
a los daños extrínsecos784. Con todo, en muchas sentencias es posible apreciar que este concepto
amplio de indemnización se utiliza como sinónimo del concepto de cumplimiento por
165
equivalencia785. Puede afirmase, en un esfuerzo de sintetizar la variada jurisprudencia, que si bien
prima la primera postura que utiliza un concepto amplio de indemnización de perjuicios, entre
los rubros indemnizables se incluye normalmente el valor de la prestación o aestimatio rei.
Desde el punto de vista normativo, si bien pueden existir razones para distinguir entre cumpli-
miento por equivalencia e indemnización de perjuicios, la cuestión dogmática debe ser mati-
zada786. La tesis según la cual la aestimatio rei es un efecto de la perpetuatio obligationis, por muy bien
fundada que esté, sería únicamente predicable respecto a obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Por lo demás, las reglas positivas que típicamente se citan en su respaldo, se refieren justamente
a obligaciones de este tipo (el artículo 1672 CC Ch se encuentra dentro del Título XIX relativo
a la pérdida de la cosa que se debe). En consecuencia, si la obligación es de dar un género, de
hacer o de no hacer, el tratamiento es diverso.
Estimamos que, para que una acción indemnizatoria prospere, deben concurrir todas y cada una
de las condiciones que exige el Título XII del Libro IV del CC Ch, a saber, incumplimiento;
imputabilidad del mismo (por factores subjetivos u objetivos, si se aceptan estos últimos); daños;
causalidad y mora. Dentro de los rubros indemnizables, el valor de la prestación constituye uno
más.
En definitiva, como se verá posteriormente en el estudio de los requisitos de la acción indemni-
zatoria, el problema a resolver es la forma en que se configura la partida indemnizatoria corres-
pondiente al valor de la prestación. Especialmente, cuando la indemnización de perjuicios va
acompañada de otras acciones frente al incumplimiento.
II. Requisitos
1. La existencia y exigibilidad de la obligación
A diferencia de otras acciones que pueden impetrarse frente al incumplimiento, la acción de
cumplimiento específico presupone únicamente la existencia del vínculo obligatorio, la exigibili-
dad de la obligación y el respectivo incumplimiento atribuible al deudor. En consecuencia, para
que la acción prospere, no hay que acreditar daño, ni necesariamente culpa o dolo, pudiendo
realizarse la imputación en forma objetiva787. Aún más, atendido el tenor del artículo 1698 CC
Ch, bastaría con que el acreedor acredite la existencia de la obligación, teniendo el deudor la
carga de probar su extinción, ya sea por pago —esto es, cumplimiento— o por otro modo.
Respecto a la exigibilidad, en tanto la regla general es que una obligación sea pura y simple,
bastará con la prueba de su existencia, presumiéndose, salvo pacto expreso o prueba en contra-
rio, que es actualmente exigible788. Sobre este punto, resulta interesante el Laudo del Centro de
Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago 2013, donde se determinó que, ante la falta
del informe pericial que permitiera acreditar el efectivo e íntegro cumplimiento de la obligación
de hacer, consistente en efectuar determinadas obras en el contexto de un contrato de construc-
ción a suma alzada, no se puede tener por acreditada la exigibilidad de determinados estados de
pago para efectos de su cumplimiento específico. En dicho sentido el árbitro indicó que "[...] lo
cierto es que el Árbitro ha sido privado de un elemento probatorio esencial para dar por establecidos o rechazados
los hechos aducidos por una y otra parte, que en realidad son múltiples, de modo que, no está en condiciones de
acoger ninguna de las dos demandas interpuestas en autos, por de pronto la de XX, pues si bien el Árbitro
entiende establecido que existen estados de pago de XX a ZZ que no fueron pagados, no está en condiciones de
concluir que ellos se hicieron efectivamente exigibles [...]"789.
166
Por otro lado, en caso de que nos encontremos en la etapa procesal de ejecución, ya contando
con un título ejecutivo, conforme al artículo 438 CPC, cuando la ejecución recaiga sobre el valor
de la especie o cuerpo cierto que no esté en poder del deudor, será necesario también proceder
a la avaluación de la cosa, lo que se realizará mediante la pertinente gestión preparatoria. En
consecuencia, en este caso, además de la existencia y exigibilidad de la obligación, se requiere
que la prestación sea avaluada. Lo mismo sucederá frente a obligaciones de género.
2. Posibilidad actual del cumplimiento
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, desde un punto de vista lógico, para que prospere la
acción de cumplimiento, es necesario que la ejecución de la prestación sea posible.
No obstante, ello merece dos matices. Por una parte, en caso de existir imposibilidad absoluta,
sobrevenida y no imputable al deudor, la obligación se extinguirá, y, por tanto, si bien existirá
incumplimiento en sentido material, dicho incumplimiento no será atribuible al deudor, no pro-
cediendo, por ende, la activación de los remedios frente al incumplimiento, dentro de los que se
incluye la acción de cumplimiento específico. Por otra parte, en caso de existir imposibilidad
transitoria de la prestación, no es posible afirmar la extinción de la obligación, pero dicha impo-
sibilidad transitoria sí constituirá un límite a la acción de cumplimiento 790.
La prueba de la imposibilidad no constituye una carga probatoria asignada al acreedor. Al con-
trario, en tanto la imposibilidad es una causal de extinción de las obligaciones (imposibilidad
absoluta) o al menos un límite a la acción de cumplimiento (imposibilidad transitoria), es el deu-
dor quien la debe alegar y probar, si desea beneficiarse de sus efectos. Dependiendo de la tradi-
ción jurídica desde la que se aborde la cuestión, la imposibilidad es un concepto más o menos
comprensivo. En el próximo apartado, analizaremos los diversos tipos de imposibilidad.
3. Límites a la acción de cumplimiento específico en nuestro ordenamiento jurídico y en el derecho comparado
3.1. Imposibilidad de la prestación
Según la tradición jurídica de que se trate, la imposibilidad puede presentar diversas dimensiones.
Mientras en la tradición del Common Law la imposibilidad puede ser física, jurídica, moral o eco-
nómica; en los países de tradición continental, en la que se inscribe el ordenamiento chileno, las
clases de imposibilidad admisibles suelen ser únicamente la física y la jurídica 791.
La imposibilidad física atiende a la naturaleza del objeto, como una especie o cuerpo cierto que
es destruida o perdida; mientras que la imposibilidad jurídica se refiere a alguna norma que
prohíbe cumplir con la obligación, o a una orden de una autoridad competente, como una reso-
lución judicial o decreto administrativo. Por otra parte, según el momento a partir del cual pueda
predicarse la imposibilidad, esta puede ser originaria o sobrevenida. Asimismo, según si la pres-
tación es imposible, total o parcialmente, la imposibilidad es, respectivamente, absoluta o rela-
tiva. Y finalmente, según el ámbito temporal de la imposibilidad, esta puede ser definitiva o
transitoria792.
En Chile, para que la imposibilidad extinga las obligaciones, debe ser física o jurídica, sobreve-
nida, absoluta y definitiva. Si, en cambio, la imposibilidad es originaria, se configurará una hipó-
tesis de falta de objeto en base al artículo 1461 CC Ch. Asimismo, si es relativa, la obligación
debe cumplirse en los términos en que sea posible, salvo que se trate de una obligación de especie
o cuerpo cierto y la imposibilidad relativa consista en la destrucción de la aptitud de la cosa para
167
la finalidad a que según su naturaleza o la convención se destina, pues, en tal caso, la cosa se
entiende absolutamente destruida (art. 1486, inciso final, CC Ch). Finalmente, si la imposibilidad
es transitoria, simplemente permitirá que el deudor suspenda la ejecución de la prestación mien-
tras subsista el impedimento, salvo que la prestación haya debido ejecutarse dentro de determi-
nado plazo y el impedimento haya subsistido hasta su expiración, pues, en tal supuesto, la impo-
sibilidad se entenderá definitiva793.
El Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago 2016 determinó la
improcedencia de la acción de cumplimiento específico de un contrato de arrendamiento con
opción de compra de un bien raíz interpuesta por el arrendatario contra el arrendador, quien
había vendido y enajenado dicho inmueble a un tercero, fundándose en la imposibilidad de la
ejecución.. En efecto, el árbitro, haciendo suyos razonamientos de la Corte Suprema, estimó que
la imposibilidad constituye un límite a la acción de cumplimiento, ya que "[...] sin perjuicio de que
la obligación emanada del ejercicio de la Opción consiste en celebrar el contrato definitivo, el principio relativo a la
economía procesal que subyace a todo juzgamiento, conmina a este Árbitro a reconocer en el presente caso una
limitante asociada a la pretensión de cumplimiento, la que impide dar lugar a dicha petición, por ser el remedio
elegido por el actor, inconsistente con la realidad jurídica del bien inmueble en cuestión. [...] Misma idea ha sido
sostenida por nuestra Corte Suprema, la que en un reciente fallo de 5 de noviembre de 2014, rol de 2013 (sic),
ha declarado que no resulta viable la ejecución forzada de un contrato de promesa, sies (sic) que el promitente
vendedor enajenó previamente el inmueble a un tercero, al señalar '8º.- Que, efectivamente, frente a un incumpli-
miento como el que se viene narrando, tratándose de un contrato bilateral, la parte cumplidora puede perseguir, de
acuerdo con el Artículo 1.489 del Código sustantivo, el cumplimiento del mismo con indemnización de perjuicios,
así como también pudo solicitar su resolución. Empero, y aun cuando la primera opción, elegida por la actora,
pudiera haber sido procedente, esta Corte tendrá presente al momento de decidir, que una determinación en tales
términos no es viable en el caso sub judice desde que la propiedad raíz objeto de la promesa materia de este pleito
—según se apuntó en el raciocinio sexto— salió del patrimonio del demandado'"794. Con todo, si la imposi-
bilidad hubiera sido no imputable al deudor (además de absoluta y sobrevenida), en dicho caso
tampoco estaría facultado el acreedor para solicitar la resolución del contrato, toda vez que aque-
lla hubiese constituido un modo de extinguir las obligaciones.
Además de los requisitos recién enunciados, surge la duda respecto a qué ocurre cuando la im-
posibilidad no se funda en un caso fortuito o fuerza mayor, sino en una causa imputable al
deudor. En tal caso, podrá entenderse que la obligación se ha extinguido y que ahora, solamente
se debe la indemnización de perjuicios; o que, al menos tratándose de obligaciones de especie o
cuerpo cierto, la obligación no se ha extinguido, sino que ha variado de objeto, debiéndose ahora
el precio de la misma, sin perjuicio del deber de reparar los daños que vayan más allá del precio795.
Revive, en consecuencia, la discusión acerca de la perpetuatio obligationis y la aestimatio rei.
Como sea, si la imposibilidad está sustentada en un caso fortuito o fuerza mayor, se configurará
el modo de extinguir "pérdida de la cosa debida", contemplado en los artículos 1670 y siguientes
CC Ch, que, si bien es aplicable únicamente a obligaciones de especie o cuerpo cierto, trasunta
el principio general de que nadie está obligado a lo imposible. Por ende, tratándose de obligacio-
nes de hacer o no hacer, aun cuando no exista norma expresa, es evidente la existencia de impo-
sibilidad como modo de extinguir las obligaciones.
Por último, no se debe dejar de mencionar que en caso de extinguirse la obligación por haber
perecido la cosa fortuitamente o haberse hecho imposible la prestación, el acreedor dispone de
la figura del commodum repraesentationis contenida en el artículo 1677 CC Ch, mediante la cual
168
"podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra
aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa"796.
3.2. Obligaciones de hacer personalísimas
Obligación de hacer personalísima es aquella en que la prestación solamente puede ser ejecutada
por el deudor, siendo este sujeto único e insustituible de cara a la satisfacción del interés origi-
nario del acreedor797. En otras palabras, este tipo de obligación se caracteriza por su infungibili-
dad, estando únicamente en manos del deudor la satisfacción del interés originario del acreedor.
En los comentarios al artículo 7.2.2 PICC, se aclara que esta excepción a la acción de cumpli-
miento no procede en favor de personas jurídicas, ni en favor de médicos, abogados, ingenieros
u otras personas cuyos servicios pueden ser prestados por otros con la misma preparación y
experiencia. En consecuencia, para que se configure la excepción, es necesario que la prestación
no pueda ser delegada y que repose en una destreza particular de naturaleza artística o científica,
o que derive de una relación confidencial y personalísima. La excepción que estudiamos tampoco
se extiende a la obligación de emitir una declaración de voluntad (como sería, por ejemplo, la
obligación de celebrar el contrato prometido) pues, en tal caso, si no concurre el deudor con su
manifestación de voluntad, el contrato será igualmente celebrado obrando el juez como su re-
presentante legal798.
En derecho comparado, la exclusión que estamos revisando se fundamenta en diversas razones:
en primer lugar, se señala que constreñir al deudor al cumplimiento implica una vulneración de
su libertad personal; en segundo lugar, es difícil concebir normas procesales que, respetando la
dignidad y libertad del deudor, permitan obtener la ejecución forzada de la conducta prometida;
en tercer lugar, la posibilidad de ejecutar forzadamente la conducta debida implicaría, usual-
mente, una merma en la calidad de la prestación, perdiendo sentido práctico este medio de tutela
del crédito. Además de estar asentado lo que venimos diciendo en diversos instrumentos inter-
nacionales (como el art. 9:102 PECL), la jurisprudencia francesa y la belga se han manifestado
en el mismo sentido799. En el derecho holandés, el límite está contenido en la regla general con-
templada en el artículo 3:296 (1) del Código Civil Holandés800. En el Common Law, por su parte,
como ya vimos en la introducción de la acción, el límite está asentado hace muchísimo tiempo,
sobre todo en consideración a la libertad del deudor.
Con todo, son varios los sistemas jurídicos que regulan medios indirectos (principalmente, la
imposición de multas) para constreñir al deudor al cumplimiento. Así ocurre en Alemania y Es-
paña801. Como refiere Malo, "la existencia y utilidad de las multas coercitivas se justifica con base
en el principio nemo ad factum cogi potest, de acuerdo con el cual no puede forzarse al deudor a
ejecutar la conducta constitutiva de la prestación debida. La incoercibilidad de la prestación de
hacer implica que el cumplimiento no puede obtenerse forzando la voluntad del deudor, sino
tratando de inclinar su voluntad por medios indirectos con el fin de que cumpla"802.
Sin perjuicio de las conclusiones jurisprudenciales, en el derecho francés también cabe la posibi-
lidad de instar indirectamente al cumplimiento de una obligación de hacer personalísima. Con-
cretamente, tal derecho contempla el mecanismo de la astreinte que "[...] consiste en la condena
pecuniaria impuesta por la autoridad judicial al deudor para que pague al acreedor, en concepto
de multa, una cantidad dineraria fijada de forma global, o más frecuentemente, en función de
cada día, semana o mes de retraso en el cumplimiento de la obligación" 803.
169
En nuestro derecho, el artículo 1553 Nº 1 CC Ch permite solicitar que se apremie al deudor para
la ejecución del hecho debido, sin distinguir si tal hecho tiene carácter personalísimo o no. Tal
norma es complementada por el artículo 543 CPC, en que se precisa que "cuando se pida apremio
contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas
medidas para obtener el cumplimiento de la obligación". Ciertamente, la formulación facultativa de la
norma confiere al juez una importante medida de discreción para la adopción de los apremios,
que, en principio, debiese ser integrada por consideraciones de orden constitucional804. Por lo
demás, probablemente la imposición y reiteración de multas, si se utilizase eficientemente, cons-
tituiría un incentivo lo suficientemente robusto para instar al cumplimiento805.
Diverso es el caso en que la obligación de hacer consista en la emisión de una declaración de
voluntad, pues, en tal caso, será aplicable el artículo 532 CPC, pudiendo el juez proceder a nom-
bre del deudor si, requerido aquel, no ejecuta la obligación dentro del plazo que le sea señalado.
Más allá de lo recién descrito, no existe mayor regulación sobre esta limitación en nuestro dere-
cho, sin perjuicio de lo cual, vale la pena comentar lo fallado en el Laudo del Centro de Arbitraje y
Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago 2014. Si bien se trataba de una obligación de no hacer
consistente en una cláusula de no competencia, el caso permite graficar los límites a la pretensión
de cumplimiento específico basado en derechos fundamentales del deudor incumplidor. En
efecto, el árbitro rechazó la acción de cumplimiento específico de dicha cláusula, pues estimó
que el forzar al deudor a no prestar servicios a terceros conforme a la cláusula en cuestión im-
plicaría una vulneración de su libertad económica. En dicho sentido, el árbitro expresó que "[...]
es dable sostener que la obligación de no hacer contenida en el número Dos de la cláusula tercera, no puede
deshacerse por parte del demandado, toda vez que vulneraría el orden público económico consagrado en el Nº 21
del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al intentar por una sentencia judicial restringir la
libertad económica de una persona jurídica, siendo aplicable en la especie, el inciso 1º del artículo 1551 del Código
Civil, que haría procedente la indemnización de perjuicios [...]"806.
3.3. Obligaciones en las que la acción de cumplimiento implica un esfuerzo o gasto no razonable o excesivo
Este límite no se concibe como la mera dificultad financiera que deba asumir el deudor para
cumplir con su obligación. Tal dificultad, en principio, constituye un riesgo que debe asumir y
que, por tanto, no le permite excusarse del cumplimiento. En general, el límite que pasamos a
revisar dice relación con la desproporción o desequilibrio que existe entre el valor económico
del interés o expectativa que el acreedor espera ver satisfecho con la correcta ejecución de la
prestación y el costo que esta implica para el deudor. En otras palabras, el límite se configura
cuando el costo de ejecutar la prestación es excesivamente alto o desproporcionado en compa-
ración con la ventaja económica reportada para el acreedor 807. Este límite, además de estar con-
templado en diversos instrumentos internacionales (art. 9:102 PECL), ha sido también recono-
cido en el §275 (2) BGB y en el artículo 3:296 del Código Civil holandés. Entre las motivacio-
nes que determinan esta tendencia, no solamente puede referirse la consideración y protección
de los intereses económicos del deudor, sino también la promoción de la celebración de opera-
ciones de reemplazo de la mano de la indemnización de los perjuicios. Se aprecia cierto influjo
del espíritu del Common Law en la tradición continental.
A diferencia de tal tendencia, en Francia, los tribunales se habían mostrado escépticos con este
límite, salvaguardando íntegramente el principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Con
todo, el nuevo artículo 1221 CC Fr expresa que el acreedor podrá perseguir la ejecución en
especie, salvo si esta es imposible o si existe una desproporción manifiesta entre su costo para el
170
deudor y el interés para el acreedor808. De esta manera, incluso en el caso francés, enérgico de-
fensor de la fuerza obligatoria de los contratos, se contempla este límite general.
En Chile, el límite no está contemplado de manera expresa por el legislador, ni tampoco ha sido
reconocido por la jurisprudencia809. Con todo, si acaso se estima justificado, puede recurrirse a
los límites generales de la buena fe y el abuso del derecho. Como pudimos ver, al tratar las
modalidades de reparación y sustitución del cumplimiento específico, en Servicio Nacional del Con-
sumidor con Personal Computer Factory Limitada, presumiblemente la negativa del proveedor a reparar
el bien se encontraba amparada en el costo desproporcionado, no razonable o excesivo que
implicaba dicha operación810. Sin embargo, al ponderar los intereses en cuestión, en dicho caso,
el interés del acreedor en reparar el bien adquirido (toda vez que el disco duro objeto de la
compraventa contenía información de sumo relevante para el acreedor) pareciera primar por
sobre el interés económico del deudor. De todas formas, la carga de probar la desproporción de
los intereses en juego debiese ser del deudor.
3.4. La posibilidad razonable de obtener la prestación por otra vía
Este límite está contemplado particularmente en el artículo 9:102 PECL. No se contempla de la
misma forma en el artículo 3:302 MCR, en que la posibilidad razonable de obtener la prestación
por otra vía, esto es, de obtener la prestación mediante la celebración de una operación de re-
emplazo a un costo razonable, únicamente se concibe como un criterio para el cálculo de la
indemnización, que deberá rebajarse en tanto la pasividad del acreedor ha implicado una agrava-
ción negligente de los daños.
En los países de tradición continental, no se contempla esta figura y, en general, es discutible
que sea pertinente su reconocimiento como límite a la acción de cumplimiento. En Chile parece
plausible, en base al principio de la buena fe y a los criterios para determinar la causalidad, una
aproximación a la materia como la prevista en el MCR, estimando la posibilidad razonable de
celebrar una operación de reemplazo como un criterio para rebajar la indemnización de perjui-
cios. Sin embargo, no existe desarrollo jurisprudencial en aquel sentido.
3.5. La exigencia de ejercicio tempestivo
Este límite consiste en la privación de la acción de cumplimiento cuando esta no se ejerce dentro
de un plazo razonable desde que el acreedor conoció o debió conocer el incumplimiento. Está
contemplado en el Common Law y en varios instrumentales internacionales (arts. 9:102 (3) PECL,
y 3:302 (4) del Draft Common Frame of Reference); no obstante, en los ordenamientos continentales
no suele estar reconocido811.
El sistema chileno, que adscribe a la tradición continental, no contempla el límite que revisamos,
debiendo recurrirse, si acaso se estima justificado, a los límites generales de la buena fe y el abuso
del derecho.
III. Efectos
Si el acreedor, mediante la acción de cumplimiento específico, obtiene la ejecución de la presta-
ción, el efecto natural, conforme al artículo 1568 CC Ch, será la extinción de la obligación por
pago. Adicionalmente, el acreedor podrá solicitar la indemnización de los perjuicios que se hayan
derivado del incumplimiento, es decir, de los daños extrínsecos (los daños intrínsecos serán
171
resarcidos mediante la ejecución de la prestación). Dicha cuestión será tratada con profundidad
al estudiar los efectos de la acción de indemnización de perjuicios812.
Por tanto, frente al incumplimiento de un contrato de promesa, nada impide que, junto con
condenar al deudor al cumplimiento específico del contrato, se le obligue, además, a reparar los
perjuicios sufridos por el acreedor; máxime si estos fueron avaluados anticipadamente mediante
una cláusula penal. Así, en Parada con Santana la Corte de Apelaciones de Talca indicó que "[...]
en consecuencia, además de cumplir el contrato prometido, el demandado debe indemnizar la obligación retardada
como resulta de sus dichos, como aparece a fojas 120 y, tratándose de responsabilidad contractual, la indemniza-
ción de perjuicios se traducirá en el pago de una cantidad monetaria correspondiente a la perdida pecuniaria
causada al demandante por el incumplimiento de la obligación del demandado, en los términos que señala el juez
a quo, no resultando atendible su excusa para no pagar dicha cantidad, del momento que ella fue pactada como
clausula penal al celebrar el contrato incumplido"813.
Capítulo VI: La resolución por incumplimiento
I. Noción general
Dentro de los remedios —que hemos denominado defensivos— con los que cuenta el acreedor
frente al incumplimiento del contrato, un lugar destacado lo ocupa la acción de resolución, tam-
bién conocida como acción resolutoria o remedio resolutorio. Desde una perspectiva sustantiva,
la facultad resolutoria es un medio de protección del acreedor frente a la inejecución de lo acor-
dado, que le permite desvincularse del contrato, al extinguirse las obligaciones emanadas de él y
recuperar lo que hubiese dado o pagado con ocasión del contrato que se extingue814.
En nuestro ordenamiento, dicha facultad se ejercita usualmente mediante la acción resolutoria815,
la que se encuentra regulada para los contratos bilaterales en el artículo 1489 CC Ch. La ubicación
del citado artículo dentro del Título denominado "De las obligaciones condicionales y modales",
y, particularmente, dentro de la condición resolutoria tácita, ha llevado a la discusión sobre su
naturaleza jurídica, pues, más que como una acción propia del incumplimiento de un contrato,
su estudio se ha realizado clásicamente desde la perspectiva del cumplimiento de la condición
resolutoria tácita, como una modalidad o categoría de las condiciones en los contratos bilaterales.
Respecto de los contratos unilaterales, en términos generales, no procede la resolución como
acción propia frente al incumplimiento. Debido a la existencia de regulación especial sobre aque-
llos contratos donde aparece el predominio de la acción de cumplimiento816, la discusión pierde
cierta relevancia. No obstante lo anterior, dos razones funcionales apoyan el rechazo de la acción
resolutoria en los contratos unilaterales. Por un lado, no se podría explicar el efecto extintivo de
la acción en dichos contratos (por no existir obligaciones correlativas que hayan de extinguirse);
y por otro lado, el efecto restitutorio se confundiría con el cumplimiento de los mismos817.
En consecuencia, razones técnicas recomiendan centrar su análisis en los contratos bilaterales,
más allá de que este tipo de contratos sea el de más frecuente uso para el intercambio de bienes
y servicios en la actualidad. Lo anterior se advierte, por ejemplo, en Vargas con Banco del Estado,
en donde nuestra Corte Suprema, por medio de voto de minoría, tiene ocasión de precisar que
"si bien no existe en el articulado del Código Civil una disposición que otorgue a la contraparte de la infractora
de obligación del contrato unilateral el derecho de perseverar o desistirse del mismo, entablando en este último caso
la acción resolutoria, dicho vacío legal puede integrarse sobre la base de los principios generales en materia de
172
indemnización de perjuicios. En efecto, es perfectamente posible que el acreedor del contrato unilateral, enfrentado
al incumplimiento de la única parte obligada, no satisfaga su interés con la ejecución forzada, y que su pretensión
no sea otra que la de obtener la indemnización compensatoria que sustituya a la obligación infringida"818.
Asimismo, la función que desempeña la acción resolutoria puede ser explicada claramente a tra-
vés de sus efectos extintivo y restitutorio. Por el primero, se entiende acabada o terminada la
relación obligatoria; y por el segundo, proceden las restituciones de lo que se hubiese dado o
pagado en virtud del contrato. En consecuencia, se puede decir que en el caso de la resolución,
el ordenamiento jurídico reacciona ante una atribución patrimonial que surgió como intercam-
bio, y que, a causa del incumplimiento del deudor, no será correspondida 819. Por tanto, y desde
una visión económica de la relación obligatoria, mediante la resolución se permite que el acree-
dor extinga esa relación contractual fallida, y pueda regresar al mercado en busca de la satisfac-
ción del interés frustrado con el incumplimiento, o, incluso, que pueda optar por cambiar el
destino del recurso asignado al contrato fallido 820.
Dicha forma de fundamentar la resolución pone en evidencia la relevancia de entender el fun-
cionamiento de ella en el contexto de los contratos bilaterales, donde la interdependencia de las
prestaciones, y, por tanto, la consideración del sinalagma contractual, son preponderantes. Pero
también se ha indicado que la resolución poseería una función de sanción y reparación, frente al
incumplimiento del deudor, en el contexto de comprender el incumplimiento como un ilícito
contractual821.
2. Naturaleza jurídica
Existen dos formas de comprender la naturaleza jurídica de la acción resolutoria. Por un lado,
como condición resolutoria tácita propia de todo contrato bilateral (pues constituye un elemento
de la naturaleza de este al tenor del art. 1444 CC Ch); y, por otro lado, como una acción o reme-
dio del cual dispone el acreedor frente al incumplimiento de un contrato bilateral, dentro de un
catálogo mayor de acciones, que incluiría también a la acción de cumplimiento específico, a la
acción de indemnización de perjuicios, a la suspensión de la prestación (excepción de contrato
no cumplido) y a la denominada acción de reducción del precio o quanti minoris, entre otras.
2.1. Condición resolutoria tácita
Tradicionalmente, la acción de resolución por incumplimiento de contrato ha sido estudiada y
comprendida como un efecto del cumplimiento de la condición resolutoria tácita contenida en
todo contrato bilateral, al tenor del artículo 1489 CC Ch.
Dicha concepción de la resolución tiene su origen en que, por lo general, la ubicación de la acción
resolutoria en los códigos civiles ha estado precisamente en la sección correspondiente a las
obligaciones condicionales y modales822. El origen se encuentra en el Derecho consuetudinario
francés, que pasó a ser ley con la dictación del Code823.
Nuestros tribunales superiores de justicia han seguido en algunos casos esta aproximación en
torno a la naturaleza jurídica de la acción resolutoria. Por ejemplo, la Corte Suprema, en Quiero
con Sociedad de Turismo, declaró que "[...] la acción intentada por la parte demandante en estos autos, con
ocasión de la celebración de un contrato de compraventa, es la acción resolutoria que emana de la denominada
condición resolutoria tacita de que trata el artículo 1489 del Código Civil"824.
173
En un sentido similar, la misma Corte, en Romero con Italmod S.A., resolvió que "[...]se desprende
que la condición que subentiende la ley (en los contratos) es el incumplimiento de lo pactado, siendo su efecto
entonces la extinción del derecho por haberse cumplido el hecho futuro e incierto consistente en el incumplimiento
de lo pactado en un contrato bilateral"825.
Más allá de la ubicación geográfica de la acción resolutoria en el CC Ch, y de que efectivamente
en la jurisprudencia se reconozca que dicha acción emana de la condición resolutoria tácita,
puede indicarse que el entendimiento que existe de ella es precisamente el de facultad del acree-
dor, que usualmente se ejercita mediante una acción frente al incumplimiento del deudor de un
contrato bilateral. Así, pasando por alto la cuestión de su denominación (como condición reso-
lutoria tácita o como acción frente al incumplimiento de un contrato), lo verdaderamente rele-
vante, son los distintos efectos que producen una y otra comprensión. Reviste especial relevancia
en este sentido el carácter retroactivo que clásicamente se le ha reconocido a la acción resolutoria
en su comprensión como condición resolutoria tácita.
Por tanto, si bien expresamente en la jurisprudencia se indica que la acción resolutoria es la que
emana de la condición resolutoria tácita, se reconoce que es un derecho potestativo del cual
dispone el acreedor frente al incumplimiento del contrato. Desde esta perspectiva, más que la
cuestión terminológica o de ubicación dentro del Código, lo relevante que podríamos considerar
de esta dicotomía, son los distintos efectos de una y otra concepción826.
2.2. La resolución como remedio contractual
La segunda concepción bajo la cual puede ser comprendida la acción resolutoria, es como una
de las acciones de las que dispone el acreedor ante el incumplimiento contractual. La resolución
del contrato sería uno de los remedios que, incumplido el contrato y verificados sus requisitos
propios, podría ejercer el acreedor.
Entonces, más que una condición técnicamente hablando, la resolución sería una facultad de
configuración jurídica que autoriza al acreedor a proteger sus intereses frente al incumplimiento
del deudor827, y desvincularse del mismo, resolviendo o terminando el contrato. En ese sentido,
se trata de una facultad alternativa (pues entre el cumplimiento y la resolución podrá optar el
acreedor en la medida en que no haya limitado sus remedios mediante cláusula expresa). Además,
se trataría de un derecho potestativo del acreedor, mediante el cual manifiesta su decisión de
modificar la relación jurídica contractual vigente con el deudor y, en ese contexto, esa modifica-
ción sería extintiva del contrato.
Esta noción es la que hoy prima en los distintos instrumentos de Derecho Uniforme 828y está
presente en las últimas reformas relevantes del derecho de las obligaciones.
Como vimos, durante el año 2016, Francia reformó su Código Civil y, en el nuevo artículo 1217,
bajo el título de los efectos del contrato, se incluyó a la resolución del contrato, como uno de los
remedios de que dispone el acreedor frente a la inejecución del deudor, al igual que la suspen-
sión de cumplimiento, la acción de cumplimiento forzado del contrato, la reducción de precio y
la acción de indemnización de perjuicios829.
En Argentina, durante el año 2014, también se reformó el Código Civil y Comercial, con vigencia
a partir del siguiente año, y bajo el título de la extinción, modificación y adecuación del contrato,
se regula la resolución como un efecto del contrato, frente al incumplimiento del deudor
(art. 1083 CCC Ar), o la declaración bilateral o unilateral (arts. 1073 y ss. CCC Ar). Esto muestra
174
que la tendencia es que la resolución del contrato deja de estar regulada a propósito de las obli-
gaciones condicionales y pasa a estarlo como un efecto del contrato y, particularmente, como
una de las acciones que tiene el acreedor frente al incumplimiento del deudor.
En definitiva, respecto a la naturaleza jurídica de la acción resolutoria, más allá de la discusión
sobre su ubicación dentro de las obligaciones condicionales o como efecto del contrato, la forma
en que ha sido entendida jurisprudencial y doctrinariamente permite afirmar que efectivamente
es una acción que dispone el acreedor frente a la inejecución del contrato. Las diferencias entre
uno y otro entendimiento se reflejan en los efectos de la acción, cuestión que analizaremos al
final de este capítulo.
3. Modelos de ejercicio
Una discusión relevante respecto de la acción resolutoria, corresponde a las formas de ejercicio
de la misma. En dicho sentido, la necesidad de rapidez en la solución de los conflictos que pu-
diese generar el incumplimiento de un contrato y los costos de transacción asociados a ello, lleva
a cuestionar la forma tradicional de funcionamiento de la acción mediante la iniciación de un
proceso judicial declarativo de la resolución de contrato por incumplimiento de las obligaciones
del deudor.
Por ello, en la actualidad es posible constatar la existencia de dos formas o modelos de ejercicio
de la acción resolutoria. Por un lado, existiría un modelo que requiere necesariamente la inter-
vención de la justicia para efectos de declarar la resolución del contrato, y por otro, uno que
comprende que la resolución operaría extrajudicialmente, ya sea mediante el ejercicio de una
facultad resolutoria, legal y unilateral del contrato bilateral; mediante comunicación del acreedor;
o bien, a través de la inclusión de una cláusula resolutoria ipso facto o pacto comisorio calificado.
3.1. Modelo judicial
La modalidad adoptada para el ejercicio de la acción resolutoria proveniente de la condición
resolutoria tácita por nuestro Código Civil, es la de resolución judicial830. Aquello se desprendería
del artículo 1489 CC Ch, al preceptuar que, para ejercer la resolución, es necesario solicitarla en
juicio; y también al tener el acreedor la alternativa entre solicitar la resolución o el cumplimiento
de la obligación831.
En este modelo, que parece ir en franco retroceso a nivel comparado, existiría un control a
priori de la acción, ya que la resolución judicial sería declarada por el juez, previo examen del
cumplimiento de sus requisitos en el caso concreto. Sin declaración judicial, la resolución no
operaría como modo de extinguir el contrato y, consecuencialmente, de las obligaciones y dere-
chos que surgieron del mismo. Por ello, en la visión clasica, se incluye a la declaración judicial o
sentencia judicial, como uno de los presupuestos para que opere la resolución, a causa de la
verificación de la condición resolutoria tácita.
Lo anterior, conlleva la discusión relevante respecto a si la sentencia que declara resuelto un
contrato tendría efectos declarativos o, por el contrario, constitutivos. En general, la opinión
predominante de la doctrina nacional es que la sentencia que acoge la demanda de resolución y
declara resuelto el contrato sería declarativa, y por ello, sus efectos serían retroactivos al día del
ejercicio de la acción832.
175
Otro aspecto relevante en el modelo de ejercicio judicial de la resolución es el rol que juega el
pago por consignación ejecutado por el deudor una vez deducida y notificada la acción resolu-
toria del contrato al demandado833. Sin perjuicio de que esta discusión se trató en el capítulo
relativo al incumplimiento y en el de los remedios preventivos, la aceptación temprana del pago
por consignación por los tribunales para rechazar la acción resolutoria, puso en jaque la real
facultad resolutoria del acreedor. En definitiva, si el deudor podía pagar por consignación, ya
ejercida en tribunales la facultad resolutoria, la opción era de este (de salvar el contrato), y no del
acreedor, frustrando la finalidad de la opción consagrada a su favor en el artículo 1489 CC Ch.
Esta situación ha ido cambiando en la jurisprudencia834, y se ha ido consolidando en tribunales
la doctrina que niega la alternativa y eficacia del pago por consignación del deudor una vez de-
ducida y notificada la acción judicial resolutoria del contrato al demandado, mediante una rein-
terpretación sistemática del artículo 310 del CPC a la luz del artículo 1489 del CC Ch 835.
Con todo, la última palabra la tendrá el juez al momento de calificar la entidad del incumpli-
miento para catalogarlo como "resolutorio". Si el juez estima que el incumplimiento invocado
como causa de la resolución fue nimio, menor o anecdótico, la demanda resolutoria será recha-
zada al no verificarse la exigencia del "incumplimiento resolutorio" y, consecuencialmente, el
pago por consignación extinguiría, en principio, las obligaciones emanadas del contrato.
3.2. Modelo extrajudicial
Bajo este modelo, la resolución operaría sin necesidad de declaración judicial, bastando el ejer-
cicio de una facultad resolutoria, legal y unilateral, del contrato bilateral (debidamente comuni-
cada al deudor); o bien, en virtud de la cláusula resolutoria ipso facto o pacto comisorio calificado.
3.2.1. Resolución mediante una declaración unilateral del acreedor
En el último tiempo han existido diversos planteamientos en el sentido de modificar la forma de
ejercicio de la acción, llevándola hacia un modelo de ejercicio unilateral y extrajudicial. La facul-
tad resolutoria se ejercería mediante una comunicación o notificación de parte del acreedor al
deudor incumplidor, siendo por ello, un acto recepticio836.
En virtud de este modelo, en principio, la iniciativa judicial quedaría radicada en el deudor, quien,
en caso de discrepar sobre la concurrencia de los requisitos que habilitan el ejercicio de la facultad
resolutoria, podría acudir a la sede judicial a impugnar dicho ejercicio por el acreedor. En estos
casos, el juez se limitará a resolver si la resolución fue ejercida apropiada o abusivamente por el
acreedor837. Del mismo modo, si el deudor desconoce los efectos extintivos y restitutorios pro-
pios de la resolución (u otros acordados en la convención a la que se pone término, como sería
un acuerdo de confidencialidad, pago de cláusulas penales, etc.), el acreedor podría concurrir a
tribunales para exigir el cumplimiento de esos efectos, instando a que el deudor restituya lo que
se hubiere dado o pagado con ocasión del contrato resuelto, entre otras pretensiones.
Por tanto, en este modelo, existiría —eventualmente, y no necesariamente como existe en el
modelo judicial— un control a posteriori del ejercicio de la acción, en donde el juez solo conocería
de la acción resolutoria en caso de que una disputa se genere a instancia del deudor o acreedor,
en su caso.
En los principales instrumentos de armonización está consagrado este modelo de ejercicio de la
acción resolutoria838, distinguiéndose, a grandes rasgos, entre incumplimientos esenciales (que,
según veremos más adelante, son lo que habilitarían al ejercicio de la acción) e incumplimientos
176
no esenciales. Existiendo un incumplimiento que habilitaría al ejercicio resolutorio, con la sola
comunicación o notificación al deudor, el contrato dejaría de tener efectos. Así, se daría certeza
a la parte incumplidora, en cuanto a que la contraria no quiere persistir en el cumplimiento del
contrato, pudiendo ambas partes buscar otras formas de satisfacer sus intereses, mediante una
operación de reemplazo.
En caso de un incumplimiento que no habilitaría el ejercicio de la acción resolutoria, los instru-
mentos de Derecho Uniforme regulan la necesidad de un plazo de gracia otorgado al deudor
para que pueda subsanar su prestación defectuosa839(cuantitativamente o cualitativamente). De
esta forma, habría una ponderación o balance entre el principio de conservación del contrato y
el interés del acreedor de desligarse del mismo840. Dicha ponderación permitiría otorgar al acree-
dor la seguridad de cumplir con los requisitos para el ejercicio de la acción resolutoria (ya que,
una vez cumplido el plazo de gracia sin que el deudor hubiese cumplido, el acreedor tendría
allanado el camino para resolver el contrato). Por su parte, el deudor, al recibir esta comunicación
acerca de un incumplimiento no esencial y de la existencia de un plazo de gracia para el cumpli-
miento del contrato, podría ponderar intereses y decidir cumplir o no cumplir el contrato841.
Este modelo de ejercicio extrajudicial de la facultad resolutoria contractual ha sido seguido por
algunas de las últimas reformas al derecho de las obligaciones, tanto en Francia como en Argen-
tina, regulando expresamente el derecho del acreedor a terminar extrajudicial y unilateralmente
el contrato842. En España, por cierta parte de la doctrina, también se ha entendido que la facultad
resolutoria podrá ejercitarse por la vía judicial o mediante declaración extrajudicial del acreedor,
debidamente comunicada al deudor843.
En nuestro ordenamiento, no existe un reconocimiento legal expreso que permita el ejercicio de
una facultad resolutoria de manera unilateral. Sin embargo, a través del principio de buena fe, se
ha planteado la posibilidad del ejercicio extrajudicial de la acción844. Frente a los artículos 1545 y
1489 CC Ch, que serían los que impedirían dicha forma de ejercer la acción, Pizarro expone que
desde el primero de ellos, no se extrae la preeminencia del cumplimiento forzado por sobre la
resolución del contrato; y, respecto al segundo, no se señala expresamente la necesidad de ejer-
cicio judicial de la opción que la norma dispone845. Adicionalmente, en sustento de esta postura,
se afirma que en el CC Ch estarían consagradas las rupturas unilaterales de ciertos contratos,
como el depósito, el comodato, el mutuo y el mandato. Sin embargo, los primeros tres contratos
mencionados, son contratos unilaterales, por lo que no es replicable dicha hipótesis como una
regla general aplicable al contrato bilateral. Ahora bien, el mandato constituiría, en consecuencia,
el único contrato bilateral donde se consagraría una hipótesis de ruptura unilateral. No obstante,
es menester acudir a sus fundamentos para entender esta regulación que autoriza su terminación
en forma unilateral846. Por tratarse de un contrato donde la confianza entre las partes es elevada
a elemento estructural del mismo, se deriva que, de perderse esta, se debe habilitar al mandante
a revocar el mandato, y viceversa, al mandatario a renunciar al encargo. Por otro lado, es impor-
tante destacar que el mismo Código se encarga de regular dicha revocación, equilibrando así los
intereses de ambas partes del contrato y sus limitados efectos ante terceros (arts. 2165 y 2173
CC Ch).
Si bien el modelo de resolución extrajudicial resulta bastante beneficioso al eliminar los posibles
costos que significa el modelo judicial y permite darle mayor agilidad al tráfico jurídico, estima-
mos que no resultaría posible, con la regulación actual del Código Civil, aplicar un modelo ex-
trajudicial y unilateral, salvo disposición contractual que así lo permita.
177
Al no existir regulación legal expresa de la resolución extrajudicial, existen múltiples dificultades
de cara a los efectos de esta forma de ejercicio. En ese sentido, cabe preguntarse cómo se ejer-
cería esa facultad, desde qué momento operaría, qué causales podría esgrimir el deudor para
impugnar ese ejercicio; entre muchos otros aspectos que afectan la certeza del Derecho. En
consecuencia, si bien resulta beneficioso un modelo extrajudicial de resolución, este requiere que
el funcionamiento del mismo sea regulado en términos claros y completos, velando por los in-
tereses de ambas partes del contrato847.
Como alternativa a este vacío legal de nuestro Código Civil, se alza otro remedio defensivo, que
es la excepción de contrato no cumplido. Por ello, frente al incumplimiento de contrato del
deudor, el acreedor, como medida de reforzamiento de su crédito, podrá suspender el cumpli-
miento de su prestación (siempre que se satisfagan sus supuestos), y, frente a la demanda de
cumplimiento, resolución, o indemnización, lograr enervarlas a causa precisamente del incum-
plimiento previo del deudor. Las acciones que emanan del contrato se extinguirían por prescrip-
ción, según alguna doctrina y jurisprudencia que revisaremos en el capítulo destinado a la excep-
ción de contrato no cumplido.
De todo lo dicho, resulta claro que la posibilidad de resolución unilateral del contrato mediante
un acto recepticio al deudor incumplidor, queda entregada a la autonomía de la voluntad, me-
diante cláusulas resolutorias848, donde las partes podrían pactar dicha facultad resolutoria frente
al incumplimiento contractual; las que, a su vez, pueden configurarse como hipótesis de termi-
nación unilateral y anticipada del contrato, o bien, como pactos comisorios calificados, que ve-
remos en el siguiente apartado.
Finalmente, resulta necesario indicar que, si bien con la introducción del modelo extrajudicial se
podría pensar en la retirada del modelo judicial, nada obsta a la convivencia de ambos. De hecho,
en las reformas al derecho de las obligaciones que se han analizado, se mantiene la alternativa
judicial. Ello responde a que, en casos en que el acreedor no esté apremiado con el tiempo, o en
situaciones límite donde no resulte claro y manifiesto el incumplimiento del deudor, el acreedor
podría acudir a la sede judicial a ejercer su acción849.
3.2.2. La resolución automática o ipso facto
Como anticipamos en el epígrafe anterior, se producirá la resolución automática o ipso facto,
cuando las partes han acordado, mediante un pacto comisorio, que el contrato se extinguirá de
pleno derecho, en el caso que el deudor incumpla las obligaciones del contrato.
Las ventajas de dichas cláusulas saltan a la vista, y serían esencialmente dos: por un lado, se
evitaría recurrir a la declaración judicial, ahorrando recursos y tiempo; y, por otro, se permitiría
controlar con algún grado de certeza el momento exacto en que la resolución se va a producir
(el momento de la comunicación o notificación al deudor).
Esta institución no es ajena a nuestra tradición jurídica pues, dentro de la regulación de la com-
praventa en el CC Ch, se contempla el pacto comisorio como una de las cláusulas accesorias que
las partes pueden estipular en dicho contrato. Realizando una interpretación extensiva de las
disposiciones, y en concordancia con la autonomía de la voluntad, se ha entendido por la doc-
trina y la jurisprudencia de nuestros tribunales, que dicha alternativa se encuentra disponible para
las partes en otros contratos. Por lo tanto, mediante dicha institución es posible reconocer la
posibilidad de un modelo de resolución automática en nuestro Código Civil. Esta interpretación
178
se ha visto apoyada por la predominancia del principio de la autonomía de la voluntad y el debi-
litamiento de la aplicación analógica del pacto comisorio calificado por el no pago del precio en
la compraventa, lo que permite sostener que efectivamente constituirían resoluciones que operan
de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial850.
La conclusión anterior ha sido ratificada por la Corte Suprema, que ha otorgado plena eficacia y
validez al pacto comisorio atípico como una hipótesis de resolución de pleno derecho. Así, por
ejemplo, en Ingeniería Eléctrica y Construcción Limitada con Sociedad Austral de Electricidad S.A., la Corte
declaró que "se ha entendido entonces que en ausencia de una norma legal que determine los efectos del pacto
comisorio atípico, se debe atender a la intención de las partes con su estipulación. En efecto, las partes pueden
querer que se produzcan los efectos de la condición resolutoria tácita, lo que supone una sentencia judicial que
declare el contrato resuelto como consecuencia del ejercicio de la acción resolutoria o, por el contrario, que los efectos
se produzcan de pleno derecho. En consecuencia, las palabras utilizadas por las partes van a constituir un elemento
importante para conocer su intención. En la práctica, lo usual es la estipulación de un pacto comisorio que produzca
de pleno derecho la resolución del contrato, específicamente, cuando se estima que la infracción de una determinada
obligación hace que el contrato pierda el sentido para el cual fue convenido y, por lo tanto, deja de constituir el
medio idóneo para satisfacer legítimos intereses. Resulta entonces necesario que del solo tenor literal del contrato se
desprenda claramente la intención de que éste se extinga sin necesidad de sentencia judicial, por el solo hecho de
verificarse la infracción de obligación"851.
Igual entendimiento se encuentra en el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de
Comercio de Santiago 2015, donde se indica "que habiendo quedado acreditado, en definitiva, la concurrencia
de los requisitos fijados por las partes en las cláusulas de los contratos tituladas 'Pacto Comisorio Calificado', y
atendida la regulación legal mencionada previamente, sólo cabe constatar que ha operado respecto de los contra-
tos materia de este arbitraje, el referido Pacto Comisorio Calificado, por lo que se ha producido de pleno derecho
la resolución de cada uno de los mencionados contratos, tal y como será señalado en la parte resolutiva del presente
Laudo"852.
Estas cláusulas son usadas con regularidad en la contratación comercial privada (en contratos de
compraventa, de distribución, suministro, de agencia, de mandato, etc.), como también en el
ámbito de la contratación pública, encontrándose regulada su utilización en la Ley Nº 19.886 de
bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios 853. Ejemplo de su
reconocimiento en la jurisprudencia, se observa en la Corte de Apelaciones de Rancagua, que
declaró, en Casanova con I. Municipalidad de Las Cabras, que "[...] Esta causal de terminación consagrada
en el artículo 13 letra b), corresponde a lo que en doctrina se conoce como la condición resolutoria tácita, prevista,
como se adelantara, en el artículo 1489 del Código Civil, y si bien, esta condición, en términos generales requiere
de una declaración judicial para poner término al contrato, pues no opera ipso facto, en el caso de los contratos
administrativos ello no es así, cuando nos encontramos en presencia de un incumplimiento grave"854.
En ese sentido, se ha reconocido pleno vigor a la libertad contractual de las partes para configurar
una hipótesis de resolución del contrato sin necesidad de declaración judicial, mientras aquella
estipulación no afecte un interés superior comprometido, se afecte el orden público, la moral o
las buenas costumbres. Sin embargo, la Corte Suprema también ha expresado el carácter excep-
cional que poseen dichas cláusulas, por lo que, frente a la oscuridad de sus términos, ha optado
por privilegiar la conservación del contrato y no su extinción, consecuencia propia de la resolu-
ción. De esta forma se falló en Jelves con Peralta, señalando que "[...] el carácter excepcional que se le
debe atribuir a la condición resolutoria, con la circunstancia que ésta puede ser modificada e incluso renunciada
por la voluntad de las partes y con el hecho que el efecto resolutorio de un pacto comisorio sólo puede surgir de una
179
cláusula redactada en términos claros y precisos. De este modo, si las partes no estipulan una cláusula precisa de
resolución para el caso del no pago de precio, el juez debe privilegiar la conservación del contrato [...]"855.
Un tratamiento diferenciado merecen ciertos contratos (que poseen regulación especial) respecto
de los cuales sería discutible el pleno vigor del pacto comisorio calificado. En esa línea, destaca
el contrato de arrendamiento. Al respecto, Peñailillo expresa que resulta plenamente aplicable el
pacto comisorio "atípico", por tanto, una vez ocurrido el incumplimiento y ante la estipulación
que establezca dicho pacto, lo procedente sería pedir la restitución de la cosa dada en arriendo856.
Sin embargo, la Corte Suprema ha indicado que en los contratos de arrendamiento de bienes
raíces urbanos, por contar con legislación especial (Ley Nº 18.101 sobre Arrendamiento de Pre-
dios Urbanos) y en particular, en virtud de su artículo 19, que establece el carácter irrenunciable
de los derechos concedidos a los arrendatarios, no procede la resolución de pleno derecho me-
diante un pacto comisorio. Un ejemplo de ello es lo resuelto en Bice Vida con Constructora Santa
Beatriz S.A. Allí la Corte Suprema declaró que "el incumplimiento de la obligación de pagar la renta tiene
una normativa particular, en el sentido que el arrendador sólo está facultado para poner término al contrato una
vez que el arrendatario sea constituido en mora por un período entero y únicamente después de haberse efectuado
las dos reconvenciones judiciales que manda la ley. Ahora, no puede descartarse a priori que tal regla pueda
alterarse a través de la ley del contrato o, que es lo mismo, por medio de un acuerdo de las partes, en ejercicio de
la autonomía de la voluntad. Empero, para ese efecto sería preciso asumir que las normas aludidas integran
aquello que puede estar sujeto a la libre disposición de los contratantes. Sin embargo, el artículo 19 la Ley
Nº 18.101 establece de modo inequívoco que 'Son irrenunciables los derechos que esta ley concede a los arrenda-
tarios'. De ahí que sea dable concluir que se trata de normas de orden público; que, en el extremo que se examina,
el arrendamiento es un contrato dirigido y que, por ende, tales disposiciones legales no están sujetas a la libre
disponibilidad de los contratantes"857.
La anterior conclusión no es equivalente para el arrendamiento de predios rústicos, donde no
existe la disposición que establece el carácter irrenunciable de los derechos. Así también lo ha
entendido la jurisprudencia, otorgando plena validez al pacto comisorio estipulado por las partes,
ante el no pago de la renta858.
En definitiva, mediante la institución del pacto comisorio calificado, es posible que las partes
estipulen una resolución automática o de pleno derecho del contrato. Dicho pacto no encuentra
más limitaciones que la regulación del mismo respecto de la obligación de pagar el precio en
la compraventa859; las limitaciones propias a la autonomía de la voluntad, esto es, las normas
prohibitivas, el orden público y las buenas costumbres860; y una apropiada configuración que
establezca el efecto automático de la terminación en términos claros861.
El reconocimiento del pacto comisorio calificado permite afirmar que en nuestro ordenamiento
existe un modelo de resolución automática o de pleno derecho del contrato, que requiere una
estipulación expresa de la cual se desprenda claramente la intención de las partes de poner tér-
mino al vínculo contractual inmediatamente, y sin declaración judicial, frente al incumplimiento
del deudor, y que no está sujeta a más limitaciones y restricciones que las antes mencionadas 862.
De lo anteriormente analizado se concluye que, en la actualidad, hay compatibilidad entre un
sistema que requiere de resolución judicial para dar eficacia a la resolución, como el contenido
en la condición resolutoria tácita (art. 1489 CC Ch); y un remedio resolutorio unilateral o bien
de resolución automática o de pleno derecho, estos últimos mediante una cláusula expresa que
otorgue dicha facultad. La posibilidad de establecer una resolución unilateral mediante un acto
180
recepticio al deudor como regla general (notificación), no puede ser defendida en nuestro orde-
namiento, salvo que una futura reforma legal así lo establezca.
II. Requisitos
Los requisitos sustantivos a los que clásicamente está sujeto el ejercicio de la acción resolutoria
son: (1) el incumplimiento del contrato, donde se discute su entidad y la imputabilidad del
mismo; y (2) la existencia de mora del deudor863. Respecto de estos, se analizarán ciertas particu-
laridades que ha tenido la discusión contemporánea, donde se observa una tendencia a la supre-
sión o simplificación de alguno de ellos.
Advertimos, además, que hemos omitido la exigencia de la declaración judicial, que abordamos
en el apartado anterior, por cuanto aquel requisito solo sería aplicable cuando el fundamento de
la resolución se encuentre en la condición resolutoria tácita (o en el pacto comisorio simple) y,
en forma declarativa, cuando sea disputado el cumplimiento de los requisitos contractuales del
pacto comisorio calificado o de la facultad resolutoria unilateral, si fuere procedente.
1. El incumplimiento de la obligación pactada
En primer lugar, el requisito esencial, y común al ejercicio de cualquier remedio por parte del
acreedor, es el incumplimiento del deudor. Esta exigencia surge del propio artículo 1489 CC Ch
que asume que, de "no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado", nace el derecho opción a favor
del acreedor del contrato.
Tal como tratamos en la primera parte de este trabajo, el incumplimiento material requiere que
el mismo sea imputable al deudor (subjetiva u objetivamente), a efectos de desencadenar unos
de los medios de tutela del crédito. Con todo, según veremos, existen tendencias que tienden a
conceder la resolución por incumplimiento con independencia de la imputabilidad del incumpli-
miento al deudor; las cuales serán abordadas al referirnos al modelo no imputable de resolución
o de incumplimiento neutro.
Para efectos de establecer en el caso concreto si se verifica este elemento, el juzgador deberá
determinar el objeto del contrato celebrado por las partes, estableciendo los derechos y obliga-
ciones asumidas por estas; y luego declarará, de acuerdo a los medios de prueba aportados al
proceso, si existió cumplimiento o no del contrato y si aquel es imputable al deudor, a quien
incumbirá acreditar el cumplimiento, su diligencia y el caso fortuito, según el caso, al tenor del
art. 1698 CC Ch864; y finalmente, concluirá si ese incumplimiento es uno de aquellos que autoriza
a resolver el contrato, calificándolo.
En este último punto, para determinar la procedencia de la resolución por parte del acreedor
insatisfecho, el incumplimiento tiene ciertas particularidades en comparación a los otros reme-
dios de tutela del crédito. En particular, no cualquier incumplimiento habilitaría la resolución del
contrato.
En lo sucesivo analizaremos la evolución que ha tenido la discusión sobre el tipo de incumpli-
miento que permite resolver el contrato; y el requisito de la imputabilidad del mismo.
181
1.1. La entidad del incumplimiento
A pesar de que el tenor literal del artículo 1489 CC Ch pareciera no requerir que el incumpli-
miento revista cierta gravedad o entidad para habilitar la opción resolutoria del acreedor, desde
antiguo se han propuesto distintas tesis sobre el asunto. Así, por ejemplo, Claro Solar resaltaba
la idea de que no cualquier incumplimiento habilitaría la resolución, pues los efectos del mismo
pueden derivar en consecuencias insignificantes, que no necesariamente resultan en perjuicios
considerables para la otra parte que justifiquen la acción865. Fueyo también fue un fuerte impulsor
de esta doctrina866.
Dicha visión, se contrapone a cierta doctrina (hoy minoritaria), que realiza una interpretación
literal de la norma, indicando que, al no distinguir la ley, no sería lícito al intérprete distinguir, y,
por ello, cualquier incumplimiento daría lugar a la resolución regulada en el artículo 1489 CC
Ch867.
De esta forma, distintos han sido los criterios que se han esbozado para distinguir un incumpli-
miento que habilita para ejercer la acción resolutoria, de otro que no lo permite. En el pasado,
Elgueta delimitó el ejercicio de la acción mediante el concepto de "interés de obrar", señalando
que no habría interés si el incumplimiento es insignificante. En otras palabras, siendo el incum-
plimiento insignificante, no habría interés de obrar, faltando así uno de los requisitos de toda
acción868.
A pesar del criterio anterior, la doctrina empezó a esbozar criterios propios del Derecho Privado
que guardan estricta relación con el incumplimiento mismo, más que con aspectos procesales o
de legitimación activa de la acción resolutoria.
Por una parte, Abeliuk distinguió entre obligaciones principales y accesorias o secundarias, se-
ñalando que no podría resolverse el contrato ante el incumplimiento de obligaciones secundarias.
El contrato, en este sentido, no puede dejarse sin efecto por minucias869, salvo que el propio
contrato haya calificado especialmente ese incumplimiento como uno de aquellos que gatilla la
resolución del contrato, en virtud de la autonomía privada, que sería vinculante a la jurisdicción.
Otro criterio que se planteó, distinguió entre prestaciones esenciales y prestaciones secundarias.
Solo las primeras, entendidas como aquellas sin las cuales no se habría contratado, facultarían a
resolver el contrato en caso de ser infringidas; el incumplimiento de las segundas, en cambio, al
ser accesorias o insignificantes para las consecuencias que pudiesen irrogar a terceros, solo per-
miten accionar de cumplimiento forzado o de indemnización de perjuicios 870. Dicho criterio ha
tenido recepción jurisprudencial, por ejemplo, en Montenegro con Urrutia, en donde nuestra Corte
Suprema declaró que "[...] debe tratarse de incumplimiento de obligaciones que no revistan caracteres accesorios
o secundarios, por cuanto no puede resolverse un contrato cuando se han cumplido las principales obligaciones allí
contenidas, desde que ello no corresponde a la esencia de la institución derivada de la infracción de obligaciones
recíprocas que constituyen la bilateralidad del contrato"871.
Sin embargo, la jurisprudencia no parece estar conteste respecto a esta discusión, existiendo aún
sentencias que reconocen que cualquier incumplimiento habilitaría a resolver el contrato. En este
sentido, la Corte Suprema falló en Constructora Monteverde Ltda. con I. Municipalidad de la Ligua, que
"[...] por consiguiente la condición se realiza, sea que una de las partes no cumpla en absoluto la obligación
contraída, sea que únicamente la cumpla en una parte y deje de cumplirla en el resto, o que cumpla una de las
obligaciones y deje de cumplir otras"872. En los mismos términos se ha resuelto por la Corte de
182
Apelaciones de Chillán, que ha afirmado que "la acción resolutoria es la que nace de la condición resolu-
toria tácita para solicitar la resolución del contrato, cuando ha habido infracción de cualquiera obligación de parte
de uno de los contratantes"873.
No obstante, existe un gran número de sentencias que, siguiendo la doctrina de Fueyo, recono-
cen que no cualquier incumplimiento habilita a resolver el contrato. Esta posición goza de amplia
aceptación jurisprudencial. Así, solo a modo ejemplar, puede verse Serviu Región de O'Higgins con
Asociación Gremial de Dueños de Taxis Tacora, en donde la Corte Suprema resolvió que, "al respecto
se ha sostenido: 'No podría admitirse la excusa válida de incumplimiento ante defectos u omisiones irrisorias,
inocuas o intrascendentes que no deben tener repercusión jurídica. Antes bien revelarían un afán de lucro ilícito y
aún dolo, de parte de aquél que quisiera valerse de estos verdaderos pretextos. Si en este punto no se obra con
cautela y mesura, fácil sería llegar a una puerta ancha que diera entrada al aprovechamiento doloso en una materia
que está precisamente formulada en el campo de la excepcionalidad y de la riqueza de valores jurídicos del más
alto nivel' (Fernando Fueyo Laneri, 'Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones', Ed. Jurídica de Chile,
pág. 241)"874.
1.1.1. La discusión en el derecho comparado
Pasaremos, en lo que sigue, a revisar la cuestión tanto en las propuestas de armonización como
en las últimas reformas al derecho de las obligaciones.
En el Derecho Uniforme, la cuestión sobre la entidad del incumplimiento tampoco resulta del
todo pacífica. Sin embargo, el criterio que predomina en dichos cuerpos normativos requiere
que el incumplimiento cause un perjuicio al acreedor. En tal sentido, dichos instrumentos esta-
blecen un criterio general denominado "incumplimiento esencial"875para que el acreedor quede
facultado para resolver el contrato. Así, resulta clarificador para entender el concepto de incum-
plimiento esencial, el artículo 25 CISG, que dispone que "el incumplimiento del contrato por una de las
partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía
derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado
y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación". Por tanto, es
posible indicar que el concepto de incumplimiento esencial, en dicho instrumento, se articula en
base a dos criterios: el perjuicio sustancial y la previsibilidad876.
Por otro lado, en las reformas al derecho de las obligaciones, la cuestión también ha sido tratada
especialmente. En Francia, el nuevo artículo 1224 CC Fr exige que el incumplimiento sea "sufi-
cientemente grave" para poder resolver el contrato877. En el caso de Argentina, el artículo 1084
CCC Ar establece como criterio resolutorio, que el incumplimiento "debe ser esencial en atención a
la finalidad del contrato", siguiendo la línea general de la esencialidad, pero luego califica cuándo
debe estimarse esencial878. En el caso español la cuestión es un poco confusa. Se sostiene que el
incumplimiento "debe ser propio y verdadero, grave y esencial, y revestir especial importancia o
trascendencia para la economía de las partes"879. Al respecto, Díez-Picazo proporciona varios
criterios, tales como la importancia y trascendencia del incumplimiento para la economía de los
interesados, que sea de entidad suficiente para impedir la satisfacción del acreedor, que no se
obtenga la finalidad perseguida, la frustración del fin del contrato y el quiebre de la finalidad
económica del contrato880. Sin embargo, advierte Malo que en el último tiempo "el Tribunal
Supremo ha iniciado una confusa línea jurisprudencial"881.
