APUNTE Nº 1 - DERECHO COMERCIAL I - 2018

UNIDAD I “FUENTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL”

PROF. ANDREA ROJO BURROWS.
Universidad Santo Tomás – La Serena

EL DERECHO COMERCIAL y sus fuentes.

INTRODUCCIÓN.
El comercio es tan antiguo como la historia del hombre en sociedad, su
primera manifestación fue el trueque, que esencialmente se traducía en el
intercambio de bienes, extendiéndose luego también al intercambio de servicios.
El nacimiento del Derecho Comercial, como una rama del derecho privado, ha
estado unido desde siempre a la evolución de la actividad mercantil, como un
fenómeno propio de las economías abiertas. En él son esenciales los elementos de
cambio, intermediación y lucro, propios de la noción económica y jurídica de
comercio.
El cambio e intermediación, son las actividades básicas de toda operación
mercantil, “producir para vender y no para consumir”. El Lucro, es el fin que induce
a la realización de las actividades comerciales.
Conoceremos y analizaremos en esta primera parte de la Unidad I “El Derecho
Comercial y los Actos de Comercio”, El Concepto, Evolución, Características,
Clasificación y Fuentes del Derecho Comercial. -

ELEMENTOS DEL COMERCIO

Comercialización

Cambio Intermediación Lucro

NOCIÓN O CONCEPTO.
Para darnos a la ardua tarea de establecer un concepto de Derecho Comercial,
debemos comenzar por conocer y comprender un concepto o noción de la palabra
comercio.

“Comercio”

La palabra Comercio en nuestra lengua, es de origen latino, su origen

etimológico proviene de la conjunción de las palabras cum - con- y merx -
mercaderías -, que significa con mercadería o mercancía.
Sin embargo, en su acepción más vulgar el Comercio es la negociación que se
hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas con otras; aplicándose su
concepto a cualquier tráfico o actividad lucrativa más o menos continuada y así es
como se habla de cualquier tipo de intercambio, bien sea de cosas o relaciones. Ej.:
comercio de esclavos, comercio sexual, comercio bélico, etc.
El Comercio puede definirse también, señalando que se trata de una actividad
de intermediación entre productores y consumidores (acercamiento de los bienes
del productor al consumidor) realizada con propósito lucrativo. (Sandoval López,
Ricardo. DERECHO COMERCIAL: Actos de comercio. Noción General de la Empresa

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individual y colectiva. Tomo I. Volumen 1. (2005), Editorial Jurídica, 6° Edición actualizada,

en biblioteca.)
Para el profesor Osvaldo Contreras Strauch en tanto, el Comercio es la
actividad económica que realiza el hombre con el objeto de obtener beneficios por
medio del cambio, circulación, transporte o transformación de los productos de la
naturaleza o de la industria, y de la prestación de servicios. (Contreras Strauch, Osvaldo.
INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL. Tomo I. Primera Parte. (2005). Editorial Lexis
Nexis, 2° Edición.).

En particular, existe un concepto económico y uno jurídico de comercio:

a. Concepto Económico de Comercio: La economía divide la industria en 3,
Extractiva (Primaria), Manufacturera (Secundaria) y Comercial (Terciaria). Desde un punto
de vista económico, la voz "comercio" alude solamente a la tercera de estas fases de la
industria: la intermediación entre el que produce y el que consume, esto es, a la
circulación o distribución de las riquezas, y deja de lado el proceso de la producción.
Según lo anterior, el comercio consistiría pura y simplemente en la actividad que
realizan las personas que se dedican a intermediar bienes y servicios para ponerlos a
disposición del público consumidor mediante una mera actividad de interposición de la
circulación de la riqueza.
Así pues, en sentido económico, el comercio excluye los procesos de extracción y
producción.
b. Concepto Jurídico de Comercio: El concepto jurídico que nos interesa de
comercio es diferente del concepto económico del mismo. De acuerdo a este criterio el
comercio comprendería no sólo la industria comercial, sino también la industria
manufacturera, comprendiendo así, no sólo la distribución o circulación de los productos,
sino también su producción misma.
Este concepto de comercio es claramente más amplio que su variante económica,
no obstante, debemos tener claro que la doctrina no es uniforme en reconocer la
existencia de un concepto jurídico de comercio.

