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BOLO Nº 6
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO

BASES METODOLÓGICAS PARA LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO EN CONTEXTOS
INTERCULTURALES
BOLO Nº 6

INTERCULTURALES (IVAN ARANDIA)
PRESENTACIÓN
Esta guía metodológica ha sido elaborada en la perspectiva de salir o al menos trascender la diferencia
mono epistémica clásica del sistema jurídico positivo vigente y dominante, dado que en el mundo no
existe una verdad jurídica, sino que vivimos en un mundo de pluralismo jurídico. El problema está en
que el derecho positivo por siglos se precia de ser la única verdad, cuando en el mundo existen otras
verdades jurídicas, las cuales se hallan en la clandestinidad y subalternadas a efecto del fenómeno
modernidad-colonialidad, que de manera arbitraria Se ha dado a la tarea de clasificarlas por el color de
la piel tal como sostiene Anibal Quijano, considerándolos como parte de un "estado de naturaleza", Si
.bien este rasgo es planetario, es necesario reconocer que la historia de los pueblos oprimidos ha
aportado lo suyo, estructurando enfoques alternativos materializados en grandes lecciones de
descolonización. Por ejemplo, Haití a principios del siglo XIX se plantea la autonomía política con
base a la negritud, al igual que Franz Fanón en 1961 en su libro "Los condenados de la tierra", esgrime
que tanto el colonizado como el colonizador son parias sociales.
En esta línea de análisis, destacan en nuestro territorio las luchas anticoloniales indígenas de los Kataris
a fines del siglo XVII, el levantamiento de Apiaguaiqui Tumpa, Zárate Willka, Juan Lero en el siglo
XIX, el movimiento de los caciques apoderados a la cabeza de Santos Marka Tula, Eduardo Nina
Qhispi a principios del siglo pasado, disputas que, entre otras, fueron capitalizadas de modo oportunista
por él Movimiento Nacionalista Revolucionario durante los primeros años de la década de los 50.
En este proceso de vinculación y lucha anticolonial destacan: la "Marcha por el Territorio, la Dignidad
y la Vida", de 1990, protagonizada por los pueblos indígenas de tierras bajas de Bolivia, y el
emergente movimiento de Reconstitución del ayllu de las tierras altas. Avanzada político-social que
coincide con la reforma de la norma internacional, como la aprobación del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales, de 1969. Estas
acciones terminaron modificando la Constitución Política del Estado inicialmente en 1994, -cuando se
reconoce al' Estado boliviano como "multiétnico y pluricultural", así como el derecho de las
comunidades indígenas y campesinas a administrar su propio sistema jurídico y definitivamente el 25
de diciembre de 2008 estableciendo a Bolivia como 'tun estado (.) Plurinacional Comunitario (.),
intercultural. Fundándose en la pluralidad y el pluralismo (..) cultural y lingüístico y reconociendo la
Jurisdicción Indígena Originaria Campesina.
La asunción de Evo Morales a la presidencia del Estado Plurinacional de Bolivia forma parte de ese
proceso de lucha, es cuando por primera vez se incorpora en la extraeré orgánica del Poder Ejecutivo
un Viceministerio del Justicia Comunitaria, En el panorama internacional, en septiembre de 2007, el
“sistema jurídico" de los pueblos indígenas originarios y comunidades campesinas es reconocido en el
Art. 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, norma de
derecho internacional elevada a rango de Ley de la República el 7 de noviembre del mismo año.
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La perspectiva de reconstitución del ayllu ha sido uno de los ejes sobre el cual se re articuló el proceso
de recuperación de los antiguos suyus, markas y ayllus, y principalmente, de la conciencia comunaria
de liberación de derechos políticos, que más tarde hubo de plasmarse en la constitución del Consejo
Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu (CONAMAQ). Lo propio por el lado del Oriente, Chaco y
Amazonia, se desarrolló una dinámica deliberativa que culmina en una Asamblea Constituyente de la
Central de Comunidades Indígenas del Oriente Boliviano (CIDOB), integrada en sus primeras épocas
por los pueblos Guarayo, Ayoreo, Guaran y Chiquitano. En ambas regiones se buscó la restauración y
reconstitución del poder de las élites organizativas y políticas indígenas conculcadas en la larga historia
colonial republicana. En lo que corresponde a la transformación del Estado, se planteó la necesidad de
cambios estructurales, convenientes a derechos territoriales -subsuelo, suelo y vuelo- y no sólo de
tierras -capa arable o suelos, un planteamiento desde la visión holistica, y no precisamente en el
enfoque liberal occidental, en términos de recurso explotable y desechable, en la perspectiva mercantil
de acumulación de capitales.
La simple evocación de la palabra pachamama establece la diferencia. Esta diferencia también se
encuentra delimitada entre todos los pueblos de las tierras bajas. Así, los elementos que en la cultura
guaraní se identifican con el término Iya, o dueño del monte y, de ciertos lugares, y los Tumpa o Dios
representante mítico de las especies animales, tienen dimensiones jurídicas más que explícitamente
religiosas y representan los mejores garantes de derechos territoriales, siendo parte de la complejidad
jurídica be los pueblos indígenas. De este modo, tanto los pueblos de la zona andina tanto como los de
la Amazonia aprenden los paradigmas de la justicia y la vida social, en directa relación con la
pachamama, el bosque y la selva. Según la tradición oral, en ambas regiones los indios han sido
educados por generaciones en la escuela de la naturaleza, única fuente de sabiduría y conocimiento.
El reconocimiento de los derechos territoriales como el elemento vital que conjuga fuerzas espirituales
políticas y sobre todo jurídicas desencadeno la propuesta de la urgente necesidad de una asamblea
constituyente como una forma de modelar un Estado incluyente, libre de racismo y la pluriculturalidad
no solo como un derecho sino como una norma de vida y coexistencia entre diferentes pueblos,
incluyendo a mestizos y criollos.
Con sus diferencias y estilos de vida propios, los movimientos sociales indígena originarios, tanto en
tierras altas como en tierras bajas, se plantearon la reconquista de los medios de vida, la reivindicación
de sus antiguas jurisdicciones territoriales, la titulación de tierras indígenas originarias. De hecho, por
los antecedentes históricos, estos procesos no han sido algo novedoso ni casual, sino un objetivo y
práctica constantes, que de modo general se han expresado bajo las luchas indígenas anticoloniales,
proceso que tampoco acabó con el advenimiento del nacionalismo y las Sucesivas reformas que se
suscitaron hasta el presente, frente a los que el movimiento indígena y campesino tuvo la capacidad de
generar respuestas, al igual que en la historia colonial y neocolonial, Es en este panorama que las
prácticas de reconstitución jurídica se reafirman, y nos introducen a una nueva problemática que
plantea preguntas y respuestas, en la medida en la que este proceso se sintetiza a partir de una energía
social y política de descolonización que hizo posible la elaboración y posterior aprobación de la nueva
Constitución Política del Estado.
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En el marco de la descolonización jurídica, principalmente en los últimos tiempos, el derecho positivo
y la estructura formal de administración de justicia no tuvieron más remedio que negociar con los
sistemas jurídicos indígenas negados y subyugados por cinco siglos, Por otra parte, entender la
existencia de sistemas jurídicos indígenas se toma cada vez más imperativo y un desafío para propios y
extraños, esto para revertir la matriz colonial que nos imposibilita existir en la diversidad, tarea se
adquiere especial relevancia para los operadores y practicantes del derecho (jueces, fiscales, abogados
en ejercicio libre, etc.) y los estudiosos de la disciplina de las ciencias jurídicas.
La praxis de descolonización jurídica e intelectual parle por admitir que vivimos en un mundo
pluriverso social, político, cultural, identitario y de pluralismo jurídico por demás complejo y real, es
reconcentrarse en pluriversidades antes que en la universalidad. Es pensar y accionar desde las
epistemes jurídicas aymara, qhiswas, guaraníes, chiquitanos, ayorcos, etc., y no tanto desde el
esencialismo de 36 singularidades étnicas al puro estilo de los etnólogos occidentales que se afanan en
buscar ciertos eslabones perdidos. Se trata de actuar y pensar con el fin de facilitar el dialogo entre
diferentes, de entender la experiencia de vida de los espacios de intersecciones. Ello implica poner en
tensión las normas metodológicas y principios epistemológicos tradicionales, fundamentalmente
jurídicos, con la idea de abrir las ciencias jurídicas otras visiones de la realidad pluriverbal imperante, o
al menos plantear la correcta traducción jurídica entre los pueblos originarios y criollo-mestizos. Abrir
espacios implica ser críticos en sus fundamentos epistémicos, descanonizar los cánones jurídicos que,
bajo la justificación científica se han dado a la tarea civilizatoria y el desconocimiento justicia estatal se
han constituido en los mejores garantes de colonización pueblos originarios, han sido el mejor
instrumento para legitimar derechos territoriales políticos en beneficio de los sectores terratenientes, la
burguesía criolla-mestizo codificadora de los pueblos indígenas, lo que en la actualidad se contrapone a
ideales del Estado boliviano, hoy camino al Estado Plurinacional de acuerdo a establecido en la nueva
Constitución Política del Estado. Desde 1532 hasta nuestros días la ley, el derecho y el aparato de
administración de esta línea, la fase de trabajo de campo exige lineamientos puntuales en lo referente a
la recopilación de la información y el centramiento de variables y categorías, de manera de estructurar
la especificidad del tema en diálogo con otras disciplinas, Definitivamente, el tema de Derecho
Indígena y temas inherentes, como administración y jurisdicción, resolución de conflictos, entre otros,
han sido ignorados históricamente por las legislaciones sucesivas, principalmente por la actual
normativa oficial boliviana No obstante, a pesar de las constantes negativas coloniales, las prácticas
socio-jurídicas indígenas en la literatura histórica dan cuenta de "sistemas jurídicos” concretos que
hacen a la resolución de conflictos y al establecimiento de normas, es decir, todo un sistema normativo,
una estructura jurídica y un sistema administrativo especializado. Lo dicho, podemos constatar en las
prácticas contemporáneas, principalmente en los espacios de markas, ayllus y otras formas
organizativas indígenas, también denominadas "comunidades", ciertas formas y modos mediante los
cuales el sistema de autoridades indígenas establecen usos y prácticas de estas normas que devienen
desde los tiempos de larga duración, pero que también estuvieron circunscritos a la dinámica de la
sociedad indígena, cambiante como ella, y el contexto de la sociedad mayor o global. La particularidad
de este "derecho" se relaciona a su estrecha vinculación con la culture, buscando la conciliación y la
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conformidad antes que la controversia y la polarización de conflicto. Por la literatura específica,
podemos advertir a la distancia que no es atinente hablar de "Derecho Indígena” en si, las monografías
escritas desde las diversas especialidades de las Ciencias Sociales (Antropología, Derecho, Sociología,
Historia) anteponer intencionadamente conceptos subaltemizados y subalternantes, tales
Como: Derecho Consuetudinario, usos y costumbres, costumbre jurídica, justicia comunitaria, entre
otros, coherentes con la lógica y acción colonizadora, fundadas en sus urgencias universalistas cuyo
principio fue -y es-la exclusión y la perspectiva del "otro derecho”
Para nosotros, el término "Derecho Indígena", "ley del ayllu" o "justicia indígena" deben ser tendidos
como el conjunto de leyes propias que rigen la vida de nuestras comunidades, conformando un sistema
normas de actuación e ideales de comportamiento para sus integrantes, a lo que el Derecho occidental
designa como normas "sustantivas" de prevención o de corrección, incluyendo además un aparato
administrativo compuesto por autoridades que deciden sobre la conducta (estructura institucional) y un
conjunto de procedimientos específicos que obligan a su cumplimiento (normativa procesal). Ello
implica hablar con sentido y propiedad de un verdadero "sistema jurídico", expresado de manera clara
en el idioma aymara como “sara” “sarawinaka”, también definido como "thaki", "karnachinakatt, que
aluden directamente al ámbito de la ley, normas, al modo de vivir, ordenamiento o mandamientos. Esto
puede también ser constatado bajo otras matrices lingüísticas como el quechua, guaraní, chiquitano,
etc. Basta darnos el trabajo de rasgar el idioma y nos encontraremos con una gran riqueza de principios,
valores y prácticas jurídicos.
La suma de servicios prestados a la comunidad "es" uno de los principios del ejercicio de autoridad,
vienen desde abajo, por el sistema de graduación en escalera, cada pasaje de autoridad se constituye en
un evento formativo y sensibilización. No en vano se ha hecho el dicho que reza: "las bases manejan a
las autoridades y no las autoridades a las bases"
Por definición; la estructura de poder y de autoridades se basa en decretos, normas que vienen desde los
ancestros. Su tarea es conciliar a las partes en conflicto, se atiende a la dimensión y valor de la palabra
del acusador, del acusado, de los testigos, de otras tecnologías y recursos jurídicos, que hacen al
culpable o su absolución.
En todo caso, existe un hilo conductor que liga, a nivel de procedimiento, los componentes que
caracterizan al sistema jurídico materia de estudio.
No debe extrañar al investigador el hecho de que ciertas formas o normatividades hayan sido
abandonadas por factores externos; en dichos casos será necesario tomar con suma cautela la técnica
del "informante clave" o como la consabida técnica de "observación participante". Para mi es
absolutamente importante de construir y construir otras formas de investigación en base a la
experiencia de trabajo en los propios ayllus, markas, comunidades y otras formas organizativas
indígenas.
En este trabajo me limitaré a presentar la guía metodológica básica para el estudio de los sistemas
jurídicos indígenas, planteando sugerencias de entendimiento y maneras de abordaje, utilizando los
referentes jurídicos occidentales como un paso para comprender el otro sistema jurídico. Este
documento ha sido elaborado en base a Ja experiencia investigativa y vivencia propia del autor.
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De principio y con la finalidad de estructurar el proceso de la investigación se sugiere tomar en cuenta
los ejes de análisis descritos en los subsiguientes acápites.
2. Antecedentes culturales
Será importante contextualizar la problemática de estudio considerando de estudio considerando los
siguientes indicadores:
• Nombre de la organización mayor (marka).
• Nombre del ayllu/comunidad objeto de estudio.
• Localización geográfica.
• Clasificación lingüística. Permite medios de control social y la especificidad jurídica.
• El ayllu/comunidad al que pertenece, especificando la situación poblacional
• Aspecto de la etnohistoria particular del pueblo indígena estudiado en términos de ocupación
territorial, migración, organización, luchas, conflictos internos y externos, etc.
• Especificación de la cosmovisión del pueblo indígena o grupo, con sus componentes de origen,
estructura orgánica de su espacialidad y temporalidad, situación de los habitantes frente a la
naturaleza, los animales y los seres Sobrenaturales, destino de los muertos o ancestros,
categorías de su visión del mundo, principales valores culturales, posicionamiento frente a su
pueblo y al resto del mundo en su conjunto, segmentación social, división del trabajo, formas de
comunicación, tabúes, mitos o leyendas.
A modo de ejemplo, conviene referir sobre los sentidos de los tabúes, mitos leyendas. De ningún modo,
se deben entender como meros prejuicio conveniencias o actitudes sociales, menos como simples
relatos populares el que supuestamente intervienen seres sobrenaturales y se desarrollan acciones
imaginarias al margen de los acontecimientos históricos, reales o idealizaciones de ciertos eventos de
características extraordinarias. Al contrario se deben prestar atención lingüística y conceptual. Puesto
que estas categorías, pertenecen al léxico lingüístico dominante y no así al universo epistemológico de
los pueblos indígenas. En todo caso, corresponde analizarlos a partir de los propios términos con las
que se expresan.
En el mundo andino es muy frecuente escuchar relatos orales a modo de leyendas o mitos en torno a los
cerros o las montañas, tanto es así que presentan personalidad particular al igual que cualquier ser
humano. Desde el punto de vista aymara, son nombrados como: "apu” (superior), "mallku' (autoridad
prominente), "tata (padre), "uywiri” (el que alimenta o cuida), entre os más importantes. A modo, cada
término, ilnplica relación jurídica, 'entraña jurisdicción territorial o cultural.
3. Normas sustantivas
A continuación, se procede a la descripción de la normativa sustantiva indígena en base a las materias
propias del derecho occidental, con el objeto de facilitar su comprensión por los operadores de justicias
y abogados,
3.1. En lo civil
3.1.1. La herencia
La herencia se puede trazar a lo largo de los lazos unilineales (de madres o tíos maternos a hijas o
hermanos de las hijas o de padres a hijos, paralelos (madres/hijas y padres/hijos), cognaticios (de
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madres y padres a hijos e hijas indistintamente) o afines (como en el cumplimiento de obligaciones de
reciprocidad con los yernos).
De manera indistinta, en sentido amplio, la herencia puede provenir por causa de la muerte o por
transferencia de bienes entre vivos y puede ser directa e inmediata o indirecta o retenida, a través de un
custodio, como suele suceder con las "untayawinaka”.
Es posible constatar prohibiciones de un conjunto de bienes que no están sujetos a ser transferidos. En
la herencia puede distinguirse entre la propiedad individual, la colectiva (entendido extensas o
comunidad o pueblo), puede existir bienes con prohibición de que sólo pueden ser transferidos por
herencia, como es el caso de la como familias extensas ser negociados, algunos enseres como la vara o
similares.
Es importante establecer variables de bienes sujetos de herencia ellas pueden ser absolutamente
excluyentes o incluyentes, deben ser entendidos como forma de manifestación de una dimensión de
derecho. Algunos de estos bienes, Son los siguientes:
• Bienes personales del difunto.
• Transmisión de conocimientos específicos de actividades del saber y oficio del “yatiri",
"rituales" "oraciones"
• Bienes inmuebles: tierras de cultivos personales, familiares, aynuqas, tierras de pastoreo, de
recolección de la leña y otros, caminos, derechos sobre yacimientos de cal, arcilla, y otros
parecidos.
• Bienes muebles, de uso de cambio.
• Animales.
• Textiles, joyas, aperos de labranza.
• Documentos de escritura de propiedad (es).
• Agua.
• Casas.
3.1.2. Tenencia de la tierra
Para el estudio de este aspecto se recomienda la siguiente metodología:
Determinar las categorías específicas de la territorialidad cultural, en términos de marka antigua.
Cada marka o comunidad poseen formas específicas de uso del suelo, la pertenencia. Se deben definir a
partir del paisaje territorial, en todo caso considerarlo como bioma. En esta perspectiva existe una
riqueza lingüística toponimia.
Determinar la existencia de categorías de derecho de acceso a la tierra
Será fundamental determinar los mecanismos o formas de propiedad plena, usufructo, uso, tenencia
total (uñtas, sayañas, aynuqas, etc.)
Es recomendable determinar el derecho al acceso y el derecho sobre la tierra según familias nucleares,
extensas, linajes, parentelas cognaticias, grupos de estancieros o Comunales.
Determinar los procedimientos que se siguen para acceder o formalizar los derechos sobre la tierra y
recursos de agua y otros recursos de importancia.
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Aparte de la herencia, se puede sentar posesión, por las vías de compraventa, reciprocidad, convenio,
por derecho de alianza matrimonial o la distribución por medio de una autoridad centralizada o a través
de un proceso 'de consenso de la comunidad Ej. El “uraq laki". Interculturalidad y conflicto: se debe,
además, especificar la existencia o ausencia de conflictos generados por la diversidad de las formas de
la tenencia. Es probable notar "disidencia" de segmentos de la comunidad, que a veces se asumen como
otra "comunidad". En todo caso las relaciones interculturales se pueden estudiar en los espacios de los
llamados “pueblos de vecinos”.
3.1.3. Pertenencia al ayllu, marka y/o comunidad
Para los sistemas jurídicos comunales, la definición de la pertenencia a la comunidad, ayllu o marka del
individuo involucrado es parte fundamental y condición previa para la actuación de la jurisdicción.
En este punto se deben consignar los siguientes aspectos:
• La estructura de parentesco.
• La especificación de las diferentes categorías socioculturales de pertenencia.
• Las categorías socioculturales de status entre comunidades o ayllus. los mecanismos de
subordinación de familias nucleares a las extensas, de linajes de familias.
• Las reglas existentes a nivel de condiciones para que una persona sea considerada miembro del
ayllu o marka.
• Las reglas existentes para que una persona sea considerada miembro de una comunidad o ayllu.
3.1.4. Acceso a los recursos
Existen ciertos recursos que por efecto de la cosmovisión de la cosmovisión de la comunidad no son
apropiables, por familias o segmentos sociales específicos, es probable que pertenezcan a deidades
wak'as, achichilas, anchanchus. Pueden existir prohibiciones de uso total o parcial o simplemente
existir normas de acceso con o sin procedimiento de uso total o parcial, o simplemente existir normas
de acceso con o sin procedimientos especiales
Será importante auscultar los siguientes indicadores:
• Tierras comunales, aynuganaka, sayanas, mantas, ayjaderas, etc.
• Recursos hídricos.
• Tierras de pastoreo.
• Sitios sagrados, encantos.
• Subsuelo.
• Minas
• Caza.
• Objetos de recolección (leña, piedras para la construcción de viviendas, etc.).
Los anteriores indicadores deberán ser analizados a partir de las siguientes variables:
• Existencia de conceptos de propiedad de las deidades, waleas,..
• Personas que pueden acceder a su uso.
• Rituales, condiciones y oportunidades para su goce o acceso.
• Intermediarios para lograr dicho acceso.
• Limitaciones de calidad y cantidad de uso.
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• Existencia de requisitos de autorización, quién o quiénes están facultados.
Se debe determinar quien es la autoridad que tiene la capacidad para negociar el acceso por parte de la
comunidad o si esta autorización requiere del consenso de la comunidad o, mas aun, del permiso de los
tutelares.
Ver el sentido práctico de los antiguos títulos coloniales o revisitaros, su papel en el actual ejercicio
jurisdiccional.
3.1.5. Obligaciones y contratos
En las comunidades o ayllus el intercambio de bienes y servicios entre las personas está regido por
reglas de la reciprocidad y distribución. En todo caso se recomienda buscar conceptos similares de
manera de permitirnos mayor entendimiento.
Será importante determinar las Obligaciones que se establecen, los plazos y las condiciones. Las