Por la naturaleza de dichos criterios, y la diversidad de concreciones a que pueden llevar, no
resulta posible dar una respuesta categórica sobre cuándo el incumplimiento permite resolver el
183
contrato. La apreciación de ello quedará entregada, por tanto, al análisis concreto del caso, de-
biendo tener presente las particularidades de cada vínculo contractual882. Sin embargo, estima-
mos que prima la doctrina y jurisprudencia que concluyen que no cualquier incumplimiento au-
toriza a resolver el contrato, sino que se requiere que este sea de entidad o magnitud suficiente,
salvo que exista una cláusula expresa que califique que cualquier incumplimiento tendrá esa con-
secuencia, como veremos más adelante.
1.1.2. Calificación judicial de la entidad del incumplimiento
Un punto relevante desde la perspectiva judicial es establecer la naturaleza de la determinación
por parte del juez del fondo, de la existencia o no de un incumplimiento al contrato. Lógica-
mente, primero se deberá establecer que existió un incumplimiento al contrato por parte del
deudor, para luego concluir si dicho incumplimiento tiene la entidad suficiente para gatillar el
remedio resolutorio en estudio. La discusión consiste en establecer si dicha conclusión por el
juez de la instancia es una cuestión de hecho o de derecho, de cara a la revisión que el tribunal
de casación pueda realizar. Si se trata de una cuestión de hecho, el juez de la instancia es soberano
en su establecimiento y ponderación: su revisión podría realizarse – excepcionalmente – por el
tribunal de casación, en la medida en que exista una infracción a las normas reguladoras de
prueba, que le habilite a anular el pronunciamiento y asentar un nuevo hecho, vale decir, que
hubo o no incumplimiento de entidad al contrato. En cambio, en caso de que se trate de una
cuestión de derecho, su revisión podría realizarse por el tribunal de casación si existe una infrac-
ción de derecho, especialmente, a las normas de los artículos 1489, 1545, 1546 y 1589 CC Ch, y
las propias del contrato que originó la disputa.
En este sentido, en Impresora y Comercial Publiguías con Chilepac S.A., la Corte Suprema sostuvo
que, habiendo los jueces de fondo determinado la cuestión de hecho, a saber la existencia de un
incumplimiento, correspondía en sede de casación calificar jurídicamente la entidad del mismo,
indicando que "dicho incumplimiento, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, es apto para determinar la
resolución del contrato y ordenar el pago de los perjuicios reclamados, toda vez el motivo por el cual la actora
celebró el contrato era la implementación de diversos planes de estudio para medir la efectividad de Las Amarillas
de Publiguias por medio del seguimiento del número de llamadas recibidas por los clientes, lo que por lo demás
estaba en conocimiento de la demandada, quien garantizó contar con las herramientas tecnológicas y legales reque-
ridas para llevar a cabo el objeto por el cual se contrataron sus servicios. De esta manera, no puede sostenerse que
los errores en los reportes no tengan la entidad suficiente para acoger la demanda"883.
A nivel comparado la solución no es del todo homogénea. Por ejemplo, el Tribunal Supremo
español ha concluido que la determinación sobre la existencia o no del incumplimiento se trata
de cuestiones de hecho. Con todo, podría constituir una cuestión de derecho cuando el ejercicio
importe una calificación jurídica, especialmente pensando en los criterios de entidad del incum-
plimiento884.
1.1.3. Tipos de incumplimiento resolutorio
Con el propósito de incorporar el concepto de incumplimiento esencial al entendimiento del
remedio resolutorio en nuestra legislación, la doctrina ha acudido al artículo 1926 CC Ch, relativo
al contrato de arrendamiento para construir, a partir de dicha norma especial, un régimen gene-
ral. Así, para algunos, de la norma citada se colegiría la consagración de la finalidad práctica
perseguida por el acreedor, en cuanto a la disminución de la utilidad del contrato, como un
criterio relevante a tener en cuenta para solicitar la resolución del contrato885.
184
En esa línea, se han esbozado criterios para entender cuándo un incumplimiento revestiría la
calidad de "resolutorio" para validar el ejercicio del remedio en estudio. Por una parte, Vidal ha
indicado que dicha calidad estaría determinada por tres criterios: (i) la determinación del incum-
plimiento resolutorio por las partes; (ii) la privación sustancial de la finalidad perseguida por el
contrato, en la medida que haya sido previsible; y, (iii) en casos de pérdida de confianza de una
de las partes, respecto del cumplimiento de la otra886.
Respecto del primer criterio, esto es, la determinación de la gravedad del incumplimiento por los
propios contratantes, la jurisprudencia coincide en que efectivamente las partes puedan otorgar
el carácter de resolutorio a ciertos tipos de incumplimiento que naturalmente podrían no serlo.
Ejemplo de la aplicación de este criterio, es la sentencia recaída en Pinilla con Fundación Educacional
Sagrada Familia de Puerto Aysén, en donde se falló que "[...] si bien el contrato que ligaba a las partes de
este juicio es de carácter bilateral, y de acuerdo a su naturaleza le aplica el artículo 1489 del Código Civil, en el
caso se produce una situación excepcional puesto que se incorporó en él, la referida cláusula Décimo Primera, por
la cual las partes acuerdan otorgarle facultades al mandante, para poner término anticipado al mismo, en caso de
incumplimiento del contratista de aquellas condiciones referidas en los Nºs. 3 y 4, contenidas en la cláusula Sexta
[...]"887.
En el mismo sentido, en el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de
Santiago 2015 se indicó que, "[...] tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han establecido que el
incumplimiento de la contraria debe revestir de la suficiente entidad o gravedad que amerite la resolución o termi-
nación anticipada del contrato. Sin perjuicio de lo anterior, en el presente caso los propios Contratos de Suministro
determinan aquellos incumplimientos y condiciones que provocan la terminación de los mismos y sus Suplementos
y Términos y Condiciones"888.
Se observa, además, que la Corte Suprema en Díaz con Sociedad Comercializadora Áridos Melo y Yáñez
Limitada, resolvió que las cláusulas por las cuales las partes estipulan que incumplimientos habi-
litarán a resolver el contrato, corresponden a pactos comisorios simples, indicando que "[...] luego
debe anotarse que del tenor del articulado tercero del contrato de compraventa referido con antelación, específica-
mente de la frase que reza 'El no pago de una cualquiera de las cuotas facultará a don... para ponerle fin al
contrato', se concluye que dicha cláusula importa un pacto comisorio simple, por cuanto se identifica con el concepto
que da el artículo 1877 del Código Civil"889.
Esta postura, que estima que las partes, mediante cláusulas contractuales, pueden regular los
incumplimientos que habilitarán el ejercicio de la acción resolutoria, encuentra su fundamento
en los principios de Derecho Privado que inspiran nuestro Código Civil. Sin ir más lejos, se
arguye que el artículo 1545 CC Ch, que reconoce la autonomía de la voluntad y autoriza a las
partes a configurar sus relaciones obligatorias privadas. Incluso las partes pueden incorporar
cláusulas especiales, mediante los denominados "elementos accidentales" a los que hace referen-
cia el artículo 1444 del CC Ch. Eso ocurre en el caso del artículo 1863 CC Ch, donde la libertad
contractual permite calificar como vicios ocultos, a aquellos que naturalmente no lo son 890. En
virtud de lo anterior, es perfectamente válido que las partes determinen cuándo un incumpli-
miento habilitaría resolver el contrato. Si la sentencia judicial desconoce la calificación realizada
por las partes, el juez habría dejado de interpretar el contrato, desnaturalizándolo, lo que consti-
tuiría un error de derecho que infringe los artículos 1545 y 1560 CC Ch. Como se sabe, este vicio
podría corregirse por vía del recurso de casación en el fondo.
Respecto del segundo criterio esbozado, esto es, la privación de la finalidad perseguida por el
contrato, se asume que el incumplimiento provoca la frustración del fin del contrato. La
185
dificultad que plantea este criterio es determinar la finalidad buscada por las partes en el contrato.
La comprensión de esta hipótesis queda, entonces, entregada a los tribunales de justicia, salvo
que las partes expresamente hayan establecido la finalidad de la convención, lo que usualmente
se realiza en las denominadas "consideraciones" que se incorporan en determinados contratos,
siguiendo los patrones de redacción propios del sistema anglosajón. Sin embargo, es posible
esbozar un catálogo de algunos de los casos que quedarían comprendidos en esta hipótesis, a
saber: la privación sustancial de los beneficios que se esperaba obtener; la entrega de una cosa
distinta a la convenida; la privación de todo el beneficio al acreedor a consecuencia de no haber
ejecutado el deudor la prestación que pudo haber cumplido; el retardo en la ejecución de la pres-
tación, lo que hace perder la utilidad que el acreedor esperaba obtener; y por último, la privación
de todo el beneficio al acreedor derivada de la imposibilidad jurídica o material (según veremos
más abajo, esta hipótesis es controvertida) 891.
La frustración del fin del contrato hace que el intérprete deba establecer, a partir del tipo de
contrato celebrado por las partes (según su naturaleza), si el incumplimiento que se reprocha,
impide, frustra u obstaculiza aquello que razonablemente podía esperar el acreedor de su deudor.
A modo de ejemplo, la jurisprudencia ha entendido que en un contrato de compraventa de bie-
nes incorporales (patentes de alcoholes y comerciales) y bienes corporales muebles (diversas me-
sas, sillas y utensilios para el funcionamiento de un local comercial), la no entrega de los bienes
muebles no justificaría resolver el contrato, en el entendido de que lo sustancial de la transacción,
eran las cosas incorporales. En tal línea, en Quiero con Sociedad de Turismo Concepción S.A., la Corte
de Apelaciones de Concepción expresó que "[...] del análisis de la compraventa celebrada por
la (sic) partes, en especial de la naturaleza de los bienes objeto del acto y del precio pactado, parece razonable
afirmar que lo esencial en el contrato en estudio está constituido por la patente comercial y las patentes de alcoholes.
Dicho de otro modo, lo que sustancialmente la parte compradora, acreedora de la obligación de entregar, tenía
derecho a esperar de la compraventa en cuestión, era que la vendedora cumpliera con su obligación de efectuar la
entrega o tradición de los bienes incorporales, lo que de hecho así ocurrió"892.
En un sentido similar, la Corte Suprema, resolviendo sobre la resolución de un contrato de pro-
mesa de compraventa ante el incumplimiento de la promitente vendedora, recalcó la necesaria
conexión que debe existir entre la utilidad que el contrato reportaba para el acreedor, y la previ-
sibilidad de dicha utilidad al momento de celebrarse el mismo. Por ello, resolvió en Buvinic con
Complejo Turístico Marbella, que "el incumplimiento se entiende de relevancia para los efectos de la acción
resolutoria, cuando hace desaparecer o cuando morigera abiertamente para el acreedor la utilidad que el contrato
le representaba o reportaba; cuando lo priva de aquello que tenía derecho a esperar como efecto del mismo. Claro
está que lo uno y lo otro ha debido ser ordinariamente previsible al tiempo del contrato pues, sino, el caso fortuito
o la fuerza mayor entran a jugar en los términos que, en lo que aquí nos mueve, contempla el citado artículo
1547"893.
De la misma forma, la Corte Suprema estimó que el incumplimiento de un contrato de arrenda-
miento, consistente en la falta de entrega de la cosa arrendada, habilitaba al acreedor a resolver
el contrato, por afectar de manera directa el propósito por el cual se ha celebrado. Por ello,
en Moena con Quidel y otro, declaró que "[...] siendo posible que haya resolución sin perjuicios, bastando el
mero incumplimiento de carácter esencial, tal como ocurrió en la especie, dado que la falta de entrega de la cosa
afecta de manera esencial el propósito para el cual se celebró el contrato"894.
Otro supuesto que se ha entendido como incumplimiento resolutorio, es el que corresponde a
la entrega de una cosa distinta de la pactada. Un ejemplo de ello sería el caso ya citado, en donde,
186
frente al incumplimiento de un contrato de compraventa de tres toneladas de sulfato de zinc, y
habiéndose entregado dichas tres toneladas, pero con una concentración de boro inadecuada y
dañina, la Corte Suprema expresó que el vendedor no hizo entrega de lo debido, no concurriendo
los requisitos para la aplicación de los vicios redhibitorios, pero sí para la resolución del con-
trato895.
Sin embargo, una hipótesis que no resulta aplicable en nuestro derecho como incumplimiento
resolutorio corresponde a la imposibilidad jurídica o material fortuita que prive del beneficio que
esperaba obtener el acreedor con el contrato. En nuestro ordenamiento jurídico se consagra
expresamente como un modo de extinguir las obligaciones, la pérdida de la cosa que se debe
(art. 1550 CC Ch); y, en el mismo sentido, la jurisprudencia ha indicado que, frente a un caso de
imposibilidad sobreviniente fortuita de la prestación, no procedería declarar la resolución del
contrato por faltar el supuesto base a toda acción frente al incumplimiento, esto es, el incumpli-
miento imputable de la obligación pactada. Así, en Inversiones Clarkson y Compañía Limitada con
Donoso, donde lo discutido es el incumplimiento de un contrato de construcción a suma alzada,
la Corte expresó en que "en referencia a la imputabilidad del incumplimiento, debe ser voluntario e imputable,
es decir, con dolo o culpa del deudor, no siendo procedente la resolución si ha mediado caso fortuito o fuerza mayor,
por cuanto, en tal caso, se habrá extinguido la obligación por otro modo de poner término a la misma, como es la
imposibilidad en el cumplimiento"896. Como veremos al tratar la imputabilidad del incumplimiento,
esta cuestión está directamente relacionada con la postura que se siga sobre dicho elemento.
Finalmente, el tercer criterio antes esbozado, (la pérdida de confianza por las partes) ha sido
relacionado con incumplimientos dolosos, los cuales generarían falta o pérdida de confianza por
parte del acreedor. Desde luego, más complicado de encuadrar en este tipo de incumplimientos,
resultan los incumplimientos negligentes. De la conducta culposa del deudor, es posible estable-
cer una pérdida de confianza para el acreedor, especialmente tratándose de contratos de tracto
sucesivo o de ejecución diferida, en que el incumplimiento reiterado o bien la inejecución de
ciertas obligaciones relevantes, genera al menos desconfianza a la parte cumplidora sobre el fu-
turo de las prestaciones restantes de cumplimiento897. En un caso de este tipo, la Corte Suprema
estimó que resultaba procedente acoger la demanda de resolución de un contrato de suministro
de materiales para la confección de prendas de vestir, ante el reiterado incumplimiento de la
parte demandada en la entrega de menor cantidad de materiales que los estipulados en el con-
trato; así, en Romero con Diseño EIRL con Italmod S.A., indicó que "[...] de lo anterior se desprende que
la gravedad del incumplimiento contractual ha de ser analizada desde una perspectiva centrada en el interés y
satisfacción de las partes, siendo en consecuencia resolutorio cuando termina frustrando el fin de contrato, es decir,
cuando el perjuicio causado a la contraparte sea tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar
en virtud del contrato, situación que es justamente la que ocurrió en el caso de autos, pues el demandante principal
ante los constantes incumplimientos en que incurrió su contraparte vio frustrada la perspectiva de cumplimiento
que aseguraba el contrato"898. En todo caso, si bien la Corte parece razonar en términos de que lo
que habilita a resolver el contrato es la frustración del fin o propósito del contrato, finalmente
dicha frustración está determinada por los constantes incumplimientos de la demandada que
terminan por socavar la confianza de parte del acreedor en el cumplimiento de las prestaciones
restantes del contrato. En síntesis, nos encontramos ante hipótesis donde existen incumplimien-
tos que, si bien no revisten por sí solos la gravedad necesaria para resolver el contrato, apreciados
en conjunto y desde una óptica de los fines perseguidos por las partes al contratar, frustran la
confianza del acreedor en la obtención de dichos propósitos.
187
En fin, los tipos de incumplimientos que habilitan a resolver el contrato resultan del todo varia-
dos, asumiendo los tribunales de justicia la relevante labor de determinar en el caso concreto si
la entidad del incumplimiento del deudor permite resolver el contrato. Sin embargo, es posible
sostener que la doctrina, y en menor medida la jurisprudencia, ha transitado de un análisis en
torno a la naturaleza específica de la obligación incumplida, a otro en donde pondera los intereses
y expectativas de las partes contratantes, como es el de la utilidad del contrato. En síntesis, y
como indican Gómez y Gili fundandose esencialmente en los costos económicos del remedio
resolutorio, la resolución se reserva para incumplimiento cualificados, que revisten cierta inten-
sidad o seriedad en cuanto a su relevancia y alcance899.
Una cuestión relevante a la hora de analizar los requisitos de la resolución por incumplimiento,
es el rol que ocupa la imputabilidad, esto es, la atribución del incumplimiento material al deudor,
mediante criterios subjetivos u objetivos. Como tratamos al referirnos al incumplimiento en la
primera parte de este estudio, el modelo de incumplimiento que contiene nuestro Código re-
quiere la imputabilidad de aquel al deudor. Sin embargo, como también ya indicamos, existen
propuestas (en los instrumentos de armonización y en parte de la doctrina nacional)900, que pro-
mueven un concepto neutro y objetivo de incumplimiento, el cual prescinde de un juicio de
imputabilidad respecto del deudor.
En virtud de esta evolución, y a grandes rasgos, es posible establecer dos modelos respecto al
rol de la imputabilidad en la resolución del contrato: el modelo del incumplimiento imputable y
el modelo del incumplimiento neutro.
1.2.1. El modelo del incumplimiento imputable
En este modelo, la imputabilidad del incumplimiento al deudor es un requisito ineludible para
efectos del ejercicio de una acción resolutoria. Si bien el artículo 1489 CC Ch no hace referencia
a la imputabilidad del incumplimiento, así se ha estimado 901. En este sentido, el incumplimiento,
a efectos de poder resolver el contrato, debe ser imputado subjetivamente (mediante culpa o
dolo) u objetivamente al deudor (en las obligaciones de resultado). El fundamento de dicha exi-
gencia consiste en que, si el incumplimiento se debió a un caso fortuito, aquel no será imputable
al deudor y, por tanto, no se podrá resolver el contrato, pues la obligación se extinguió por otro
modo de extinguir, correspondiente a la imposibilidad de la ejecución o pérdida de la cosa que
se debe902.
Por ello, nuestros tribunales han incluido, dentro de los presupuestos de la condición resolutoria
tácita, la imputabilidad del incumplimiento del deudor. Así, en H.P.M. con Banco de Chile, se ha
fallado por la Corte Suprema que "son presupuestos de la acción que concede la condición resolutoria cum-
plida: a) la existencia de un contrato bilateral; b) la verificación del incumplimiento imputable de una obligación
derivada del mismo; c) que el requirente o actor haya cumplido o esté llano a cumplir con lo que a su parte toca
en el pacto contractual y d) la sentencia judicial que la declare"903.
Sin embargo, en gran medida, el requisito de la imputación subjetiva del incumplimiento me-
diante la culpa del deudor, en la resolución, queda subsumido en el requisito de la mora904, en-
tendida esta última como un retardo culpable en el cumplimiento de las obligaciones. En tal
sentido se ha resuelto en Inmobiliaria e Inversiones Tres Marías Limitada con Comité para la Vivienda
todo para Construir, indicando que "[...] Para que proceda la acción resolutoria fundada en dicha norma
188
(artículo 1489 del Código Civil) se exige: a) que el deudor esté en mora, esto es, un retardo culpable o doloso en
cumplir su obligación; b) que el acreedor haya cumplido o esté llano a cumplir sus obligaciones; c) que la acción
resolutoria no se haya renunciado; y d) que la acción resolutoria no se encuentre prescrita"905.
En la misma línea del fallo anterior, pero respecto a los requisitos de operatividad de un pacto
comisorio simple, en Díaz con Sociedad Comercializadora de Áridos Melo y Yáñez Limitada se ha re-
suelto por la Corte Suprema, que la culpa constituye uno de sus requisitos, al tratarse de uno de
los elementos que conforman la mora del deudor, argumentando que"[...] la discusión se centra en
el cumplimiento del segundo de los requisitos [...], pues el artículo 1873 del Código Civil, exige que el comprador
esté en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos;' [...] 'Que la mora del deudor puede definirse como
el 'retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o interpelación por parte del acree-
dor' (Abeliuk, op. cit., T. II, p. 711) y, en consecuencia requiere: a) Que el deudor retarde el cumplimiento de la
obligación; b) Que dicho retardo sea imputable al deudor; c) Interpelación del acreedor y d) Que el acreedor haya
cumplido su obligación o se allane a cumplirla"906.
Con todo, debemos recordar que, de conformidad con el artículo 1547 CC Ch, la culpa del
deudor se presume, lo que exige que sea el deudor quien acredite su diligencia o bien una causa
extraña. Sin embargo, en las obligaciones de resultado, la defensa de diligencia no ha sido acogida
por parte de los tribunales, de suerte que es posible indicar que en dichas obligaciones la impu-
tación se realiza por riesgo, esto es, de manera objetiva.
Por otro lado, cierta parte de la doctrina ha indicado que la exigencia de culpa como requisito de
la resolución por incumplimiento estaría dada por la asimilación existente entre los requisitos de
la resolución y la indemnización de perjuicios, al deducirse conjuntamente ambas acciones907. Se
sostiene, así, que un análisis por separado de la resolución frente al incumplimiento, como una
alternativa que no supone responsabilidad contractual en sentido estricto, no supondría la con-
fusión de los requisitos de ambas acciones, pudiendo, por ende, tener la acción resolutoria re-
quisitos diferenciados de las otras acciones. Considerando que distinguir correctamente las ac-
ciones y sus presupuestos, además de generar una mayor certeza jurídica, también facilita al
acreedor el ejercicio de las acciones, lo óptimo sería no confundir los elementos que hacen pro-
cedente la resolución del contrato. Sin embargo, no puede desconocerse que el concepto de
incumplimiento de nuestro ordenamiento requiere que aquel sea imputado subjetiva o al menos
objetivamente (en las obligaciones de resultado) al deudor.
1.2.2. El modelo del incumplimiento neutro
Frente al modelo del incumplimiento imputable contenido en nuestro Código Civil, la tendencia
en el Derecho Uniforme y para cierta parte de la doctrina nacional, ha sido prescindir de la
imputación como requisito de la acción resolutoria. Así, se indica que el supuesto de hecho de
la resolución estaría dado por un incumplimiento grave o esencial (en los términos ya analizados),
resultando indiferente si es o no imputable al deudor908. De esa forma, al prescindir de la impu-
tación subjetiva del incumplimiento al deudor, aquel sería neutro. En definitiva, para los modelos
que no requieren imputación del incumplimiento, su rasgo característico es que, en caso de exis-
tir una imposibilidad sobrevenida no imputable, el acreedor podrá solicitar la resolución del con-
trato.
En general, no es posible encontrar fallos en nuestra jurisprudencia donde se prescinda del re-
quisito de la imputabilidad del incumplimiento a efectos de solicitar la resolución del contrato.
Sin embargo, como clásicamente la imputabilidad era solo entendida en términos subjetivos
189
(mediante culpa o dolo del deudor), sí existen fallos que no exigen la culpa del deudor a efectos
de resolver un contrato. Así en O.R., I. con S y S Inmobiliaria Limitada ante el incumplimiento de
un contrato de promesa de compraventa por parte del promitente vendedor al vender el bien
objeto de la promesa a un tercero, la Corte Suprema resolvió que "[...] concurriendo los presupuestos
de la condición resolutoria tácita del artículo 1489 del Código Civil, esto es, existencia de contrato bilateral,
obligación pendiente e incumplida por la parte demandada y el co-contratante, demandada de autos, llano a satis-
facer la suya, se acogerá la demanda"909. Sin embargo, de dicho razonamiento no puede desprenderse
que no se exija, al menos, la imputabilidad objetiva mediante riesgo (en las obligaciones de re-
sultado) del incumplimiento al deudor. Por tanto, como ya indicamos, en caso de existir impo-
sibilidad sobrevenida no imputable, no procede acoger una demanda de resolución del contrato.
La tendencia hacia el concepto de incumplimiento que no requiere imputación al deudor está
presente en los principales instrumentos de Derecho Uniforme, y pareciera estar en algunos de
los nuevos códigos civiles. A modo ejemplar, en los PECL, tras acoger un concepto unitario y
objetivo de incumplimiento, definiéndolo como cualquier contravención de la obligación con-
tractual (con independencia de su excusabilidad), se consagra que, frente a dicho incumpli-
miento, y revistiendo la "esencialidad" necesaria para poner término a la vinculación, procede
hacer efectivo el sistema de resolución consagrado en dicho instrumento, esto es, mediante no-
tificación al deudor910.
En un sentido similar a lo indicado anteriormente, en el derecho alemán, la resolución no de-
pende de la culpabilidad del deudor, sino que el incumplimiento se construye bajo el concepto
unitario de lesión del deber de prestación 911, todo ello sin perjuicio de las reglas existentes sobre
la imposibilidad de la prestación.
En Francia, con la reforma al derecho de las obligaciones, el artículo 1224 CC Fr no hace alusión
a la culpa o dolo del deudor, sino que al incumplimiento, que, como ya vimos, debe ser suficien-
temente grave912. Sin embargo, como tratamos al referirnos a los procesos de armonización, en
el CC Fr se mantienen las reglas de la imposibilidad sobrevenida como causal de extinción de las
obligaciones, sin perjuicio de haber modificado las reglas sobre distribución del riesgo.
En el caso de la reforma argentina, el artículo 1088 CCC Ar, al regular los presupuestos de la
resolución por cláusula resolutoria implícita, exige un incumplimiento esencial, la mora del deu-
dor, transcurso del plazo de cura (sin que el deudor subsane su incumplimiento) y comunicación
del acreedor (acto recepticio) del ejercicio de la prerrogativa. Sin embargo, en el CCC Ar se
mantiene la imposibilidad como causal de extinción de las obligaciones, no pudiendo afirmarse,
por ende, que el incumplimiento tenga un carácter neutro u objetivo.
En el derecho español, se ha indicado que la resolución tampoco requiere de imputabilidad sub-
jetiva del incumplimiento al deudor para que sea procedente913. Sin embargo, de dicha afirmación
no se desprende que al menos se requiera la imputación objetiva del incumplimiento al deudor
en las obligaciones de resultado, toda vez que en los artículos 1182 y ss. del Código Civil español
se regula la imposibilidad como modo de extinguir las obligaciones914.
En nuestro ordenamiento, como se evidenció con los fallos transcritos, el requisito de la impu-
tabilidad resulta innegable a objeto de resolver un contrato. Con todo, dicha imputabilidad no
debe ser necesariamente subjetiva (culpa o dolo del deudor), sino que en las obligaciones de
resultado ella es objetiva (imputación por riesgo). Por tanto, existiendo imposibilidad sobreve-
nida y no imputable de la prestación, no puede solicitarse la resolución del contrato,
190
extinguiéndose aquel por el modo de extinguir de la pérdida de la cosa que se debe o imposibi-
lidad de la prestación.
2. La mora
La doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales han reconocido que la mora constituye
uno de los requisitos para que opere la condición resolutoria tácita consagrada en el artículo 1489
CC Ch915. De la revisión de la jurisprudencia nacional, aparece que dicha afirmación ha sido
fomentada por la complementariedad que existe entre la acción de resolución del contrato y la
acción de indemnización de perjuicios. Como ambas acciones se ejercitan y se fallan en conjunto,
no se suele distinguir apropiadamente sus elementos diferenciadores 916.
Al respecto, parte de la doctrina estima que la cuestión tiene matices. Así, Barros propone que
"el hecho de que la resolución pueda ir acompañada de indemnización de perjuicios según el
artículo 1489 del Código Civil, nada agrega como argumento respecto de los requisitos de pro-
cedencia del remedio contractual, pues se trata de acciones compatibles que pueden tener requi-
sitos diferentes"917; y remata indicando que "no conviene confundir, como lo hizo tradicional-
mente la doctrina, la mora con el incumplimiento imputable: la mora es la situación jurídica del
incumplimiento, que puede ser o no ser imputable al deudor, de modo que aunque se acepte que
la resolución requiere de mora, de ello no se sigue que el incumplimiento deba ser imputable al
deudor"918.
En este sentido, la institución de la mora puede ser entendida de dos maneras. Por una parte, y
siguiendo la postura frente a la cual la mora es requisito del ejercicio de la mayoría de las acciones
frente al incumplimiento, la mora vendría a ser una traducción a términos jurídicos del retraso
del deudor en el cumplimiento; y, por tanto, el retraso por sí solo sería un hecho intrascen-
dente919. Solo cuando a este se le agrega un requerimiento del acreedor (según las formas del
art. 1551 CC Ch), resultarían aplicables las acciones frente al incumplimiento, siendo una de ellas
la acción resolutoria. Por el contrario, una segunda forma de entender la mora es como un re-
tardo "calificado", del cual surgen consecuencias jurídicas especiales y, particularmente, una agra-
vación de la responsabilidad del deudor920. Así, el simple hecho del retardo imputable (subjetiva
u objetivamente) sería, de por sí, incumplimiento, permitiendo, si es que el incumplimiento re-
viste la gravedad o esencialidad necesaria, el ejercicio de la acción resolutoria921.
La discusión sobre qué papel juega la mora en la acción resolutoria en nuestro ordenamiento se
ha tornado especialmente confusa por dos razones.
La primera, obedece al hecho de que en el numeral tercero del artículo 1551 CC Ch se consagra
—como cláusula de cierre— la constitución en mora del deudor mediante la interpelación judi-
cial. Así, siendo requisito de la acción de resolución del contrato su ejercicio judicial, mediante
la invocación de la condición resolutoria tácita, el deudor siempre se encontrará en mora al no-
tificársele judicialmente la demanda de resolución del contrato. De esta manera, la mora como
requisito de la resolución del contrato no ofrecería ninguna funcionalidad relevante922.
La segunda, obedece al hecho de que mientras el artículo 1557 CC Ch exige la constitución en
mora del deudor para que se pueda ejercitar la acción indemnizatoria; el artículo 1489 CC Ch no
contempla esa exigencia de forma expresa.
La diferenciación de los requisitos de la resolución y de la indemnización de perjuicios, resulta a
la vez relevante a efectos de la discusión sobre el alcance del artículo 1552 CC Ch: como
191
consagración de la excepción de contrato no cumplido o como la expresión del principio de que
la mora purga la mora. Dicha cuestión será tratada en el capítulo relativo a la excepción de con-
trato no cumplido. Sin embargo, la exigencia de mora como requisito de la resolución del con-
trato en los fallos anteriormente trascritos estaría dada por la asimilación de los requisitos de
ambas acciones, razonamiento que presenta algunos problemas técnicos propios del derecho de
la responsabilidad contractual.
III. Efectos
En general, a la acción resolutoria es posible atribuirle dos tipos de efectos: extintivo y resoluto-
rio. Debe advertirse que estos efectos carecen de un tratamiento autónomo, pues no hay reglas
especiales para ellos923. En este contexto, han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han
ayudado a configurarlos.
1. Efecto extintivo
El primer efecto que causa la resolución sobre el contrato incumplido, es que este queda extin-
guido o terminado924. A esta consecuencia de la resolución, se le llama efecto extintivo o libera-
torio, y está reconocido en el artículo 1567 CC Ch, que contempla en su numeral noveno, la
causal de extinción de las obligaciones emanadas de un contrato: "por el evento de la condición reso-
lutoria". Del tenor de dicha norma, y de la regulación de la acción resolutoria en el título de las
obligaciones condicionales y modales, se ha entendido la resolución del contrato como un modo
de extinguir las obligaciones que pone fin al vínculo contractual; así también se expresa la doc-
trina925. Este efecto cobra aún mayor importancia cuando no ha existido cumplimiento por las
partes, y simplemente ya no lo habrá, por efecto de la extinción del contrato.
En el mismo sentido se ha reconocido en la jurisprudencia. Así, por ejemplo, en Moena con Quidel
y otro, la Corte Suprema señaló que "lo que ocurre una vez declarada la resolución de un contrato es que
afloran sus efectos, los que son diversos según la naturaleza de las obligaciones y si éstas fueron o no ejecutadas.
Así, la resolución operará como modo de extinguir si aún no se han ejecutado [...]"926.
2. Efecto restitutorio
Además del efecto extintivo o liberatorio del vínculo contractual, la resolución produce efectos
restitutorios respecto de las prestaciones ya realizadas por las partes. Dichos efectos restitutorios
son, en general, justificados en la retroactividad que tendría la resolución del contrato.
Sin embargo, nuevos postulados doctrinarios resultan críticos acerca de que el efecto restitutorio
siempre deba ser retroactivo, recurriendo, como justificación de la restitución, a la destrucción
del sinalagma y, en otros casos, a los efectos económicamente nocivos y poco eficientes que
resultan de la idea de entender como si, por efecto de la resolución, el contrato nunca hubiese
existido.
A continuación, trataremos los dos enfoques existentes respecto del efecto restitutorio de la
resolución por incumplimiento, indicando la visión que prima a nivel jurisprudencial.
2.1. El efecto retroactivo
Una primera corriente justifica la existencia de las restituciones en el efecto retroactivo de la
resolución. Se indica que, en definitiva, la sentencia que declara resuelto el contrato por incum-
plimiento de unos de los contratantes, reconoce un estado jurídico preexistente, extinguiendo y
192
borrando todas las consecuencias del contrato, obra ex tunc, provocando el aniquilamiento del
contrato mismo927.
Sin embargo, de la revisión de los artículos que regulan la condición resolutoria en el CC Ch, no
resultan del todo claros y absolutos los efectos retroactivos de la condición cumplida928. Por de
pronto, el artículo 1487 CC Ch ordena la restitución de lo que se hubiera recibido bajo tal con-
dición, pero, por el contrario, el artículo 1488 CC Ch indica que no se deberán restituir los frutos
percibidos en el tiempo intermedio. Por tanto, no resultaría posible extraer con facilidad un
principio general de retroactividad de la regulación de los efectos que realiza el Código.
No obstante lo anterior, parece prevalecer la conclusión de la retroactividad, en especial porque,
como dice Peñailillo, es bastante cercana a un enunciado de retroactividad, la regla del artículo
1487 CC Ch, que, como vimos, ordena la restitución de lo que se hubiese recibido 929.
Por su parte, la jurisprudencia resulta casi unánime en indicar que las restituciones procedentes
en caso de resolución de contrato son producto del efecto retroactivo de la misma. Por ejemplo,
frente al incumplimiento de un contrato de promesa de compraventa de un inmueble por parte
del promitente comprador, falló la Corte Suprema, en Freire con Pino, que, "[...] cabe tener en cuenta
que, una vez declarada, la condición resolutoria produce efectos retroactivos, volviendo a las partes al estado jurídico
en el que se encontraban previo a contratar, como si no hubiesen convenido 'salvaguardando los alcances particu-
lares de los contratos de tracto sucesivo', como expresa el profesor Claro Solar: 'revocando, borrando todas las
consecuencias del contrato' ('Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado', Imp. Nascimento, pág. 195).
Pues bien, declarada como ha sido la resolución del contrato celebrado entre quienes ahora litigan, se ha impuesto
la necesidad de que las partes queden restituidas al estatus jurídico que tenían antes de convenir [...]"930.
En definitiva, jurisprudencialmente parece primar la idea de que las restituciones mutuas son
consecuencia del efecto retroactivo de la resolución del contrato; acción frente al incumplimiento
que, en palabras de Claro Solar, provoca el aniquilamiento del contrato mismo.
Sin embargo, como veremos a continuación, por la pérdida de la reciprocidad de las prestaciones
y la aplicación del principio que proscribe el enriquecimiento sin causa, esta regla ha tenido ex-
cepciones en múltiples casos, primando aquellos que han sido calificados como contratos de
tracto sucesivo, o bien, en circunstancias en donde la retroactividad de la resolución produce
situaciones inequitativas. En estos casos, se predica lógicamente que la resolución solo tendría
efectos hacia futuro o ex nunc931.
2.2. La liquidación de la relación contractual
Frente a la posición que estima que las restituciones mutuas son consecuencia del efecto retro-
activo de la resolución, se puede sostener que las restituciones son mejor comprendidas desde
el principio general que prohíbe el enriquecimiento injustificado. Esta última posición, que ha
sido escasamente desarrollada en nuestro medio, se plantea más acorde a la resolución entendida
como una acción frente al incumplimiento; permitiendo explicar la vigencia de ciertas cláusulas
contractuales que las partes introdujeron precisamente previendo la ruptura del contrato; y, al
mismo tiempo, restringir el desequilibro generalizado en las restituciones. Por tanto, se puede
sostener que, a causa de la resolución (que extingue al contrato) se generaría una situación que
exige la liquidación económica del mismo y en base a ella, si corresponde, de restitución de las
prestaciones realizadas.
193
En este sentido, la restricción al efecto retroactivo de la resolución ha venido de la mano de
casos en donde se mantienen algunas consecuencias post-contractuales del contrato resuelto
(cobro de cláusulas penales y otras); otros casos en donde la restitución se ordena desde la des-
trucción del equilibrio contractual o sinalagma (usualmente en los contratos de tracto sucesivo);
y finalmente, cuando la retroactividad produce un enriquecimiento sin causa. Revisaremos a
continuación lo anterior.
En primer lugar, entender que la resolución provoca el aniquilamiento del contrato, conllevaría
—erróneamente- la ineficacia de determinadas cláusulas contractuales que estipulan las partes
con el objeto de regular los conflictos que pudieran surgir con la ejecución del mismo. A modo
de ejemplo, la cláusula que otorga competencia a un árbitro para conocer las dificultades ema-
nadas del vínculo contractual932, o el cobro de una cláusula penal establecida por las partes como
avaluación anticipada de los perjuicios ocasionados precisamente a causa del incumplimiento del
contrato. En estos y otros casos, siguiendo el postulado retroactivo y de la supuesta "aniquilación
del contrato", sería contradictorio estimar que, junto con la resolución del contrato, sería posible
hacer valer la cláusula penal y/o la cláusula arbitral establecida por las partes.
Pues bien, nuestros tribunales superiores de justicia han tenido oportunidad de pronunciarse
sobre casos de resolución y cobro de cláusulas penales. Tratándose de un contrato de compra-
venta, donde además se exigía el pago de la cláusula penal establecida por las partes, en Palacios
con Inversiones Pingueral Ltda., la Corte Suprema falló estimando "[...] que tal aspecto ha sido correcta-
mente resuelto por los jueces del fondo, al señalar acertadamente que en la especie no se trata de la nulidad del
contrato, sino de su resolución como consecuencia del incumplimiento de obligaciones válidamente contraídas, por
lo que existe plena complementariedad entre la resolución dispuesta y la multa solicitada y ordenada pagar, al
descansar ambas sobre la misma hipótesis que ha sido debidamente acreditada, la infracción de los deberes ema-
nados del contrato por parte de la promitente vendedora"933. En consecuencia, entendiendo que, tal como
indica el razonamiento trascrito, no existiría equivalencia entre la nulidad del contrato y la reso-
lución como consecuencia del incumplimiento de obligaciones válidamente contraídas, no existe
incompatibilidad entre solicitar la resolución del contrato y el cobro de la cláusula penal válida-
mente establecida, limitando los efectos retroactivos de la resolución y del supuesto aniquila-
miento del contrato.
Sin embargo, el principal punto de controversia del efecto retroactivo de la resolución recae en
las restituciones mutuas. Una parte de la doctrina ha propuesto que no resulta posible hablar de
retroactividad al acoger una demanda de resolución del contrato, sino que el fundamento de las
restituciones es el principio que prohibe el enriquecimiento sin causa y no necesariamente una
exigencia de retroactividad934. Por ello, se ha indicado que, en definitiva, cuando un contrato es
declarado resuelto, dicha resolución opera solo hacia el futuro (ex nunc), liberando a las partes de
sus obligaciones, al extinguirse la obligatoriedad del mismo, quedando pendiente la liquidación
económica del contrato por vía de las restituciones935.
Dicha concepción (liquidación económica del contrato) ha sido utilizada por la Corte Suprema.
Así, frente a una demanda de resolución de un contrato de arrendamiento y cobro de cláusula
penal, en Moena con Quidel y otro la Corte resolvió que "lo que ocurre una vez declarada la resolución de
un contrato es que afloran sus efectos, los que son diversos según la naturaleza de las obligaciones y si éstas fueron
o no ejecutadas. Así la resolución operará como modo de extinguir si aún no se han ejecutado, como ocurre con
aquella incumplida del demandante, pero respecto de otras procede la restitución, es en la especie el caso del precio,
logrando así una necesaria liquidación económica del contrato"936.
194
Dicha sentencia, a la vez que utiliza el término de liquidación económica del contrato, enfatiza
la importancia de la reciprocidad como regla que disciplina las restituciones mutuas derivadas de
la resolución. Frente al incumplimiento del demandado arrendador al no entregar la cosa objeto
del contrato de arrendamiento, procede que este restituya el precio como efecto del término del
contrato. En ese sentido, la Corte indicó que "lo relevante es determinar cuándo comienza el período a
partir del cual deben aplicarse las restituciones. Mientras perdure la reciprocidad, no hay lugar a restitución al-
guna, pero una vez quebrada procede aplicarla. [...] El arrendador, conforme está acreditado, nunca cumplió con
su obligación de entrega de la cosa; es decir el incumplimiento fue al inicio y por toda la vida del contrato, nada
puede reclamar entonces como prestación recíproca, debiendo restituir el precio como efecto del término del contrato,
pues nada dio a cambio, rompiendo el sinalagma"937. En ese caso, no sería necesario recurrir a las reglas
de los contratos de tracto sucesivo, si se considera que no hubo cumplimientos sucesivos de las
partes, sino que simplemente revisar cuándo existió el quiebre del equilibrio contractual, a causa
del incumplimiento de una de ellas, y a partir de allí, disponer el efecto restitutorio, que en el
caso fallado fue desde el origen contractual.
Según esta perspectiva de análisis, el fundamento de las restituciones mutuas está dado por la
reciprocidad de las prestaciones existente en todo contrato bilateral y por la proscripción del
enriquecimiento injustificado. Dicho concepto de reciprocidad de las prestaciones, en relación
al sinalagma contractual, permite criticar fallos donde se conceden restituciones por rompi-
miento de la reciprocidad, pero se pasa por alto que estas provocan un enriquecimiento injusti-
ficado al no otorgarse de manera equitativa. Sucede lo anterior si, a modo simplemente enuncia-
tivo, se ordena la restitución del precio del contrato de compraventa por la resolución del mismo,
pero no se compele al comprador, quien solicitó la resolución, a que restituya la especie mueble
objeto del mismo contrato. El enriquecimiento injustificado del acreedor demandante es notorio:
conserva el bien objeto del contrato y es restituido respecto del precio pagado por el mismo 938.
Si bien, el concepto de liquidación económica del contrato no es utilizado mayoritariamente por
nuestra jurisprudencia939, primando la visión del efecto retroactivo de la resolución por incum-
plimiento, sí permite explicar apropiadamente determinadas situaciones que no resultan entera-
mente justificadas desde la retroactividad, y que son resueltas con mayor equidad por esta regla
de liquidación contractual con base en el sinalagma, que analiza la destrucción del equilibrio
contractual que se produce cuando una prestación no es correspondida patrimonialmente.
Una aplicación concreta de este razonamiento aparece cuando se recurre al principio que pros-
cribe el enriquecimiento sin causa, al que también se acude como freno al supuesto efecto retro-
activo de la resolución del contrato. La Corte Suprema, en el caso Pesquera Alcar S.A. con Univer-
sidad Católica del Norte, utilizó ese planteamiento para resolver que "[...] finalmente, la atenta lectura
del fallo impugnado es demostrativa del camino de razonamiento seguido por los sentenciadores para desechar la
restitución del precio pedida por la demandante y en la que ahora insiste al recurrir de casación. Concretamente,
los magistrados de la instancia se inclinaron por este rechazo teniendo en cuenta que, además de no haber resultado
acreditado que el precio se hubiera enterado a cabalidad, el estado de avance en la prestación de los servicios
convenidos —cumplida en gran parte—, habría significado que el mentado reintegro a favor de la actora impor-
tara su enriquecimiento sin causa"940.
En definitiva, la necesidad de disminuir los costos que supone la celebración de contratos y su
—posible— incumplimiento, así como la necesaria protección de terceros ajenos al vínculo con-
tractual, sumado a la inevitable dificultad intrínseca que supone la aplicación de la retroactividad,
han llevado a prácticas jurisprudenciales que deniegan implícitamente el carácter retroactivo de
195
la resolución; y que, extremando los términos, se acercan a una liquidación económica del con-
trato.
Dicha cuestión no resulta ajena al derecho comparado, en donde —por la escasa fe y las dificul-
tades que provoca la aplicación del principio retroactivo— los jueces compensan la indemniza-
ción con la obligación de restitución, lo que implica en definitiva volver al statu quo ante941.
En nuestro país, es ejemplo de lo aquí tratado, el caso Constructora Monteverde Ltda. con I. Munici-
palidad de La Ligua, en donde, frente a una demanda de resolución de un contrato de ejecución
de una obra, y ante el incumplimiento de la municipalidad mandante al no tramitar la obtención
de determinados permisos administrativos, la Corte Suprema, acogiendo la demanda de resolu-
ción y pronunciándose sobre las restituciones mutuas, resolvió, que "[...] En otras palabras, la parte
incumplidora deberá satisfacer sus obligaciones, en naturaleza o por equivalencia, no obstante que se declare
resuelto el contrato, por cuanto no se pueden comprometer los derechos de terceros, debiendo aplicar las disposiciones
que mejor resguarden los intereses de todos los posibles afectados, lo cual en el caso de autos es dejar indemne al
actor y a los terceros, recayendo la obligación de pagar las mayores obras ejecutadas por la Municipalidad que las
aprobó y estaba en conocimiento que se requería efectuarlas"942. Como se puede apreciar, la Corte deses-
timó la procedencia de las restituciones mutuas en razón de que, en definitiva, y protegiendo los
intereses de terceros beneficiados por las obras ya realizadas, resultaba más eficiente considerar
como daño indemnizable el costo de realización de dichas obras.
Una situación similar es posible observar en otro caso fallado por la Corte Suprema, relacionado
al incumplimiento de un contrato de construcción de una vivienda consistente en un desperfecto
en las instalaciones eléctricas, en donde se resolvió el contrato y ordenó indemnizar un determi-
nado monto, todo lo anterior, "sin perjuicio de las restituciones que procedan entre las partes a raíz de la
resolución de contrato que ha sido declarada"943.
La revisión de los fallos recién descritos permite comprender que, si bien el principio de la re-
troactividad prima a nivel jurisprudencial como efecto de la resolución y fundamento de las res-
tituciones, aquello no obsta a que, en determinados casos, este no se aplique en toda su extensión
y pureza, resultando los efectos de la resolución mejor comprendidos como una liquidación
económica del vínculo contractual. De dicha concepción se deriva la relación fundamental que
existe entre restituciones mutuas e indemnización de perjuicios944, cuestión que trataremos en
extenso en el siguiente capítulo.
Por último, no resulta menos relevante mencionar que en el Derecho Uniforme, el principio que
parece primar es el de la no retroactividad de los efectos de la resolución. Así, en la CISG, sección
V, relativa a los efectos de la resolución, se expresa en el artículo 81 que "la resolución del contrato
liberará a las dos partes de sus obligaciones, salvo a la indemnización de daños y perjuicios que pueda ser debida.
La resolución no afectará a las estipulaciones del contrato relativas a la solución de controversias ni a ninguna
otra estipulación del contrato que regule los derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución". Asimismo,
en el numeral 2º de dicho artículo, se regulan las restituciones derivadas de la resolución, ha-
ciendo especial énfasis en que la resolución deberá hacerse en forma simultánea y prevaleciendo
la necesaria reciprocidad de dichas restituciones. Expresa dicho numeral: "la parte que haya cum-
plido total o parcialmente el contrato podrá reclamar a la otra parte la restitución de lo que haya suministrado o
pagado conforme al contrato. Si las dos partes están obligadas a restituir, la restitución deberá realizarse simul-
táneamente"945.
196
Situación similar se observa en los PECL, en donde, además de regular en términos similares a
la CISG, que la resolución no afectará las estipulaciones del contrato relativas a la solución de
controversias ni a los derechos y obligaciones que se hubieran generado hasta el momento de la
resolución946, se expresa, en su artículo 9:309, que si una parte hubiera llevado a cabo una pres-
tación que no pueda devolverse, y por la que no hubiera recibido pago u otra contraprestación,
tiene derecho a recibir un importe razonable acorde con el valor de la prestación. Es decir, se
regula una especie de restitución por equivalencia; lo que, una vez más, nos lleva a la estrecha
relación entre resolución e indemnización de daños.
En definitiva, aun cuando los tribunales recurren al efecto retroactivo para fundar las restitucio-
nes mutuas generadas por la resolución, ellos limitan la retroactividad para dar pleno vigor a la
intención de las partes en la aplicación y cobro de las cláusulas penales y otras debidamente
acordadas. En otros casos, se limita el efecto retroactivo al momento del quiebre del equilibrio
contractual (que coincidirá con el incumplimiento del deudor en los contractos de tracto suce-
sivo); y finalmente, cuando darle vigor a la retroactividad atentaría contra el principio que
prohibe el enriquecimiento sin causa.
3. Efecto respecto de terceros
El efecto de la resolución respecto de terceros se debe analizar, en razón de la ubicación del
artículo 1489 CC Ch, a propósito de las obligaciones condicionales947. El remedio resolutorio
aparece tratado en el citado artículo a propósito de aquellas, lo que se vincula, como ya indica-
mos, directamente con su efecto restitutorio o retroactivo. Con todo, respecto a los terceros, el
CC Ch establece un límite al efecto retroactivo de la resolución en los artículos 1490 y 1491 CC
Ch, los que analizan, esencialmente, el conocimiento del tercero sobre la condición pendiente.
Así, los efectos de la resolución respecto de terceros se construyen de un balance entre el
efecto retroactivo de la resolución y la protección de la confianza del tercero que ha adquirido la
cosa948. Ahora bien, la justificación del límite al efecto retroactivo no es pacífica. Para algunos
autores, la regulación del asunto ha merecido decir que "nuestro Código cuenta entre sus grandes
méritos que, salvo algunos ripios de menor cuantía, se caracteriza por la excelente redacción de
sus disposiciones, pero tal cualidad la perdió en los arts. 1490 y 1491, que pasamos a estudiar. A
través de los distintos Proyectos del Código se notan las vacilaciones de Bello entre la aplicación
lisa y llana de la retroactividad, solución que dio en un comienzo de su tarea, y la protección de
los intereses de los terceros"949. Por otra parte, otros autores ven con sospecha que el efecto
retroactivo de la resolución afecte a terceros, pues ello dificulta el tráfico comercial950.
Los artículos 1490 y 1491 CC Ch establecen que, solo cumpliéndose ciertos requisitos, tendrá
derecho el demandante a dirigirse contra un tercero que actualmente sea dueño o poseedor del
bien sobre el que ha tratado el contrato incumplido. El asunto consiste en determinar cuándo,
fruto de la resolución, una parte puede reivindicar contra un tercero la cosa que se ha enajenado
con justificación en el contrato incumplido. En este sentido, el acreedor condicional tiene dere-
cho a reivindicarla en contra del adquirente, porque por la resolución, el dominio o posesión del
deudor condicional vuelve a él como si nunca hubiera dejado de tenerlo951. Para determinar la
procedencia de la acción contra el tercero, el CC Ch distingue entre bienes muebles e inmuebles.
Respecto a los bienes muebles, el artículo 1490 CC Ch señala que, si el que debe una cosa mueble
a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla
contra terceros poseedores de buena fe. La norma en cuestión supone una remisión al artículo
706 CC Ch, que define qué es la buena fe posesoria, siendo especialmente relevante la relativo a
197
los títulos translaticios de dominio. Así, si el tercero tiene la consciencia de haber recibido la cosa
de quien tenía la facultad para enajenarla, y de que no hubiese mediado fraude o vicio en el
contrato, no procederá la acción reivindicatoria contra el tercero; los efectos de la resolución no
le afectarán.
Luego, el artículo 1491 del CC Ch señala que el que debe un inmueble bajo condición lo enajena,
o grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino
cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.
Pese a que la norma no lo señale expresamente, el requisito de que la "condición conste en el
título" se relaciona con la buena fe del tercero adquirente. El tercero no debía conocer la condi-
ción. Respecto al requisito de que dicha "condición" conste en el título, existe una antigua dis-
cusión que, empero, ha sido solucionada por la doctrina. En efecto, la pregunta versaba sobre si
la condición debía contar expresamente o si podía estar implícita como un elemento de la natu-
raleza952. De seguir la primera postura, solo las condiciones ordinarias y el pacto comisorio cali-
ficado darían derecho al acreedor para dirigirse contra el tercero. En cambio, si se acepta la
segunda posición, la condición resolutoria tácita podría calificar como una que permite dirigirse
contra un tercero. Hoy, la doctrina señala que no existen dudas: la condición resolutoria tácita
cabe dentro del artículo 1491 del CC Ch953.
Finalmente, respecto de los inmuebles, una de las cuestiones que han sido discutidas es si la
condición debe constar en el título o en la inscripción. Al respecto, Peñailillo señala que basta
con que conste en el título954.
De esta manera, la posibilidad de que la resolución afecte al tercero gira sobre si este conoció o
no la condición. Como explica Mejías, el CC Ch permite privar del efecto de la resolución solo
a aquellas enajenaciones en las que el adquirente sabía o debía saber el derecho resoluble de su
causante, es decir, vincula la adquisición a la buena fe subjetiva para determinar si esta se conso-
lida955. Por el contrario, una regla general que no evalúa la buena fe del tercero, es la regla de
reivindicación dentro de los efectos de la nulidad (art. 1689 CC Ch).
Ahora bien, una de las cuestiones discutidas sobre la regulación del efecto resolutorio respecto
de terceros es cómo se prueba y califica la mala fe del tercero, sobre todo si la buena fe se
presume (art. 707 CC Ch). Para algunos, la mala fe se probaría analizando si el adquirente empleo
una diligencia media al intentar informarse sobre la existencia de una condición o plazo pen-
diente956; cuestión que podría tener sentido en tanto es difícil probar una consciencia de ilicitud,
es decir, una mala fe subjetiva. Con todo, el asunto es resistido por parte de la doctrina pues
mala fe y negligencia denotan cuestiones distintas957.
Luego, la pregunta que surge es si la sola constancia de la condición en el título prueba la mala
fe del tercero. La respuesta no es pacífica, puesto que parte de la doctrina clásica opina que "el
hecho de constar la condición no implica que realmente la haya conocido realmente el tercero
poseedor", mientras que la jurisprudencia reciente se ha mostrado reticente a aceptar dicha pos-
tura958. En efecto, en Inmobiliaria Piamonte Lobos con Central Hidroeléctrica El Melado, acogiendo un
recurso de casación en el fondo, la Corte Suprema señaló que "el artículo 1491 del Código Civil
establece que en el evento que quien deba un inmueble bajo condición lo enajene no podrá resolverse la enajenación
sino cuando la condición constaba en el título respectivo. Es la especie, la sociedad adquirente y demandada de
reivindicación no podía sino conocer la condición resolutoria en atención a que el pago del precio se encontraba aún
pendiente al momento de efectuarse el aporte en sociedad del inmueble reivindicado. Se cumple así con el supuesto
previsto en la norma del artículo 1491 del Código Civil. Debiera, en consecuencia, accederse a la restitución del
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inmueble por la vía de la acción reivindicatoria, dado que al resolverse la compraventa celebrada entre el deman-
dante y la sociedad Inmobiliaria e Inversiones El Melado S.A., el primero queda habilitado si constaba la
condición a ejercer la acción reivindicatortia (sic) contra el tercero poseedor inscrito"959.
Pese a que el requisito de "constancia en el título" lo exige el artículo 1491 CC Ch respecto de la
enajenación de bienes inmuebles, la Corte Suprema ha empleado este requisito como un criterio
evaluativo de la buena fe posesoria al tratar disputas sobre el efecto resolutorio contra terceros,
sobre bienes muebles. Esto ha ocurrido específicamente en contratos de compraventa de accio-
nes. Con todo, la posición de la Corte Suprema no ha sido clara, pues en ocasiones ha señalado
que la constancia de la condición en el título basta para probar la mala fe del tercero, mientras
que en otras ha concluido lo contrario. Así, en Pedro Martínez con Rosa Zúñiga, la Corte Suprema
señaló que "atendidos los términos en que adquirió la demandada señora Zúñiga, ninguno de ellos puede alegar
desconocimiento acerca de la existencia de la condición resolutoria pendiente envuelta en el contrato de compraventa
celebrado el 15 de abril de 2004. Surge, entonces, para el demandado señor Ringele —en su carácter de tercer
adquirente en virtud del contrato celebrado con fecha 12 de julio de 2006—, la extinción de su derecho de pro-
piedad de las acciones adquiridas y el deber de restituirlas pues, como se viene diciendo, del tenor en que se pactó
la obligación de pagar el precio por las acciones adquiridas su causante, queda de manifiesto que no pudo menos
que saber que pendía la condición resolutoria correspondiente"960. En contra de esta afirmación, en Octavio
Córdova con Standard Gold la Corte Suprema, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago, ratificó que "la demandada Standard Gold S.A., incurrió en el incumplimiento contractual
invocado, al no pagar los saldos de precios adeudados, resolvieron acoger la acción resolutoria ejercida. Respecto de
la reivindicación resuelven su rechazo, en atención a lo dispuesto por los artículos 1876 y 1491 del Código Civil,
al estimar que para que el actor pueda reivindicar contra la demandada Callsir International S.A. debió pro-
bar que ésta había perdido la buena fe, la que conforme a la ley se presume, lo que no aconteció en la especie"961.
Capítulo VII: Acción indemnizatoria
I. Noción general
Dentro de los remedios frente al incumplimiento, la acción de indemnización de perjuicios ocupa
un lugar destacado. Para la doctrina nacional, en general, la indemnización es sinónimo de res-
ponsabilidad contractual962. Sin embargo, esta concepción de la literatura clásica no adopta la
perspectiva de un sistema de acciones ante el incumplimiento (responsabilidad en sentido am-
plio) como se explicó en la parte primera de este trabajo. El desarrollo de un sistema de remedios
supone que la indemnización de perjuicios sea entendida simplemente como una de las acciones
que tiene el acreedor a su disposición frente al incumplimiento contractual, sin preeminencia de
un remedio sobre otro. En todo caso, la indemnización tiene como función primordial compen-
sar los daños que son consecuencia directa del incumplimiento contractual, en la medida en que
se provoque una lesión al interés del acreedor 963.
En este capítulo, revisaremos la indemnización de perjuicios como remedio contractual, anali-
zando su concepto, función, requisitos y efectos.
La acción de indemnización de perjuicios, en términos generales, es definida por Abeliuk como
la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que representa lo que este habría
obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación contractual964. Por
otra parte, Gatica expresa que la indemnización constituye una manera de reparar los perjuicios
199
que ocasiona al acreedor el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato y se traduce
en una prestación que el deudor queda obligado a satisfacer en su favor965.
La definición de Abeliuk ha sido seguida de cerca por la jurisprudencia. Tan solo por citar un
ejemplo recurrente, así se ha fallado, en Sepúlveda con Inversiones y Asesorías Nueva Extremadura Li-
mitada. En el caso, la Corte señaló que el "incumplimiento de la demandada se genera en orden a la impo-
sibilidad de cumplir lo prometido al haber vendido con anterioridad el inmueble a un tercero. Al efecto, en la
responsabilidad contractual existe un vínculo preexistente, de cuya violación resulta el deber de indemnizar. De
este modo, la indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual puede definirse como 'la cantidad de
dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cum-
plimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación' - Abeliuk Manasevich"966.
También ha sido definido el concepto de responsabilidad contractual poniendo énfasis en el
carácter ilícito del incumplimiento y en las consecuencias derivadas de dicha infracción. De esta
forma, se ha indicado en Wagemann con Vidal García Huidobro, que "la acción indemnizatoria en el
estatuto de la responsabilidad contractual consiste en 'la sujeción a la sanción impuesta a un ilícito contractual',
consistente en la reparación de los perjuicios ocasionados. En un plano general, la ilicitud del obrar se califica por
'el daño causado a otro por la infracción de una obligación o relación jurídica preestablecida, sea que derive ella
de un contrato, un cuasicontrato o de una disposición de la ley, como la obligación alimenticia. Su sanción es la
de reparar o indemnizar el daño causado por dicha infracción.' (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U. y
Antonio Vodanovic H., Op. Cit. pág. 251)"967. En un sentido muy similar se pronunció la Corte
Suprema en Lyon Amand con Thompson, caso en que, tras analizar una cláusula penal estipulada
por las partes e indicar que esta comparte la naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios,
se indicó que esta "acción indemnizatoria pretendida por el actor, en el estatuto de la responsabilidad contrac-
tual, consiste en la sujeción a la sanción impuesta a un ilícito contractual, consistente en la reparación de los
perjuicios ocasionados a otro por la infracción de una obligación o relación jurídica preestablecida"968.
De este modo, en lo que respecta al concepto de indemnización de perjuicios, el énfasis ha sido
puesto en que la obligación de indemnizar nace a propósito del incumplimiento de una obliga-
ción contractual por parte del deudor, entendiendo así que la indemnización es una consecuencia
de la violación de la obligación preexistente; una sanción por ilicitud 969.
Respecto a la función de la obligación de indemnizar perjuicios en sede contractual, se ha soste-
nido que dicha acción tiene una marcada función resarcitoria970, o compensatoria de los daños o
pérdidas sufridas por el acreedor con ocasión del incumplimiento del deudor971. Por ello, se suele
decir que la obligación de indemnizar perjuicios carecería de una función punitiva o preventiva
de la responsabilidad del deudor, pues para que esta surja, es necesario verificar la real existencia
de los perjuicios, más allá de la gravedad del incumplimiento 972. Sin daño, entonces, no hay obli-
gación de indemnizar973. Como se verá más adelante, la indemnización tampoco constituye un
cumplimiento equivalente de la obligación incumplida, sino que tendría una función resarcitoria
de los daños ocasionados.
En este orden de ideas, en el citado Wagemann con Vidal García Huidobro, la Corte sostuvo que el
carácter resarcitorio de la indemnización de perjuicios constituye, al mismo tiempo, uno de los
fundamentos más importantes de la misma, argumentando que "[...] La indemnización de perjuicios
ha sido concebida sobre la base de varios fundamentos. En palabras de don René Abeliuk Manasevich: a) Es el
principal medio establecido por la organización jurídica a fin de que el lesionado obtenga su resarcimiento en todos
aquellos casos en que la protección del Estado es importante para obtener el cumplimiento del mismo; b) Constituye
200
una sanción civil al acto ilícito, violatorio de la norma jurídica, que lleva envuelto el incumplimiento y, c) La
indemnización de perjuicios tiende por ello mismo a forzar al deudor a cumplir (Op. cit., pág. 809)"974.