Jurídicamente, el comercio debemos diferenciarlo desde el punto de vista del

derecho civil y del derecho comercial:
a) En el Derecho Civil: La palabra comercio tiene un sentido amplio, que hace
referencia a todo bien que puede ser objeto de actos jurídicos, como se desprende de
diversas normas del Código Civil. Ej.: El artículo 1464 del C.C. que, refiriéndose al objeto
ilícito, dice que no hay enajenación en las cosas que no están en el comercio. (Cosas
incomerciables)
b) En el Derecho Comercial: El legislador encontró una gran dificultad para poder
definir de una forma abstracta el comercio, es más, el concepto no está precisado en
nuestra legislación mercantil. En este sentido el propio mensaje del Código de Comercio
indica que el proyecto evade proporcionar una definición teórica de los actos de comercio
y que se ha limitado sólo a enumerarlos y describirlos.
Sin embargo, del conjunto de actos de comercio enumerados en el artículo 3 se
aprecia que el legislador comercial recoge un concepto de comercio más amplio que el
económico, pues incorpora en el número 5º de dicha norma a las fábricas y
manufactureras, que pertenecen a la predicha segunda fase de la industria.
Por consiguiente, en un sentido jurídico-comercial la voz comercio comprende tanto
la distribución o circulación de los productos como su producción. De ahí que la
agricultura, la industria extractiva en general, etc., aunque sean parte de la actividad

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económica no deben ser comprendidas dentro de la esfera de la aplicación de esta

disciplina jurídica.
Veremos más adelante que esta delimitación del concepto de comercio para el
derecho comercial reconoce dos excepciones: Los Actos de comercio formales. (Art. 3
n°10 C. Com) y La actividad fabril que tiene por antecedente directo y principal la industria
extractiva. (Art.3 n° 1, inc.1 C. Com)

Clasificación del Comercio.

La actividad mercantil, admite diversas clasificaciones:

- Desde un punto de vista jurídico, según la persona a la cual se vende o

cantidad de lo que se comercia, el comercio se clasifica en:
a. Comercio al por Mayor: Es aquel en que no se le vende al público
consumidor, sino que generalmente al comerciante al por menor, es decir a aquel
que no compra para consumir, sino para revender.
b. Comercio al por Menor: Es aquel en que se vende habitual y
directamente al consumidor, regulado en el Artículo 30 del Código de
Comercio. Ej.: un manisero o una cadena de supermercado.

- Atendiendo al ámbito en el cual se desarrolla el comercio o a la forma de

desplazamiento para su ejercicio, también puede clasificarse en:
a. Comercio Terrestre o de Tierra: Es aquel que se realiza en tierra,
mediante o con ocasión del transporte por tierra. Ej.: Los artículos 166 y
siguientes del Código de Comercio regulan el contrato de transporte
terrestre.
b. Comercio Marítimo o Por Agua: Es aquel que se realiza por mar, canales, lagos y
ríos navegables. Ej.: El contrato de fletamento.
c. Comercio Aéreo: Es aquel que se realiza utilizando la vía del aire. Ej.: Existe el
contrato de transporte aéreo que se refiere a las mercaderías y el contrato de
pasaje que se refiere al transporte de personas y su equipaje.

- Según si el comercio se desarrolla dentro o fuera de los límites de un país

determinado, puede clasificarse en:
a. Nacional o Interior: Es aquel que se realiza dentro de la nación y puede
dividirse en Público o Privado, según el lugar en que se realice.
b. Internacional o Exterior: Es aquel que se realiza fuera del país y puede dividirse
en:
- Comercio de Importación: Es aquel que persigue obtener lucro de la venta
en el país de productos que se adquieren en el extranjero.
- Comercio de Exportación: Es aquel que, por el contrario del
anterior, persigue obtener lucro de la venta de productos del país en el
extranjero.
- Comercio Mixto: Es aquel que comprende las dos figuras anteriores, el
comercio de importación y exportación.
- Comercio de Tránsito: Es el comercio referido a mercaderías que sólo
atraviesan nuestro país, para ser consumidas en una tercera nación.

- Por último, el comercio puede ser clasificado en:

a. Lícito: Es aquel que se hace sin infligir las leyes.

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b. Ilícito: Es aquel que se realiza con infracción a las leyes. Ej.: Comercio de Armas,
Drogas, Personas, etc.