actividades económicas están determinadas por la posición de los Sujetos en la comunidad, estas
pueden estar en función de alianzas personales y grupales. Por lo tanto las contraprestaciones pueden
consistir tanto en un bien o en un servicio de la misma clase o simplemente en un aumento de prestigio
social.
Es probable que algunos acápites del sistema de intercambio sean formalizados ritualmente.
Se recomienda proceder estableciendo diferenciaciones entre las reglas tradicionales y aquellas
obligaciones emergentes de los contratos conmutativos:
a. Obligaciones
En el campo de la reciprocidad. Registrar los diferentes tipos de reciprocidad, relacionadas con el
trabajo, distribución de bienes, la distribución de servicios, préstamos. Se deberán especificar las
siguientes variables:
• Contrapartes y si ellas están determinadas por redes de Consanguinidad, de alianza matrimonial,
de vecindad o son voluntarias.
• Clase de bien o de servicio transferido, sus repercusiones.
• Periodo de tiempo en el que se espera la contraprestación.
• Sanción por la falta de la contraprestación.
B. Redistribución
Los pueblos indígenas poseen precisiones lingüísticas, que indican las categorías de la redistribución.
Se deben especificar las siguientes variables.
• Contrapartes y si ellas están determinadas por redes de consanguinidad, de alianza matrimonial,
u otros, son o no voluntarias.
• Existencia de contraprestaciones.
• Cómo se redistribuya con un ritual, cargo, fiesta. Observar su significado cultural y político.
C. Contratos
• Contrapartes.
• Clase de bienes o servicios que se intercambian. e Forma de contraprestación: ayni, minka.
• ¿Existen plazos para el pago?
• Autoridad y procedimiento cultural, legitimación.
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3.2. En lo familiar
Para sociedades basadas en el parentesco, como es el caso andino boliviano, el "derecho de familia"
transciende el ámbito de las relaciones de pareja, hijos, abuelos, tíos y otros parientes colaterales. Será
importante consignar las reglas relativas a las siguientes variables:
• Que se paga a la novia.
• Tenencia de los hijos.
• Separación.
• Exogamia/endogamia.
• Obligaciones e intercambios afines.
• Obligaciones entre esposos.
• Obligaciones e intercambios consanguíneos.
3.3. En lo penal
3.3.1. Tipicidad
La tipicidad penal en los ayllus y markas está determinada por la visión del mundo correspondiente a
cada cultura. En este sentido, la ética se hace extensiva no sólo a las personas sino también al medio
ambiente, ya que se considera como extensión del jaqi o viceversa (animales, plantas, minerales,
incluyendo a las categorías), aunque muchos de estos elementos están ritualizados y se desprende la
tipicidad, generalmente se desprende de esta instancia.
Debe ser entendida, como conducta típica a las actuaciones de las personas que transgreden normas
ideales de comportamiento. Las personas que transgreden estos ideales, deberán buscar conductas
reparadoras.
A continuación, presentamos un modelo de recolección de variables de tipicidad:
• Clase de conducta y modalidad.
• Cosmovisión acerca del principio de causalidad.
• Pena o reparación imperativa para esa conducta.
• Persona o segmento social responsable del cumplimiento de la pena o de la
• observación de la acción reparadora.
3.3.2. Clasificación de las conductas antijurídicas
3.3.2.1. Conductas contra cl fuero indígena.
Que las que atenta contra la integridad del sistema jurídico indígena:
• Rebelión cuando una persona o comunidad, estancia, desconoce la pertinencia del
• Sistema ideal de valores de la cultura.
• Ataque a la autoridad.
Cuando se ataca de palabra u obra al o las autoridades del grupo desconociendo su autoridad o
agrediéndole físicamente.
Sedición
Esta conducta es penalizada en algunos casos cuando miembros de la comunidad se levantan en armas
o chicotes en contra de la voluntad de sus autoridades.
3.3.2.2. Conductas contra la administración de recursos comunales
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Por una serie de relaciones económicas e institucionales, es común el que autoridades indígenas
manejen recursos monetarios y no monetarios de las comunidades. El manejo de los referidos recursos
por parte de las autoridades es celosamente vigilado. Observar las siguientes conductas:
• Peculado.
• Por desviación o apropiación de recursos,
• Abuso de autoridad.
• Por los excesos de las autoridades en el cumplimiento de sus funciones.
• Cohecho.
• Es posible encontrarlo en los favorecimientos de las autoridades en los repartimientos de tierra.
• Prevaricato
• Son acusaciones frecuentes en contra de la autoridad que incurra a en el favorecimiento a una
de las partes en un conflicto.
• Irresponsabilidad
• Figura típica en algunos pueblos indígenas que penan impuntualidad e inactividad de sus
autoridades, penan la inasistencia.
3.3.2.3. Conductas contra la administración de justicia
Determinar actuaciones en detrimento dc la función jurisdiccional de las autoridades originarias:
• Falso testimonio (qarisiña): Cuando se declaran un proceso en falso.
• Encubrimiento: cuando se omite declarar cl conocimiento que se tiene sobre lo sucedido.
• Fuga o abstención: puede tratarse de la negación a cumplir la conducta reparadora prescrita.
3.3.24. Conductas contra la seguridad pública
Conductas que son consideradas como atentatorias contra el orden social establecido.
• Incumplimiento de ritual: pasajes de autoridad, de formalización de acciones trascendentales.
• El robo.
• La mentira.
• La flojera.
• Impedimento al desplazamiento y la comunicación.
• Negación de la hospitalidad.
3.3.2.5. Conductas contra la salubridad pública
• Laykasiña ("brujería").
• Karisiri (saca grasa).
Estas acciones se consideran tuna desviación de los poderes del saber del yatiri, cuando no, es
consustancial a la sabiduría y la práctica yatiri. En todo caso, estas prácticas tienen connotación
jurídica. Pueden fingir como mecanismo de defensa o prevención social.
Aborto
Conducta que puede ser punible, que puede desencadenar reacciones climatológicas, de dioses
tutelares. Acá estaríamos frente a un Sistema jurídico relacional.
Violación de tabúes
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Referida a las prácticas especiales en el manejo de la naturaleza, que tienen directa relación con la
actividad productiva; podrían ser el o los causantes de la aparición de enfermedades o de epidemias. De
he hecho, cuando ellas aparecen a esté nivel se presume normalmente la violación de un tabú y se
prescriben medidas correctivas comunitarias.
Violaciones a sitios sagrados (chulpares, espacios arqueológicos. Otros)
3.3.2.6. Conductas contra fe publica
Pueden estar incluidas las conductas que tergiversan las solemnidades en la marlca, ayllu o comunidad:
• Tergiversación de la tradición oral jurídica.
• Asumida como los cambios 'efectuados de las formalidades. de las tradiciones que se considere
que afectan la "ley de origen", también denominado los "mitos de origen". Es probable, que este
aspecto sea la base o inspiración del Derecho indígena.
• Falso testimonio, falsificación de documentos.
• A menudo los actos privados, pasan inmediatamente a constituirse en actos públicos (ver la
película Nación de -Clandestina de Jorge Sanjinés)
• Acaparamiento y de especulación.
• Cuando existe control de las autoridades indígenas. sobre. la actividad comerC1ar y de
intermediación en general.
3.3.2.7. Conductas contra el orden económico-social
Prescripciones que persiguen la protección de las formas económicas del ayllu o. comunidad.
Contravenciones a las normas de reciprocidad
En el terreno de las reciprocidades, de tipo económico, trabajo u otros una infracción a sus reglas puede
ser punible» cuando compromete las practicas comunales; siempre y cuando genera ciertas
consecuencias lo que implica reparación. También pueden existir reciprocidades políticas, a menudo
son las obligaciones mutuas de los involucrados.
Acumulación
La acumulación no .sólo es deseable, sino que se convierte en una ideal cultural, por regla general, la
acumulación es sancionada. Los procesos de acumulación, que van contra el sistema económico, son
con mucha frecuencia penalizadas, en tanto que atenta contra el mecanismo redistributivo.
En el párrafo anterior pareciera existir una contradicción, por un lado la acumulación es deseable, pero
por otro es penada, creo que valdría la pena aclarar esto le planteo una redacción alternativa, no sé si
refleja lo que se quiso decir:
En la civilización occidental de corte liberal, la acumulación no sólo es deseable sino que se convierte
en ideal cultural, mientras que en la matriz cultural indígena amerindia, por regla general, la
acumulación es sancionada al contra el sistema económico y los mecanismos redistributivos imperantes
en la comunidad.
Trabajos o extemporáneos
Es probable que algunos trabajos de tipo individual o colectivo, sean sancionados, por contravenir con
la tradición comunitaria. Estos pueden inclusive tener diferencia de días. Ej. El laboreo o aporcado del
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cultivo de la papa, se tiene fechas precisas de trabajo, lo contrario significa la perdición" del cultivo
que, además afecta al conjunto de otros sembradíos.
3.3.2.8. Conducta contra el sufragio
Normalmente, les decisiones comunales que se toman, bien por consenso votación, son
determinaciones tácitas, su incumplimiento puede derivar en penalizaciones internas, hasta puede
trascender a las instancias de la justicia estatal. Esta última forma permite entender cómo son las
prácticas de interlegalidad.
Se entiende el término de "sufragio" en el marco de un proceso ampliado construcción colectiva de la
voluntad comunal y no en el sentido restrictivo del término como el hecho especifico de emitir las
preferencias individuales a través del voto.
3.3.2.9. Conductas contra las reglas de la consanguinidad
Existen reglas típicas de los grupos consanguíneos, que pueden estar diferenciados por líneas paternas
y/o maternas y reglas que operan para la relación de alianza de troncos de familias.
Se deberá trabajar los siguientes indicadores:
Incesto.
Por regla general es una conducta prohibida con miras a la reproducción.
Tabúes alimentarios.
Ciertos alimentos tienen correspondencias con las edades a menudo el acceso a categorías de alimentos
se accede a través de ritos de pasajes.
Incumplimiento de obligaciones consanguíneas
Los ayllus, markas y Comunidades, definen a partir dc la pertenencia sanguínea la tierra, herencia,
trabajo, distribución, ritos, retribuciones matrimonio, alianzas de conflicto, determinación de límites,
acceso a recursos (ayjaderas, aynugas...)
3.3.2.10. Conductas contra las reglas de las alianzas matrimoniales
Bigamia
Es muy probable que sea considerada como una conducta punible. Pueden, empero, existir actuaciones
de este tipo que se hacen tolerables si concurre el cumplimiento de asistencias de tipo alimentario y la
herencia.
Infidelidad
Puede o no ser punible. Depende si es imputable al hombre o a la mujer y de la cosmovisión del sexo
frente al prestigio personal o familiar.
Incumplimiento de obligaciones de afinidad
Cada unidad endogámica, tratase de conjuntos de ayllus, comunidades, establece categorías culturales
de obligaciones recíprocas con otros grupos por razones de alianza. Ellas deben especificarse y pueden
estar relacionadas con el trabajo, la distribución, los ritos, la participación en compensaciones, la guerra
y, principalmente con las obligaciones familiares. El incumplimiento de las obligaciones afines,
dependiendo de su gravedad, puede implicar el comienzo dcl conflicto, la guerra.
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
3.3.2.11. Conductas contra la libertad individual
Comprenden las conductas que coartan la libertad de las personas, en la medida en que se entiendan
contrarias a los comportamientos ideales de la cultura.
Secuestro
Además de aquellos preestablecidos culturalmente y persiga la obtención de beneficios tenidos como
ilegítimos. Existen ciertas formas de secuestros imputables a espíritus o seres sobrenaturales o a
influencia de brujería consistentes en la privación de ciertos atributos, que propiciaron el "robo” de la
personalidad (ajayu, qamasa,..).
Detenciones arbitrarias
3.3.2.12. Conductas contra la libertad y el pudor sexual
Prostitución
Puede ser castigada cuando es entendida como una desviación pasajera que hay que remediar con cierto
tipo de cumplimientos de tipo social, ritual o psicológico.
Violación.
Es normal que esta conducta sea punible especialmente si está acompañada de violencia o es perpetrada
sobre impúberes. Por regla general las violaciones implican obligaciones concomitantes de reparación
al linaje familiar de la víctima. El derramamiento del honor de la familia puede poseer significación de
diversa índole, el mismo requerirá resarcimiento o reparación del daño.
Estupro.
Más que referido al hecho del acceso canal, la punibilidad de esta conducta está referida a la "violación
de la palabra"
Sadismo.
Debe ser así entendido cuando deviene del patrón permanente de comportamiento del individuo dentro
de la comunidad y no necesariamente emerge de un evento aislado de violencia.
3.3.2.13. Conductas contra la integridad personal
Es importante en estas conductas establecer las categorías culturales de causalidad ya que en muchos
casos, no se cree que la acción del victimario sea suficiente para la infracción, pudiendo él haber sido
impulsado por las fuerzas sobrenaturales a cometer el hecho, lo que significará apaciguar dichas
fuerzas.
Homicidio.
Los niveles de gravedad y punibilidad de esta conducta varían en las diferentes culturas. En algunas,
son toleradas cuando se entienden como el resultado de justas o competencias o cuando se dan en
contexto de fiestas, borracheras, etc., en donde no hay el pensamiento de hacerlo.
Abandono de niños.
Los recién nacidos son considerados gomo "angelitos” y como tales detentan el poder de desatar
epidemias, desastres naturales u otros de alcance comunal si es que se atenta contra su integridad.
Aborto.
Existe una amplia variación en el tratamiento de esta conducta, que va desde las categorías de
ineludible y no punible, hasta otras para las cuales se trata de un acto de suma gravedad.
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
3.3.2.14. Conductas contra cl patrimonio económico privado
Comprende las conductas que afectan a personas o segmentos sociales específicos.
Estafa.
Se puede tipificar frente a negocios de cambio de productos, monetario, trueque. Cuando existe la
certeza de esta actuación predefinida se poseen los medios de penalizarlas.
Hurto.
Es menester tipificar las categorías culturales que determinan el nivel gravedad del acto en relación al
objeto del hurto (mujeres, especies menores, tierras, derechos de posesión, ganado mayor, etc.). Será
vital registrar actuaciones relacionadas con el "manejo de papeles" (títulos antiguos, escrituras,
sentencias, resoluciones, etc.),
Usurpación de tierras.
Daño de animales.
3.3.2.15. Conductas contra el patrimonio económico colectivo
Don las que afectan al patrimonio económico colectivo
Venta de tierras
Generalmente es una conducta punible en los casos en los que la comunidad posee "títulos de
propiedad proindiviso"
Arriendo.
Puede estar permitido o no, siempre que se cuente con los formalismos permisos y ritualidades
prescritos para estos casos.
Traspaso de linderos de otros ayllus, markas o comunidades
3.3.2.16. Conductas contra la integridad identitario y cultural
Pérdida de la identidad cultural
Típica conducta punible en la cual incurren las personas que se "blanquean" o a culturan. Las sanciones
pueden aplicarse según categorías de tipo moral-ético, hasta llegar a dimensiones que impliquen la
pérdida de derechos territoriales u otras penalizaciones, etc.
Contra el espacio o territorio sagrado.
Contra el sistema mágico religioso.
Aquí se clasifican conductas punibles que van 'desde ofensas a las autoridades rituales, contravenciones
de obligaciones de cumplimientos sagrado-rituales, o en contra de las deidades, dioses o espíritus
tutelares que implican desequilibrios.
3.3.2.17. Contravenciones
Se trata por lo general de pensamientos dolosos, intentos de conductas o desviaciones de los patrones
de comportamientos cotidianos.
En este campo generalmente se localizan las habladurías, calumnias, mentiras. etc. que pueden ser
penalizados. Se espera que se resuelvan al interior de las nucleares sin recurrir a procedimientos
formalizados.
3.3.2.18. Imputabilidad
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
La imputabilidad es de carácter complejo y a menudo se personifica en el autor de la conducta, con
excepciones dependiendo el caso.
Existe un sistema complejo de determinación de la sanción, en su resolución intervienen diversas
instancias, como el yatiri", determinando una serie de comprobaciones predeterminadas por la matriz
cultural. Para los hechos punibles no tiene que poseer necesariamente una relación directa con las
responsabilidades que de los hechos se derivan.
3.3.2.19. Responsabilidad
Será importante recoger y entender las reglas culturales de la responsabilidad. La característica más
peculiar de los sistemas indígenas en el campo penal es la de que la responsabilidad puede no caer en
primera instancia en la persona ofensora sino en la unidad de organización social y familiar a la que
pertenece. Por lo tanto la responsabilidad es social ante todo y no personal.
3.3.2.20. Punibilidad
Será importante especificar según conductas, poseen las siguientes características:
No existe necesariamente la pena de reclusión y cuando ella se aplica, posee características,
conclusiones y periodos peculiares, distintos de las prácticas del sistema carcelario ordinario.
La pena no necesariamente existe en el sentido del imperativo kantiano, La pena es discutida en
público y es comunal, hasta es probable de ser negociada dependiendo del caso y la intensidad de la
actuación.
Las penas personales son inmediatas y mediatas. Sobre todo importa la Salud preventiva de la
comunidad.
Las penas consisten en castigos físicos como son los latigazos, en especies, etc.
Las penas de exposición consisten en colocar al ofensor en un sitio público para que la comunidad
pueda participar y observarlo.
• para los casos de brujería, “liquichiri”, es generalmente la muerte, a manos de toda la
comunidad.
• Existen penas colaterales que afectan al segmento familiar o linaje de apellidos. Estas dependen
de las resoluciones del parlamento comunal, del cabildo, asamblea y/o autoridades centrales,
considerando la gravedad del caso y el comportamiento del ofensor.
3.4. En lo administrativo
Es uno de los acápites complicados en su determinación. Sin embargo, es posible guiarse por los
procedimientos normativos comunes existentes al interior de la administración estatal.
Será importante establecer los niveles de cabildos y sus relaciones con el contexto interno y externo del
ayllu.
• Las relaciones con sus similares de ayllu a ayllu (o comunidad).
• Las relaciones de un ayllu con otro ayllu de otra marka.
• Las relaciones del conjunto del ayllu.
• Acuerdos y mecanismos para la resolución de conflictos (familiares, de límites territoriales o de
jurisdicción, etc.).
• Intermediaciones.
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
• Categorías de tribunales (composición: jilaqaturas, padrinos, jefes familiares, autoridades
religiosas,).
• Competencias de las autoridades (se refiere a las exclusivas competencias específicas,
incluyendo autoridades rituales y otras).
• Relaciones con poderes extra culturales (autoridades políticas, gubernatura o de otro tipo).
• Mecanismos o instituciones de control social
4. Procedimientos
4.1. Sistemas múltiples de solución de conflictos
Se tratan de identificar los sistemas de solución de conflictos y de control social existentes en el ayllu
materia de la investigación. Estos sistemas se definen como conjuntos específicos de procedimientos y
de formas de autoridad que contribuyen operan conjuntos específicos de procedimiento y de formas de
autoridad que contribuyen y operan para la solución determinados conflictos entran en juego los
siguientes sistemas: el sistema ayllu/comunidad, el sistema de autoridades comunales permanente los
sistemas religiosos-rituales.
4.1.1. Sistema ayllu/comunidad
Las autoridades no son permanentes, ni corresponden las mismas para un tipo determinado de
comportamiento: No existe pues competencias sino una jurisdicción. Las autoridades General de tipo
personal, en el sentido en que la autoridad interviene cuando una persona que pertenece al grupo bajo
su jurisdicción es parte del conflicto, siempre que la categoría grupal se correlaciona con la de la otra
parte del conflicto.
Una marka está organizada social y territorialmente por segmentos de ayllus o comunidades, en cada
uno de ellos existen categorías de autoridades que intervienen en el conflicto, así por ejemplo existe un
sistema de autoridades de "pasarus" (pasados), que ejercen competencias, al mismo tiempo que el
sistema de autoridades religioso-rituales, que sirven de soporte jurídico en pro o en contra.
4.1.2. Autoridades comunales permanentes
Estas autoridades cumplen funciones jurisdiccionales, aunque su actuación está restringida al
funcionamiento del sistema político de ayllus o comunidades (es decir por el segmento de ayllus) se
opera con sistema de autoridades permanentes centralizadas.
4.1.3. Sistema religioso-ritual
De acuerdo a la tradición, se recurre frecuentemente a la opinión de la instancia de autoridades rituales,
con el propósito de encontrar pistas de consenso, generalmente son consultivas para el proceso de
resolución de conflictos. En resumen, será importante determinar sus funciones jurisdiccionales.
5. Niveles -de articulación -con -el sistema judicial nacional
Se deberá establecer la amplitud del campo de actuación de los sistemas jurídicos indígenas y su
relación con el de la República de Bolivia. Partiendo de las dos preguntas de base ¿qué parte de los
conflictos internos son solucionados por la jurisdicción indígena y qué parte de ellos son trasladados a
competencias del sistema judicial nacional.
6. Vacíos del sistema jurídico indígena
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
Se deberá determinar el vacío del sistema jurisdiccional indígena, caracterizando el tipo de conflictos
para los cuales no existen normas o procedimiento interno aplicables. Para ello es recomendable
elaborar un listado de los conflictos existentes para los cuales no existe norma; procedimiento o
posibilidad de solución, tanto para casos individuales y colectivos.
7. Alcances del principio de la cosa juzgada
Analizar la solidez de las decisiones o acuerdos que ponen fin a un conflicto, lo que implica determinar
los mecanismos de revisión de fallos o resoluciones existentes en cada arreglo territorial indígena y la
voluntad de aceptarlos tanto por las partes como por la voluntad comunal.
Esta guía ha sido estructurada con los siguientes objetivos:
• Conocer y determinar los tipos de legales sancionados por la comunidad (prohibiciones y
permisiones).
• Conocer y determinar los castigos.
• Establecer el procedimiento comunal.
• Determinar cuál es la autoridad que ejerce competencia.
Para ampliar lo descrito en este trabajo, ver mi trabajo La Ley del Ayllu (2da edición y "desatando
invisibilidades, promoviendo pluriversidades: pluralismo, derechos humanos e interculturalidad).
Publicado por Defensor del Pueblo (2008, distribución gratuita).
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Cardozo
BOLO Nº 6
ORIGEN, DESARROLLO Y FIN DEL DERECHO
1. ORIGEN DEL DERECHO
TRANSCRIPCIÒN EXTRAIDA DEL LIBRO: “EL DERECHO COMO NORMA Y COMO RELACIÓN SOCIAL”
- JORGE RENDON
Las tres grandes corrientes ideológicas sobre el derecho.