Con independencia del fin económico que desempeña la indemnización de perjuicios dentro del
ordenamiento975, la función esencial de aquella está determinada por la extensión del perjuicio
resarcible al acreedor una vez ocurrido el incumplimiento. Tradicionalmente, y tal como se des-
prende de la definición de Abeliuk, tantas veces citada por la jurisprudencia, la indemnización
tendería a equivaler o representar lo que el acreedor habría recibido con el cumplimiento efec-
tivo, íntegro y oportuno de la obligación. Sin embargo, ya veremos como no existe uniformidad
en los criterios que deben guiar la indemnización de perjuicios, así como tampoco existe unifor-
midad en torno a los límites a que ella está sujeta.
En síntesis, se puede indicar que la indemnización de perjuicios encuentra su fundamento en la
violación de una obligación preexistente, lo que implica su comprensión como una sanción de
ilicitud. Sin embargo, en cuanto a su función, ella sigue siendo reparatoria del daño causado, sin
presentar, en general, un carácter punitivo.
2. Naturaleza jurídica
Dos han sido las concepciones que han guiado la discusión sobre la naturaleza jurídica de la
acción indemnizatoria. Por una parte, aparece como un cumplimiento por equivalencia en el
sentido ya tratado a propósito de la acción de cumplimiento específico, es decir, la obligación de
indemnizar constituiría un equivalente pecuniario al cumplimiento del contrato 976. Por otra parte,
aparece como una consecuencia del ilícito contractual consistente en el incumplimiento del con-
trato, que obliga a indemnizar los perjuicios sufridos por el acreedor. Ambas concepciones están
ligadas profundamente con la función asignada a la indemnización.
2.1. Cumplimiento por equivalencia
Una revisión del tratamiento mayoritario de la naturaleza de la acción indemnizatoria en los
autores clásicos, revela que el concepto de indemnización de perjuicios es tratado como sinó-
nimo del concepto de cumplimiento por equivalencia 977. Sin embargo, dicha concepción de cum-
plimiento por equivalencia no es concordante con el concepto de cumplimiento por equivalencia
que tratamos en el capítulo relativo a la acción de cumplimiento específico, esto es, como una
acción que permitiría el cobro del valor de la prestación sin necesidad de acreditar daño ni nexo
causal entre el incumplimiento y el daño. Tal como lo expresamos en el referido capítulo, aunque
defendida por una parte de la doctrina, dicha comprensión no encuentra asidero en nuestro CC
Ch ni ha sido recogida claramente por la jurisprudencia978.
Por tanto, el cumplimiento por equivalencia que es usado como sinónimo de indemnización de
perjuicios corresponde a una idea de cumplimiento, donde la equivalencia está dada entre el
interés originario del acreedor en la prestación, esto es, el interés económico patrimonial del
acreedor y la forma en que este interés es satisfecho mediante la indemnización de los daños
ocasionados por el incumplimiento. Al contrario, el concepto de equivalencia referido en el ca-
pítulo acerca de la acción de cumplimiento específico utiliza como elemento de comparación la
prestación a que estaba obligado el deudor y un subrogado pecuniario de ella, calculado bajo las
reglas del mercado u otro factor que permita avaluar dicha prestación.
Esta última concepción de equivalencia responde a una forma de entender la naturaleza jurídica
de la acción de indemnización de perjuicios como la misma obligación que dejó de cumplirse, y
201
que ante el incumplimiento cambia de objeto 979. Para esta postura habría una subrogación real
donde la obligación de indemnizar perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar que tenía la obligación
no cumplida980. Así vistas las cosas, la prestación originaria se reemplaza por otra que represente
el interés del acreedor en la perfecta ejecución 981. En definitiva, según esta concepción, la indem-
nización no constituye una nueva obligación, sino la misma que cambia de objeto. La función
de la indemnización viene a constituir una restitución del crédito lesionado por el deudor incum-
plidor, donde no resulta necesario acreditar la existencia de daño ni menos aún la causalidad
entre el incumplimiento y dicho daño.
Lo dicho en el párrafo precedente, se podría ver materializado en Rojas con Aravena y Ugarte. En
este caso, las partes celebraron un contrato de corretaje, en virtud del cual el demandante entregó
su vehículo a los demandados para que estos lo vendieran en un precio de $9.300.000.-. Estando
el vehículo en el recinto de los demandados, fue robado por terceros, incumpliéndose negligen-
temente el contrato por parte de los demandados. El actor demandó la resolución del contrato
con indemnización de perjuicios, reclamando a este título $10.000.000.- por concepto de daño
emergente ($9.300.000.- correspondientes al valor del vehículo y $700.000.- por los gastos en la
tramitación de la respectiva causa criminal), $3.000.000.- por concepto de lucro cesante; y
$7.000.000.- por concepto de daño moral. El tribunal a quo acogió parcialmente la demanda, solo
en cuanto condenó a uno de los demandados a pagar, a título de indemnización de perjuicios, la
suma de $9.300.000.- por concepto de daño emergente. La Corte de Apelaciones respectiva re-
vocó dicha resolución en la parte en que se condenaba al pago de la suma antedicha a uno de los
demandados, declarando, en su lugar, que cada uno respondería por el 50% del monto en cues-
tión. La Corte Suprema, a su turno, rechazó la casación deducida por la demandada. En lo que
interesa, la sentencia de primera instancia resolvió que "[...] el demandado deberá restituir al deman-
dante el vehículo entregado y no existiendo materialmente la especie, ésta será reemplazada por el valor que las
partes le asignaron al momento de recibir, el empresario, la cosa dada en consignación y que regularon en la suma
de $9.300.000 (nueve millones trescientos mil pesos)"982. Del razonamiento anterior se desprende que la
indemnización a título de daño emergente, en dicha oportunidad, no fue considerada como una
obligación nueva, sino que, por el contrario, se entendió como un equivalente en dinero de la
obligación de restituir el automóvil que pesaba sobre el demandado, cuyo cumplimiento no se
pudo obtener. Tal como se dijo, se trataría de la misma obligación, solo que con un objeto di-
verso. Sin embargo, al analizar los requisitos de la acción, el tribunal razonó exigiendo no solo
la valoración del objeto del contrato, sino cada uno de los requisitos de la pretensión resarcitoria
como si se tratara de una nueva obligación.
2.2. Una nueva obligación
Para otra parte de la doctrina, con la cual concordamos, la obligación de indemnizar constituiría
una nueva obligación que nace del incumplimiento imputable al deudor. De esta manera, la in-
demnización cumplirá la función de resarcir los daños ocasionados a raíz del incumplimiento,
sin que se pueda sostener que la obligación de indemnizar constituye un subrogado de la presta-
ción originaria a la que estaba obligado el deudor. Se concuerda, así, con la tesis defendida por
Pantaleón, según la cual la indemnización a pagar por el deudor responsable no parecer ser, ni
en todo, ni en parte, un subrogado de la prestación devenida incumplida. El pago de aquella
significará, sencillamente, el cumplimiento de la obligación de resarcir daños causados al acree-
dor, obligación que nació ex novo del supuesto de hecho de la responsabilidad contractual, esto
es, el incumplimiento983.
202
Si la indemnización es concebida como una nueva obligación nacida a raíz del incumplimiento,
no puede desconocerse que, además de la función de indemnizar los daños ocasionados al acree-
dor por el incumplimiento, también la indemnización viene a constituir una especie de restitu-
ción del valor del crédito o de la prestación, cumpliendo, de alguna manera, una doble función 984.
Sin embargo, dicha doble función influye normativamente en los rubros indemnizables y no en
los requisitos de la acción.
Como se analizó anteriormente en Rojas con Aravena y Ugarte, la indemnización a título de daño
emergente del valor del objeto del contrato demuestra aquello985. Por otra parte, el hecho de que
se indemnicen los daños ocasionados a la persona del acreedor como a otros bienes no directa-
mente vinculados con la prestación, refuerza la idea de su naturaleza jurídica como una nueva
obligación, toda vez que, si se tratara de un subrogado de la prestación original, no procedería
indemnizar dichos rubros.
La discusión acerca de la naturaleza de la acción indemnizatoria no ha estado exenta de pronun-
ciamiento por nuestros tribunales. Usualmente, aunque sin tomar partido explícitamente por
ninguna de las concepciones descritas, se reconoce la existencia de ambas posiciones. Así, en
pronunciamientos relativos a la discusión sobre la autonomía de la acción, la Corte Suprema
sostuvo en Opazo con Inmunomedica Laboratorio Limitada que, "[...] tanto la teoría clásica, al considerar
que la indemnización es la misma obligación cuyo cumplimiento se logra por medio de la justicia en naturaleza o
por equivalencia, como por la teoría moderna que indica que la indemnización es una nueva obligación, lo que
permite arribar a la conclusión que se trata de una obligación principal, nunca accesoria"986.
Por su parte, en Sociedad Agrícola Santa Isabel y otro con Ortiz, tratando el incumplimiento de un
contrato de depósito y almacenaje de fruta en sistemas de refrigeración, la Corte Suprema uti-
liza el concepto de reparación de daños por equivalencia, haciendo suya la concepción acerca de
la naturaleza jurídica recién tratada. Allí, se sostuvo que "[...] el resarcimiento del daño por equivalencia,
método de indemnización que reconoce nuestra legislación civil, consiste en efectuar una prestación, no idéntica a
la no cumplida íntegramente o no cumplida en su oportunidad, sino otra de igual valor o estimación. En este caso
se otorgará a quien sufrió y soportó el daño una suma de dinero equivalente al valor de aquél y, tratándose de
responsabilidad contractual, la indemnización de perjuicios se traducirá en el pago de una cantidad monetaria
correspondiente a la perdida pecuniaria causada al demandante por el incumplimiento de la obligación del deman-
dad"987.
Al revisar posteriormente la extensión del daño indemnizable y sus límites, es posible observar
la función eminentemente reparatoria, y, por ende, la concepción de la indemnización como una
nueva obligación que nace a partir del hecho del incumplimiento, sin perjuicio de reconocer la
influencia de la doble función en el estudio de los rubros indemnizables. Con todo, no puede
desconocerse que el hecho de seguir una u otra postura sobre la naturaleza jurídica puede generar
importantes consecuencias sobre cuestiones tan relevantes como la prescripción de la acción.
En efecto, si se considera que constituye la misma obligación que cambió de objeto, la prescrip-
ción debería empezar a correr desde que la obligación se hizo exigible. Al contrario, si se trata
de una nueva obligación, la prescripción comenzaría a contar desde el incumplimiento como el
hecho generador del daño.
203
3. La discusión sobre la autonomía de la acción indemnizatoria
Una de las principales discusiones que se ha suscitado en el último tiempo respecto de la acción
indemnizatoria, se refiere a las condiciones de su ejercicio; en especial, sobre la posibilidad de
que ella sea ejercida de forma directa o autónoma, es decir, no acompañada de otra acción frente
al incumplimiento contractual. La cuestión a resolver, por tanto, es la posibilidad de solicitar la
indemnización de los perjuicios compensatorios sin pedir, al mismo tiempo, la resolución del
contrato, ni el cumplimiento específico del mismo. A efectos de revisar el asunto, conviene efec-
tuar una distinción entre contratos unilaterales y bilaterales, sin perjuicio de lo cual el énfasis de
la problemática se encuentre en los segundos.
3.1. Contratos unilaterales
De la regulación de los contratos unilaterales en el CC Ch, es posible extraer ciertos casos donde
se contempla la posibilidad de ejercer en forma directa o autónoma la acción indemnizatoria
frente al incumplimiento contractual. Tal como indica López, dichos casos se originarían con el
incumplimiento de una obligación garantizada con cláusula penal; el incumplimiento de una obli-
gación de hacer; el incumplimiento de una obligación de no hacer; y el caso del cumplimiento
imperfecto de una obligación de dar una especie988.
En el caso de la cláusula penal, el artículo 1537 CC Ch establece expresamente -y sin distinguir
si se trata de un contrato unilateral o bilateral- que, ante el incumplimiento contractual, el acree-
dor puede pedir el cumplimiento de la obligación principal o la pena establecida, cualquiera de
las dos cosas a su arbitrio. Dicha hipótesis ha sido reconocida jurisprudencialmente, aunque
referida a contratos bilaterales donde se ha establecido una cláusula penal ante el incumplimiento
de una de las partes. Así, en Banco Itaú Chile S.A. con Aseos Industriales Casino Limitada y otros se
sentenció que "[...] producida la inobservancia contractual imputable al deudor y, acreditada, el acreedor podrá
pedir el cumplimiento de la obligación principal o, exigir la pena compensatoria o, la indemnización de perjuicios
ordinaria, salvo que se haya pactado la exigibilidad conjunta"989.
En lo que respecta al incumplimiento de una obligación de hacer y no hacer, los artículos 1553
y 1555 CC Ch, respectivamente, permiten ejercer directamente una acción de indemnización de
perjuicios ante el incumplimiento contractual. El tenor del artículo 1553 resulta bastante claro,
en su numeral tercero, al permitir al acreedor solicitar la indemnización compensatoria aun
cuando fuere posible el cumplimiento específico, ya que el precepto lo deja a su opción 990. Por
su parte, del tenor literal del artículo 1555 CC Ch no se desprende en forma indubitada dicha
posibilidad, sin embargo, así ha sido reconocido por la doctrina991 y por la jurisprudencia de los
tribunales, según veremos posteriormente al analizar los contratos bilaterales. En definitiva, y tal
como expresa Gatica, tratándose de obligaciones de hacer y no hacer, el deudor no puede opo-
nerse a la elección del acreedor992.
Finalmente, la otra norma en donde el CC Ch se refiere a la posibilidad de demandar la indem-
nización de los daños en forma autónoma, se extrae del artículo 1590 CC Ch, que dice relación
con la hipótesis de cumplimiento imperfecto de una obligación de dar una especie o cuerpo
cierto. En dicho caso, si el deterioro no pareciera de importancia o el acreedor prefiere llevarse
la especie, se concederá solo la indemnización de los perjuicios sufridos. Dicha disposición es
utilizada como un argumento para sustentar la autonomía de la acción indemnizatoria en los
contratos bilaterales993, pero también es predicable respecto de los contratos unilaterales por
cuanto ella no distingue. Sin embargo, si bien dicha situación se remite a las reglas generales
204
sobre incumplimiento de una obligación de dar, en la hipótesis en que el acreedor prefiera lle-
varse la especie o el deterioro no fuera de importancia, la indemnización por el menor valor de
la cosa se asemeja bastante a la acción de reducción del precio o quanti minoris contemplada a
propósito de la compraventa en los artículos 1857 y ss. CC Ch.
3.2. Contratos bilaterales
El principal punto de discusión sobre la autonomía de la acción indemnizatoria lo constituye el
caso de los contratos bilaterales. La regulación de la condición resolutoria tácita en la forma que
se encuentra en el artículo 1489 CC Ch, y la debida concordancia con los artículos 1553 y 1555
CC Ch, relativos a obligaciones de hacer y no hacer, respectivamente, ha llevado a la proliferación
de diversas posturas sobre el asunto. En lo sucesivo, revisaremos el planteamiento clásico, así
como las tesis que han encontrado sustento en alguna jurisprudencia reciente de la Corte Su-
prema.
3.2.1. La postura clásica
La gran mayoría de la doctrina diferencia el tratamiento sobre el asunto entre obligaciones de
dar, de hacer y de no hacer. Frente al incumplimiento de las obligaciones de dar, el tenor literal
del artículo 1489 CC Ch no permitiría al acreedor escoger entre el cumplimiento específico de la
prestación, la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios, sino que solo podría de-
mandar la indemnización de los perjuicios compensatorios, solicitando al mismo tiempo la re-
solución del contrato994. No sucedería lo mismo, según la doctrina mayoritaria, con las obliga-
ciones de hacer y no hacer, donde los artículos 1553 y 1555 CC Ch permitirían reclamar directa
y autónomamente la indemnización de perjuicios. Sin embargo, esta última comprensión no es
completamente pacífica en nuestra doctrina y tampoco, en menor medida, en nuestra jurispru-
dencia, en tanto algunos fallos han sustentado la tesis de que estas normas deben interpretarse
bajo el tenor del artículo 1489 CC Ch995.
La dependencia de la acción indemnizatoria, en las obligaciones de dar, fue reconocida en Oviedo
con Sociedad Agricola Sacor Limitada frente al incumplimiento de un contrato de compraventa de
cueros lanares. Allí, la Corte Suprema manifestó que "[...] la obligación de indemnizar perjuicios nace
como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento imperfecto o tardío de aquello a que el deudor se obligó, pero
sólo se entiende si se ha declarado, a su vez, la resolución del contrato o se ha dispuesto su cumplimiento"996.
En lo que respecta al incumplimiento de obligaciones de hacer, predomina la jurisprudencia que
estima que efectivamente, frente a su incumplimiento, el acreedor puede optar directamente por
la indemnización compensatoria, según lo autoriza el numeral tercero del artículo 1553 CC Ch.
Así, en Muñoz con Constructora Valko S.A. se indicó que "[...] en la especie se persigue el resarcimiento de
los perjuicios relacionados con el incumplimiento de una obligación de hacer que le empecía a la demandada,
consistente en el deber de custodia de los camiones de propiedad de la actora, de manera que, conforme lo dispone
el artículo 1553 del Código Civil, la acción de indemnización de perjuicios resulta del todo procedente"997.
A la misma solución se ha llegado en las obligaciones de no hacer, por aplicación del artículo
1555 CC Ch. Ante el incumplimiento de la obligación de no efectuar transferencias de dinero
por parte de una entidad bancaria sin la autorización de determinadas personas, la Corte Suprema
se pronunció en Coexpan Chile S.A. con Banco Security en el sentido de otorgar directamente la
indemnización de perjuicios, indicando que "[...] en el caso de autos, la demandada incurrió en el incum-
plimiento de una obligación de no hacer, lo que torna aplicable el artículo 1555 del Código Civil, disposición que
205
señala que el incumplimiento de la obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si no pudiere
deshacerse lo hecho"998.
A pesar de lo anterior, como adelantamos, la cuestión no resulta de unánime interpretación. Para
cierta parte de la doctrina (hoy minoritaria), el artículo 1489 CC Ch vendría a regular todos los
contratos bilaterales, aplicándose, por ende, también a aquellos cuyo objeto lo constituyan obli-
gaciones de hacer y no hacer. Así, entonces, la pregunta relevante tiene que ver con la interpre-
tación armónica que debiese existir entre la regulación del artículo 1489 CC Ch, referido a los
contratos bilaterales, y los artículos 1553 y 1555 CC Ch, referidos a obligaciones de hacer y no
hacer. En este sentido, Víctor Vial afirma que para que el acreedor pueda demandar la indemni-
zación compensatoria por incumplimiento de un contrato bilateral, es indispensable que el con-
trato se encuentre resuelto999. Interpretando de esta forma los artículos 1553 y 1555 CC Ch, para
efectos de demandar directamente la indemnización de perjuicios compensatoria, aquello supon-
dría que el contrato fue declarado resuelto por aplicación de la condición resolutoria tácita con-
sagrada en el artículo 1489 CC Ch. Dicha interpretación, aunque minoritaria, ha encontrado
también asidero en la Corte Suprema en una prevención redactada por el mismo Vial1000.
Sin embargo, el conflicto normativo que podría existir entre los artículos 1489 CC Ch y los
artículos 1553 y 1555 CC Ch, ha sido resuelto, en forma mayoritaria por la jurisprudencia, apli-
cando el principio de especialidad, esto es, que las disposiciones referidas a las obligaciones de
hacer y no hacer tendrían una aplicación preferente frente a la regulación de la condición reso-
lutoria tácita contenida en el artículo 1489 CC Ch; tesis que hoy en día predomina a nivel juris-
prudencial. Así, en Opazo con Inmunomedica laboratorio limitada, se razonó que "[...] en el caso sub lite,
se invoca exclusivamente como sustento de la acción el artículo 1489 del Código Civil, sin embargo esta norma
frente al estatuto de las obligaciones de hacer, constituye una norma general en materia de incumplimiento de
contratos bilaterales, cuya lectura literal y aislada no basta para la decisión de la controversia, de manera que
aparece necesario con un fin integrador, y en atención específica al tipo de prestación de que se trata, recurrir a lo
dispuesto en el artículo 1553 del Código Civil"1001.
En definitiva, es posible observar que la doctrina, hasta hace unos años atrás, resultaba práctica-
mente unánime en la procedencia de la acción de perjuicios en forma autónoma o directa en las
obligaciones de hacer y no hacer; y en negar la autonomía de la acción en las obligaciones de dar.
Como veremos en el siguiente apartado, esta última tesis parece haber comenzado a cambiar.
3.2.2. Las consideraciones del célebre caso Zorín con Huachipato
Uno de los casos que mayor comentario ha merecido en el último tiempo es el caso que enfrentó
a la empresa Zorín con la Compañia Siderúrgica Huachipato y que fue fallado por la Corte Su-
prema, en el año 20121002. Según una parte de la doctrina contemporánea, este sería el primer
caso fallado por nuestro máximo tribunal donde se acogería la autonomía de la acción indemni-
zatoria, frente al incumplimiento de una obligación de dar en un contrato bilateral 1003.
Los hechos del caso son los siguientes: Zorin S.A. compró a Compañía Siderúrgica Huachipato
un lote de rodillos de laminación en desuso atendiendo principalmente a su concentración de
níquel, con el objetivo de revenderlos a una empresa en Estados Unidos. Recibidos que fueron
una parte de los rodillos, la empresa compradora (Zorín) los laminó y envió al extranjero a su
compradora norteamericana. La empresa norteamericana, al recibirlos, se percató de que la con-
centración química de ellos era mucho menor a la que se profesaba por la empresa re-vendedora
y deshizo el trato. En atención a lo anterior, Zorin demandó a Siderúrgica Huachipato para que
206
le indemnizara los perjuicios que le irrogó el incumplimiento contractual consistente en la en-
trega de rodillos que no cumplían la concentración de níquel ofrecida por la vendedora.
Al final de un largo y complejo litigio, la Corte Suprema acogió la demanda de indemnización
de perjuicios presentada por la demandante, condenando al demandado al pago de una indem-
nización de $114.400.000 por concepto de lucro cesante1004.
La sentencia de la Corte vino a apoyar una corriente doctrinaria que, desde algunos años atrás,
venía sustentando la tesis de la autonomía de la acción indemnizatoria, basándose en una estruc-
tura argumentativa que básicamente consideraba: (i) la interpretación lógica y sistemática del ar-
tículo 1489 CC Ch en relación a los artículos 1553 y 1555 del mismo Código. Si estas dos últimas
normas prescriben la independencia de la acción indemnizatoria respecto de las obligaciones de
hacer y no hacer, no existen razones para pensar que en la primera de ellas no se permita; (ii) la
existencia de casos en que la indemnización de perjuicios es el único remedio posible. Esencial-
mente, cuando ya no resulta útil solicitar el cumplimiento específico o cuando la entidad del
incumplimiento no habilita resolver el contrato1005; (iii) el derecho de opción del acreedor entre
los distintos remedios por incumplimiento en el CC Ch como principio fundamental del sistema
de acciones frente al incumplimiento; (iv) el fundamento de la indemnización por incumpli-
miento contractual. Para esta doctrina, el fundamento de la acción indemnizatoria sería el hecho
del incumplimiento y no la resolución del contrato; y (v) la reparación integral como finalidad de
la indemnización de perjuicios por incumplimiento, toda vez que ejerciendo en forma autónoma
la acción de indemnización de perjuicios, sería la única forma de que el daño sufrido por el
acreedor sea íntegramente indemnizado1006.
La corriente referida había sido sostenida por fallos recientes que, si bien se referían a obligacio-
nes de hacer, habían manifestado obiter dicta la procedencia de la autonomía de la indemnización
de perjuicios, cualquiera fuera la naturaleza de la prestación de la obligación incumplida. En
dicho sentido, en Opazo con Inmunomedica laboratorio limitada se indicó que "[...] conforme a los princi-
pios que integran el Código Civil, no se observan las particulares motivaciones que podrían inducir a privar a los
afectados de dirigir las acciones en la forma y del modo como mejor se ajusten a sus intereses, desde el momento
que el derecho civil otorga a las personas el principio de libre disposición de sus bienes y autonomía de la volun-
tad, todo lo cual lleva a reconocer las mayores prerrogativas al momento de someter las pretensiones al órgano
jurisdiccional. Es por lo anterior que esta Corte Suprema ha reconocido la independencia y autonomía de las
acciones indemnizatorias, sean estas moratorias o perentorias, las que cualquiera sea la naturaleza del objeto de
la prestación, pueden impetrarse en forma, exclusiva, desde el momento que el legislador ha establecido su proce-
dencia y la forma más usual de interposición; pero no ha prohibido la que en mejor forma repare integralmente el
daño derivado del incumplimiento"1007.
Así las cosas, no se puede negar la importancia del fallo que la Corte Suprema emitió al resolver
el ya célebre caso Zorín con Huachipato. Sin embargo, tampoco se puede dejar de advertir que se
trata de un solo dictamen y que, hasta donde nosotros tenemos conocimiento, no se ha vuelto a
repetir tratándose del incumplimiento de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto.
La tesis de la autonomía está en concordancia con la regulación de los medios de tutela del
crédito del acreedor ante el incumplimiento que establece la Convención de Viena de Compra-
venta Internacional de Mercaderías, algunas de las propuestas de armonización, y algunas de las
reformas de los códigos civiles más recientes. En efecto, en el artículo 45 letra b) CISG se esta-
blece la posibilidad de exigir la indemnización de daños y perjuicios ante el incumplimiento del
vendedor; y el artículo 61 b), lo mismo frente al incumplimiento del comprador 1008. Por su parte,
207
la reforma al BGB del año 2002 estableció, en el parágrafo 280, la posibilidad del acreedor de
solicitar la indemnización de perjuicios por el daño producido frente a la lesión de un deber de
la relación obligatoria. Así procede la indemnización frente al incumplimiento, el incumplimiento
tardío, la negativa al cumplimiento y el cumplimiento defectuoso en que se incluyen las presta-
ciones viciadas1009.
Lo mismo sucede con el CCC Ar del año 2015. En base a los artículos 730 y 1716, este cuerpo
legal permite demandar directamente la indemnización de perjuicios. Finalmente, la reforma al
CC Fr establece en los nuevos artículos 1217 y 1231-1 (donde se regulan los medios de tutela del
crédito), la posibilidad de acudir directamente a la indemnización de daños y perjuicios; y en el
inciso final del artículo 1217 CC Fr, se establece la compatibilidad de la indemnización de daños
con los demás remedios ante el incumplimiento 1010.
En síntesis, puede sostenerse que la tesis de la autonomía encuentra respaldo en las principales
modificaciones legislativas a nivel comparado en materia de incumplimiento contractual, y pa-
rece haberse asentado en la doctrina nacional, siendo la discusión sobre su consagración norma-
tiva en el artículo 1489 CC Ch una cuestión en trance de ser superada.
3.2.3. La discusión sobre el destino del contrato
Un punto controversial de la tesis de la autonomía de la acción indemnizatoria dice relación con
el destino del contrato, una vez que ha operado el remedio indemnizatorio. Al no haberse soli-
citado la resolución del contrato ni el cumplimiento específico del mismo, en principio no ope-
rarían los modos de extinguir las obligaciones contemplados en los numerales 1 y 9 del artículo
1567 CC Ch (la solución o pago efectivo o el evento de la condición resolutoria)1011. Por tanto,
surge la duda sobre el destino del contrato: ¿se extingue? ¿podría pedirse luego su resolución o
cumplimiento específico?
Conviene tener presente que, si bien esta discusión solo se ha presentado recientemente a raíz
del caso que comentamos, en los mismos términos aquella también debiese hacerse extensiva a
la indemnización autónoma contemplada en los artículos 1553 y 1555 del CC Ch.
Las respuestas a este asunto son variadas y admiten sutiles distinciones, pero, en general, es
posible esbozar dos posiciones predominantes: la existencia de una resolución tácita 1012o la sub-
sistencia del contrato1013. Por una parte, autores como López, esbozan tres criterios a efectos de
dilucidar la suerte o destino del contrato: la entidad del incumplimiento, la forma de ejecución
del contrato y la cuantía de la indemnización que el acreedor demande1014. En sus propios térmi-
nos, "[...] si la ejecución es parcial o imperfecta y el contrato es de tracto sucesivo, atendido que
aún quedan prestaciones pendientes de ejecución, la indemnización podría reemplazar solo aque-
llas prestaciones incumplidas, dejando subsistente el contrato (si el monto de la indemnización
demandada solo cubre las prestaciones incumplidas) o agotarlo (en el evento que además com-
prenda aquellas pendientes de ejecución futura)"1015.
Estimamos que, más allá de las necesarias distinciones que se deben realizar caso a caso, la solu-
ción a esta problemática pasa por esbozar como principio, que, una vez que el acreedor solicita
como indemnización el interés económico máximo del contrato, la indemnización que se otor-
gue en base a dicho interés debiese extinguir el contrato1016. Y es que, si bien la indemnización
no es contemplada por la norma del artículo 1567 CC Ch como una forma de extinguir las obli-
gaciones, si estimáramos que el contrato se mantiene subsistente, podría originarse una hipótesis
208
de enriquecimiento injustificado. Por otro lado, si asimiláramos la indemnización a una resolu-
ción tácita del contrato, procederían las restituciones mutuas propias de toda resolución, cuestión
a la que el demandante renunció al optar por la indemnización como vía frente al incumpli-
miento1017.
La conclusión sobre esta problemática puede sintetizarse afirmando que la indemnización de
perjuicios ejercida en forma autónoma (al tutelar el incumplimiento), extingue el contrato, sin
perjuicio de los matices que merecen ciertos tipos de contratos y los tipos de daños reclamados.
Así, en un contrato de tracto sucesivo donde se demandan autónomamente los daños ocasiona-
dos por el incumplimiento, nada impediría que el contrato permanezca vigente entre las partes
hacia el futuro; pero no podrá sostenerse lo mismo frente a un contrato de ejecución instantánea
o diferida, como lo sería una compraventa de determinados bienes 1018.
Así las cosas, habrá que empezar a pensar en la indemnización como un "modo de extinguir el
contrato", cuando ella funciona como un remedio autónomo ante el incumplimiento contractual.
A este respecto ha señalado Zimmermann que, cuando se solicitan daños en lugar de la presta-
ción, el efecto de aquello se corresponde en muchos aspectos con la resolución del contrato 1019.
Como indicamos más arriba, dicha correspondencia no es total, extendiéndose solo respecto a
los efectos extintivos de la resolución y no abarcando los efectos restitutorios propios de aquella.
Por lo anterior, en nuestro sistema, nos parece que la extinción de la obligación cuando se con-
cede una indemnización autónoma guarda más similitud con los efectos del supuesto de cum-
plimiento que con el de resolución del contrato.
En definitiva, la discusión de la autonomía supone un cambio de paradigma donde el acreedor
se encontraría facultado no solo para solicitar el cumplimiento específico de la prestación a que
se ha obligado el deudor, sino también a solicitar directamente un equivalente económico de
aquella, incluyendo en dicha indemnización además el lucro cesante y los daños sufridos por la
persona del acreedor y otros de sus bienes, siempre y cuando se cumplan los requisitos para su
indemnización. Dicho cambio de perspectiva y ordenación de los medios de tutela del crédito
conlleva la ineludible interrogante acerca de si la opción por un medio de tutela conductual
(como el cumplimiento específico) o uno monetario (como la indemnización) será una cuestión
que podrá determinar el acreedor o el deudor. La justificación de que la elección del medio de
tutela corresponderá al acreedor por existencia de un derecho de opción a favor de aquel 1020,
merece una fundamentación razonable y que permita explicar por qué, en definitiva, la tesis de
la autonomía no supondría, como ocurre en algunas jurisdicciones del Common Law, una prefe-
rencia por los remedios monetarios1021.
En todo caso, dicha interrogante acerca de la prevalencia de uno u otro medio de tutela no puede
responderse en forma aislada de la situación concreta de los acreedores y deudores en un deter-
minado lugar. Más aún, como indica Verdera, incluso dicha determinación de la prevalencia de
uno u otro medio de protección del crédito se debería determinar con un examen selectivo de
las situaciones jurídicas y un tratamiento normativo diferenciado en función de los caracteres del
deudor y acreedor en situaciones y relaciones particulares1022.
II. Requisitos
En términos generales, se ha estimado, por la doctrina y jurisprudencia dominantes, que los
requisitos de la acción de indemnización de perjuicios son: el incumplimiento; la imputabilidad;
la existencia de perjuicios; el nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios; el hecho de
209
que no concurra una causal de exención de responsabilidad y la mora del deudor 1023. La jurispru-
dencia que enumera los requisitos en los citados términos es abundante1024.
En lo sucesivo, nos referiremos a las particularidades que dichos requisitos revisten en la discu-
sión contemporánea y en la jurisprudencia de los últimos años, con prescindencia del requisito
negativo de la no concurrencia de una causal de exención, ya que dichas causales se pueden
subsumir en el análisis de los demás requisitos de la acción.
1. El incumplimiento
1.1. La entidad del incumplimiento
A diferencia de la acción de resolución de contrato ya estudiada, no resulta necesario que el
incumplimiento revista alguna entidad determinada, bastando cualquier incumplimiento para
que, cumpliéndose los demás requisitos, proceda la acción indemnizatoria1025. Pero ello no obsta
a que la entidad del incumplimiento o la tipología del mismo ejerza alguna influencia sobre al-
guno de los requisitos de la acción. Así, frente a un incumplimiento total o ante un cumplimiento
imperfecto, no serán los mismos daños indemnizables ni la causalidad se configurará de la misma
manera. Pero, en general, la entidad del incumplimiento no reviste mayores particularidades en
el estudio de la acción.
Como se vio en la primera parte de este trabajo, el concepto de incumplimiento en nuestro
ordenamiento jurídico no se identifica con el incumplimiento en sentido material1026, sino que
requiere algún factor que permita atribuir (subjetiva u objetivamente) aquel incumplimiento al
deudor, para efectos de desencadenar alguno de los medios de tutela del crédito.
Tradicionalmente, la indemnización de perjuicios fue entendida como el reducto de subjetivismo
del sistema de responsabilidad civil. Se presuponía que el CC Ch encarnaba un sistema de res-
ponsabilidad contractual subjetiva, es decir, fundamentada en la conducta culposa o dolosa del
agente1027. Sin embargo, como también ya fue expuesto, se puede sostener que la imputación del
incumplimiento al deudor se ha ido objetivando sensiblemente en los últimos años en el orde-
namiento jurídico chileno.
El referido proceso de objetivación se expresa con claridad en la recepción de la distinción dog-
mática entre obligaciones de medio y resultado; y en el hecho de que, una vez que una obligación
es catalogada como de resultado, la jurisprudencia chilena solo permitirá la exoneración de deu-
dor si se acredita la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
Así las cosas, tratándose de una obligación de medio, la imputación del incumplimiento al deudor
conserva el carácter subjetivo; el deudor responderá por culpa o dolo de su incumplimiento. Por
el contrario, si la prestación consiste en una obligación de resultado, la imputación ya no será
subjetiva, sino que se requerirá que dicho incumplimiento se encuentre dentro de los riegos de
los cuales (según el contrato) deba responder del deudor. En estos casos, la imputación solo
podrá negarse si se prueba la concurrencia de un caso fortuito, y es a ese efecto que —nos
parece— también conduce la doctrina de las esferas de control que ha sido contemplada por
varios instrumentos normativos contemporáneos1028.
210
2. El nexo causal
La relación de causalidad entre el incumplimiento y los daños generados por este es un requisito
innegable de la responsabilidad contractual. Sin embargo, dentro de la variedad de materias que
contiene dicho elemento, dos cuestiones resultan de importancia en la discusión contemporánea.
Por una parte, el reconocimiento de la imputación objetiva como forma de atribución causal en
la responsabilidad contractual; y, por otra, el importante desarrollo del concepto de previsibilidad
de los daños indemnizables1029.
2.1. El reconocimiento de la imputación objetiva
El nexo de causalidad en la responsabilidad contractual se asemeja bastante a la configuración
del mismo que se ha desarrollado a propósito de la responsabilidad extracontractual1030. De he-
cho, su mayor desarrollo se encuentra en dicha sede. Sin embargo, dos particularidades son im-
portantes de destacar en el ámbito contractual. En ella, la causa del daño adquiere la connotación
de típica, ya que el incumplimiento, como elemento que desencadena el daño, está, ya en forma
explícita o en forma implícita, estipulado en el contrato e integrado por la ley. Y, por otra parte,
al analizar la causalidad en su función limitativa de los daños indemnizables, se deben tener en
cuenta las previsiones y los riesgos asumidos por las partes en virtud del contrato1031.
Dentro de los criterios compartidos que se han desarrollado por la doctrina en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual para limitar los cursos causales netamente fácticos, se encuentra
la imputación objetiva como un juicio normativo ex post que permite determinar la procedencia
de la responsabilidad civil, así como la extensión de la indemnización1032. Dentro de la imputación
objetiva, existen diversos criterios para establecer cuándo un determinado daño debe ser impu-
tado a un hecho. Se han esbozado, así, los criterios de adecuación, del riesgo general de la vida,
de la prohibición de regreso, de la provocación, del incremento del riesgo, del ámbito o fin de
protección de la norma, etc1033. Sin embargo, solo algunos de estos criterios resultan más idóneos
de aplicación dentro del ámbito de la responsabilidad contractual.
Como indica Corral, dos criterios destacan por su idoneidad para efectos de imputar el daño
generando por el incumplimiento contractual1034. Por un lado, el ámbito o fin de protección de
la norma, que sostiene que si se infringe una norma, no se debe responder de los daños que no
sean aquellos que efectivamente dicha norma buscaba prevenir prohibiendo tal conducta o ac-
tuación. Llevado lo anterior al ámbito contractual, deben tenerse especialmente presente el ám-
bito de protección de las estipulaciones contractuales, en íntima relación con la distribución de
riesgos entre las partes que en ellas se contiene, ya sea en forma explícita como implícita. Así las
cosas, como se falló en el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago
2014 respecto del incumplimiento de un contrato de construcción, no procede la indemnización
del daño moral en dicho tipo de contratos, toda vez que "[...] se trata de dos contratos de construcción
en los que no se percibe que pudiese haber algún interés extrapatrimonial de XX (el demandante) involucrado
que pueda ser afectado con un incumplimiento de ZZ (el demandado)"1035. El motivo por el cual se re-
chazó la indemnización del daño moral no parece ser la falta de causalidad fáctica entre el in-
cumplimiento y el daño alegado, sino que dicho daño no estaba contemplado en los intereses y
riesgos que las partes distribuyeron al celebrar el contrato.
Por otro lado, el incremento de los riesgos generales de la vida permite excluir como causante
de los daños sufridos por el acreedor a aquellos incumplimientos contractuales que no incre-
mentan el riesgo general que soportan las partes en el normal tráfico comercial en que se
211
desenvuelven1036. De esta forma, el incumplimiento de una obligación de seguridad contenida en
un contrato de transporte de pasajeros, consistente en transitar a una velocidad no razonable ni
prudente, no ha incrementado el riesgo de que varios animales se atravesaran en la vía en forma
intempestiva, provocando la pérdida del control de bus y finalmente su volcamiento. Frente a la
demanda de indemnización de perjuicios interpuesta por pasajeros de dichos bus, la Corte Su-
prema, en Acuña y otros con Compañía de Transportes Igi Llaima, resolvió que, "[...] siendo varias la
condiciones concurrentes, la causa del ilícito es aquella que, suprimida mentalmente, evita la consecuencia o infrac-
ción, concluyendo que la causa basal del accidente, corresponde a que un tercero mantenía sus animales sueltos, lo
que permitió que varios de ellos ingresaron a una vía de tránsito vehicular intenso o carretera y obstruyeron la
circulación del bus, a lo que agregan que, aun cuando el conductor transitara a una velocidad no razonable ni
prudente, ello no hace desaparecer el nexo causal entre la acción negligente y antirreglamentaria del dueño de los
animales, quien los mantenía sueltos y en la vía y sus perniciosas consecuencias"1037. Como el máximo tribunal
razona en términos del conditio sine qua non y de la teoría de la equivalencia de las condiciones, no
se logra explicar satisfactoriamente la exclusión de una de las concausas del daño. De allí que
pueda encontrarse en la teoría de la imputación objetiva y sus criterios una explicación más sa-
tisfactoria.
Más allá de lo importante que resultan los criterios a efectos de imputar el daño al incumpli-
miento contractual, la imputación objetiva permite, a la vez, que el elemento normativo de la
imputación sea revisado por la Corte Suprema mediante el recurso de casación en el fondo. Si
bien los fallos existentes en este ámbito son de responsabilidad extracontractual, nada impide
que el razonamiento pueda ser extendido a la imputación de daños contractuales. La Corte Su-
prema se refirió al elemento normativo en el ámbito extracontractual recientemente en Calvo con
Red de Televisión Chilevisión S.A., citando un fallo anterior de la misma magistratura e indicando
que en "[...] lo atingente a lo que interesa en este juicio, la posición de esta Corte Suprema ha variado. En efecto,
en una sentencia de 26 de enero de 2004, dictada en los autos rol Nº 2947 2002, este Máximo Tribunal dijo:
'Con todo, la causalidad es una cuestión estrictamente de hecho en su primer aspecto el naturalístico, esto es,
entendido como condición necesaria de responsabilidad; pero la atribución normativa del daño al hecho ilícito (daño
directo) encierra elementos y aspectos de derecho y, como tal, es susceptible de ser revisado por la Corte Suprema
mediante el presente recurso de casación en el fondo'. Esta última posición de la Corte Suprema ha contado con
amplio apoyo de la doctrina"1038.
En definitiva, la imputación objetiva como elemento normativo de la causalidad presenta un
campo de aplicación que podría extenderse, más allá de su origen doctrinario, en la responsabi-
lidad nacida de un delito o cuasidelito civil de tipo aquiliano, abarcando todo daño generado por
un ilícito civil tanto en el ámbito contractual como extracontractual
Finalmente, conviene tener presente ciertos elementos que pueden generar la interrupción del
nexo causal entre incumplimiento y daño. En dicho sentido, destacan el hecho de un tercero y
el hecho del acreedor. El primero, reconducido al caso fortuito como suceso externo, imprevi-
sible e irresistible, puede generar que el resultado dañoso no resulte imputable según los criterios
ya esbozados1039. Con todo, de seguirse la imputación del incumplimiento bajo la teoría de las
esferas de control, el análisis del hecho del tercero como elemento que interrumpe la causalidad
supone que dicho tercero no caiga dentro de la esfera de riesgo y control por la cual responde el
deudor. De lo contrario, no generará interrupción causal alguna.
Sobre el hecho del acreedor, en materia contractual, no existe disposición dentro del CC Ch que
se refiera a ella propiamente tal, sin perjuicio de las disposiciones diseminadas que regulan la
mora del acreedor, caso más típico del hecho del acreedor. En dicha situación, la
212
indemnización de perjuicios deberá ser moderada o, en el caso de interrupción total de la causa-
lidad, eximir al deudor. Sin embargo, por expresa disposición legal, la mora del acreedor al menos
deberá reducir el grado de diligencia del cual responde el deudor a la culpa grave, según indica el
artículo 1680 CC Ch.
Con todo, no existe completa claridad en doctrina sobre la ubicación del hecho del acreedor
dentro de los elementos de la responsabilidad contractual. Así, para algunos, su estudio debe
realizarse en términos del factor de imputación, toda vez que haría desaparecer la culpa del deu-
dor1040. Para otros, en cambio, el hecho del acreedor, bajo la figura de la mora del acreedor,
genera una hipótesis de inexigibilidad de las obligaciones, provocando, por ende, que no exista
incumplimiento contractual. Así las cosas, no existiendo incumplimiento contractual, no procede
la indemnización de perjuicios1041.
Respecto del hecho del acreedor, en Banco del Estado de Chile con Manquehual, frente al incumpli-
miento de un contrato de mandato judicial, se precisó que el hecho de que el deudor no haya
realizado gestión útil a efectos de evitar la declaración de abandono, no asegura que, de haberse
evitado el fenómeno extintivo, la pretensión hubiera obtenido los resultados que pretende el
actor. En tal sentido, la Corte Suprema, afirmó que dicha conclusión se ve reforzada porque "[...]
como ocurre en el caso de autos, el Banco del Estado de Chile tampoco recurrió en contra de la resolución de
segunda instancia que confirmó la declaración de abandono, incluso cuando ya había dado término al contrato de
mandato judicial otorgado al demandado"1042. En síntesis, el daño alegado por el acreedor del contrato
de mandato judicial no pudo ser atribuido causalmente en forma exclusiva al incumplimiento del
demandado. Así vistas las cosas, el hecho del acreedor actuaría sobre el nexo causal entre incum-
plimiento y daño.
2.2. La previsibilidad
La previsibilidad tiene un rol relevante en la causalidad y en la extensión de la reparación. Cons-
tituye uno de los elementos que permite diferenciar la causalidad como objeto de estudio en la
responsabilidad frente al incumplimiento contractual, de la nacida del ilícito extracontractual, ya
que, en esta última fuente de responsabilidad, la previsibilidad resulta determinante, no solo para
establecer la extensión de la causalidad, sino que también para imputar culpabilidad al autor del
hecho ilícito.
El artículo 1558 CC Ch, en su inciso primero, expresa que "si no se puede imputar dolo al deudor, sólo
es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento". En dicha norma se consagra la limitación a los da-
ños previsibles respecto al deudor que incumple culpablemente sus obligaciones; y el agrava-
miento de dicha responsabilidad, a los daños imprevistos al deudor doloso de sus obligaciones.
Perjuicios previstos son lo que se previeron y previsibles los que pudieron preverse al tiempo del
contrato; imprevistos e imprevibles, los que no están en dicha situación, respectivamente1043.
Como indica Domínguez, si se producen daños imprevistos, es porque la más de las veces ha
sido el propio acreedor el que no puso al deudor en condiciones de apreciar los riesgos 1044. La
distribución de riesgos que supone el contrato y la contemplación de estos en conjunto con la
finalidad de la prestación, constituye causa concreta o determinante de él 1045.
213
Respecto de la previsibilidad, revisaremos el concepto contenido en el artículo 1558 CC Ch y
sus principales recepciones jurisprudenciales, y, posteriormente, algunas críticas y reconstruccio-
nes del concepto a nivel comparado.
2.2.1. El concepto clásico de previsibilidad
El origen de la disposición contenida en el artículo 1558 CC Ch se encuentra en las enseñanzas
de Pothier, quien fue el gran sistematizador en clave iusracionalista de las ideas provenientes del
derecho romano1046. Así, en dicha regla, y fundado en razones de equidad, se buscó que el juez
moderara los daños y perjuicios indemnizables, cuando no hay dolo del deudor1047.
La fundamentación de dicha regla como limitación a la indemnización de los daños contractuales
no resulta del todo pacífica, esbozándose explicaciones desde la presunta voluntad de las partes,
la distribución de riesgos, la buena fe, razones de política legislativa y hasta razones de eficiencia
económica1048. Más allá de aquello, no resulta recurrente que en la jurisprudencia se hagan refe-
rencias explícitas a la previsibilidad a la hora de limitar el daño indemnizable, ni referencias a la
previsibilidad como parte de la configuración del vínculo causal entre daño e incumplimiento.
No obstante lo anterior, hay algunas excepciones que ameritan ser revisadas.
Así, resulta oportuno traer a colación los razonamientos vertidos por nuestro máximo tribunal
en Comercial Tempo Cuer S.A. con Assa Chile S.A. En esa oportunidad, la Corte Suprema aplicó la
regla de la previsibilidad para delimitar el alcance de una indemnización de perjuicios, que, en el
caso en cuestión, correspondía a daños patrimoniales, específicamente a un supuesto daño emer-
gente experimentado por la actora. El caso se refiere a un contrato de licencia de marca celebrado
entre la demandada (Assa), en calidad de licenciante, y la demandante (Comercial Tempo Cuer),
en calidad de licenciataria. En virtud de dicho contrato, Assa, representante exclusiva en Chile
de la marca Tommy Hilfiger, autorizaba a la actora para importar cinturones de la fábrica argen-
tina Magal Cuer S.A. a Chile y venderlos a Tommy Hilfiger Chile o a otra empresa autorizada
por la demandada; la demandante, por su parte, se obligaba a pagar una cantidad de dinero en
favor de la licenciante. Todo funcionó apropiadamente hasta abril de 2001, fecha en que la de-
mandada licenciante puso término unilateral al contrato, sin estar autorizada para ello, configu-
rándose así el incumplimiento que le atribuye la actora en su libelo. En este escenario, Tempo
Cuer dedujo demanda de resolución de contrato con indemnización de perjuicios1049. En lo que
nos interesa, la Corte Suprema, en sentencia de casación, prescribió que, "según el principio de 'res-
titutio in integrum', la indemnización ha de comprender la suma que 'coloque a la parte que ha sido dañada en
la misma posición en que estaría si no hubiese sufrido el hecho dañoso por el cual ahora está obteniendo compen-
sación. Con todo, cabe advertir que este principio sufre una grave limitación en materia contractual, que es el objeto
de este pleito, porque aquí, salvo hipótesis de dolo o culpa grave, la víctima sólo obtendrá, como regla general,
reparación del daño directo previsto (Ramón Domínguez Aguila, 'Consideraciones en torno al Daño en la Res-
ponsabilidad Civil. Una visión comparatista', Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 188, pp. 125
y siguientes)"; agregando, más adelante, "que los jueces recurridos que confirmaron en ello la sentencia de
primer grado, han ordenado a la demandada (licenciante) a pagar a la actora (licenciatario), US$ 32.946,40
'por compra de materias primas e insumos' [...] para transformarlos en cinturones, que no pudieron ser comercia-
lizados. Sin embargo, atento a lo que se ha venido narrando en este fallo [...] necesariamente debe concluirse que
el rubro en mención, que según la demandante y el fallo impugnado sería un daño emergente indemnizable, no
tiene realmente tal carácter, puesto que no son consecuencia inmediata y directa del incumplimiento de la deman-
dada ni tampoco se previeron o pudieron preverse al momento del contrato...Por el contrario, los US$ 8.120 que
se decreta pagar 'por gastos de confección de matrices Tommy Hilfiger, para la fabricación de cinturones', anali-
zados los mismos aspectos recientemente reseñados, sí tienen tal carácter y naturaleza, puesto que los cinturones a
214
importar necesariamente para su venta deben llevar consigo esa marca o logo, lo que es consustancial al contrato
de licencia"1050. Finalmente, en sentencia de reemplazo, revoca el fallo de primera instancia en la
parte que condenaba a la demandada a pagar la suma aludida en los considerandos transcritos
por concepto de daño emergente y, en su lugar, lo rechaza; confirmándolo en lo demás.
Por otro lado, en Escárate y otros con Inmobiliaria Clínica San Carlos S.A. y otro, frente a una demanda
de responsabilidad contractual por falta de cuidado médico ante un intento de suicidio de una
paciente psiquiátrica, al pronunciarse sobre la alegación de la clínica demandada en el sentido de
que resultaba imprevisible el hecho que originó el daño, la Corte Suprema distingue entre la
previsibilidad del hecho que origina el daño y previsibilidad del daño propiamente tal. Respecto
de este último, indica la Corte Suprema que "el daño era absolutamente previsible, ya que los intentos
suicidas en la paciente eran frecuentes, por lo cual al momento de suscribir el contrato la clínica tuvo que represen-
tarse que el suicidio de la demandante era más que probable y que su principal obligación era hacer todo lo posible
por evitarlo, lo cual si bien logró, ya que la paciente no logró quitarse la vida, no pudo sin embargo evitar que lo
intentara y los daños que se produjeron en ella fueron justamente tratando de lograr un mal mayor que era quitarse
la vida, por lo cual la relación de causalidad existe y el daño era absolutamente previsible [...]"1051.
Siguiendo el análisis de esta materia, dos tipos de daños merecen algunos comentarios con rela-
ción a la forma en que la previsibilidad ejerce influencia en ellos. En el lucro cesante, como daño
patrimonial sufrido por el acreedor, la certeza del daño y la previsibilidad del mismo están direc-
tamente ligadas. Sobre aquello, el caso Romero con Italmod S.A. sirve de ejemplo. En él, se celebró
un contrato entre dos empresas, mediante el cual una de ellas se obligó a confeccionar ciertas
prendas de vestir que debían ser entregadas a la otra, obligándose esta última a proporcionar los
insumos necesarios para la confección de dichas prendas. Frente al incumplimiento de la em-
presa que se obligó a suministrar los materiales, la empresa que debía confeccionar las prendas
demandó la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Dicha pretensión fue aco-
gida por el tribunal, declarándose resuelto el contrato y condenándose a la demandada al pago
de una indemnización por daño emergente. En lo relativo a la indemnización por el lucro ce-
sante, la Corte Suprema indicó, con el objeto de rechazar su indemnización, que, "[...] al momento
de fijar el quantum de la indemnización a que tiene derecho el demandante Gonzalo Romero Acuña Diseño
E.I.R.L. se hace necesario fijarlo desde la perspectiva de los montos de prendas que mensualmente dejaron de ser
entregados por Italmod S.A. en el período en que se efectuaron dichas entregas, esto es, octubre de 2006 a diciembre
de 2007, monto que asciende a la suma de $41.383.500, no siendo previsible el modo en que se comportaría
dicha empresa en el período que restaba para el cumplimiento del contrato, lo que impiden entonces determinar el
perjuicio"1052.
En definitiva, se condenó a título de daño emergente a pagar los montos que dejó de obtener la
empresa demandante, por los insumos que dejaron de ser entregados desde la celebración del
contrato hasta la fecha en que dejaron de ser recibidos totalmente; y rechazó la indemnización
por los montos que dejó de obtener por la falta de entrega desde la fecha del incumplimiento
total hasta la fecha de término del contrato, por no ser previsibles. Por tanto, se rechazó la
indemnización del lucro cesante por ser el daño demandado bajo este rubro imprevisible. Dicha
decisión resulta bastante discutible, especialmente teniendo presente la existencia de un acuerdo
contractual que aseguraba la entrega de los materiales hasta el plazo de extinción del contrato.
En este sentido, la existencia del contrato permitiría considerar que el daño sufrido por el acree-
dor significaba la pérdida de una ventaja obtenida con el intercambio, en especial la obtención
de bienes a un precio inferior al del mercado 1053.
215
Por el contrario, en el citado Zorin con Huachipato la Corte Suprema sí estimó como previsible el
lucro cesante reclamado por la demandante frente a la entrega defectuosa de los rodillos de
laminación, lo que terminó frustrando el negocio de reventa que pretendía la parte compradora.
Razonó, la Corte Suprema, que "[...] La frustración de un negocio de esta naturaleza parecía perfectamente
previsible, al tiempo de celebrar el contrato, para los efectos del artículo 1558 del Código Civil, pues, era natural
que la empresa compradora quisiera revender el material de chatarra que estaba adquiriendo"1054.
Ahora bien, en el ámbito del daño extrapatrimonial, especialmente en el daño moral, la previsi-
bilidad resulta un criterio de amplia importancia a efectos de determinar si en un determinado
contrato en particular el deudor asume el riesgo por el cual se produce el daño extrapatrimo-
nial1055.
La importancia que adquiere la previsibilidad en este tipo de daños no ha estado exenta de dis-
cusión en nuestra jurisprudencia. Así, en Bazan con Sociedad Comercial Concesionario Subterra
S.A., frente a una demanda de indemnización de perjuicios por el robo sufrido de las pertenen-
cias que se encontraban en un vehículo estacionado en una playa de estacionamientos, se falló
que "[...] no es posible desconocer que para cualquiera persona que estaciona un vehículo a cambio de pagar un
precio, la ocurrencia del daño o robo que teme y que es lo que se representó como la necesidad que la indujo a
contratar, no sólo produce un daño material, sino que conlleva, asimismo, un sentimiento de molestia y frustración
[...]. Tampoco cabe desconocer que para la contraparte de quien contrata la custodia del vehículo es plenamente
previsible suponer que el deterioro o robo en éste, que configura el incumplimiento de obligación, va a causar la
molestia o aflicción que antes se mencionaba"1056.
En definitiva, tanto respecto del lucro cesante como del daño moral, la previsibilidad del daño
resulta relevante a efectos de establecer los contornos de la indemnización de perjuicios. En el
primero, por su carácter de utilidad que se deja de percibir y en el segundo, por la naturaleza
generalmente patrimonial de los intereses que componen el vínculo contractual.
2.2.2. El fin de protección del contrato
Por influencia del desarrollo que ha tenido la regla de la previsibilidad en el Common Law, así
como por el notorio influjo que ha ganado la distribución de riesgos como explicación del con-
trato y las obligaciones inmanentes a él, el concepto tradicional de previsibilidad ha sido criticado
por cierta parte de la doctrina comparada. Dicha crítica ha fluido por dos vías diferentes. Por
una parte, se ha criticado la inseguridad de la regla de la previsibilidad, en el sentido de que no
explicaría satisfactoriamente porqué en determinados casos un daño es indemnizable y en otros
no; y, por otro lado, la poca importancia que se presta al contrato como instrumento de distri-
bución de los riesgos contractuales1057.
En el contexto del Common Law, el punto de inflexión lo constituyó la sentencia del caso Trans-
field Shipping Inc. v. Mercator Shipping Inc., donde cambió el tratamiento de la previsibilidad en la
forma en que se entendía tradicionalmente1058. La disyuntiva, en definitiva, consistía en entender
la previsibilidad como una regla de derecho dispositivo (como es entendido nuestro art. 1558
CC Ch) o como un criterio utilizable en la interpretación del contrato1059. En este sentido, cobra
relevancia la doctrina del fin de protección del contrato, siendo el instrumento dogmático a tra-
vés del cual resulta posible establecer que determinado daño es imputable a cierto incumpli-
miento.
216
El fin de protección del contrato corresponde a lo que en materia extracontractual se ha desa-
rrollado como fin de protección de la norma, criterio fundamental en sistemas típicos de res-
ponsabilidad civil; o en hipótesis de culpa infraccional o contra la legalidad en sistemas de cláu-
sulas generales de responsabilidad, como la contenida en el artículo 2314 CC Ch. De hecho,
dicha cuestión justifica por qué la previsibilidad debe ser tratada a propósito del nexo causal y
no solamente a raíz de la extensión de los perjuicios1060.
Tras la doctrina del fin de protección del contrato, se busca superar el criterio de la previsibilidad
entendido como una norma que pretende recrear la posición que tenían las partes al contratar,
analizando los daños que previeron o pudieron haber previsto, para dar paso a un criterio de
delimitación del daño indemnizable que permita, mediante técnicas de interpretación contrac-
tual, definir el interés protegido en el vínculo contractual en cada caso en concreto. Dicho interés,
se encuentra vinculado directamente con la destinación económica de la prestación. Así,
como precisa San Martin, "[...] la destinación económica de la prestación determina los riesgos
que asume el deudor y la concreción de éstos constituye un daño previsto. No se trata, por tanto,
de un juicio de 'normalidad' o 'estimación', sino de un juicio económico que mira a los intereses
del acreedor en el contrato y cuya lesión el deudor aceptó como riesgos del incumplimiento. Por
tanto, para que sean previsibles no basta que los daños aparezcan como probables o normales,
es necesario que consistan en la concreción de riesgos cubiertos por el contrato, esto es, cono-
cidos y aceptados por el deudor"1061. Tal como se indicó respecto del fin de protección de la
norma como criterio de imputación objetiva de causalidad, en un contrato de construcción no
resultan generalmente atribuibles daños extrapatrimoniales al incumplimiento del mismo1062.
La doctrina del fin de protección del contrato viene a constituir, al igual que el criterio esbozado
por la teoría de las esferas de control, una forma de recalcar la concepción del contrato como un
instrumento de distribución de riesgos, con notoria influencia en la extensión de los daños in-
demnizables1063.
3. El daño
3.1. Los tipos de daños indemnizables y sus límites
Dentro de los elementos de la indemnización de perjuicios, el daño propiamente tal, corresponde
al tópico que merece mayor atención y que constituye el pilar fundamental de dicha acción frente
al incumplimiento. La diversidad de daños a que se extiende la indemnización en los distintos
ordenamientos jurídicos y los límites al resarcimiento, son particularidades que responden a dis-
tintas tradiciones jurídicas. En la presente sección revisaremos ambas cuestiones desde una óp-
tica comparada.
3.1.1. Las grandes categorías de daños en el derecho comparado
A objeto de analizar las tipologías de daños indemnizables en sede contractual en el derecho
comparado, centraremos nuestro análisis en el derecho alemán de obligaciones, tras la reforma
del BGB del año 2002, y en el Common Law. La elección de ambos modelos responde a que ellos
reflejan dos importantes puntos de influencia actual, tanto en el Derecho Uniforme como en la
discusión sobre la reinterpretación y reforma del derecho de obligaciones a nivel local.
La base conceptual de los daños indemnizables en la responsabilidad contractual, en el sistema
del BGB, la constituye el §2801064. Dicho parágrafo distingue entre daños simples (contenidos en
el numeral primero); daños por mora (contenidos en el numeral segundo) y daños en lugar de la
217
prestación (abarcados en el numeral tercero)1065. La conceptualización que otorga dicho pará-
grafo resulta aplicable tanto para las hipótesis de incumplimiento total, como para las hipótesis
de cumplimiento imperfecto o falta de conformidad, sin perjuicios de las características propias
de cada una de esas tipologías de incumplimiento.
El principal tipo de daño indemnizable lo constituye el daño en lugar de la prestación. Las hipó-
tesis en que el deber de prestación es sustituido por una obligación de indemnizar perjuicios
abarca, esencialmente, casos de imposibilidad imputable de la prestación; retrasos en el cumpli-
miento y cumplimientos defectuosos; e infracción de deberes accesorios, siempre que sea razo-
nable entender que el acreedor ya no va a obtener el cumplimiento 1066. Merecen un comentario
especial los supuestos de retrasos en el cumplimiento y cumplimientos defectuosos, pues en
dichas hipótesis, la indemnización supone que el acreedor ha otorgado al deudor, sin éxito, un
plazo razonable para la corrección del incumplimiento.
Bajo este esquema, la indemnización de los daños en lugar de la prestación, como ya indicamos
al tratar la discusión sobre la autonomía de la indemnización de daños, supone que el contrato
queda extinguido. Los daños en lugar de la prestación tienen como especial criterio de valoración
los gastos realizados para obtener una prestación sustitutoria, asimilándose a la construcción que
realiza la doctrina del artículo 75 CISG con el objeto de permitir la indemnización de la pérdida
de la ventaja del intercambio1067.