“DERECHO COMERCIAL”

Originalmente el Derecho Comercial fue confundido con el Derecho Común, ello

ocurrió en su primera etapa de desarrollo, cuando a través de normas del Código de
Amurabis y las Leyes de Rodas se regulaba la actividad mercantil, sin considerar al
Derecho Comercial como una disciplina jurídica especial.

Posteriormente se confundió también al Derecho Comercial con el Derecho

Profesional del Comerciante, lo que da origen a la llamada concepción subjetiva del
derecho comercial, ello por cuanto son los comerciantes y sus organizaciones quienes con
sus usos y prácticas van desarrollando sus propias normas y tribunales. Una readaptación
del concepto subjetivo del Derecho Comercial en Alemania, establece que estaremos
frente a un acto comercial siempre que quien lo realice sea un comerciante, por lo tanto,
se presume que todo acto realizado por un comerciante es un acto de comercio.
Crítica: No todos los actos que realizan los comerciantes dicen relación
necesariamente con la actividad comercial.

A fin de subsanar la crítica anterior, se pasó a confundir el Derecho Comercial con el

Acto Mercantil, regulando los actos de comercio con completa independencia de quien
los realiza. Ésta sería la concepción acogida por la legislación chilena.
Crítica: Ausencia de un concepto unitario de acto de comercio y derecho comercial.

También se ha confundido el Derecho Comercial con los Actos del Empresario o La

Empresa, ello como una forma de dar respuesta a la complejidad y evolución permanente
de las actividades del comercio, lo que hace muy difícil una regulación de actos. Esta
corriente ha definido el derecho comercial como un conjunto totalizador de normas que
regulan el nacimiento, organización y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto
o célula viva de la actividad económica.

Actualmente el Derecho Comercial se ocupa fundamentalmente del comercio en dos

de sus aspectos:
- Los actos y operaciones mercantiles y
- Las personas que ordinariamente ejercen el comercio, los comerciantes.

El Derecho Comercial es definido por el Profesor Sandoval como el conjunto de

normas jurídicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando de
mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican a ella. (Sandoval
López, Ricardo. DERECHO COMERCIAL: Actos de comercio. Noción General de la Empresa
individual y colectiva. Tomo I. Volumen 1. (2005), Editorial Jurídica, 6° Edición actualizada,
en biblioteca.)
El Derecho Comercial también es definido como el conjunto de principios y normas
relativas a los actos, contratos y operaciones mercantiles y aquellas que se refieren a la
naturaleza y ejercicio de la actividad de los comerciantes. (Contreras Strauch, Osvaldo.
Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. Primera Parte. (2005). Editorial Lexis Nexis, 2°
Edición.)

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Adhiriendo a la tesis moderna sobre el derecho comercial, el profesor español

Fernando Sánchez Calero define al Derecho Comercial como la parte del Derecho Privado
que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos
que surgen en el ejercicio de la actividad económica. (Contreras Strauch, Osvaldo.
Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. Primera Parte. (2005). Editorial Lexis Nexis, 2°
Edición.)

Del análisis de estos conceptos podemos decir que el Concepto moderno del
derecho comercia ya no apunta a la regulación del sujeto, sino al acto de comercio
propiamente tal sea que lo haya ejecutado un comerciante o accidentalmente un
deudor civil. (Artículo 1, 3 y 8 del Código de Comercio)
El Art. 1 del Código de Comercio, señala: “El Código de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”.
A partir de este artículo nuestra legislación se separa de la histórica legislación
que se refería al derecho comercial, como el derecho del sujeto apuntando
derechamente:
a) Al objeto de la actuación del comerciante en sus operaciones mercantiles.
b) A las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales.
c) A las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.
El artículo 8 del Código de Comercio señala, asimismo: “No es comerciante el
que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto”.