Ante la pregunta de cómo surge el derecho y cuál es la naturaleza de su conexión con la realidad social
se levantan tres corrientes fundamentales de pensamiento jurídico: la escuela voluntarista, para la cual la
norma jurídica es la voluntad de un ser metafísico, de una persona, de un grupo social o del Estado; la
escuela sociológica del derecho, cuya tesis central es que el derecho constituye un hecho social; y el
marxismo, que sostiene la naturaleza dual del derecho y explica como él surge básicamente de las
relaciones económicas.
EL VOLUNTARISMO
(referencias de estudio para su entendimiento)
El derecho como expresión de la voluntad de seres divinos.

La idea de que el derecho es la voluntad del Estado se remonta a los tiempos más antiguos y se enraíza
con la idea de que la ley es una emanación divina que el gobernante no hace sino traducir, creencia con
la cual éste sustentaba, además, la legitimidad de su poder político.
La historia de las civilizaciones primitivas indica que el temor de los seres humanos a las fuerzas de la
naturaleza y su fantasía les llevaron a imaginar dioses a los que atribuyeron una vida, inteligencia y
voluntad semejantes las suyas. Cada dios recibió, así, el dominio de una o varias fuerzas naturales y una
jurisdicción propia en un orden jerarquizado. La mitología griega es, tal vez, la instrucción más depurada
y completa de una colectividad organizada de dioses, rectora de los hechos y destino de la naturaleza y
de los hombres. Cuando la propiedad de la tierra y del ganado comenzó a concentrarse en algunas familias
y el poder de gobernar a toda la tribu pasó a ser un atributo hereditario de una de ellas, la necesidad de
justificar esta situación les hizo colocar en los dioses el origen de ese poder y de la facultad de dar órdenes
que eran correlativos con la voluntad de esos seres míticos. Más tarde, las religiones monoteístas
centralizaron este poder ordenador en un solo Dios.
1
Cardozo
El derecho adquirió entonces también un carácter religioso y secreto del que sólo se liberaría más tarde
cuando el Estado se consolidó definitivamente, transición a la que Roger Pinto y Madelaine Grawitz
denominan la laicización del derecho. 1 Sin embargo, esta separación no invalidó la creencia en el origen
divino del poder de mandar. En los comienzos de nuestra era, San Pablo decía enfáticamente: "Sométase
toda persona a las autoridades superiores; porque no hay autoridad sino de parte de Dios, y las que hay
por Dios han sido establecidas."
Siguiendo en esta dirección, el cristianismo reforzó durante la Edad Media la idea de un poder divino
ordenador del universo y de la conducta humana. Uno de los Padres de la Iglesia, San Juan Crisóstomo,
decía, así: "Decidme, ¿de dónde han tomado los legisladores los preceptos relativos al matrimonio, al
homicidio, a los testamentos, a los depósitos, a la prohibición de beneficiarse unos a expensas de otros,
y a las normas concernientes a una infinidad de cosas diversas? Seguramente de la tradición. Pero si nos
remontamos más lejos, llegamos en último término a la conciencia. Es claro que los legisladores
establecen sus leyes sobre la base de la regla que Dios ha dado al hombre al crearlo. Es a esta ley funda-
mental a la que deben su origen los tribunales y el derecho penal."
1. Teoría religiosa
Para San Agustín de Hipona, Dios conduce, rige y conserva el mundo como Razón Suprema, Ser
Inmutable y Voluntad Omnipotente. La ley eterna se manifiesta para El en la naturaleza como una
necesidad ciega y en el hombre como un deber que regula la libre actividad moral.
Santo Tomás de Aquino hizo, sin embargo, una distinción entre plan y ejecución al señalar que "En el
gobierno se deben considerar dos cosas, a saber: el plan de la
Gobernación, que es la providencia propiamente dicha, y la ejecución de este plan. Por lo que se refiere
al plan de la gobernación, Dios gobierna inmediatamente todas las cosas; pero en cuanto a la ejecución
de este mismo plan, Dios gobierna unas cosas mediante otras."5 En este sentido, Santo Tomás señaló la
existencia de tres órdenes de leyes derivadas unas de otras: la ley eterna o el "gobierno de la razón divina",
"Gobierno de todas las cosas existente en Dios"; la ley natural o "participación de la ley eterna en la
criatura racional"; y la ley humana o solución más concreta que parte de la ley natural "como de principios
generales e indemostrables". Es la razón humana, considerada como razón especulativa y razón práctica,
la que produce esta derivación. "Diremos, por lo tanto, -indicaba-que, así como, en el orden especulativo,
de principios indemostrables naturalmente conocidos fluyen las conclusiones de las diversas ciencias
conclusiones cuyo conocimiento no está impreso naturalmente en nosotros, sino que es adquirido por el
esfuerzo de la razón, así también es necesario que la razón práctica llegue a tener soluciones mas
concretas partiendo de los preceptos de la ley natural como principios generales e indemostrables. Estas
disposiciones particulares de la razón práctica reciben el nombre de leyes. En resumen, la razón
especulativa, según esta concepción, le permite al hombre acercarse a la ley divina, y la razón práctica le
lleva a dar las leyes humanas extrayéndolas de la ley natural.
La separación de las leyes de la naturaleza de las Leyes divinas necesitó siglos, y fue el resultado del
progreso do las ciencias y de la técnica. Con el desarrollo del intercambio mercantil en plena Edad Media
vinieron también ciertas invenciones y descubrimientos que llevaron a los hombres a pensar en la
existencia de leyes naturales. Su conocimiento fue impulsado por el uso del método inductivo, debido a
2
Cardozo
Francisco Bacon en el siglo XVII, por el cual de la comparación de hechos empíricos semejantes se
puede establecer la ley natural que los rige. El derecho no podía ser ajeno a esta influencia.
No obstante, la teoría del origen divino del Estado y del derecho ha continuado siendo la palabra oficial
de la Iglesia Católica como se puede apreciar por la siguiente declaración del Papa León XIII: "Como el
poder de mandar proviene de Dios, -dice- y es una comunicación con la divina Soberanía, debe ejercerse
a imitación del mismo poder de Dios."
2. El realismo político de Maquiavelo.

Empleando un criterio totalmente pragmático, Nicolás Maquiavelo, en 1513, rompió brutalmente con la
teoría del derecho divino al estudiar en su obra "El Príncipe" los medios, desde los más sutiles hasta los
más crueles, de que los gobernantes usan y deben usar para mantenerse en el poder político e imponer su
voluntad, con lo cual colocó al Estado y al derecho en una esfera totalmente humana. Maquiavelo decía:
"Que un príncipe, por lo tanto, se proponga como fin vencer y mantener el Estado: los medios serán
siempre estimados honorables y loados por cada uno; puesto que el vulgar no juzga sino lo que ve y de
quien viene;' como, en este mundo, no hay sino el vulgar, el pequeño número no cuenta en absoluto
cuando hay un gran número en el cual apoyarse. "8 En otros términos, destacaba, de un lado, que el fin
justifica los medios, y, de otro, la importancia de la correlación de fuerzas.
Maquiavelo, en "El Príncipe", no hizo sino describir la manera como se había accedido al poder político
desde los tiempos más antiguos y lo que sucedía en el suyo. Dentro de este contexto político real, la
norma jurídica trasunta la voluntad de los gobernantes, como un medio de lograr sus fines y mantenerse
en el poder, en una acción de combate permanente. "Es necesario, por lo tanto, -decía en esa obra- saber
que hay dos maneras de combatir, una por las leyes, y otra por la fuerza: la primera es propia de los
hombres, la segunda propia de las bestias; pero como la primera frecuentemente no basta, es necesario
recurrir a la segunda. Es por ello necesario que el príncipe sepa ser bestia y hombre [...], el señor prudente
no puede cumplir su promesa si observarla le produce perjuicio y si las causas que le indujeron a prometer
se han extinguido. Si los hombres fueran todos gentes de bien, mi precepto sería nulo, pero como son
malvados, si ellos no cumplen su palabra tú tampoco estás obligado a cumplirla." (XVIII).
Pero no fue ésta la dirección seguida por la mayor parte del pensamiento jurídico, sino la señalada por la
doctrina del Derecho Natural.
3. La doctrina del derecho natural.

Fue iniciada por el holandés Hugo Cornelius Van Groot, llamado Grocio, con su obra "De iure ac pacis",
publicada en 1625, y continuada por Wolf, Pufendorf, Tomasius, Burlamaqui y otros.
a) Derecho natural clásico
La doctrina del Derecho Natural sostuvo, en síntesis, que sobre el derecho vigente hay un orden natural
determinado por la naturaleza del hombre que la recta razón descubre. "El derecho natural -decía Grocio-
es un decreto de la recta razón que indica que un acto, en virtud de su conformidad o disconformidad con
la naturaleza racional y sociable, está afectado moralmente de necesidad o de malicia, y que, por
consiguiente, está prescrito o proscrito por Dios, autor de esa naturaleza", La independencia del Derecho
3
Cardozo
Natural de un derecho divino se advierte en que aquél radica en la razón y en la sociabilidad del hombre,
lo que le llevó a decir a Grocio que el Derecho Natural conservaría su valor aunque Dios no existiese.
Pufendorf el mérito principal de su obra consiste en haber sabido sistematizar y exponer las ideas de
otros (sobre todo Grocio) con gran claridad. Por ella sus libros tuvieron una enorme difusión. Esta
claridad viene en gran parte de la actitud metódica con que Pufendorf estudia la filosofía moral, jurídica
y política. Cree que el razonamiento geométrico es el paradigma de todo razonamiento científico y, por
tanto, debe aplicarse a la filosofía práctica. Si el pensador es fiel al método geométrico, puede alcanzar
en los enunciados morales y jurídicos una certeza equivalente a la de la geometría. Con estos
planteamientos Pufendorf se constituye en el verdadero teórico del Derecho natural como derecho
necesario, inmutable, derivado de la naturaleza humana y, por tanto, plenamente secular.
Consecuentemente, quiere extender el principio de racionalidad al ámbito del Derecho positivo que
empieza a ser valorado por su contenido racional.
b) Derecho natural contemporáneo
La teoría del Derecho Natural, que fue desplazada casi totalmente por el racionalismo y por el
positivismo, no se extinguió, sin embargo. Algunos autores han tratado de mantenerla con vida, como
Giorgio Del Vecchio quien decía: "La existencia del derecho natural es puramente de ontológica y
reguladora, esto es, que equivale a lo que debe ser y no a lo que es de hecho. El derecho natural existe en
cuanto está vigente, y está vigente aun allí donde de hecho es violado [.. De modo que,
independientemente de la prueba que puede tenerse en las instituciones comunes a todos los pueblos, y
no obstante las aparentes contradicciones en alguna parte de la realidad, el derecho natural subsiste en
cuanto se apoya sobre un orden de verdad más elevado, no sensible, sino de razón. Así mientras el análisis
psicológico revela en el ser humano el fundamento de una ley absoluta de justicia (o sea, del derecho
natural), la crítica gnoseológica confirma la validez de esta ley, explicando su especial modo de ser, y
demostrando su total aplicación en la correspondiente esfera."
En la República Federal Alemana, inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, se observó

en algunos autores un retorno al Derecho Natural, como una tentativa de dejar atrás el recuerdo del orden
nazi y sus crímenes. Gustav Radbruch adoptó esta posición y dijo: "La ciencia del derecho debe
reflexionar nuevamente sobre la milenaria sabiduría que afirma que existe un derecho superior a la ley,
un derecho natural, un derecho divino, un derecho racional, según el cual la injusticia es siempre
injusticia aun cuando se la vacíe en las formas de una ley; un derecho ante el cual el fallo pronunciado
de acuerdo con una ley injusta, no es justo sino injusto". Hanz Welzel señala como los Tribunales de
Frankfurt y de Wiesbaden aplicando esta teoría declararon que una ley que autorizaba la expropiación
sin indemnización "violaba el derecho natural" y era nula; y que el Tribunal de Wuppertal no admitió
una pena mínima por robo de tres meses de prisión por cuanto "Por encima de la ley positiva está la
conciencia absoluta del deber del juez penal ante el derecho y la moral".
4. El racionalismo de Kant.
Fue Emmanuel Kant quien independizó al derecho de la ley natural, de la moral y de la religión. Para él,
en la razón se halla la fuente de cuanto hace el hombre. Allí radican y se forman las ideas que luego se
convertirán en acciones. Veía a la razón como una capacidad intelectiva y volitiva general de la que los
4
Cardozo
seres humanos participan, y la dividió en una razón pura, o facultad de pensar o especular con conceptos
a priori situados en ella misma, o esencias, y una razón práctica, o facultad volitiva para dirigirse hacia
un objeto o un fin. El atributo innato de la razón, para Kant, es la libertad que le permite conocer, y
exteriorizarse en acciones determinadas según máximas o leyes prácticas universales. La ley fundamental
de la razón práctica es para Kant ésta: "Obra de tal suerte que la máxima de tu voluntad pueda siempre
valer al mismo tiempo como principio de una legislación universal." Se trata de una ley moral, como
decía Kant, enunciativa de la propia libertad o de "la autonomía de la voluntad (que) es el principio único
de todas las leyes morales [...] La ley moral no expresa, por lo tanto otra cosa que la autonomía de la
razón pura práctica, es decir la libertad, y esta autonomía es ella misma la condición formal de todas las
máximas, la sola por la cual ellas pueden concordar con la ley práctica suprema." Luego decía: "La acción
que según esta ley, excluyendo cualquier otro principio de determinación extraído de la inclinación, es
objetivamente práctica, se llama deber y el deber, en razón de esta exclusión, contiene en su concepto
una coerción práctica, es decir una determinación a ciertas acciones [...] Como esta coerción es ejercida
simplemente por la legislación de nuestra propia razón, ella contiene algo que eleva, y el efecto subjetivo
sobre el sentimiento, en tanto que la razón pura práctica es su causa única, puede por lo tanto llamarse,
relativamente a esta elevación simplemente aprobación de sí mismo". Es a esto a lo que Kant denominaba
un "imperativo categórico de la razón", que en el campo moral se expresa como "el cumplimiento del
deber por el deber mismo".
La diferencia entre la moral y el derecho estriba en que en éste la coerción determinante de la conducta
no reside en el propio sujeto sino fuera de él. Para precisar esta diferencia Kant insistía en que "la libertad
es un puro concepto de la razón", y reiteraba su fórmula capital, pero ya en términos más precisos: "La
ley universal del derecho -dijo-: Obra exteriormente de tal suerte, que el libre uso de tu arbitrio pueda
coexistir con la libertad de todos y cada uno según una ley universal, es por lo tanto una ley que, en
verdad, me impone una obligación...". El "derecho - proseguía- se funda sobre la conciencia de la
obligación de todos y cada uno según la ley; pero para determinar por ello el arbitrio, no se puede ni
debe, si él debe ser puro, apoyarlo sobre esta conciencia en tanto que móvil, sino, él debe al contrario
establecerse sobre el principio de la posibilidad de una coacción exterior, que pueda conciliarse con la
libertad de cada uno según las leyes universales [...] así el derecho y la facultad de coactar son una sola
y misma cosa."
A partir de ello Kant dividió el derecho en "derecho natural que no reposa sino en principios a priori y
derecho positivo que procede de la voluntad del legislador". Kant no perdía, por lo tanto, el contacto con
el derecho natural, pero lo dejaba en el más allá, en un plano donde radica la moral, distinto de aquél
donde mora la ley positiva. De aquí que dijera: "Una ley (moralmente práctica) es una proposición que
contiene un imperativo categórico (mandato). El que manda (imperans) por una ley es el legislador. El
es autor (autor) de la obligación por la ley; él no siempre es el autor de la ley. En el caso que lo sea, la
ley sería positiva (contingente) y arbitraria. La ley que nos obliga a priori e incondicionalmente por
nuestra propia razón puede ser también expresada como procedente de la voluntad de un legislador
supremo, es decir que no tiene ningún deber, sino solamente derechos (en consecuencia, por la voluntad
divina). Pero esta es una cosa que significa simplemente la idea de un ser moral cuya voluntad es ley
para todos, sin que se piense que esta voluntad es causa de la ley."
5
Cardozo
El hombre que incumple la ley lo hace por propia voluntad, por su libertad o arbitrio. "La facultad de
desear posee su principio de determinación interior en la razón, de suerte que el asentimiento (das
Believen) se encuentra en la razón del sujeto, se llama voluntad."
El procedimiento por el cual se examina si una persona desacata la ley fue denominado por Kant.
imputación. El significado que Kant le dio a esta expresión subsiste, puesto que la sanción prevista por
la norma jurídica se sigue aplicando básicamente como la consecuencia de una acción libremente
decidida. Kant decía: "La imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio, por el cual se considera a
alguien como autor (causa libera) de una acción a la que se denomina hecho (factum) y está sometida a
las leyes [...] La persona (física o moral) autorizada a imputar judicialmente se llama juez o tribunal
(iudex s.forum)."
La doctrina de Kant sobre el derecho se levanta, por consiguiente, como una tentativa de compatibilizar
la libertad y su expresión, la autonomía de la voluntad, con la necesidad, consistente en las regias
obligatorias impuestas con el respaldo de la coerción. No llega, sin embargo, a superar esta contradicción,
pues no queda claro en él si el hombre se decide a respetar la ley por propia voluntad o si lo hace
determinado por el temor a la sanción. En todo caso, la ley al castigarlo cumple su finalidad y crea un
ejemplo para los demás, es decir, condiciona la conducta. La ciencia ha establecido ya cómo se forma la
conciencia y como obran las motivaciones de la voluntad. La razón no es una cosa ideal situada sobre el
mundo como razón pura o como razón práctica. La razón, o más propiamente la conciencia, es social y
es histórica. La autonomía de la voluntad manifiesta finalmente como la libertad de contratación en una
sociedad enteramente mercantilizada, ya para usar, disfrutar y disponer de las cosas de las que se tiene
la propiedad, ya para tomar el trabajo ajeno, "el arbitrio de otro relativamente a una acción (praestatio),
ya para asociarse. Como dijeran Marx y Engels, situando el pensamiento de este filósofo en la perspectiva
de la historia, Kant "convertía las determinaciones materialmente motivadas de la voluntad de la
burguesía francesa en autodeterminaciones puras de la «libre voluntad», de la voluntad en sí y para sí, de
la voluntad humana convirtiéndolas con ello en determinaciones conceptuales puramente ideológicas y
en postulados morales."
El racionalismo se erigió, de tal modo, en el soporte teórico de la Revolución Francesa de 1789 y en el
de la sociedad burguesa salida de este acontecimiento decisivo de la historia mundial. En eso reside su
enorme importancia. Partiendo de la voluntad individual y abstracta, los precursores teóricos de ese gran
movimiento pensaron en una voluntad colectiva, igualmente abstracta, de la que debía dimanar el
ordenamiento jurídico. Rousseau escribiría, así, en "El Contrato Social": "Propiamente las leyes no son
otra cosa que las condiciones de la asociación civil. El pueblo sumiso a las leyes debe ser su autor".
Montesquieu dirá también: "La ley, en general, es la razón humana en cuanto gobierna a todos
los pueblos de la Tierra; las leyes políticas y civiles de cada nación no deben ser sino casos particulares
de aplicación de esta razón humana." La obra legislativa de la Revolución Francesa y la ley bajo el
liberalismo serán consideradas el fruto de la voluntad del legislador. Y esta ley será elevada a la
categoría de derecho positivo, o conjunto normativo ordenador de la sociedad, de cumplimiento
incontrastable. Los jueces aplicarán, casi ciegamente, este derecho, limitándose a constatar su
correspondencia con las normas jerárquicamente precedentes y a interpretarlo; los profesores de
derecho lo enseñarán sin criticarlo haciéndolo depender de la razón o de la justicia. Como ha escrito
Umberto Cerroni, "La doctrina kantiana del derecho, suele decirse, concluye en un formalismo
jurídico y constituye la fundamentación teórica del moderno normativismo".
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Cardozo
5. El formalismo de Kelsen.
La expresión más reciente del voluntarismo es el formalismo de Kelsen, que se eleva como una tentativa
de aislar al derecho de la realidad social. Kelsen creía .firmemente que las relaciones sociales están
determinadas por las normas jurídicas, las que constituyen, para él, un sistema completo en el cual las de
mayor jerarquía determinan a las de jerarquía inferior, conformando una pirámide en cuya cúspide se
halla la norma fundamental ( Grundnorm ) que debe ser aceptada como un presupuesto de hecho. "El
derecho es una técnica social -decía Kelsen- [...] Considerado en cuanto fin, el derecho aparece como un
método específico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto
característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la
deseada. El autor de una norma jurídica supone evidentemente que los hombres cuya conducta es así
regulada consideran tales actos de coacción como un mal y se esforzarán por evitarlos." Con mayor
énfasis dirá luego: "Las normas legales regulan la conducta humana al prescribir o permitir tal conducta
(incluyendo la conducta por la cual la ley es creada y aplicada). Si la conducta humana prescrita o
permitida por la ley, o lo que quiere decir lo mismo, si la conducta que forma el contenido de las normas
legales, toma lugar en el espacio y en el tiempo, esta conducta real no es evidentemente reflejada en o
por las normas legales que la prescriben o permiten, sino, al contrario, las normas legales son, por así
decir, reflejadas en y por esta conducta."
En otros términos, es la voluntad de las personas que formulan las normas la que genera el modo de ser
de la vida de relación social, la que determina los actos de los integrantes de la sociedad y los hace
reproducir en forma semejante. Resulta evidente que si esa voluntad produce un cambio en las normas,
también deberán cambiar las relaciones sociales. Es allí donde se encuentra el talón de Aquiles de la
teoría de Kelsen, como el de todo el voluntarismo, puesto que el cambio de las normas no puede
explicarse por su sujeción a un procedimiento formal de cambio, sino por el interés que induce a los
legisladores a emitirlas, modificarlas o derogarlas, lo que traslada la búsqueda a las causas de ese interés,
o sea al mundo real de las relaciones de las que los legisladores participan; la voluntad de éstos no viene
a ser sino, así, un resultado y no un punto de partida.
Esta falla esencial se expresa además en su apelación a la Grundnorm, como base del sistema jurídico.
La norma fundamental, como expresión de un acto que puede ser una asamblea constituyente, un golpe
de Estado palaciego o una revolución triunfante, es un hecho del ser, o de la realidad social, en la cual
quienes conforman el poder político dejan la impronta de sus intereses. Si esto sucede a ese nivel
normativo no hay ninguna razón para que no ocurra algo similar en los escalones normativos inferiores
donde hay espacios cuya cobertura legal es confiada a órganos sucesivamente menores, los cuales
determinarán el contenido de las normas según los datos tomados de la realidad social.
LA ESCUELA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO

(referencias de estudio para su entendimiento)
1. El pensamiento de Durkheim.
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Cardozo
Es en la sociología de fines del siglo pasado y en una parte de la del presente donde se encuentra la
afirmación más contundente de que el derecho surge del propio comportamiento humano, y fue
concretamente Emilio Durkheim quien así lo afirmó en sus obras más importantes: “La división del
trabajo social” y “Las reglas del método sociológico”
En el primero de los libros indicados. Durkheim sostuvo que la sociedad se halla regida por una
solidaridad orgánica, consecuencia de la división social del trabajo, que obliga a sus integrantes a
cooperar entre sí. El derecho para el resguarda esta cooperación sancionando represiva y restitutivamente
a los infractores y siendo el contrato por excelencia, “la expresión jurídica de la cooperación “.
Luego afirmo: ”La vida social deriva de una doble fuente, la similitud de las conciencias y la división
del trabajo social (…) La similitud de las conciencias origina normas jurídicas que, bajo la amenaza de
medidas represivas, imponen creencias y prácticas uniformes a todo el mundo; mientras más pronunciada
es la vida social más se confunde con la vida religiosa, más cerca del comunismo están las instituciones
económicas. La división del trabajo origina normas jurídicas que determinan la naturaleza y las relaciones
de las funciones divididas, pero cuya violación solo ocasiona medidas reparadoras sin carácter represivo.
Pero es, en “Las reglas del método sociológico” donde afirmó que el derecho es un hecho social. Un
hecho social. Un hecho social, decía, es una manera de obrar, de pensar y de sentir de un grupo humano,
dotado de un poder coercitivo que se impone al individuo. Algunos hechos sociales, como las reglas
jurídicas, morales, dogmas religiosos, sistemas financieros, consisten en creencias y practicas
constituidas, es decir, que van acompañadas de una organización definida, pero otros son simples
corrientes sociales, como las tendencias en una asamblea, los movimientos de entusiasmo, indignación
y piedad. No son hechos particulares de cada sujeto, sino de la sociedad, del pensar y del obrar de todos,
todo lo cual forma lo que Durkheim denominaba la conciencia colectiva, que es una combinación de las
conciencias individuales y da lugar a la vida social. Así, sostuvo que “la sociedad no es una mera suma
de individuos, sino que el sistema formado por una asociación representa una realidad específica que
tiene sus caracteres propios. Sin duda, no puede producirse nada colectivo si no son dadas las conciencias
individuales; pero esta condición necesaria no es suficiente. Es preciso que estas conciencias estén
asociadas, combinadas, y combinadas de una cierta manera; de esta combinación proviene la vida social
y, por consiguiente, es esta combinación lo que la explica (…) He aquí en qué sentido y por qué razone
se puede y se debe hablar de una conciencia colectiva distinta de las conciencias individuales”. “El hábito
colectivo - continuaba diciendo este sociólogo – no existe sólo en estado de inmanencia en los actos
sucesivos que determina sino que por un privilegio sin par en el reino biológico, se expresa de una vez
para siempre en una fórmula que se repite de boca en boca, se transmite por la educación y hasta se fija
por escrito. Tal es el origen de las reglas jurídicas morales, de los aforismos y dichos populares, de los
artículos de fe, en donde las sectas religiosas y políticas condensan sus creencias, de los códigos del gusto
que erigen las escuelas literarias, etc.”. La fuerza coercitiva proviene precisamente de este carácter. “Un
hecho social - seguía Durkheim - se reconoce en el poder de coerción externa que ejerce o es susceptible
de ejercer sobre los individuos, y la presencia de este poder se reconoce, a su vez, ya por la existencia de
alguna sanción determinada, ya por la resistencia que el hecho opone a toda empresa individual que
tienda a hacerla violenta”. Por consiguiente, para este autor, “los fenómenos sociales son cosas y deben
ser tratados como tales”. “Nuestro objetivo principal - aclaraba – es extender el racionalismo científico
de la conducta humana, haciendo ver que considerada en el pasado, es reductible a relaciones de causa y
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Cardozo
efecto, que una operación no menos racional puede transformar más tarde en reglas de acción para el
porvenir”.
En suma, el derecho, como otros hechos sociales, consiste en una manera de pensar y obrar colectiva
dotada de fuerza coercitiva, con causas y efectos determinados.
2. Max Weber y La Sociología
El profesor alemán Max Weber se hizo conocido por su libro Die protestantische Ethik uns der Geist des
Kapitalismus (La ética protestante y el espíritu del capitalismo) en el cual sostuvo que el capitalismo
tuvo su origen en la ética protestante. Su obra más importante es Wirschaft und Gasellschaft (Economía
y sociedad), publicaron en 1922, en el cual dio un conjunto de definiciones con las que trato de presentar
a la sociedad capitalista como el modelo ideal de racionalidad.
En este trabajo, tras afirmar que la sociología busca construir conceptos-tipos, o tipos ideales, partió en
su análisis de la definición de la acción que “se asienta en las acciones de los otros” y puede ser 1)
racional con arreglo a fines; 2) racional con arreglo a valores; 3) afectiva; y 4) tradicional, determinada
por una costumbre arraigada luego, definió la relación social como “la probabilidad de que se actue
socialmente en una forma (con sentido) indicada”, sentido al cual le llamo “<<orden>> cuando la acción
se orienta (por término medio aproximadamente) por <<máximas>> que puedan ser señaladas” y que
tienen validez o que “aparecen válidas para la acción, es decir como obligatorias y como modelos de
conducta”. Así, el derecho es un orden legítimo o “garantizado externamente por la probabilidad de la
coacción (física o psíquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la
observancia de ese orden o de castigar su transgresión.
Esta legitimidad implica dominación o “la probabilidad de encontrar obediencia dentro de un grupo de
terminado para mandatos específicos”, dominación que toma, a su criterio, tres formas: la tradicional
“que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos
tiempos”, la carismática “que descansa en la entrega extra cotidiana a la santidad, heroísmo o
ejemplaridad de una persona y a las ordenanzas por ella creadas o reveladas”, y la racional “que descansa
en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mandato de los llamados
por esas ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad legal) “, Pero la dominación racional, la más
evolucionada y necesaria supone no solo la legalidad sino también una administración o una burocracia
que Weber exalto como un tipo ideal basado en el principio de jerarquía administrativa o sea “la
ordenación de <<autoridades >> fijas con facultades de regulación e inspección y con el derecho de queja
o apelación ante las <<autoridades>>superiores por parte de las inferiores, “ La administración
burocrática pura, o sea, la administración burocrático-monocrática, atenida al expediente, es a tenor de
toda la experiencia la forma más racional de ejercerse una dominación; y lo es en los sentidos siguientes:
en precisión dominación; y lo es en los sentidos siguientes: en precisión continuidad, disciplina rigor y
confianza; calculabilidad, por tanto para el soberano y los interesados; intensidad y extensión en el
servicio; aplicabilidad formalmente universal a toda suerte de tareas; y susceptibilidad técnica de
perfección para alcanzar el optimo en sus resultados. El desarrollo de ls formas <<modernas>>de
asociación en toda clase de terrenos (estado, iglesia, ejercito, partido, explotación, economía asociación
de interesados , uniones, fundaciones y cualquiera de otras que pudiera citarse) coincide totalmente con
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Cardozo
el desarrollo e incremento creciente de la administración burocrática: su aparición es, por ejemplo, el
germen del estado moderno occidental[…] De igual manera que el capitalismo en el estadio actual de su
desarrollo fomenta la burocracia –aunque uno y otra provengan históricamente de distintas raíces-
asimismo, porque desde el punto de vista fiscal parte los necesario medios en dinero, constituye el
fundamento económico más racional sobre el que puede subsistir aquella en su forma también más
racional” Con esta teoría Weber no hacía en realidad, si no continuar las ideas de Henry Fayol, el
fundador de la moderna ciencia de la administración, aunque aplicada solo a las empresas, y las ideas de
Frederick Winslow Taylor sobre la administración científica del trabajo, o administración al nivel de la
producción; mas generalizándolas en el cuadro de una teoría que pretendía ser integral para explicar el
funcionamiento de toda sociedad, y en particular, de la sociedad capitalista.
TRANSCRIPCIÒN EXTRAIDA DEL LIBRO: "TEORIA POLITICA" - ALIPIO VALENCIA VEGA
TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL
1. Teoría contractual de Tomas Hobbes.

En los comienzos del siglo XVII fue notable el ideólogo político ingles Tomas Hobbes. Fue estudiante
de Oxford y en las luchas de su época se revelo como partidiario del absolutismo y en contra dela
burguesía, escribió muchos libros, casi todos ellos en el destierro. En el principal fue “Leviathan”. Era
buen orador y excelente literario. En el terreno filosófico. Hobbes fue materialista mecanicista.
Consideraba que la materia es el agente de todos los fenómenos universales y estos fenómenos resultan
del desplazamiento de las partículas materiales de un lugar a otro, siendo lo general y permanente, el
movimiento. Consideraba que el conocimiento humano debía comprender tres aspectos: 1) los cuerpos
del universo que dan lugar a la Geometría y a la Mecánica o Física; 2) los hombres, que dan lugar a la
Fisiología y al a Psicología, y 3) el cuerpo artificial denominado sociedad o Estado, que da lugar a la
Política. Esta concepción del conocimiento tenía el propósito de asimilar la Psicología y la Política, a las
ciencias físicas y naturales.
Hobbes sostenía que la conducta humana es resultado, como todos los fenómenos, del movimiento,
comprendiendo este la cesación, el sentimiento y el pensamiento. La conducta social en la que descansa
el arte del gobierno, es un caso particular de la conducta humana en general, cuando unos hombres actúan
con referencia a otros mediante actos de poder. La vida del individuo es también resultante de un
constante movimiento, que se transmite por los órganos sensoriales al sistema nervioso central,
convirtiéndose en sensación; este movimiento ayuda o retarda el movimiento vital cuyo órgano es el
corazón. En la medida en que este movimiento vital es incrementado o desmedrado, surgen dos tipos de
sentimientos primarios: el deseo y la repulsión. El primero significa a la búsqueda de obtención afanosa
de todo lo que impulsa el movimiento vital; el segundo es el rechazo de todo aquello que lo disminuye o
lo destruye. De aquí derivan dos tipos de emociones deseadas o repudiadas: amor y odio; alegría y pesar
; esperanza y desesperación; valentía y cobardía; benevolencia e ira; mal y bien, etc. De esta manera en
la conducta humana se impone el egoísmo, por que el individuo busca las emociones que le son
agradables y rechaza aquellas que le son perjudiciales.
2. Teoría contractual de John Locke.

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Posteriormente a Hobbes, formulo su teoría sobre el contrato social, John Locke que no tuvo ni la facultad
de la oratoria, ni el brillante estilo literario de Hobbes. Sus ideas políticas principales las expreso en su
libro “Dos tratados sobre Gobierno Civil”. Su pensamiento es opuesto al de Hobbes. También Locke
parte de la consideración de un estado de naturaleza en la que no hubo antagonismo inter-humanos, sino
que fue un estado de simpatía y de ayuda mutua entre los hombres; fue, por esto, un estado social idílico
en el que se imponen los derechos naturales que son inclusive anteriores a la existencia del hombre
mismo. Pero aun cuando el hombre en el estado de naturaleza es libre y dueño de sus bienes obtenidos
por la incorporación de su esfuerzo personal sobre las cosas de la naturaleza, sin limitaciones ni
restricciones, no cuenta con seguridad frente al atropello que puede en cualquier momento.
Esta circunstancia es posible porque los individuos de la comunidad en el estado de naturaleza, no tienen
fijada el área exacta de sus derechos individuales. Este es el motivo por el cual se establece un poder
común publico que es el Estado y cuyo objetivo primordial es asegurar la propiedad que no tiene
protección en el estado de naturaleza.
La formación de un poder civil mediante un contrato social obedece a la necesidad de que el hombre no
sea atropellado en sus derechos naturales o si lo es, no se haga justicia por su mano, sembrando la
intranquilidad y la inseguridad sociales. De esta manera es, pues, necesaria la formación de un cuerpo
político que debe los derechos naturales de los individuos miembros de la sociedad política. La formación
del cuerpo político significa la designación de autoridades que gobiernen la sociedad y que reciben esta
el ejercicio del poder político, pero esta entrega de poder no es una enajenación, sino es una simple
delegación ; por eso, el gobierno debe hacer efectivos los derechos naturales de cada persona, estando
sometido el ejercicio del poder que ha recibido, a la fiscalización y al control de los individuos miembros
de la sociedad política, quienes cuentan con el derecho a la naturaleza y a la insurrección contra el
gobierno que se haga titánico.
3. Rousseau y el contrato social.

Juan Jacobo Rousseau nació en Ginebra (Suiza), pero vivió en Francia. Su pensamiento se produjo a
fines del siglo XVII, y entre sus escritos de filosofía política, se mencionan “discurso sobre el Origen de
la Desigualdad” y “El Contrato Social”. El profesor George Catlin dice que Juan Jacobo Rousseau fue la
devolución que hizo Ginebra a Francia, en pago de Juan Calvino que fue francés y que pensó y gobernó
en Ginebra. Rousseau no se refiere concretamente a un estado de naturaleza, pero lo acepta, considerando
que fue una “edad de oro” en la cual la humanidad fue sincera, hubo verdadera amistad, ayuda mutua y
simpatías reciproca; imperaban solamente los buenos sentimientos y las emociones y no la razón; todos
los hombres eran verdaderamente iguales, aunque las condiciones físicas, la edad, la salud, el desarrollo
mental eran factores de desigualdad, pero no existía la desigualdad económica ni política. La razón
humana que conduce al conocimiento científico no es garantía para la permanencia de la sociedad en su
sencillez y bondad primitivas.
El progreso no conserva tampoco de las costumbres. De esta situación surge la propiedad privada que
proviene del dominio individual de unos pocos sobre la tierra. Y aquí se da la primera etapa de
desigualdad. La segunda es el surgimiento del Estado que aparece para evitar la abrogación de la
propiedad privada y para consolidar los “derechos” de los propietarios ricos. El Estado sirve a estos, y
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Cardozo
por tanto, está provisto de coacción para someter a los disidentes, al respeto forzado de los intereses de
los propietarios ricos.
El Estado, así erigido sobre la fuerza, desemboca irremediablemente en el despotismo, y esta es la tercera
fase de la desigualdad humana. La agudización del despotismo a medida del tiempo y el progreso, se
transforma en una ley inexorable de la humanidad y amenaza con destruirla. En esta situación ya es
imposible la vuelta al estado de naturaleza y ya no hay posibilidad de una nueva edad de oro. Si es
imprescindible destruir el despotismo y conservar un régimen de libertad y democracia, no existiendo
perspectivas de crear nuevas fuerzas para salvar la sociedad, hay que aprovechar solamente las antiguas
existentes, para ordenarlas y dirigirlas mediante un contrato social, a fin de vencer las resistencias que
conspiran contra la permanencia de la sociedad libre.
Esta comunidad, cuyo fundamento de existencia es el respeto de la libertad de cada individuo, como base
de su mantenimiento, tiene que ocuparse de proteger y defender con la fuerza de toda la comunidad la
persona y los bienes de cada individuo asociado que, al mismo tiempo, goza de tanta libertad como antes
de asociarse a sus semejantes. Rousseau considera que el contrato social, legitima así un poder
democrático, y la libertad es posible de ser conservada solamente en el Estado que surge de la
participación activa de todos sus individuos en la formación de las leyes de la comunidad.
Solo con una organización democrática del Estado, el individuo que ya perdió su libertad natural
procedente del estado de naturaleza, puede convertirla en libertad política, que si bien mantiene su
sujeción al poder público, ya no es en estado de sumisión y opresión, como en la forma de despotismo
del Estado.
Democracia directa y voluntad general.

En virtud del contrato social, todos cuanto componen la sociedad, sin distinción de sexo, nacionalidad,
religión, edad, conocimiento y propiedad, concurren a la tarea de legislar para la comunidad y, por
consiguiente, conforman una democracia que tiene ser directa, porque los derechos de cada ciudadano,
que lo es toda persona de la sociedad, debe ejercerlos él mismo y por si mismo, sin necesidad de
intermediarios o representantes.
El gobierno en esta democracia, resulta así delegado por el pueblo, ya que este hace directamente las
designaciones correspondientes y sanciona las leyes que han de gobernar la sociedad. Para que el
gobierno del Estado mantenga sus caracteres de emanación de la democracia y poder delegad por el
pueblo, sin posibilidad de atentar contra la soberanía popular y su facultad legislativa, Rousseau
considera que toda asamblea popular debe reunirse lo más frecuentemente que sea posible, tiene que
plantear obligatoriamente, al iniciar sus deliberaciones, dos cuestiones importantes:1) ¿Es conveniente
al pueblo mantener la forma de gobierno vigente?; 2) ¿Debe continuar el gobierno en manos de quienes
lo ejercen actualmente? Bajo la posición de estas dos cuestiones, los gobernantes, en opinión de
Rousseau, estarán en aptitud de ser separados de sus funciones por el pueblo, si es que no han respondido
a los mandados y expectativas de este, y además, si la forma de gobierno no se ha ajustado a las libertades
y necesidades del pueblo, éste podrá modificarla o cambiarla conforme lo desee. En la conformación
democrática de la sociedad, conseguida mediante el contrato social, un elemento decisivo es la voluntad
general, que no es lo mismo que la voluntad de todos.
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Cardozo
Esta última es la suma de voluntades distintas de todos cuantos miembros son del Estado, pero que tienen
atinencia a sus intereses o aspiraciones particulares, individuales y que nada tienen que hacer con el bien
o la conveniencia comunes, de todos al mismo tiempo y al mismo sentido. Por eso es que la voluntad
general, no se forma aparte, en cada individuo, sino que para que se exprese, tienen que concurrir todos
los individuos del Estado, deliberar sobre una cuestión o problema, o interés que les afecte a todos por
igual, y resolver lo que sea conveniente por la mayoría de expresiones, debiendo someterse la minoría.
De esta manera la voluntad general está conformada por la concurrencia de las voluntades de todos.
Quien, en la votación resulta en la minoría, ha participado con su voto y los de todos, en la formación de
la voluntad general, aunque su criterio no haya sido el de la mayoría. Por esa participación es que ha
contribuido al a voluntad general y tiene que someterse a ella.
La teoría de la voluntad general fundamenta la idea de la soberanía popular: la capacidad de mantener y

de legislar para ordenar la sociedad, corresponde inexcusablemente al pueblo como cuerpo político. De
ahí resulta que el gobierno con todos sus organismos, es un mero instrumento del pueblo, que ejerce los
poderes que le ha delegado el pueblo y los cuales le pueden ser retirados, suprimidos o modificarlos sin
remisión, por la voluntad general del pueblo.
4. La era del racionalismo.

El desarrollo del pensamiento humano fue sumamente difícil durante la Edad Media porque se
impusieron los dogmas religiosos de la iglesia, que no admitían examen ni duda racional; que por tanto,
tenían que ser admitidos ciegamente por la fe. Pero ya al concluir la Edad Media, el dogmatismo religioso
comenzó a ser quebrantado por las investigaciones de la inteligencia humana. Copérnico, Kepler y galileo
aportaron nuevos conceptos sobre el mundo cósmico, el sistema planetario solar y la tierra.
Posteriormente Descartes, Newton, Hobbes, Laplace, Lavoisier, Linneo y otros científicos, dedicándose
permanentemente a la investigación y el estudio, irrumpieron inconteniblemente en el mundo de las
ciencias físicas, naturales, matemáticas, etc., ejercitando la enorme potencia de la inteligencia humana.
Estos avances en el mundo de los conocimientos y las ciencias, que fueron elevando también la técnica,
conformaron una corriente de pensamiento que exalto la razón humana, considerándola como el poderoso
instrumento de potencia incontenible, capaz de develar todos los “misterios” del universo, de la
naturaleza y de la sociedad, que hasta entonces habían sido considerados como impenetrables no
susceptibles del conocimiento humano. Esta corriente se llamo racionalismo.
El siglo XVIII fue, en este sentido el siglo del racionalismo. Se generalizo el escepticismo sobre la
afirmación de que el ordenamiento cósmico, natural y social era debido a fuerzas sobrenaturales. Los
fenómenos se producen debido a leyes de casualidad inexorables, que el hombre es capaz de descubrir
mediante su razón e inteligencia, utilizando estos descubrimientos en la adecuación de su vida a tales
fenómenos. El siglo XVIII, en este sentido fue considerado como la “era del racionalismo”.
5. La ilustración y la enciclopedia.
La exaltación de la razón humana para descubrir todos los “misterios” del universo, y el avance fantástico
de los conocimientos científicos, produjeron una intensa inquietud intelectual en Europa, particularmente
en el estamento de la burguesía, que condujo a la formación de un movimiento que se llamó “la
Ilustración” y cuyos comienzos se observaron por 1860 en Inglaterra, de donde paso a Francia y el resto
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Cardozo
del continente europeo. “la Ilustración” se orientó hacia la destrucción del obscurantismo y las
supersticiones de la Edad Media y contra los privilegios dela opresión monárquico-feudal, criticando
implacablemente a la monarquía absolutista, a la iglesia y a las instituciones medioevales sobrevivientes.
El movimiento intelectual de la “ilustración” proclamo algunos principios esenciales: 1) El conocimiento