Por su parte, los daños en caso de mora, contemplados en el §280 II BGB, implican que no se
afecte el deber del deudor de cumplir con su prestación. Por tanto, y a diferencia de los casos de
retrasos en el cumplimiento que permiten la indemnización de daños en lugar de la prestación,
acá la indemnización cubre las pérdidas derivadas de la falta de cumplimiento puntual. Como
indica Zimmermann, la indemnización abarcaría el lucro cesante y los gastos en que se ha incu-
rrido o la pérdida del valor del objeto durante el periodo de retraso 1068. Lo anterior, sin perjuicio
de que, tratándose del incumplimiento de obligaciones de dinero, la indemnización consiste en
el pago de los intereses.
Finalmente, en los daños simples contemplados en el numeral primero del parágrafo en co-
mento, se incluyen los daños sufridos por el acreedor, derivados de la infracción del contrato,
en otros bienes merecedores de protección legal1069. Esta conceptualización se asemeja a lo que
Morales denomina como "interés de conservación", es decir, el interés que tiene cualquier sujeto
en que no sean dañados por terceros sus bienes, personales o patrimoniales 1070. El énfasis en la
reparación de este tipo de daños está puesto en la necesaria conexión causal que debe existir
entre la infracción de la relación obligatoria y los daños causados; y en la interpretación del con-
trato como instrumento que contempla deberes de protección o de seguridad. En definitiva, es
el contrato mismo el que justifica que determinados bienes ajenos a él sean puestos en riesgo
con el objetivo de satisfacer los intereses de las partes.
La indemnización de daños en los sistemas del Common Law está basada en el principio general
de que su cálculo busca situar al acreedor en la misma posición en que estaría si el contrato
hubiese sido perfectamente cumplido1071. Sin perjuicio de lo anterior, en determinados casos
también se indemniza el interés de la confianza, especialmente representado por los costos de
preparación del cumplimiento del contrato, aunque, por regla general, no existe el deber de ne-
gociar de buena fe1072.
218
Respecto de la indemnización de la expectativa de cumplimiento, existen dos principales mode-
los de cálculo de dicho interés. Por un lado, el cost of curing entendido como el costo de obtener
de parte de una tercera parte un cumplimiento sustitutivo o la corrección del cumplimiento de-
fectuoso. Por otro lado, el modelo alternativo de cálculo de la expectativa lo constituye la difference
in value, entendida como la diferencia de valor entre el cumplimiento defectuoso y el cumpli-
miento integral1073. Si bien, por regla general, el criterio de cálculo de la expectativa del cumpli-
miento está basado en el cost of curing, no constituye un criterio absoluto. En efecto, existen situa-
ciones en donde resulta imposible o completamente irrazonable aceptar la desproporción entre
el costo de corregir el incumplimiento y el beneficio que trae consigo dicha corrección1074. Pre-
cisamente en estos casos, el criterio de la diferencia de valor se posiciona como el parámetro
necesario para calcular la expectativa del cumplimiento. Como precisa Farnsworth, cuando el
interés de expectativa constituye la obtención de ganancias, no reviste mayor dificultad el cálculo
de dicho interés en términos monetarios; pero, en otras situaciones donde la prestación envuelve
una satisfacción personal, resulta virtualmente imposible 1075.
Por tanto, cuando el objeto del contrato lo constituye la compraventa de determinados bienes
fungibles con miras a la obtención de ganancias, el criterio para determinar la expectativa del
cumplimiento lo constituye la operación de reemplazo, indemnizándose el costo en que incurre
el acreedor insatisfecho que tuvo que adquirir en el mercado bienes de igual calidad a aquellos
que el deudor incumplidor no le proporcionó; o en el caso del vendedor, el menor valor o dife-
rencia entre el precio del contrato y el precio de los bienes en su venta en el mercado 1076.
Por otro lado, además de la indemnización de la expectativa, se deben resarcir otros daños su-
fridos por el acreedor a raíz del incumplimiento, los que abarcan tanto los daños incidentales
como los consecuenciales al incumplimiento contractual1077. Dentro de los primeros, se com-
prenden los costos adicionales en que se incurre con el objeto de aminorar y disminuir el perjui-
cio sufrido con el incumplimiento; los que solo serán indemnizables en caso de ser razonables y
previsibles. Respecto a los daños consecuenciales, ellos se extienden tanto a los perjuicios sufri-
dos en la persona, como en otros bienes del acreedor, así como a las indemnizaciones que el
acreedor sea vea obligado a pagar frente a terceros a raíz del incumplimiento del deudor 1078.
Sobre los daños extrapatrimoniales, la regla general, con largo desarrollo histórico en el contexto
del Common Law, la constituye la no indemnización de dichos perjuicios en el ámbito de la res-
ponsabilidad contractual1079. Sin embargo, la excepción a dicha regla se construye mediante la
remisión a deberes de cuidado y, por tanto, cuando el incumplimiento supone la infracción a
dichos deberes1080. Así, puede existir una infracción a un deber de cuidado, tanto cuando el con-
trato tiene como objeto proporcionar una prestación que signifique la proporción de relajo, tran-
quilidad, entretenimiento o libertad de molestias; como cuando, a pesar del contenido eminen-
temente patrimonial de la prestación objeto del contrato, el incumplimiento causa un inconve-
niente o disconformidad en el ámbito psicológico1081.
Por último, no resulta menos importante destacar la existencia de partidas indemnizatorias que
son propias de los sistemas anglosajones, y en cierta medida, ajenas a nuestra tradición continen-
tal. Dentro de estos tipos de daños encontramos, especialmente, los daños punitivos, los daños
simbólicos y los "daños restitutorios", esto es, indemnizaciones que tienen como objetivo privar
al deudor de un beneficio obtenido debido al incumplimiento1082.
219
3.1.2. Las grandes categorías de daño del ordenamiento civil chileno
En general, se puede indicar que las categorías de daños indemnizables que utiliza el CC Ch y
nuestra doctrina no revisten la naturaleza delimitativa que contienen los conceptos de interés en
la expectativa y en la confianza, propios del Common Law, sino que presentan una naturaleza más
bien descriptiva. Por otro lado, como indica Velásquez, por el aspecto de las clases de perjuicios
que se deben indemnizar, no existe mayor diferencia de fondo entre el perjuicio compensatorio
y el perjuicio moratorio1083. Sin embargo, como se verá más adelante, una revisión de nuestra
jurisprudencia permite concluir que, en general, el cálculo de los rubros indemnizables se realiza
bajo el prisma del interés en la expectativa1084.
Una primera clasificación de los daños indemnizables dentro de nuestro derecho, corresponde
a la distinción entre perjuicios compensatorios y moratorios. Los daños compensatorios, corres-
ponden a la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obte-
nido el acreedor con el cumplimiento efectivo e íntegro de la prestación1085. Por su parte, los
daños moratorios corresponden a la suma de dinero que equivale al atraso en el cumplimiento 1086.
Esta clasificación y conceptualización de los daños ha sido acogida a nivel jurisprudencial. Así lo
hizo la Corte Suprema en Amenábar Ltda. con Fuentes Riquelme, en donde se indicó que, "[...] en
derecho civil toda acción de perjuicios supone la existencia de éstos; no puede repararse lo que no existe. Algunos
autores hacen sinónimos daños y perjuicios definiéndolos como: 'la cantidad de dinero, que debe pagar el deudor al
acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno
de la obligación.' (René Abeliuk M., Las obligaciones. Editorial Temis S.A.)"1087.
Por otro lado, y en base al tenor literal del artículo 1556 CC Ch, el daño patrimonial ha sido
conceptualizado, siguiendo una vasta tradición del derecho continental, bajo las rúbricas de daño
emergente y lucro cesante. Por su parte, el daño extrapatrimonial derivado del incumplimiento
contractual, ya se encuentra asentado en nuestra jurisprudencia bajo la aceptación del daño moral
contractual, cuando resulte previsible la lesión de un interés de tipo extrapatrimonial1088.
Como indica el artículo 1556 CC Ch, la indemnización comprende tanto el daño emergente,
como el lucro cesante1089.
El daño emergente ha sido definido por la doctrina como el empobrecimiento real y efectivo
que sufre el patrimonio del acreedor1090. También se ha indicado que el daño emergente envuelve
cercenamiento, disminución real, y descuento efectivo de un valor determinado 1091. Puede ser
conceptualizado, asimismo, como el menoscabo de los bienes que forman el patrimonio del
acreedor1092. Finalmente, el daño emergente corresponde a una disminución patrimonial por pér-
dida del valor de los activos o aumento de los gastos o pasivos1093.
Jurisprudencialmente, siguiendo las definiciones recién citadas, se ha entendido el daño emer-
gente como el empobrecimiento real y efectivo del acreedor. Así, en Medina con Instituto de previsión
social se precisó que, "[...] en relación al daño emergente cabe tener presente que, dentro de la órbita de la
responsabilidad contractual, éste dice relación con el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio, en este
caso del actor"1094. También se ha fallado definiendo el daño emergente en relación al valor de
reemplazo que supone la indemnización en el patrimonio del acreedor, tal y como señala la Corte
Suprema en Sociedad Inmobiliaria Campus Pomaire Ltda. con Banco del Desarrollo, indicando que "[...]
la naturaleza de la indemnización de perjuicios es sustitutiva, dineraria, compensatoria del daño material que
220
abarca la avería emergente y el lucro cesante, constituyendo el primero un valor de reemplazo, que no puede dar
origen a lucro alguno y debe guardar estricta relación con los perjuicios alegados y probados [...]"; agregando,
más adelante, que "[...] debe entenderse por tal a la pérdida cierta que sufre el acreedor en su patrimonio a
consecuencia del incumplimiento imputable al deudor [...]"1095.
Por otro lado, y aún dentro de la órbita del daño patrimonial, el lucro cesante ha sido compren-
dido como la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento
tardío de la obligación contractual1096. Por su parte, Fueyo lo limita a la ganancia frustrada sobre
la base de lo que probablemente habría ganado el acreedor1097. Desarrollando más aún la defini-
ción, se indica que en este tipo de daño, el patrimonio del acreedor no experimenta alteración
en su forma actual, pero este ha perdido la posibilidad de incrementarlo con los valores que
hubiera incorporado si el deudor hubiese cumplido íntegra, efectiva y oportunamente su obliga-
ción1098. Barros precisa que en este tipo de daño, el perjuicio consiste en que se impidió un efecto
patrimonial favorable porque no se produjo un ingreso o no se disminuyó un pasivo1099.
Siendo el lucro cesante la pérdida de un incremento patrimonial neto, es relevante destacar la
necesidad de considerar los gastos necesarios para la generación del ingreso o lucro, por lo que,
como se falló en Hernández con Empresa Hites S.A., a falta de prueba en particular y tratándose de
una persona natural que percibe rentas, por aplicación del artículo 50 de la Ley sobre Impuesto
a la Renta (D.L. Nº 824 de 1974), se deben descontar del lucro cesante, a modo de presunción,
el 30 % de los ingresos a título de gastos. Lo contrario, como precisa la sentencia citada, se
opondría al principio de reparación del daño efectivamente causado1100. En las páginas siguientes,
cuando revisemos la consagración del lucro cesante en la jurisprudencia, veremos cómo se ma-
terializa dicho cálculo.
La jurisprudencia ha puesto de relieve el necesario juicio de probabilidad a efectos de tener por
acreditado este tipo de daño patrimonial. Así, en Sociedad Agrícola y Forestal Vista el Volcán Limitada
con Coagra S.A., donde se demandó de resolución de contrato con indemnización de perjuicios,
frente al incumplimiento consistente en la entrega de fertilizante con una composición química
defectuosa, solo se acogió la indemnización del lucro cesante por los daños ocasionados al pri-
mer año de cosecha y no a los años posteriores, por estimarse improbable su ocurrencia. Res-
pecto del juicio de probabilidad, se indicó que "[...] el lucro cesante suele ser difícil de acreditar, pues debe
tenerse siempre presente que uno de los requisitos para que el daño resulte indemnizable es que éste sea cierto y en
la alegación de lucro cesante siempre se alega una hipótesis de ganancia. Sin embargo, aun cuando lo dicho puede
satisfacer las exigencias de seguridad o certeza, ante la lógica y necesaria distinción entre un interés fundado con
rigor y las ganancias dudosas e inseguras, cabe señalar que las expectativas de justicia impiden negar, siempre y
en todo caso, la indemnización por lucro cesante. Es por ello que la regulación de este tipo de indemnización supone
emplear un juicio de probabilidad a fin de arribar a la conclusión de ser presumible una cierta utilidad no obtenida
o, como se dijo, frustrada, con una reparación calculada de manera estimativa sobre la base de presunciones"1101.
En último término, el daño extrapatrimonial por incumplimiento del contrato bajo la rúbrica del
daño moral, es aceptado en la jurisprudencia actual con algunos matices. El concepto de daño
moral, a juicio de Barros, debe ser definido desde una perspectiva negativa o de oposición al
daño patrimonial, significando, por ende, el daño sufrido por bienes que tienen en común el
carecer de significación patrimonial1102. Siguiendo esta línea, en Parra con Catalán se definió el
daño moral en sede contractual como el menoscabo de intereses no patrimoniales, indicando,
en dicho sentido, que, "[...] con respecto al daño moral, ha sido definido como aquel 'menoscabo o lesión de
intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico' (Zanoni, E.,
El daño en la responsabilidad civil, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1983, pág.
221
287). A su vez, se ha señalado que esta clase de perjuicios se cataloga a una afección física y/o espiritual, o un
perjuicio de agrado, refiriéndose la primera a lo que se conoce como pretium doloris y la segunda a la privación de
los placeres de la vida tal [...]"1103.
En definitiva, la conceptualización de los daños indemnizables en sede contractual se asimila
bastante a los daños que deben ser indemnizados en responsabilidad extracontractual1104. Con
todo, como describiremos, no resulta del todo pacífico determinar qué tipos de contratos en-
vuelven un interés extrapatrimonial.
3.1.3. El principio de reparación integral y sus límites
El principio de reparación integral del daño constituye uno de los pilares fundamentales de la
acción indemnizatoria. Dicho principio viene a formar una característica relevante de los siste-
mas continentales frente a los ordenamientos pertenecientes a la tradición del Common Law. Por
aplicación del principio, el perjuicio sufrido constituye el límite de la reparación 1105.
Sin embargo, la reparación integral del daño está sujeta a limitaciones de diversa índole, que
responden a distintos criterios. Existen limitaciones derivadas del funcionamiento mismo del
sistema; otras que encuentran su causa en razones de tipo económico; y, finalmente, otras de
tipo legales, jurisprudenciales o convencionales. Dentro de las legales, nos encontramos con la
previsibilidad contenida en el artículo 1558 CC Ch, según tratamos más arriba al referirnos a la
causalidad. En lo sucesivo nos referiremos a dos limitaciones o excepciones al principio de re-
paración integral del daño: la incerteza o inexistencia del daño contractual y la carga de minimizar
daños.
a) Incerteza o inexistencia del daño contractual
La incerteza del daño contractual como límite al principio de reparación integral, queda de ma-
nifiesto en aquellos casos donde la pérdida reclamada por el demandante es puramente especu-
lativa1106. Dicha especulación se manifiesta en categorías de daños donde el elemento de futuri-
dad constituye una característica propia del daño, especialmente en el lucro cesante, entendido
como la pérdida de una ganancia o utilidad a causa del incumplimiento.
Respecto del lucro cesante y los límites basados en la incerteza del daño, es posible indicar dos
tendencias. Por una parte, se ha exigido la certeza y efectividad del lucro cesante para efectos de
su indemnización, indicándose por la jurisprudencia que no resulta reparable el daño basado en
meras expectativas. En tal sentido, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en López con
Universidad Diego Portales, donde se indicó que, "[...] respecto del lucro cesante, lo pedido en autos se sustenta
en meras expectativas que no configuran un daño cierto y efectivo que haya menoscabado a la demandante [...]"1107.
Al contrario, y atendida la naturaleza futura de este tipo de daño, la misma Corte Suprema, en el
ya comentado caso Sociedad Agrícola y Forestal Vista el Volcán Limitada con Coagra S.A., precisó que
no procede la exigencia de la comprobación del carácter cierto y efectivo del lucro cesante, sino
un juicio de probabilidad, ya que "[...] el lucro cesante suele ser difícil de acreditar, pues debe tenerse siempre
presente que uno de los requisitos para que el daño resulte indemnizable es que éste sea cierto y en la alegación de
lucro cesante siempre se alega una hipótesis de ganancia. Sin embargo, aun cuando lo dicho puede satisfacer las
exigencias de seguridad o certeza, ante la lógica y necesaria distinción entre un interés fundado con rigor y las
ganancias dudosas e inseguras, cabe señalar que las expectativas de justicia impiden negar, siempre y en todo caso,
la indemnización por lucro cesante. Es por ello que la regulación de este tipo de indemnización supone emplear un
222
juicio de probabilidad a fin de arribar a la conclusión de ser presumible una cierta utilidad no obtenida o, como
se dijo, frustrada, con una reparación calculada de manera estimativa sobre la base de presunciones"1108.
Bajo la misma idea, la Corte Suprema ha indicado, en Palacios y otros con Stone, frente al incumpli-
miento de un contrato de compraventa de inmuebles consistente en no estar constituida una
servidumbre de tránsito que permitiera el acceso al inmueble comprado, que dicho juicio de
probabilidad no se satisface por el mero transcurso del tiempo de duración de la infracción con-
tractual, ya que, "[...] para que surja la obligación de indemnizar, el lucro cesante supone que éste sea acreditado
debidamente, lo que no ha ocurrido en la especie, toda vez que el solo incumplimiento contractual no es suficiente
para dar por probado que ha existido una privación de las ganancias a que legítimamente habrían podido tener
derecho los actores. La determinación del lucro cesante supone un examen de razonabilidad y probabilidad cierta
de ocurrencia, distinto al mero transcurso del tiempo de duración de la infracción contractual reclamada, ya que
tratándose de bienes raíces en que los demandantes han tenido la posesión inscrita por largo tiempo, bien podrían
probabilísticamente también haber aumentado de valor por el solo paso del tiempo, por lo que no se configuran en
la especie los presupuestos para indemnizar el lucro cesante"1109.
En definitiva, por la naturaleza del lucro cesante, resulta más correcta la forma de comprobación
de mismo basado en un juicio de probabilidades. En el mismo sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia española, al no exigir la certeza absoluta del lucro cesante, sino una fundada pro-
babilidad de que las ganancias frustradas se produzcan en el desarrollo normal de las circunstan-
cias1110. Sin embargo, el juicio de probabilidades debe estar basado, no solo en el normal trans-
curso de los acontecimientos, sino que el contrato debe ser interpretado como fuente de asun-
ción de riegos por las partes, y, por lo mismo, como instrumento de distribución de pérdidas y
ganancias.
Así las cosas, el límite a la reparación integral del daño bajo la óptica de la incerteza de aquel,
responde a la preocupación de que no se indemnice el llamado "sueño de ganancia". Pero, como
indica Soler, "entre la ganancia posible y la ganancia segura queda aún un buen trecho de ca-
mino"1111.
Un tipo de daño donde sí está presente con mayor nitidez la incerteza del perjuicio como límite
a la reparación, lo constituye la categoría de la pérdida de una chance. En ella, además de la
eventualidad propia de todo daño futuro (característica compartida con el lucro cesante), se adi-
ciona otra eventualidad inherente a la propia naturaleza del daño reclamado, esto es, que la pér-
dida de una chance, al momento de producirse el daño, no pasaba de ser una mera posibilidad
de lucro1112. En materia contractual, la indemnización de este tipo de daño, en razón de la limi-
tación al daño resarcible en estudio, solo se justificaría en aquellas hipótesis donde el fin del
contrato incumplido sea precisamente facilitar al acreedor la posibilidad de obtener aquella mera
oportunidad1113. En el derecho inglés, un caso paradigmático lo constituye Allied Maples v Simmons
and Simmons, en donde, frente a un contrato de compraventa de una empresa, no se advirtió por
los abogados asesores del comprador la existencia de pasivos y responsabilidades que agravaban
la situación financiera de la empresa adquirida. Frente a ello, el comprador solicitó indemnización
de perjuicios por la negligencia de los abogados asesores, basado en la pérdida de la oportunidad
de haber negociado condiciones más ventajosas en la compraventa en caso de haber contado
con toda la información en forma oportuna1114. La Court of Appeal acogió la pretensión indicando
que existía una real y sustancial oportunidad de haber negociado condiciones más ventajosas de
compra que superaban la mera especulación. En ese sentido, para el cálculo de los daños, la
oportunidad debe ser multiplicada por la pérdida de los beneficios1115.
223
b) La carga de minimizar daños
Un segundo criterio de delimitación del daño resarcible, que se configura como una excepción
al principio de la reparación integral, lo constituye la carga de minimizar daños. Si bien la mini-
mización de daños no encuentra reconocimiento explícito en el CC Ch, sí está presente implíci-
tamente en el Código de Comercio, en los numerales quinto y sexto del artículo 524, relativo a
las obligaciones del asegurado en el contrato de seguro1116; y en gran parte de los instrumentos
de derecho uniforme1117.
A diferencia de figuras como la concurrencia de causas, se ha indicado que la mitigación de daños
entraría en juego una vez que ya está resuelta la cuestión causal, es decir, cuando ya no existen
dudas de que el incumplimiento es la causa de todo el daño, sin que pueda atribuirse su ulterior
propagación a nuevos cursos causales1118. Sin embargo, no resulta pacífica dicha cuestión, toda
vez que también se ha precisado que el fundamento se encontraría en la causalidad, por aplica-
ción del criterio de imputación objetiva consistente en el fin de protección de la norma y su
concreción como fin de protección del contrato. Aplicando dicho criterio de imputación causal,
el deudor no debe responder por aquellos daños o agravamientos de estos que tengan su origen
en la pasividad del acreedor1119.
En términos simples, la carga de mitigar el daño intenta responder a la cuestión, según expresa
Domínguez, de que, "en numerosas oportunidades, luego de sufrirse el daño, la víctima puede
estar en situación de mitigarlo mediante alguna actividad suya que resulta evidente y lógica.
Cuando así sucede, la cuestión es la de saber si ese factor habrá de tenerse en cuenta por el juez,
al tiempo de apreciar el monto de la reparación, de modo que el demandado no deba pagar por
todo el daño causado primitivamente, sino sólo por aquél que la víctima no puede mitigar o
evitar mediante su propia actividad"1120.
En la jurisprudencia nacional no es fácil encontrar pronunciamientos explícitos sobre la carga de
minimizar daños más allá de ciertos casos que son interpretados por la doctrina como sentencias
que han hecho aplicación de la carga al reducir el quantum de ciertas indemnizaciones1121.
La carga de mitigar el daño constituye un punto de diferencia entre los modelos continentales y
el Common Law, donde sí encuentra amplio reconocimiento dicha institución. Sin perjuicio de
ello, ya sea a través de la aplicación del criterio de imputación causal del fin de protección del
contrato, o través de la buena fe, viene a funcionar de manera similar, limitando la indemnización
de los daños sufridos por el acreedor y que deben ser indemnizados por el deudor. En este
sentido, como indica Rowan, pareciera ser que la falta de consagración de la doctrina de la mi-
nimización de daños corresponde a que, durante la época de la codificación, no poseía el nivel
de abstracción necesario para que fuera incluido en las codificaciones; a diferencia del principio
de la buena fe, que poseía un desarrollo dogmático e histórico relevante1122.
3.2. Los tipos de daños en el ordenamiento jurídico chileno. Un análisis jurisprudencial según el tipo de contrato
Habiendo revisado conceptualmente los diversos tipos de daños reconocidos en nuestro CC y
sus límites, los párrafos siguientes serán destinados a analizar, desde una perspectiva jurispru-
dencial —tanto judicial como arbitral—, la materialización de los daños que se han venido tra-
tando en algunos de los contratos de mayor incidencia en el tráfico jurídico. Lo anterior, a fin de
graficar en qué se traduce cada una de las categorías de daños indemnizables; o, de otro modo,
224
qué se entiende por daño emergente, lucro cesante y daño moral, según el contrato de que se
trate.
Para lograr el objetivo pretendido, se revisará por separado cada uno de los diversos tipos de
contratos nominados, distinguiendo la parte que incurrió en el respectivo incumplimiento y los
daños indemnizables que a consecuencia de este se produjeron.
3.2.1. Contrato de compraventa
Según lo señalado, se procederá a identificar la parte de la cual proviene el incumplimiento en el
contrato de compraventa; y, aún más específicamente, cuál fue la obligación incumplida y cuáles
fueron los daños causados que, en definitiva, se indemnizaron.
a) Incumplimiento del comprador
En este tipo de casos, la mayoría de las veces, el incumplimiento consistirá en el no pago del
precio o en la no recepción de los bienes o mercaderías compradas, situación que configura un
escenario en el cual el daño emergente puede apreciarse con facilidad, sin perjuicio de los otros
tipos de daños que pueden llegar a ser indemnizados. Cabe precisar que, generalmente, el daño
emergente cuya indemnización se persigue consistirá en el valor de la cosa objeto del contrato
(precio), que el vendedor dejó de percibir debido al incumplimiento del comprador, junto con
los intereses y reajustes que correspondan, los que suelen ser aplicados desde la fecha de la no-
tificación de la demanda, por ser ese el momento en que el deudor queda constituido en mora1123.
El escenario descrito se aprecia en Suminer Ltda. con Buildtek S.A.1124. En este caso, las partes
celebraron un contrato de compraventa de cuatro coplas mineras, la demandante como vende-
dora y la demandada como compradora. Esta última incurre en incumplimiento de contrato, en
tanto recibió y pagó solo una de las cuatro coplas mineras encargadas, sin recibir ni pagar las tres
restantes. Por tales razones, se entabló acción de indemnización de perjuicios por daño emer-
gente, lucro cesante y daño moral1125. En cuanto al daño emergente, la actora reclamó un monto
ascendiente a $11.395.263.-, correspondiente al valor de las tres coplas cuya recepción y pago no
se efectuaron. El tribunal a quo acogió la demanda en lo que respecta a este rubro, condenando
a Buildtek S.A. a pagar la suma reclamada, más intereses y reajustes desde la fecha en que quede
ejecutoriada la sentencia hasta el pago. La Corte de Apelaciones de Antofagasta revocó dicha
sentencia únicamente en aquella última parte, declarando, en su lugar, que los intereses y reajustes
corren desde la fecha de notificación de la demanda, momento en que queda constituido en
mora el deudor al tenor del artículo 1557 CC Ch, hasta el pago. La Corte Suprema, por su parte,
rechazó la casación en el fondo deducida por la demandada. En lo que interesa, la Corte de
Apelaciones de Antofagasta refirió que "[...] resulta procedente la acción del demandante, tendiente a que
la demandada, le indemnice a título de daño emergente, la suma de $11.395.263, que equivalen al valor de tres
coplas [...]"; agregando, posteriormente, que "[...]la demandada debe indemnizar el daño emergente provo-
cado a la parte demandante al incumplir el contrato de compraventa de tres de un total de cuatro coplas, y la
solución del mismo debe comprender la depuración de la pérdida que provoca la desvalorización de la moneda
nacional, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor I.P.C., entre la fecha de notificación de la
demanda [...] en la que se puso en conocimiento de Tecnologías Industriales Buildtek S.A. la demanda deducida
en su contra, y que corresponde a la data en que quedó en mora de cumplir su obligación, al tenor del artículo
1557 del Código Civil y hasta el día de su pago, más intereses por igual lapso [...]". Además del daño emer-
gente, también tuvo lugar el daño moral. En lo que a este respecta, resulta relevante que quien
reclama que se le indemnice el daño moral sea una persona jurídica. En aquella oportunidad, la
225
empresa demandante reclamó a título de indemnización de perjuicios, por concepto de daño
moral, una suma de $20.000.000.-, sin embargo, el tribunal de primera instancia fijó prudencial-
mente su monto en $2.000.000.-, razonando el juez a quo que "[...] la actora reclama el pago de la
suma de $20.000.000 por concepto de daño moral, ya que debido del incumplimiento contractual de la deman-
dada, ha sufrido dificultades económicas y se ha visto expuesta a demandas por parte del proveedor de la expor-
tación, debiendo considerarse además las incomodidades y los trámites efectuados para intentar contrarrestar los
efectos económicos del incumplimiento. Hoy en día se concibe el daño moral del modo más amplio posible, inclu-
yendo todo daño a la persona en sí misma —física o psíquica—, como todo atentado contra sus intereses extra-
patrimoniales. Comprende entonces el daño moral el atentado a los derechos de la persona, a su salud, a su estética,
esfera de intimidad, libertad, honor o sentimientos de afección, consignándose además procedente que una persona
jurídica pueda demandar la reparación del daño moral por atentados en su nombre, reputación y afectación eco-
nómica"1126.
b) Incumplimiento del vendedor
En situaciones de incumplimiento del vendedor, este se configurará, en general, por la no entrega
de los bienes o mercaderías (o por la entrega de algo distinto a lo comprado); por la entrega de
mercaderías defectuosas; o bien, por la entrega tardía de estas. En dicho contexto, el daño emer-
gente puede consistir en el precio que el comprador pagó por la cosa y, generalmente, en los
desembolsos económicos directos en que incurre la parte afectada por el incumplimiento, con-
sistentes, principalmente, en gastos en adecuaciones y reparaciones; sin perjuicio de las indem-
nizaciones a título de lucro cesante1127, y daño moral que procedan.
Lo anterior queda graficado en Lorca con Sociedad Comercial Horizonte Ltda.1128. En aquella oportu-
nidad las partes celebraron un contrato de compraventa de inmueble, la actora como compra-
dora y la demandada como vendedora. La demandante no pudo realizar la inscripción corres-
pondiente del bien por figurar este inscrito a nombre de un tercero, a quien la demandada vendió
con posterioridad el inmueble. Frente a ello, la actora demanda la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios, solicitando se condene a la demandada a pagar $3.000.000.- por
concepto de daño emergente, consistente en parte del precio pagado y los diversos gastos en que
incurrió tras la celebración del contrato (gastos de cerramiento de la propiedad, de redacción de
la escritura y notariales). Se condenó a la demandada a pagar la suma de $2.069.950.-, correspon-
dientes a la parte del precio que se pagó y los gastos de cerramiento en que incurrió la actora, des-
estimándose los demás montos reclamados por este rubro, correspondientes a diversos gastos,
por no haber sido debidamente acreditados por la demandante. En este caso, específicamente
en lo que respecta a la parte del precio que pagó la actora, la Corte Suprema razonó que la
demandada debe pagar dichas sumas como efecto restitutorio propio de la resolución del con-
trato, señalando, "[...]en cuanto al daño emergente, del tenor de la demanda de fojas 7 aparece que el actor
solicita dentro de este concepto se le restituya el monto por él solucionado como parte del precio pactado [...]"; agre-
gando, más adelante, que "[...] cabe tener en cuenta que, una vez declarada, la condición resolutoria produce
efectos retroactivos, volviendo a las partes al estado jurídico en el que se encontraban previo a contratar, como si
no hubiesen convenido [...] Surgen así, las obligaciones restitutorias entre aquéllas y, en el caso de que se trata
corresponde, entonces, que el demandado devuelvan la cantidad de $1.776.000 (un millón setecientos setenta y
seis mil pesos) pagada como parte del precio acordado [...]"1129.
Vinculado a lo anterior, existen casos en que el comprador afectado por el incumplimiento y que
reclama el precio que pagó por la compraventa, se verá imposibilitado de recuperarlo en su to-
talidad, precisamente por haber obtenido igualmente beneficios (no necesariamente pecunia-
rios), pese al incumplimiento contractual cuyo resarcimiento persigue. En este tipo de casos,
226
cobra preponderancia considerable el rol del juez al determinar la cuantía de la indemnización
de perjuicios.
Esta situación se manifiesta en Valdivia con Same Madrid y Madrid y Cia. Ltda.1130, caso que versa
sobre un contrato de compraventa de inmueble que incluía la construcción de este por parte del
vendedor (demandado). El comprador (demandante), pagó el precio estipulado ($9.920.000.-
aproximadamente) y la demandada entregó el inmueble, careciendo este, tanto de la recepción
municipal como de la instalación eléctrica. Por esa razón, el comprador demanda la resolución
del contrato con indemnización de perjuicios, reclamando la suma de $10.000.000.- por concepto
de daño emergente, consistente en el precio de la compraventa; entre otros rubros. El tribunal
de primera instancia, acogió la demanda indemnizatoria por daño emergente, condenando a la
demandada a pagar $9.920.000.- a la actora, correspondientes al precio que esta pagó. Apelado
el fallo, la Corte de Apelaciones correspondiente acogió el recurso, y en su lugar, rechazó total-
mente la demanda. Luego, la Corte Suprema, acogiendo la casación interpuesta por la actora y
en sentencia de reemplazo, confirmó la sentencia apelada, pero disminuyó la suma que la de-
mandada debería pagar por daño emergente a $3.000.000.-. Para resolver así, nuestro máximo
tribunal razonó que "[...] teniendo en consideración esta Corte que desde la fecha de celebración del contrato el
actor ha mantenido en su poder la vivienda que le fuera vendida por la demandada, aunque no completamente
afinada según se dijo en el fallo de casación, es lo cierto que esa circunstancia amerita aminorar la cuantía del
resarcimiento impetrado por el demandante, de manera de hacerlo proporcional a ese provecho relativo ganado
temporalmente por el actor. Entenderlo de un modo diferente importaría amparar el enriquecimiento injusto de
este último litigante"1131.
En un sentido similar al caso anterior, pero ahora sobre una compraventa de derechos de apro-
vechamiento de aguas, frente al incumplimiento consistente en la existencia de una menor can-
tidad de litros por segundo que la acordada en el contrato suscrito, se indemnizó a título de daño
emergente la diferencia de valor entre lo efectivamente pagado y el valor de lo efectivamente
adquirido. Así, razonó el tribunal arbitral, en el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara
de Comercio de Santiago 2014, precisando que "[...] según antes se acreditó, XX pagó la suma de
$70.000.000, por la supuesta compra derechos de aprovechamientos de agua de carácter continuo equivalentes a
25 litros por segundo en el Acuífero TR. A su vez, en el considerando sexagésimo tercero, se determinó que el
valor real de dichos derechos ascendía a $ 12.404.000. Por lo mismo, para determinar el valor de los perjuicios
sufridos por XX debe restársele al monto pagado originalmente, esto es, $70.000.000, el valor real de los derechos
de aguas. Habiendo realizado dicha operación aritmética, queda de manifiesto que el monto de los perjuicios
sufridos por XX ascienden a la suma de i) $57.596.000, correspondientes a la suma de dinero que XX pagó
en exceso por sobre lo que realmente valían dichos derechos de aprovechamientos de aguas"1132. Además, en el
laudo en cuestión, se indemnizaron, también a título de daño emergente, los gastos notariales y
de conservador de bienes raíces efectuados por el comprador, calculados en forma proporcional
entre el caudal establecido en el contrato y el efectivamente adquirido 1133.
Como indicamos, en otros casos, el daño emergente que sufre el comprador, además del precio
pagado, incluirá los gastos y desembolsos directos en los que este debe incurrir como conse-
cuencia del incumplimiento que lo afecta. Tal y como se adelantaba, estos gastos se pueden
producir por el cumplimiento imperfecto de las obligaciones del vendedor, ya sea por entregar
una cosa afecta a deficiencias y desperfectos, o, lisa y llanamente, por entregar una cosa distinta
a la comprada. En casos como los mencionados, resulta frecuente, como primera aproximación,
que estos sean tratados como supuestos configurativos de vicios redhibitorios, aplicando, de esta
manera, las reglas especiales que regulan la materia. No obstante lo anterior, como ya se trató al
227
analizar el concepto de incumplimiento, la Corte Suprema, ha solucionado algunos de estos casos
acudiendo a las normas generales.
Un caso relevante que da cuenta de lo anterior, y que, además, resulta sumamente ilustrativo en
lo referente al lucro cesante, es Agrícola y Forestal Vista El Volcán Ltda. con Coagra S.A., en el que
la demandada (vendedora) vendió a la actora tres toneladas de sulfato de zinc, para ser destinado
a la fertilización de una plantación de nogales de propiedad de la demandante y compradora1134.
La demandada entregó la cantidad acordada de fertilizante. Sin embargo, este tenía altas concen-
traciones de boro que terminaron afectando y destruyendo una parte considerable de la planta-
ción, disminuyendo, así, la producción de la actora. Esta, junto con la resolución, demandó de
indemnización de perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante. En cuanto al pri-
mero, se indemnizó el precio pagado por el fertilizante y los diversos gastos en que incurrió con
motivo del incumplimiento de la contraria (costo de las plantas que hubo que reemplazar por la
intoxicación, mano de obra, insumos para la plantación, tratamiento de las plantas y costos de
análisis de laboratorio). La acción indemnizatoria deducida por la actora fue acogida, condenán-
dose a la demandada a pagar, por concepto de daño emergente, las sumas de $92.036.000.-,
correspondiente a los gastos en que incurrió la actora y que se lograron acreditar; y de
$2.321.413.-, correspondiente al precio pagado por el fertilizante. En lo que respecta al lucro
cesante, el actor señaló que este correspondía a la utilidad neta que dejó de percibir debido a una
baja en la producción, la que tuvo lugar tras tener que replantar hectáreas de nogales intoxicados
debido al incumplimiento del vendedor. Cabe destacar que, contrario a lo que suele ocurrir, el
demandante sí consideró para calcular el lucro cesante el costo de producción de la utilidad no
percibida y reclamada. La Corte Suprema, en lo que se refiere al cálculo de la cuantía del lucro
cesante, acertadamente razonó que "[...]la indemnización por lucro cesante se limitará al primer año de
producción esperado y que fruto del incumplimiento contractual de la demandada no se obtuvo, regulándose su
monto en la suma de 27.000 dólares americanos. Empero de esta suma deben descontarse los costos de producción
[...] de $180 por kilo (secado y cosecha mecanizada), más una tasa de imprevistos de un 3%. De este modo,
considerando que el valor del dólar observado a junio de 2011 era de $469.41 y descontados los costos ya seña-
lados, se llega a un valor por kilo de $1.228,23, el que descontado el 3% por tasa de imprevistos, arroja un valor
final de $1.191,3831 por kilo, de modo tal que en su equivalente en pesos la indemnización por lucro cesante
corresponde a $10.722.479,90 suma que deberá ser reajustada según la variación del índice de precios al consu-
midor y ganar intereses corrientes entre el mes anterior a junio del año 2011 y el del mes anterior al de su pago
efectivo"1135.
A diferencia de lo revisado anteriormente, existen casos en que el daño emergente que se reclama
por parte del comprador consiste, únicamente, en los gastos y/o reparaciones en que se ve for-
zado a incurrir por motivo del incumplimiento del vendedor1136. De esta manera ocurre en Bogaris
Agriculture Chile S.A. con Vial Budgee Cristián1137. En aquella oportunidad, las partes celebraron un
contrato de compraventa de un extenso predio agrícola, la demandante como compradora, y la
demandada como vendedora. Esta última vendió el predio en cuestión, señalando que este con-
taba con condiciones óptimas para diversos tipos de plantaciones, indicando, además, que, a la
fecha, el predio contaba con plantaciones de olivos y de uva de mesa para exportación. Tiempo
después, la compradora se percató de que muchas de las plantaciones presentaban malformacio-
nes en sus raíces, así como problemas de crecimiento, habiendo incluso plantaciones que acaba-
ron muertas. La causa del fenómeno se debió a que las plantaciones se hicieron dejando bajo
tierra bolsas no biodegradables, defecto conocido por el vendedor al tiempo de las plantaciones
y no informado al comprador. Por ello, la compradora deduce demanda de indemnización de
perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante. El primero de estos rubros, según
228
el actor, correspondía a las plantas de olivos que debieron reemplazar, a los gastos de mano de
obra por el arranque de las plantas defectuosas y por la plantación de olivos nuevos, además de
los gastos en mantenimiento, fertilizantes, herbicidas y electricidad; el segundo de los rubros
reclamados se fundó, según el actor, en la pérdida de parte de sus plantaciones de olivo como
resultado del incumplimiento del demandado, lo que generó un retraso en la producción de
olivos y, consecuencialmente, una disminución en la percepción de flujos por la venta de aceite
(en cuanto a la suma reclamada, el actor la calculó en base a la cantidad de dinero perdido por
hectárea, multiplicado por la cantidad de hectáreas afectadas). Tal pretensión indemnizatoria fue
acogida por sentencia del tribunal a quo; decisión que fue confirmada por Corte de Apelaciones
de Santiago y mantenida por la Corte Suprema, en tanto esta rechazó los recursos de casación
interpuestos1138. Resulta pertinente destacar que el máximo tribunal dejó en claro que la compra-
dora afectada por los vicios redhibitorios se encontraba facultada para reclamar directamente los
perjuicios que de estos derivaban, indicando que la acción indemnizatoria no se encuentra limi-
tada al ejercicio de la acción redhibitoria correspondiente 1139. Sobre dicha cuestión volveremos
en la parte final del capítulo.
Por último, un caso cuya revisión resulta útil, esta vez a fin de analizar el daño moral que puede
llegar a experimentar el comprador con ocasión del incumplimiento del vendedor, es Palacios y
otros con Stone, en el cual los demandantes se vieron imposibilitados, por un largo periodo de
tiempo, de acceder a las parcelas que compraron al demandado, por no contar estas con caminos
de acceso que lo permitieran1140. Fundado en el pesar psicológico y las molestias que dicha cir-
cunstancia les ocasionó a los compradores, se reclamó una suma total ascendente a
$180.989.760.- por concepto de daño moral. Si bien se dio lugar a la pretensión indemnizatoria
por este rubro, la cuantía que se fijó fue considerablemente inferior, en tanto se determinó en
$500.000.- para cada demandante, dando cuenta, de esta manera, de la avaluación prudencial a
la que están sometidas este tipo de indemnizaciones. Lo anterior queda reflejado en los razona-
mientos vertidos a su oportunidad por la Corte de Apelaciones de Santiago, que indicó que "[...]
en cuanto al pretium doloris, esta Corte lo avaluará prudencialmente, teniendo en consideración para ello, la
envergadura real de las molestias sufridas por los demandantes y la duración de sus padecimientos, en la suma de
quinientos mil pesos [...]"1141.
3.2.2. Contrato de arrendamiento de bienes
En primer lugar, cabe precisar que, tratándose del arrendamiento de bienes, lo más frecuente es
que los juicios que se llevan a cabo versen sobre la terminación del contrato y, especialmente,
sobre el pago de las rentas adeudadas, situación fáctica que nos sitúa inevitablemente en el plano
de la acción de cumplimiento específico y en la indemnización del lucro cesante, esto último ya
que, por regla general, las rentas o remuneraciones constituyen en sí mismas un beneficio. Sin
embargo, fuera de aquellos casos en los que se reclaman las rentas adeudadas, también puede
llegar a configurarse un daño emergente, el cual consistirá en los gastos en que alguna de las
partes incurre sin estar obligada, ni legal ni convencionalmente a ello. Estos gastos pueden con-
sistir, por ejemplo, en mejoras, reparaciones y costos de mantenimiento. Tal y como se hizo a
propósito de los contratos de compraventa, se procederá a analizar, por separado, los casos en
que la parte incumplidora es la arrendataria (lo que constituye el escenario más frecuente) y
aquellos en los cuales quien incumple es el arrendador.
229
a) Incumplimiento del arrendatario
Desde la perspectiva del arrendador, además del lucro cesante, este puede sufrir daño emergente,
el cual puede consistir, por ejemplo, en el deterioro y destrucción del bien objeto del contrato
de arrendamiento, ocasionados negligentemente por el arrendatario. De esta forma, en el Laudo
del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago 2016, se acogió la pretensión
indemnizatoria por concepto de daño emergente por la disminución del valor del bien objeto
del contrato, a causa de los daños ocasionados en él por el arrendatario. En este sentido, el
tribunal arbitral estimó que, "[...] según se ha expuesto, de acuerdo al informe pericial basado en las fotogra-
fías tomadas por el Juez Árbitro, se concluye que, a la fecha de restitución, la planta había disminuido su valor
en 1.430 Unidades de Fomento, suma que deberá pagar la demandada a la demandante de acuerdo a su equi-
valencia en pesos al día del pago efectivo"1142.
El lucro cesante experimentado por el arrendador corresponderá, la mayoría de las veces, a las
rentas que se devenguen desde la fecha del incumplimiento y hasta la fecha de restitución del
inmueble. Así se aprecia en Reus Ltda. con SIG Ltda.1143. En este caso, C.O.P. celebró un contrato
de arrendamiento de inmueble con la sociedad demandada, esta última en calidad de arrendataria.
En el contrato suscrito se pactó que el arrendatario quedaba obligado al pago de los servicios
básicos del inmueble, obligación que incumplió la demandada en tanto dejó de pagar las ren-
tas desde agosto del 2011 (hasta la fecha de interposición de la demanda). En diciembre de 2011,
C.O.P. vendió el inmueble arrendado a Reus Ltda., quien demandó, en definitiva, la terminación
del contrato con indemnización de perjuicios, reclamando, a título indemnizatorio, las rentas
adeudadas desde agosto de 2011 hasta enero de 2012, además del pago de las rentas de servicios
básicos devengadas y adeudadas. El tribunal a quo rechazó la demanda; la Corte de Apelaciones
revocó la sentencia apelada y, en su lugar, acogió la demanda condenando a la arrendataria a
pagar las rentas y cuentas de servicio que adeudaba desde agosto de 2011 hasta la fecha de resti-
tución del inmueble. La Corte Suprema, por su parte, invalidó el fallo de la Corte de Apelaciones
y, en sentencia de reemplazo, acogió la demanda, solo en cuanto declaró terminado el contrato
y condenó a la demandada al pago de las rentas y cuentas de servicios adeudadas desde diciembre
de 2011 y hasta la fecha de restitución del inmueble, desechando el cobro de rentas anteriores a
diciembre de 2011, por considerar que estas pertenecían al arrendador primitivo y antiguo
dueño1144.
Por otra parte, resulta oportuno señalar que existen casos en que el lucro cesante cuyo resarci-
miento persigue el arrendador corresponderá a las rentas que se devenguen hasta la fecha esti-
pulada para el término "normal" del contrato, en aquellos casos en que se pone término antici-
pado al contrato por incumplimiento culpable del arrendatario en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1945 CC Ch. Así se aprecia en Mpt Ltda. con Serfecom Ltda.1145. En aquella oportunidad, la
arrendataria no cumplió con sus obligaciones en forma regular, razón por la cual se solicitó la
terminación del contrato con indemnización de perjuicios, resultando la arrendataria condenada
el pago de las rentas adeudadas, además de una suma correspondiente a las rentas de los 24
meses faltantes para la terminación del contrato. En este orden de ideas, la Corte Suprema refle-
xionó que "[...] como premisa ha de asentarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 18.101,
que prevé 'el contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos [...] se regirá por las disposiciones especiales de
esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil [...]', las normas del Código de Bello resultan del todo
aplicables al caso, en las materias no reguladas por la ley especial del caso. Y como acertadamente lo establecieron
los jueces del grado, la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del contrato, es, precisamente, un
tema no regulado en la Ley Nº 18.101, de modo que para resolverlo, debía recurrirse a las disposiciones
230
correspondientes del Código Civil, específicamente, al artículo 1945, en la que el legislador expresamente dispone
el pago de las rentas hasta el final del período contratado, en el evento que la convención haya concluido por culpa
del arrendatario, supuestos que se dieron por concurrentes en la especie"1146.
b) Incumplimiento del arrendador
En cuanto a los daños que puede experimentar el arrendatario, estos pueden consistir, en gastos
y/o reparaciones del bien arrendado, en los gastos correspondientes a un nuevo arrendamiento
destinado a mitigar las consecuencias perjudiciales provocadas por el incumplimiento del arren-
dador1147; o en las ganancias que dejó de obtener por no poder explotar el bien arrendado, entre
otros.
Un caso ilustrativo del escenario que se analiza es Araya con Transportes Araneda e Hijos Ltda.1148.
En él, se celebró un contrato de arrendamiento de un bus de propiedad de la arrendadora y
demandada, sin embargo, la arrendataria solo alcanzó a hacer uso del bus arrendado durante
cuatro meses, puesto que después presentó desperfectos técnicos que obligaron a ingresarlo a
un taller de reparación por algunos meses, período en que la arrendataria continuó pagando las
rentas acordadas. Al ir la arrendataria a retirar el vehículo al taller, la arrendadora impidió su
retiro, privándola de la tenencia material del bus. Por esta razón, la arrendataria deduce de-
manda de terminación de contrato con indemnización de perjuicios por concepto de daño emer-
gente, lucro cesante y daño moral1149. En cuanto al primero de los daños reclamados, solicitó se
condene a la demandada a pagar $5.496.000.-, correspondiente a la diferencia entre el total de
las rentas que pagó (aun en aquel periodo de tiempo en que el bus estuvo en el taller) y lo que
debió haber pagado a título de rentas por los cuatro meses efectivos en que usó el bus arrendado.
Su demanda, en lo tocante a la indemnización de perjuicios, fue acogida por el tribunal de pri-
mera instancia, únicamente respecto del daño emergente reclamado. Dicha sentencia fue confir-
mada por la Corte de Apelaciones correspondiente y la Corte Suprema, por su parte, rechazó los
recursos de casación deducidos.
Otro caso en que se da cuenta del daño sufrido por el arrendatario es Corporación de Adelanto y
Desarrollo de Reñaca con Doblevía Ltda.1150, en el cual la arrendataria, demandada y demandante re-
convencional, arrendó un inmueble de propiedad de la demandante, el cual carecía de la aptitud
para resultar útil al fin perseguido por la arrendataria (no contaba con luz, agua ni recepción
municipal), razón por la cual se acordó que la arrendataria llevaría a cabo las reparaciones nece-
sarias, obligándose la arrendadora a hacerse cargo del 50% de dichos gastos. La arrendataria dejó
de pagar las rentas, frente a lo cual la actora demandó la terminación del contrato y el pago de
las rentas adeudadas a su parte, y la arrendataria, a su turno, dedujo demanda reconvencional de
indemnización de perjuicios, reclamando la suma de $50.000.000.- por concepto de daño emer-
gente, correspondiente a los gastos de reparación del inmueble. El tribunal a quo acogió la de-
manda y parcialmente la demanda reconvencional, condenando a la actora principal a pagar a la
arrendataria, a título de indemnización de perjuicios por concepto de daño emergente, el 50%
de los gastos de reparación del inmueble. Así, el 2º Juzgado Civil de Viña del Mar razonó que "el
detrimento o empobrecimiento alegado por el demandante reconvencional es a consecuencia de sufrir un perjuicio
económico por causa de haber realizado una serie de gastos para poder utilizar el local, lo que habría provocado
la disminución en su patrimonio", agregando que "[...] se hará lugar a la indemnización de perjuicios por
concepto de daño emergente, sólo en cuanto a los gastos que correspondan al 50% acordado, monto que se deter-
minará en la etapa de cumplimiento del fallo"1151.
231
3.2.3. Contrato de arrendamiento de servicios
Dada la multiplicidad y variedad de contratos que caben dentro de esta categoría, se hará men-
ción a los más comunes y de mayor trascendencia práctica, siendo estos, los contratos de trans-
porte y los de prestación de servicios profesionales, incluyéndose en estos últimos el contrato
médico. A fin de sistematizar la información y procurando mantener la estructura de análisis que
se ha utilizado hasta ahora, se distinguirá si quien incurre en el incumplimiento es la parte que
presta el servicio (ya sea el transportista, el profesional, el médico, etc.) o, por el contrario, aquella
que contrata el servicio (por ejemplo, el paciente).
a) Incumplimiento del prestador del servicio
Tratándose de contratos de transporte de bienes, el escenario más típico de incumplimiento
corresponde precisamente al del transportista. Así ocurre, por ejemplo, en Gevemac Ltda. con
Transportes Linsa Express S.A.1152, en donde las partes celebraron un contrato de transporte de
mercaderías (grapas para correa transportadora), obligándose la demandada a transportar dichas
mercaderías a otra empresa. La demandada incumplió su obligación, en tanto no entregó las
mercaderías en el lugar de destino y tampoco las devolvió a la actora. Por esa razón, la deman-
dante pidió, junto a la resolución del contrato, que se le indemnizara la suma de $10.339.901.-
por concepto de daño emergente, consistente en el valor del flete que no se realizó y en el valor
de las mercaderías extraviadas, según el precio de venta de estas (además de reclamar una suma
por concepto de lucro cesante, la que fue desestimada por falta de prueba). La Corte Suprema,
acogiendo el recurso de casación deducido por la demandante, en sentencia de reemplazo acce-
dió a la demanda de indemnización de perjuicios por daño emergente, razonando que "[...] ha-
biendo la demandada incurrido en incumplimiento contractual, está obligada a indemnizar los perjuicios causados,
que en el caso de autos se limitan al daño emergente, consistente en el daño patrimonial efectivamente causado y
que se traduce en el pago del valor del transporte de $112.901, [...] y en el valor de las mercaderías que no fueron
entregadas por la demandada en su lugar de destino de $10.227.000, considerando un precio unitario de $2.898
más IVA por 3.000 grapas"1153.
Vinculado al análisis del caso anterior, cabe tener presente que, para que el daño emergente
consistente en el valor de las mercaderías transportadas sea indemnizable, estas deben efectiva-
mente perecer o deteriorarse. De lo contrario, una pretensión en tal sentido no podrá prosperar,
tal y como ocurre en Import Export Car Car Ltda. Con Ultramar Ltda.1154. En este caso, la deman-
dada se obligó a transportar por mar, artículos de ferretería de la demandante, hasta el puerto de
El Callao. El manifiesto de carga de ingreso de las mercaderías al puerto antedicho, elaborado
por un empleado de la demandada, consignaba mercaderías distintas a las enviadas. Como con-
secuencia de aquella disconformidad, las autoridades portuarias respectivas procedieron a inmo-
vilizar y decomisar las mercancías, las que fueron devueltas diez meses después. Fundado en lo
anterior, la actora demandó de indemnización de perjuicios por concepto de daño emergente
(correspondientes al valor de las mercaderías y a los gastos en que incurrió a raíz del incumpli-
miento negligente de la demandada), lucro cesante (consistente en la disminución de utilidades
que experimentó la actora por la disminución de clientes que la afectó como resultado del in-
cumplimiento del demandado, el cual acabó, en definitiva, afectando su imagen y prestigio co-
mercial) y daño moral. El tribunal de primera instancia acogió parcialmente la demanda indem-
nizatoria, únicamente en cuanto al lucro cesante, rechazándola en lo demás. Dicha sentencia fue
confirmada por la Corte de Apelaciones de Iquique, y la Corte Suprema, a su turno, rechazó los
recursos de casación deducidos por las partes. El argumento para el rechazo del daño emergente
fue que efectivamente las mercaderías fueron devueltas diez meses después. Por su parte, el
232
razonamiento para indemnizar el lucro cesante fue que "en el año 2007, en relación con el año 2006,
la actora generó un aumento de utilidades de aproximadamente 4,5 veces más, es decir $12.440.033.-; mientras
que en el año 2008, en relación con el año 2007, la actora generó una disminución de utilidades de aproxima-
damente 1,8 veces menos, es decir $7.291.308 [...] que resulta evidente la pérdida de clientes de la demandante,
y por lo tanto, la existencia lucro cesante"1155.
Por otro lado, en los contratos de transporte de personas, el incumplimiento del transportista
puede ocasionar tanto daños materiales, como daños en las personas, los cuales pueden ir desde
lesiones hasta resultados fatales. Por consiguiente, los daños indemnizables más frecuentes en
situaciones como esta serán el daño emergente y el daño moral.
Así ocurre en Bolados Vidal María y otros con Latam Airlines Group S.A.1156. En este caso, la parte
demandante (una familia) compró a la demandada pasajes en avión con destino a Perú, lugar
donde se dirigían a pasar sus vacaciones, en un resort que ya se encontraba reservado y pagado.
El día del vuelo, este se retrasó como consecuencia de un desperfecto mecánico del avión, lo
que ocasionó que la familia perdiera un día de vacaciones. La actora, junto con la correspondiente
denuncia por infracción a la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, entabló
la acción civil de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual, la que se fundó
tanto en el daño moral, como en el daño emergente experimentado (correspondiente este último
a la pérdida de un día de resort). Dicha acción fue desestimada por el Juzgado de Policía Local
respectivo, decisión que sería revocada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que acogió
la denuncia y la acción indemnizatoria, condenando a la demandada, en cuanto al daño emer-
gente, a pagar una suma ascendiente a $1.212.000.-, correspondiente al día de resort perdido. En
lo que interesa, los jueces calcularon la cuantía del daño emergente considerando el valor por
persona de un día de resort, multiplicándolo por la cantidad de afectados (la familia entera). En
lo que respecta al daño moral, dicha Corte razonó que "el daño moral se encuentra, suficientemente
acreditado, debiendo derivarse de la prueba rendida en autos la aflicción psíquica natural por la disminución de
un día de vacaciones y todo el padecimiento que surge con la espera y retraso de un vuelo programado justo para
el inicio de un período de descanso y nada menos que para un grupo familiar, de manera que ello debe ser
indemnizado en una suma prudencial y equivalente al daño emergente ocasionado, por lo tanto, se estima que la
cantidad de $100.000 (cien mil pesos) es representativa de la indemnización de este daño"1157.
Lo anterior se aprecia, con aún más claridad, en Fernández con Inv. Aéreas Patagonia Ltda.1158. En
este caso, los padres de C.F.G., quien falleció en un avión siniestrado poco después de haber
despegado, en su calidad de herederos, entablaron demanda de indemnización de perjuicios por
responsabilidad contractual en contra de la aerolínea demandada (que era propietaria y explota-
dora de la aeronave), reclamando, por concepto de daño moral, una suma ascendente a
$320.000.000.- Acreditado el incumplimiento culpable de la demandada, el tribunal a quo la con-
denó a pagar a título indemnizatorio, por concepto de daño moral, una suma de $200.000.000.-
. Apelada esta sentencia, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt la confirmó, aunque dismi-
nuyendo el monto de la indemnización a $90.000.000.-, para lo cual razonó "que la muerte inespe-
rada y trágica de un ser querido como un hijo o un hermano causa un dolor que legalmente corresponde definir
como daño moral. Sin embargo, regular pecuniariamente este dolor es una tarea siempre difícil para el juzgador,
razón por la cual esta Corte ha estimado necesario apoyarse referencialmente en el 'Baremo Jurisprudencial Esta-
dístico sobre Indemnización de Daño Moral por Muerte', (por esto rebaja el monto de la indemnización
por daño moral de $200.000.000 a $90.000.000)"1159. La Corte Suprema, a su turno, rechazó los
recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por ambas partes 1160.
233
En los contratos de prestación de servicios médicos, el patrón se repite, en la medida en que la
mayor parte de las demandas se funda en el incumplimiento contractual en que incurre el profe-
sional de la salud. Precisando aún más, es posible adelantar que el daño patrimonial más fre-
cuente que puede llegar a sufrir el paciente es el daño emergente, correspondiente al valor de los
servicios médicos prestados, y principalmente, a los gastos consecuenciales que se pueden llegar
a producir, ya sea por la realización de exámenes médicos, nuevas intervenciones, medicamentos,
tratamientos, rehabilitaciones, etc.
Lo señalado anteriormente se puede observar en González con López y otro1161. En este caso, la
demandante se sometió a una cirugía de by pass gástrico, con el demandado como médico ciru-
jano. Al poco tiempo de la operación, comenzó a presentar complicaciones de salud debido a
una infección ocasionada por una mala sutura de la fístula, por lo que tuvo que ser hospitalizada,
trasladada a otro recinto de salud y sometida a una nueva intervención quirúrgica. Se estimó que
el demandado cumplió imperfectamente sus obligaciones al haber obrado negligentemente, con-
denándolo a pagar, a título de indemnización por concepto de daño emergente, una suma co-
rrespondiente a los gastos derivados tanto de la intervención, como de los tratamientos a los que
la actora debió ser sometida posteriormente1162.
Resulta oportuno destacar que, a propósito de estos contratos, la jurisprudencia nacional reciente
ha reconocido la existencia de una nueva categoría de daños indemnizables, que se circunscribe
dentro del concepto amplio de daño emergente. Se trata del denominado daño emergente futuro.
Así ocurre en Videla y otros con Clínica Presbiteriana Madre e hijo, a propósito de un mal diagnóstico
médico1163. En el año 2008 nació A.V.J., hijo y hermano de los demandantes, en la clínica de-
mandada. En ese momento, se le practicó al recién nacido un examen preventivo cuya finalidad
era determinar si era, o no, portador de "fenilquetonuria"1164en la misma clínica demandada. Se-
gún señaló en aquella oportunidad esta última, el examen había arrojado resultados completa-
mente normales, no obstante, cuando el niño tenía 3 años, se descubrió que este padecía de
aquella enfermedad. Debido al errado diagnóstico que brindó la clínica, el menor fue alimentado
de forma normal durante sus primeros años, lo que le causó un retraso mental severo. Fun-
dado en lo anterior, se demandó de indemnización de perjuicios por daño emergente, lucro ce-
sante y daño moral1165. En lo que toca al daño emergente, la demandante señaló que este corres-
pondía a los gastos directos que debió solventar y aquellos que deberá seguir pagando (especia-
listas, pañales, medicamentos, colegio especial y exámenes médicos). En lo relevante para el pre-
sente estudio, la Corte Suprema, en sentencia de reemplazo, revocó la sentencia de primera ins-
tancia, en aquella parte en que desestimó el daño emergente reclamado y, en su lugar, acogió la
demanda, condenando a la clínica a pagar, por concepto de daño emergente, la suma de
$357.310.-, en razón de los gastos que la demandante acreditó haber pagado hasta la fecha, más
la cantidad de $92.728.000.- por concepto de daño emergente futuro, distinguiéndolo tanto del
daño emergente actual como del lucro cesante1166. En este orden de ideas, el máximo tribunal,
en su sentencia de casación, razonó que "en efecto, la sola circunstancia de tratarse de un daño presente o
futuro no le resta certidumbre pues lo que importa es que no exista duda sobre la existencia del daño, siendo esa
certeza el presupuesto indispensable para su resarcimiento"; agregando "que en el caso que se analiza, es evidente
que la causa del daño es imputable a la recurrente, que se trata de un perjuicio previsto al tiempo de celebración
del contrato de la especie y directamente asociado al incumplimiento, siendo indiscutido que sus efectos serán per-
manentes en el tiempo [...] Tal daño es cierto pues su existencia es innegable. Por ende, los gastos asociados a esas
prestaciones acarrean un empobrecimiento patrimonial real y efectivo que sufrirán los demandantes. No se trata
de una pérdida de ganancia sino que constituye un daño emergente —actual y futuro— que debe ser resarcido por
el infractor durante el lapso fijado por los jueces del fondo"1167.