CARACTERÍSTICAS.
a. Real y Objetivo
b. Progresivo
c. Expansivo
d. Uniforme o con tendencia a la universalidad
e. Flexible:
f. Se apoya en la buena fe

a. Real y Objetivo: El Derecho Comercial en chile, regula los actos de comercio

con prescindencia de quien los ejecuta.
b. Progresivo: Esta característica es propia del Derecho Comercial, atendida la
especulación y el espíritu de lucro que guía las operaciones mercantiles, lo cual exige
que la normativa se encuentre en una constante evolución, al igual que la actividad
comercial.
c. Expansivo: Las reglas del Derecho Comercial se aplican también a
instituciones del Derecho Común.
d. Uniforme o con tendencia a la universalidad: En un mundo globalizado,
donde la actividad mercantil traspasa las fronteras de los países, es esencial que el
Derecho Comercial tienda a crear instituciones de carácter internacional o al menos
similares en los diversos países, ello a fin de permitir a los contratantes conocer las
normas que los rigen con independencia del lugar donde se realice la actividad
comercial, ello se manifiesta a través no sólo de una legislación interna al respecto
sino también y de forma muy importante, a través de los acuerdos, tratados y
convenciones que suscriben los países para resguardar aquello.

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e. Flexible: El derecho comercial si bien hace uso del formalismo en algunas

regulaciones como la constitución de Sociedades, por norma general, se caracteriza
por su sencillez y simplicidad. Ej.: la mayoría de los contratos mercantiles de uso
masivo son consensuales.
f. Se apoya en la buena fe: El Derecho Comercial hace un amplio uso de la
buena fe, idea que subyace en todo nuestro derecho, siendo esencial esta característica
para prescindir del formalismo en la contratación mercantil.

RELACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

Con el Derecho Civil.

El Código de Comercio, se complementa en sus vacios legislativos con el Código Civil,
lo mismo a la inversa, ello ocurre, puesto que, al ser el Derecho Civil, el derecho privado
común, sirve de base al Derecho Comercial, que es un derecho privado especial, para
crear desde sus conceptos generales, las instituciones jurídicas requeridas por la actividad
mercantil.
Con el Derecho Económico.
Entre el Derecho Comercial y el Derecho Económico ha existido desde siempre una
estrecha relación, ello pues ambos se ocupan del mundo de la economía y los negocios.
Sin embargo, la regulación que estas ramas del derecho realizan se dirige en un caso a la
supervigilancia pública de la economía, y en el otro a regular la esfera privada del
desarrollo de la actividad económica.
Con el Derecho Penal.
Así como el Derecho Comercial se caracteriza por apoyarse en la buena fe, y por su
carácter más bien desformalizado, como contrapartida y ante el necesario resguardo del
adecuado uso de tal libertad para contratar, la ley penal se hace cargo de las infracciones
que puedan cometer los agentes económicos a las bases sobre las cuales han contratado y
a la buena fe.

CLASIFICACIÓN.

- Según el ámbito de aplicación de las normas mercantiles:

a. Derecho Comercial Nacional: Es aquel que tiene como ámbito de regulación el
comercio interno. Ej.: El Codigo de Comercio Chileno.
b. Derecho Comercial Internacional: Es aquel constituido por las normas
supranacionales a que los países adhieren por obra de tratados y convenios
internacionales, y las cuales tienen como materia de regulación el comercio internacional.
Ej.: Reglas de York y Amberes sobre la compra internacional de mercaderías.

- Según la materia.
a. Derecho Sustantivo o Material: Es aquel que rige las reglas jurídicas derivadas de
uno u otro acto de comercio.
b. Derecho Adjetivo o Formal: Es el conjunto de reglas que establecen los medios
por los cuales se hacen valer en juicio los derechos respectivos.
- Según su forma de regulación:
a. Derecho Escrito: Es aquel que se consigna en las leyes, reglamentos,
jurisprudencia y doctrina.
b. Derecho Consuetudinario: Es aquel representado por la costumbre, y cuya
constante evolución hace imposible su escrituración.

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FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de los cuales éste se
exterioriza. En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de
Comercio y las leyes comerciales que lo complementan, el Código Civil y las
costumbres mercantiles. En el derecho comercial contemporáneo y en el derecho
comercial internacional también son fuentes los tratados y convenciones
internacionales.

Prelación de las fuentes del derecho comercial chileno.

Según los artículos 2º y 4º del Código de Comercio, éste orden puede darse de
la siguiente forma:
1.- La Legislación Mercantil. (Código de Comercio y sus leyes
complementarias).
2.- Código Civil.
3.- Costumbres mercantiles.

Análisis de las fuentes del Derecho Comercial.

1.- LA LEGISLACIÓN MERCANTIL: Son todas aquellas reglas que regulan la materia
comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no sólo el Código de Comercio,
sino en general, todas las leyes que lo complementan o modifican, contenidas tanto en
otros códigos como en leyes especiales.