se inicia con las percepciones de los sentidos; pero solamente se perfecciona por medio de la razón. 2)
Los fenómenos universales están regidos por leyes inexorables, que el hombre no puede alterar ni
modificar, y el orden natural es absolutamente regular. No hay , por tanto, milagros. 3) La tendencia
natural del hombre lo impulsa a su perfección y no existe el pecado original. Su depravación procede de
la corrupción de la iglesia y de la tendencia bélica de la monarquía. 4) La organización social debe ser
simple y natural. 5) El gobierno, la economía y la religión, deben someterse a la recta razón y respetar la
libertad natural del hombre. En Francia, a mediados de siglo XVIII se publicó una obra denominada
“Enciclopedia”, organizada por D´Alembert, en forma de diccionario, pero en la que se reunió los escritos
de numerosos hombres de ciencia, sociólogos, críticos, políticos, sobre todo los conocimientos avanzados
de la humanidad, debidos al racionalismo y que consistían el formidable bagaje de “la ilustración”. Esta
obra cumplió un panel revolucionario, por cuanto divulgo el repudio al despotismo y al obscurantismo.
LA ESCUELA MARXISTA
Corrientes de opinión.
La determinación de lo que es derecho ha dado lugar a un debate muy importante, en el campo de la
teoría marxista, por la brevedad de los textos de Marx y Engels al respecto, y porque ambos teóricos no
trataron del tema específicamente, sino como una parte del análisis económico de la sociedad. Las ideas
de algunos de los juristas que han participado en este debate, han contribuido al desarrollo de la teoría
marxista del derecho, y han dado lugar a importantes corrientes de opinión. Algunos de los más
destacados, entre ellos, en los países socialistas, son Stucka, Pashukanis, Vishinky y Kerimov; y en los
países capitalistas, Cerroni, los Weyl, Lyon-Caen, Edelman, Miaille, Jeammaud, Poulantzas, Correas y
Genro.
1. Stucka.
Con Peter Ivanovich Stucka se reactualiza y desarrolla la conceptualización que Marx había hecho del
derecho como forma de la relación social.
Así afirma: “Marx y Engels atribuían a la palabra atribuían a la palabra superestructura solamente un
sentido metafórico, no el significado estrictamente arquitectónico de edificio de varios pisos […] La
sustancia de la disputa, empero no está en la relación entre base y súper estructura; se trata más bien de
ver si el concepto fundamental del derecho va individualizando en el sistema de las relaciones concretas
o en una región abstracta, es decir en la norma escrita o en la idea no escrita del derecho, de la injusticia
bale decir de la ideología. Yo respondo: “en el sistema de las relaciones concretas; pero ago una reserva:
si hablamos del sistema y del ordenamiento de las relaciones y de su tutela como obra del poder
organizado, entonces es del todo claro que tomamos en consideración la forma abstracta y su influencia
sobre la forma concreta”. Y luego dice: “En su obra fundamental, el capital, Marx considera el proceso
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Cardozo
de cambio de la época capitalista desde un punto de vista económico, como movimiento de categorías
abstractas (mercancía dinero capital fuerza de trabajo tierra, etc.) pero desde otro punto de vista, el no
olvida que cada una de estas categorías abstractas tienen sus personificación simultanea, que las
relaciones entre cosas son en realidad relaciones entre personas y precisamente relaciones de voluntad
que, en cuanto tales, son al mismo tiempo relaciones jurídicas […] Si ahora se relee el celebre el célebre
párrafo del prefacio a Critica de la Economía Política donde la relación de propiedad es definida como
mera expresión jurídica de la relación de producción, se tendrá al frente casi todo el derecho burgués: el
derecho de propiedad, el contrato de trabajo. Pero hay quien encuentra en la primera cita una
contraposición entre relación económica y relación de voluntad o jurídica. Nada en absoluto: la segunda
es la expresión jurídica, la realización formal de la primera y ambas son relaciones de voluntad.”
Por lo tanto, para Stucka, el sistema jurídico se encuentra compuesto de tres tipos de formas: una forma
concreta (I), coincidente con la relación económica, y dos formas abstractas: una proclamada en la ley
(II), “que puede no coincidir y frecuentemente difiere también notablemente de la relación económica
“,y otra “intuitiva”, a la que se suele denominar “conciencia jurídica”, “derecho natural”, etc. Y que es
propiamente ideología (III).
Para Stucka, la forma III, como expresión de los intereses de una clase en desarrollo, pasa a convertirse,
mediante una revolución, en forma II, con lo cual esta llega a coincidir con la forma I a cuyo desarrollo
contribuye.
A mi criterio, la forma III o la ideología no considerada esta en el sentido de una representación de la

realidad, sino como un conjunto de análisis y planteamientos, que es la significación que le da Stucka,
no forma parte del derecho, que es un conjunto de normas y la forma de las relaciones sociales. Tampoco
se podrían afirmar que el derecho es fundamentalmente relación social concreta. Si bien el derecho está
implícito en la relación social, y primordialmente en la relación económica, también se encuentra en el
plano ideal, en la conciencia de los seres humanos donde conjuntamente con la representación de las
actividades económicas u otras, se expresa luego en actos determinados respecto de los demás, es decir,
en las relaciones sociales. El plano ideal se imbrica en el plano material, y ambos son igualmente
importantes.
Cuando el derecho deja de coincidir con la actividad económica, no es solo el plano ideal el que cesa de
corresponder a esta actividad, sino que la forma jurídica ejecutándose como relación deja de ser; la
actividad económica encuentra otra forma jurídica.
2. Pashukanis.
En 1924 apareció la obra de Evgeni Bronislavovich Pashukanis “La teoría general de marxismo”, en la
cual él se pronuncia decididamente, siguiendo a Stucka, por la definición del derecho como relación
social, por oposición total al formalismo de Kelsen y al subjetivismo de Patrazisky. Dice allí Pashukanis:
“El derecho, en tanto que fenómeno social objetivo, no puede ser agotado por la norma o la regla, ya sea
escrita o no escrita. La normal como tal, es decir su contenido lógico, o bien es deducida directamente
de las relaciones ya existentes, o bien solo representa, cuando es promulgada como la ley estatal, un
síntoma que permite prever con alguna certeza, el futuro nacimiento de relaciones correspondientes”.
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Cardozo
Agrega “Si ciertas relaciones se han formado efectivamente, eso significa que ha nacido un derecho
correspondiente; pero si una ley o un decreto han sido solo promulgados sin que ninguna relación
correspondiente haya aparecido en la práctica, eso significa que se ha realizado un ensayo de crear un
derecho, pero sin éxito”.
“En efecto, continua no se puede afirmar que la relación entre el acreedor y el deudor es creada por el
sistema que obliga al cobro de las deudas existentes en el Estado en cuestión. Ese orden que existe
objetivamente sin duda garantiza la relación, la preserva, pero en ningún caso la crea”. “la cuestión que
examinaremos se reduce para utilizar la terminología de la concepción materialista de la historia, al
problema de las relaciones reciprocas entre la supraestructura jurídica y la supraestructura política”.
Cita luego largamente un texto de Marx y Engels de “La sagrada familia”, en el cual estos dicen: “La
necesidad natural, las cualidades esenciales humanos, por extrañas las unas a ala otras que puedan
parecer, el interés, mantienen en cohesión a los miembros de la sociedad burguesa, y la vida burguesa y
o la vida política es un vínculo real […] Solamente la superstición política puede imaginarse todavía en
nuestros días que la vida burguesa debe ser mantenida en cohesión por el Estado, cuando en la realidad
ocurre al revés, que es el Estado quien se halla mantenido en cohesión por la vida burguesa”.
Por lo tanto, dice Pashukanis: “el camino que va de la relación de producción a la relación jurídica, o
relación de propiedad, es más corto de lo que piensa la llamada jurisprudencia positiva que no puede
prescindir de un eslabón intermedio: el poder del Estado y sus normas”.
“La supraestructura política y sobre todo la vida política estatal oficial es un momento secundario y
derivado”.
Para Pashukanis no es, en consecuencia, la supraestructura política o el Estado el que determina a la

superestructura jurídica.
Pashukanis dice: “replanteamos la pregunta de la siguiente manera: ¿Puede ser concebido el derecho
como una relación social en el mismo sentido que Marx llamo al capital una relación social?”, y responde:
“El derecho representa la forma, envuelta en brumas místicas, de una relación social específica En ese
caso no sería absurdo afirmar que sea relación transfiere en ciertos casos sus propia forma a cualquier
otra relación social, o incluso a la totalidad de las relaciones”. En nuestra opinión, prosigue el camarada
Stucka ha planteado muy correctamente el problema jurídico como un problema de relaciones sociales.
Pero señala: “En la formula general que da a Stucka, el derecho ya no figura como relación social
específica, sino como el conjunto de relaciones en general, como un sistema de relaciones que
corresponde a los intereses de las clases dominantes y que salvaguarda esos intereses por medio de la
violencia organizada. En consecuencia, en el interior de ese sistema de clases, el derecho no puede de
ninguna manera ser separado, en tanto que relación, de las relaciones sociales en general, y Stucka es no
es capaz de responder a la pregunta maligna del profesor Reisner: ¿Cómo se han trasformado las
relaciones sociales en instituciones jurídicas, o bien como se ha convertido en lo que es el derecho? […]
Esa definición revela el contenido de clase de las formas jurídicas, pero no nos explica por qué se
contenido reviste tal forma”.
16
Cardozo
La relación social específica es para Pashukanis la relación de producción en una economía mercantil.
Para el, el derecho se forma cuando aparece el intercambio, momento que trae dos consecuencias: 1)
afirma el derecho de propiedad, puesto que cada poseedor de mercancías se reconoce como tal frente a
otro; y 2) crea la noción de persona, es decir la del sujeto titular de la propiedad que puede disponer de
los objetos destinados al cambio por actos de voluntad. “Solamente afirmo dice que la propiedad no se
convierte en el fundamento de la forma jurídica sino en tanto que libre disposición de los bienes
precisamente de expresión general de esa libertad”. “La relación jurídica se establece entre las personas,
como la forma o expresión de la relación de la relación económica que tiene lugar con el intercambio.
Únicamente bajo esa condición el sujeto el sujeto jurídico tienen un sustrato material en la persona del
sujeto económico egoísta que la ley no crea, pero que encuentra frente a sí. Donde falta ese sustrato, la
relación jurídica correspondiente es a priori inconcebible”: “Precisamente el litigio, la oposición de
intereses, es quien produce la forma jurídica, la supraestructura jurídica. Incluso en su forma más
primitiva, el tribunal representa la supraestructura jurídica por excelencia. Por el proceso judicial, el
momento jurídico se separa del momento económico y aparece como momento autónomo.
Históricamente el derecho comenzó con el litigio, es decir, con la acción judicial; solo más tarde se
apodero de las relaciones practicas o puramente económicas preexistentes que revistieron así desde el
principio un aspecto doble, a la vez económico y jurídico.”
Paskukanis ingresa luego al análisis del derecho en función del cambio en sí y dice: “La sociedad
capitalista es ante todo una sociedad de propietarios de mercancías. Eso significa que las relaciones
sociales de los hombres en el proceso de producción revisten una forma cosificada en los productos del
trabajo, que los unos en relación a los otros parecen como valores”. La forma valor, que aparece con el
intercambio, da lugar entonces a la relación jurídica. “Así, pues, prosigue el vínculo social de los hombres
en el proceso de producción, vinculo social reificado en los productos del trabajo y que revistela forma
de una legalidad elemental, exige para su realización una relación particular entre los hombres en tanto
que individuos que disponen de productos, en tanto que sujetos <<cuyas voluntades moran en aquellos
objetos>> […] Por esa razón, al mismo tiempo que el producto del trabajo reviste las propiedades de la
mercancía y se convierte en portador de valor, el hombre se vuelve sujeto jurídico y portador de
derechos”. “Tal es precisamente la relación jurídica. Tales son las dos formas fundamentales que se
distinguen una de otra por principio, pero que al mismo tiempo se condicionan mutuamente y están
estrechamente ligadas una a la otra. El vínculo social enraizado en la producción se presenta así
simultáneamente bajo dos formas absurdas, por un lado como valor mercantil y por el otro, como
capacidad del hombre de ser sujeto de derecho”.
En suma, el derecho adquiere toda su significación como tal.
“Solo la sociedad burguesa capitalista dice crea todas las condiciones necesarias para que el momento
jurídico quede plenamente determinado en las relaciones sociales”.
Pashukanis, trabajando sobre el análisis del intercambio, a partir de la teoría marxista del valor,
contribuyo a esclarecer el origen de la formación de la relación jurídica y el concepto de persona y, en
consecuencia, el origen del derecho. Sin embargo, no ingres al análisis dialectico de la relación entre el
ser, es decir la relación social, y el deber ser, o sea la normatividad, a indagar como la primera se convierte
en la segunda, y como esta se convierte, a su vez, en realidad social. Al concentrar su atención en la
17
Cardozo
relación económica advirtió que ella es también relación jurídica, pero dejo de lado el análisis de la
formación de la norma, y, por lo tanto, subestimo la importancia es esta y del poder político que la emite.
Si bien el derecho es básicamente la forma de la relación mercantil de la que nace, luego que se crea pasa
a ser también la norma y la forma de las demás relaciones sociales, y como tal trasciende lo mercantil
para ser expresión de cualquier relación social. Lo propio puede decirse del rol de la administración de
justicia en la aparición del derecho. Originariamente la norma fue abstraída de la relación social
mercantil, que se repetía, cuando fue necesario defender por la coerción privada la forma en que ella
debía realizarse, la igualdad de los valores cambiados y la propiedad de los bienes de cada familia.
Cuando comenzaron a intervenir los magistrados, como una de las primeras manifestaciones de la
aparición del Estado, ellos se limitaron a vigilar que la justicia que las partes se hacían se adecuase a las
formulas. Una vez que el Estado se constituyó plenamente asumió por completo la función de juzgar y
aplicar la coacción. Pero el derecho seguía cumpliéndose, como norma y como firma de la relación social,
sin llegar a los magistrados sino en los casos de infracción, como sucede también hoy.
Pashukanis, al menoscabar el rol de la superestructura política y su significación dialéctica en la

evolución social no valoro tampoco adecuadamente la función de la política y del Estado en el paso de
la sociedad capitalista a la sociedad socialista, y en la creación y afirmación de la nueva estructura. Vio
en la economía socialista, en formación en los años en que escribió, solo cambio mercantil, y dudo del
rol y eficacia del Estado en la construcción del socialismo, que estriba precisamente en la socialización
total de los medios de producir y en la afirmación de la planificación.
En efecto decía: “La experiencia ha demostrado que la producción y la distribución organizadas y

planificas no pueden reemplazar inmediatamente de un día para otro, los intercambios mercantiles y la
conexión de las diferentes unidades económicas por el mercado […] Mientras la tarea de la edificación
de una economía planificada única no esté resuelta, mientras continúe el vínculo del mercado entre las
diferentes empresas, la forma jurídica también seguirá en vigor”. Ello le llevo a caracterizar a la economía
socialista como un “capitalismo de Estado proletario”.
No le fue posible valorar, en consecuencia, el momento político, vale decir el rol del Estado, en el
establecimiento definitivo de la planificación, utilizando precisamente el derecho. Negó, por lo tanto, la
posibilidad de la existencia de un derecho socialista; y fue entonces al planteamiento de la extinción
gradual del derecho por efecto de la extinción del cambio mercantil en el socialismo o periodo de
transición hacia el comunismo, lo que suponía plantear también la desaparición del Estado como
sostenedor de ese derecho. Esta conclusión, inferida en su desarrollo lógico, resulto inadmisible para los
conductores políticos soviéticos en una situación en que el Estado se hacía más fuerte por la necesidad
de asegurar el desarrollo del modo de producción socialista y de enfrentar una agresión exterior que ya
entonces se avizoraba como inevitable. Sus ideas fueron identificadas no solo con una actitud teórica
sino también como una determinada posición practica contra revolucionaria. Pashukanis, siendo Vice –
Comisario de Justicia, fue envuelto en los procesos de 1936 y condenado a muerte en 1937. Si bien se le
rehabilito personalmente en 1956, luego del XX Congreso del Partido Comunista de la Unión Soviética,
sus ideas sobre el derecho en el periodo de transición han seguido condenadas.
18
Cardozo
3. De la voluntad de la clase obrera o voluntad del pueblo.
Para los teóricos del derecho soviético de la post guerra este es también solo un sistema de normas,
expresión de la voluntad de la clase obrera, y del conjunto de los trabajadores, con una orientación
valorativa. El derecho socialista. Decía una definición expresa en las leyes por su naturaleza misma, la
voluntad de la clase obrera y del conjunto de los trabajadores. Voluntad ligada a las condiciones
materiales de la soviética y este derecho está determinado en su último análisis por la base económica de
la base socialista. Ampliando esta definición se decía, el derecho soviético es un sistema de normas
establecidas por estado y llamada asegurar el orden público favoreciendo la marcha de la sociedad hacia
el comunismo, el derecho y la legalidad socialista sirven para reforzar y proteger el régimen social y
político y su base económica el sistema socialista de la economía y la propiedad socialista, los derechos
y libertades de los soviéticos contribuyen al desarrollo y a la consolidación de las relaciones socialistas
en el seno de la sociedad
La constitución de 1977 aporta un cambio muy importante a esta manera de considerar el derecho.
Refiriéndose al derecho estatal soviético. Una definición reciente dice: este representa un conjunto de
normas jurídicas que expresan la voluntad del pueblo de la URSS, regulan las relaciones sociales,
vinculadas al ejercicio del poder socialista por el pueblo y constituyen las bases principales del régimen
social y estatal del país. El derecho debe ser anteriormente la voluntad de la clase obrera, se convierte en
la voluntad del pueblo, se sigue, no obstante, considerando aun al derecho solo como un conjunto de
normas, pero se advierte ya una apertura a verlo también como una relación social, aunque sin señalar
como el derecho surge de la base real.
2. DESARROLLO DEL DERECHO.

TRANSCRIPCIÒN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN AL DERECHO" - JAIME MOSCOSO
DELGADO
Señalaremos algunos factores que impulsan a la vida y las transformaciones del derecho, en especial
los que ostensiblemente promueven su desarrollo. Por este camino, columbraremos su peculiar enlace
con la totalidad de la cultura.
Antes, y a modo de ejemplo, diremos que el propósito es mostrar por qué las formas de la familia y la
herencia no son iguales aquí y en Roma, y cuál es la razón para que la propiedad rural de hoy no sea
igual a la del siglo pasado.
Entre las teorías que explican estos problemas damos las más difundidas:
1. La lucha por el derecho.