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Otro caso que sirve para ilustrar los daños que puede experimentar el paciente, específicamente
el daño moral, con motivo del incumplimiento del médico, es Mena con Romero1168. En dicho caso,
la parte demandante, quien quedó con una parestesia irreversible (parálisis y sensación constante
de "hormigueo") tras una operación a la que se sometió con el demandado, reclamó por con-
cepto de daño moral una suma ascendiente a $15.000.000.-1169. La Corte de Apelaciones de Ran-
cagua, revocando la sentencia de primera instancia que rechazaba la demanda indemnizatoria
por daño moral, condenó al demandado a pagar a la actora la suma de $7.000.000.- por este
concepto; acudiendo, para acoger tal pretensión, tanto al principio de reparación integral del
daño, como al criterio de la previsibilidad del daño moral en materia contractual, en tanto razonó
que "[...] La jurisprudencia, al amparo de lo previsto por el artículo 1558 del Código Civil, ha introducido aquí
el concepto de previsibilidad del daño moral, como exigencia para su reparación en lo contractual en casos de culpa,
y es evidente que en la hipótesis de la intervención quirúrgica defectuosa esa previsibilidad existía, lo que por lo
demás dejan en claro los dos peritajes analizados, ya que el daño moral de autos no consiste sino en la natural
aflicción derivada de la lesión en el nervio y sus posteriores consecuencias físicas, lesión que las peritos entienden
que debió precaverse, porque desde luego el dentista debía saber la trayectoria del señalado nervio, por la zona que
intervenía". Luego, dando cuenta de lo que hay que acreditar en este tipo de casos a fin de que se
acoja una pretensión en el sentido descrito, señaló que "[...] en el caso del daño moral reclamado en
autos, lo que hay que acreditar es el sufrimiento psíquico de la demandante, y ello exige que se demuestren sus
supuestos. Desde luego, establecida de la forma ya analizada, la parestesia resultante del acto del demandado, y
la irreversibilidad de esa condición, tenemos una primera presunción de la existencia del dolor moral [...]"; por
último, dando cuenta de los elementos tenidos en consideración a fin de avaluar el daño moral,
señaló que "[...] en cuanto al monto del daño, hay que atender, primero, a que se trata de un defecto irreversible;
es decir, la molestia y el consiguiente dolor síquico persistirán siempre. Enseguida, hay atender a que se trata de
un adormecimiento y un hormigueo, sensaciones en sí desagradables y la primera incluso potencialmente peli-
grosa [...]. En tales condiciones, la indemnización a pagar se fijará en una suma de $7.000.000"1170.
En los contratos de construcción de obra, sin perjuicio de lo ya analizado sobre los remedios
preventivos sobre valoración del daño, una manifestación clara del perjuicio que puede llegar a
experimentar quien contrata el servicio en cuestión puede consistir, por ejemplo, en los gastos
de reparación de la obra defectuosa en los que incurre el acreedor, lo que nos sitúa en el terreno
del daño emergente1171. Así se puede apreciar en el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la
Cámara de Comercio de Santiago 2014, caso en que una inmobiliaria encomendó a una empresa, la
construcción de una obra material inmueble. Frente a los defectos y fallos que presentó la obra
construida, la inmobiliaria entabló demanda de acción de reembolso y de indemnización de per-
juicios1172. El tribunal arbitral acogió parcialmente ambas acciones y, en cuanto al daño emergente
que reclamó la actora y su procedencia conjunta con la acción de reembolso, sostuvo que "el daño
emergente demandado corresponde a la misma suma demandada en la acción de reembolso. En atención a que se
acogió parcialmente la acción de reembolso, no corresponde otorgar nuevamente tales montos por concepto de daño
emergente, al menos hasta donde alcanza el monto acogido. Sin perjuicio de lo anterior, se acogerá parcialmente la
demanda de indemnización de perjuicios por daño emergente, hasta un monto de $4.500.000, que corresponde a
desembolsos incurridos por la demandante derivados de los problemas que afectaron a la construcción del Edificio
y su reparación, lo que constituye un daño acreditado"1173.
En lo que toca a los contratos de prestación de servicios profesionales, un caso que da cuenta
de los daños indemnizables ocasionados por el incumplimiento de aquella parte que presta el
servicio es Páez y otro con Rojas1174. En este caso, los demandantes contrataron los servicios pro-
fesionales del demandado como abogado para que los representara en un juicio de indemniza-
ción expropiatoria. Tras dictarse sentencia dando cuenta del monto de la indemnización
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concedida, los demandantes solicitaron al abogado que reclamara un aumento de la indemniza-
ción, lo que este no realizó, declarándose posteriormente abandonado el procedimiento. Por
tales razones se demandó, a título de indemnización de perjuicios, además del daño emergente
(el cual fue rechazado), una suma de $100.000.000.- por concepto de daño moral. En lo que
resulta relevante, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, revocando la sentencia de primera
instancia por la cual se rechazó la demanda, condenó al abogado demandado a pagar
$10.000.000.- por daño moral, decisión que la Corte Suprema mantuvo. Así, la Corte de Anto-
fagasta, refiriéndose a la previsibilidad del daño moral, señaló que "[...]no puede negarse que el in-
cumplimiento del demandado privó al actor de un pronunciamiento del tribunal respecto de una determinada
pretensión que le asistía, y con ello de una tutela judicial efectiva, garantía reconocida por nuestro ordenamiento,
afectando un legítimo interés extrapatrimonial cuya conculcación origina un daño moral previsible, particularmente
en un contrato como el que nos ocupa"1175.
El escenario que se ha venido revisando también puede observarse en Sociedad Agrícola Santa
Isabel y otro con Ortiz, caso que resulta útil a fin de graficar el lucro cesante ocasionado por un
servicio prestado defectuosamente1176. En este, los demandantes contrataron el servicio de cá-
mara frigorífica que prestaba el demandado, ingresando —cada uno de los demandantes— de-
terminadas cantidades de fruta a los frigoríficos, la que acabó descompuesta debido al mal fun-
cionamiento de las cámaras de frío. En ese contexto, los demandantes reclamaron una suma
correspondiente a las ganancias que habrían obtenido de la venta de la fruta y que se vieron frus-
tradas, tomando en consideración para su cálculo el valor del bin de fruta al tiempo del incum-
plimiento y las cantidades de bins que se entregó a la demandada. Dicha pretensión indemniza-
toria fue acogida por el tribunal a quo; apelada aquella sentencia, la Corte de Apelaciones la re-
vocó, razonando que al no haberse acreditado el costo de producción de la fruta por parte de
los actores, no se podía calcular con certeza las utilidades que la venta de las mismas habría
generado (considerando que el lucro cesante solo se relaciona con la utilidad que presumible-
mente se dejó de obtener). Sin embargo, la Corte Suprema casó en la forma de oficio y confirmó
la sentencia apelada por la cual se acogía la pretensión indemnizatoria por concepto de lucro
cesante. En este sentido el máximo tribunal, además de referirse a las exigencias del lucro cesante
(en tanto este debe ser cierto y debe responder a un adecuado juicio de probabilidad), se pro-
nuncia sobre la razón que se esgrimió para rechazar la procedencia de la indemnización por el
concepto en cuestión, esto es, el no haberse acreditado el gasto de producción de la fruta, indi-
cando que "[...] la determinación a que se refiere el fallo apelado —según los hechos anotados en el motivo
segundo que precede— elimina la incertidumbre que se cuestiona por el demandado, de manera que hace procedente
su indemnización y, por ello, permite afirmar que el perjuicio, en tanto lucro cesante, ha sido real o efectivo, esto
es, que haya tenido existencia, desde que cualquier gasto en la producción de la fruta y cuya ocurrencia no es posible
discutir, no desplaza el valor de venta de la misma, que se aproxima con más exactitud a la realidad de las
ganancias, dentro de un juico de probabilidad y normalidad de las cosas"1177.
Por último, un caso ilustrativo del daño moral derivado del incumplimiento en este tipo de con-
tratos es Astete con Soc. Escuela Alemana de Paillaco, referido a un contrato de prestación de servicios
educacionales en el cual se demandó a la sociedad educacional producto de los daños que sufrió
un menor, alumno regular de la escuela, tras la caída de un arco de futbol sobre él, durante la
jornada escolar1178. Se reclamó, por concepto de daño moral, una indemnización ascendiente a
$25.000.000.-. El tribunal de primera instancia acogió la demanda, únicamente en cuanto con-
denó a la demandada a pagar $5.000.000.- por este concepto (dicha sentencia fue confirmada
por la Corte de Apelaciones respectiva; y la Corte Suprema, a su turno, rechazó los recursos de
casación deducidos por las partes). En lo relevante para el análisis del daño extrapatrimonial, el
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Juzgado de Letras y Garantía de Paillaco razonó que "[...] Es así como se concluye que si bien las lesiones
producidas fueron de gravedad, y han tenido un prolongado período de tratamiento, debe tenerse presente que los
resultados producidos no serán de carácter permanente, ya que a la fecha, progresivamente se ha logrado recuperar
el rango de movimiento [...] Esto permite concluir que evidentemente se ha generado un daño moral en el niño, no
sólo por el dolor al que se vio expuesto con motivo de las lesiones producidas, sino además por los permanentes
tratamientos a que ha debido someterse para recuperar la movilidad de su mano, y finalmente la afectación que
esto último ha implicado, en cuanto al normal desenvolvimiento de su vida infantil, al cual todo niño tiene derecho.
Por lo que el daño sufrido debe necesariamente ser resarcido [...]"1179.
b) Incumplimiento de quien contrata el servicio
En primer lugar, resulta imperioso señalar que, en este tipo de escenarios, los daños versan, en
la mayoría de los casos, en torno al daño que puede llegar a experimentar el prestador del servicio,
que corresponde a los honorarios y/o remuneraciones pactadas como contraprestación al servi-
cio que se presta y que se dejaron de percibir debido al incumplimiento del deudor, quien, en
definitiva, contrató el servicio y estaba obligado al pago de este.
Un caso reciente, que resulta ilustrativo de lo señalado, es Hernández con Empresa Hites S.A. y
otra, en el que las demandadas incurrieron en una serie de incumplimientos contractuales, entre
ellos, el no pago de los honorarios convenidos por el servicio profesional que prestaba el actor,
consistentes en la cobranza judicial y extrajudicial de la cartera de clientes de la demandada 1180.
En lo que interesa, la Corte de Apelaciones, revocando la sentencia de primera instancia, con-
denó a la demandada al pago de una suma por concepto de lucro cesante, consistente en el
promedio de honorarios obtenidos por el actor en el bienio anterior al año en que se produjo el
incumplimiento. Por su parte, la Corte Suprema, de manera muy acertada, invalidó la sentencia
de la Corte de Apelaciones, y, en lo relativo al lucro cesante, precisó que este, por tratarse de una
ganancia neta que se deja de percibir, debe forzadamente considerar en su cómputo los gastos
necesarios para obtener dicha ganancia1181.
En el mismo sentido que el fallo anterior, en el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara
de Comercio de Santiago 2008, el juez árbitro, para efectos de calcular el quantum del lucro cesante,
también procedió a descontar de los ingresos la carga impositiva, las remuneraciones del personal
y otros gastos que no habían sido considerados por el demandante en su pretensión 1182.
Por último, continuando con los daños sufridos por la parte que proporciona el servicio, en
el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago 2013, relativo al in-
cumplimiento de un contrato de prestación de servicios de aseo y mantenimiento de una faena
minera, el árbitro que resolvió el asunto acogió la demanda de indemnización de perjuicios por
concepto de lucro cesante, basándose en el daño ocasionado por la pérdida de los ingresos que
se dejaron de recibir desde la época en que cesó la prestación de los servicios y la época de
término que establecía el contrato celebrado. En el cálculo de dicha partida indemnizatoria, el
tribunal también precisó que, para efectos de la determinación de su quantum, deben tenerse pre-
sente los costos y gastos que significarían para el demandante obtener las respectivas utilidades.
En ese sentido, indicó que "[...] no es correcto estimar que los ingresos que se dejaron de percibir constituyan
lucro cesante, pues tales ingresos no consideran los costos y gastos en que XX habría debido incurrir en la prestación
de los servicios. En este sentido, la prueba rendida por XX, aunque voluminosa, fue insuficiente pues no señaló
a cuánto ascendería la ganancia o utilidad de XX en dicho período [...]"1183. Para efectos del cálculo de los
ingresos que efectivamente debía recibir el demandante a raíz del contrato, esto es, ingresos
237
menos costos y utilidades, el tribunal ordenó la realización de una pericia de tipo contable como
medida para mejor resolver.
3.2.4. Contrato de promesa
A diferencia de la estructura que se ha venido manteniendo, al revisar los daños indemnizables
en los contratos de promesa, no se distinguirá de manera previa y general la parte incumplidora;
tal distinción se hará a propósito de cada caso concreto. Lo anterior, en razón de lo casuístico
que resulta esta materia, atendida la variedad y multiplicidad de contratos de esta naturaleza.
Respecto de los daños que puede ocasionar el incumplimiento en este tipo de contratos, hay que
puntualizar que, atendiendo a la naturaleza de las prestaciones aquí envueltas y a lo que implica
para las partes la celebración de estos contratos, los daños que con mayor frecuencia se configu-
ran son el daño emergente y el daño moral1184. Por cierto que el lucro cesante también puede
verificarse en estos contratos, aunque en la práctica esto sucede en menor medida1185. Sin perjui-
cio de lo anterior, en la mayoría de los casos, las partes avalúan convencional y anticipadamente
los perjuicios derivados de un potencial incumplimiento, razón por la cual los litigios suelen
reducirse al cobro de la cláusula penal estipulada.
Lo dicho, se observa en Parada con Santana1186. En este caso, las partes celebraron un contrato de
promesa de compraventa de bien raíz, por el cual el demandado prometió vender, ceder y trans-
ferir todas las acciones, derechos, partes o cuotas que le correspondan del inmueble (derechos
que en ese entonces se encontraban inscritos a nombre de la madre del promitente vendedor, a
la sazón fallecida). El demandante y promitente comprador pagó al contado el precio total de la
compraventa prometida, con anterioridad a la fecha de suscripción de la escritura pública; mien-
tras que el demandado, por su parte, no cumplió con la obligación de celebrar el contrato pro-
metido. Habiéndose puesto las partes en el escenario de un supuesto incumplimiento, pactaron
una cláusula penal por un monto de $5.000.000.-, sin perjuicio del derecho a demandar, ya sea la
resolución o el cumplimiento del contrato, junto con la correspondiente indemnización de per-
juicios. En este contexto y frente al incumplimiento del promitente vendedor, el actor demandó
el cumplimiento del contrato de promesa, junto a una indemnización de perjuicios, la cual com-
prendía el precio que pagó por la compraventa prometida (por concepto de daño emergente) y
los $5.000.000.- por avaluación anticipada de perjuicios. El tribunal a quo dio lugar a la demanda
de cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios, mas únicamente en lo que res-
pecta a los $5.000.000.- correspondientes a la cláusula penal pactada, considerando que la pre-
tensión de cumplimiento resultaba incompatible con el precio reclamado a título indemnizatorio
por concepto de daño emergente. Sobre este punto, el Juzgado de Letras de Parral señaló que
"sólo cabe acoger la demanda en lo que respecta a los $5.000.000.- convenidos por las partes como avaluación
anticipada de perjuicios por cualquier hecho que signifique el incumplimiento del contrato pactado, más no a la
devolución del precio ya que acceder a ello resulta incompatible con el cumplimiento forzado del contrato ya que de
llevarse a efectos generaría un enriquecimiento ilícito por parte del demandante"1187. Dicha sentencia fue con-
firmada por la Corte de Apelaciones de Talca.
Un escenario similar, se aprecia en el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Co-
mercio de Santiago 2003, sobre un contrato de promesa de modificación de sociedad, cesión de
derechos y otros. En virtud de dicho contrato, el demandado prometió vender, ceder y transferir
al demandante, quien, a su turno, prometió comprar y adquirir para sí, la totalidad de los derechos
sociales de los que era propietario (sociedad que en ese entonces se dedicaba a la explotación de
un casino). El demandado no cumplió en el tiempo convenido la obligación de celebrar el
238
contrato prometido. Así las cosas, el actor demandó de indemnización de perjuicios, reclamando,
por concepto de daño emergente, la suma correspondiente al precio de los derechos sociales que
se le había prometido vender y que pagó en su oportunidad —pretensión que fue acogida por el
juez árbitro—; además de solicitar que se le indemnizara el daño moral, pretensión también
acogida por árbitro, quien estimó que "[...] Sobre este particular, con los hechos establecidos, consistentes
en el incumplimiento del demandado de la obligación de delegar y los diversos actos posteriores [...], en virtud de los
cuales se le impidió pertenecer a la sociedad y se privó a ésta de la concesión del casino lo que constituía su objetivo,
a juicio del Árbitro se ha producido al demandante un perjuicio extrapatrimonial cuyo monto, de acuerdo con las
reglas de equidad y la prudencia, se estiman en la suma de $50.000.000"1188.
Tal y como se anticipó, puede ocurrir que el daño patrimonial consista solamente en gastos de
distinta índole en que haya incurrido el acreedor del contrato de promesa incumplido, sin que
dichos gastos correspondan necesariamente al precio pagado. A este respecto, resulta ilustrativo
el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago 20041189. En los he-
chos, las partes celebraron un contrato de promesa de compraventa, en el cual se detallaban y
especificaban todas las características que reuniría el bien raíz cuya venta se prometió. El actor
pagó el precio del contrato prometido, y pese a eso, por causa imputable al promitente vendedor,
la escritura definitiva de compraventa no se suscribió de manera oportuna, a lo que se suma que
el inmueble no cumplía con las características y la calidad que se habían indicado. El demandado
y promitente vendedor realizó algunas reparaciones, las que resultaron del todo insuficientes. Se
destaca que, pese a que el demandante no había recibido materialmente los inmuebles, este corrió
con gastos de contribuciones, gastos comunes y otros gastos básicos del bien raíz. En ese con-
texto, el actor interpuso demanda de indemnización de perjuicios por daño emergente (consis-
tente en los gastos en que este incurrió, señalados anteriormente), lucro cesante (correspondiente
a las posibles rentas que podría haber obtenido en caso de arrendar el inmueble, así como los
intereses y reajustes que podrían haber devengado las sumas invertidas) y daño moral. Tal pre-
tensión indemnizatoria fue acogida por el juez árbitro1190.
Según se adelantaba, no resulta extraño que en este tipo de contratos se haga presente la indem-
nización de daños extrapatrimoniales. Así ocurre en Ocharán con González1191, caso en el que las
partes celebraron un contrato de promesa de compraventa de inmueble, por el cual el deman-
dado prometió vender una bien raíz supuestamente de su propiedad al actor, quien pagó parte
del precio al momento de celebrar la promesa, haciéndose entrega, a ese mismo tiempo, de la
propiedad. Mientras el inmueble estuvo en poder del actor, este efectuó diversas reparaciones.
Días antes de cumplirse el plazo para la celebración del contrato definitivo, el demandado solicitó
un adelanto del precio, a lo que accedió de buena fe el actor. Sin embargo, llegada la fecha esti-
pulada para la celebración de la compraventa, el demandado comunicó al actor que el precio
había subido. Al no poder pagar ese precio el actor, se acordó que se devolvería la propiedad al
demandado y este último, a su vez, devolvería lo que recibió como parte del precio. Pese a que
el actor cumplió con la devolución acordada, el demandado no entregó los dineros que había
recibido y, al tiempo después, el actor se enteró de que el demandado no era dueño de la pro-
piedad y que el registro conservatorio que figuraba en la promesa no existía. Por tales motivos,
el actor demandó, a título de indemnización de perjuicios por concepto de daño moral, una suma
de $10.000.000.-. La Corte Suprema invalidó la sentencia de la Corte de Apelaciones respectiva
que confirmó el fallo de primera instancia por el cual se rechazaba la demanda, y, en sentencia
de reemplazo, acogió la pretensión indemnizatoria por daño moral, considerando que el deman-
dado estaba en condiciones de preverlo.
239
3.2.5. Otros contratos
Finalmente, se dará cuenta de distintos casos que grafican los distintos tipos de daños, y la forma
que estos pueden adoptar en otros tipos de contratos, tales como el de mandato, de depósito,
de cuenta corriente, de salud, de transacción y de distribución.
Tratándose del contrato de mandato, lo más común es que sea el mandante quien se presente
persiguiendo la indemnización de los daños ocasionados con motivo del incumplimiento del
mandatario. Un caso que refleja esta situación, específicamente en lo que al daño emergente se
refiere, es Moreno con Banco Santander1192. En este, el demandante celebró un contrato de mutuo e
hipoteca con el banco demandado, a la vez que otorgó mandato a este último para la contratación
de un seguro de incendios y sismos cuyo monto, se estableció, sería mensualmente descontado
de la cuenta corriente del actor y mandante. Tras el terremoto del año 2010, una de las propie-
dades hipotecadas resultó dañada, razón por la cual el demandante pidió que se hiciera valer el
seguro, a lo cual la compañía aseguradora contestó que la propiedad afectada no se encontraba
asegurada. No obstante aquello, el banco demandado igualmente descontó en forma mensual el
valor de un seguro que no contrató. Por lo anterior, el actor entabló demanda de indemnización
de perjuicios reclamando, por concepto de daño emergente, una suma correspondiente a la pér-
dida efectiva que experimentó debido a los gastos de reparación que no fueron cubiertos por el
seguro (por no estar este contratado) o, en subsidio, y por el mismo concepto, la suma que le
hubiese correspondido percibir de parte de la aseguradora y que no percibió debido al incumpli-
miento de la entidad bancaria demandada. Dicha pretensión fue acogida por el tribunal a quo y
confirmada, aunque por un monto menor, por la Corte de Apelaciones de Talca, la cual razonó
que "[...] el banco demandado debe responder por las pérdidas determinadas como costo de reparación al inmueble
[...], más no a la suma señalada como costo de construcción de un nuevo inmueble en el sitio que fue entregado en
hipoteca, rebajado con el valor de reparación, pues la suma de 5.988,52 U.F. corresponde al valor de una nueva
construcción, lo que significa que ello no es parte del seguro, y su pago implicaría un enriquecimiento sin causa en
favor del actor"1193. La Corte Suprema, por su lado, rechazó los recursos de casación interpuestos
por ambas partes en contra de la sentencia referida.
Aún en el contrato de mandato, un caso en el cual se configura con claridad el lucro cesante,
es Sociedad Inmobiliaria Campus Pomaire con Banco del Desarrollo, en el cual la demandante otorgó
mandato al banco demandado, a fin de que este cobrara las rentas de un contrato de arrenda-
miento que esta mantenía con una sociedad educacional y las destinara a amortizar la deuda que
la actora tenía con el banco (pactándose, además, que la actora quedaba imposibilitada de percibir
por su cuenta las rentas)1194. El banco incumplió dicha obligación, por lo que se demandó a título
de indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante, una suma correspondiente a las
rentas no cobradas por el banco, más las que se devenguen hasta el término del arrendamiento.
La Corte Suprema, en sentencia de reemplazo, condenó al banco demandado a pagar las ren-
tas de arrendamiento adeudadas y no cobradas, con intereses y reajustes, considerando
que "[...] se ha verificado el perjuicio exigible como presupuesto de la acción intentada, en cuanto se refiere al
lucro cesante, desde que, con ocasión del obrar del Banco del Desarrollo, con incumplimiento de las normas pacta-
das, la actora ha dejado de percibir las rentas de arrendamiento que el demandado debía cobrar [...]"1195.
En lo que respecta al contrato de depósito, atendida la naturaleza del mismo y las obligaciones
que de este derivan, es esperable que el acreedor depositante experimente, ya sea daño emer-
gente, lucro cesante o daño moral. Se da cuenta del daño emergente en estos contratos, en Vargas
con Banco del Estado de Chile, relativo a un contrato de "cuenta de ahorro a plazo"1196. En virtud de
dicho contrato, el actor depositó una suma de dinero, registrando en la cuenta un total de
240
$5.956.716.-. Con posterioridad, el banco demandado otorgó, sin mayores trabas ni verificacio-
nes, una tarjeta redbank a un tercero no titular que había falsificado la firma del actor, sustra-
yendo de la cuenta una cantidad de $ 5.940.384.-. Por este motivo, se entabló acción de resolu-
ción (a fin de obtener la restitución del dinero depositado) e indemnización de perjuicios por
daño moral. El tribunal a quo acogió parcialmente la demanda, en cuanto declaró resuelto el con-
trato y condenó al demandado a pagar, a título de indemnización de perjuicios, la suma de
$5.940.384.-, más intereses y reajustes, rechazando lo que se pidió por daño moral, por no haber
sido debidamente acreditado; sentencia que la Corte de Apelaciones respectiva confirmó y sobre
la cual la Corte Suprema, por su parte, rechazó el recurso de casación interpuesto.
Continuando con el contrato de depósito de mercaderías, aunque ahora en sede arbitral, en
el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago 2014, se acogió la
demanda de indemnización de perjuicios por el daño emergente una vez declarada la resolución
de dicho contrato1197. Los hechos del caso consisten en un contrato de depósito celebrado entre
una empresa productora y distribuidora de vinos, y una empresa que presta servicios de almace-
naje y bodegaje. Frente al incumplimiento de esta última empresa, el tribunal arbitral indemnizó,
a título de daño emergente, los gastos que significaron para la demandante el hecho de tener que
recurrir a un tercero para almacenar los pallets de vino que no fueron correctamente almacena-
dos por la demandada. Cabe precisar que en este caso se rechazó la pretensión indemnizatoria
de daño moral, por ser una persona jurídica quien lo reclamaba1198.
Por último, un caso que sirve para graficar tanto el daño emergente, como el daño moral expe-
rimentado por el depositante, es Hernández y otro con Transportes de Pasajeros Metro S.A., en el cual,
los demandantes desarrollaron una obra tecnológica cuya exposición iba a realizarse en una es-
tación de metro, lo que no pudo ocurrir debido a que parte de la obra fue sustraída por terceros,
frente a lo cual el personal de la demandada procedió a arrancar lo que quedaba de obra, destru-
yéndola1199. En ese contexto se entabló acción indemnizatoria por daño emergente (correspon-
diente al valor directo invertido por los actores en la construcción de la obra) y por daño moral
(reclamando por este concepto una suma de $35.000.000.- para cada demandante). La Corte
Suprema accedió a la demanda de indemnización de perjuicios por las partidas mencionadas. En
cuanto al primero de estos, sostuvo que "[...] se acogerá la demanda de autos, en cuanto se fija la indem-
nización que le corresponde recibir a los actores por concepto de daño emergente la suma de $7.500.000 [...] según
la prueba documental acompañada por la parte demandante, no objetada en autos y además teniendo especial
consideración la calificación profesional de los demandantes y el tiempo utilizado por ellos en la construcción de la
obra Mobile-Mobile". En lo relativo al daño moral, la Corte Suprema fijó prudencialmente el quan-
tum de la indemnización en $20.000.000.- para cada uno de los actores. En este sentido y dando
cuenta de la función compensatoria de la indemnización por daño moral, sostuvo que "[...] por
afectar a bienes extrapatrimoniales o inmateriales y, por lo mismo, no apreciables en dinero, la indemnización por
perjuicios extrapatrimoniales no hace desaparecer el daño ni tampoco lo compensa en términos de poner a la víctima
en una situación equivalente a la que tenía antes de producirse aquél. En consecuencia, la indemnización por daño
moral está dirigida a dar, a quien ha sufrido el daño, una satisfacción de reemplazo, y en esta tarea ha de confiarse
en la prudencia y buen criterio del juzgador. Que se apreciará prudencialmente el daño moral, como lesión a
intereses extrapatrimoniales sufridos por los demandantes al haber experimentado la pérdida de la obra de su
creación, en la suma de $20.000.000.- (veinte millones de pesos) para cada uno de los demandantes"1200.
Por su parte, tratándose de un contrato de transacción, un caso que permite graficar tanto el
daño emergente, como el lucro cesante y la certeza con que este último debe estar dotado para
ser indemnizado, es Heilenkotter con Mara1201. En este caso, las partes, en el contexto de un
241
procedimiento de familia, celebraron un contrato de transacción, el cual fue aprobado judicial-
mente. En virtud de dicho contrato, la demandada se obligó a restituir un inmueble de propiedad
del demandante, lo que no cumplió en el plazo que se había estipulado. Se le notificó a esta que
debía proceder a la restitución, ya que el actor había dado en arrendamiento el inmueble en
cuestión. Debido al incumplimiento de la demandada, en tanto no restituyó a tiempo el bien raíz
arrendado según se había obligado, el actor no pudo cumplir el contrato de arrendamiento, por
lo que fue demandado por la arrendataria, resultando obligado a pagarle a esta una suma de
$2.500.000.- por su incumplimiento. En razón de lo ocurrido, el actor demandó el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios, reclamando por daño emergente una suma que
ascendía a $3.600.569.- (la que desglosó en $2.500.000.- que se vio obligado a pagar a la arren-
dataria, $1.000.000.- por concepto de honorarios de abogados y $100.569.- correspondiente a las
cuentas impagas que mantenía la demandada a la época de restitución del bien raíz) y por con-
cepto de lucro cesante, una suma correspondiente a las rentas de arrendamiento que dejó de
percibir debido a la imposibilidad de entregar en arriendo el inmueble por el tiempo que se había
convenido. El 24º Juzgado Civil de Santiago acogió la demanda indemnizatoria por daño emer-
gente y lucro cesante. Dicha sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones respectiva; y
la Corte Suprema, a su turno, declaró inadmisible el recurso de casación intentado por la deman-
dada. En lo que se refiere al daño emergente, el tribunal a quo sostuvo "que, en lo que dice relación a
las indemnizaciones demandadas por daño emergente, se encuentra suficientemente acreditado documentalmente
[...], que el actor debió pagar la cantidad de $2.500.000 a título de indemnización convencional, por no haber
podido cumplir con el contrato de arrendamiento que celebrara con la empresa Sociedad Four Element y que
comenzaba a regir el 1 de noviembre de 2007, por ser ocupado el inmueble por la demandada Sra. Padin, pese a
que ésta se obligara a la entrega del mismo en el mes de octubre de 2007, lo que no hizo [...] en relación al daño
emergente solicitado por honorarios profesionales devengados de la defensa de las causa de Bien Familiar y Arren-
damiento [...] se accederá solo en lo que se refiere a los honorarios de la defensa de la causa de arrendamiento, los
que sin embargo, se fijarán prudencialmente [...] en cuanto a las cuentas impagas, estando acreditas documental-
mente, se accederá a tal solicitud". Por su parte, en cuanto al lucro cesante, razonó que "[...] en relación
al lucro cesante por no poder arrendar el inmueble [...] constando que la causa de tal imposibilidad se encuentra
en la no entrega oportuna del inmueble por parte de la demandada, se accederá a tal petición, desde que el deman-
dante perdió efectivamente la oportunidad de mantener el arrendamiento de la propiedad en la Sociedad Four
Element por una renta mensual de $350.000, incluido el estacionamiento del inmueble"1202.
Pasando a los contratos de salud, una situación recurrente que en un vínculo jurídico de este tipo
se puede producir, consiste en el incumplimiento contractual de la Isapre, el cual se configura,
por ejemplo, por la negativa injustificada de esta a cubrir algunas prestaciones de salud, a las que
se supone debiese dar cobertura por no encontrarse excluidas en el contrato mismo. En Santan-
der con Isapre Banmédica S.A. ocurre la situación recién descrita1203. En este caso, a la actora se le
diagnosticó con una severa hipertrofia mamaria, por lo que el médico tratante le recomendó
someterse a una cirugía de reducción. Tras presentar a la Isapre los antecedentes médicos, exá-
menes y presupuestos que justificaban la cirugía, esta le entregó un informe favorable de cober-
tura, lo que, sumado al hecho de que la demandante contaba con un seguro complementario —
el cual operaba únicamente en caso de que la Isapre diera cobertura y sobre lo no cubierto por
esta—, llevó a la actora a someterse a la intervención quirúrgica en cuestión. Luego de realizarse
la cirugía, la Isapre le comunicó que no daría cobertura, por tratarse de una cirugía estética y no
con fines de salud. Por este motivo, la actora entabló demanda de cumplimiento de contrato e
indemnización de perjuicios, reclamando, por concepto de daño emergente, una suma corres-
pondiente al costo de la cirugía; y otra, de 65 UF, correspondiente al seguro complementario
que perdió por la no cobertura de la Isapre. El tribunal a quo acogió la demanda de cumplimiento,
242
y, en lo relativo a la acción indemnizatoria, condenó a la demandada a pagar, por concepto de
daño emergente, la suma de 65 UF correspondiente al seguro complementario que perdió la
actora1204. Apelada dicha sentencia, la Corte de Apelaciones la revocó, y, en su lugar, rechazó la
demanda. Sin embargo, la Corte Suprema acogió la casación deducida por la demandante, y,
dictando la correspondiente sentencia de reemplazo, confirmó el fallo de primera instancia.
En lo que respecta a los contratos de sociedad, es posible advertir que uno de los daños que
cobra mayor sentido es el lucro cesante, el cual consistirá en las utilidades que deja de percibir
uno o más socios como consecuencia del incumplimiento de la sociedad o viceversa. Un caso
que grafica lo señalado es Morales con Cooperativa de Servicios de Dueños de Camiones Iquique Ltda.1205.
En lo que interesa a fin de contextualizar el conflicto, el demandante fue unilateralmente sus-
pendido en el ejercicio de los derechos sociales que legal y estatutariamente le correspondía ejer-
cer, y posteriormente, fue expulsado de la cooperativa. Por lo anterior, el actor, además de soli-
citar el cumplimiento del contrato, entabló acción de indemnización de perjuicios reclamando,
en lo relativo al lucro cesante, una suma correspondiente a las utilidades que injustamente dejó
de percibir durante 11 meses. El 1º Juzgado de Letras de Iquique acogió la demanda en lo que a
este punto respecta, mas por una suma inferior a la reclamada por el actor. Tal decisión fue
confirmada por la Corte de Apelaciones respectiva y no invalidada por la Corte Suprema. En
cuanto al cálculo del lucro cesante que se concedió, el juez a quo razonó que "[...] respecto del lucro
cesante, señala que antes de la suspensión ordenada por la cooperativa, mantenía un promedio mensual de factu-
ración de $10.000.000, conforme las facturas emitidas a nombre de la demandada por los períodos contables
2008, 2009, y los primeros 8 meses de 2010, y habiendo transcurrido 11 meses desde su suspensión, demanda
el monto de $110.000.000 por tal concepto. A objeto de acreditar el monto de las transacciones que el actor
mantenía con la cooperativa demandada, se acompañaron facturas emitidas [...]. De dichos documentos es posible
establecer que el actor le facturaba a la cooperativa demandada un promedio de $3.727.915 mensuales. De esa
forma, es posible asentar que la suspensión del Sr. Morales Galdames, en sus derechos como socio, y específica-
mente, la no entrega de carga, le significó dejar de percibir un ingreso, que de acuerdo a lo establecido más arriba,
promedia la suma de $3.727.915 mensuales, traduciéndose los 11 meses reclamados, en la suma de
$41.007.065. Por lo que se acogerá la demanda en este acápite, sólo por el aludido monto"1206.
Tratándose de los contratos de cuenta corriente, el escenario más frecuente es el del incumpli-
miento de la entidad bancaria. Así, un caso que grafica los daños que tal incumplimiento puede
ocasionar, específicamente en lo que respecta a daños de índole extrapatrimonial, es Olivi con
Banco Santander, en la medida en que el banco demandado realizó una serie de cobros injustifica-
dos e indebidos a la cuenta del actor1207. En tal contexto, se entabló acción de indemnización de
perjuicios, reclamando únicamente el daño moral. Dicha pretensión fue acogida por el tribunal a
quo (cuya decisión, a su vez, fue confirmada por la Corte de Apelaciones respectiva) en tanto el
banco demandado fue condenado a pagar al actor la suma de $20.000.000.- por concepto de
daño moral. La Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo deducido por el de-
mandado, y, en lo tocante al daño moral, razonó que "[...] corresponde dilucidar si el incumplimiento
atribuido a la entidad bancaria demandada ha importado un menoscabo de tipo moral al actor, resultando pal-
mario que las conductas desplegadas por el banco, como el envío de sus antecedentes como deudor moroso a Dicom
—sin serlo—, el protesto de un cheque indebidamente realizado por el banco, el cargo de dividendos inexistentes
y los demás abusos denunciados por el actor indudablemente le provocaron angustia, impotencia y descrédito, como
se dio por acreditado, perjuicios que naturalmente le deben ser resarcidos por el contratante que quebrantó las
obligaciones que en virtud de la convención celebrada debió respetar, razón por la cual la decisión indemnizatoria
adoptada por los jueces del grado se ajusta al mérito de lo prevenido en el artículo 1556 del Código Civil"1208.
243
Finalmente resulta interesante ilustrar la configuración del daño patrimonial, específicamente del
daño emergente, en un contrato de distribución. En ese sentido, en el Laudo del Centro de Arbitraje
y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago 2015, frente al incumplimiento de una cláusula de
exclusividad por parte del suministrador en un contrato de distribución de gas, el distribuidor
reclamó, a título de daño emergente, tanto las pérdidas de margen, pérdidas por kilos no vendi-
dos y por kilos proyectados, como, asimismo, cargas de envases completos y vacíos; solicitando,
al mismo tiempo, la indemnización del lucro cesante y de los perjuicios extrapatrimoniales. Sin
embargo, el árbitro, al resolver el asunto, otorgó una indemnización por concepto de menor
utilidad, por los meses en que se concretó la distribución de gas con otras empresas por parte de
la empresa suministradora de gas demandada. Si bien, en su razonamiento, el árbitro no utiliza
el concepto de daño emergente, presumiblemente la indemnización fue otorgada bajo esa rú-
brica, ya que se rechazó, a reglón seguido, las indemnizaciones por lucro cesante y daños mora-
les1209. Dicha decisión resulta cuestionable, ya que por la forma en que se razonó, pareciera que
lo indemnizado corresponde a un lucro cesante y no a un daño emergente, esto es, utilidades
dejadas de obtener a consecuencia del incumplimiento contractual. Por ello, conviene precisar
que, en un contrato de distribución, típicamente constituirán daño emergente los costos de in-
fraestructura o personal asumidos por el distribuidor para efectos de cumplir las obligaciones
pactadas con el suministrador1210.
4. La mora
La Corte Suprema, en Megafrut limitada con Andes Logistic de Chile S.A., precisó que "[...] para que
una acción indemnizatoria por responsabilidad contractual pueda ser acogida, se requiere que se acredite el incum-
plimiento de una obligación que haya producido daño al acreedor, estando el deudor constituido en mora
[...]"1211. Por su parte, el artículo 1557 CC Ch dispone que "se debe la indemnización de perjuicios desde
que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contraven-
ción". Así, en las obligaciones de dar y hacer, para efectos de que el deudor se encuentre obligado
a reparar los perjuicios ocasionados con el incumplimiento, es necesario que esté constituido en
mora1212.
La mora ha sido definida tradicionalmente por la doctrina, como el retardo culpable del cumpli-
miento de una obligación, más allá de la época fijada por la manifestación de voluntad del acree-
dor1213; o como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación, unido al requerimiento
o interpelación por parte del acreedor1214.
En definitiva, mediante la constitución en mora por las formas indicadas en el artículo 1551 CC
Ch, el acreedor hace saber al deudor que el incumplimiento de sus obligaciones le está ocasio-
nando perjuicios. De esta forma, se distingue entre el simple retardo y la mora en el cumplimiento
de las obligaciones. Existiendo simple retardo en el cumplimiento de las obligaciones, el acreedor
solo podrá exigir que el deudor satisfaga las prestaciones a que se había comprometido.
En cambio, desde que el acreedor le represente al deudor que su retardo le está ocasionando
perjuicios, puede exigir que el deudor le indemnice los perjuicios ocasionados por el incumpli-
miento1215.
Los efectos de la constitución en mora, además de hacer responsable al deudor de los perjuicios
ocasionados con el incumplimiento, son esencialmente que el deudor se hace responsable por el
caso fortuito acaecido durante la mora, a menos que se trate de un caso fortuito de aquellos que
244
habrían sobrevenido igualmente si la cosa hubiere estado en poder del acreedor; todo según lo
expresado por los artículos 1547 y 1672 CC Ch.
Finalmente, un último efecto de la constitución en mora corresponde a dejar de cargo del deudor
los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se debe; haciendo excepción a la regla general conte-
nida en el artículo 1550 CC Ch.
Así vistas las cosas, para cierta parte de la doctrina, la mora del deudor no ofrecería ningún
requisito funcional al ejercicio de la acción de indemnización de perjuicios, más allá de constituir
un requisito formal de activación1216. Por tanto, los reales efectos de la mora del deudor dirían
relación con la traslación de los riesgos del acreedor en manos del deudor, como se precisó
respecto de la responsabilidad por el caso fortuito y los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se
debe.
III. Efectos
El estudio de los efectos de la acción indemnizatoria puede ser dividido en dos segmentos. Por
una parte, supone revisar los efectos de aquella sobre la obligación incumplida que constituye la
fuente de la indemnización; y, por otra, conlleva pasar revista de los efectos que se generan con
el ejercicio conjunto de acciones. Esto último resulta de gran relevancia en un sistema como el
nuestro, donde existe compatibilidad entre la acción que busca el resarcimiento de los perjuicios
y otras acciones que puede ejercer el acreedor frente a la infracción contractual, tales como la
acción de cumplimiento específico y la acción de resolución del contrato.
1. Efectos sobre la obligación incumplida y sobre la obligación de indemnizar
Del hecho del incumplimiento nace la obligación de indemnizar los perjuicios cuando el mismo
ha causado un daño al acreedor y este resulta imputable al deudor incumplidor. Así, como ya
nos referimos al tratar la naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios, el hecho base de
la indemnización lo constituye el incumplimiento del contrato.
Por tanto, un primer efecto relevante de la acción de indemnización de perjuicios es el que aque-
lla genera en la obligación cuyo incumplimiento constituyó la fuente de la obligación indemni-
zatoria. Sobre este punto, nos remitimos a lo ya indicado sobre la discusión respecto al destino
del contrato cuando la acción es ejercida en forma autónoma. En definitiva, si la acción indem-
nizatoria de los perjuicios compensatorios no se ejerce en forma asociada a otra acción, supone
la extinción del contrato.
En segundo lugar, entender que la acción indemnizatoria nace con el incumplimiento del con-
trato supone que, en definitiva, cuando se indemnizan los perjuicios, se está extinguiendo, al
mismo tiempo, dicha obligación resarcitoria.
2. Efectos del ejercicio conjunto de acciones
Los artículos 1489, 1553 y 1555 CC Ch, a nivel general, permiten que la acción indemnizatoria
sea ejercida, en conjunto con otras acciones, frente al incumplimiento. Además, la existencia de
regímenes específicos de acciones en el contrato de compraventa supone revisar la compatibili-
dad de la acción indemnizatoria con dichas acciones.
245
En este apartado, revisaremos los efectos del ejercicio de la acción indemnizatoria en conjunto
con la acción de cumplimiento específico, con la acción resolutoria y con otras acciones disemi-
nadas en regímenes específicos de ciertos contratos, en especial de la compraventa.
2.1. Cumplimiento específico con indemnización de perjuicios
El tenor literal del artículo 1489 CC Ch permite ejercer, conjuntamente, la acción de cumpli-
miento específico y la acción de indemnización de perjuicios. A diferencia del ejercicio autónomo
o independiente de la acción indemnizatoria, en este supuesto indemnizatorio, en la determina-
ción del quantum, debe tenerse presente que, gran parte del interés insatisfecho del acreedor con
el incumplimiento, es suplido por la prestación realizada en forma específica por el deudor in-
cumplidor. Por tanto, a diferencia de los daños en lugar de la prestación, tratados a propósito de
la reforma del BGB, el estudio del daño indemnizable supone revisar el interés no satisfecho con
el cumplimiento específico.
La insatisfacción del interés contractual no cubierto con la acción de cumplimiento, puede ser
clasificada en dos tipos de casos: (i) situaciones donde la prestación defectuosa ha podido generar
daños a otros bienes del acreedor, no directamente vinculados con la relación contractual; y, (ii)
casos donde el retraso en el cumplimiento ha podido generar la privación de ciertos beneficios
o lucros1217.
En el primer tipo de casos, el interés protegido por la indemnización supone la protección de la
indemnidad patrimonial del acreedor; y, en el segundo, el daño indemnizable dice relación con
ciertos rendimientos, beneficios o frutos que se hubieran obtenido de haberse cumplido el con-
trato puntualmente1218. Finalmente, en la parte final, nos referiremos a las obligaciones dinerarias.
2.1.1. La prestación defectuosa y daños a bienes no vinculados con el contrato
Respecto de este tipo de casos, la indemnización que busca proteger la indemnidad patrimonial,
cobra especial relevancia donde la pretensión de cumplimiento asume la naturaleza de reparación
o sustitución de la cosa cumplida imperfectamente1219. Así, en dicha situación, la prestación es
cumplida por el deudor dentro del plazo establecido, pero en forma imperfecta o defectuosa. En
este sentido, dicha prestación defectuosa puede causar daños a los bienes del contratante en dos
situaciones: los daños se pueden producir porque la prestación actúa directamente sobre el bien
dañado; y, por otro lado, los daños pueden estar conectados, no con el deber de prestación
propiamente tal, sino al incumplimiento de un deber de cuidado o protección1220.
En el primer grupo, podemos encontrar el caso Sociedad Agrícola y Forestal Vista el Volcán Limitada
con Coagra S.A., acerca del incumplimiento de un contrato de compraventa de fertilizantes para
una plantación de árboles de exportación, donde a raíz del incumplimiento consistente en la
deficiente composición química de dichos fertilizantes, resultaron algunos árboles dañados, y
otros retrasados en su período normal de crecimiento 1221. Respecto a la segunda hipótesis, ella
puede ser ejemplificada en Toro con Concha, sobre el incumplimiento de la obligación de seguridad
contenida en un convenio de práctica profesional, suscrito entre un estudiante y una empresa,
donde a consecuencia de desperfectos en el proceso productivo, sufre el estudiante severos da-
ños físicos1222.
246
2.1.2. Cumplimiento tardío y lucro cesante
Respecto al segundo grupo de casos, es decir, cuando el retraso en el cumplimiento ha podido
generar la privación de ciertos beneficios o lucros, esta hipótesis también puede adquirir dos
fisonomías, dependiendo de la naturaleza del objeto perseguido por el acreedor con la prestación
del deudor. Así, dos son los supuestos posibles: la pérdida ocasionada por la demora en la entrega
de bienes destinados a reventa; y la pérdida ocasionada por la demora en la entrega de bienes
destinados al uso1223.
En el primer supuesto, dos elementos resultan claves para la identificación de dicho daño. El
acreedor, con el objeto de acreditar la reventa inmediata de los bienes, debe acreditar la previsi-
bilidad y la verosimilitud de dicha reventa. Así, no resulta factible presumir una reventa inmediata
de los bienes, ya que como indica Soler, con ello se trataría el resarcimiento de la pérdida de una
mera oportunidad de reventa como si consistiera en una pérdida de mercado real 1224. En defini-
tiva, recae sobre el acreedor que solicite dicho resarcimiento acreditar, tanto la existencia de la
pérdida real de mercado, como que dicha pérdida se encuentra dentro del margen de previsibili-
dad de que responde el deudor por el incumplimiento.
Sobre la pérdida por la demora de bienes destinados al uso, dicha partida indemnizatoria debe
ser estimada sobre la base de constituir una pérdida que por lo general es ocasionada por la
entrega tardía de un determinado bien 1225. Una medida de cálculo de dicha pérdida la constituye
el costo del arriendo de un bien sucedáneo, siendo cautelosos en precisar que dicho costo supone
descontar los costos fijos y gastos accesorios que supone el arriendo de un bien análogo y su
posterior uso, sea o no en términos productivos. Todo lo anterior, siempre y cuando sean pre-
visibles dichos daños.
Finalmente, conviene precisar que ambos supuestos de daño indemnizable, en conjunto con la
pretensión de cumplimiento, pueden ser tratados acumulativamente. Esto ocurre cuando la pres-
tación defectuosa genera no solo daños al interés de indemnidad, sino que también la privación
de beneficios a raíz de dicho incumplimiento imperfecto. Los criterios desarrollados anterior-
mente de bienes destinados a la reventa y bienes destinados al uso, resultan igualmente válidos
para el cálculo de dichos beneficios.
2.1.3. Las obligaciones dinerarias
Comentario aparte merecen las obligaciones dinerarias. En ellas no existe indemnización com-
pensatoria, por la razón de que esta constituye efectivamente la suma de dinero que equivale al
cumplimiento íntegro de la obligación1226. Por tanto, en conjunto con la pretensión de cumpli-
miento específico, solo es posible exigir el pago de una indemnización moratoria. Dicha indem-
nización posee una regulación legal en el artículo 1559 CC Ch, que se traduce, en síntesis, en la
obligación de pagar intereses1227. Relevante resulta la discusión sobre la posibilidad de exigir otro
tipo de perjuicios, en especial a raíz de que el numeral segundo de dicho artículo exime de la
prueba al acreedor, cuando solo pretende el cobro de intereses. Estimamos que nada obsta a que
el acreedor pueda exigir la indemnización de otros tipos de perjuicios sufridos, recayendo sobre
él la carga de acreditar su existencia. Como se falló en Pérez con Fernández, no probándose que las
partes hayan estipulado otro tipo de resarcimiento, frente al incumplimiento de una obligación
de pagar una suma de dinero, una vez constituido el deudor en mora, procede la avaluación legal
de los perjuicios1228.
247
En este sentido puede resultar de relevancia la distinción entre perjuicio inflacionario y perjuicio
moratorio, siendo el primero no indemnizable, por regir el principio nominalista en nuestra le-
gislación. Pero nada obsta a la indemnización del segundo, entendido aquel como el perjuicio
que se padece a consecuencia de no disponer del valor que es debido, en la medida en que fuere
previsible al deudor1229.
2.2. Resolución de contrato e indemnización de perjuicios
La tradicional fundamentación del efecto restitutorio de la resolución en su retroactividad genera
gran controversia sobre el alcance de la indemnización de perjuicios que puede ser ejercida en
conjunto con dicha acción resolutoria, según el artículo 1489 CC Ch. Las posturas esencialmente
son dos: la indemnización del interés negativo o de confianza, por la cual solo se reparan los
gastos realizados por el contratante que no se habrían efectuado si el contrato no se hubiese
celebrado; y el interés positivo o de expectativa, donde se deben indemnizar los daños de manera
de dejar al acreedor en la misma posición que si el contrato se hubiese cumplido perfectamente
en los términos estipulados1230.
Si bien ambos conceptos, interés positivo y negativo, son ajenos, en forma explícita, a nuestra
práctica jurisprudencial; sí puede afirmarse que, en la gran mayoría de los casos, frente al ejercicio
de la acción resolutoria del contrato, el interés indemnizado corresponde al positivo o de expec-
tativa. Un ejemplo de aquello lo constituye Medina con Instituto de Previsión Social, pues frente al
incumplimiento de un contrato de prestación de servicios de cobranza judicial de deudas de
seguridad social, junto con declarar la resolución del contrato, la Corte Suprema calculó el quan-
tum del lucro cesante en base a la cantidad de causas asignadas a otros abogados que ejercían
idénticas funciones que el demandante. De esta forma, razonó el máximo tribunal que "[...] la
demanda se fundamentó la pretensión de lucro cesante sobre la base de un pago mínimo por gestión asignada
ascendente a 1,2 Unidades de Fomento por gestión realizada, habiéndose acreditado según da cuenta el fallo de
primer grado que en el período de ejecución del contrato se otorgaron 200 causas para tramitación a otros abogados,
a partir de lo cual se puede concluir que la misma cantidad se le debió asignar al actor. [...] en razón de lo expuesto
parece acertada la suma de dinero asignada a este rubro indemnizatorio, la que se determinó a partir del número
de causas que se le debieron asignar por igual período al demandante sobre la base de un pago mínimo establecido
en el contrato"1231.
En el mismo sentido anterior, en Hernández con Empresa Hites S.A., frente a la demanda de reso-
lución de contrato con indemnización de perjuicios por el incumplimiento de contrato de pres-
tación de servicios de cobranza prejudiciales y judiciales, junto con declarar la resolución del
contrato se indemnizó a título de lucro cesante los ingresos proyectados, menos los gastos ne-
cesarios para producirlos, en base a los honorarios por gestiones ya realizadas 1232.
A lo anterior, se debe agregar la incipiente jurisprudencia, ya comentada en la sección relativa a
los efectos de la acción resolutoria, que propugna que las restituciones mutuas encuentran su
fundamento, no en el supuesto carácter retroactivo de la resolución por incumplimiento, sino
en el enriquecimiento injustificado y la liquidación económica del contrato1233.
Sin perjuicio de la indemnización del interés positivo o de cumplimiento, dos cuestiones deben
tenerse en consideración a la hora de su indemnización. Por una parte, y como efecto de la
resolución del contrato, el acreedor que obtiene la resolución contractual se ve liberado de su
prestación, y, a la vez, en caso de que aquella ya haya sido ejecutada, es restituido de ella. La
extinción de la propia prestación o su restitución, constituye un paliativo de la extensión que han
248
de tener los daños indemnizables. Dicho paliativo debe tenerse necesariamente presente a la
hora de calcular el alcance de la indemnización, de manera de no incurrir en un enriquecimiento
injustificado1234.
Por otro lado, la carga de mitigar daños supone el ejercicio, por parte del acreedor, del conjunto
razonable de actividades relacionadas con la minoración de su propio daño1235. Como conse-
cuencia de la no realización de dicha carga contractual, el acreedor no podrá exigir los perjuicios
que pudieron ser razonablemente mitigados y no lo fueron. Por el contrario, constituirán una
partida indemnizable los gastos que hayan significado la mitigación de los daños que razonable-
mente fueron minimizados. Sin embargo, como ya se trató anteriormente, la carga de minimizar
daños no tiene una recepción, al menos explícita, en nuestra jurisprudencia, siendo reconocida
en forma implícita en el contrato de seguro por el Código de Comercio.
A pesar de los conceptos de daño emergente y lucro cesante, propios de la regulación de la
indemnización contenida en el artículo 1556 CC Ch, con el objeto de delimitar la extensión y
propiciar a su medición, doctrinariamente se han construido cinco intereses a los cuales se ex-
tendería la indemnización que puede ser exigida en conjunto con la resolución del contrato.
Dichos intereses son: el interés del acreedor en la prestación; el interés por la utilidad de la pres-
tación; el interés de confianza; el interés en la mantención del estado patrimonial anterior a la
entrada del contrato; y, el interés del acreedor en la recuperación de los gastos correspondientes
a las medidas de mitigación1236. La manera en que se conjugan dichos intereses en el caso con-
creto, supone tener en cuenta, además de los límites ya indicados, el principio de reparación
integral y la previsibilidad como limitaciones generales a la obligación de indemnizar los daños
por parte del deudor.
Al respecto, mención especial merece el interés del acreedor en la prestación, por constituir el
principal interés tutelado con la indemnización. En dicho sentido, dos son los métodos de
cálculo bajo los cuales puede ser cuantificado dicho interés1237. Por un lado, utilizando un método
abstracto o también denominado precio de mercado, la indemnización supone resarcir el costo
de una operación de reemplazo; esto es, el costo de mercado que la adquisición de la prestación
debida suponga. La principal dificultad de dicha forma de cálculo constituye la determinación
del mercado relevante, especialmente en su factor temporal1238. Frente a dicha regla, se contra-
pone el método concreto de cálculo o de pérdida de una reventa concreta, esto es, el resarci-
miento del beneficio que una reventa concreta habría reportado para el acreedor1239. En este
último sentido, la cuestión relevante de análisis será la asunción de dicho riesgo específico por
parte del deudor, donde la previsibilidad y la subsecuente interpretación del contrato adquirirán
máxima relevancia.
2.3. Indemnización de perjuicios y otros remedios contractuales
En este apartado revisaremos la configuración de la indemnización en conjunto con otros reme-
dios contractuales, tanto de carácter preventivo como reactivo. En particular, analizaremos la
indemnización de perjuicios a raíz de la existencia de un vicio redhibitorio en el contrato de
compraventa; y la indemnización que puede ser exigida en forma concurrente a una cláusula
penal.
Respecto del primer punto, el artículo 1861 CC Ch, relativo a los vicios redhibitorios en el con-
trato de compraventa, establece que, "si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran
tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución
249
o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios [...]". Dicho artículo merece dos tipos de
comentarios. Por un lado, la naturaleza de dicha acción indemnizatoria, esto es, si constituye una
remisión a las reglas generales relativas a la indemnización de perjuicios; o si, por el contrario,
constituye una hipótesis especial de acción indemnizatoria. Por otro lado, la extensión de dicha
indemnización, en el supuesto en que es ejercida en conjunto con la acción de reducción de
precio, como medio de tutela especial frente a la existencia de vicios redhibitorios.
Sobre el primer asunto, clásicamente se indica que la indemnización contenida en dicha disposi-
ción constituía una indemnización dependiente de las acciones derivadas de la obligación de
saneamiento del vendedor; sin embargo, la jurisprudencia actual y la doctrina parecen concluir
lo contrario1240. En este sentido, en el artículo 1861 CC Ch se consagraría una hipótesis de in-
demnización de perjuicios autónoma. La interrogante que plantea dicha situación consiste en
determinar si la extensión de aquella, supone también una remisión a las reglas generales o pre-
senta cierta particularidad. La cuestión resulta relevante si su naturaleza es del tipo precontrac-
tual, como infracción a deberes de información; o del tipo contractual, donde la extensión de la
indemnización supone una remisión a las reglas generales del incumplimiento 1241. En caso de ser
del tipo precontractual, se deberá indemnizar el interés negativo; y, al ser de tipo contractual, el
positivo.
Así, en el caso Bogaris Agriculture Chile S.A. con Vial, donde se determinó la autonomía de dicha
acción contenida en el artículo 1861 CC Ch, se indemnizó el interés positivo o de cumplimiento,
ya que, frente al incumplimiento consistente en vicios en las plantaciones de olivos que se en-
contraban en los predios adquiridos por el comprador, se indemnizó tanto el costo de compra,
arranque y replante de nuevas plantas, como las ganancias dejadas de percibir a raíz de dicha
infracción al contrato1242.
Adoptada cualquiera de las dos interpretaciones enunciadas, una cuestión que queda por resolver
constituye el alcance de la acción indemnizatoria cuando aquella es ejercida en forma conjunta
con la acción de rebaja del precio o quanti minoris. Una primera postura constituye la incompati-
bilidad de ambas acciones, en el entendido que la reducción del precio se considera como una
transformación del contrato, así, el comprador acepta la cosa defectuosa y se reajusta el precio1243.
Sin embargo, y entendiendo el carácter de garantía que constituye la obligación de saneamiento
en el contrato de compraventa1244, por constituir dos regímenes distintos, aquella resulta plena-
mente compatible con la posibilidad de solicitar el resarcimiento de los daños sufridos por el
cumplimiento defectuoso. A pesar de dicha compatibilidad, en la cuantificación del daño indem-
nizable, no resulta posible exigir indemnización por el menor valor de la prestación recibida, ya
que aquello fue efectivamente subsanado por la reducción del precio 1245.
Finalmente, resta revisar la compatibilidad de la indemnización de perjuicios con el remedio
preventivo de la cláusula penal. En dicho sentido, el artículo 1543 CC Ch expresa que "no podrá
pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero
siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena". En virtud de dicha disposición, el
acreedor conserva la facultad de renunciar a la cláusula penal y acudir a la avaluación judicial de
los perjuicios. Más aún, por lo categórico de la expresión "siempre", pareciera constituir aquella
facultad un derecho irrenunciable que no puede disponerse válidamente por anticipado. A pesar
de ello, se ha estimado que mediante pacto expreso las partes pueden convenir que la cláusula
penal sea obligatoria tanto para el acreedor como para el deudor, de modo que el acreedor no
podría desligarse de ella acudiendo a la avaluación judicial de los perjuicios1246. Por otra parte, no
resulta posible, salvo pacto expreso, la posibilidad de exigir, al mismo tiempo, pena e
250
indemnización de perjuicios compensatoria. Lo anterior encuentra su justificación en el posible
enriquecimiento injustificado que se originaría con dicha situación.
Con todo, la existencia de una cláusula penal en la situación en que el acreedor opta por la ava-
luación judicial de los perjuicios, no resulta del todo irrelevante a efectos de acreditar la previsi-
bilidad de los perjuicios reclamados. Una cláusula penal no significa que la previsibilidad de los
daños reclamados deba limitarse a dichos montos estipulados por las partes, pero sí podría ser
usada por el juez a objeto de interpretar el contrato y la voluntad implícita de las partes contenida
en él1247.
Capítulo VIII: Excepción de contrato no cumplido
I. Noción general
Dentro de los remedios defensivos frente al incumplimiento se encuentra la denominada excep-
ción de contrato no cumplido o, si se prefiere, de inejecución, incumplimiento recíproco o con-
temporáneamente, de suspensión de la prestación. Se trata de una defensa (judicial o extrajudi-
cial) que puede hacer valer el contratante a quien se le está exigiendo el cumplimiento de una
obligación, cuando su contraparte no ha cumplido o no está llana a hacerlo con su obligación
correlativa1248. En particular, la excepción se opone cuando se produce un incumplimiento recí-
proco de las obligaciones que emanan de un contrato bilateral1249y supone, en opinión de nues-
tros tribunales, el reconocimiento implícito del incumplimiento de quien la alega1250.
Ahora bien, este remedio no fue una innovación de Bello, pues también lo recogen el Código
Civil español, francés y alemán1251y la doctrina lo denomina de la misma manera que en Chile1252.
Tampoco es exclusivo de la tradición continental: en el sistema anglosajón es conocido como de-
fence of refusal to perform o defense of non performance1253. Este remedio también ha sido incorporado
en el proceso de armonización del derecho de obligaciones. Así lo reflejan el Draft Common Frame
of Reference (art. 3:401); y los Principios Europeos de Derecho de Contratos (art. 9:201 PECL).
Finalmente, la institución se reconoce en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Con-
tratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (art. 71 CISG), entre otros.
Se ha dicho que esta excepción es un remedio de justicia privada, y que no es más que la codifi-
cación de una acción común y social, una costumbre, que proviene del sentido común, en donde
el acreedor no cumplirá si el deudor a su vez no cumple 1254. El famoso "pasando y pasando".
No obstante lo anterior, existe un amplio acuerdo en situar los orígenes y posterior desarrollo
de la excepción de contrato no cumplido en el denominado derecho intermedio 1255. El plantea-
miento original hay que buscarlo en los textos de autores canonistas, que comprendieron y de-
dujeron el principio de la correlación entre las obligaciones recíprocas nacidas de un contrato
bilateral. Posteriormente, fueron los glosadores y postglosadores quienes desarrollaron la insti-
tución y le dieron la denominación con que hoy la conocemos1256.