SITUACIONES:

1. SI SE TRATA DE UNA MATERIA REGIDA POR EL CÓDIGO DE COMERCIO Y POR

UNA LEY MERCANTIL ESPECIAL A LA VEZ: DEBE APLICARSE LA LEY ESPECIAL.
2. SI SE TRATA DE UN VACIO EN UNA LEY MERCANTIL ESPECIAL: DEBE APLICARSE
EL CÓDIGO DE COMERCIO, SEGÚN LO DISPONE EL ARTÍCULO 22 INCISO 2 DEL CÓDIGO
DE CIVIL.
3. SI SE TRATA DE UN VACIO EN CÓDIGO DE COMERCIO, POR DISPOSICIÓN DEL
ARTÍCULO 2º DEL CÓDIGO DE COMERCIO, LAS NORMAS CONTENIDAS EN EL CÓDIGO
CIVIL SE APLICAN CON ANTELACIÓN A LA COSTUMBRE MERCANTIL,
CONTRARIAMENTE A LO QUE OCURRE EN OTROS PAÍSES.
4. CUANDO UNA MATERIA NO ESTÁ REGULADA POR UNA LEY MERCANTIL
ESPECIAL, NI POR EL CÓDIGO DE COMERCIO, NI POR EL DERECHO COMÚN (DERECHO
CIVIL), DEBE RECURRIRSE COMO ÚLTIMO ELEMENTO A LA COSTUMBRE, PUESTO QUE
EN ESTE CASO Y ANTE EL SILENCIO DE LA LEY, SI LA COSTUMBRE CUMPLE CIERTOS
REQUISITOS, PODRÁ SUPLIR EL SILENCIO DEL LEGISLADOR.

Contenido.

1) CÓDIGO DE COMERCIO: La fuente más importante del Derecho Comercial

Chileno es, todavía, el Código de Comercio Chileno, promulgado el 23 de noviembre
de 1865 y que entró a regir en enero de 1867.
El Código fue redactado por don Juan Gabriel Ocampo y según la opinión
mayoritaria de los tratadistas, las fuentes legislativas del código son las siguientes:

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El Código de Comercio español de 1829, fuente principal y estructura de la

legislación chilena, el Código de comercio francés de 1807, de cuyas disposiciones
muchas aparecen literalmente en el código chileno, las Ordenanzas de Bilbao, el
Código de Comercio Portugués de 1833 y el Código holandés de 1838.

La estructura del Código de Comercio.

Consta de un Título Preliminar (6 artículos) que tiene un doble objeto: - Establecer la
base misma del derecho comercial, su objeto y determinar cuáles son los actos de
comercio.
- Señalar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia mercantil.

El Código de Comercio está dividido en cuatro Libros:

Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio;
Libro II: “De los Contratos y Obligaciones mercantiles en General”;
Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos”, y
Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 20.720.

2) Leyes especiales (complementarias): Atendido el desinterés por modernizar y

actualizar el Código, las leyes mercantiles dictadas sobre temas o instituciones especiales
son fuente de cada vez mayor importancia dentro del ramo. Dentro de ellas, podemos
señalar:
• Ley sobre sociedades anónimas Nº 18046
• Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada Nº 3918
• Ley general de bancos e instituciones financieras (DFL Nº 252)
• Ley sobre martilleros públicos Nº 18118
• DFL Nº 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques
• Ley sobre letras de cambio y pagaré Nº 18.092
• Ley de mercado de valores N° 18.045, ENTRE OTRAS…

2. CÓDIGO CIVIL: El Código Civil establece en su artículo 4 que es la repetición del Artículo
2 del Código de Comercio la remisión a las normas del Código Civil, como norma supletoria
frente a regulaciones o estatutos especiales como el Código de Comercio.
El Artículo 2 del Código de Comercio señala: “En los casos que no estén
especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.”
Ejemplo: Art. 96 Código de Comercio: “Las prescripciones del Código Civil relativas a las
obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las
modificaciones que establece este Código.”