Rudolf Von Ihering (1818 – 1892), formado bajo la égida de la escuela histórica, abandona sus
principios y con ardoroso empeño rebate la idea romántica de “representarse el pasado bajo un falso
ideal, figurarse el nacimiento del derecho sin trabajo, sin esfuerzo alguno, sin acción, como las plantas
nacen en los campos”.
Desde una posición diametralmente opuesta, Ihering afirma que el derecho es conscientemente
instituido con el fin de asegurar las condiciones de existencia de la comunidad, equilibrar los intereses
individuales, y alcanzar el bienestar social.
19
Cardozo
En el vehemente opúsculo “la lucha por el derecho”, publicado en 1872, con tono admonitorio, lleno
de rutilantes imágenes y vibrante pasión por el derecho, hace una apología del deber de conservar e
imponer luchando el imperio del ideal jurídico. Loa a quienes posponen sus intereses, bienes y
tranquilidad para combatir hasta conquistar la justicia, comparándolos a los que en defensa de la Patria
ofrendan sus vidas por mantenerla independiente y digna.
En el pórtico mismo de su obra inscribe, con encandilado acento, esta premisa: “la paz es el termino
del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo”. De ahí su constante y apasionada incitación para que
con redoblados esfuerzos, sin desmayo y resueltamente, hagamos causa común contra la injusticia.
Enseña que en nuestro ideario cívico, la decisión irrefragable de hacer respetar nuestros derechos ha de
preceder a toda consigna. “No sufras ninguna injusticia” es el lema del hombre honrado y, luego, como
inexcusable complemento que le confiere sentido y valor ético, el mandato de respeto al prójimo: “no
cometas ninguna” (injusticia).
Al encomiar el sacrificio, renunciamiento y denuedo en la lidia por el derecho, tanto más entrañable
y apreciado cuanto más dura fue la batalla por lograrlo, busca la atestación incontrastable del pasado, e
igual que Marx, aunque con distinto propósito, nos recuerda: “Todas esas grandes conquistas que en la
historia del derecho pueden registrarse: la abolición de la esclavitud, de la servidumbre, la libre
disposición de la propiedad territorial, la libertad de la industria, la libertad de conciencia, no han sido
alcanzadas sino después de una lucha de las más vivas que con frecuencia han durado varios siglos, y
muchas veces costado torrentes de sangre”.
Esta valoración del esfuerzo, le lleva a afirmar que la lucha es un elemento integrante de la naturaleza
del derecho y una condición de su idea. En su concepción activista de la realidad jurídica rotundamente
dice: “El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza” aunque a reglón seguido recobra la
probidad, infaltable en el hombre de pensamiento, y aludiendo a la diosa Temis hace esta equilibrada
interpretación: “He ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho,
sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta,
y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia; se completan recíprocamente; y el derecho no
reina verdaderamente, más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la
espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza”.
En la azarosa empresa que mantiene al hombre en acecho ante los embates de la injusticia, hay
episodios de angustiosa zozobra. Es el dramático conflicto de quienes identificados con las normas
todavía en vigor, aunque ya incongruentes con la realidad y sobre todo con nuevos cánones de justicia,
las defienden enconadamente ante el alud creciente e incontenible de los que enarbolan ideales y
programas de reforma.
Ambos bandos, dice Ihering, llevan en sus pendones de combate y en su fuero íntimo la
divisa de la “Santidad del Derecho”. Mas, los que se aferran al pasado sucumben y protagonizan, en
la trágica sucesión de las épocas, el sacrificio inútil de los que no comprenden el signo de los tiempos en
que les tocó vivir. En esta metáfora hay una preciosa alusión: “El derecho es como Saturno devorando a
sus hijos; no le es posible renovación sino rompiendo con el pasado. Un derecho concreto que invoca su
existencia para pretender una duración ilimitada, la inmortalidad, recuerda al hijo que levanta el brazo
contra su madre, menosprecia la idea del derecho, sobre la cual se apoya, porque el derecho será
eternamente el mudar; así lo que existe, debe ceder pronto su puesto al nuevo cambio, porque como
advierte el célebre autor de Fausto:
… todo lo que nace,
debe volver a la nada”.
20
Cardozo
En “La Lucha por el Derecho”, Ihering advierte con énfasis que no es el interés lo que lleva a los
hombres y a los pueblos a la contienda para conservar y hacer respetar sus bienes protegidos por el orden
jurídico. Los pueblos llegan al recurso extremo de guerras, costosísimas y peligrosas para su existencia,
por “una legua cuadrada de terreno estéril” sintiendo que en ellos se juegan su honor, su responsabilidad,
su independencia y su derecho a la vida. También el campesino, en la esfera individual, lo arriesga todo,
consume sus economías y compromete el trabajo que le depara sustento a sí y su familia, por reivindicar
unos pies de tierra que le han sido injustamente arrebatados.
Descartado el motivo económico desencadenante de la lucha por el derecho, el único móvil que
efectivamente actúa en la resistencia del hombre contra la injusticia, es el imperativo ético, exaltado a
instancia dignificante: “Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque es
un precepto de la existencia moral; es un deber para con la sociedad, porque esta resistencia no puede ser
coronada con el triunfo, más que cuando es general”.
El deber de luchar por el derecho se asienta en el axioma de que la conservación de la existencia es
suprema ley de la creación animada, y el hombre ha de defender, con tanto con tanto o más selo que su
vida, su existencia moral que halla en sus derechos su expresión y garantía. Igual que el dolor físico acusa
una perturbación en el organismo el “dolor moral” es una reacción a la injusticia de que somos víctimas:
un militar reaccionara energéticamente cuando le ofendan en su honor, un campesino si se le arrebatara
sub propiedad y un comerciante apenas se sienta herido en su crédito, porque en cada caso están
resguardando la base de su personalidad moral.
Ihering admite la teoría que establece la primacía lógica del derecho objetivo y, con feliz expresión,
dice que el derecho subjetivo es “el precipitado de la regla abstracta en el derecho concreto de la persona”.
Retomando su “leit motiv ”apunta que el derecho subjetivo no es más que “una autorización que (una
persona) tiene del estado para combatir por l ley en las ocasiones que le interesan, y de entrar en lid para
resistir a la injusticia”.
Exaltando el ideal del derecho justo, como elevadísimo principio ético, exclama:” ¡qué alta
importancia non toma la lucha del individuo por su derecho, cuando se dice: el derecho todo, que ha sido
lesionado lesionado y negado en mi derecho personal, es el que voy a defender establecer!” ¡Cuán lejos
está de esa altura ideal donde lo eleva semejante pensamiento esa baja región del puro individualismo,
de los intereses personales, de los deseos egoístas y de las pasiones que un hombre poco cultivado toma
como verdadero dominio del derecho”.
Sostiene que en la educación del pueblo, inculcarle el “sentimiento legal” es la más alta pedagogía
política, porque “¿Cómo el que no está acostumbrado a defender valientemente su derecho personal, va
a sentirse impulsado a sacrificar voluntariamente sus bienes y su vida por la salud publi9ca? ¿Cómo
esperar que el hombre que, que renunciando A sus derechos por los goces, no ha visto el daño moral
hecho en su persona y en su honor, del que n ha conocido hasta entonces en el derecho otra medida que
la de su interés material, que tenga otro modo de juzgar cuando se trate del derecho y del honor de la
nación? ¿De dónde ha de emanar espontáneamente ese sentimiento legal hasta entonces desmentido? ¡No
eso no puede ser!
Cierra su libro con un apotegma que raya en verdad bíblica la lucha es el trabajo eterno del derecho.
Si es una verdad decir: ganaras tu pan con el sudor de tu frente, no lo es menos añadir también: solamente
luchando alcanzaras tu derecho. Desde el momento en el que le derecho no está dispuesto a luchar, se
sacrificara; a si podemos explicarle la sentencia de poeta:
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Cardozo
Es la última palabra de sabiduría
Que solo merece la libertad de la y la vida
El que cada día sabe conquistarlas
De este modo Ihering, lejos del quietismo conformista de la escuela, arrebatada por el ideal de justicia,
hala en las regiones del espíritu la razón que guía al hombre y a la sociedad en su ininterrumpida y
vigorosa acción por los fueros del derecho. Ante el fragor incesante con que asciende transida y
esperanzada la humanidad, desdeño inexplicadamente otros factores de enorme importancia que fueron
objeto de preferente atención por parte de las escuelas socialistas.
2. El ritmo de evolución del derecho según Roscoe Pound.
El pensamiento jurídico se enfrenta con una antinomia fundamental: por un lado la necesidad de
asegurar un orden social firme y estable y, por otro, la perentoriedad de acoger nuevas aspiraciones
colectivas, que tienden a problema del derecho consiste en que “debe tener estabilidad y, sin embargo,
no puede permanecer inalterable”.
La conciliación entre seguridad y flexibilidad se obtiene sometiendo el orden jurídico a renovación
periódica para adaptarlo al ritmo de las alteraciones de la vida social que rige: a una época en que le
derecho se abre, adquiere elasticidad, recibe elementos nuevos y se remoza, sucede otra época en que
para hablar en el lenguaje figurado, cierra sus puertas a nuevos aportes y todo él se reelabora, armoniza
y ordena.
En 1952, Roscoe Pound decía: “ El derecho, una vez más necesita ser liberalizado y renovado con la
recepción de elementos extrínsecos a su actual contenido, después de la labor de un siglo dedicada, más
que una actividad jurídicamente creadora , a la obra de eliminar arcaísmos y organizar y sistematizar su
contenido. Estas necesidades del futuro inmediato exigirá nuevamente la labor personal de los hombres
y una fe en su poder de alcanzar grandes cosas que falto en la ciencia del derecho del último siglo”
Así la vida del derecho refleja la eterna cuestión social: estabilidad y cambio.
CAMBIO SOCIAL.
3. La Influencia del Cambio Jurídico en el Cambio Social
En este sentido se habla del Derecho como factor o elemento que se anticipa a los cambios sociales.
El Derecho es un producto social, pero tanto en el proceso de su creación como una vez creado adquiere
una relativa autonomía que posibilita su incidencia en la realidad social de que se trata. Si la creación y
la aplicación del Derecho fuera más que un mero reflejo mecánico de las relaciones sociales no podríamos
hablar de ningún tipo de influencias propias y específicas del Derecho sobre la sociedad; este no haría
más que asegurar y consolidar los cambios sociales previo (Elías Díaz).
Ahora bien, cuando el cambio de las normas no influye sobre ningún cambio social, ese modelo de
relación entre cambio social y cambio jurídico puede ser expresión de la falta de efectividad de las normas
jurídicas o bien, simplemente, que las consecuencias sociales de los cambios jurídicos no pueden ser
considerados como suficientemente relevantes como para calificarlos como transformación o cambio
social.
22
Cardozo
No obstante, existen posibilidades de que el Derecho juegue un papel importante, aunque a veces
indirecto, en la promoción del cambio social. En primer lugar, porque cuenta con estructuras que están
en la base de instituciones sociales que, éstas sí, influyen directamente al cambio (p. ej. Las normas que
regulan el sistema educativo, las normas que regulan el Derecho de patentes o la propiedad intelectual
pueden fomentar o no la investigación y el desarrollo de nuevas tecnologías). En segundo lugar, el
Derecho cuando con estructuras propias para promover cambios sociales a través, por ejemplo, de
comités, mesas de negociación, arbitrajes, u organizaciones que promocionan fines políticos
determinados. En tercer lugar, la promoción de cambio puede producirse a través de la imposición de
deberes jurídicos sobre los individuos, como por ejemplo, la imposición de impuestos específicos para
asegurar diferentes servicios públicos.
4. Cambios sociales sin cambios jurídicos
Desde esta perspectiva se habla de Derecho como “obstáculo” para el cambio social, en cuanto puede
frenar, retrasar o impedir el cambio social, como elemento conservador de un orden instaurado. En este
sentido tenemos bastantes ejemplos históricos de cómo el Derecho ha sido un mero instrumento de fuerza
y coacción en manos del poder. Ahora bien, desde perspectiva también es posible referirse simplemente
a la situación en que se encuentran algunas normas jurídicas que no se adecuan a la evolución social o
van retrasadas respecto a ella. También hay ejemplos de normas e instituciones jurídicas que no
responden a un momento social determinado, pero en este caso las reconduciremos a las situaciones de
inefectividad de las normas.
Normalmente, la insistencia en la capacidad de Derecho para influir en el cambio social desvía la
atención de las posibilidades que tienen para impedirlo así como el papel que desempeña como
instrumento del conflicto social. Porque también ocurre que cotidianamente un sistema jurídico se
estabiliza y perpetúa en un statu quo, de modo que los tribunales actúan como agentes del mismo
(Morgenthau, Cotterrell). Al realizar este tipo de análisis hay que desechar la idea de que el derecho
constituye una fuerza social con independencia de los intereses que subyacen en él. Si nos interrogamos
sobre como puede influir u obstaculizar el cambio social, hay que cuestionarse cómo actúan aquellos
miembros del grupo social que pretenden, en un sentido o en otro, que el derecho proteja o reconozca
sus aspiraciones e intereses. Por otro lado, las normas jurídicas reflejan intereses parciales o particulares
en cualquier modelo de sociedad atravesado por le conflicto y, por tanto, habrá normas que al canalizar
ciertos intereses obstaculizan la realización de otros. Por todo ello hay que matizar la idea dei Derecho
como obstáculo para el cambio social.
Con todo, este análisis no puede hacernos caer en una visión mecanicista o causalista a la hora de
analizar las relaciones entre Derecho y cambio social, es decir, una perspectiva que entiende que dado
un cambio este produce, según una relación causa-efecto, otro cambio es otra esfera, dimensión o
estructura y, por otro lado, conviene precisar que el análisis concreto de estas relaciones exige desechar
la idea de que se trata de una relación unívoca, en la que sólo intervendría una variable o un factor
determinante. Muy al contrario, es preciso, tener en cuenta deferentes variables, que se dan también en
niveles, subsistemas o relaciones sociales deferentes. Por ejemplo, diversas lógicas sociales, pluralidad
de instancias y actores sociales a los que afecta, formas distintas de manifestarse el fenómeno jurídico,
la puesta en práctica real de las normas, los efectos que producen , etc. Por otra parte es obvio que en el
derecho se dan instancias que pueden introducir cambios en el orden jurídico, probablemente la más
importante sea legislativa o el momento de creación del Derecho. También la jurisdicción, los jueces y
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Cardozo
tribunales pueden ser agentes importantes para el cambio jurídico y social si ben tienen una capacidad
para introducir cambios limitada. Pero el lenguaje normativo permite interpretaciones distintas y por
tanto el momento de la toma de decisiones, en cuanto trata de que éstas reflejen las ideas y valores que
surgen en la sociedad, lleva implícita la posibilidad de introducir cambios sin alterar el tenor literal de
las normas. Claro esta que esto no significa que cada vez que un juez decida, oriente de este modo su
actividad. Por último, tanto la administración como el poder ejecutivo pueden ser agentes de cambio
social. El segundo porque pueden dictar normas jurídicas. La administración porque puede tener un
carácter instrumental cuando se trata de utilizar el Derecho como vehículo para el cambio social.
3. FIN DEL DERECHO.

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRTO DE: "EL DERECHO COMO NORMA Y COMO RELACION
SOCIAL" - JORGE RENDON VASQUEZ
1. Planteamiento del tema.

Del derecho, tal como ha sido definido hace centurias, es la expresión de un cierto ordenamiento social
sustentado por la coerción material. En el límite, si las normas no se cumplen de la sanción material al
infractor, lo que quiere decir que, en buena parte, las normas se acatan por la necesidad, el temor o la
convicción de evitar la sanción que sobrevendrá al infringirlas.
Pero ¿podría ser de otro modo? ¿Podría la sociedad prescindir de la coerción? O, por mejor decirlo
¿cumplirían las personas las reglas de relación social, solo por el convencimiento de que esas reglas son
necesarias, y por el deber de obrar bien y no dañar a las demás?
Si la respuesta a estas preguntas es afirmativa, ello implicara que la sociedad habría llegado a un
estado de cosas en que le derecho habría sido reemplazado por un amoral social fundada en la conciencia
de su necesidad en cada una de las personas, fruto de una educación profunda y general de la disposición
de bienes en una abundancia y con una calidad tales que hicieran superfluas o extinguieran las
motivaciones de la transgresiones del orden social. En todo caso, estas serían tratadas como alteraciones
de la persona debidas a causas determinadas, susceptibles de ser estudiadas y remediadas por la ciencia
y la técnica, y no como un proceso de imputación de una consecuencia legal a un hecho producido por
la libertad formal. La desaparición del Estado instrumento de coerción.
2. La tesis de Marx.
La perspectiva de la desaparición del derecho fue planteada por Marx, especialmente en su “critica
del programa de Gotha”. Marx, consideraba que, transpuesto el capitalismo, deben de sucederse dos
etapas de la sociedad comunista: una primera fase, y la fase superior.
En la primera fase existiendo. “de lo que aquí se trataba –indico Marx- no es una sociedad comunista
que se ha desarrollado sobre su propia base, sino de una que acababa de salir precisamente de la sociedad
capitalista y que, por tanto, presenta todavía en todos sus aspectos, en el económico, en lo moral y en el
intelectual, el sello de la vieja sociedad de cuya entraña procede”. En esta fase, los medios de producción
son socializados, y cada trabajador entrega su fuerza de trabajo recibiendo de la sociedad a cambio un
valor equivalente, luego de deducir su aporte al fondo común. Por lo tanto, en realidad existe un
intercambio de cuotas de trabajo entre todas las persona que trabajan en la sociedad. “Aquí reina
evidentemente, - proseguía Marx- el mismo principio que regula el intercambio de mercancías, por
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Cardozo
cuanto este es intercambio de equivalentes. Han variado la forma y el contenido, porque bajo las nuevas
condiciones nadie puede dar sino su trabajo, y porque, por otra parte, ahora nada puede pasar a ser
propiedad del individuo, fuera de los medios individuales de consumo. Pero en lo que se refiere a la
distribución de estos entre los distintos productores rige el mismo principio que en el intercambio de
mercancías equivalentes: se camba una cantidad de trabajo bajo una forma, por otra cantidad igual de
trabajo, bajo otra forma distinta.”
Este “derecho igual de cada uno al producto igual de su trabajo”, como exponía Lassalle y como se
decía también, en términos similares en el programa de Gotha seguía siendo para Marx” en principio, el
derecho burgués sigue siendo para Marx “en principio el derecho burgués sigue llevando implícita
burguesa la igualdad aquí consiste en que se mide por el mismo rasero: por el trabajo”. “pero unos
individuos son superiores física o intelectualmente a otros y rinden, pues en el mismo tiempo; y el trabajo,
o pueden trabajar más tiempo y el trabajo para servir de medida tiene que determinarse en cuanto a
duración o intensidad, de otro modo deja de ser una medida. Este derecho igual es un derecho desigual
para trabajo desigual. En el fondo es, por tanto como todo derecho, el derecho de la desigualdad para
evitar todos estos inconvenientes, el derecho no tendría que ser igual sino desigual. Pero estos defectos
son inevitables en la primera fase de la sociedad comunista, tal como brota de la sociedad capitalista
después de un largo y doloroso alumbramiento. El derecho no pude ser nunca superior a la estructura
económica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado.
Lenin comentando este aspecto dijo, a su vez: “Así, pues, en la primera fase de la sociedad comunista
(a la que suele darse el nombre de socialismo) el <<derecho burgués >> no se suprime por completo,
sino solo en parte , solo en la mediad de la transformación económica ya alcanzada , es decir solo en lo
que se refiere a lo0s medios de producción. El <<derecho burgués>>reconoce la propiedad privada de
los individuos sobre los medios de producción el socialismo los convierte en propiedad común. En este
sentido- y solo en este sentido – desaparece el<<derecho burgués>>. Sin embrago este derecho persiste
en otro de sus aspectos: como regulador de la distribución de los productos y de la distribución del trabajo
entre los miembros de la sociedad. “Quien no trabaja no come”; este principio socialista es ya una
realidad; “a igual cantidad de trabajo, igual cantidad de productos”: también es ya una realidad este
principio socialista. Pero esto no es todavía el comunismo, no suprime aun el<<derecho burgués>>, que
da una cantidad igual de productos a hombres que no son iguales y por una cantidad desigual (desigual
de hecho) de trabajo y, por tanto, persiste todavía la necesidad del Estado, que, velando por la propiedad
común sobre los medios de producción vele por la igualdad del trabajo y por la igualdad en la distribución
de los productos.
Los dos aspectos fundamentales de la organización y el funcionamiento de la sociedad socialista
indicados: la propiedad social de los medios de producción y la distribución regulada por el aporte en
trabajo de cada persona fueron incorporados como normas fundamentales del derecho en la Unión
Soviética luego de la revolución de noviembre de 1917, y después en los demás países socialistas.
Actualmente, estos preceptos no han cambiado. Así en la actual constitución de la URSS, que data
de 1977, se prescribe: “Articulo 10.-la base del sistema económico de la URSS es la propiedad socialista
de los medios de producción en forma de propiedad de Estado (patrimonio de todo pueblo)y la propiedad
de los koljoses y otras organizaciones cooperativas” “Articulo 14 .- el estado ejerce el control de la
mediad de trabajo y consumo según el principio socialista : <<de cada cual , según su capacidad; a cada
cual , según su trabajo>>. El trabajo socialmente útil y sus resultados determinan la posición del hombre
en la sociedad.
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Cardozo
En consecuencia, el derecho y el estado como las superestructuras de esta base real y para asegurarlas
se han afirmado sólidamente, como una realidad sobre la cual incide de manera considerable la necesidad
de la defensa frente a la agresión delas potencias imperialistas. Las relaciones de producción socialistas
han hecho nacer una legalidad socialista.
En la fase superior de la sociedad comunista el derecho y el estado se extinguirán, como dice Leninno
desaparecerá por decreto. Pero estos solo podrá ocurrir cuando la base real evolucione a tal punto que
haga innecesarias ambas entidades, cuando, como decía Saint- Simón, se opere “la transformación del
gobierno político y de los hombres en la administración de las cosas y la dirección de los procesos de la
producción”. Marx señalaba por ello “ en la fase superior de la sociedad comunista cuando haya
desaparecido la subordinación esclavizadora de los individuos a la división del trabajo y con ella la
oposición entre el trabajo intelectual y el trabajo manual ;cuando el trabajo no sea solamente un medio
de vida sino primera necesidad vital, cuando, con el desarrollo de los individuos en todos sus aspectos,
crezcan también y corran a chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva , solo entonces podrá
rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgués , y la sociedad podrá escribir en su
bandera : ¡ de cada cual , según su capacidad; a cada cual , según sus necesidades!
Lenin añade sobre este punto , refiriéndose al Estado : “ la base de la economía de extinción completa
del estado representa un desarrollo tan elevado del comunismo, que en le desaparece el contraste entre
el trabajo intelectual y el manual , dejando de existir, por consiguiente una de las fuentes más importantes
de la desigualdad social moderna , una fuente de desigualdad que en modo alguno puede ser suprimida
de repente por el solo hecho de que los medios de producción pasen a ser propiedad social, por la sola
expropiación de los capitalistas.
La evolución de los países socialistas revela que la etapa socialista no tiene una breve duración, como
habían supuesto algunos teóricos socialistas del derecho.
Cuando se habla de la desaparición del derecho no se trata pues solo de una cuestión semántica ya que
todo orden social no es derecho, sino solo el orden coercitivo de la economía mercantil, históricamente
surgido.
BOLO Nº 7
ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO
APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE FUNCIÓN

TRANSCRIPCIÒN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO" - JAVIER
DE LUCAS
Hasta el momento hemos tratado de mostrar que todo derecho se sitúa en un contexto social más amplio
al que denominamos sistema social y en el existen diversos factores o subsistemas que mantienen
relaciones entre sí. Por tanto, el Derecho tiene lugar en un marco histórico-social concreto, donde se dan
26
Cardozo
tendencias políticas, éticas e ideológicas más o menos dominantes y expresa un contenido múltiple,
variable y dinámico. Hemos examinado estas relaciones en términos muy generales y, en este sentido,
hemos tenido en cuenta las variables que se introducen a partir de las conexiones entre Derecho y cambio
social. A continuación vamos a centrar nuestra atención precisamente en el examen de los modos a
través de los cuales el Derecho establece esas relaciones antes mencionadas. Es decir, veremos, más
concretamente, como actúa el Derecho en la sociedad o, lo que es lo mismo, que funciones desempeña
en la sociedad.
En principio, parece que podemos estar de acuerdo en que plantearnos que funciones cumple el Derecho
implica la pregunta que funciones cumple el Derecho con respecto a que o, lo que es lo mismo, es idéntico
a cuestionarnos como actúa en Derecho en una sociedad concreta y para qué sirve. En la medida en que
el problema de las funciones es un problema conectado con la consideración del Derecho como un factor
con incidencia social, como realidad insertada en un contexto más amplio con el que mantiene relaciones
y en el que inciden diversos factores sociales.
En este contexto vamos a recurrir al análisis funcional como método de aproximación al conocimiento
de una realidad las relaciones entre Derecho y sociedad –como actúa el Derecho en la sociedad-; pero
este método también es plenamente utilizado en el examen del Derecho como orden normativo. De todos
es sabido que el Derecho de las sociedades contemporáneas plantea diversos problemas cuya atención
exige adoptar un punto de vista funcional, como complementario del estructural y asi se ha desarrollado
en el ámbito de la norma jurídica y también en la determinación de los principios, por citar solo algunos
ejemplos importantes.
Aproximación al concepto de función

Ciertamente uno de los aspectos que hay que clarificar antes de avanzar es el del concepto de función.
Este, como otros muchos términos, es ambiguo. Además, plantea problemas bastantes complejos ya que
no solo tiene diferentes significados sino que la atribución de un significado u otro depende de la teoría
que se sostiene sobre el análisis funcional y, por tanto, la comprensión de lo que significa función exige
toda una serie de presupuestos y tomas de posición.
Sin embargo, nuestro propósito se va a centrar en ofrecer únicamente una serie de notas que caracterizan
el concepto de función que nos parece más adecuado. En principio es posible afirmar que la idea de
función hace referencia el hecho de que un elemento (X) desarrolla una tarea (Y) en un contexto
determinado o en un sistema más amplio (S) en el que está inserto. En nuestro caso el elemento seria el
Derecho y el contexto en el que está inserto la sociedad.
El problema más importante se encuentra en poder establecer cuáles son los factores o elementos que
condicionan o intervienen en las tareas que el Derecho desarrolla en la sociedad. Es decir, lo que nos
estamos preguntando es que factores son relevantes a la hora de analizar en que consiste la aportación,
la tarea o lo que ofrece el Derecho a la sociedad y a las diferentes esferas o ámbitos sociales.
Para comprender esto debemos retomar algunas ideas que ya hemos avanzado con anterioridad.
27
Cardozo
• En primer lugar, hemos sostenido que la sociedad está constituida por hombres y mujeres que
establecen relaciones sociales, tienen un status y desempeñan roles, forman grupos sociales e
instituciones que se caracterizan por ser conjuntos de normas, pautas sociales y organización.
El núcleo último de cualquier relación social está constituido por acciones sociales. El sistema
solo puede ser comprendido como entramado de relaciones sociales desde acciones sociales
concretas. Los sujetos no son unidades dentro de un sistema, actores cuyas acciones están
determinadas por estructuras independientes de él. Entre individuo y sociedad existe una
acción recursiva y los sujetos proyectan, producen y dan lugar a estructuras sociales que, a su
vez los configuran.
• En segundo lugar hemos dicho que los sujetos sociales siguen normas y pautas sociales pero
no son una especie de autómatas que internalizan “acríticamente” dichas normas y pautas.
Los individuos pueden rechazar y cuestionar las normas conscientemente.
• En tercer lugar, hemos insistido en la idea de que las relaciones sociales que constituyen el
tejido social son tanto relaciones de consenso o cooperativas como relaciones sociales
conflictivas y anímicas, ninguno de estos tipos de relaciones prevalece absolutamente en un
modelo social (Rex, Dahrendorf). Es decir, existen factores básicos en los sistemas sociales
como son de un lado en consenso, la integración social, la socialización, cierta homogeneidad
social y de otro el conflicto, los desequilibrios, fragmentación social, intereses y valores
contrapuestos, las disfuncionalidades, la complejidad y el cambio social (Coterrell).
• En cuarto lugar, la valoración del conflicto social como uno de los procesos básicos de los
sistemas sociales y no como un elemento putamente negativo. Esta consideración reacciona
frente a una teoría hasta hace poco dominante según la cual las sociedades pueden ser
pensadas como conjuntos unitarios caracterizados por relaciones armónicas y estables. Esta
teoría identifica consenso con orden social. Esto quiere decir que la realización de roles y
acciones a partir de normas se produce básicamente por la aceptación de las normas, porque
se comparten valores, creencias y concepciones sobre el mundo. Este consenso es la base de
cohesión y soporte del orden social establecido. En consecuencia, y esto sería lo importante,
los conflictos son vistos como fallos del proceso de socialización. el conflicto es considerado
como una disfunción que el propio sistema de control social está en condiciones de corregir
en todo caso (Parsons).
De todo lo que hemos señalado hasta aquí parece posible concluir que las funciones que desempeña el
Derecho dependen o son el resultado de dos grandes variables. De un lado de las condiciones sociales
más importantes de cada sistema social, por ejemplo, tipos de relaciones sociales predominantes, niveles
de estabilización social, grados de fragmentación de la estructura social, estructuras de poder, posición
social de los sujetos, etc. De otro, de los objetivos o de los proyectos de acción de los sujetos que utilizan
el Derecho en sus relaciones sociales, junto con los proyectos de acción de quienes formulan, aplican o
utilizan el Derecho en sus relaciones sociales (Ferrari).
TIPOLOGÍA
Las funciones del Derecho: una tipología
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Cardozo
Hasta aquí hemos señalado que las funciones que desempeña el Derecho en un sistema social dependen
tanto de las condiciones del propio sistema, cuando de los objetivos o fines que pretenden conseguir los
sujetos que establecen relaciones que tienen como marco de referencia normas o instituciones jurídicas.
A continuación atenderemos a algunas de las funciones que con carácter preponderante se atribuyen al
Derecho por parte del análisis funcionalista: función de orientación social, función de tratamiento de
conflictos y función de legitimación del poder.
FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN SOCIAL O DE FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN DE