1. Concepto y fundamento
La definición de la excepción de contrato no cumplido no ha variado sustancialmente en el
desarrollo histórico de la doctrina y jurisprudencia, lo que se refleja en que la Corte Suprema, al
referirse a ella, ocupa indistintamente definiciones decimonónicas, como la de Claro Solar, y
algunas más recientes, como la de Abeliuk. Así, en Industrias Lahsen Ltda. con Empresa Constructora
Puerto Iquique, ha señalado que es "[...] la defensa de fondo que corresponde al deudor en un contrato bilateral
251
para negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya. En palabras
del profesor L.C.S.: 'No puede, pues, ese acreedor exigir que la otra parte ejecute a su favor la prestación estipu-
lada, cuando a su vez ese acreedor ha debido o debe solucionar una prestación recíproca a que él se hallaba obligado
a favor del demandado: éste puede paralizar o hacer ineficaz su acción excepcionándose con la inejecución por el
demandado de la prestación recíproca' (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado; Ed. Jurídica de
Chile; T. XI; pág. 786)"1257.
A su vez, en Hernández con Rodríguez, la entiende como "la que corresponde al deudor en un contrato
bilateral para negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya. Es
indudable el fundamento de equidad de la institución, pues no es justo que una de las partes se vea obligada a
cumplir su obligación, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya. En tal sentido la excepción de
contrato no cumplido entronca en un principio de carácter más general en el Derecho: no puede exigirse lo que no
se está dispuesto a dar [...] (René Abeliuk, Las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica, 1993, Nº 941, p.
841)"1258.
Cuando se buscan los fundamentos de la excepción de contrato no cumplido, se suelen esgrimir
dos tipos de razones. Las primeras de ellas están vinculadas a la causa del contrato1259, particu-
larmente a la reciprocidad e interdependencia de las obligaciones nacidas de un contrato bilate-
ral1260, conjuntamente con el principio de ejecución simultánea1261; mientras que las segundas
dicen relación con el principio de buena fe contractual1262. La Corte Suprema ha recurrido a
ambas consideraciones para fundar la excepción de contrato no cumplido1263.
En Torrens con Perigree, la Corte Suprema argumenta utilizando el primer grupo de razones. Así,
afirma "que la excepción de contrato no cumplido constituye un medio para detener la demanda de cumplimiento
forzado de un contrato, constituyendo un mecanismo de defensa del deudor, el que encuentra su fundamento en el
principio de ejecución simultánea de las obligaciones que emanan de un contrato bilateral, que le permite, no
obstante haber incumplido con su obligación, suspender el cumplimiento mientras el acreedor no cumpla o se allane
a hacerlo"1264.
En cambio, en Cencosud con ex Inmobiliaria Las Verbenas, la misma Corte indica que la excepción
de contrato no cumplido: "[...] representa una prolongación del principio de buena fe consagrado en el artículo
1546 del referido código. No es jurídicamente correcto que un contratante demande a su contraparte exigiéndole
el cumplimiento de diversas prestaciones, si el mismo, no ha cumplido las suyas"1265.
Como dijimos, respecto al fundamento de este remedio contractual, la Corte Suprema ha recu-
rrido a esas dos líneas argumentales que desde antiguo sirven de soporte doctrinal de la excep-
ción de contrato no cumplido. Estimamos que ambas argumentaciones permiten caracterizar
apropiadamente a la excepción de contrato no cumplido, pero desde distintos niveles. En un
nivel superior, construir la excepción de contrato no cumplido a partir de la buena fe contractual,
permite dotarla de una mayor flexibilidad, especialmente en su interpretación, cuestión relevante
para discutir si es que ella está consagrada positivamente en el artículo 1552 CC Ch, y para negar
su aplicación a incumplimientos nimios, entre otras consecuencias1266. Por otro lado, la interde-
pendencia de las obligaciones emanadas de un contrato bilateral es la aplicación concreta de un
principio operativo de la estructura de este tipo de contratos (que no es más que el influjo de la
doctrina de la causa del contrato durante el cumplimiento del mismo) que justifica la suspensión
de la prestación recíproca en caso de incumplimiento contractual, y que es muy útil al momento
de determinar sus efectos frente a los remedios de cumplimiento, indemnización y especialmente
de resolución.
252
2. El problema de su consagración positiva
Sin duda, las razones subyacentes de la excepción de contrato no cumplido son variadas y com-
partidas en el derecho comparado. Sin embargo, en algunos ordenamientos del derecho conti-
nental se discute con cierta intensidad si la excepción ha sido positivamente consagrada1267. Este
es nuestro caso. Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia chilena han encontrado el funda-
mento normativo de la excepción en el artículo 1552 CC Ch1268, que señala que "en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple
por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Es de ahí que, usualmente, se le ha
vinculado con la purga de la mora.
Siguiendo esta línea, es que la Corte Suprema, en Frutas del Sur con S.I. Transporte, de forma ma-
yoritaria afirma que "[...] el artículo 1552 recién transcrito consagra en nuestro ordenamiento la excepción de
inejecución asimismo conocida como 'exceptio non adimpleti contractus'; a cuyos efectos también alude el mismo
Código, a propósito de los contratos de compraventa y permuta, en sus artículos 1826 inciso 3º, 1872 y 1980"1269.
Igualmente, en Suárez con Sociedad Christel y Nicolás Mazet Ltda., en un proceso sumario sobre
terminación de contrato de arrendamiento de bien raíz por no pago de rentas, señaló "que la
excepción de contrato no cumplido es aquella que corresponde al deudor en un contrato bilateral, para negarse a
cumplir su obligación, mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya. En nuestro ordenamiento,
efectivamente, se encuentra recogida en el artículo 1552 del Código Civil, que declara que 'En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple
por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos', lo que ha sido entendido por la doctrina y
la jurisprudencia en términos amplios. Se trata, pues, de una institución que opera en los contratos con prestaciones
recíprocas, en que cada uno de los contratantes puede rehusarse a cumplir su obligación si el otro no cumple u
ofrece cumplir simultáneamente la suya"1270.
No obstante, algunos fallos se apartan de este razonamiento1271, distinguiendo entre la excepción
de contrato no cumplido propiamente tal y la purga de la mora 1272, pues solo esta última se
encontraría reconocida positivamente en el artículo 15521273.
Así se observa en el mismo fallo Suárez con Sociedad Christel y Nicolás Mazet Ltda., en el que el voto
disidente consideró que el artículo 1552 CC Ch únicamente regularía la purga de la mora en los
contratos bilaterales en relación a la indemnización de perjuicios, por lo que no consagraría la
excepción en estudio, denunciado así, una confusión entre ambas instituciones 1274. Lo anterior,
sin perjuicio de que nuestro ordenamiento jurídico reconoce sus efectos a propósito de diversos
artículos del Código Civil, tales como los artículos 1826, 1872 y 1900 1275.
Dentro de esta postura, algunos autores consideran que la excepción se debe reconducir a la
norma sobre la buena fe en el cumplimiento de los contratos contenida en el citado artículo
1546, pues comprenderla a partir del artículo 1552 tendría como consecuencia limitar su ámbito
de aplicación exclusivamente a la purga de la mora que afectaría a la acción de indemnización de
perjuicios1276.
En Palacios con Bastías se siguió esa línea restringida de aplicación de la defensa en análisis. En
dicho proceso se ventiló una demanda de terminación de contrato de arrendamiento y restitución
de predio rústico por no pago de rentas, en donde el demandado opuso la excepción de contrato
no cumplido, invocando como incumplimientos del actor el que el predio arrendado habría te-
nido una menor cabida útil, y que no se habría entregado íntegramente desocupado, entre otros.
253
Desestimando la excepción por considerar que el artículo 1552 CC Ch no permite a una parte
dejar de cumplir sus obligaciones si su contraparte no ha cumplido o no está llana a cumplir1277,
la Corte de Apelaciones de Rancagua resolvió "que en relación a la excepción interpuesta, la denominada
en doctrina 'Excepción de Contrato No Cumplido' y para la cual se cita como fuente el artículo 1552 del Código
Civil, a la luz de la disposición antes citada, se estima que ella no constituye una causal que permita a una de las
partes de un contrato bilateral no cumplir su obligación si la otra no ha cumplido o no estuviere llana a cumplir
la que ha contraído, a su vez. Ello, porque el artículo 1552 del Código Civil establece un requisito para constituir
en mora a una de las partes del contrato bilateral, siendo la constitución en mora del deudor una exigencia aplicable
a la indemnización de perjuicios en que se hace efectiva la responsabilidad civil contractual, lo que significa que
puede eximirse de dicha indemnización a la parte que no ha cumplido lo pactado en el contrato bilateral, si la
otra se encontrare en las circunstancias que el precepto señalado contempla, lo cual en este caso, no ha ocurrido ya
que el actor no fue interpelado, y no existe contrato de arrendamiento que fije el plazo, pues ese contrato fue
declarado ineficaz para presentarse en juicio, por tanto el artículo 1552 del Código Civil a que se refiere el fallo
en revisión, no constituye asidero legal suficiente, pues inequívocamente su ámbito de aplicación se restringe sólo a
la indemnización de perjuicios, no siendo este el caso"1278. Contra este fallo se dedujeron recursos de
casación en la forma y en el fondo, los que fueron rechazados.
A través de los fallos reseñados encontramos una clara tensión sobre la consagración normativa
de la excepción de contrato no cumplido en nuestro CC Ch, la que, como constataremos más
adelante, tendrá consecuencias sobre la eficacia de este remedio para enervar las acciones de
cumplimiento, de resolución y de indemnización de perjuicios. Sin embargo, se puede observar
que, aun cuando es discutible si la excepción de contrato no cumplido se encuentra consagrada
en forma expresa en nuestro Código Civil, tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia
dominante la reconducen al artículo 1552 CC Ch.
Ahora bien, buscando una salida interpretativa al problema, parece apropiado, a nivel general,
construir este remedio a partir del principio de la buena fe contractual con base en el artículo
1546 CC Ch. Así, una parte que ha incumplido injustificadamente sus obligaciones, no puede
exigir una conducta que él mismo no ha satisfecho. Y, en consecuencia, una argumentación de
la excepción de inejecución, más allá del remedio en particular que se pretende enervar, debería
recurrir a una fundamentación en base a la tradicional lectura del artículo 1552 CC Ch, reforzada
por la aplicación concreta del principio de buena fe contractual al amparo del citado artículo
1546 CC Ch.
En ese sentido, una fundamentación de la excepción, como aplicación concreta del principio de
buena fe contractual, puede encontrarse en el voto concurrente emitido en Gaedechens con Bas, se-
gún el cual "[...] no puede dejar de tenerse en consideración que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo
1546 del Código Civil, los contratos no sólo deben ejecutarse de buena fe, sino que obligan a todo aquello que la
buena fe impone atendida la particular naturaleza de la relación de obligación, de lo que se hace posible colegir
que para que un contratante ejerza los derechos que establece en su beneficio el artículo 1489 del Código Civil, la
buena fe le impone el deber de haber cumplido o estar llano a cumplir una obligación contraída por su parte que
presenta el carácter de relevante, pues es indispensable para que el otro contratante obtenga la satisfacción del
interés que lo impulsó a celebrar la convención. [...] En estas condiciones, mal ha podido ejercitar el derecho que
consagra el artículo 1489 del Código Civil, pues esa facultad se encuentra reservada únicamente al contratante
que cumple los parámetros que considera el artículo 1546 del mismo cuerpo sustantivo"1279.
Finalmente, cabe señalar que, a nivel comparado, algunos ordenamientos jurídicos, como el fran-
cés (art. 1219 CC Fr), alemán (§320 BGB), italiano (art. 1460) y portugués (art. 428), han tendido
254
a separar la excepción de contrato no cumplido propiamente tal de la purga de la mora, cuestión
que sería ampliamente conveniente en un futuro proceso de reforma al Código Civil.
3. Función: el efecto suspensivo y las acciones que enerva la excepción de contrato no cumplido
El efecto suspensivo o paralizador del incumplimiento recíproco ha sido ampliamente recono-
cido a nivel doctrinal, estando especialmente vinculado a la acción de cumplimiento 1280.
Este efecto se traduce en que el demandado se abstendrá de cumplir su obligación, mientras el
demandante no cumpla o se allane a cumplir lo pactado1281. Por ello, usualmente se vincula este
efecto al oponer el deudor la excepción en el marco de un proceso judicial, pero ello no significa
que sea la única sede en donde despliegue sus consecuencias, por cuanto, desde la perspectiva
extrajudicial, este remedio autoriza al deudor a no cumplir el contrato si la contraparte, a su vez,
no cumple1282.
Por ello, se ha sostenido que la excepción se convertiría en una especie de garantía para quien se
excepciona, pues si el demandante desea la prestación, deberá cumplir primeramente 1283. Así, la
excepción parecería fortalecer la fuerza obligatoria del contrato1284, ya que a dicha función pro-
tectora del crédito del acreedor, también se agregaría una función conminatoria del deudor y
sancionadora de su incumplimiento1285.
Con todo, la doctrina agrega que la excepción no prestaría utilidad al deudor demandado para
obtener directamente el cumplimiento recíproco 1286; y la jurisprudencia ha ratificado que me-
diante la excepción de contrato no cumplido no se puede forzar directamente el cumplimiento
recíproco del contrato1287.
Ahora bien, en el proceso que se siga y en donde se oponga esta excepción, en tanto sea acogida
por el juez, derivará necesariamente en el rechazo de la acción de cumplimiento forzado del
contrato, sin afectar, en teoría, la posibilidad de poder deducir esa acción en el futuro, en la
medida que el actor cumpla su parte del contrato y que las acciones no estén prescritas1288.
Sin embargo, sería un error calificar esta excepción como una de carácter dilatorio, pues estas
buscan subsanar o corregir aspectos procedimentales. En cambio, con la excepción de contrato
no cumplido se ataca un elemento esencial de la acción de cumplimiento forzado (de resolución
y/o de indemnización de perjuicios contractuales, según sea el caso), y por ello, la sentencia debe
entrar al fondo del asunto para rechazar la demanda.
A nivel jurisprudencial el efecto paralizador es ampliamente reconocido, específicamente cuando
se define la excepción de contrato no cumplido1289. Así lo hace la Corte Suprema en Industrias
Lahsen con Puerto Iquique, en donde señala "que el efecto inmediato de la excepción en comentario es mantener
suspendido el cumplimiento de las prestaciones propias del contrato sinalagmático de que se trate. Pero es un efecto
meramente provisorio, dado que la ejecución de lo debido por el demandado se difiere en tanto que el actor no
cumpla o se allane a cumplir su parte. El profesor López Santa María lo describe como un fenómeno de presión
o coacción sobre el otro litigante, 'a fin de que a su turno cumpla lo que le corresponde según el contrato. Pero la
suspensión transitoria del contrato puede prolongarse si ninguno de los contratantes cede'1290.
Ahora bien, es necesario averiguar si esta excepción, con su efecto, sirve para enervar no solo la
acción de cumplimiento forzado, sino también la resolutoria y la indemnizatoria.
255
3.1. Efecto sobre la acción indemnizatoria
Sobre si la excepción de contrato no cumplido puede enervar una acción indemnizatoria, es
necesario distinguir si esta última puede presentarse autónomamente o si debe acompañar a una
acción resolutoria o de cumplimiento forzado. Si se niega su autonomía, la excepción contra la
acción indemnizatoria correrá la misma fortuna que la acción principal (de cumplimiento o re-
solución del contrato)1291. En cambio, si se puede deducir una acción indemnizatoria por sí sola,
es conveniente hacer un análisis diferenciado.
Con todo, anticipamos que, en cualquier caso, la doctrina y jurisprudencia nacional están con-
testes en que la excepción de contrato no cumplido es un medio de defensa útil para enervar la
acción de indemnización de perjuicios contractuales1292.
Si se considera a la indemnización como un remedio dependiente y subsidiario de las acciones
de cumplimiento o de resolución de contrato1293, la doctrina nacional recurre a los mismos argu-
mentos (que para la resolución y el cumplimiento) al analizar si la excepción puede oponerse
eficazmente a la indemnización. Por ello, se concluye que la excepción en análisis es un medio
de defensa que protege al acreedor de buena fe de consecuencias perjudiciales para su patrimonio
y que permite evitar la ruptura del equilibrio funcional en un contrato sinalagmático 1294.
En cambio, si la acción indemnizatoria puede plantearse de manera autónoma, que ha sido la
última posición de la Corte Suprema, según se vio en el capítulo sobre la acción de indemnización
de perjuicios, deben buscarse argumentos distintos para esta situación, más allá de las motiva-
ciones de la acción de cumplimiento y resolución.
En ese sentido, el argumento puede encontrarse en los requisitos de la indemnización, específi-
camente en la mora. Como vimos, el artículo 1552 CC Ch consagra positivamente la purga de la
mora, la que es reconocida tanto por quienes aceptan, o no, la excepción de contrato no cum-
plido en esta norma. Quienes rechazan la consagración normativa de la excepción en el artículo
1552 CC Ch, señalan que esta solo se puede hacer valer en casos de indemnización1295. Así, este
artículo da buenas razones de texto para apoyar que sí se puede enervar la acción indemnizatoria,
sea señalando que se hace mediante la purga de la mora o mediante la excepción de contrato no
cumplido. De este modo, al no existir mora del deudor, de conformidad al citado artículo, en
relación al artículo 1557 CC Ch, a causa del incumplimiento recíproco del acreedor, es improce-
dente la condena a indemnizar perjuicios.
En esa línea, se observa que la jurisprudencia de los tribunales se inclina por la posición de que
la acción indemnizatoria puede enervarse mediante la excepción de contrato no cumplido, en
conformidad al tenor literal del artículo 1552 CC Ch (que requiere la mora del deudor para ha-
bilitar la acción indemnizatoria) en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1557 CC Ch.
Así se pronunció la Corte de Apelaciones de Concepción en Teinco con Fisco de Chile, al manifestar
que "[...] habiendo existido incumplimiento por parte de la demandante, no corresponde acoger la acción indem-
nizatoria formulada por su parte, por operar en este caso la excepción del contrato no cumplido que consagra el
artículo 1552 del Código Civil [...] excepción que resulta idónea para enervar la acción indemnizatoria, supuesto
que la indemnización de perjuicios requiere que el deudor de quien se reclama, se encuentre en mora en el cumpli-
miento de la obligación, pero si el acreedor a su vez se encuentra en la misma situación, como en este caso, no
tendría derecho a exigir la reparación de perjuicios, porque la mora de uno de los contratantes purga la mora del
otro"1296.
256
La misma posición se sostuvo en Cobranzas y Servicios Nexum S.A. con Netpag Chile S.A., en donde
la Corte Suprema señaló que "esta excepción puede ser opuesta por el demandado de indemnización de
perjuicios, como ocurre en estos autos, alegando que no se encuentra en mora pues la contraparte no ha cumplido
o no se encuentra llana a cumplir el contrato"1297.
En definitiva, la excepción de contrato no cumplido, ya sea que aceptemos la doctrina de la
autonomía o la rechacemos, es un medio de defensa idóneo para enervar la acción contractual
de indemnización de perjuicios, con base en las mismas razones que motivan el rechazo de la
acción principal de cumplimiento o resolución de contrato (para aquellos que desaprueban al
remedio indemnizatorio en su modalidad independiente) o bien con base en los artículos 1552 y
1557 CC Ch, para aquellos que defienden la autonomía de la acción indemnizatoria.
3.2. Efecto sobre la acción de cumplimiento
En cuanto a los efectos de la excepción de contrato no cumplido sobre la acción de cumpli-
miento forzado de contrato, la tesis dominante afirma que es un medio apto para enervarla,
produciendo, en consecuencia, su rechazo. Este efecto es concebido como la función esencial
de la excepción por la doctrina1298y por la jurisprudencia, como veremos.
En esa línea, la Corte Suprema en Villanueva con Calderón, expresó que la excepción que analiza-
mos "[...] encuentra su fundamento en la causa de la obligación, lo que refleja el necesario equilibrio entre las
prestaciones pactadas en el contrato. La causa de la obligación consiste en términos clásicos en la contraprestación,
lo que otorga equilibrio a las obligaciones entre las partes. Si una de ellas no ejecuta su obligación, aquella recíproca
queda desprovista de causa, pues no resulta razonable cumplir con la propia obligación si la contraria no ha
ejecutado la suya. De ahí que dicha excepción sea idónea para enervar la acción de cumplimiento específico"1299.
Del mismo modo señaló en Aguayo con Corpbanca, que "[...] 'La parte que se excepciona, además de
substraerse legítimamente (aunque sea en forma provisional) al deber de cumplir a su vez, queda asimismo eximida
de las consecuencias de su incumplimiento (voluntario), esto es, escapa a la posibilidad de sufrir la ejecución
forzada, a la compensación y a los intereses moratorios (Messineo, 'Doctrina general del contrato', citado en el
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Tomo IV, pág. 208)"1300.
No obstante lo referido, como fue explicado en la discusión sobre la consagración normativa de
este remedio, algunos escasos fallos han sido críticos con la relación entre la excepción de con-
trato no cumplido y la acción de cumplimiento, pues la norma del artículo 1552 del Código
regularía la denominada purga de la mora1301.
En Palacios con Bastías1302, como vimos, la Corte de Apelaciones de Rancagua sostuvo que la ex-
cepción que se construye a partir del artículo 1552 CC Ch no prestaría utilidad para enervar la
acción de cumplimiento, debido a que el tenor literal de aquella norma, solo estaría regulando
un requisito de la constitución en mora que impediría únicamente hacerlo respecto de la acción
indemnizatoria.
Más allá de la discusión en torno a la real consagración positiva de la excepción de contrato no
cumplido, frente a un incumplimiento recíproco acreditado en un contrato bilateral, ya sea en
base al artículo 1552 CC Ch, o con fundamento en el artículo 1546 CC Ch, la acción de cumpli-
miento forzado debería ser rechazada.
Finalmente, es relevante hacer referencia a que los contratantes podrían modificar convencio-
nalmente esta excepción, estableciendo requisitos especiales o derechamente suprimirla o
257
restringirla1303. Usualmente, en contratos de suministro, se excluye la posibilidad de uno de los
contratantes para suspender la ejecución de su prestación invocando el incumplimiento recí-
proco, por las graves consecuencias que podría generarle a la otra parte, evitando así la interrup-
ción del servicio, quedando, en todo caso, otros remedios a su favor.
3.3. Efecto sobre la acción resolutoria
Respecto de la posibilidad de que la excepción de contrato no cumplido sea un medio apto para
lograr el rechazo de la acción de resolución de contrato, tanto la doctrina nacional como la ju-
risprudencia se encuentran divididas1304.
Tradicionalmente, los tribunales han entendido que la acción resolutoria puede ser enervada por
la excepción de contrato no cumplido, puesto que esta acción debe ser deducida por un contra-
tante diligente, sirviendo de fundamento para ello, tanto el artículo 1552 CC Ch como el artículo
1489 CC Ch. Esa posición jurisprudencial es reflejo de la doctrina mayoritaria 1305.
En este sentido encontramos el caso Gaedechens con Bas, en donde el vendedor demandó la reso-
lución del contrato, por no pago del precio, y el comprador opuso la excepción de contrato no
cumplido y reconvino con una acción de cumplimiento forzado. En primera instancia, se acogió
la demanda principal. Luego, la Corte de Apelaciones de Santiago confirmó. La Corte Suprema
casó y, en lo que aquí interesa, después de señalar que la excepción de contrato no cumplido se
vinculaba con la doctrina de la causa de los contratos bilaterales y el principio de la buena fe
contractual, señaló que "[...] no procede sino acoger la excepción de contrato no cumplido a que alude el
artículo 1552 del Código Civil, por haberse verificado en el caso de marras los presupuestos que la constituyen,
desde que el contrato que liga a las partes es bilateral, la actora no lo ha cumplido ni se ha allanado a hacerlo y
la obligación de la acreedora contra quien se opone la excepción es exigible, sin que sea necesario analizar las
demás alegaciones formuladas por la demandada en su escrito de apelación, por cuyo intermedio se persigue la
revocación del fallo en alzada, sólo en cuanto acogió la acción resolutoria, presentación a la que debe circunscribirse
la labor de revisión solicitada por dicha parte"1306.
En una línea opuesta, encontramos otro grupo de decisiones jurisprudenciales en donde se ex-
presa que, en contexto de incumplimiento recíproco, nada obstaría a los jueces del fondo a de-
clarar la resolución de contrato, desestimando la alegación de contrato no cumplido. Ya algunos
autores de la doctrina clásica chilena habían advertido 1307 que la acción resolutoria no puede ser
enervada mediante la excepción de contrato no cumplido, puesto que la resolución y la excep-
ción tienen funciones y finalidades diversas. Y es que mientras la acción de resolución busca la
extinción del contrato, la excepción de contrato no cumplido más bien incita al cumplimiento
de la contraparte, dejando intacto el vínculo contractual1308, puesto que el acreedor se verá for-
zado a cumplir su parte del contrato si pretende que el deudor cumpla —a su vez— la suya. Por
ello, se ha sostenido que esta excepción refuerza el principio de fuerza obligatoria del contrato1309.
En apoyo de la tesis a favor de la declaración de resolución en contexto de incumplimiento
recíproco, se sostiene que existiría una laguna normativa en el artículo 1489 CC Ch en relación
a los incumplimientos recíprocos, debiendo los tribunales llenar ese vacío con una solución de
equidad, como sería la resolución. También se argumentó que el artículo 1489 CC Ch no impe-
diría esta solución dado que se asume que lo prohibido sería la demanda resolutoria del incum-
plidor en contra del contratante diligente, pero que el texto legal no impediría la resolución judi-
cial cuando ambos contratantes han sido incumplidores1310. Finalmente, se agrega que esta tesis
permitiría satisfacer el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa frente a las
258
restituciones mutuas en el contexto de contratos bilaterales, que debieran ser rechazadas en sede
de resolución contractual, de no aceptarse esta doctrina que aboga por la resolución del vínculo.
El principal argumento que se plantea en defensa de esta posición, es que no tendría sentido
dejar a las partes vinculadas por un contrato que ninguna de ellas cumplió cuando debía (ni
quiere cumplir ahora), teniendo en especial consideración que la excepción paraliza el cumpli-
miento del contrato, dejándolo en un estado de suspensión temporal hasta que el demandante
cumpla o se allane a cumplir, o bien que prescriban las acciones para exigir su cumplimiento,
según sea el caso.
Esta posición puede verse en Parra con Rafide. En el caso, se solicitó la resolución de un contrato
de promesa de compraventa de bien inmueble y una indemnización de perjuicios. La parte de-
mandada, al igual que en Gaedechens con Bas 2014, opuso la excepción de contrato no cumplido,
demandando reconvencionalmente el cumplimiento de contrato y, en subsidio, su resolución.
En primera instancia, se acogió la demanda principal. La Corte de Apelaciones de Santiago con-
firmó el fallo con la declaración de resolución del contrato y la Corte Suprema, al resolver la
casación, anuló la sentencia de segunda instancia en la parte en que condena al demandado a
pagar la indemnización de perjuicios, pero manteniendo la decisión por la resolución del con-
trato. Así, en opinión de la Corte Suprema, "[...] no parece justo ni equitativo dejar a las partes ligadas
por un contrato que ambas no quieren cumplir y que de hecho aparece así ineficaz por voluntad de las mismas.
Luego no pugna, por lo tanto, con la índole y naturaleza de los principios jurídicos que informan la acción
resolutoria que ella se acoja en este caso, porque la resolución, es precisamente el medio que la ley otorga para
romper un contrato que nació a la vida del derecho, pero que no está llamado a producir sus naturales consecuencias
en razón de que las partes se niegan a respetarlo y todavía, porque acogiéndola se llega a la realidad propia de
toda resolución, cual es que las cosas puedan restituirse al estado anterior, como si el contrato no hubiese existido.
Sin embargo no procede la indemnización de perjuicios pedida pues ella requiere de mora y en este caso no podría
existir para ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1552 del citado Código Civil"1311.
El problema que plantea esta posición por la cual la excepción de contrato no cumplido no
impediría que la judicatura acoja la acción resolutoria, extinguiendo el vínculo contractual, dice
relación con la exigencia de la mora, puesto que, en estricto rigor, si la mora del deudor es un
requisito de la acción resolutoria, y esa mora desaparece si existen incumplimientos recíprocos,
la respuesta debería ser negativa, como ha sido la posición tradicional de la doctrina. Sin em-
bargo, incluso estimando que la mora es un supuesto de la acción resolutoria, algunos tribunales
nacionales, asilándose en la existencia de una laguna legal en el artículo 1489 CC Ch, han resuelto
contratos frente a incumplimientos recíprocos, en la medida en que sea evidente que la manten-
ción del negocio jurídico sea inoficiosa por la conducta de las partes o por el tiempo transcu-
rrido1312. Por el contrario, si se estima que la mora no es un requisito de la acción resolutoria, no
habría inconveniente en resolver el contrato frente al supuesto de incumplimientos recíprocos.
3.4. La excepción y el destino del contrato
Un punto de interés dogmático y jurisprudencial ha sido determinar el destino del contrato, una
vez rechazada la demanda de cumplimiento o resolución, por el acogimiento de la excepción de
contrato no cumplido1313.
A nivel dogmático, se ha planteado que si la inactividad de las partes se prolonga en el tiempo 1314,
el vínculo contractual se extinguiría cuando opere la prescripción de las acciones1315, pero de ello
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no se sigue que la excepción de contrato no cumplido sea un mecanismo anticipado para poner
término al contrato, ni menos un modo de extinguir las obligaciones1316.
La Corte Suprema se hizo cargo del punto en Fantini con Colón, en donde se pronuncia sobre el
efecto paralizador de la excepción y la posibilidad de que este se prolongue hasta la prescripción
de las acciones contractuales, argumentando que "la excepción del contrato no cumplido tiene un efecto
meramente paralizador; mediante el cual el deudor impide que se esfuerza (sic) cumplir mientras su contraparte
no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para obtener el cumplimiento recíproco. Por ello es que Messineo
la califica de causal legal de suspensión del cumplimiento [...] Tiene un efecto meramente paralizador de la de-
manda contraria, pero no la fuerza sino indirectamente a cumplir. Normalmente el acreedor se allanará a hacerlo
para poder pedir la resolución o el cumplimiento, pero bien puede ocurrir que ninguna de las partes quiera cumplir,
en cuyo caso si no lo hacen de común acuerdo no hay solución de legal para poner término al contrato, que quedará
en el aire hasta que alguna de las partes se decida a cumplir o se venzan los plazos de prescripción [...]"1317.
3.5. El reconocimiento del incumplimiento propio
Quien opone la excepción de contrato no cumplido está justificando su incumplimiento a partir
del cometido por la contraparte. Por ello, su ejercicio debe ser cuidadoso, por cuanto, amén del
reconocimiento del incumplimiento propio, podría ocurrir que, en definitiva, un tribunal deses-
time la excepción, y ello significará que el deudor incumplió el contrato al oponerse a cum-
plirlo1318. En este sentido, como lo ha reconocido explícitamente la Corte Suprema, la oposición
de este remedio significa el reconocimiento de haber incumplido el contrato.
Así se pronuncia en Navarrete con Empresa Metropolitana de Obra Sanitarias S.A., en donde señaló
que "[...] si en la casación en el fondo se reprocha al fallo la falta de aplicación del citado artículo 1552 del
Código Civil, que consagra la excepción de contrato no cumplido, ello quiere decir que el recurrente acepta que él
no ha dado cumplimiento a todas sus obligaciones"1319.
Ahora bien, cabe preguntarse cuáles son las implicancias respecto al reconocimiento del propio
incumplimiento cuando se presenta la excepción de contrato no cumplido en una sentencia
firme. Al respecto, resulta útil distinguir si la excepción fue acogida o rechazada y el efecto entre
las partes, y entre una de ellas y terceros.
Sobre la primera hipótesis, si es que la excepción es acogida, existirá cosa juzgada respecto a que
el demandante incumplió el contrato. Así, en su nueva presentación, deberá demostrar que esta
vez sí ha cumplido sus obligaciones, cuestión que no se aleja de lo preceptuado en el artículo
1698 CC Ch. Luego, en cuanto al demandado, existirá un reconocimiento propio, en una sen-
tencia firme, del incumplimiento. Con todo, esto tampoco tiene efectos prácticos respecto a su
defensa en un nuevo juicio, ya que si alega el cumplimiento de sus obligaciones debería probarlo.
Ahora, en caso de que sea rechazada la excepción, igualmente existirá un reconocimiento del
propio demandado sobre su incumplimiento, lo que resulta en un probable acogimiento de la
demanda principal, pues el demandante ha satisfecho sus obligaciones mientras que el deudor
no.
Respecto a la segunda hipótesis, escasa importancia tendrá dicho reconocimiento para los terce-
ros1320, sea que la excepción sea acogida o rechazada, si se atiende al efecto relativo de las sen-
tencias derivado del inciso segundo del artículo 3º CC Ch y a los requisitos de la cosa juzgada, de
conformidad al artículo 175 CPC, si se le intenta utilizar en su variante de acción. Con todo, esto
260
no obsta a que un tercero, al que le resulte útil en un litigio demostrar el incumplimiento, pueda
acreditarlo y presentar la sentencia en que haya sido reconocido como prueba documental.
4. Requisitos
En relación a los requisitos de la excepción de contrato no cumplido, se revisarán los postulados
de la doctrina y su recogimiento a nivel jurisprudencial.
Hay cierto consenso a nivel doctrinal en lo que respecta a los supuestos para que se configure la
excepción de contrato no cumplido. En ese sentido, la doctrina mayoritaria entiende que esta
excepción requiere que se trate de contratos bilaterales; de carácter patrimonial; que exista un
incumplimiento contractual de una obligación exigible al actor y que la excepción sea opuesta de
buena fe por el demandado1321.
Estos elementos aparecen en Hizmeri con S. M. Tabancura, fallo en que la Corte de Apelaciones
de Santiago arguye "que, según la doctrina, la excepción de contrato no cumplido requiere como requisitos, que
estemos en presencia de un contrato bilateral, es decir, que del contrato emanen obligaciones recíprocas para ambas
partes; que las obligaciones sean actualmente exigibles, es decir, que sean de ejecución simultánea, que no se
encuentran sujeto a plazo o condición; que el acreedor, contra quien se opone la excepción, no haya cumplido con
su prestación ni se encuentre llano a hacerlo y, se agrega, por la mayoría de los autores, que el deudor la oponga
de buena fe, lo que está vinculado con la entidad de las obligaciones en juego"1322.
A continuación pasamos a desarrollar en mayor extensión estos requisitos.
4.1. Aplicación a obligaciones emanadas de un contrato bilateral entre las mismas partes
No hay discusión doctrinal en torno a que la excepción aplica solo en los contratos bilaterales1323.
Esta afirmación se ve respaldada por fallos que han fundamentado este remedio en la causa
como elemento del acto jurídico. Así, la Corte Suprema, en Gaedechens con Bas, señala que este
remedio deriva "[...] de la teoría de la causa y como una consecuencia de su aplicación a los contratos bilaterales
en que la obligación de una de las partes es la causa de la obligación que la otra contrae y, por consiguiente, no
cumpliendo una de ellas su obligación, la otra puede dejar de cumplir la suya, porque ha dejado de tener la causa
que le dio vida, perdiendo su soporte jurídico. [...] / (P)ara que tenga cabida la excepción de inejecución se requiere
en primer lugar que exista entre las partes una relación sinalagmática obligatoria, en que la parte perseguida sea
efectivamente deudora de una prestación emanada de esta relación y al mismo tiempo acreedora de una contrapres-
tación no efectuada aun por la otra parte. El Código se refiere expresamente a los contratos bilaterales; y por lo
mismo, a los llamados bilaterales perfectos que al perfeccionarse dan nacimiento a dos obligaciones recíprocas que
afectan una a una de las partes y la otra a la otra parte"1324.
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Rancagua en Frumel con Frugas, declarando "que,
del análisis de los preceptos contenidos en el artículo 1552 del Código Civil, que establece la referida defensa o
alegación, fluye con absoluta naturalidad, que el legislador estableció dicha alegación o defensa, para ser opuesta
sólo en contra de una obligación emanada de un contrato de carácter bilateral [...]"1325.
Ahora bien, al mismo resultado se puede llegar desde el principio de la buena fe contractual. En
efecto, el argumento a partir de este principio es que un contratante no puede exigirle a otro una
conducta que él mismo no ha realizado. Así, es necesario que ambas partes cumplan a lo que
estén obligadas recíprocamente. Dicha argumentación igualmente ha sido utilizada por nuestros
tribunales superiores1326.
261
También hay consenso doctrinal en que la excepción aplica solo respecto de obligaciones ema-
nadas del mismo contrato entre los mismos contratantes1327, lo que por lo demás ha sido ratifi-
cado por la jurisprudencia1328, tal como ocurrió en Villanueva con Calderón, en donde la Corte Su-
prema resolvió expresamente que "[...] se ha sostenido para la procedencia de la excepción de inejecución,
que debe tratarse de obligaciones que emanen de un mismo vínculo contractual, no basta entonces con ser deudor y
acreedor recíprocos, pues si lo son a propósito de relaciones contractuales diversas, no procederá la excepción a la
que se viene en aludir [...]"1329.
En este punto, como referencia del derecho comparado, el CC Fr, en su nuevo artículo 1219, no
restringe la excepción de contrato no cumplido únicamente a obligaciones recíprocas emanadas
de contratos sinalagmáticos, sino que se trata de un remedio general de la responsabilidad con-
tractual1330.
4.2. El incumplimiento contractual de una obligación exigible del demandante
El remedio en estudio debe ser empleado en el contexto del incumplimiento de un contrato
bilateral. La doctrina nacional, tradicionalmente, y como regla general, agrega que se trate de
obligaciones de ejecución simultánea, o bien que la obligación del acreedor contra quien se opone
la excepción sea actualmente exigible1331. Si el demandante no cumplió su obligación, pero tenía
el beneficio del plazo o condición, no sería admisible la excepción del demandado, pues debía
cumplir en forma anticipada al actor1332.
Aunque el CC Ch no hizo expresas estas prevenciones1333, las cuales son necesarias para una
lógica y correcta oposición de la excepción en análisis. Sin embargo, en el derecho comparado,
la doctrina sí ha distinguido los presupuestos fácticos para el empleo de este remedio. Tal es el
caso del Código Civil italiano1334y del francés1335.
En todo caso, este requisito no es exclusivo de la tradición continental. Por ejemplo, en el dere-
cho inglés, la defence to refusal to perform, solo puede interponerse en casos en que exista un contrato
bilateral y el cumplimiento de un cierto tipo de condition1336. Asimismo, los proyectos de soft
law, cuyo fin es la armonización del derecho de obligaciones, han recogido el criterio. Así lo
hacen los PECL en su artículo 9:2011337, y el Draft Common Frame of Reference (art. 3:401).
Un reflejo del problema sobre la exigibilidad de la obligación y la excepción en análisis, es la
posibilidad de oponer este remedio en el caso de un incumplimiento futuro o anticipado, que
serían aquellos que aún no se han verificado 1338. Esta "modalidad" de la excepción adquiere re-
levancia cuando, pese a que las prestaciones no son exigibles todavía, surge para uno de los
contratantes el temor fundado de que la otra parte no cumplirá sus obligaciones, considerando
los antecedentes y circunstancias con que se cuenta. Así, ante el evidente incumplimiento futuro
de una de las partes, se sostiene —a nivel comparado— que el otro contratante no estaría obli-
gado a satisfacer sus obligaciones, porque se produciría una pérdida de confianza frente al cum-
plimiento de la contraparte1339. Esta modalidad podría ser incorporada convencionalmente por
los contratantes mediante una cláusula de anticipatory breach1340.
La doctrina nacional tradicionalmente se ha inclinado por rechazar la excepción por riesgo de
incumplimiento con alcance genérico, puesto que se ha requerido, según ya analizamos, que se
trate de obligaciones de ejecución simultánea y que la obligación del acreedor contra quien se
opone la excepción sea actualmente exigible1341. La excepción a esto se encontraría recogida úni-
camente en los artículos 1826 y 1872 CC Ch, dentro del contrato de compraventa 1342, que
262
autorizaría al vendedor a suspender la entrega en el caso de que, luego del contrato, hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador1343; y a favor del comprador, cuando
fuere turbado de la posesión de la cosa o probare que contra ella existe una acción real, pero en
tal caso, deberá depositar el precio con autoridad de la justicia1344. Fuera de estos casos no sería
posible.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores consideran que sería posible articular una excepción
preventiva de aplicación general, a través de una labor interpretativa, teniendo en cuenta algunos
artículos del CC Ch1345, lo que claramente es discutible en nuestro sistema. En todo caso, en la
última modificación al CC Fr se introdujo el nuevo artículo 1220 1346, que contempla para esa
legislación, la defensa de incumplimiento anticipado 1347.
4.3. El incumplimiento del demandante: La buena fe como principio rector
Aun cuando existen divergencias al momento de precisar el tipo de incumplimiento que daría
lugar a la excepción de contrato no cumplido, la posición casi mayoritaria de la doctrina y la
jurisprudencia considera que este debe ser de entidad o gravedad para justificar la oposición y
éxito de este remedio contractual1348.
En efecto, no cualquier incumplimiento habilita a suspender la prestación, sino que solo aquellos
graves que revisten una entidad razonable, considerando las expectativas de las partes 1349, siendo
esta limitante, por cierto, una derivación del principio de la buena fe1350.
Dicho criterio mayoritario de la doctrina nacional ha sido aplicado por los tribunales, en nuestra
opinión, de forma sistemática. Por ejemplo, en Fuentes con Canteras Lonco se pronunció la Corte
Suprema señalando "que fundada en principios de equidad, buena fe y en la teoría de la causa, la inejecución
atribuida al acreedor demandante en el caso sublite incide en una obligación relevante, de real trascendencia en el
contrato cuyo incumplimiento en lo concerniente a las especificaciones técnicas convenidas llegaron al extremo que
las tolvas objeto del contrato resultaron ulteriormente inservibles para los fines que le son propios"1351.
La jurisprudencia también ha señalado que la excepción de contrato no cumplido solo puede
oponerse en casos de incumplimiento de obligaciones de la esencia y de la naturaleza. Así ocurrió
en Crispin con I. Municipalidad de Arica, en donde la Corte de Apelaciones de Arica, mediante sen-
tencia confirmada por la Corte Suprema, señaló que "si bien el artículo 1552 del Código Civil dispone
que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora de cumplir lo pactado, mientras el otro
no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, esta sanción se refiere únicamente
a las obligaciones de la esencia y de la naturaleza del contrato, pero no a las accidentales establecidas por las partes
[...]"1352.
Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina estima que cualquier incumplimiento permitía
fundar esta excepción, en la medida en que tal alegación no viole el principio de buena fe con-
tractual1353, posición que no ha encontrado correlato en los fallos de nuestros tribunales superio-
res.
También significaría una violación al principio de la buena fe contractual, una conducta en cuya
virtud "un contratante incumplidor oponga a su contraparte dicha exceptio cuando su incumpli-
miento es determinante para aquel de la parte contra la que se opone la exceptio"1354. Esto quiere
decir, que si el acreedor incumplió sus obligaciones del contrato basándose en el previo incum-
plimiento del deudor, el demandado (deudor) no podría justificar su excepción en su propio
incumplimiento. Se sostiene, entonces, que el incumplimiento del deudor fue causa del
263
incumplimiento del acreedor a quien se opone la excepción. Por ello, la relevancia de este desa-
rrollo es que permite dirimir al tribunal de la causa, si existe o no un incumplimiento recíproco,
y rechazar la excepción de contrato no cumplido del deudor si estima que no existió aquel in-
cumplimiento del acreedor.
Aun cuando pocos autores nacionales se han referido a este punto 1355, nuestros tribunales se han
pronunciado al respecto, haciendo aplicación de las distinciones o criterios que enseña la doc-
trina nacional y comparada, los que están encaminados a establecer la prevalencia o predomi-
nancia de un incumplimiento sobre otro. En otras palabras, verifican si el incumplimiento que
el deudor demandado imputa al demandante no fue más que una abstención legítima (de buena
fe) por parte del demandante frente al incumplimiento del demandado, aplicando para ello los
criterios cronológico1356, causal1357y de proporcionalidad1358que explica la doctrina1359.
La Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse en ese sentido, en Villanueva con Cal-
derón, razonando que, para determinar la procedencia de la excepción en análisis, "[...] será impe-
rioso entonces para determinar qué incumplimiento prevalece, y con ello la legitimación pasiva de esta excepción,
recurrir a ciertos criterios que han asentados los autores, tales como la cronología del incumplimiento (que uno
preceda al otro temporalmente); la causalidad entre uno y otro (yo incumplo porque no puedo cumplir a raíz de tu
incumplimiento) y la proporcionalidad o importancia de acuerdo a la economía dentro del contrato. Solo así, podrá
desentrañarse si realmente se está en presencia de verdaderos incumplimientos recíprocos"1360.
Sobre este punto también se han referido algunos laudos arbitrales. Así, en Laudo del Centro de
Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago 2013, donde se demandó el cumplimiento
forzado con indemnización de perjuicios y se opuso la excepción en comentó, el árbitro señaló
"que en cuanto a la excepción de contrato no cumplido opuesta por la demandada, baste señalar que los incum-
plimientos que refiere la demandada, y que en su entender impedirían a la demandante reclamar perjuicios en su
contra, ocurrieron con posterioridad a los incidentes con las torres. En consecuencia, mal puede pretenderse tal
impedimento, cuando la excepción de contrato no cumplido sólo asiste, en este caso, a la parte demandante"1361.
Por su parte, en el Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago 2016,
resolvió el árbitro señalando que "[...] estima este tribunal que, en los casos en que no se acredita una
efectiva relación causa-efecto o una interdependencia efectiva o simultaneidad entre las obligaciones recíprocas in-
cumplidas no resulta justo ni equitativo aplicar la excepción del artículo 1552 y cada contratante debe entonces
reparar íntegramente los perjuicios sufridos por el otro y luego, decretadas las respectivas indemnizaciones, podrá
operar una compensación. Por lo demás, no puede dejar de reconocerse que XX cumplió la principal obligación
derivada del Contrato, consistente en construir el hotel que se le encargó (de hecho se le aprobaron los respectivos
estados de pago, se le pagó más del 95% del precio y la suma de lo reclamado a título de indemnizaciones
compensatorias por YY asciende a menos de un 5% del precio contractual). El principio primario sobre el cual
descansa el artículo 1552 es la equidad. Naturalmente, pugnaría con ella que XX pudiera exigir las ventajas
que el Contrato estaba llamado a otorgarle repudiando, al mismo, la ejecución de las obras comprometidas. Pero
no es el caso, pues la obligación de construcción fue cumplida (aunque con retardos) y las partes fueron sucesiva-
mente cumpliendo sus obligaciones en el tiempo, sin invocar la excepción de contrato no cumplido, no siendo legítimo
entonces que sólo en la etapa final del Contrato hagan valer esa excepción. Si efectivamente existía una simulta-
neidad entonces la excepción debió hacerse valer mucho antes. Además, no parece ajustado a la buena fe señalar
que la causa de los incumplimientos de YY se encuentra en las obligaciones incumplidas por XX a las que se ha
hecho mención precedentemente. Nunca en la correspondencia enviada por YY a XX se señaló que la razón del
no otorgamiento de los plazos o de la demora en las respuestas a los requerimientos de información encontraba su
fundamento en los incumplimientos de XX, de forma que solucionados esos incumplimientos se otorgaría el mayor
plazo solicitado. Así, la excepción deducida no cumple con uno de sus requisitos estructurales, según ha señalado
264
Claro Solar. Ciertamente, una salida fácil y simple para el conflicto planteado habría sido conceder una resolución
o terminación sin perjuicios para ninguna de las partes. Parafraseando a Tallon, una resolución seca ('résolution
séche'), es decir, sin indemnización y enviar a las partes espalda contra espalda ('dos á dos'). Esta solución se
traduciría en no conceder ninguna parte de los perjuicios solicitados por XX en su demanda principal como
consecuencia de la terminación y tampoco los solicitados por YY en su demanda reconvencional. Pero esta solución
que podría parecer formalista y apegada a la literalidad de las normas, no parece justa porque desconoce el espíritu
de las mismas y las normas de equidad natural, conforme a las cuales este tribunal está llamado a fallar. Tal
como sostiene la doctrina extranjera, el incumplimiento recíproco no puede necesariamente acarrear el rechazo de
las pretensiones resarcitorias (Cr. Bruno Caprile Bierman, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso XXXIX, Valpararíso, Chile, 2012, 2do Semestre, pp. 53-93). El incumplimiento
doble no significa necesariamente identidad de daños y parece legítimo que dichos daños sean evaluados en su
mérito y aquel de los contratantes que los ha sufrido en mayor medida, obtenga una reparación. Por todas estas
razones, se rechazará la excepción del artículo 1552"1362.
Por ello, no sería contrario al principio de buena fe (y, por tanto, obliga al rechazo de la excepción
de contrato no cumplido opuesta), si el demandante se abstuvo de cumplir el contrato en forma
legítima, frente al incumplimiento anterior de una obligación simultánea por el demandado.
5. Algunos problemas que suscita la excepción de contrato no cumplido
En este apartado se revisan algunos problemas que ha generado la excepción de contrato no
cumplido en la doctrina y su aplicación por parte de los tribunales superiores de justicia.
5.1. El problema del onus probandi en la excepción de contrato no cumplido
Uno de los problemas más relevantes desde la práctica judicial consiste en determinar si el re-
quisito (cumplir o estar llano a cumplir) que se asocia a la excepción de contrato no cumplido es
propiamente un requisito que debe probar la parte que se excepciona, o si por el contrario, se
trata de un aspecto que debe probar quien demanda el cumplimiento de la obligación (o, en su
caso, la resolución o una indemnización de perjuicios). Este debate, además, es muy antiguo 1363.
Para algunos, correspondería al demandante acreditar el cumplimiento de su obligación o estar
llano a cumplir, de modo que hacen recaer en él, la carga de la prueba del cumplimiento de su
obligación recíproca. Ello, puesto que sería un requisito o presupuesto de su acción1364. Para
otros, aquella carga sería del deudor demandado, quien debería acreditar el incumplimiento del
actor demandante, puesto que su alegación sería un hecho impeditivo en que funda su excepción
al tenor del artículo 1698 CC Ch1365.
La jurisprudencia también ha sido vacilante en este punto, pues hay fallos que imponen la carga
al actor de acreditar su cumplimiento (o que está llano a cumplir), recurriendo a la lógica de que
corresponde a este probar los extremos de su acción1366, particularmente de tratarse de un con-
tratante diligente; y sentencias en donde, con un razonamiento opuesto, se establece que corres-
pondería al demandado que opone la excepción acreditar el incumplimiento del actor. Observa-
mos en este punto que no existe una línea jurisprudencial que pueda estimarse como mayoritaria.
Haciendo recaer la carga de la prueba en el actor, una vez cuestionado su cumplimiento recí-
proco del contrato, la Corte Suprema resolvió en Torrens con Perigree, que "[...] el fallo recurrido al
exigir a la demandada probar el cumplimiento de la contraprestación de la contraria infringió el artículo 1698
del Código Civil que consagra la carga de la prueba, en relación con el artículo 1552 del mismo cuerpo legal. De
este modo, el error de derecho denunciado es efectivo y ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por
265
cuanto se rechazó la excepción de contrato no cumplido y se acogió la demanda no obstante que en la especie no
correspondía exigir a la demandada probar que las mercaderías entregadas reunían las mismas características y
condiciones de las muestras aceptadas, pues ello debió haber sido acreditado por la vendedora ya que en ello
radicaba el presupuesto fáctico de su defensa"1367.
En el mismo sentido, la Corte Suprema, en Rivas con Municipalidad de San Felipe, se pronunció
arguyendo que "al tenor de las normas transcritas resulta evidente que para que la acción intentada en autos
prosperara la actora se hallaba en la necesidad de acreditar los hechos fundantes de su demanda, entre ellos la
circunstancia fáctica sustancial, controvertida e indudablemente pertinente consistente en el cabal, íntegro y oportuno
cumplimiento de las obligaciones que para ella surgieron de las convenciones materia del pleito"; para luego
agregar, en el considerando noveno, "que al decidir de la manera anotada los sentenciadores vulneraron
también lo prevenido en el artículo 1552 del Código Civil, toda vez que rechazaron la excepción de contrato no
cumplido allí contemplada pese a que, de acuerdo a su tenor literal, para que la acción intentada fuese acogida la
actora debía demostrar, a su vez, que había satisfecho cabal, íntegra y oportunamente sus propias obligaciones,
cuestión que, sin embargo, no realizó"1368.
Siguiendo la segunda posición, es decir, que la carga de acreditar el incumplimiento recaería en
el deudor demandado, la Corte Suprema, en Buena Vista con Big Marketing, señaló que "...en el caso
de oponerse la excepción de contrato no cumplido, la distribución del onus probandi procede sea aplicada de acuerdo
con los principios generalmente aceptados, de suerte que el deudor está gravado con la carga probatoria del hecho
impeditivo en que funda esa excepción. En consecuencia, no corresponde al acreedor demostrar el cumplimiento de
su contraprestación sino que es el deudor —que sustenta su defensa en el artículo 1552 del Código Civil— quien
debe justificar los hechos impeditivos en que funda su excepción, vale decir, el incumplimiento del acreedor o no
disposición a cumplir"1369.
Igual posición sostuvo en Lagos y Lagos Limitada con Phytotox S.A., afirmando que "[...] para los
efectos de la aplicación del artículo 1489 del Código Civil, el demandante debe probar la existencia de la obligación
que acusa infringida, correspondiendo al demandado probar que la obligación, si existió, se encuentra extinguida
por alguno de los modos que establece la ley, como es la solución o pago efectivo. Ahora bien, y sólo si el demandado
quisiera acogerse a los efectos que derivan de la aplicación del artículo 1552 del Código Civil, en cuya virtud para
que una de las partes de un contrato bilateral pueda constituir en mora a la otra se requiere que la primera haya
cumplido o se encuentre llana a cumplir sus obligaciones correlativas, en aplicación del artículo 1698 del mismo
cuerpo legal corresponde a aquél probar la existencia de las obligaciones de su contraparte que acusa infringidas,
pudiendo ésta acreditar su extinción"1370.
En esta línea, también se han pronunciado laudos arbitrales nacionales. En Laudo del Centro de
Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago 2014 se señala "que respecto al Contrato Recinto
Deportivo, la excepción opuesta por la demandante será rechazada pues no se acreditó ningún incumplimiento de
la demandada relativo a este contrato"1371.
Lo mismo se razonó en Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago
2014, en donde se expresa que "como se ha afirmado, la demandada reconvencional, en conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, no ha acreditado en autos los incumplimientos que imputa a la
actora reconvencional, razón por la cual no es procedente acoger esta excepción"1372.
Sin duda, esta materia es una de las más espinosas sobre la excepción de contrato no cumplido.
Toda la discusión deriva de aspectos procesales vinculados a si es un requisito de la acción con-
tractual el que el demandante acredite o no el cumplimiento del contrato o haber estado llano a
266
cumplirlo, o si, por el contrario, se trata de un elemento de hecho, propio de la excepción de
contrato no cumplido opuesta por el deudor demandado.
Frente a lo anterior, estimamos que la cuestión debería resolverse en las siguientes etapas de
análisis1373: (a) corresponderá al demandante acreditar la existencia y exigibilidad de la obligación
reclamada al demandado, ello, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1698 CC Ch; (b) si
el deudor demandado opone la excepción de inejecución, la primera conclusión de orden pro-
cesal, es que este confiesa su incumplimiento a la obligación reclamada, y la segunda, es que
deberá —a su vez— acreditar la existencia de la obligación recíproca que dice incumplida por
parte del demandante, también por aplicación del artículo 1698; (c) acreditada la existencia de la
obligación que acusa incumplida el deudor demandado, corresponderá al acreedor demandante
probar que dio cumplimiento a la obligación contractual que alega el deudor demandado, o bien,
que operó alguno de los criterios para determinar la prevalencia del incumplimiento del deudor
por sobre el propio (y que fueron analizados dentro de la aplicación concreta del principio de
buena fe a los requisitos de la excepción en estudio).
Esta simple ecuación ha sido complejizada por las cortes, haciendo difícil dirimir el criterio rec-
tor, cuando han ocurrido situaciones anómalas en el proceso, que pretenden generalizarse, ya
sea por la rebeldía del demandado, o bien frente a alegaciones de incumplimiento imperfectos
del demandante. En ese sentido, si existe rebeldía del demandado, se ha entendido por la doctrina
y la jurisprudencia que existe una negatoria general de los hechos invocados por el demandante
en su demanda1374, recayendo en este último la carga de acreditar los supuestos de su acción, que
serían, en concreto, la existencia y exigibilidad de la obligación, por aplicación del artículo
1698 CC Ch. Por otro lado, si el demandado se excepciona alegando que existió un cumpli-
miento imperfecto o defectuoso del demandante (que constituye la variante denominada exceptio
non rite adimpleti contractus), corresponderá al demandado acreditar las deficiencias del cumpli-
miento del demandante, según veremos más adelante.
En definitiva, al momento de determinar la correcta aplicación de las reglas de la carga de la
prueba, debe dirimirse en qué casos se encuentra el proceso judicial: oposición pura y simple de
la excepción de contrato no cumplido, rebeldía del demandado o bien oposición de la excep-
ción non rite adimpleti contractus. Cada caso requiere un análisis diferenciado.
5.2. Problemas acerca de incumplimientos coligados y otras fuentes legales
Hay discusión sobre la procedencia de la excepción, cuando se invocan incumplimientos de
contratos conexos o coligados1375. En este tipo de contratos, las partes buscan la consecución de
un resultado económico, el que solo puede ser alcanzado mediante la celebración de distintos
instrumentos1376. Así, las vicisitudes que afectan a uno de ellos, en principio, repercuten en los
demás1377.
No encontramos fallos de los tribunales que se pronuncien sobre la procedencia de la excepción
cuando se invocan incumplimientos de contratos conexos1378. Sin embargo, convencionalmente,
las partes podrían resolver el problema planteado mediante una cláusula de incumplimientos
cruzados1379, acordando que el incumplimiento de una obligación emanada de un contrato (pago
de la prima del contrato de seguro sobre la cosa financiada), implicará, a su vez, automáticamente,
el incumplimiento de otro contrato (hipotecario de financiamiento). En ausencia de la cláusula,
y atendida la interpretación tradicional —que es restrictiva sobre la excepción—, podría no ser
admisible el planteamiento, puesto que las obligaciones deben emanar del mismo contrato. Sin
267
embargo, este razonamiento podría refutarse recurriendo a la finalidad económica que las partes
se han propuesto al celebrar varios contratos que se articulan para satisfacer esos intereses.
Siendo así, recurriendo a los tradicionales fundamentos del sinalagma (es decir, la reciprocidad y
simultaneidad de las obligaciones contractuales), como al principio de buena fe, podría soste-
nerse que el incumplimiento de uno de los contratos afectaría el bloque de obligaciones recípro-
cas asumidas por las partes, lo que podría hacer admisible la alegación de este incumplimiento
como excepción de contrato no cumplido del otro contrato, poniendo el énfasis en el conjunto
de contratos1380.
En este punto, cabe mencionar que la reforma al Código Civil argentino, hoy Código Civil y
Comercial de la Nación, incluyó una definición de contratos conexos y señaló, respecto de ellos,
cuáles son los efectos de la excepción de inejecución1381. Así, el artículo 1075 establece que, pro-
bada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial
o defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas al contrato. Por otro lado, para
el caso de la reforma al Código Civil francés, la extensión de la defensa en estudio a un grupo de
contratos interdependientes es discutible1382.
También se ha discutido sobre la aplicación de esta figura más allá de los contratos bilaterales,
como, por ejemplo, en las restituciones mutuas generadas con ocasión de un contrato que fue
declarado nulo o resuelto1383, planteamiento respecto del cual tampoco se han encontrado deci-
siones de nuestros tribunales, pero se ha respondido de forma ambivalente por la doctrina na-
cional.
Quienes están a favor de la amplitud de la excepción, señalan que puede presentarse en las res-
tituciones mutuas fruto de la nulidad o resolución, pues son obligaciones recíprocas 1384. En cam-
bio, quienes abogan por una interpretación restrictiva, señalan que las restituciones mutuas por
rescisión o resolución pueden deberlas una o ambas partes. En caso de que sea solo una, no
puede proceder la excepción, ya que solo existe una obligación. Luego, si ambas deben restituir,
tampoco procedería este remedio, ya que las obligaciones restitutorias no tienen carácter corre-
lativo, es decir, cada una no constituye el contravalor de la otra, pues son mutuas pero no sina-
lagmáticas1385.
5.3. La excepción y su alegación en el juicio ejecutivo
También se ha discutido si la excepción de incumplimiento recíproco puede ser invocada en un
juicio ejecutivo como una defensa viable del demandado. En particular, si podría subsumirse en
la excepción consistente en la falta de algunos de los requisitos o exigencias de la ley para que el
título tenga la fuerza ejecutiva del número 7 del artículo 464 CPC. Frente a esta interrogante,
nuestra jurisprudencia ha dado respuestas tanto afirmativas1386 como negativas1387. Sin embargo,
tiende a primar la aceptación de su alegación en el juicio ejecutivo mediante la oposición de la
referida excepción del artículo 464 CPC1388, siguiendo así el postulado de la doctrina nacional1389.
6. La excepción de contrato no cumplido y su variante del cumplimiento imperfecto: exceptio non rite adimpleti
contractus
Si el incumplimiento, en general, comprende, como hipótesis, el incumplimiento total, el cum-
plimiento imperfecto y el cumplimiento tardío, según ha entendido la doctrina1390y fue revisado
en la primera parte de este estudio, se reconoce una variante de la excepción de contrato no
cumplido que toma el nombre de exceptio non rite adimpleti contractus, que también puede ser
268
opuesta por el demandado, pero fundada en el cumplimiento imperfecto (ya sea parcial o defec-
tuoso) o tardío1391de las obligaciones del demandante1392. Esta variante también ha sido recono-
cida en el derecho comparado1393.
En cuanto a la finalidad1394y los objetivos de la exceptio en su variante non rite, se ha sostenido que
esta busca proteger a aquel contratante que ve vulnerado el derecho a obtener la ejecución exacta
e íntegra de su obligación, y que su principal objetivo es suspender el pago de la contraprestación,
hasta que los defectos sean corregidos o hasta que se entere aquella parte de la prestación que
no fue ejecutada1395.
La jurisprudencia ha reconocido esta modalidad de la excepción. Por ejemplo, la Corte Suprema,
en Igor con Lapostol, reflexiona acerca de esta variante estimando que, "sobre el particular, cabe reparar
en la institución de la exceptio non rite adimpleti contractus, que constituye una variante de la referida excepción
y que da cuenta de aquella situación en la que el acreedor ha cumplido su propia obligación, pero su cumplimiento
no ha sido perfecto [...]"1396.
En estos casos, los tribunales la han asimilado dentro del supuesto contenido en el artículo 1552
CC Ch1397. Sin embargo, también aparecen casos en que se ha desechado su aplicación en base
al referido precepto1398.