3.- LA COSTUMBRE MERCANTIL: La costumbre es la repetición constante y uniforme de

ciertas conductas realizadas con la convicción de que con ella se satisface una necesidad
jurídica que debe ser sancionada más tarde por el juez o por la ley.
La costumbre en general tiene 2 elementos:
a) Elemento Objetivo: repetición uniforme y permanente de conductas.
b) Elemento Subjetivo: convicción de que la repetición de las conductas se ajusta a
las necesidades existentes y que debería ser sancionada como ley. Sentimiento de que
este conjunto de actos pasan a tener un carácter normativo, reglamentario o de derecho
(opinio iuris).
Las costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la
observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios.
Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia

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de una regulación adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido
de los contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la
interpretación de éstos.
El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho
(art. 4º) y el carácter de elemento interpretativo (art. 6º).

Aplicación de la costumbre en el derecho mercantil.

En materia civil la costumbre se aplica solamente cuando la ley se remite a

ella dándole la calidad de fuente del derecho. En materia mercantil el código de
comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho, además de ser
un elemento interpretativo.
En efecto, la costumbre en el derecho comercial, suple el silencio de la ley
cuando cumple con los requisitos del Artículo 4 del Código de Comercio, “Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en
una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. Esta norma reconoce el
valor histórico de la costumbre, por cuanto es sabido que en su origen el derecho
comercial fue inminentemente consuetudinario, comenzando a surgir su primera
regulación formal producto de la codificación de los usos adoptados por los
comerciantes como una forma de poder regular la actividad mercantil.
Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del
derecho comercial y rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite
a ella, como ocurre en el derecho común. La costumbre se apoya en el
consentimiento común, que constituye su fundamento. Es norma jurídica y no
simplemente regla interpretativa.

Clasificación de la costumbre.

a. Costumbre según ley: es aquella que constituye derecho

cuando la ley se remite a ella. (Costumbre en derecho civil - Artículo 2 Código
Civil)
b. Costumbre en silencio o fuera de ley: es la que rige en el
silencio de la ley. (Costumbre según el Código de Comercio) Ejemplo: Cheque a
fecha en garantía, ya que la ley establece que el cheque es pagadero a la vista y
con su sola presentación sin importar la fecha que tenga de vencimiento.
c. Costumbre contra ley: es aquella que deroga la ley escrita, casos
en que un comportamiento permanente y uniforme en una localidad
determinada puede revestir un grado de derogación de la norma, no tiene
cabida en nuestro ordenamiento jurídico.

La costumbre puede clasificarse además atendiendo al ámbito de

aplicación en el espacio:

a. Costumbres generales y particulares: atiende a si la costumbre se

aplica en toda la República o sólo en una localidad.
b. Costumbres nacionales y extranjeras: si la costumbre se ha generado
en territorio nacional o en un Estado extranjero.

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Requisitos de la costumbre comercial.

El Código Civil no señala los requisitos que debe cumplir la costumbre para
ser considerada como fuente generadora de normas jurídicas, en cambio el Código
de Comercio en su artículo 4º si lo hace.

a) Que los hechos sean uniformes

b) Que los hechos que la constituyen sean públicos
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo:
e) Opinio iuris

a) Que los hechos sean uniformes: La uniformidad, es uno de los elementos propios
de la costumbre, es fácil comprender que, si el comercio ejecuta hoy en día un acto de una
manera y al siguiente lo ejecuta de una forma distinta, esta falta de uniformidad quita la
esencia misma de la costumbre, eliminando toda posibilidad de que ésta llegue a ser tal.
b) Que los hechos que la constituyen sean públicos: La publicidad consiste en que
los hechos que constituyen la costumbre sean conocidos por todo un país, o por toda una
ciudad, pueblo o región, o por un determinado número de individuos que ejercen una
rama particular del comercio.
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad: La generalidad en la ejecución, se refiere al número de personas
que deben practicar los hechos que se invocan como costumbre.
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo: La reiteración
en el tiempo, se refiere a una repetición constante.
Debe agregarse un requisito subjetivo, cual es la opinio juris, que es la convicción o
conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber
igual al que existe frente al mandato del legislador.

Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil.