COMPORTAMIENTOS
Orientación social, socialización y control social

Esta función nos remite a la idea de las normas en tanto que enunciados normativos y persuasivos, es
decir, las normas tienen por objeto orientar conductas y expectativas, dirigir a personas independientes
para que observen determinados modelos de conducta. Rehbinder indica al respecto que el Derecho
cumple una función de orientación de comportamientos, en la medida en que dirige y regula la conducta
de los miembros del grupo. De un modo similar, Ferrari sostiene que el Derecho constituye una
modalidad de acción social particular a través de la cual es posible dirigir a una multitud de personas
relativamente independientes hacia el cumplimiento de modelos normativos, capaces de proporcionar
decisiones ante los dilemas de conducta que se puedan presentar en la interacción social.
En cierto sentido desde siempre se ha considerado que el Derecho cumple una función de orientación del
comportamiento. Aunque tradicionalmente se denominófunción educativa. A este objetivo del Derecho
se ha hecho referencia desde los orígenes del pensamiento filosófico jurídico, desde Platón, a través de
pensamiento cristiano, pasando por Rousseau, Kant o Hegel hasta nuestros días, hay una constante
apelación a los efectos pedagógicos de las normas jurídicas, de ahí que se hable de la carga persuasiva
que tienen los modelos jurídicos. Es decir, se considera que el Derecho puede actuar directamente con el
objetico de modificar comportamientos, costumbre y valores.
Esta función del Derecho se pone de relieve cuando se analiza el Derecho como forma de comunicación.
Desde este punto de vista, las normas son fundamentales mensajes que tratan de influir y prever el
comportamiento de los otros. Por otra parte, la función de orientación social se realiza por parte de todos
los sujetos que utilizan el Derecho en sus relaciones sociales, y no solo por parte de la autoridad
normativa o de los operadores jurídicos; sino que habría toda una red de mensajes en muchas direcciones
dirigidos a persuadir a otro para que siga un modelo de conducta. Junto a la pluralidad de sujetos es
posible comprobar también como intervienen muchos factores que pueden influir en el hecho de que un
tipo de comportamiento sea más o menos vinculante.
Todas las funciones que desempeña el Derecho en la sociedad, hacen que el Derecho un factor de control
social, pero esta faceta se advierte especialmente en la función de orientación de comportamientos ¿Qué
significa que el Derecho es un elemento de control social? Como sabemos, la vida social esta permeada
de normas de muchos tipos, no solo jurídicas. A través de estas normas la sociedad establece un control
sobre las conductas y sobre el orden social. Es decir, la pregunta que nos hacemos es como la sociedad
se mantiene como tal a pesar de la dispersión de las conductas individuales, de los conflictos y
contradicciones. La respuesta más generalizada es que en la sociedad hay diversos mecanismos o factores
29
Cardozo
de control social, como pueden ser la familia, la educación, la religión, la moral, las ideologías y también
empresas, sindicatos, partidos, asociaciones culturales y recreativas y desde luego, los medios de
comunicación de masas: televisión, radio, periódicos, libros, discos; y entre ellos también se encuentra
el Derecho si bien de él se puede afirmar que ejerce un control social formalizado. En términos generales
suele afirmarse que en la sociedad se dan diversos factores o instancias que orientan los comportamientos
humanos hacia una red de relaciones entre hombres evitando su carácter conflictivo.
El control seria de este modo un elemento de socialización. El proceso de socialización es aquel a través
del cual los individuos aprenden las pautas de comportamiento (normas y valores) de la sociedad y las
interioriza. Rocher define la socialización como “el proceso a través del cual la persona aprende e
interioriza, en el transcurso de su vida los elementos socio-culturales de su ambiente, los integra a la
estructura de su personalidad, bajo la influencia de experiencias y de agentes sociales significativos, y se
adapta si al entorno social en cuyo seno debe vivir” En este sentido el Derecho desarrolla una función de
orientación de conductas a través del control social que ejerce, pero como veremos, el Derecho es ante
todo una instancia “formal” de control social.
Orientación social y desviación

En toda sociedad es posible distinguir el comportamiento que sigue una determinada norma o reglas, al
que se denomina comportamiento conforme, y el comportamiento que se aparta de esas reglas. Acatar o
seguir las normas, como nuestra Giner no depende de patrones genéticos, sino del proceso de
socialización y por tanto el ajuste no es automático. En este proceso se toma en cuenta como factor básico
la idea del consenso social. Hablamos de consenso para referirnos al acuerdo sobre los valores
fundamentales, compromisos más o menos estables o a reglas de juego de carácter general sobre las que
hay una adhesión altamente respaldada en un grupo o en una sociedad. Es decir, el control social es
posible porque hay un consenso mínimo previo y por tanto es más reacción de la sociedad o la
colectividad para corregir las deficiencias de la socialización actuando contra las conductas que
amenazan el orden de esa colectividad. Como hemos señalado, el primer paso del proceso de
socialización comienza con el aprendizaje e interiorización de las normas y valores de la sociedad. En
sociedades estables y bien integradas la conformidad a las normas constituye la pauta más generalizada,
común y ampliamente difundida, son embargo, en las sociedades con cierto grado de complejidad, el
proceso de socialización es insuficiente y son necesarias otras instancias formales de control, de las que
más importantes es el Derecho que debe actuar en el momento o en que el comportamiento de los
individuos de los grupos no se oriente a partir de sus normas y pautas. Aunque, como ya hemos señalado
conviene recordar que la interiorización de normas y valores no es la única razón por las que se produce
la conformidad a las normas sociales. Otras explicaciones de la conformidad son, por ejemplo: el temor
a la sanción, el acatamiento del grupo social del que proviene la norma con el fin de pertenecer al grupo,
el mantenimiento de los lazos de pertenencia, etc.
No obstante, desde el punto de vista sociológico se constata un fenómeno que se denomina “desviación”
y hace referencia al incumplimiento de normas sociales.
Las diferentes modalidades de reacción frente a la no conformidad a las normas entrarían en el campo de
lo que se denomina control social.
30
Cardozo
Si sostenemos que es “conforme” el comportamiento que se adhiere al modelo y “desviado” aquel que
no se adhiere a la norma, hablamos de desviación para referirnos al comportamiento que se aparta de las
normas que la sociedad considera más importantes y que exige tener en cuenta siempre un sistema
normativo de referencia. Ahora bien, comportamiento desviado no es lo mismo que comportamiento que
simplemente varia con respecto al dominante en el grupo, ya que la sociedad tolera variaciones el
comportamiento, que no considera actos de desviación. Desde la perspectiva del Derecho, la desviación
puede ser entendida como el comportamiento humano, individual o colectivo que no es conforme al
modelo enunciado en una norma jurídica.
En el ámbito de la sociología se han elaborado diferentes teorías que tratan de explicar el fenómeno dela
desviación. De todas ellas, señalaremos únicamente algunas de las que relacionan los comportamientos
desviados con los problemas de interacción social.
La teoría más clásica al respecto es la que se denomina teoría de la anomia. En términos generales esta
teoría parte del presupuesto de que los individuos que forman un sistema social son socializados en unos
mismos valores culturales e idénticas pautas de conducta que interiorizan. La desviación se explica
entonces por una deficiencia de socialización y, frente a esa deficiencia, se ponen en marcha los
mecanismos de control social. Las tesis de Merton son un claro exponente de esta teoría. En opinión de
este autor, la situación anómica hace referencia a una estructuración deficiente de las expectativas
sociales, es decir, el individuo vive una tensión o experimenta que existe una falta de adecuación entre
los objetivos sociales definidos socialmente (por ejemplo, bienestar social, status social, riqueza, etc.) y
los medios (escasos) que la sociedad ofrece para alcanzar dichos objetivos. Ante una permanente
situación de tensión en relación con las expectativas sociales el individuo puede responder con un
comportamiento desviado.
Otro grupo de teorías denominadas subculturales inciden en la idea de que la desviación se produce como
respuesta social ante problemas estructurales y como consecuencia de que el sujeto se considera mal
situado en esa estructura social. Esto es, ante la imposibilidad de alcanzar los objetivos y metas definidos
socialmente el individuo experimenta una “falta de status social” y ello le lleva a agruparse creando sus
propios valores y objetivos. Esta agrupación da lugar a una subcultura con relación a la cultura dominante
(Cohen). Si la teoría de la anomia veía en el comportamiento desviado una socialización deficiente, estas
teorías explican la desviación como una socialización diferente desde pautas, normas y valores que no
son las dominantes (M. J. Fariñas)
Finalmente, haremos referencia a las teorías de la “reacción-social” o del labelling approach. Estas teorías
parten de la idea de que en realidad el control social no es una respuesta frente a la desviación, sino que
es el propio control social el que la crea, etiquetando como desviados a individuos o grupos. En este
sentido, ningún comportamiento es desviado por sí mismo; la desviación no es una cualidad del acto que
la persona comete, sino más bien una consecuencia de la aplicación que otros hacen de las reglas y
sanciones al infractor. La desviación se explicaría en el curso de la interacción que tiene lugar entre la
conducta del sujeto y la relación del grupo, es decir por el efecto estigmatizador, por la huella o marca
que imprimen las instancias de control social.
31
Cardozo
Es importante tener en cuenta que el campo de la conducta desviada y de la conducta antijurídica se
superponen como círculos tangenciales, pero no son idénticos. Hay desviaciones sociales que no están
jurídicamente tipificadas, es decir, hay que distinguir entre la conducta normativamente “desviada” según
códigos sociales o códigos morales y que da lugar a estigmas sociales y morales, de la conducta
antijurídica y, dentro de esta a la que es calificada como delito y la que no lo es. Uno de los análisis más
interesantes es estudiar este proceso de selección social que hace que solo ciertos tipos de
comportamientos antijurídicos sean formalmente considerados como delitos.
Orientación de las conductas, eficacia y efectividad.

Para la orientación de conductas y el control social por parte del Derecho, es decir, para hablar del grado
de vinculatoriedad del Derecho, puede tomarse en cuenta un doble punto de vista. Por un lado, la
perspectiva del Derecho como conjunto normativo inserto en un sistema social determinado y por otro
la relación entre normas jurídicas y su impacto social.
Con respecto al primer aspecto, hay que tener en cuenta que los modos y formas de ejercer control social
varían y/o son más o menos eficaces dependiendo de su adecuación a los factores o condiciones de la
sociedad de que se trae. Así, podríamos hablar de tres posibles situaciones:
− En sociedades con un grado elevado de consenso social sobre los valores considerados básicos y
una tendencia débil a poner en tela de juicio los modelos normativos o a prejuzgar su eficacia,
hay mayores garantías de que el grado de vinculatoriedad, de orientación social de los
comportamientos por parte del Derecho será mayor.
− En sociedades donde el poder se impone de forma autocrática, es inmune a las críticas y las
posiciones disidentes, también existe una gran probabilidad de que el grado de vinculatoriedad
del Derecho será elevado.
− En situaciones intermedias, esto es, sociedades con conflictos sociales importantes, con
heterogeneidad social, desigualdades y transformaciones más o menos rápidas, la vinculatoriedad
de los modelos se atenúa. En consecuencia, la función de orientación social se presenta en cada
sistema social con un carácter propio, que sufre modificaciones en virtud de los sistemas sociales
concretos.
El segundo punto de la vista pone en relación la función de orientación de comportamientos con las
dimensiones de eficacia y los efectos sociales de las normas.
Como ya hemos señalado anteriormente, eficacia y efectividad de las normas son dos cuestiones distintas.
La primera hace referencia a la adecuación de la conducta de los destinatarios a lo prescrito por la norma,
mientras que la efectividad se remite a los efectos sociales que produce la realización práctica de la
norma, efectos que pueden coincidir con los objetivos sociales que pretende la norma o no.
Una norma es eficaz, por tanto, si la conducta de los destinatarios de la norma se ajusta a lo dispuesto
por esta. Como también hemos visto, el incumplimiento de las normas puede comenzar por una
transmisión deficiente del mensaje normativo, tanto por deficiencias del lenguaje como de los medios a
través de los cuales se conocen las normas. Por otra parte, las normas pueden ser ineficaces por una falta
de motivación de los sujetos destinatarios, también hemos visto algunas de las causas que explican estos
32
Cardozo
procesos, por factores de tipo objetivo (por ejemplo, falta de cobertura financiera o de cobertura
organizativa) o por falta de adecuación de las sanciones tanto positivas como negativas a las conductas
prescritas (Atienza).
Uno de los factores claves en la relación con la eficacia (y también la efectividad) de las normas es la
articulación que el Derecho puede realizar de los mecanismos de motivación para el cumplimiento de las
normas. Entre estos mecanismos, los más importantes son las sanciones positivas y negativas. De acuerdo
con la terminología de Bobbio, el Derecho cumpliría en este sentido una función represiva o una función
promocional. Es decir, el Derecho puede pretender que no se realicen determinados comportamientos,
para ello utiliza formas o medios que desalienten de dicho cumplimiento, es decir obstaculizando una
conducta o atribuyendo a su cumplimiento consecuencias desagradables a trasvés de sanciones negativas.
Sin embargo, cuando el derecho lo que pretende es que se realicen determinadas acciones lo que hace es
provocar o favorecer su realización. Para ello utiliza medios que aseguran que al cumplimiento de una
conducta le seguirá una consecuencia positiva, en estos casos incentiva la realización de conductas a
través de sanciones positivas, como puede ser: premios, subvenciones, ventajas económicas, etc.
Por otro lado, si nos preguntamos por los efectos sociales que producen el seguimiento o realización de
las normas encontramos también distintas situaciones que afectan a la efectividad. En primer lugar, ya
hemos hecho referencia a las dificultades de la determinación de la intención del legislador como
expediente interpretativo que permite determinar los objetivos que la norma pretende realizar. En
segundo lugar, cuando la norma tiene efectos sociales diferentes a los declarados formalmente por el
legislador, incluso no previstos por el. En tercer lugar cuando la legislación cumple únicamente una
función simbólica, pero no se pretende que se cumpla. Finalmente, cuando los objetivos sociales que se
declaran formalmente en la legislación no son los que realmente se pretende que se hagan reales, se
afirma que las normas tienen una función latente.
FUNCIÓN DE TRATAMIENTO DE CONFLICTOS
Conflicto social y conflicto jurídico

El punto de partida para analizar esta función del Derecho se sitúa en la idea de que la sociedad se
compone de distintos y múltiples grupos cuyos intereses son diferentes y por tanto pueden entrar en
conflicto. La sociedad está constituida a través de redes de relaciones sociales: comunitarias o de
consenso, societarias, de dominación y conflictuales y todas ellas son elementos definitorios de la base
del sistema social. Esto significa que en la sociedad puede haber determinados grados de consenso
respecto a unos valores, concepciones del mundo o criterios culturales que son más o menos comunes,
pero que también esta permeada de conflictos de intereses. El Derecho en ese sentido, recibe de las
diversas interacciones sociales que constituyen los diversos sectores funcionales socio-económico o de
adaptación, establecimiento de metas o político, del de mantenimiento de pautas o cultura y del
normativo, diversos conflictos sociales y aporta a cada uno de ellos el de tratamiento de dichos conflictos.
Como hemos afirmado partimos de la consideración de que los conflictos, en general y los antagonismos
son de alguna manera inevitables, pueden contar con una justificación y tienen sentido dentro de un
contexto social. Por tanto, no consideramos el conflicto como una desviación patológica con respecto a
un estado de normalidad. Por otra parte, el Derecho y los medios sociales que tratan de controlar los
33
Cardozo
conflictos, lo hacen interviniendo en ellos. Esto quiere decir que regulan sus formas de articulación,
ordenan y orientan los modos en que se produce y discurre un conflicto (Dahrendorl). Esto es
básicamente como actúa el Derecho en relación con los conflictos.
Existe un conflicto declarado desde el momento en que se produce una relación social conflictiva y los
sujetos que intervienen en ella experimentan la imposibilidad de establecer un punto de encuentro
cualquiera entre sus intereses contrapuestos, y cada uno permanece en sus diferentes pretensiones. La
misma definición sirve para explicar los conflictos colectivos declarados entre grupos o sectores sociales.
Cuando se produce una situación social de este tipo el conflicto puede ser sometido a un control jurídico
y no jurídico. En virtud de ello se pueden subdividir los conflictos en dos grandes grupos a los que se ha
denominado “controversias-económicas” y “controversias-jurídicas” (Carnelutti y Diez-Picazo). Las
primeras incluyen aquellos conflictos sociales que son encauzados a través del Derecho. Estos conflictos
pueden finalizar de tres formas posibles: mantenimiento perpetuo del conflicto, el abandono o la derrota
de uno de los contendientes por la propia dinámica de la situación, o porque se alcance un pacto o acuerdo
entre ambos.
Son conflictos jurídicos los conflictos declarados a los que el Derecho propone o le impone modelos de
comportamiento que constriñen a las partes a adecuar sus relaciones en la evolución del conflicto. El
conflicto jurídico tendría lugar cuando la función de orientación social no ha cumplido su finalidad
persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en sus expectativas no han desistido en sus
exigencias. El conjunto de acciones que tienen lugar a partir de ese momento y que están orientadas
adoptar una decisión puede ser descrito como un proceso. El proceso es el vehículo a través del cual se
canalizan los conflictos jurídicos, que trata de reconstruir unos hechos, formular unas pretensiones y
alcanzar una decisión.
Derecho y regulación de conflictos

A lo largo de este capítulo hemos sostenido la tesis de que una de las funciones básicas del Derecho en
relación con los conflictos sociales (familiares, laborales, fiscales, mercantiles, políticos, bélicos,
ecológicos, étnicos, etc.) es la regulación normativa de las condiciones en las que se producen esos
conflictos con el fin de neutralizar algunos de sus efectos. Por lo tanto el Derecho propone mecanismos
y formas para que los conflictos discurran y se regulen a partir de normas. En este sentido, el Derecho
tiene tres vías fundamentales de composición o tratamiento de conflictos: la renuncia, la mediación y la
adjudicación (Felstiner, Ferrari).
La mediación y la adjudicación se denominan también formas de heterocomposicion del conflicto y se