En todo caso, pareciera que el artículo 1552 sí contempla esta variante de la excepción de con-
trato no cumplido, pero una alegación más apropiada debiera ser armonizada con el artículo
1556 CC Ch —que considera como incumplimiento no solo al total, sino también al imperfecto
o defectuoso y al tardío—, al principio de buena fe contractual (artículo 1546 CC Ch) y, final-
mente, a los principios que gobiernan el pago (artículo 1591 CC Ch), que imponen que el mismo
debe ser íntegro, completo, y conforme "reza el contrato".
Ahora bien, aun cuando comparten elementos con la excepción de contrato no cumplido, esta
variante de aquella posee algunas características propias1399.
Primero, el supuesto fáctico que la configura es bien preciso: un cumplimiento defectuoso, im-
perfecto o tardío del contrato del actor1400.
Segundo, el onus probandi. En este caso, hay consenso doctrinal en cuanto a que corresponderá al
demandado acreditar que el cumplimiento del actor fue parcial o defectuoso. En concreto, al
oponer esta excepción, el demandado reconoce su incumplimiento, pero además afirma que el
actor cumplió1401, pero se defiende alegando que lo hizo defectuosamente1402. Así, en Sysexel con
Transporte Línea 29, la Corte Suprema señala que "[...] sobre la demandada pesaba la carga procesal de
acreditar que los equipos y el sistema comprado a la actora no sirvió a los fines inherentes a su instalación y puesta
en marcha [...] de modo tal que no queda sino concluir que la actora cumplió imperfecta y parcialmente con la
obligación primordial de entregar lo vendido [...]"1403.
Tercero, no solo corresponderá al demandado acreditar el incumplimiento defectuoso del actor,
sino también el que este es grave e importante. Se observa que la doctrina es casi uniforme en
este sentido1404. A esta gravedad, se agregan la imputabilidad del incumplimiento al demandante;
que no sea de fácil subsanación, para no violar el principio de la buena fe; y, finalmente, que el
incumplimiento imputado sea de una entidad suficiente en relación con aquella parte ejecutada
regularmente (es decir, evitar la oposición de esta excepción ante incumplimientos insignificantes
y de poca importancia)1405.
269
En todo caso, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de desarrollar estos planteamientos. Por
ejemplo, la Corte Suprema, en Unión Española con U. de Valparaíso, razonó que debía tratarse de
un incumplimiento parcial que fuere trascedente; imputable al demandante; que no podía ser
fácilmente subsanado por la demandada y que revistiera una entidad suficiente en relación con
aquella parte cumplida regularmente (se reconoció que se hizo la entrega material del inmueble
pero que este jamás pudo ser destinado para los fines pactados por la arrendataria). Así las cosas,
expresó que "[...] la actora no sólo ha cumplido imperfectamente las obligaciones emanadas del contrato de
arrendamiento, sino que además no ha existido disposición para cumplirlas en la forma y tiempo debidos, puesto
que si bien entrega materialmente el inmueble arrendado, lo cierto es que este jamás pudo ser ocupado por la
demandada para los fines previstos contractualmente [...] para ello era imprescindible llevar a cabo su habilitación
como establecimiento escolar [...] Sin embargo, tal habilitación requería del presupuesto previo y elemental consis-
tente en el permiso de edificación y para conseguirlo era indispensable contar con la documentación relativa a la
recepción de las obras y al uso de suelo, exigencias estas últimas que sólo puede satisfacer el arrendador [...] Es
así como se configura el cumplimiento imperfecto de la demandante, porque no sólo no entregó la documentación,
sino que jamás dio a conocer el problema real ni pidió la reconstitución del expediente, por lo que en la especie, y
para todos los efectos legales, cabe concluir que la demandada asumió la calidad arrendataria de un inmueble que
no contaba con recepción final, por lo que no estaba en condiciones de pactar el destino y ocupación previsto en el
contrato, pues de hacerlo se incurría en contravención al ordenamiento jurídico"1406.
270
CUARTA PARTE: LOS REMEDIOS CONTRACTUALES DEL
ACREEDOR ANTE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR
Introducción
Hemos dejado para el final del libro, una última parte destinada al análisis de los remedios con-
tractuales para el caso de que alguna de las partes del contrato inicie un proceso de reorganización
o bien sea declarada en liquidación (o, conforme la antigua legislación, sea declarado en quiebra).
Ello, toda vez que los remedios contractuales operan en forma diversa en estos escenarios de
insolvencia, lo que a su vez, demuestra el influjo que ha tenido el derecho concursal en el régimen
de los remedios contractuales propios del derecho común.
Sin perjuicio de que este análisis —usualmente— ha sido exclusivo del derecho concursal, como
si fuere un compartimiento innecesario del derecho civil patrimonial, estimamos que su com-
prensión permite tener una visión global de los remedios contractuales en los distintos escenarios
posibles.
En ese sentido, en un escenario dinámico de relaciones contractuales patrimoniales, que uno de
los contratantes caiga en insolvencia1407, y que aquello derive en su declaración en liquidación (ya
sea mediante un procedimiento de liquidación concursal voluntario o compulsivo) o de reorga-
nización de sus activos y pasivos, es una alternativa que, naturalmente, afectará en general a los
contratos y, consecuencialmente, a los derechos de los acreedores o terceros relativos al deu-
dor1408. Veremos que, en estos casos, se alteran los remedios contractuales en beneficio de la
masa de acreedores o, derechamente, de la viabilidad del negocio reorganizado del deudor1409.
En el siguiente capítulo, entonces, revisaremos que la nueva legislación concursal, contenida en
la Ley Nº 20.720 (sobre reorganización y liquidación de activos de empresas y personas), apli-
cando el principio de conservación de la empresa1410, estableció una serie de incentivos y elemen-
tos que promueven que la empresa deudora se acoja al proceso de reorganización concursal,
buscando que se genere un equilibrio que mantenga el statu quo durante un proceso judicial re-
glado que facilite la negociación con los acreedores (con una limitada intervención del juez). Lo
anterior supone un delicado balance, por un lado, entre los derechos y prerrogativas de los acree-
dores que querrán ver satisfechos sus créditos, terminar los contratos celebrados con el deudor
o bien ejecutar sus garantías; y, por otro, la posibilidad de restructuración de los activos y pasivos
de la empresa deudora, para así seguir operando, contrayendo pasivos y/o enajenando sus acti-
vos prescindibles y manteniendo aquellos esenciales o necesarios para su giro 1411.
Posteriormente, analizaremos que, con ocasión de la liquidación, no solo se afectará el derecho
de prenda general de los acreedores, sino que también las garantías reales o personales que se
hayan otorgado en seguridad del crédito. Esa liquidación podrá significar la terminación del
vínculo contractual y la afectación del régimen de remedios que se posee para contratos que se
encuentren pendientes de cumplimiento.
Otro efecto propio de los procesos de insolvencia, es decir, de reorganización o liquidación, es
que estos pueden derivar en la eventual revocación concursal de actos o contratos perjudiciales
a la masa de acreedores. Por ello, revisaremos en el último capítulo las acciones revocatorias
concursales.
271
Así las cosas, es conveniente analizar los efectos de la insolvencia —tanto vinculada al proceso
de reorganización como de declaración de liquidación de un deudor— y sus efectos en los re-
medios contractuales1412, como las acciones revocatorias concursales (como un último meca-
nismo de tutela del crédito frente a actos perjudiciales ejecutados por el deudor a la masa de
acreedores).
Capítulo IX: Remedios contractuales en el proceso de reorganización de la empresa
deudora
I. Noción general
La Ley Nº 20.720 introdujo importantes modificaciones al régimen concursal en Chile para per-
mitir la viabilidad de aquellas unidades productivas que requieran reestructurarse para mantener
en forma total o parcial su operación. Esta reforma legal también repercutió en la plena eficacia
de algunos remedios contractuales preventivos que poseen los acreedores en sus relaciones co-
merciales con una empresa deudora que se somete a un procedimiento de reorganización judicial
o que ha presentado un acuerdo simplificado de reorganización1413.
Ya en el siglo XX, la legislación concursal chilena incorporó este principio de la conservación de
la empresa1414, entendiendo que las dificultades financieras y económicas de una empresa, no
necesariamente debían terminar por su declaración de quiebra o liquidación. Dicho principio fue
vigorosamente desarrollado por la Ley Nº 20.720 mediante el establecimiento de un procedi-
miento judicial de reorganización concursal1415 para la empresa deudora, creando particulares
efectos a partir de la resolución de reorganización y la denominada protección financiera con-
cursal1416.
En esa línea, el derecho concursal debe lidiar con un dilema desde la perspectiva del derecho de
los contratos, pues, si bien podría optar por aplicar las reglas generales del derecho de las obli-
gaciones al deudor en el contexto de la insolvencia, se adscribe a una tendencia que modifica
dichas reglas, para atemperar sus consecuencias una vez que la empresa deudora ha iniciado un
proceso de reorganización1417, y que tiende a un proceso de realización colectiva, contraria a la
ejecución individual propia del derecho privado.
La reforma al régimen de reorganización creó una serie de mecanismos que buscan que los
acreedores y el deudor encuentren una forma de reorganizar los pasivos y activos de la empresa
deudora mediante un acuerdo obligatorio para los intervinientes.
En relación a la nueva estructura del procedimiento judicial de reorganización, cabe señalar que
este se inicia con la presentación de la "solicitud de reorganización"1418por la empresa deudora al
tribunal competente. Esta solicitud difiere sustancialmente de la propuesta de convenio judicial
preventivo regulada por la anterior legislación1419, toda vez que, en la actualidad, la empresa deu-
dora señala que se somete al procedimiento judicial de reorganización, sin que sea necesario
informar a sus acreedores acerca del contenido de su propuesta de reorganización, la que más
adelante formulará y negociará en el contexto del citado procedimiento.
Además, es preciso señalar que los acuerdos de reorganización debidamente aprobados obligan
a todos los acreedores1420, sean estos valistas o preferentes1421, salvo excepciones que veremos
más adelante; a diferencia de lo que ocurría en la antigua legislación concursal, en virtud de la
cual los convenios eran esencialmente una institución de los acreedores quirografarios o valistas,
y por ello, los acreedores garantizados podían ejecutar sus garantías reales o personales con
272
independencia de lo que acordaren los acreedores valistas, invalidando en ciertas ocasiones la
posibilidad de que la empresa deudora continuase con sus actividades económicas al pretenderse,
por ejemplo, por estos acreedores, la ejecución de la garantía hipotecaria sobre el inmueble en
donde operaba el deudor.
En la misma línea, la Ley Nº 20.720 permite al deudor, en su acuerdo de reorganización, distin-
guir entre diversas clases o categorías de acreedores, entendiéndose convenido este tipo de acuer-
dos de reorganización, cuando en cada una de esas clases o categorías se satisface por los acree-
dores el quorum de aprobación.
Otra importante medida de la Ley Nº 20.720, fue la reducción del quorum de aprobación del
acuerdo de reorganización judicial. En la antigua legislación, se requería un quorum equivalente al
75% del total del pasivo con derecho a voto. Hoy, con la actual legislación concursal, se redujo
al 66,6% del pasivo con derecho a voto aquel requerido para acordarlo, excluyéndose a los acree-
dores relacionados —en los términos de la propia ley— con la empresa deudora, conforme al
artículo 79; entre muchas otras medidas.
Dicho lo anterior, a continuación se revisará la afectación de los remedios contractuales en el
procedimiento de reorganización judicial, lo que ocurre principalmente en los siguientes casos:
i. Por la prohibición del ejercicio de los típicos remedios preventivos (tales como el pacto comi-
sorio calificado, cláusula de aceleración y el cobro de garantías contractuales) durante el período
de protección financiera concursal bajo sanción de posposición del crédito del acreedor infrac-
tor;
ii. Por la suspensión del ejercicio de las acciones judiciales de ejecución individual o colectiva
(liquidación forzosa), propias del acreedor, en contra del deudor, durante el período de protec-
ción financiera concursal, afectando así, el derecho de prenda general de los acreedores;
iii. Por la creación de nuevas preferencias generales que afectan a todos los acreedores de la
empresa deudora (incluso los preferentes y garantizados) durante la protección financiera con-
cursal;
iv. Por la afectación del crédito de los acreedores que gozaren de garantías reales y personales
otorgadas por la empresa deudora para el caso que el acuerdo de reorganización se apruebe; o,
v. Por la repactación, remisión y/o novación del crédito afecto al acuerdo de reorganización, que
modificará las relaciones patrimoniales de la empresa deudora con sus acreedores.
II. La resolución de reorganización y la protección financiera concursal
Los derechos y obligaciones de los acreedores y el deudor que emanan de contratos y conven-
ciones celebrados por la empresa deudora cuando se inicia el proceso judicial de reorganización
deben ser analizados teniendo presente la institución de la protección financiera concursal, que
tiene como fuente una resolución judicial.
El tribunal de la causa, de cumplirse los requisitos legales, dictará en base a la solicitud de reor-
ganización y sus anexos1422, la denominada "resolución de reorganización", cuyo contenido nor-
mativo aparece descrito en el artículo 57 de la Ley Nº 20.720, la que dará lugar a la protección
financiera concursal, por al menos 30 días hábiles1423.
273
La resolución de reorganización tiene efectos sustantivos en relación con los remedios contrac-
tuales de que gozan los acreedores de la empresa deudora, pues en ella se regulan determinados
efectos que miran a los contratos pendientes suscritos por la empresa deudora con sus acreedo-
res y otros efectos de orden procesal que afectan a determinados procedimientos judiciales se-
guidos en contra de la empresa deudora.
1. El principio legal es la intangibilidad de los contratos, que mantendrán su vigencia y condiciones de pago
En lo que se refiere a los contratos pendientes de cumplimiento por parte de la empresa deudora,
la regla general aparece en la letra c) del numeral 1 del artículo 57 de la Ley Nº 20.720, que
expresamente dispone la "mantención de la vigencia y condiciones de pago de los contratos suscritos por el
deudor". Dicha regla busca implementar en el derecho concursal chileno, el principio de la con-
servación del negocio de la empresa deudora, y para ello, es necesario mantener el statu
quo1424. En virtud de este principio, reconocido en las Reglas de Uncitral para el régimen aplicable
a los contratos, se busca que el deudor "salga adelante y prosiga su negocio en la medida de lo
posible", y para ello se entiende que "puede ser crucial para el éxito del procedimiento mantener
en vigor los contratos que sean rentables o esenciales para la empresa del deudor y que aporten
valor a la masa"1425.
Dispone la citada norma legal, que se implementa por la apertura del procedimiento de reorga-
nización judicial, y la consecuente protección financiera concursal, como un principio general,
que los contratos no se terminan o extinguen a causa de la iniciación de un proceso de reorgani-
zación concursal, ya sea que la empresa sujeta a la protección financiera concursal, revista el
carácter de acreedor o deudor. Tampoco se modifican sus condiciones o términos de pago 1426.
De hecho, la iniciación de un procedimiento de reorganización no inhibe a la empresa deudora
de sus facultades de administración, por lo que su posición en cuanto acreedor de ciertos con-
tratos pendientes se mantiene en vigor, aunque sobre algunas de sus actuaciones exista una fis-
calización de un órgano concursal denominado "veedor"1427.
Sin embargo, solo se suspenden momentáneamente determinados remedios contractuales, pre-
ventivos del acreedor de una empresa deudora, que se sustentan convencionalmente en el inicio
de un procedimiento concursal de reorganización (las denominadas cláusulas de terminación ipso
facto).
En relación al cumplimiento de los contratos suscritos antes de la resolución de reorganización
por parte de la empresa deudora en este período, se genera un problema práctico para los acree-
dores, por cuanto estos no pueden iniciar acciones de ejecución de cualquier clase (conforme lo
ordena el artículo 57 número 1 a) de la Ley Nº 20.720)1428, y por otro lado, la empresa deudora
queda sujeta a algunas medidas cautelares y de restricción, particularmente la contenida en el
artículo 57 número 2 letra b) del mismo cuerpo legal, en cuya virtud, esta no podrá gravar o
enajenar sus bienes, salvo aquellos propios del giro o que resulten estrictamente necesarios para
el normal desenvolvimiento de su actividad. Como excepción, está especialmente regulada la
posibilidad de la empresa deudora de enajenar hasta el 20% de sus activos fijos contables con la
finalidad de financiar la operación de su giro, lo que debe fiscalizar el veedor. En la práctica, el
acreedor no podrá exigir el cumplimiento forzado de los contratos y, en principio, la empresa
deudora, en el caso de que el pago signifique enajenar sus bienes, estará impedida de cumplir
obligaciones de hacer o de dar respecto a la deuda que forma parte de la reorganización, salvo
por la excepción ya mencionada que regula la posibilidad de enajenar bienes, y con los fondos
obtenidos continuar las operaciones normales de la empresa deudora.
274
Pero esta intangibilidad contractual tiene vigencia mientras dure la protección financiera concur-
sal a favor de la empresa deudora. Una vez aprobado el acuerdo de reorganización, los créditos
ya devengados y que emanan de esos contratos pendientes de cumplimiento por parte de la
empresa deudora, se sujetarán a los términos y condiciones establecidos en el acuerdo de reor-
ganización. Por ello, el artículo 91 de la Ley Nº 20.720 establece la oponibilidad general del
acuerdo de reorganización a todos los acreedores de la empresa deudora, hayan o no concurrido
a la junta en que se acordó, y dispone el inciso primero del artículo 93 de la citada ley, que los
créditos que fueren parte del acuerdo 1429se entenderán remitidos, novados o repactados, según
corresponda, para todos los efectos legales.
En virtud de lo anterior, aprobado el acuerdo de reorganización, se deberán ajustar los contratos
de la empresa deudora a las nuevas condiciones y términos pactados, ya sea en torno a la exigi-
bilidad de las obligaciones (a causa, por ejemplo, de su repactación al otorgarse un plazo de gracia
o nuevos plazos de exigibilidad para el saldo de los créditos), o por su extinción (por vía de la
remisión o condonación total o parcial1430de los créditos o por una novación por cambio de
deudor, etc.).
2. Los remedios de terminación unilateral, aceleración y cobro de garantías en el procedimiento de reorganización
A continuación, revisaremos el efecto de la iniciación del proceso de reorganización en relación
con los tres remedios contractuales preventivos que usualmente se incorporan en los contratos
por parte de los acreedores con miras a tutelar su crédito: la facultad resolutoria unilateral (con-
tenida en un pacto comisorio calificado), la cláusula de aceleración y el cobro de garantías con-
tractuales.
Usualmente, en virtud de estos tres remedios contractuales, que a nivel comparado toman el
nombre de "cláusulas automáticas o ipso facto", se autoriza convencionalmente al acreedor para
el caso en que se haya iniciado un procedimiento de insolvencia1431, a estimar dicha circunstancia
como un evento de incumplimiento que le autoriza a terminar unilateral y anticipadamente el
contrato pendiente de cumplimiento, a exigir anticipadamente el pago de su crédito mediante la
denominada cláusula de aceleración o a hacer exigible y ejecutar las garantías que el deudor haya
otorgado para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato (como boletas de
garantía, prendas u otras).
En el derecho concursal comparado, no existe una posición uniforme sobre la eficacia de este
tipo de cláusulas ipso facto frente a un escenario de reorganización concursal del deudor 1432. En
algunas legislaciones concursales, este tipo de cláusulas son eficaces 1433, y se les reconoce como
mecanismos válidos para que el acreedor pueda eficazmente terminar el contrato pendiente, ace-
lerar la exigibilidad del crédito o bien ejecutar las garantías de su crédito, si el deudor inicia un
procedimiento de insolvencia1434. Por el contrario, en otras legislaciones, este tipo de cláusulas
son ineficaces y, por ello, se prohíben o simplemente se limitan sus efectos en el contexto de la
reorganización del deudor. Se impone al principio de derecho privado que protege la fuerza
obligatoria de los contratos, otro principio por el cual el legislador busca otorgar factibilidad a
un plan de reorganización, garantizando: primero, que determinados contratos esenciales se si-
gan ejecutando durante el proceso de reorganización; segundo, evitar presiones indebidas y de
orden comercial de un acreedor crítico en contra del deudor; y, tercero, mantener el statu quo para
una apropiada negociación del plan de reorganización 1435.
275
Frente a este punto, nuestra conclusión es que el legislador concursal optó por un sistema ecléc-
tico. Aun cuando establece una regla general y sustantiva que dispone que los contratos del deu-
dor mantendrán su vigencia y condiciones o términos de pago (conforme lo ordena el artículo
57 de la Ley Nº 20.720 con ocasión de la protección financiera concursal), a renglón seguido
sanciona con la posposición1436del crédito del acreedor que ejerció las prerrogativas de las cláu-
sulas ipso facto, fundado en la iniciación de un procedimiento de reorganización de la empresa
deudora. Esta prohibición no sería absoluta, pues la sanción legal se aplicará cuando el funda-
mento del ejercicio de la cláusula ipso facto esté dado por la iniciación de un proceso de reorgani-
zación, y solo desde la publicación de la resolución de reorganización en el Boletín Concursal.
En consecuencia, no sería aplicable la sanción al ejercicio de los derechos emanados de estas
cláusulas ipso facto en la medida en que la causal invocada sea diversa a la iniciación de un proce-
dimiento de reorganización.
Por otro lado, el hecho de que la sanción por la violación de esta norma a la que la ley se refiere
expresamente como prohibitiva no sea la nulidad absoluta o ineficacia intrínseca en general, sino
que únicamente la posposición del crédito del acreedor infractor, puede dar cuenta de que, aun
siendo una norma claramente prohibitiva, no tiene la misma naturaleza que otras en el derecho
privado y comercial.
Revisamos a continuación la regulación de cada uno de los remedios preventivos, cuyo ejercicio
se afecta durante la protección financiera concursal.
2.1. Pacto comisorio calificado y la facultad resolutoria unilateral
En relación a la facultad resolutoria y/o a las prerrogativas que puedan surgir a favor del acreedor
en virtud de un pacto comisorio calificado, en cuya virtud se autoriza la terminación anticipada
y unilateral de un contrato por parte del acreedor (usualmente incorporado en contratos
de arrendamiento, leasing, financiamiento, distribución, representación, etc.), se establece expre-
samente en la letra c) del numeral 1 del artículo 57 de la Ley Nº 20.720, que el acreedor no podrá
ponerle término anticipado y en forma unilateral al mismo, invocando como causal para el ejer-
cicio del derecho, el inicio de un procedimiento judicial de reorganización (que, como vimos, es
una hipótesis de un "evento de incumplimiento").
De la lectura del referido precepto, aparece que la prohibición se aplica a la facultad resolutoria
unilateral1437, y no incluiría a una terminación bilateral entre las partes, sin perjuicio de otros
derechos que puedan invocarse en contra de una terminación de común acuerdo 1438; que es an-
ticipada, es decir, supone poner término a un contrato que se encontraba vigente, ya sea con un
plazo de duración pendiente de cumplimiento o bien de plazo indefinido; que se ejerce durante
el período de protección financiera concursal y no anterior a su iniciación1439; y que debe fundarse
en la causal de iniciación de un procedimiento judicial de reorganización como "evento de in-
cumplimiento".
Como es una sanción, supone una actuación positiva del acreedor y, como norma prohibitiva,
debe interpretarse restrictivamente.
2.2. Cláusula de aceleración
La cláusula de aceleración permite que, cumplido determinado evento, el total del crédito se haga
exigible, como si fuere de plazo vencido1440, entre otras consecuencias. Más relevante aún, es que,
convencionalmente, al acelerarse el crédito, se autoriza al acreedor a ejercer otros remedios
276
contractuales, toda vez que se considera el crédito como actualmente exigible y al deudor en
mora de cumplir su obligación. Por ello, conjuntamente con la cláusula de aceleración, y a causa
de esta, se autoriza al acreedor a terminar unilateralmente el contrato, a cobrar garantías, cláusulas
penales, intereses penales, etc.
Para evitar este efecto en cadena que podría perjudicar al deudor y así mantener la unidad eco-
nómica y la posición de igualdad entre los acreedores, el legislador prohíbe en la letra c) del
numeral 1º del artículo 57 de la Ley 20.720, la aceleración del crédito en los que se invoque como
causal, la iniciación de un procedimiento de reorganización de la empresa deudora, bajo sanción
de posposición. De esta forma, se genera un incentivo significativo en contra de la ejecución de
la cláusula de aceleración, pues, como en principio lo que busca la aceleración es el pago íntegro
y pronto de la totalidad del crédito del acreedor, al ser pospuesto, la finalidad misma de esta
institución se frustra, haciéndola en gran medida inútil.
2.3. Cobro de garantías
De otro lado, también dispone la letra c) del numeral 1 del artículo 57 de la Ley Nº 20.720, que
no podrán hacerse efectivas las garantías contratadas, invocando como causal, la iniciación de
un procedimiento judicial de reorganización.
Esta prohibición alcanza no solo al cobro de las garantías personales o reales convenidas con el
deudor, sino también a las otorgadas por terceros (en calidad de fiadores o codeudores solida-
rios), sea que este cobro se realice judicialmente mediante una acción de ejecución u otro tipo y
que se ejercite el cobro en forma extrajudicial, es decir, cuando el cobro de las garantías otorgadas
se realiza sin la intervención de la justicia, como sería el caso del cobro de boletas de garantía,
entre otros1441.
3. La posposición como sanción patrimonial especial y concursal
Para concluir, "como una de sus tantas novedades, la Ley Nº 20.720 ha introducido la figura del
crédito legalmente pospuesto, herramienta conocida en el Derecho comparado para completar
el régimen de graduación de los créditos sobre la base de parámetros de justicia distributiva"1442.
En el artículo 57 de la citada ley se establece una prohibición legal, "no podrán". A nivel general,
y como anticipamos, la infracción o violación de una prohibición legal vinculada a una norma
de orden público es la nulidad absoluta, al tratarse de un acto prohibido por la ley y, eventual-
mente, el infractor podría ser condenado a indemnizar perjuicios por un hecho ilícito que causó
daño a terceros, que serían, en este caso, eventualmente, la empresa deudora y la masa de acree-
dores del acuerdo de reorganización.
Sin embargo, el legislador, más práctico, optó por una sanción 1443especial, que es la posposición
del crédito del acreedor infractor1444, castigándolo con la posposición de su crédito, es decir, se
pagará una vez que se hayan extinguido todos los otros créditos afectos al "acuerdo de reorganiza-
ción", incluyendo a los acreedores personas relacionadas del deudor.
La posposición tiene sentido en la medida en que el acreedor mantenga créditos en la masa sujeta
a reorganización del acuerdo, sobre los cuales se le aplicará la posposición en beneficio de los
otros acreedores sujetos al acuerdo de reorganización. Por ello, podría ocurrir que el acreedor,
producto del cobro de las garantías ejecutadas durante el período de protección financiera con-
cursal, fuera íntegramente pagado. En estos casos, la solución lógica debiera ser la restitución de
esos montos a la masa reorganizada y estimar su crédito una vez reconstituido, como pospuesto.
277
Para lograr esta solución, a la par de la solicitud de posposición que se planteará en contra del
acreedor infractor, podría, simultáneamente, iniciarse una acción revocatoria concursal, para que
se declare la inoponibilidad de la actuación del citado acreedor en perjuicio de la masa de acree-
dores.
En lo procesal, dice la norma que, para hacer efectiva la postergación antes señalada, deberá
solicitarse su declaración en forma incidental ante el tribunal que conoce de la reorganización,
evitándose así la tramitación de un procedimiento de lato conocimiento que pudiere perjudicar
a la masa de acreedores y a la empresa deudora.
4. Suspensión de la acción de ejecución individual y universal en contra de la empresa deudora durante la protec-
ción financiera concursal
Otro de los mecanismos de tutela del crédito que es afectado por la iniciación de un proceso
judicial de reorganización, es la acción de cumplimiento forzado del contrato, mediante acciones
de ejecución, individual o universal, entre otras. A nivel comparado, este efecto propio del inicio
de un procedimiento de reorganización, toma el nombre de "automatic stay order", regulada en el
Capítulo 11 de la Ley de Bancarrota de Estados Unidos de Norteamérica1445.
En efecto, dentro de las consecuencias más relevantes de la resolución de reorganización, está
precisamente la suspensión de las ejecuciones1446de cualquier clase, las restituciones decretadas
en juicios de arrendamiento y las solicitudes de liquidación forzosa que pudieren existir en contra
de la empresa deudora1447, de conformidad al artículo 57 número 1 de la Ley Nº 20.720. De he-
cho, si es que previamente se hubiese iniciado alguno de los procedimientos mencionados, estos
deberán acumularse al procedimiento judicial de reorganización.
Por ello, se suspenderá el ejercicio de acción judicial de liquidación forzada —tanto su iniciación
como la reanudación del proceso ya iniciado—, el inicio de juicios ejecutivos y ejecuciones de
cualquier clase, y también la restitución de bienes en juicios de arrendamiento1448.
Como consecuencia de la referida suspensión, que impide al acreedor demandar el pago de su
crédito y/o ejecutar las garantías otorgadas para asegurar el pago de este, por otro lado se crea
el beneficio de suspender la prescripción extintiva de la acción, de conformidad al artículo 57
número 2 de la Ley Nº 20.7201449.
Finalmente, es relevante destacar que la norma no ordena la suspensión de la iniciación de otro
tipo de juicios como, por ejemplo, juicios declarativos, procesos de indemnización de perjuicios,
de incumplimiento de contratos, entre otros; lo que además permitirá a dichos acreedores que
están demandando en aquellos procedimientos el que verifiquen condicionalmente los créditos.
5. La creación de nuevas preferencias generales que afectan a todos los acreedores de la empresa deudora durante
la protección financiera concursal, incluyendo a los garantizados
Al ser una de las finalidades de la Ley Nº 20.720 el que la empresa deudora goce de algunas
facilidades que le permitan seguir operando en el tráfico comercial durante la negociación de su
reorganización, se establecieron algunos incentivos a favor de aquellos contratantes y acreedores
de la empresa deudora que tengan la calidad de proveedores de bienes, de servicios o financistas
de capital de trabajo1450.
278
Recordemos que, bajo la antigua legislación, el funcionamiento del giro del deudor durante la
tramitación del procedimiento a que daba lugar una propuesta de convenio judicial preventivo
era un grave problema, dado que los proveedores o contratantes del deudor carecían de incenti-
vos que aminoraran o redujeren el riesgo de no ser íntegramente pagados en el caso que el con-
venio no prosperare. En estos casos, seguían siendo acreedores valistas e incluso se encontraban
en conocimiento del mal estado de los negocios (por la obvia iniciación del procedimiento a que
daba lugar la proposición de un convenio judicial preventivo). En definitiva, operaban con el
deudor a su riesgo, quedaban como acreedores valistas y con el agravante de que estas operacio-
nes quedaban expuestas a eventuales acciones revocatorias, de conformidad al antiguo artículo
77 de la Ley de Quiebras.
Para resolver el primer problema, la Ley Nº 20.720 estableció a favor de estos sujetos que man-
tienen o inician relaciones comerciales con la empresa deudora, una preferencia de primera clase
que se asimila al número 4 del artículo 2472 CC Ch, que denominaremos como "súper preferen-
cia" legal1451. El dilema que indicamos al comienzo de este capítulo se dirime a favor de la em-
presa deudora y estos contratantes que siguen confiando en ella, con cargo a la masa de acree-
dores anteriores a la solicitud de reorganización. En ese sentido, los artículos 72 a 74 de la Ley
Nº 20.720 establecen precisamente estos incentivos1452 para cuatro órdenes de contratantes:
i. Para la continuidad del suministro, proveedores actuales de bienes y servicios de la empresa
deudora que mantengan el suministro se pagarán preferentemente en las fechas convenidas y se
les otorga una "súper preferencia" legal de conformidad al artículo 72 de la Ley Nº 20.720, para
el caso que el acuerdo de reorganización no prospere;
ii. Para los financistas de las operaciones de comercio exterior, la ley dispone que se pagarán
preferentemente en las fechas convenidas si mantienen las líneas de financiamiento, y se les
otorga una "súper preferencia" legal, en caso de que falle el acuerdo de reorganización, todo ello
de conformidad al artículo 73 de la Ley Nº 20.720;
iii. Para la contratación1453 de préstamos, se autoriza a endeudar a la empresa deudora hasta un
20% del pasivo auditado, pero siempre destinando esos recursos para financiar las operaciones
de la empresa deudora, lo que deberá acreditar el veedor 1454; e,
iv. Incluso podrán enajenarse activos de la empresa deudora cuyo valor no exceda el 20% del
activo fijo contable.
A todos estos contratantes, que en algunos casos gozarán de la calidad de acreedores de la em-
presa deudora, no se les registrará como acreedores del proceso de reorganización por los cré-
ditos que surgieren de este suministro asegurado, pues no aparecen en la nómina de acreedores
reconocidos de que trata el artículo 78 de la Ley Nº 20.7201455, de modo que carecen de derechos
políticos en la reorganización. En cambio, sí gozarán de esos derechos, si el acuerdo de reorga-
nización no prospera, y deba procederse a la liquidación refleja, procedimiento este último en
donde estos créditos gozarán de la "súper preferencia" legal.
En relación con la preferencia que se les reconoce a estos créditos, cabe señalar que esta es
general, pues grava a todos los activos del deudor, ya sea que dichos bienes estén libres de ga-
rantías o estén sujetos a gravámenes que beneficien a los acreedores de la empresa deudora (ga-
rantías específicas). Incluso su posición es superior a otros acreedores que tradicionalmente eran
privilegiados, como serían los trabajadores (por los créditos provenientes de la preferencia del
279
número 5 del artículo 2472 CC Ch) o el Fisco por los impuestos de retención o recargo (con-
forme la preferencia del número 6 del artículo 2472 CC Ch). Sobre este punto, la Comisión de
Estudio de la Nueva Codificación Comercial ha planteado plausibles reparos al verse "afectados
los derechos laborales mediante el uso de los créditos especiales afectos a la Protección Finan-
ciera Concursal (continuidad de suministro, operaciones de comercio exterior, financiamiento,
venta de activos)"1456.
Por otro lado, para eliminar el riesgo de revocabilidad concursal que pesaba sobre las transac-
ciones celebradas por la empresa deudora y sus contratantes, en el período sospechoso que se
gatillaba como uno de los denominados efectos retroactivos de la declaratoria de quiebra bajo la
legislación anterior, que además requería que dichas transacciones hubieren sido ejecutadas en
conocimiento de la cesación de pagos del deudor, el actual artículo 76 de la Ley Nº 20.720, en
su inciso final dispone que "a estos actos no les será aplicable lo dispuesto en el Capítulo VI de esta ley", es
decir, no le serán aplicables las acciones revocatorias concursales. Ello es de toda lógica, pues
existirá la supervigilancia de un veedor sobre las actuaciones de la empresa deudora, quien deberá
valorizar los activos a vender y verificar que el producto de estas transacciones ingrese efectiva-
mente a la caja de la empresa deudora y se destine, única y exclusivamente, a financiar su giro.
De hecho, si se superan los montos señalados en el artículo 74 (venta de activos hasta el 20%
del activo fijo contable o créditos que superen el 20% de su pasivo contable), se requerirá de las
autorizaciones de los acreedores que representen más del 50% del pasivo de la empresa deudora.
En definitiva, de todos los incentivos que se otorgan para asegurar la operación de la empresa
deudora durante el período de protección financiera concursal, es posible concluir que los acree-
dores de la masa sujeta a reorganización (incluso trabajadores, Fisco, acreedores hipotecarios y
prendarios) deberán soportar sobre sus créditos y garantías, la "súper preferencia" por las diver-
sas operaciones provenientes de contratos de suministro, de financiamiento de operaciones de
comercio exterior, de venta y/o acreedores financieros propiamente tales, por los montos antes
indicados, en el caso de liquidación refleja.
6. Afectación de las garantías reales y personales otorgadas por la empresa deudora
La Ley Nº 20.720 también introdujo importantes reglas que afectaron negativamente la posición
de preferencia que ostentaban los acreedores hipotecarios y prendarios bajo el alero de la antigua
legislación concursal. Para estos acreedores, la antigua legislación les hacía inoponible el conve-
nio judicial al que arribara el deudor con sus acreedores valistas. De este modo, no obstante la
eventual aprobación de un convenio judicial preventivo por los acreedores valistas, los acreedo-
res hipotecarios y prendarios podían instar a la ejecución individual de su garantía, y, consecuen-
cialmente, pagarse preferentemente con el producido de esas ventas, salvo el caso de que no
hubiere bienes libres suficientes para pagar la primera clase del artículo 2472 CC Ch o bien que
el acreedor hipotecario renunciare a su preferencia1457, votando el convenio de los acreedores
valistas o votare a favor de la continuidad del giro del fallido para el caso que se declare la quiebra
del deudor.
6.1. Calificación de bien esencial para el giro de la empresa deudora
En la Ley Nº 20.720, la empresa deudora, al momento de presentar su solicitud de reorganiza-
ción, debe informar los bienes propios, con expresión de su avalúo comercial, su ubicación y de
los gravámenes que les afecten1458como también los bienes de terceros de que esté en posesión,
señalando si estos tienen gravámenes en favor de acreedores del deudor1459. En ambos casos, la
280
empresa deudora debe señalar si estos bienes tienen la calidad de "esenciales" para su giro 1460.
Por ello, bajo la actual legislación, es crítico determinar si el acreedor de la empresa deudora goza
de una garantía sobre un bien que aparece calificado como esencial, pues aquello determinará las
condiciones en que su crédito quedará de aprobarse el acuerdo de reorganización.
6.2. Situación del acreedor con garantía real sobre bien esencial de la empresa deudora o de terceros
Si el acuerdo de reorganización se aprueba, el crédito del acreedor preferente que goza de una
prenda o una hipoteca sobre un bien esencial de propiedad del deudor o de un tercero se enten-
derá repactado en los mismos términos en que fue aprobado el acuerdo para su clase o categoría,
conforme lo dispone el artículo 95 Nº 1 de la Ley Nº 20.720.
A diferencia de la legislación anterior, estos acreedores preferentes pueden votar a favor o en
contra de la propuesta de acuerdo de reorganización, e incluso abstenerse de ello, pero su crédito
y garantía de igual modo quedará afecto a lo que se convenga en el acuerdo de reorganización,
de aprobarse. En todo caso, ello no importa una extinción de su garantía, pues seguirá siendo
un acreedor garantizado, pero implicará que podrá cobrar su crédito, y ejecutar su garantía, con-
forme los términos convenidos en el acuerdo de reorganización.
Otra diferencia relevante, que ya analizamos, consiste en que, bajo la antigua legislación, al acree-
dor hipotecario o prendario no se le suspendía su derecho ejecutar por la simple presentación
de una solicitud de convenio judicial preventivo, cuestión que hoy no es posible por efecto de la
protección financiera concursal (ex artículo 57 número 1 letra a) de la Ley Nº 20.720). En defi-
nitiva, bajo la actual legislación, al acreedor hipotecario o prendario sobre un bien calificado o
declarado como esencial, le será oponible el acuerdo de reorganización, modificándose las con-
diciones de su crédito, conforme se haya acordado.
6.3. Situación del acreedor con garantía real sobre bien no esencial de propiedad de la empresa deudora
El acreedor hipotecario o prendario sobre bienes de la empresa deudora declarados no esenciales
para el giro, se encuentra en una posición más favorable. En primer lugar, este acreedor podrá
votar como acreedor valista únicamente por el saldo del crédito no cubierto por la garantía, pues
el monto no cubierto por ella no se considerará en el pasivo de la clase o categoría de acreedores
garantizados1461. En segundo lugar, podrá ejecutar separadamente su garantía y pagarse preferen-
temente con el producto de esa ejecución, para el caso en que se apruebe el acuerdo. En tercer
lugar, si el monto de la ejecución de la garantía sobre un bien no esencial para el giro de la
empresa deudora es menor que el valor del crédito, por la diferencia no cubierta, podrá pedir
que se le cumpla el acuerdo de reorganización por el referido saldo, mediante una solicitud inci-
dental1462.
6.4. Situación del acreedor con garantía real sobre bien no esencial de tercero
Si la garantía del acreedor, ya sea prendaria o hipotecaria, recae sobre bienes de terceros, que
fueron declarados "no esenciales" para el giro de la empresa deudora, deberá distinguirse el
efecto que tendrá el plan de reorganización, conforme vote o no el acreedor respectivo 1463. Si el
acreedor vota a favor del acuerdo de reorganización, se sujetará a los términos y modalidades de
este, no pudiendo perseguir su crédito en términos distintos a los acordados. Por el contrario, si
el acreedor manifiesta su intención de no votar, o bien no asiste a la junta que se pronunciará
sobre la propuesta de acuerdo de reorganización, su crédito no se considerará en el pasivo con
281
derecho a voto, pudiendo cobrarlo en los términos originalmente pactados respecto de las pren-
das o hipotecas otorgadas por terceros.
6.5. Impugnación de la calidad de bien esencial para el giro de la empresa deudora
En todo caso, el acreedor con garantía real sobre un bien propio de la empresa deudora o de
terceros que hubiere sido calificado como "esencial" para el giro de la proponente, puede cues-
tionar la "esencialidad del bien" en el plazo de 8 días hábiles contados desde que sea publicada
en el Boletín Concursal, la resolución de reorganización, de conformidad al artículo 94 de la Ley
Nº 20.720. Nótese, que la calidad de esencial aparecerá en el anexo acompañado por la empresa
deudora en el tribunal y no en la resolución de reorganización, lo que supone un especial cuidado
y diligencia del acreedor en este tipo de casos.
La objeción se deberá plantear como un incidente especial, el que se resolverá en "única instan-
cia" por el juez que conoce del proceso concursal. Cabe señalar que el juez podrá pedir, para
resolver el incidente, un informe al veedor sobre la "esencialidad" del activo para el giro de
la empresa deudora y su avalúo comercial, y el incidente se debe resolver 2 días antes de la junta
de acreedores que se pronunciará sobre el acuerdo de reorganización. Lo anterior, por cuanto
esa calificación determinará la forma en que el acreedor votará (como preferente o como valista
y el monto por el que votará en esa clase) y podrá ser determinante para los quorums de aproba-
ción del acuerdo de reorganización1464.
6.6. Situación de los acreedores con garantías personales
En relación a las obligaciones de la empresa deudora que se encuentren garantizadas con cau-
ciones personales de terceros, deben distinguirse varios casos. El primero se refiere a la situación
del acreedor con garantía personal (situación de codeudoría solidaria o subsidiaria) de un tercero,
que vota a favor del acuerdo de reorganización en su clase o categoría de valista. En este caso,
el crédito se someterá a las condiciones convenidas en el plan de reorganización y no podrá
cobrar su crédito en términos distintos de los acordados. Una segunda situación corresponde a
aquella en que el acreedor con garantía personal de un tercero manifiesta su intención de no
votar o derechamente no asiste a la junta que se pronunciará sobre el plan de reorganización. En
este caso, su crédito no se considera en el pasivo con derecho a voto, pudiendo cobrarlo respecto
de los fiadores o codeudores, solidarios o subsidiarios, o avalistas, en los términos originalmente
pactados1465.
6.7. La contribución a la deuda
La regulación de la contribución a la deuda aparece en el inciso final del artículo 95 de la Ley
Nº 20.720. En efecto, en cada uno de los casos en que los terceros hubieren pagado obligaciones
ajenas (de la empresa deudora) en virtud de las cauciones reales o personales, podrán solicitar,
por la vía incidental, que el acuerdo les sea oponible, para efectos de ejercer la acción de subro-
gación o reembolso que resulte aplicable.
282
Capítulo X: Remedios contractuales en el procedimiento concursal de liquidación de la
empresa deudora
I. Concepto y función
Tal como indicamos, en este capítulo analizaremos la situación de los remedios contractuales
para el caso de que alguna de las partes del contrato sea declarada en liquidación.
Aun cuando podría parecer contradictorio (por la negativa reputación que tiene asociada la li-
quidación en el medio comercial), la institución de la liquidación concursal es trascendental para
la protección del crédito de los acreedores1466. La liquidación es un mecanismo de defensa contra
el incumplimiento en que se encuentra un deudor a causa de su insolvencia, y para evitar que
dicho incumplimiento empeore y transforme el recupero (o pago del crédito) en un imposible.
En ese sentido, concordamos con Sandoval y Puga, en términos de que la liquidación del deudor
constituye un mecanismo de defensa colectiva de los acreedores, asimilándola a una ejecución
forzada colectiva, alterando la eficacia de algunos remedios contractuales anteriores a la liquida-
ción (especialmente la acción de cumplimiento forzado del contrato), que se caracterizan por
tratarse de mecanismos de defensa individual del crédito.
Por efecto de la Ley Nº 20.720, la declaración de liquidación del deudor autoriza a los acreedores
a entregar la administración de los bienes del deudor a un tercero (denominado liquidador), pri-
vándole de sus facultades naturales de disposición y administración a causa del denominado
desasimiento1467, lo que también permite anular actos posteriores realizados por el deudor en
infracción al referido desasimiento.
Del mismo modo, la liquidación autoriza al juez, a petición de parte, para revocar transacciones
u operaciones que hubieren disminuido perjudicialmente el patrimonio con que debía responder
el deudor a sus acreedores, y también a congelar el estado de pasivos del deudor por la fijación
irrevocable de los derechos de los acreedores1468sin que, en principio, este pasivo aumente en el
futuro1469. Es decir, la situación de liquidación del deudor conlleva congelar el estado del pasivo
y del activo del deudor, con miras a su liquidación para el pago de las acreencias, buscando im-
pedir que ese activo disminuya o bien que el pasivo aumente, en perjuicio de los acreedores 1470.
II. Los remedios contractuales en la liquidación concursal
En el presente apartado, proporcionaremos un principio general en torno a los remedios con-
tractuales en el proceso de liquidación de la empresa deudora. Para desarrollar lo anterior, revi-
saremos en el contexto de la Ley Nº 20.720, (i) los principales efectos de la resolución de liqui-
dación concursal1471; (ii) los efectos de la liquidación en los remedios contractuales del acreedor
frente a su deudor declarado en liquidación, buscando esbozar el principio general que es posible
asentar en la materia; (iii) la regulación específica de algunos contratos civiles y comerciales; y,
(iv) la terminación de algunos contratos específicos.
1. Los principales efectos de la resolución de liquidación en cuanto a los créditos
1.1. Fijación de créditos
El artículo 134 de la Ley Nº 20.720 dispone que, una vez dictada la resolución de liquidación
concursal, se produce la fijación de derechos de los acreedores, por lo que se determinan irrevo-
cablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenían al día de su
283
pronunciamiento, salvo las excepciones legales. Estos créditos, si son dinerarios, se pagarán se-
gún su valor actual, más los reajustes e intereses que correspondan de conformidad a los artículos
136 y 137 de la misma ley. De este modo, la resolución de liquidación no significa una extinción
o pérdida de derechos, sino que, por el contrario, hace que estos se fijen de forma irrevocable
para que así el acreedor pueda participar en el concurso de ejecución colectiva del deudor. Por
ello, este efecto es una manifestación del principio general de resguardo del interés general de
los acreedores dentro de la liquidación y el respeto a la par condictio creditorum.
1.2. Suspensión de las ejecuciones individuales
Por otro lado, el artículo 135 de la Ley Nº 20.720 estableció que la resolución de liquidación
concursal tiene un efecto importante en cómo se ejerce y se manifiesta uno de los remedios
contractuales defensivos en particular, la denominada acción de cumplimiento forzado en su
variante de acción ejecutiva, pues, conforme al referido precepto, la resolución de liquidación
suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al deudor en liquidación.
De este modo, la ejecución forzada, en su tradicional aceptación como acción ejecutiva, queda
imposibilitada de ser ejercida mientras duren los efectos de la resolución de liquidación.
Sin embargo, el mismo artículo contempla una situación especial para el caso de los acreedores
prendarios e hipotecarios, a quienes se les permite deducir o continuar sus acciones de ejecución
sobre los bienes gravados con hipoteca o prenda, sin perjuicio de la posibilidad de realizarlos en
el procedimiento concursal de liquidación. No obstante lo anterior, esta excepción no resulta
absoluta, pues la ley establece que para percibir el producido de las respectivas ejecuciones, de-
berán garantizar el pago de los créditos de primera clase que hayan sido verificados ordinaria-
mente o antes de la fecha de liquidación de los bienes afectos a sus respectivas garantías por los
montos que en definitiva resulten reconocidos.
De lo indicado, queda claro que la ejecución forzada resulta ser un remedio que se encuentra
especialmente restringido por la resolución de liquidación del deudor, ya que se suspende su
ejercicio, con la referida excepción de los acreedores hipotecarios y prendarios.
1.3. Exigibilidad de las obligaciones y caducidad de los plazos
Otro efecto de la resolución de liquidación del deudor dice relación con los créditos a plazo y
dinerarios1472.
El CC Ch, al regular las obligaciones a plazo, dispone, como regla general en el artículo 1496,
que una obligación no es exigible mientras no expire el plazo suspensivo. Sin embargo, una
excepción a esa regla, la constituye el caso en que el deudor se encuentre en un procedimiento
de liquidación, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un pro-
cedimiento concursal de reorganización, de conformidad al artículo 1496 CC Ch.
El artículo 136 de la Ley Nº 20.720 dispone que una vez dictada la resolución de liquidación del
deudor, todas las obligaciones dinerarias se entenderán vencidas y actualmente exigibles respecto
del deudor, para que los acreedores puedan verificarlas en el procedimiento concursal de liqui-
dación y percibir, cuando corresponda, el pago de sus acreencias. Con lo cual, en el caso de los
créditos a plazo, estos se entenderán vencidos y, por lo tanto, serán exigibles1473.
De esta forma, la liquidación concursal resulta de suma importancia en cuanto a los efectos y a
la exigibilidad de las obligaciones a plazo, alterando las reglas generales contenidas en el CC Ch.
284
1.4. Compensaciones
La regla general aparece en el artículo 140 de la Ley Nº 20.720, en virtud del cual la dictación de
la resolución de liquidación impide toda compensación que no hubiese operado antes por el
ministerio de la ley, entre obligaciones recíprocas del deudor y los acreedores. Si bien los efectos
de la compensación se producen de forma automática por el solo ministerio de la ley, con la
extinción de las obligaciones recíprocas hasta la concurrencia de sus valores, el automatismo va
referido a la eficacia de la compensación, más que al modo de producirse la misma.
Normalmente, el efecto de la compensación se va a producir cuando se haga valer por uno de
los acreedores —dentro del proceso de liquidación—, por el deudor, el liquidador u otros acree-
dores, en la forma de una objeción a una verificación de créditos, o por un tercero cuyos créditos
por cobrar estén siendo exigidos por el liquidador.
La ley prohíbe, después de la declaración de liquidación, la compensación de deudas y créditos
del deudor que no se hubieran podido compensar antes, pero admite la compensación de crédi-
tos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la decla-
ración de la liquidación, aun cuando se haga uso de esta facultad después.
Sin embargo, esta regla general tiene una excepción, que autoriza la operación de compensacio-
nes más allá de la declaración de liquidación. Para aplicar esta excepción, se requiere que las
obligaciones sean conexas y que emanen de un mismo contrato o negociación, aunque sean
exigibles en diferentes plazos1474. Esta excepción protege la situación de los contratantes en los
denominados contratos de futuros o derivados1475.
1.5. Derecho legal de retención en el contrato de arrendamiento
Este derecho, como facultad del acreedor, se encuentra regulado en el artículo 141 de la Ley
Nº 20.720. La ley concursal dispone que el derecho legal de retención no pueda ser declarado
después de la dictación de la resolución de liquidación. En los treinta días siguientes a la notifi-
cación de la resolución, el arrendador no puede perseguir la realización de bienes muebles desti-
nados a la explotación de los negocios del deudor por los arrendamientos vencidos, sin perjuicio
de su derecho para solicitar las providencias conservativas. A su vez, en caso de que el arrenda-
miento haya expirado por alguna causa legal, el arrendador podrá exigir la entrega del inmueble
y entablar las acciones correspondientes.
2. Los efectos de la resolución de liquidación del deudor en los remedios contractuales
En el presente acápite buscamos determinar qué ocurre con los remedios contractuales del acree-
dor en el caso de que el deudor de la relación contractual sea declarado en liquidación mediante
la dictación de la resolución de liquidación. Se asume —naturalmente—, que el cumplimiento
del deudor se encuentra pendiente de ejecución y, en dicha circunstancia, es declarado en liqui-
dación por un tribunal, ya sea mediante un procedimiento voluntario o forzoso. Entonces, la
pregunta será, qué ocurre con las acciones o remedios que le concede el ordenamiento jurídico
al acreedor cuando el deudor es declarado en liquidación concursal, pendiente el cumpli-
miento de la prestación contractual.
285
2.1. El principio general sobre la vigencia del contrato
El principio que fluye de la Ley Nº 20.720, que por lo demás sigue los postulados de la doc-
trina1476, es que la declaración de liquidación concursal no supone la terminación automática o
de pleno derecho de los contratos cuyo cumplimiento o ejecución se encuentre pendiente, salvo
norma legal expresa que disponga que la liquidación es causal de terminación del contrato1477.
Encontramos un fallo que sigue dicho principio1478.
Tal es el caso del contrato de trabajo (artículo 163 bis del Código del Trabajo), del contrato de
mandato (artículo 2163 número 6 CC Ch), del contrato de cuenta corriente mercantil (artículo
611 del Código de Comercio) y del contrato de cuenta corriente bancaria (artículo 611 del Código
de Comercio), entre otros, en donde la ley sustantiva reguló como hipótesis específica de termi-
nación del referido contrato, la declaración de liquidación de uno de los contratantes (usualmente
el deudor). Revisaremos estos casos más adelante en este capítulo.
Que la liquidación concursal no sea causal de terminación automática de un contrato, no significa
que ese contrato deba cumplirse en los términos en que fue originalmente pactado entre las
partes, por lo que los remedios contractuales del acreedor también se verán afectados en la di-
mensión concursal.
Como se sabe, en un escenario de liquidación, los bienes ingresarán al concurso, careciendo el
deudor, por efecto del desasimiento, de las facultades de administración y disposición, las que
quedarán radicadas en el liquidador y en la junta de acreedores 1479. En ese sentido, el deudor, al
ser insolvente (pues carece de liquidez y sus activos no son suficientes para solucionar los crédi-
tos de sus acreedores), no podrá satisfacer el interés del acreedor en los términos convenidos 1480.
Siendo así las cosas, por regla general, al acreedor no le quedará más remedio que verificar su
crédito en la masa concursal, para pagarse, según el orden de prelación legal, con el producido
generado con la enajenación de los bienes del deudor, salvo que tenga garantías en seguridad de
su crédito.
2.2. Las denominadas cláusulas ipso facto fundadas en la declaración de liquidación del contratante
Las regulaciones de insolvencia en otros países, tales como España y los Estados Unidos, se han
ocupado de regular expresamente los efectos de la liquidación en aquellos tipos de contratos que
contienen usualmente cláusulas ipso facto.
Así, por ejemplo, la Ley Concursal española parte del principio básico de no alteración de los
contratos vigentes por la declaración del concurso, indicando que la declaración del concurso,
por sí sola, no afectará la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de
cumplimiento del concursado o de la otra parte. Como manifestación de este principio gene-
ral1481, la citada Ley Concursal establece que se tendrán por no escritas las cláusulas que establez-
can la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola causa de la declaración de
concurso de las partes1482.
Al igual que en el derecho español, en el caso de Estados Unidos, el régimen de insolvencia
mantiene el principio general de no alteración de los derechos contractuales a través de dos reglas
fundamentales. La primera, consagrada en el Código de Quiebras —Bankruptcy Code—1483,
prohíbe la operación de cláusulas ipso facto, que son aquellas que permiten la resolución del con-
trato basada meramente en la solicitud de quiebra1484. Segundo, en la denominada regla
286
de Butner (también conocido como Butner Principle)1485, bajo la cual la ley de quiebras no altera
derechos sustantivos a menos que exista una razón de quiebra.
En Chile no existe una norma prohibitiva general que impida a las partes contratantes acordar
que la declaración de liquidación de unas de ellas constituirá una causal de terminación automá-
tica del contrato pendiente de ejecución (a diferencia de lo establecido en el procedimiento de
reorganización judicial de la empresa deudora)1486. Tampoco existe una norma general que im-
pida a las partes, luego de declarada la liquidación, hacer uso de la facultad de término unilateral
sin expresión de causa o por causa de la liquidación, pactada en el contrato 1487.
De convenirse una cláusula ipso facto por causa de la liquidación de uno de los contratantes, es
conveniente que las partes regulen con precisión los efectos de esa terminación contractual y los
remedios que le quedarán a las partes, con miras a lograr la liquidación del contrato, la eventual
restitución e indemnizaciones que se hayan acordado, todo, claramente, teniendo en considera-
ción la dimensión concursal en que se encontrará uno de los contratantes. Por tanto, las partes
perfectamente podrían acordar la terminación del contrato basada en la declaración de liquida-
ción concursal de unos de los contratantes, reconociendo, así, que uno de los denominados
remedios contractuales preventivos1488, como es la terminación anticipada del contrato, opere en
el contexto de la liquidación concursal1489.
Sin embargo, es relevante recordar que el legislador concursal prohibió expresamente la cláusula
de terminación automática por causal de declaración concursal de liquidación del arrendatario
para el caso del contrato de leasing o arrendamiento con opción de compra1490. Esa prohibición
aparece en el artículo 225 de la Ley Nº 20.720, en cuya virtud la declaración de liquidación con-
cursal no constituirá causal de terminación inmediata del citado contrato. En el caso de este
contrato específico, el legislador concursal reconoce un derecho alternativo a la junta de acree-
dores para determinar el destino del mismo (que podrá decidir entre mantener el arrendamiento,
ejercer la opción contractual o bien terminarlo), buscando, de esa forma, dar preeminencia al
mayor recupero a favor de los acreedores, lo que podría significar la mantención del contrato
con miras a la continuidad del giro u otro fin, y también la posibilidad de obtener un activo que
termine beneficiando a los acreedores cuando se empiecen a realizar los bienes del fallido 1491.
Se regula, en el mismo precepto, que las cuotas devengadas e impagas a la fecha de la declaración
de liquidación podrán verificarse en el procedimiento concursal. Las cuotas que se devenguen
con posterioridad a la declaración de liquidación y hasta la junta constitutiva, serán siempre de
cargo de la masa. Por tanto, si se decide continuar con el contrato de arrendamiento con opción
de compra, las rentas que se devenguen con posterioridad a la declaración de liquidación serán
de cargo de la masa1492.
2.3. El criterio del cumplimiento del contrato pendiente del deudor del que derive un beneficio para la masa
Para resolver la posibilidad del cumplimiento específico de la prestación contractual convenida
en el contrato pendiente de ejecución, el artículo 231 de la Ley Nº 20.720 consagra un principio
que pone énfasis en el beneficio de la masa. El precepto se inserta dentro del título acerca de la
continuidad de las actividades económicas del deudor declarado en liquidación, la que podrá ser
provisional o definitiva1493. En lo que interesa, el artículo 231 número 1 letra b), otorga la facultad
al liquidador, desde que asume el cargo y hasta la celebración de la junta de acreedores constitu-
tiva, de cumplir la prestación pendiente de cumplimiento del deudor, cuando de ello se derive
287
un beneficio para la masa. En los demás casos, deberá abstenerse de cumplir la obligación en los
términos estipulados.
En efecto, en el caso de que el cumplimiento específico del contrato resulte beneficioso para la
masa, el liquidador podrá cumplirlo y, a su vez, exigir el cumplimiento de la contraprestación.
Idéntica decisión puede adoptar con quorum especial la junta de acreedores constitutiva u otra
posterior, tal como lo regula el artículo 231 número 2 de la Ley Nº 20.720 para el caso de la
continuidad definitiva de las actividades económicas del deudor. Por ejemplo, si el deudor hu-
biere suscrito un contrato de promesa de compraventa, podría, el liquidador, estimar, en ejercicio
de sus facultades, cumplirlo, pero en la medida que de ello derive un beneficio para la masa1494.
Las prestaciones que se generen para el cumplimiento de dicho contrato deberán realizarse con
cargo a la masa, lo que en términos práctico significa que serán créditos de la primera clase.
Luego, cabe preguntarse si serían de cargo de la masa las prestaciones pendientes del deudor,
previas a la liquidación. Una postura sería considerar que, al ser créditos devengados antes de la
declaración de liquidación, se debieran considerar parte del pasivo de la liquidación y hacerse
valer de acuerdo a la verificación de créditos, siendo exigibles contra la masa únicamente las
prestaciones posteriores a la declaración, por ser parte de la continuidad provisional o definitiva
del giro. Por otro lado, también podría argumentarse que, bajo el principio de identidad e inte-
gridad del pago —o prestación—, consagrado en los artículos 1568 y siguientes CC Ch, todas
las prestaciones, aun las anteriores a la liquidación, son contra la masa1495. Esta última solución
podría ser distinta cuando se trata de contratos de tracto sucesivo —cuyo paradigma son los de
suministro de energía eléctrica y de arrendamiento de bienes inmuebles— en los que los princi-
pios de identidad e integridad de prestación se aplican a cada pareja de prestaciones correlativas
que van naciendo y extinguiéndose a lo largo del tiempo.
Esta facultad de mantener y cumplir aquellos contratos en beneficio de la masa será posible de
ejercer solo en caso de que existan obligaciones recíprocas pendientes de ejecución al tiempo de
declararse la liquidación. De otro modo, de existir causa de resolución con anterioridad o poste-
rioridad a la declaración de la liquidación, el acreedor in bonis siempre podrá hacer valer el in-
cumplimiento del deudor como causa de resolución del respectivo contrato y verificar su res-
pectivo crédito en la liquidación.
En caso de que el cumplimiento del contrato no resulte beneficioso para la masa, el liquidador
podrá abstenerse de cumplir el contrato y el acreedor deberá verificar su crédito si se tratare de
una obligación de dar o bien demandar los perjuicios en caso de tratarse una obligación de hacer
u otra. El ejercicio de la facultad y ponderación del beneficio que reportaría el cumplimiento del
contrato por parte del liquidador o la junta de acreedores, según corresponda, resultará más o
menos simple cuando se esté en presencia de un contrato de tracto sucesivo o ejecución única,
en el cual, mediante una simple proyección de costo-beneficio, se podrá determinar si conviene
o no dar cumplimiento al contrato. Sin embargo, esta decisión será más compleja cuando se trate
de determinar el beneficio para la masa del cumplimiento de contratos de tracto sucesivo o de
contratos cuyo incumplimiento origine la ejecución de determinadas garantías sobre los bienes
de la liquidación, que disminuirían el activo sobre el cual los acreedores valistas podrían cobrarse.
En definitiva, se puede decir que la Ley Nº 20.720 es bastante escueta en el tratamiento de los
efectos de la liquidación en los contratos. En derecho comparado, las legislaciones de insolvencia
han modificado ciertas reglas generales de cumplimiento de contratos, en aras de fomentar un
mayor beneficio económico para los acreedores de la liquidación. Por ejemplo, la legislación
288
española faculta al síndico o liquidador para mantener contratos beneficiosos para la masa, aun
existiendo causa de resolución, o, de otro lado, resolver contratos pendientes de ejecución en
interés del concurso. En el derecho norteamericano, por su parte, se habla de los "executory con-
tracts" para referirse a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes, teniendo el síndico
—trustee— facultades amplias para resolver, mantener, o incluso ceder un contrato pendiente de
ejecución, según sea o no conveniente para la masa.