La costumbre civil sólo rige cuando la ley
se remite a ella
El Código Civil no señala los requisitos de
los hechos constitutivos de la costumbre
El Código Civil no establece los medios de
prueba para acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre
En cambio la costumbre comercial suple
el silencio de la ley
En tanto que el Código de Comercio sí lo
indica en el artículo 4º
El Código de Comercio sí lo hace en los
arts. 5º y 825

Costumbre interpretativa.
La costumbre, además de ser fuente de derecho para el Código de Comercio, es una
fuente interpretativa, es decir, sirve para determinar el sentido o alcance de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los actos de comercio.
Esta Costumbre interpretativa, tiene su base legal en los artículos 6 del Código de
Comercio y 21 del Código Civil. El Artículo 6 del Código de Comercio señala: “Las

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costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras

o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.”

Medios de prueba de la costumbre. (Arts. 5º y 825 del Código de Comercio)

Art. 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una
cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoca, solo podrá ser
probada por alguno de estos medios:” se trata de acreditar según los medios de
pruebas legales para hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la
ley, sirva de norma decisoria litis.

1) “Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la

existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.”
Tanto de fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia como de
jueces árbitros.
La aseveración de la existencia de la costumbre en las sentencias debe
encontrarse en la parte considerativa que establece el sustento sobre el cual se
fallará, y además es necesario que se haya fallado conforme a ella (resolutiva).
Se pueden invocar tanto sentencias emanadas de la justicia ordinaria como
sentencias arbitrales, aun cuando la tónica actualmente son las cláusulas
compromisorias en materia de contratos mercantiles que obedecen a razones de
especialidad, de rapidez, calidad del árbitro, etc. Por tanto, el grueso de las
sentencias en materia mercantil proviene de árbitros y no de la justicia ordinaria.

2) “Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba.”
Es riguroso en cuanto a que no permite pre constituir la prueba mediante el
otorgamiento de las escrituras públicas, puesto que ellas deben ser anteriores a los
hechos que la motivan.

PREGUNTA.
¿QUE MEDIO PROBATORIO AGREGA EL ARTICULO 825 Y
A QUE CONTRATOS O ACTOS ES APLICABLE?

LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES

COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL.

En la actualidad el derecho comercial debe responder a las exigencias que

plantea el comercio internacional. Mientras se mantuvo como un derecho
consuetudinario fue fácil su aplicación fuera de las fronteras de un determinado
país. Pero en el mundo en que actualmente vivimos los derechos nacionales se han
diversificado como consecuencia de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo
que los negocios se han internacionalizado gracias a los medios de comunicación

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PROF. ANDREA ROJO BURROWS.
Universidad Santo Tomás – La Serena

más expeditos y debido al desarrollo de las comunidades económicas internacionales en el

último tiempo.
El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han
contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las
relaciones económicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la creación
progresiva de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la práctica mercantil
internacional, y está en los Tratados y Convenciones Internacionales, convirtiéndose estos
instrumentos en una importante fuente del Derecho Comercial Moderno, al mismo
tiempo que constituyen una rama especializada del mismo, que el Derecho Comercial
internacional.
La Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association, organismo
de carácter privado y entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional
para la unificación del Derecho privado (UNIDROIT) Y EL Consejo para la ayuda económica
mutua, junto con la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil
internacional y la conferencia permanente de La Haya sobre derecho internacional
privado, han desarrollado una destacada misión en torno a la uniformidad del derecho
regulador del comercio internacional, a través de la elaboración de leyes modelos,
convenciones y tratados internacionales, por ejemplo: la Ley Uniforme de Ginebra sobre
letra de cambio y cheque, adoptada por muchos países, entre ellos Chile.
En particular la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil
internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelos y convenciones internacionales
sobre: compraventa internacional, letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje
comercial internacional, transporte marítimo, responsabilidad de los empresarios de
terminales de carga, transferencias internacionales de crédito y contratación pública
internacional.

ACTIVIDADES PARA POTENCIAR SU APRENDIZAJE

• COMPARE LOS ELEMENTOS DEL COMERCIO CON EL CONCEPTO DE DERECHO

COMERCIAL.
• SEÑALE AL MENOS 2 LEYES COMPLEMENTARIAS DEL CODIGO DE COMERCIO
EN MATERIA DE SOCIEDADES.
• BUSQUE ALGUNA COSTUMBRE COMERCIAL RECONOCIDA YANALICE COMO
SE CONFIGURA EN ELLA LOS REQUISITOS ANALIZADOS.

ANEXOS
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FALLOS (COSTUMBRE MERCANTIL).pdf

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