2.4. Remedios del acreedor en el caso de obligaciones de dar
Las obligaciones de dar pueden recaer en una especie o cuerpo cierto o una cosa genérica, como
sería el caso de una obligación monetaria. En este punto, el artículo 144 de la Ley Nº 20.720 no
distingue si la obligación se refiere a dar una cosa específica o genérica, y dispone que los acree-
dores deberán verificar sus créditos conforme las reglas generales. El mismo precepto establece
que, en caso de haber iniciado el acreedor una ejecución en contra del deudor, el juicio ejecutivo
correspondiente se acumulará al proceso de liquidación concursal1496.
Dependiendo del avance del procedimiento ejecutivo que habrá de acumularse al procedimiento
concursal de liquidación, el acreedor respectivo verificará en forma pura y simple (por ejemplo,
cuando el deudor no dedujo excepciones a la ejecución) o bien en forma condicional (cuando el
deudor hubiere opuestos excepciones a la ejecución, debiendo ser resueltas por el juez que co-
noce del procedimiento concursal de liquidación).
De este modo, salvo lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley Nº 20.720, en estos casos, el acree-
dor solo podría verificar pura y simplemente su crédito monetario en el procedimiento concursal
de liquidación, sin que pueda exigir la prestación originalmente convenida en especie o cuerpo
cierto, por efecto del desasimiento del deudor como de la igualdad de los acreedores en el con-
curso1497.
2.5. Remedios del acreedor en el caso de obligaciones de hacer
El artículo 145 de la Ley Nº 20.720 regula, con efectos sustantivos, las obligaciones de hacer en
el contexto de la liquidación del deudor. En principio, el acreedor ya no podrá exigir el cumpli-
miento forzado de la obligación de hacer del deudor, en virtud tanto del principio del desasi-
miento como del principio la igualdad de los acreedores en el concurso, salvo que se trate de un
contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento, cuya ejecución sea beneficiosa para la
masa, y se decida su cumplimiento en el contexto de la continuidad de las actividades económicas
del deudor (artículo 231 de la Ley Nº 20.720). Por ello, los únicos remedios a favor del acreedor
serán la suspensión de su prestación recíproca, en virtud del artículo 1552 CC Ch, o bien, para
el caso en que ya haya ejecutado su prestación, podrá, además, verificar su crédito por la contra-
prestación adeudada y demandar en paralelo los perjuicios causados por el incumplimiento del
deudor en liquidación. Esta última circunstancia se regula en el número 2 del artículo 145 de la
Ley Nº 20.720, que dispone que el "acreedor sólo podrá verificar el monto de los perjuicios que el tribunal
respectivo hubiere declarado o que se declaren con posterioridad por el tribunal".
De este modo, por regla general, en el caso de incumplimiento de obligaciones de hacer por
parte del deudor que es declarado en liquidación, el acreedor deberá obtener la condena de per-
juicios por incumplimiento del deudor, y esa sentencia (o bien el cobro de la cláusula penal en
su caso), verificarla en el procedimiento de liquidación concursal, para pagarse, según la prelación
legal, con el producto de la enajenación de los activos del deudor. Hay que hacer presente que la
289
posición de este acreedor es sumamente desventajosa, pues los plazos del juicio de indemniza-
ción de perjuicios son mucho más largos que los tiempos del procedimiento concursal de liqui-
dación; por ello, queda en una difícil posición para lograr el pago de sus créditos.
En caso de existir una ejecución por obligación de hacer (en los términos del artículo 533 CPC),
como sería el caso del cumplimiento forzado de un contrato de construcción en donde el deudor
asumió la calidad de constructor, y este hubiere depositado fondos para el cumplimiento de la
obligación de hacer (antes de la declaración de liquidación), la liquidación del deudor no es óbice
para que esos fondos se sigan invirtiendo en la conclusión de la obra convenida, hasta que los
mismos se terminen o bien se finalice la obra que con ellos deba pagarse.
2.6. Remedios del acreedor en el caso de obligaciones de no hacer
Esta situación no está regulada en la legislación concursal. Recurriendo al criterio de la doctrina,
con base en la legislación anterior, se sostenía que, en estas obligaciones, al igual que en las
obligaciones de dar y de hacer, también operaba el desasimiento y solo se autorizaba al acreedor
a demandar los perjuicios por incumplimiento del deudor1498. Sin embargo, estimamos que el
acreedor respectivo de la obligación de no hacer, solo podría reclamar la indemnización de per-
juicios por incumplimiento al contrato por parte del deudor, en el caso de que la infracción se
haya producido antes de la resolución de liquidación, por efecto de la fijación irrevocable de
derechos de los acreedores conforme al artículo 134 de la Ley Nº 20.720.
2.7. La resolución judicial en los contratos bilaterales del deudor
En relación con el remedio de la resolución en su modalidad extrajudicial, ya dijimos que tendría
plena eficacia si se acuerda una cláusula de resolución o terminación ipso facto con fundamento
en la declaración de liquidación del deudor, salvo el caso regulado en el artículo 225 de la Ley
Nº 20.720 para el contrato de arrendamiento con opción de compra.
En los demás casos, habrá de estarse al artículo 1489 CC Ch, en términos que el acreedor dili-
gente podrá pedir, frente al incumplimiento imputable del deudor, la declaración judicial de re-
solución del contrato. Si el contrato no se cumplió por ninguna de las partes, la resolución judicial
tendrá un efecto extintivo de la relación contractual bilateral, en los términos del artículo 1567
número 9 CC Ch, y, consecuencialmente, implicará la extinción de las obligaciones correlativas.
Respecto al efecto restitutorio propio de la declaración de resolución en el caso de obligaciones
cumplidas, total o parcialmente, por parte del acreedor demandante, es muy discutible su proce-
dencia en un escenario de liquidación. En principio, en virtud tanto del desasimiento como del
principio de igualdad de los acreedores en el concurso, la masa no podrá restituir lo que hubiere
recibido el deudor —en liquidación— del acreedor de un contrato bilateral.
Por ello, en el caso del contrato de compraventa, habiendo pagado el comprador el precio al
vendedor que luego es declarado en liquidación, y que no entregó la cosa al comprador, a este
solo le cabrá pedir la resolución del contrato, y verificar la eventual condena indemnizatoria por
los perjuicios moratorios o compensatorios que obtenga en contra del deudor-vendedor decla-
rado en liquidación. Las demás situaciones se analizan en el siguiente apartado.
290
III. Efectos especiales de la declaración de liquidación en algunos contratos
Revisamos los casos de contratos cuya regulación fue especialmente tratada por el legislador para
el caso de liquidación del deudor.
1. Regulación de la liquidación y el contrato de compraventa
Para el análisis de este contrato en particular, es necesario distinguir quién es declarado en liqui-
dación: el vendedor o el comprador1499.
Si es el vendedor quien es declarado en liquidación, se debe, a su vez, subdistinguir. Primero, si
el vendedor cumplió el contrato, entregando y transfiriendo la propiedad del bien vendido, la
tradición no se ve afectada por la resolución, y el tercero adquiere la propiedad del bien, salvo
las hipótesis de las acciones revocatorias concursales1500. Segundo, si el vendedor no cumplió el
contrato, el bien será incautado por el liquidador, entrará al concurso y el comprador podrá pedir
la resolución del contrato más indemnización de perjuicios, verificando su correspondiente cré-
dito.
Cuando el comprador es declarado en liquidación, el vendedor podrá pedir la resolución del
contrato, salvo que se trate de cosas muebles que hayan llegado al poder del comprador. En este
sentido, los artículos 155, 156 y 157 de la Ley Nº 20.720 regulan la situación de las mercaderías
en tránsito, entendiendo por estas, las cosas muebles que están en tránsito desde el momento en
que las reciben los agentes encargados de su conducción, hasta que queden en poder del com-
prador-deudor o de la persona que lo represente. Mientras estas mercaderías están en tránsito,
el vendedor podrá dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la resolución de la
compraventa. La excepción a la regla anterior, corresponde a aquella en que las mercaderías han
sido vendidas a un tercero de buena fe. Esta excepción reconoce como contraexcepción que el
comprador nuevo no haya pagado el precio antes de la resolución de liquidación. En este último
caso, el vendedor primitivo podrá demandar la entrega del precio hasta la concurrencia de la
cantidad que se le deba.
2. Derecho legal de retención
Con respecto a esta facultad del acreedor, la Ley Nº 20.720 señala, en su artículo 160, que, como
regla general, tendrá lugar la misma forma que en una situación de incumplimiento distinta a un
procedimiento concursal, siempre que la persona que ha pagado o que se ha obligado a pagar
por el deudor tenga en su poder mercaderías o valores de crédito que pertenezcan a este, con tal
que la tenencia nazca de un hecho voluntario del deudor, anterior al pago o a la obligación, y que
estos bienes no hayan sido remitidos con un destino determinado. Posteriormente, se deben
aplicar las normas relativas a la prelación de créditos que corresponden al acreedor retencionario.
Esta regla no aplica en los casos que las leyes hayan regulado expresamente.
3. Contrato de trabajo
Las normas contenidas en la Ley Nº 20.720, incluyeron una modificación al Código del Trabajo.
Así, el nuevo artículo 163 bis reguló por primera vez en la historia de la ley laboral, a la liquidación
concursal como causal de término del contrato de trabajo 1501. Antiguamente, dado que la decla-
ración de quiebra no representaba una causal de término de la relación laboral, para poner fin a
291
esta se recurrió a la causal de caso fortuito, a las necesidades de la empresa y/o a la conclusión
del trabajo que dio origen al servicio.
Con la nueva ley, se estableció a la liquidación concursal como causal de término del contrato de
trabajo, cuya terminación opera desde la fecha de la resolución de liquidación, regulándose en el
artículo 163 bis del Código del Trabajo el procedimiento a seguir1502.
4. Mandato
El artículo 2163 CC Ch establece que el contrato de mandato termina, en el caso en que tanto el
mandante como el mandatario sean declarados en liquidación 1503. Dicha terminación no opera
en caso de que alguno de los contratantes del mandato inicie un procedimiento de reorganiza-
ción.
Acá encontramos la siguiente paradoja jurídica: la disposición tiene sentido en caso de que el
mandante sea quien cae en liquidación, toda vez que opera el desasimiento del deudor que le
impide la administración de sus bienes. Sin embargo, esta disposición pareciese no tener justifi-
cación en caso de que el mandatario sea quien es declarado en liquidación 1504.
5. Cuenta corriente mercantil
El artículo 611 del Código de Comercio establece que la liquidación concursal es causal de tér-
mino de este contrato, a causa del desasimiento que impide al deudor ejercer la administración
de sus bienes y sus cuentas. A su vez, la liquidación impide las compensaciones 1505, que es de la
esencia de la cuenta corriente mercantil.
Con respecto al contrato de cuenta corriente bancaria, el artículo 611 del Código de Comercio
tiene plena aplicación, por remisión que el Decreto con Fuerza de Ley Nº 707 hace a esta dispo-
sición, razón por la cual también termina.
6. Sociedad
Para el caso del contrato de sociedad, habrá que distinguir. La declaración de liquidación de uno
de los socios será causal de terminación de los contratos de sociedades de personas civiles y
mercantiles, pero no supone una causal de término para las sociedades de capital1506.
Capítulo XI: Las acciones revocatorias concursales
I. Concepto, función y fundamento
Finalmente, y en el contexto de la insolvencia del deudor, revisaremos las acciones revocatorias
concursales que se ejercen en los procesos de insolvencia (ya sea de liquidación o de reorganiza-
ción) y que tienen por objeto la declaración, entre otras cosas, de la ineficacia (revocación) de
actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor y terceros, que han causado un perjuicio
a la masa de acreedores1507, y que, a nuestro juicio, cierran los remedios o acciones con que
cuentan los acreedores para la tutela de su crédito.
Estas acciones pretenden recomponer el patrimonio del fallido, revocando actos y contratos
perjudiciales para los acreedores, que fueron realizados en determinados períodos y con requisi-
tos específicos, dependiendo de la acción revocatoria de que se trate1508, pero que se ejercen en
292
beneficio de todos los acreedores, en tanto buscan aumentar los activos o reducen los pasivos
del deudor.
A diferencia de la acción pauliana del derecho común (que debe ser interpuesta por el acreedor,
conforme lo dispone el art. 2468 CC Ch), las acciones revocatorias concursales también pueden
—y deben— ser ejercidas por el veedor o el liquidador, dependiendo del procedimiento de que
se trate. En una comparación entre la acción pauliana del derecho común y las acciones revoca-
torias, podría indicarse que el ejercicio de las acciones revocatorias es menos exigente en cuanto
a sus presupuestos, y es más beneficiosa en los plazos para su ejercicio, como también en torno
al procedimiento (que será uno sumario) y a la carga de la prueba (por el establecimiento de
algunas presunciones), entre otros aspectos.
Doctrinariamente, se ha sostenido que el fundamento de las acciones revocatorias es la igualdad
de trato que deben recibir los acreedores (par conditio creditorum), pues mediante la declaración de
ineficacia de los actos celebrados en forma previa o durante la insolvencia del deudor, se impide
que un tercero (sea o no acreedor), a costa de la masa, solucione o extinga su crédito fuera del
proceso de liquidación o reorganización.
No obstante lo anterior, también se ha sostenido que estas acciones, más que resguardar la igual-
dad de los acreedores, encuentran su fundamento en evitar un perjuicio a la masa de acreedores.
En este sentido, Goldenberg sostiene que "la fundamentación de las acciones revocatorias en la
noción objetiva del perjuicio a los acreedores da cuenta de una finalidad distributiva, lo que, en
el ámbito comparado, ha sido observado como una lesión in re ipsa, sin necesidad de dar cuenta
de un daño en concreto al conjunto de acreedores más allá de la lesión al crédito, que no esté
dado simplemente por el perfeccionamiento de un acto que lesiona la posibilidad liquidativa o
satisfactoria de la masa de acreedores o la afectación a la par condicio creditorum"1509.
A continuación, revisaremos las diversas acciones revocatorias concursales, atendido que estas
poseen diversos presupuestos que es apropiado distinguir.
II. Acción revocatoria objetiva
La acción revocatoria objetiva aparece tratada en el artículo 287 de la Ley Nº 20.720, haciendo
énfasis en que el acto o contrato que se pretende revocar debe haberse ejecutado o celebrado
dentro del año inmediatamente anterior a la iniciación de los procesos de liquidación o reorga-
nización1510, y, además, que dicho acto o contrato se encuentre en alguna de las hipótesis de
tipicidad objetiva que fija el mismo precepto. Cumpliéndose ambas exigencias, el juez debe aco-
ger la acción y ordenar la revocación del acto o contrato 1511.
Esta acción es objetiva, por cuanto no es necesario que el demandante 1512 acredite el conoci-
miento del mal estado de los negocios por parte del tercero contratante, punto que sí se requiere
en la acción revocatoria subjetiva y en la acción pauliana del derecho civil. Tampoco se requiere
en la acción revocatoria objetiva que el acto o contrato provoque un perjuicio a la masa (que se
presume por el legislador, por la naturaleza irregular de los pagos y preferencias obtenidas por
los contratantes del deudor). Por ello, sostuvimos que la acción revocatoria objetiva es menos
exigente.
293
A continuación, revisaremos las hipótesis legales en las que algunos actos celebrados pueden ser
revocados objetivamente.
2. Hipótesis de revocación objetiva
El artículo 287 de la Ley Nº 20.720 establece cuatro hipótesis que constituyen casos de tipicidad
objetiva, en donde el juez que conozca de la acción deberá determinar si el supuesto de hecho
de la norma se satisface en el caso que se plantea en la acción revocatoria concursal objetiva de
que está conociendo. Estos casos de tipicidad objetiva son los siguientes.
2.1. Todo pago anticipado
Aparece en el primer numeral del citado artículo y esta hipótesis de tipicidad objetiva permite
revocar todo pago anticipado, cualquiera que fuere la forma en que se haya realizado. En el caso
de la empresa deudora, se entenderá que se anticipa el pago también cuando se descuenta efectos
de comercio o facturas de su cargo y cuando lo realiza renunciando al plazo establecido en su
favor. Bajo la hipótesis de revocación del pago anticipado, se supone que existe un crédito vi-
gente, pero aun no exigible, entre el deudor y un acreedor, y que, en forma previa a su exigibili-
dad, el deudor paga al respectivo acreedor. En este caso, el deudor renuncia al beneficio del
plazo o la modalidad en favor de uno sus acreedores, que es, en definitiva, mejorado. De esta
forma, esta hipótesis constituye un pago irregular1513, pues el acreedor respectivo reduce en la
práctica el patrimonio del deudor al solucionar su crédito, evitando concurrir al proceso de li-
quidación o reorganización, en su caso.
2.2. Dación en pago
La segunda hipótesis de tipicidad objetiva aparece en el numeral segundo del citado artículo 287,
y también corresponde a un pago irregular que favorece a un acreedor que evita concurrir al
proceso de liquidación o reorganización para solucionar su crédito. Este caso corresponde a
todo pago de deudas vencidas que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención.
Como se trata de un pago realizado en forma diversa a la convención original, corresponde
técnicamente a una hipótesis de dación en pago. Pero el citado precepto excluye de esta hipótesis
el pago mediante efectos de comercio, que equivale al pago en dinero (quedando, sin embargo,
sujeto al eventual pago anticipado antes tratado o a la acción revocatoria subjetiva que veremos
en el siguiente apartado).
En el caso de la dación en pago en análisis, frente al peligro de no ver satisfecho su crédito, el
acreedor acepta o exige que el deudor pague en una forma diversa a la estipulada en la conven-
ción, recibiendo otro activo para solucionar su crédito. Esta dación en pago puede no ser con-
mutativa o en condiciones de mercado, considerando el crédito que se extingue y el valor del
objeto que lo soluciona.
2.3. Hipotecas, prendas y anticresis
La tercera hipótesis de revocación objetiva aparece en el numeral tercero del artículo 287, que
autoriza la revocabilidad de tres contratos de garantía: hipoteca, prenda y anticresis. Se requiere
que estas garantías se hayan constituido dentro del año inmediatamente anterior al inicio de los
respectivos procedimientos concursales de reorganización o de liquidación; que recaigan sobre
bienes del deudor; y que caucionen obligaciones anteriormente contraídas por el deudor. Co-
rresponden al otorgamiento de una preferencia ex post a favor de un acreedor por parte del
294
deudor. En estos casos de preferencias irregulares, el acreedor igualmente concurrirá al procedi-
miento de insolvencia, pero mejorado en su posición, que ahora gozará de una preferencia en la
prelación de créditos de la que carecía la obligación primitiva.
2.4. Actos y contratos gratuitos y tipologías similares ejecutadas con personas relacionadas
Además, según el inciso segundo del artículo 287 de la Ley Nº 20.720, los actos y contratos
gratuitos celebrados en los dos años anteriores a la iniciación de los procedimientos de liquida-
ción o reorganización, también son susceptibles de ser revocados en forma objetiva1514. Final-
mente, también pueden revocarse los pagos anticipados, las daciones en pago, y las prendas,
anticresis e hipotecas que se hayan celebrado con personas relacionadas a la empresa deudora 1515,
en el plazo de dos años, aunque se proceda por interposición de un tercero, configurándose un
caso de simulación relativa por interpósita persona, en forma expresa por el legislador.
3. Defensas del tercero contratante
En relación a las excepciones y defensas que el tercero contratante o el deudor puedan oponer
a la acción revocatoria, solo se contempla, en el inciso final del artículo 287 antes citado, la
alegación de que los actos o contratos cuestionados no produjeron perjuicio a la masa de acree-
dores. En los casos de las tipologías objetivas contenidas en el referido precepto, hay una pre-
sunción simplemente legal1516 del perjuicio que provocan a la masa de acreedores. De este modo,
será carga del tercero contratante y del deudor demandado derribar la presunción legal de per-
juicio, acreditando por prueba legal tasada que los actos no lo causaron 1517.
Adicionalmente a ello, también podrán alegar la caducidad de la acción revocatoria concursal, la
falta de legitimidad pasiva o activa, o bien que el acto o contrato no se encuentra en alguna de
las hipótesis del citado artículo 287, en cuyo caso, estimamos que el juez deberá resolver el asunto
estableciendo la naturaleza de las prestaciones involucradas en la operación cuestionada, más
que guiarse por la denominación que las partes dieron al contrato 1518.
III. Acción revocatoria subjetiva
La acción revocatoria subjetiva se encuentra tratada en el artículo 288 de la Ley Nº 20.720, si-
guiendo muy de cerca a la acción pauliana civil del artículo 2468 CC Ch, y autoriza a revocar
todos los actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor dentro de los dos años inme-
diatamente anteriores al inicio del procedimiento de reorganización o de liquidación, si se cum-
plen con determinados requisitos, entre los que se encuentra el conocimiento de una posible
insolvencia y el perjuicio, que veremos a continuación.
2. Requisitos de la acción revocatoria subjetiva
Cuando se analiza la regulación de los requisitos de la acción revocatoria subjetiva, se observa
que hay uno que tiene características propiamente subjetivas, mientras que el otro, tiene contor-
nos más bien objetivos.
295
2.1. Requisito subjetivo
Este requisito aparece en el numeral primero del citado artículo 288, y supone que el tercero
contratante tuviere conocimiento del mal estado de los negocios del deudor al momento de
celebrar o ejecutar el acto o contrato cuestionado.
En cuanto a este elemento, es posible referir que la prueba del demandante debe ir dirigida a
acreditar el conocimiento del tercero acerca del mal estado de los negocios. Nada más. Es decir,
se deberá acreditar que el tercero contratante sabía o tenía noticia de la situación de insolven-
cia del deudor. En esa línea, no se requiere prueba del fraude o de un ánimo defraudatorio que
habría tenido el tercero contratante al momento de negociar la convención cuestionada. El le-
gislador presumió ese ánimo a partir del conocimiento del tercero de la situación de insolvencia
del deudor. Para ello, el demandante podrá valerse de todos los medios de prueba establecidos
por el legislador, tomando un rol relevante las presunciones judiciales, por medio de las cuales,
a partir de un hecho base, se podrá dar por configurado el conocimiento del mal estado de los
negocios por el tercero contratante. En este sentido, puede ser útil recurrir a las presunciones
que se han establecido en torno a la simulación de contrato, en donde el demandante también
debe acreditar un elemento subjetivo como es la causa simulandi. Tampoco se requiere que el
demandante acredite que el tercero contratante conocía de la cesación de pagos, como era el
requisito establecido en la antigua legislación concursal1519, o que el deudor también conocía del
mal estado de sus negocios (que constituye el denominado consilium fraudis como ánimo de de-
fraudar del deudor).
2.2. Requisito objetivo
En el numeral segundo del artículo 288, se consagra que el acto o contrato debe causar un per-
juicio a la masa o bien alterar la posición de igualdad que deben tener los acreedores en el con-
curso.
Al respecto, Goldenberg ha precisado la existencia de dos hipótesis diversas de perjuicio 1520. La
primera sería un perjuicio a la masa de acreedores, denominado perjuicio a la masa activa, en
términos de que el perjuicio se causa a la masa de acreedores al haberse afectado negativamente
el patrimonio del deudor, cuando las estipulaciones contenidas en el acto o contrato se alejan de
las condiciones y precios que normalmente prevalezcan en el mercado para las operaciones si-
milares a la época del acto o contrato. Mientras que el segundo perjuicio sería a la masa pasiva
de acreedores, es decir, cuando se altera la posición de igualdad que deben tener los acreedores
en el concurso, en términos que el tercero contratante obtuvo una ventaja apreciable frente a los
acreedores1521.
Sobre este elemento de la acción revocatoria concursal, el legislador concursal exigió una prueba
idónea para acreditar el perjuicio, recurriendo a un peritaje para determinar el valor del objeto
de la acción1522.
En todo caso, como veremos más adelante, la determinación del monto del perjuicio por parte
del tribunal, autoriza al tercero contratante a atajar la acción revocatoria concursal, enterándolo
a la masa y evitando la revocación del acto o contrato.
296
IV. Revocación de reformas de estatutos
Una novedad de la Ley Nº 20.720 fue el establecimiento, en el artículo 289, de hipótesis vincu-
ladas a actuaciones en el ámbito del derecho societario. Se trata de casos de revocabilidad obje-
tiva, pues no se requiere acreditar el conocimiento del mal estado de los negocios por parte de
los ejecutores de estos actos, pero sí se requiere prueba eficaz del perjuicio a la masa activa, es
decir, probar una disminución del patrimonio del deudor.
El inciso primero del citado precepto, autoriza a revocar las reformas a los pactos o estatutos
sociales que se realicen dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al inicio del procedi-
miento concursal respectivo, si importaren una disminución del patrimonio del deudor. Ello
ocurrirá en hipótesis de fusión, división, reducción o disminución de capital del deudor u otras
modificaciones a los estatutos que en la práctica disminuyan su patrimonio.
El inciso segundo regula las reformas de los estatutos de las empresas filiales y coligadas al deu-
dor, cuando estas actúen como sus codeudoras o fiadoras. En estos casos, la ley dispone que
estas reformas serán inoponibles a quienes hubieren contratado con la empresa matriz, antes de
que las reformas de los pactos y estatutos se hubiesen llevado a cabo 1523.
V. Efectos de las acciones revocatorias concursales
Los efectos de las acciones revocatorias bajo la antigua legislación fueron ampliamente discuti-
dos. Frente a ello, la Ley Nº 20.720 trató de zanjar el asunto dando precisión al objeto pedido,
como también al contenido resolutivo de la sentencia que acoge una acción revocatoria concur-
sal.
Recordemos que, en relación a la acción pauliana del derecho común contenida en el artículo
2468 CC Ch, existen tres posiciones en torno a su naturaleza jurídica, siendo estas la inoponibi-
lidad, la nulidad y la indemnización de perjuicios1524. Esta discusión también se planteaba en las
acciones revocatorias al amparo del Libro IV del Código de Comercio 1525.
En la actualidad, la regulación de los efectos de las acciones revocatorias se encuentra en los
artículos 292, 293 y 294 de la Ley Nº 20.720, y estos miran tanto al tercero contratante (a quien
se le revocará el acto o contrato cuestionado), como también al acreedor que dedujo exitosa-
mente la acción revocatoria concursal en beneficio de la masa.
Sobre este particular, y en una apropiada sistematización de los efectos, Ruz propone que estos
serían restitutorios, reparatorios y sancionatorios1526.
En virtud del efecto restitutorio, el tercero contratante vencido deberá restituir la cosa a la masa
del concurso y, a su vez, tendrá derecho a la devolución de lo que hubiere pagado con ocasión
del acto o contrato revocado1527. La restitución a favor de la masa implica la revocación del acto
o contrato, la restitución material de la cosa y, en caso de ser necesario, la restitución jurídica,
para cuyo caso podrá o no ser necesaria la cancelación de la inscripción a favor del tercero con-
tratante dependiendo de la naturaleza de la cosa, es decir, si su tradición exige alguna solemnidad
además de la entrega1528. El mismo efecto restitutorio rige para los terceros de mala fe, esto es,
que conocían el mal estado de los negocios, según el artículo 2941529.
El efecto reparatorio, por otro lado, consiste en el otorgamiento de un derecho absoluto al ter-
cero contratante vencido, para atajar la revocación decretada al estilo de la lesión enorme en la
297
compraventa de inmuebles (ex artículo 1890 CC Ch). En virtud de este beneficio, el demandado
podrá mantener la cosa en su patrimonio, previa remediación del perjuicio causado a la masa,
debidamente reajustado, incluyendo los intereses fijados por el juez, desde la fecha de celebra-
ción del acto o contrato hasta la fecha del pago efectivo, una vez que la sentencia se encuentre
firme o ejecutoriada. El mismo beneficio se le entrega al tercero vencido del artículo 294. Este
efecto es reparatorio, por cuanto el tercero contratante vencido puede reparar el mal causado,
mediante el pago del perjuicio que provocó a la masa de acreedores.
El efecto sancionatorio, finalmente, aparece en el artículo 292 y, en su virtud, en el caso de que
el tercero vencido no se acoja al beneficio reparatorio antes mencionado, el crédito que surge a
su favor a causa de la devolución de lo que hubiere dado o pagado con ocasión de la operación
revocada, deberá verificarlo en el respectivo proceso, quedando pospuesto al pago de la totalidad
de los créditos1530.
Es complejo encasillar los efectos que despliega la sentencia de revocación con aquellos propios
de la inoponibilidad o de una ineficacia por vía de la nulidad, rescisión o resolución del acto
reclamado1531si consideramos que ninguna de esas ineficacias contempla el beneficio contem-
plado a favor del tercero vencido, salvo la rescisión por lesión enorme antes mencionada. A
diferencia de una ineficacia por vía de la nulidad del contrato o de la resolución del mismo (efecto
extintivo y restitutorio retroactivo), la Ley Nº 20.720 no resuelve la situación de los actos inter-
medios realizados por el tercero vencido y tampoco ordena la restitución de los frutos, o el pago
de los deterioros o mejoras en la cosa.
Finalmente, la sentencia debe declarar otros efectos que benefician únicamente al acreedor que
entabló la acción revocatoria y obtuvo una sentencia definitiva gananciosa. Estos efectos son los
siguientes: a) el derecho a que se les pague con fondos del procedimiento concursal las costas
judiciales y los honorarios del abogado patrocinante; y, b) el derecho a cobrar una recompensa
de hasta un 10% del beneficio que reporte la revocación a la masa, que no puede ser superior a
su crédito reconocido o verificado. Estos efectos son un incentivo para el acreedor que asume
el diligenciamiento de la acción revocatoria concursal en favor de la masa de acreedores, al tenor
del artículo 293.
298
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ABC Ingeniería Limitada con Claro Vicuña (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 7861-2012,
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Ace Seguros S.A. con Transportes CDC Internacional (2011): Corte de Apelaciones de Valpa-
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Acuña y otros con Compañía de Transportes Igi Llaima (2015): Corte Suprema, causa rol
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Agreda con Sande S.A. (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 7036-2009, sentencia de fecha 6 de
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Aguayo con Corpbanca (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 5540-2011, sentencia de fecha 25
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Aguilera con Constructora Lago Ranco (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 3740-2012, senten-
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Aguilera con GSE Lining Technology Chile S.A. (2010): Corte de Apelaciones de Santiago, causa
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Ahimco Ingeniería y Construcción S.A. con Ilustre Municipalidad de La Serena (2011): Corte de
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Alcar con U. Católica del Norte (2011): Corte de Apelaciones de La Serena, causa rol Nº 1203-
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Alid Aleuy, Ricardo con Chubb de Chile Compañia de Seguros Generales S.A. (2016): Corte
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Alvarado con Express de Santiago Uno S.A. (2017): Corte Suprema, causa rol Nº 27697-2017,
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Amenabar Ltda. con Fuentes Riquelme (2008): Corte Suprema, causa rol Nº 1763-2007, senten-
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Anabalón con Servicio de Salud Araucanía (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 22751-2016,
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Arangua y otros con Banco de Crédito e Inversiones (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 14831-
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Araya con Transportes Araneda e Hijos Ltda. (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 15162-2015,
sentencia de fecha 26 de noviembre de 2015.
Araya con Vidal (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 7402-2016, sentencia de fecha 9 de junio
de 2016.
Ariztia comercial Ltda. con Banco Sudamericano (2004): Corte Suprema, causa rol Nº 2947-
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Astete con Soc. Escuela Alemana de Paillaco (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 8424-2014,
sentencia de fecha 26 de mayo de 2014.
Balazs Mayanz con Universidad Iberoamericana (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 9125-2012,
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Banco del Estado de Chile con Gazale Acle, Roberto (2008): Corte Suprema, causa rol Nº 6-
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Banco del Estado de Chile con Manquehual (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 1738-2015,
sentencia de fecha 24 de abril de 2016.
Banco Itaú Chile S.A. con Aseos Industriales Casino Limitada y otros (2015): Corte Suprema,
causa rol Nº 21897-2014, sentencia de fecha 27 de mayo de 2015.
Banco Security con Sociedad Transportes Marcos (2008): Corte Suprema, causa rol Nº 5821-
Barsplice Products Inc. con Costanera Center S.A. (2017): Corte Suprema, causa rol Nº 68721-
Bazan con Sociedad Comercial Concesionario Subterra S.A. (2012): Corte Suprema, causa rol
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Behrmann con Chep Chile S.A. (2011): Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol Nº 1367-
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Berrios con Comercial Los Arcos Limitada (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 443-2016, sen-
tencia de fecha 14 de octubre de 2016.
Bice Vida con Constructora Santa Beatriz S.A. (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, causa
rol Nº 8276-2015, sentencia de fecha 6 de noviembre de 2015.
Bolados Vidal María y otros con Latam Airlines Group S.A. (2017): Corte de Apelaciones de
Antofagasta, causa rol Nº 108-2017, sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017.
Bogaris Agriculture Chile S.A. con Vial Budgee Cristián (2015): Corte Suprema, causa rol
Nº 23448-2014, sentencia de fecha 13 de abril de 2015.
Borkert con Aliaga (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 32147-2014, sentencia de fecha 27 de
octubre de 2015.
Buena Vista con Big Marketing (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 7991-2012, sentencia de
fecha 23 de octubre de 2013.
Burgos con I. Municipalidad de Laja (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 704-2013, sentencia
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Bustos con Lombardi (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 5746-2016, sentencia de fecha 14 de
noviembre de 2016.
Buvinic con Complejo Turístico Marbella (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 3946-2011, sen-
tencia de fecha 7 de marzo de 2012.
Calvo con Red de Televisión Chilevisión S.A. (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 22835-2014,
Campillay con Automotora Depetris Deflorian Hnos. Ltda. (2017): Corte de Apelaciones de
Copiapó, causa rol Nº 68-2016, sentencia de fecha 17 de enero de 2017.
Campo Urbano con Erazo y otro (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol Nº 2471-
Campos Vargas, Ana María con Rojas Damm, Matías (2015): Corte de Apelaciones de Santiago,
causa rol Nº 8552-2014, sentencia de fecha 20 de enero de 2015.
Canales con Riveros (2010): Corte Suprema, causa rol Nº 3614-2008, sentencia de fecha 31 de
marzo de 2010.
Car Car Ltda. con Ultramar Ltda. (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 8123-2010, sentencia de
fecha 20 de junio de 2012.
Cárcamo con Inversiones Ancar y otro (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 6572-2009, senten-
cia de fecha 2 de enero de 2011.
Carlos Morales con RTC (2016): Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol Nº 13474-2015,
sentencia de fecha 16 de junio de 2016.
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Carlson Wagonlit Chile S.A. con DHL Express Chile Limitada (2011): Corte Suprema, causa rol
Nº 2800-2011, sentencia de fecha 28 de diciembre de 2011.
Carmona con Vergara (2006): Corte de Apelaciones de Antofagasta, causa rol Nº 1185-2005,
sentencia de fecha 30 de enero de 2016.
Carrasco con Rocha (2010): Corte de Apelaciones de Concepción, causa rol Nº 2050-2010, sen-
tencia de fecha 23 de diciembre de 2010.
Casanova con I. Municipalidad de Las Cabras (2015): Corte de Apelaciones de Rancagua, causa
rol Nº 2847-2014, sentencia de fecha 12 de junio de 2015.
Cecinas La Preferida S.A. con Sociedad Comercial Salinak (2003): Corte Suprema, causa rol
Nº 5320-2003, sentencia de fecha 27 de julio de 2005.
Cencosud con ex Inmobiliaria Las Verbenas (2009): Corte Suprema, causa rol Nº 3684-2006,
sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009.
Chilena Consolidada Seguros Generales S.A. con Iberia Líneas Aéreas de España (2012): Corte
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Cobranzas y Servicios Nexum S.A. con Netpag Chile S.A. (2016), causa rol Nº 19674-2016, sen-
Coexpan Chile S.A. con Banco Security (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 720-2013, sentencia
de fecha 15 de mayo de 2014.
Comercial Tempo Cuer S.A. con Assa Chile S.A. (2010): Corte Suprema, causa rol Nº 2778-
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Compañía Naviera de Valparaíso S.A. con Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A.
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Compañía de Seguros Generales Penta-Secutiry con Transporte Ferroviario Andrés Pirazolli
S.A. (2017): Corte Suprema, causa rol Nº 100624-2016, sentencia de fecha 7 de junio de 2017.
Comunidad Edificio Tribunales con Ortiz (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 9498-2014, sen-
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Constructora Monteverde Ltda. con I. Municipalidad de la Ligua (2013): Corte Suprema, causa
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Copropietarios Golf con Lomas la Dehesa (2013): Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol
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Escárate y otros con Inmobiliaria Clínica San Carlos S.A. y otro (2018): Corte Suprema, causa
Eyzaguirre con Isapre Colmena Golden Cross S.A. (2010): Corte de Apelaciones de Santiago,
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Estefanía Estrada con Superintendencia de Educación (2015): Corte Suprema, causa rol
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Fantini con Colón (2009): Corte Suprema, causa rol Nº 4545-2008, sentencia de fecha 29 de
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Faundez con Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (2011): Corte de Apelaciones de
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Fernández con Inv. Aéreas Patagonia Ltda. (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 22954-2014,
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Figueroa con Molina (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 9033-2009, sentencia de fecha 12 de
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Freire con Pino (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 7936-2012, sentencia de fecha 9 de sep-
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Fresia Patricia Arancibia Hodges en contra de Renato Weisser Hernández (2011): Corte Su-
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Frexport S.A. con Arlavan S.A. (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 9284-2009, sentencia de
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Frumel con Frugas (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 1281-2014, sentencia de fecha 24 de
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Frumel con Frugas (2013): Corte de Apelaciones de Rancagua, causa rol Nº 95-2013, sentencia
de fecha 14 de noviembre de 2013.
Frutas del Sur con S.I. Transporte (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 9540-2009, sentencia de
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G y D Promociones Limitada contra Ilustre Municipalidad de Arica (2013): Corte Suprema,
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Gaedechens con Bas (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 2740-2014, sentencia de fecha 31 de
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Gajardo con Stevens (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 21373-2015, sentencia de fecha 10 de
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Galindo con Lara (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 7259-2012, sentencia de fecha 22 de julio
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Glide Inversiones Ltda. con Cía. Inversiones y Desarrollo Sur S.A. (2008): Corte Suprema, causa
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Heilenkotter con Mara (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 9182-2012, sentencia de fecha 8 de
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Hernández con Empresa Hites S.A. (2017): Corte Suprema, causa rol Nº 55400-2016, sentencia
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Hizmeri con S. M. Tabancura (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol Nº 599-2015,
Igor con Lapostol (2008): Corte Suprema, causa rol Nº 2830-2007, sentencia de fecha 14 de julio
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Incomin con Enami (2003): Corte Suprema, causa rol Nº 1594-2001. Sentencia de fecha 31 de
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Ingeniería Construcción y Servicios Mpt Limitada con Comercializadora de Productos de Ferre-
tería Industrial Serfecom Limitada (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 10403-2014, sentencia
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Ingeniería Construcción y Servicios Mpt Limitada con Comercializadora de Productos de Ferre-
tería Industrial Serfecom Limitada (2014): Corte de Apelaciones de Concepción, causa rol
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Inmobiliaria e Inversiones Tres Marías Limitada con Comité para la Vivienda todo para Cons-
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Inmobiliaria Piamonte Lobos Ltda. con Central Hidroeléctrica El Melado S.A. (2016): Corte
Suprema, causa rol Nº 3956-2015, sentencia de fecha 14 de marzo de 2016.
Inmobiliaria San Lorenzo con Banco Chile (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 13429-2013,
Inmobiliaria San Lorenzo S.A. con Sociedad Inversiones Car SpA (2015): Corte de Apelaciones
de Antofagasta, causa rol Nº 417-2014, sentencia de fecha 3 de marzo de 2015.
Inversiones Clarkson y Compañía Limitada con Donoso (2014): Corte Suprema, causa rol
Nº 2073-2013, sentencia de fecha 29 de mayo de 2014.
Ivanovich con Isapre Banmédica S.A. (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 161-2013, sentencia
de fecha 29 de enero de 2013.
Jacob Jelves Hermosilla con Peralta Friz, Carlos Salvador (2014): Corte Suprema, causa rol
Jara con Sociedad Constructora HH Limitada (2016): Corte de Apelaciones de Coyhaique, causa
Jelves con Peralta (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 3407-2013, sentencia de fecha 27 de mayo
de 2014.
Jong con Banco Santander Chile (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 32978-2014, sentencia de
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José Silva Ortiz en contra de don Mario Enrique Valenzuela Cortés (2010): Corte de Apelaciones
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La Interamericana Compañía de Seguros con Rojas y Espinoza Limitada (2014): Corte de Ape-
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La Interamericana Compañía de Seguros con Rojas y Espinoza Limitada (2014): Corte de Ape-
laciones de Santiago, causa rol Nº 4996-2013, sentencia de fecha 4 de junio de 2014.
Laboratorios de control técnico Llay Llay ltda. con Celestron ltda. (2014): Corte Suprema, causa
Lagos y Lagos Limitada con Phytotox S.A. (2012): Corte Suprema, causal rol Nº 11192-2011,
Lazcani con Inmobiliaria Fourcade S.A. (2008): Corte Suprema, causa rol Nº 4727-2007, senten-
cia de fecha 29 de octubre de 2008.
Liberty Seguros Argentina S.A. con San Antonio Terminal Internacional S.A. (2016): Corte Su-
prema, causa rol Nº 35563-2016, sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016.
Lira con Isapre Banmédica S.A. (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 1172-2011, sentencia de
fecha 19 de diciembre de 2011.
Llanos Olivares con Gaitán Pereira y otros (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 141-2013, sen-
tencia de fecha 30 de enero de 2013.
López con Universidad Diego Portales (2014): Corte Suprema, causal rol Nº 11322-2014, sen-
tencia de fecha 30 de julio de 2014.
Lorca con Sociedad Comercial Horizonte Ltda. (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 951-2013,
sentencia de fecha 18 de marzo de 2014.
Lucero con Same Madrid y Madrid y Compañía Limitada (2013): Corte Suprema, causa rol
Nº 6840-2012, sentencia de fecha 16 de abril de 2013.
Lyon Amand con Thompson (2014): Corte Suprema, rol Nº 20-2013, sentencia de fecha 23 de
enero de 2014.
Martínez con Zúñiga (2010): Corte Suprema, causa rol 4396-2009, sentencia de fecha 6 de di-
ciembre de 2010.
Medina con I.N.P. (2016): Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol Nº 6212-2015, sentencia
Medina con Instituto de Previsión Social (2016): Corte Suprema, causal rol Nº 20606-2016, sen-
327
Megafrut limitada con Andes Logistic de Chile S.A. (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 16882-
Mejías Leyton con Inmobiliaria Monte Aconcagua S.A. (2010): Corte Suprema, causa rol Nº 563-
2009, sentencia de fecha 9 de septiembre de 2010.
Mena con Romero (2012): Corte de Apelaciones de Rancagua, causa rol Nº 744-2012, sentencia
de fecha 17 de diciembre de 2012.
Miranda con Figueroa (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 5536-2014, sentencia de fecha 31 de
marzo de 2015.
Mobaro Transportes con Moly-Cop (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 7145-2010, sentencia
de fecha 25 de abril de 2012.
Moena con Quidel y otro (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 6528-2015, sentencia de fecha 2
de junio de 2016.
Mollo con Labra (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 1193-2014, sentencia de fecha 21 de oc-
tubre de 2014.
Monsalve Arancibia, Ricardo y Otra con Weisser Hernández, Renato (2011): Corte Suprema,
causa rol Nº 3140-2010, sentencia de fecha 18 de agosto de 2011.
Monsalve con Ilustre Municipalidad de Chillan (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 3199-2012,
Montenegro con Urrutia (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 3965-2011, sentencia de fecha 2
de mayo de 2012.
Montes con Automotora Comercial Costabal y Echeñique S.A. (2014): Corte Suprema, causa rol
Nº 32474-2014, sentencia de fecha 8 de septiembre de 2015.
Mora Aguayo con Isapre Colmena Golden Cross (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 3929-
Morales con Cooperativa de Servicios de Dueños de Camiones Iquique Ltda. (2013): Corte Su-
prema, causa rol Nº 6758-2012, sentencia de fecha 11 de junio de 2013.
Morales con Morales y otro (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 6359-2009, sentencia de fecha
18 de enero de 2011.
Moreno con Banco Santander (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 26847-2014, sentencia de
fecha 26 de agosto de 2015.
Mpt Ltda. con Serfecom Ltda. (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 10403-2014, sentencia de
fecha 3 de marzo de 2015.
Muñoz con Constructora Valko S.A. (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 16326-2016, sentencia
328
Nalcahue con Praqua (2010): Corte Suprema, causa rol Nº 767-2009, sentencia de fecha 22 de
julio de 2010.
Navarrete con Empresa Metropolitana de Obra Sanitarias S.A. (2008): Corte Suprema, causa rol
Navarrete, Valenzuela y Vargas con Administradora de Supermercados Hiper Ltda. (2017):
Corte Suprema, causa rol Nº 55185-2016, sentencia de fecha 13 de junio de 2017.
Novoa con Huenchual (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 30040-2014, sentencia de fecha 2
de abril de 2015.
Netz Puschmann con The Wessex School (2010): Corte Suprema, causa rol Nº 1089-2009, sen-
Núñez, Rodolfo y otros con Industria Forestal Nacional S.A. (2009): Corte Suprema, causa rol
Nyborg con Sepúlveda (2011):
O. R., I. con S y S Inmobiliaria Limitada (2010): Corte Suprema, causa rol Nº 5917-2010, sen-
Ocharan con González (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 474-2014, sentencia de fecha 10 de
noviembre de 2014.
Olivi Meléndez con Banco Santander (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 2560-2011, sentencia
Opazo con Inmunomedica Laboratorio Limitada (2010): Corte Suprema, causa rol Nº 3341-
Orellana con Prado y Belmar (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 192-2010, sentencia de fecha
6 de diciembre de 2011.
Oviedo con Sociedad Agrícola Sacor Limitada (2008): Corte Suprema, causa rol Nº 1782-207,
sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008.
Pablo Cereceda Bravo con Administración e Inversiones Santa Sarella S.A. y Sociedad Inverlink
Consultores S.A. (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 2026-2014, sentencia de fecha 15 de enero
2015.
Páez y otro con Rojas (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 30464-2014, sentencia de fecha 27
de julio de 2015.
Palacios con Bastías (2016): Corte de Apelaciones de Rancagua, causa rol Nº 3508-2015, senten-
cia de fecha 29 de junio de 2016.
Palacios con Inversiones Pingueral Ltda (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 7158-2014, sen-
tencia de fecha 10 de junio de 2014.
329
Palacios y otros con Stone (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 24212-2014, sentencia de fecha
11 de mayo de 2015.
Parada con Santana (2013): Corte de Apelaciones de Talca, causa rol Nº 1235-2012, sentencia
Parra con Catalán (2016): Corte de Apelaciones de Valdivia, causa rol Nº 580-2016, sentencia de
fecha 13 de febrero de 2017.
Parra con Rafide (2009): Corte Suprema, causa rol Nº 1744-2008, sentencia de fecha 19 de agosto
de 2009.
Pehuén Ltda. con Municipalidad de Lo Espejo (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 2708-2011,
Pepe Pizza con Lazcano (2009): Corte Suprema, causa rol Nº 2459-2008, sentencia de fecha 13
de agosto de 2009.
Pérez con Fernández (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 24547-2014, sentencia de fecha 11 de
mayo de 2014.
Pérez Duyos con Banco Citibank N.A. (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 6937-2009, senten-
cia de fecha 11 de abril de 2011.
Pesquera Alcar S.A. con Universidad Católica del Norte (2012): Corte Suprema, causa rol
Pinilla con Fundación Educacional Sagrada Familia de Puerto Aysén (2015): Corte de Apelacio-
nes de Coyhaique, causa rol Nº 33-2016, sentencia de fecha 8 de julio de 2015.
Pirodais con Serena (2012): Corte de Apelaciones de La Serena, causa rol Nº 39-2012, sentencia
Quiero con Sociedad de Turismo (2011): Corte de Apelaciones de Concepción, causa rol Nº 909-
Quiero con Sociedad de Turismo de Concepción S.A. (2012): Corte de Apelaciones de Concep-
ción, causa rol Nº 1127- 2012, sentencia de fecha 26 de septiembre de 2012.
Rabobank con Río Teno (2012): 4º Juzgado Civil de Santiago, causa rol Nº 2066-2012, sentencia
Recomsa con Castillo y Assef (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 212-2013, sentencia de fecha
21 de agosto de 2014.
Reus Ltda. con SIG Ltda. (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 5966-2012, sentencia de fecha 2
de octubre de 2013.
Reyes con Escuela de Tripulantes y Portuaria (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 4328-2012,
sentencia de fecha 10 de julio de 2012.
330
Reyes con Jamasmiye (2015): Corte de Apelaciones de Temuco, causal rol Nº 1335-2015, sen-
Rivas con Municipalidad de San Felipe (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 24929-2014, sen-
tencia de fecha 30 de julio de 2015.
Rivera con Agua Santa (2014): Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol Nº 4667-2014, sen-
Roa con Tapia Hermanos Limitada (2009): Corte Suprema, causa rol Nº 5817-2008, sentencia
de fecha 30 de diciembre de 2009.
Rodríguez con Sociedad Forestal Matraquín Ltda. (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 10758-
Rodríguez con Yáñez (2012): Corte de Apelaciones de Chillan, causa rol Nº 54-2011, sentencia
Rojas con Aravena y Ugarte (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 26203-2014, sentencia de fecha
9 de marzo de 2015.
Rojas con Muñoz (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol Nº 6627-2015, sentencia
de fecha 28 de agosto de 2015.
Rojas con Promotora CMR Falabella S.A. (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 26846-2014, sen-
Romero con Italmod S.A. (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 3320-2012, sentencia de fecha
10 de diciembre de 2012.
Rosas Mendoza, Jaime con Gutiérrez Muñoz, Juan (2011): Corte de Apelaciones de San Miguel,
Saba Park Chile S.A. con Ilustre Municipalidad de Santiago (2016): Corte Suprema, causa rol
Santander con Isapre Banmédica S.A. (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 7581-2015, sentencia
Sedano y otros con Inmobiliaria Fourcade S.A. (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 4396-2012,
Sepúlveda con Inversiones y Asesorías Nueva Extremadura Limitada (2016): Corte Suprema,
causa rol Nº 20396-2015, sentencia de fecha 14 de julio de 2016.
Sersen Michea, Janet Roxana con Inmobiliaria Caleuche Limitada (2017): Corte Suprema, causa
Servicio Nacional del Consumidor con Personal Computer Factory Limitada (2013): Corte de
Apelaciones de Santiago, causa rol Nº 513-2012, sentencia de fecha 31 de enero de 2013.
331
Serviu Región de O'Higgins con Asociación Gremial de dueños de Taxis Tacora (2013): Corte
Suprema, causa rol Nº 12521-2011, sentencia de fecha 21 de enero de 2013.
Silva Carvacho, Maximiliano con Industria y Comercial Adhesit Ltda. (2009): Corte Suprema,
causa rol Nº 3985-2009, sentencia de fecha 12 de noviembre de 2009.
Soc. Elsa San Ignacio con Gutiérrez (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 6972-2010, sentencia
de fecha 24 de octubre de 2011.
Sociedad agrícola Santa Isabel y otro con Ortiz (2012): Corte Suprema, causal rol Nº 2517-2011,
Sociedad Agrícola y Forestal Vista El Volcán Limitada con Coagra S.A. (2017): Corte Suprema,
causa rol Nº 30979-2016, sentencia de fecha 13 de marzo de 2017.
Sociedad Cuenca Ingenieros Consultores Limitada con I. Municipalidad de Cabildo (2016):
Corte Suprema, causa rol Nº 37715-2015, sentencia de fecha 3 de octubre de 2016.
Sociedad de Inversiones el Águila con Jaramillo (2014): Corte de Apelaciones de Santiago, causa
rol Nº 6545-2013, sentencia de fecha 21 de julio de 2014.
Sociedad de transportes Pablo y Bernardino Vergara Limitada contra Morales (2009): Corte de
Apelaciones de Santiago, causa rol Nº 2180-2009, sentencia de fecha 29 de diciembre de 2009.
Sociedad Inmobiliaria Campus Pomaire con Banco del Desarrollo (2012): Corte Suprema, causa
Sociedad Inmobiliaria e Inversiones Doña Olga Limitada con Instituto Tecnológico del Acon-
cagua Limitada (2016): Corte de Apelaciones de Valparaíso, causa rol Nº 1891-2016, sentencia
de fecha 17 de noviembre de 2016.
Sociedad Ingeniería y Constructora del sur S.A. con Fisco de Chile (2012): Corte Suprema, causa
Solidenca S.A. con Alimentos Trendy S.A. (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 584-2012, sen-
Soto con Astilleros (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 1859-2013, sentencia de fecha 28 de
mayo de 2014.
South Andes Capital S.A. con Empresa Portuaria Valparaíso (2008): Corte Suprema, causa rol
Nº 2651-2008, sentencia de fecha 9 de septiembre de 2009.
Stange con Ripley Puerto Montt (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 8607-2012, sentencia de
fecha 2 de octubre de 2013.
Steffen con Fundación mi casa (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 885-2013, sentencia de fecha
Su bus con Esertval (2014): Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol Nº 625-2014, sentencia
de fecha 12 de septiembre de 2014.
332
Suárez con Sociedad Christel y Nicolás Mazet Limitada (2017): Corte Suprema, causa rol
Suminer Ltda. con Buildtek S.A. (2017): Corte de Apelaciones de Antofagasta, causa rol Nº 428-
Sysexel con Transporte Línea 29 (2010): Corte Suprema, causa rol Nº 7360-2008, sentencia de
Teinco con Fisco de Chile (2014): Corte de Apelaciones de Concepción, causa rol Nº 402-2014,
sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014.
Toro con Banco Santander (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 9480-2009, sentencia de fecha
Toro con Concha (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 2220-2011, sentencia de fecha 13 de junio
de 2012.
Torrens con Perigree (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 19682-2016, sentencia de fecha 22 de
diciembre de 2016.
Unión Española con U. de Valparaíso (2014): Corte Suprema, causa rol Nº 17220-2013, senten-
cia de fecha 19 de mayo de 2014.
United con Bushit (2010): Corte Suprema, causa rol Nº 6918-2008, sentencia de fecha 29 de julio
de 2010.
Urrea Fuentes, Cristián con Corpbanca (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 218-2011, sentencia
Urzúa con Marín (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 8235-2015, sentencia de fecha 9 de marzo
de 2016.
Urzúa con Mutual de Seguridad de la CChC (2015): Corte de Apelaciones de Antofagasta, causa
rol Nº 36-2015, sentencia de fecha 4 de septiembre de 2015.
Valdivia con Flores (2016): Corte Suprema, causa rol Nº 49711-2016, sentencia de fecha 3 de
octubre de 2016.
Valdivia con Same Madrid y Madrid y Cia. Ltda. (2013): Corte Suprema, causa rol Nº 6840-2012,
Vargas con Banco del Estado (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 1519-2012, sentencia de fecha
22 de junio de 2012.
Vega Lizana con Castillo Cádiz (2009): Corte Suprema, causa rol Nº 6779-2007, sentencia de
fecha 30 de marzo de 2009.
Vera con Agroindustrial Mercoprogreso Limitada y otros (2013): Corte Suprema, causa rol
333
Videla y otros con Clínica Presbiteriana Madre e hijo (2017): Corte Suprema, causa rol Nº 400-
2017, sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017.
Vildoso y otra con Villarroel y otros (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 29092-2014, sentencia
de fecha 19 de mayo de 2015.
Villanueva con Calderón (2015): Corte Suprema, causa rol Nº 1475-2015, sentencia de fecha 13
de agosto de 2015.
Wagemann con Vidal García Huidobro (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 5849-2009, senten-
cia de fecha 28 de enero de 2011.
Zagal con Autohaus S.A. (2011): Corte Suprema, causa rol Nº 2968-2011, sentencia de fecha 13
de julio de 2011.
Zedan con Banco Edwards (2008): Corte Suprema, causa rol Nº 297-2007, sentencia de fecha
17 de abril de 2008.
Zorin S.A. con Compañía Siderúrgica Huachipato (2012): Corte Suprema, causa rol Nº 3325-
Laudos Arbitrales
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2016a):
sentencia del árbitro arbitrador Raúl Varela Morgan, rol Nº 1944-2013, de fecha 15 de marzo de
2016.
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2016b):
sentencia del árbitro arbitrador Jorge Granic Latorre, rol Nº 1869-2013, de fecha 30 de marzo
de 2016.
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2016c):
sentencia del árbitro arbitrador Francisco Castillo Ortúzar, rol Nº 2087-2014, de fecha 16 de
mayo de 2016.
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2016d):
sentencia del árbitro mixto Tomás Walker Prieto, rol Nº 2270-2015, de fecha 18 de mayo de
2016.
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2016e):
sentencia del árbitro mixto Rafael Vergara Gutiérrez, rol Nº 2160-2014, de fecha 12 de agosto
de 2016.
sentencia del árbitro arbitrador Felipe Cousiño Prieto, rol Nº 1877-2013, sentencia de fecha 30
de enero de 2015.
sentencia del árbitro arbitrador Jorge Carey Tagle, rol Nº 1792-2013, sentencia de fecha 30 de
enero de 2015.
334
sentencia del árbitro arbitrador Carlos Molina Zaldívar, rol Nº 1756-2013, de fecha 30 de enero
de 2015.
sentencia del árbitro arbitrador Juan Carlos Varela Morgan, rol Nº 1933-2013, de fecha 10 de
abril de 2015.
sentencia del árbitro arbitrador Luis Aróstegui Puerta de Vera, rol Nº 2242-2014, de fecha 24 de
mayo de 2015.
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2015f): sen-
tencia del árbitro mixto Juan Francisco Gutiérrez Irarrázabal, rol Nº 1950-2013, de fecha 18 de
junio de 2015.
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2015g):
sentencia del árbitro mixto Alberto Lyon Puelma, rol Nº 1634-2015, de fecha 23 de julio de
2015.
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2015h):
sentencia del árbitro mixto Eugenio Besa Jocelyn-Holt, rol Nº 1990-2014, de fecha 10 de sep-
tiembre de 2015.
sentencia del árbitro mixto Eduardo Novoa Aldunate, rol Nº 1643-2012, de fecha 27 de enero
de 2014.
sentencia del árbitro arbitrador mixto Orlando Poblete Iturrate, rol Nº 1735-2013, de fecha 5 de
marzo de 2014.
sentencia del árbitro arbitrador Max Letelier Bomchil, rol Nº 1496-2011, de fecha 9 de abril de
2014.
sentencia del árbitro mixto Ignacio Arteaga Echeverria, rol Nº 1714-2013, de fecha 15 de abril
de 2014.
sentencia del árbitro arbitrador Gonzalo Fernández Ruiz, rol Nº 1569-2012, de fecha 29 de abril
de 2014.
tencia del árbitro arbitrador Roberto Guerrero del Río, rol Nº 1841-2014, de fecha 28 de julio
de 2014.
sentencia del árbitro arbitrador Andrés Urrejola del Río, rol Nº 1845-2013, de fecha 4 de agosto
de 2014.
335
sentencia del árbitro arbitrador Héctor Humeres Noguer, rol Nº 1629-2012, de fecha 3 de octu-
bre de 2014.
sentencia del árbitro mixto Fernando Samaniego Sangroniz, rol Nº 1495-2011, de fecha 17 de
enero de 2013.
sentencia del árbitro arbitrador Rodrigo Ochagavía Ruiz-Tagle, rol Nº 1510-2012, sentencia de
sentencia del árbitro mixto Jorge Granic Latorre, rol Nº 1562-2012, de fecha 10 de junio de
2013.
sentencia del árbitro arbitrador Leslie Tomasello Hart, rol Nº 1609-2012, de fecha 26 de no-
viembre de 2013.
sentencia del árbitro arbitrador Juan Eduardo Figueroa Valdés, rol Nº 1630-2012, de fecha 2 de
diciembre de 2013.
tencia del árbitro mixto Sergio Fernández Fernández, rol Nº 1594-2012, de fecha 11 de diciem-
bre de 2013.
sentencia del árbitro arbitrador Alejandro Borzutzky, rol Nº 1326-2010, de fecha 10 de enero de
2012.
sentencia del árbitro arbitrador Jorge Barros Freire, rol Nº 1310-2010, de fecha el 21 de marzo
de 2012.
sentencia del árbitro arbitrador Jorge Barros Freire, rol Nº 1310-2010, de fecha 21 de marzo de
2012.
sentencia del árbitro arbitrador Francisco Gazmuri Schleyer, rol Nº 1382-2011, de fecha 27 de
marzo de 2012.
sentencia del árbitro mixto José Miguel Olivares Padilla, rol Nº 1352-2012, de fecha 15 de mayo
de 2012.
tencia de los árbitros arbitradores José María Eyzaguirre García de la Huerta, Andrés Jana Line-
tzky y Manuel José Vial Vial, rol Nº 1278-2010, de fecha 30 de mayo de 2012.
336
sentencia del árbitro arbitrador Roberto Guerrero del Río, rol Nº 1360-2011, sentencia de fecha
3 de julio de 2012.
sentencia del árbitro arbitrador Rafael Vergara Gutiérrez, rol Nº 1340-2011, de fecha 30 de
agosto de 2012.
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2012i): sen-
tencia del árbitro mixto Claudio Undurraga Abbot, rol Nº 1173-2009, de fecha 30 de noviembre
de 2012.
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2012j): sen-
tencia del árbitro Roberto Guerrero Valenzuela, rol Nº 1413-2011, de fecha 4 de diciembre de
2012.
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2012k):
sentencia del árbitro arbitrador Antonio Bascuñán Valdez, rol Nº 1517-2012, de fecha 11 de
diciembre de 2012.
sentencia del árbitro arbitrador Mario Correa Bascuñán, rol Nº 1328-2010, sentencia de fecha 8
de septiembre de 2011.
Laudo del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (2010): sen-
tencia del árbitro arbitrador Javier Carvallo Pardo, rol Nº 1096-2009, sentencia de fecha 21 de
septiembre de 2010.
tencia del árbitro arbitrador José Tomás Errázuriz Grez, rol Nº 943, sentencia de fecha 12 de
agosto de 2009.
tencia del árbitro arbitrador Luis Aróstegui Puerta de Vera, rol Nº 625-2008, de fecha 21 de
enero de 2008.
tencia del árbitro arbitrador Vasco Costa Ramírez, rol Nº 367-2004, de fecha 11 de junio de
2004.
tencia del árbitro arbitrador Eustaquio Martínez Martínez, rol Nº 332-2003, de fecha 24 de abril
de 2003.
tencia del árbitro arbitrador José María Eyzaguirre García de la Huerta, rol Nº 74-1997, de fecha
19 de noviembre de 1998.
337

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