caracterizan porque en ellas interviene un tercero neutral. La diferencia se encuentra en la forma de
intervenir el tercero y si hay vinculación o no de su decisión para las partes y en que media (T. Eckhoff,
J. Kurczewski, V. Ferrari)
Dentro de la mediación podemos distinguir diversas formas (Alonso Medallado): en primer lugar, la
mediación, propiamente dicha, que se da cuando las partes aceptan o solicitan que intervenga un tercero
y no se obliga a acatar su parecer u opinión El mediador actúa mas bien convenciendo a las partes de que
se autorregulen o que negocien mediante concesiones reciprocas hasta alcanzar un acuerdo. La mediación
se caracteriza porque el tercero que interviene ofrece propuestas a las partes, pudiendo estas elegir la que
34
Cardozo
les parezca mas conveniente El ejemplo mas claro lo encontraremos el ámbito del Derecho Laboral, En
este sector tiene competencia para dicha mediación tanto la inspección de trabajo como el Servicio de
Mediación, Arbitraje y Conciliación que es dependiente de la Dirección General de Trabajo. En segundo
lugar, el arbitraje que se produce cuando el árbitro es elegido por las partes y estas se obligan
previamente a aceptar su decisión. Un ejemplo de este sistema lo encontramos en el arbitraje de consumo
al que se someten las partes en conflicto. Consumidor, usuario o comprador y el vendedor prestador de
servicios y que está regulado por el Real Decreto 636/93 sobre Sistema Arbitral de Consumo. En tercer
lugar, la conciliación es un proceso en el que interviene un conciliador, este es asignado por el sistema
jurídico y su decisión no vincula a las partes. La conciliación se caracteriza porque en ella el tercero
interviene procurando un acercamiento de las partes pero sin proponer soluciones. En nuestro
ordenamiento jurídico el acto de conciliación tiene un lugar en materia laboral y de conflictos colectivos
de trabajo con carácter previo a la vía jurisdiccional (art. 5. Real Decreto Ley 5/79).
La adjudicación, por su parte tiene lugar cuando el tercero que interviene es un juez (órgano
unipersonal) o un tribunal (órgano colegiado). Lo que se denomina proceso jurisdiccional puede
identificarse como un conjunto especifico de prácticas institucionales.
Desde el punto de vista sociológico –jurídico se ha atribuido a los conceptos de juez y tribunal las
siguientes notas : (a) una persona o un grupo de personas independientes. (b) que apliquen normas
preexistentes, (c) mediante procedimientos litigiosos. Litigio es entendido como una controversia que
afecta a dos o mas partes, cada una de las cuales hace un tipo especial de demanda que consiste en una
pretensión de reconocimiento o adjudicación de derecho y (d) con el fin de alcanzar una decisión
dicotómica en la que se asigna la razón a una de las partes y se declara a la otra equivocada (cotterrell).
La figura del juez simboliza la regulación del conflicto mediante normas. El conflicto ha de estar
tipificado en un sistema jurídico, los órganos de decisión deben estar institucionalizados y finalmente, es
preciso que de alguna manera también estén institucionalizados los criterios de decisión, ya que lo
importante en el tratamiento de los conflictos es que el juez adopta una decisión al respecto, pero esta
decisión tiene que estar fundamentada en algunas razones para decidir. Es característico de la evolución
de los sistemas jurídicos que estos criterios se establezcan y se fijen formalmente, con objetos de
garantizar la seguridad.
Si se examina el proceso de adjudicación desde la perspectiva del conflicto en tanto que conflicto social
la mayor parte de los autores sostiene que las formas de tratamiento de conflictos pueden ser entendidas
como una línea continua en uno de cuyos extremos se encuentra el modo menos formalizado de abordar
un conflicto a través de un mediador y en el otro extremo se encuentra el proceso de adjudicación. Esta
línea continua que va desde la intervención de un intermediario a la mediación, el arbitraje, la
conciliación y la adjudicación supone una constante disminución del consenso a las posibilidades de
consenso entre las partes hasta que este consenso es situado por la autoridad impuesta del derecho.
Ahora bien unos de los problemas más importantes en el tratamiento de conflictos se presenta cuando
tratamos de determinar el final de este proceso. Cuando desde el punto de vista jurídico formal se alcanza
una decisión de carácter ultimo, es decir, una decisión que no es susceptible de un recurso ulterior ,desde
el punto de vista sociológico solo hemos llegado a lo que Ferrari denomina “un cambio de situación”.
Este cambio puede ser la pacificación del conflicto social, pero puede no ser así por que es posible que
esa decisión repercuta de nuevo sobre el contexto del que surgió provocando otros conflictos. Esto quiere
35
Cardozo
decir que el Derecho actúa básicamente como un medio de tratamiento de conflictos que ofrece reglas,
impone modos de conducta relativos a decisiones que afectan al conflicto.
FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN DEL PODER
El término de legitimación hace referencia al derecho de la aceptación o del rechazo social de una
pretendida legitimidad (J. de Lucas) y por legitimidad hay que entender los criterios de justificación de
carácter último de un orden jurídico político. Por tanto la legitimación es una cuestión íntimamente
relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder, es decir, con aquellos valores y normas
que socialmente poseen una legitimidad, son eficaces en el grupo social y convierten al poder en un poder
aceptable. En consecuencia las cuestiones básicas que se plantean respecto de esta función son 2 : Si
quien detenta el poder utiliza el Derecho para justificar sus decisiones y la aceptación del Derecho por
parte de los ciudadanos.
Esta función despliega su sentido en las relaciones entre el subsistema político o de determinación de
metas, el cultural y el subsistema normativo y, más concretamente, el Derecho. De acuerdo con el análisis
que hemos visto con anterioridad las funciones que cumplen cada subsistema social son entendidas como
aportaciones o emisiones que produce cada uno con respecto a los demás y de las respuestas o inmisiones
que reciben. Asi Bredemeir, por ejemplo, señala que el subsistema político envía al subsistema jurídico
fundamentalmente por un lado, finalidades y directivas, esto es, el poder político es el que adopta las
decisiones ultimas, los objetivos básicos y los fines a los que debe ordenarse en general el sistema social
y, por otro lado provee al Derecho de la posibilidad de recurrir a la fuerza física (como veremos en el
epígrafe siguiente). Por su parte, el subsistema normativo hace dos tipos de aportaciones al subsistema
político interpretación de las normas y legitimación. En un sentido análogo. Rehbinder sostiene que una
de las funciones que cumple el Derecho es la de la legitimación y organización del poder social, ya que
la medida en que el Derecho determina las instancias que deben decidir los casos de conflicto, así como
el procedimiento para hacerlo, convierte el poder en Derecho, es decir, lo legitima.
Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, el Derecho no es un fenómeno natural, ni inmutable, ni

tiene necesariamente unas formas y unos contenidos, ni tampoco es una realidad autónoma. Por otra
parte, el Derecho ha perseguido y persigue diferentes objetivos o fines. Se ha demostrado como un
instrumento idóneo para lograr la realización de objetivos como la seguridad en las relaciones, la libertad,
la igualdad o el pluralismo, pero también tenemos numerosos ejemplos de cómo el Derecho ha servido
para reprimir, sojuzgar o limitar la libertad de unos, la seguridad o dar cobertura formal a las relaciones
de desigualdad. Esto quiere decir que, como sabemos, todo Derecho se plantea y se orienta a consagrar
y/o realizar unos fines y además todo Derecho y en general todo orden jurídico político, cualquiera que
este sea, totalitario o democrático, pretende presentarse como un orden justificado y no como producto
de arbitrio y, como también hemos visto todo orden jurídico-político tiene la pretensión de ser aceptado,
reconocido como un orden vinculante. Aceptación y reconocimiento que de una forma u otra partan del
consenso de los ciudadanos.
El Derecho es uno de los vehículos, quizá el más importante, para obtener consenso. Normalmente, los
sujetos que tienen capacidad para intervenir en la toma de decisiones tiene “poder” y suelen utilizar el
Derecho para lograr que haya consenso sobre las decisiones que adoptan o querían adoptar. Legitimar
una acción mediante el Derecho significa justificarla. Es decir, que es posible comprender esta función
cualquier forma de analizar el Derecho dirigida a aportar consenso sobre decisiones o conductas.
36
Cardozo
La función de legitimación o justificación, como aceptación efectiva o en un grado relevante de unos
valores o fines tiene un doble alcance (Ferrajoli):
-Por un lado, desde el punto de vista interno de un orden jurídico, se plantean problemas de legitimación
cuando hay diversas entre los valores y principios que expresan los modelos constitucionales y la
efectividad de los mismos en los niveles inferiores del ordenamiento y el ejercicio cotidiano del Derecho.
Si se producen divergencias en grados relevantes se pone de manifestó es desajuste entre la legitimidad
que se expresa con las normas más elevadas del orden jurídico y la legitimación por parte de los
operadores jurídicos. Este supuesto puede dar lugar a dos tipos de respuestas. En primer término los
juristas pueden actuar ocultando. Estas antinomias o diferencias entre modelos normativos y practicas
operativas, con el objeto de mantener una legitimación formal del Derecho y contribuyendo así a reforzar
la cultura jurídica dominante. En segundo lugar, los juristas pueden adoptar un punto de vista crítico con
respecto a estas y deslegitimar así las situaciones de arbitrariedad del Derecho efectivo.
- Por otro lado, desde un punto de vista externo, es decir desde la justificación externa (ético-política)del
Derecho y el estado, desde los bienes, valores, intereses y necesidades que constituyen la finalidad de
ambos, puede haber divergencias con respecto a la articulación jurídica de tales criterios de justificación.
Así, es propio de las culturas jurídicas autoritarias con fundir ambos planos, en la medida en que desde
diversos presupuestos sostienen la idea de auto justificación del Derecho y del estado como fines en si
mismos. El examen de los procesos de legitimación y deslegitimación, por tanto, comportan la exigencia
de poder diferenciar entre dos perspectivas.
Todo lo anterior nos permite afirmar que la calve de los procesos de legitimación se encuentra en la
razones de orden justificatorio que cuentan con un reconocimiento suficiente como para generar una
aceptación generalizada de un orden jurídico-político concreto. Esto nos conduce, en consecuencia, a la
idea de consenso que, a su vez, exige plantearse algunas cuestiones que solo obtienen respuesta desde
exámenes atentos a cada sociedad.
a) Hasta qué punto se puede afirmar que el orden, la estabilidad o la cohesión en las sociedades más
complejas, se funda en el consenso social, es decir, en valores, creencias u opiniones
generalmente compartidas por los miembros de esas sociedades o, al menos, como ideas o valores
“dominantes” en el sentido en el que influyen en el Derecho y en la toma de decisiones políticas
con más fuerza que otros. Algunos autores sostienen que estos consensos se reduce a “ la opinión
de la mayoría de aquellos ciudadanos que en un determinado momento tienen algún protagonismo
en la vida pública” (Dieey)
b) Si se sostiene que el Derecho se apoya en esos valores generalmente compartidos para la

producción y aplicación normativa hay que preguntarse cómo, a través de que formas y cauces
concretos el Derecho contribuye a su mantenimiento y desarrollo. Ciertamente en la vida
cotidiana del Derecho existe una presunción general de que existe un consenso social general que
es invocado con frecuencia para justificar decisiones. En este sentido resulta preciso examinar los
afectos de la apelación al consenso valorativo en apoyo del Derecho y en el modo en que el
Derecho se basa en el consenso o contribuye a su formación.
BOLO N.º 8
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Cardozo
PRINCIPIOS Y FINES DEL DERECHO
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "DERECHO COMO NORMA Y COMO RELACION" –

JORGE RENDON VASQUEZ
¿Qué son los principios generales del derecho?
Se podría decir que son las motivaciones que determinan el modo de ser el sistema jurídico y
precisan su contenido. Su fuente se encuentra, por lo tanto, en la ideología.
Para unos esas motivaciones se sitúan más allá del hombre y de la sociedad, en la región abstracta
y difusa del derecho natural; para otros se encuentra en la razón.
Del Vecchio fusionando, en este aspecto, las posiciones de la escuela del derecho natural y del
racionalismo, identifica los principios generales del derecho con la idea “absoluta del derecho natural o
de lo justo natural” que la razón describe y que la mente humana ha creado “formando una verdadera
solida tradición científica”.
Esos principios parten, para él, de la ley natural que atribuye a cada cual la condición de persona,
y son primordialmente la libertad, la limitación de esta solo en virtud de la ley, la soberanía de la ley, la
igualdad de todos ante la ley y la división de los Poderes del Estado.
En síntesis, la tesis de Del Vecchio gravita entre la idea de los principios eternos de la justicia
inherentes a la naturaleza humana, “y la idea del contrato social que genere la ley”.
Pero, la teoría citada se revela desprovista de una base de sustentación solida al pretender explicar
la ultima ratio del contenido de las normas jurídicas solo por la idea que los hombres se forman o tienen
del derecho o de la justicia, prescindiendo completamente de las relaciones sociales de las que el derecho
parte y es, al mismo tiempo, forma.
Los principios generales del derecho no constituyen una entidad idead situada en un mundo
metafísico la cual los juristas tienen que ascender por el razonamiento a buscarlos, como Prometeo
cuando robó el fuego a Zeus; por el contrario, son solo ciertos preceptos básicos que aparecen al impulso
de una determinada forma de organización económica de la sociedad como base del sistema jurídico.
38
Cardozo
Con mas pragmatismo Marty y Raymund señalan que tales principios son “simplote las reglas
generales comunes que se desprenden de los sistemas jurídicos positivos en vigor”
En la sociedad capitalista, los principios generales se traducen en los postulados de la propiedad
privada, libertad de la contratación, capacidad de las personas para obligarse, necesidad de cumplir las
obligaciones, la causa o pretendida equiparidad de las prestaciones contractuales bilaterales y la
organización del Estado correspondiente a este conjunto de procesos jurídicos y hechos sociales.
Sin embargo, como no es posible evitar que, en esta sociedad, y en su derecho, se produzcan cambios
cuantitativos en sus diferentes esferas, como la avanzada de una nueva forma de organización social,
tampoco resulta imposible impedir la aparición, con esos cambios, de otros principios generales que se
interpretan y se establecen como un trasfondo jurídico, aunque en lo esencial la variación es relativamente
exigua, si la estructura económica no se modifica.
Concepto.
Esos principios son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positividades o
no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito
(legal y jurisprudencial) y consuetudinario.
Ejemplos: los principales de “buena fe”, “equidad”, “confianza”, “vivir honestamente”, “no hacer
mal a nadie”, “dar a cada cual lo suyo”, del “respeto reciproco”, de la “autonomía de la voluntad
contractual”, el principio que dice que “lo que no está jurídicamente prohibido es permitido”, el de la
“función social de la propiedad”, la “prohibición del enriquecimiento ilícito” el principio pacta
suntservanda (obligatoriedad de los pactos libremente contraídos), el principio de que “nadie puede ser
juez de su propia causa”, el que dice que “nadie puede ser condenado sin ser oído”, el principio que reza
summusius, summainiuria (la aplicación rígida del Derecho puede producir situaciones injustas).
Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios mas
adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal consuetudinaria. Ellos
constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su sentido ético,
su medida racional y su fuerza vital o histórica.
Para algunos autores, los principios generales son verdades jurídicas universales dictadas por la
recta razón (ius naturalismo); por tanto, se hallan fuera del ordenamiento escrito y consuetudinario de
un país, tienen un carácter previo y exterior al Derecho positivo. Para otros, esos son solo criterios que
sirven de fundamento e informan el Derecho positivo de cada país (postura ius positivista); por tanto,
ellos no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una labor de abstracción de
las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente en una nación. Mas adelante nos ocupamos del
origen y teorías sobre los principios generales.
39
Cardozo
LOS FINES DEL DERECHO
La aspiración a la defensa y estabilidad del sistema jurídico
El orden
Dependencia de los intereses. El orden consiste en el comportamiento de las personas en sus

relaciones entre si ciñéndose a reglas o criterios determinados, de modo que cada una ocupa una posición
en relación a las demás y realiza su vida y actividades sin transgredir la disposición indicada por esas
reglas. El orden, en otros términos, no es sino el desenvolvimiento de las relaciones sociales ajustándose
al derecho. Pero como no todos lo observan, el orden se vuelve una aspiración que puede alcanzarse o
no. No se podría decir que, por si, la normatividad jurídica lo impone, puesto que puede haber normas
que creen, en la realidad, desarreglos o desorden. A esta aspiración o valor debe vérsela, sin embargo, en
función de los intereses de los miembros de la sociedad.
Hay ciertos intereses generales surgidos inicialmente como una necesidad de las clases sociales
dependientes y luego asumidas por la sociedad, como la conversación de la vida y la salud, la seguridad
personal, la libertad personal, la libre educación, la inviolabilidad del domicilio, el derecho al nombre,
etc., cuya defensa constituye una aspiración y necesidad de todos, lo que hace nacer el deseo también de
que el orden exista, es decir que todos se comportan correcta y legalmente, sin dañar a los demás.
Otros intereses tienen una extensión más reducida. El deseo del orden de sus titulares busca, en
este caso, el respeto por los demás de esos intereses. Así, la exigencia del origen por las clases
propietarias de los medios de producción pretende la defensa de su posición dominante en la estructura
económica, vale decir, la aceptación voluntaria o forzosa por las clases no propietarias de su status de
dependencia, dentro de las vías marcadas por el sistema jurídico.
Pero, por lo mismo que lo que se halla en juego con intereses que podrían extenderse o mejorarse
a expensas de los demás, ciertos grupos o personas tienden a la violación de la normatividad. Es lo que
ocurre, por ejemplo, con los empresarios que desconocen los derechos sociales de los trabajadores, con
los capitalistas que pretenden obtener ventajas ilegales del Estado, con los vecinos que se apoderan de
algunos terrenos de la comunidad, etc. El orden entonces tiende a desaparecer.
Su restablecimiento o su vigencia efectiva solo pueden retornar por un esfuerzo de recuperación
de la legalidad, para lo cual se requiere una acción de Estado y una acción de los ciudadanos.
El Estado puede intervenir mejorando la normatividad, implementando la administración

encargada de controlarla, haciendo mas eficaces y rápidos los procedimientos de control de las
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Cardozo
infracciones de la legalidad, graduando las sanciones en relación a la magnitud de aquellas, y cumpliendo
el mismo sus funciones y obligaciones.
A los ciudadanos les cabe, por su parte prestar su colaboración ciñéndose a las reglas de conducta
a ellos dirigidas, lo que solo puede advenir con una información y formacion adecuadas sobre la
necesidad de hacerlo y sobre los inconvenientes que les acarraría el incurrir en ilegalidades.
Pero, naturalmente, todo esto no puede ser visto en abstracto, sino en la realidad de las sociedades
en concreto.
En las democracias burguesas, vale decir en los países con sistema capitalista son democracia
politicas, donde hay un mayor desarrollo industrial y correlativamente una educación mas eficiente, y
donde, como luego veremos, una importante del derecho es una conquista social, se ha llegado a una
suerte de statu que por el cual se admite, por las diferentes clases sociales, la vigencia de la legalidad
como garantía de orden para todos. La legalidad trae, por así decirlo, las reglas del juego social a las
cuales todo deben atenerse. Esto no quiere decir que no hay infracciones, pero existe una mayor control,
gracias a la acción de las organizaciones sindicales y otras asociaciones profesionales, a los partidos
políticos, a los medios de comunicación social y al nivel cultural de la población. Es, en realidad, todo
este conjunto de expresiones de la colectividad al que opera como un sistema de control subyacente de
la legalidad y del orden que ella trae consigo, ejerciendo una presión permanente sobre el Estado.
A medida que se avanza hacia los países donde la democracia política burguesa es menos estable
o firme, como en los países capitalistas menos desarrollados industrialmente, la legalidad se desvirtúa y
el orden tiende a desaparecer, La causa es todo el contexto social; organizaciones sociales débiles, grupos
de propietarios muy fuertes, escasa conciencia de clase en los trabajadores, bajo nivel educativo de la
población, etc. La implicación del sistema legal se complementa, culmina, con la imposición de
gobiernos autoritarios. El resultado es una tendencia mas acentuada la autodefensa de los grupos y
personas.
La Paz Social.
Composición de los conflictos y autodefensa. La paz social puede ser definida como una situación
en que las elaciones sociales discurren sin conflictos. Como esta situación no se da realmente porque la
sociedad esta dividida en las clases sociales y otros grupos con intereses antagónicos o diferentes y
también porque los dividuos se oponen unos a otros por las obligaciones que deben cumplir, se coloca a
la paz social como un valor o ideal que algunos o varios tratan de alcanzar buscando reducir la
conflictividad o dando solución a los conflictos.
El derecho, al señalar lo valido y lo no valido, obliga a las personas a comportarse ajustándose a

sus reglas, y con ello la conflictualidad tiende a disminuir, pues cada cual sabe dónde puede ir en sus
pretensiones, antes de afectar a los demás. Este sometimiento a las reglas del juego se encuentra también
determinado por el propio interés de las personas de desenvolver su vida y sus relaciones en paz, es decir,
dentro de un estado de cosas en que, sujetándose todos a las normas jurídicas , no se produzcan agresiones
41
Cardozo
a los derechos subjetivos de cada cual, y exista, a consecuencia de ellos, tranquilidad de espíritu en las
personas debida a su convicción o expectativa de que sus derechos serán respetados.
En los primeros momentos de la humanidad, las agresiones de un grupo a otro, o de un ser humano
a otro, eran rechazadas por el otro grupo o la persona atacada, Es este el procedimiento de la autodefensa
que luego se reglamentó con la ley llamada Talión, por la cual se castigaba una agresión con un daño
similar al causante de ella, “ojo por ojo, diente por diente” se decía entonces la composición de conflictos,
es decir su solución, fue asumida por un grupo tribal, y la gens, y cuando se organizó el Estado esta
función paso a ser un atributo de este, el Estado ha conservado esta función como una de las mas
importantes que cumple, y para ejercerla se ha creado un órgano especializado: el Poder Judicial, que
según Montesquieu, y desde la Revolución Francesa, goza de independencia en la conducción de los
procedimientos y en la emisión de sus decisiones. El Poder Judicial se ha convertido, así en el órgano
estatal encargado del control de cumplimiento de la legalidad no solo por los particulares y sus grupos
entre sí, sino también por el Poder Ejecutivo. Solo escapa, en nuestro país, a su jurisdicción, es decir a
su facultad de decir o declarar el derecho, el Poder Legislativo, pero las leyes que este aprueba contrarias
por la Constitución pueden ser invalidas, por el Tribunal de “Garantías Constitucionales, creado por la
Constitución (art. 298). Este Tribunal, además, casa o anula las sentencias ejecutoriadas del Poder
Judicial denegatorias de la acción de Habeas Corpus y de la acción de amparo que se amparan cuando se
amenaza o vulnera la libertad individual o se amenaza o vulnera a los demás derechos constitucionales
de la persona, respectivamente. En otros países la facultad de declarar la inconstitucionalidad en las leyes
corresponde al Poder Judicial, como por ejemplo en los Estados Unidos.
La normatividad admite también la constitución de tribunales arbitrales, separados del Poder

Judicial para la solución de los conflictos Jurídicos (Constitución art. 233.1), aun cuando, si se trata de
tribunales arbitrales, para dirimir cuestiones civiles, la sentencia arbitral puede ser apelada ante los
órganos de Justicia, cortes superiores (Código de Procedimientos Civiles, art 582; Código Civil, art.
1922).
La composición de los conflictos es, por lo tanto, un medio de restablecerla paz entre las personas
entre las cuales aquellos se presentan, puesto que emitida la decisión por el órgano de justicia las partes
deben conformarse a ella, aunque les cause disgusto, su pena de exponerse a nuevas sanciones si la
infracción no cesara o volviera a producirse.
Sin embargo, la autodefensa no ha desaparecido del sistema jurídico, Se le admite en tres casos:
como legitima defensa, como defensa de hecho de la posesión y como huelga.
En el primero debe limitarse a lo indispensable para rechazar la agresión o impedir. Así, para que
haya, legítima defensa de que obra en defensa del que obra en defensa de su persona o derecho, o de la
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Cardozo
persona o derechos de otros debe haber: 1) agresión ilegitima; 2) necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla; y 3) falta de provocación suficiente de parte del que hace la defensa (Código
Penal Art. 85.2).
La defensa de la posición de un bien, que es el hecho de tenerlo como propietario con la intención
de apropiarse de él o de detenerlo por haberle sido conferido por otro, puede ejercerse por quien lo tiene.
Dice al respecto al Código Civil: “El Poscedor puede repeler la fuerza que se emplee contra el y recobrar
el bien, sin intervalo de tiempo, si fue desposeído; pero, en ambos casos, deberá abstenerse de las vías
de hecho no justificadas por las circunstancias.” (Art. 920).
La huelga es un medio de defensa laboral que puede ser ejercido por los trabajadores cuando los
empleadores o el Estado desconocen sus derechos, o más allá, cuando en defensa de sus interés platean
una mejora de sus remuneraciones, de sus condiciones de trabajo o de su Vida personal y familiar. Lo
que implica una mayor distribución a su favor del valor creado por ellos, o simplemente, la recuperación
de una parte del valor real de su fuerza de trabajo. La huelga se cumple principalmente mediante la
abstención de la prestación del trabajo, sin que el vínculo laboral se rompa por ello. Es en nuestro país,
un derecho constitucional (Constitución, Art 55 y 61), sujeto a ciertas reglas que no podrían hacerlo
ejercitable.
No se podría decir que la paz social llega a ser lograda totalmente, la conflictualidad en las
relaciones sociales es permanente. Sin embargo, hay ciertas situaciones que contribuyen exacerbarla.
Ello ocurre cuando los propietarios de los medios de producción acentúan su poder y tratan de aumentar
la cantidad de plusvalía extraída de los obreros, ya directamente ya con el apoyo de medidas estatales,
cuando los trabajadores y otras clases sociales dependientes deciden contestar el ordenamiento jurídico
que les es desfavorable o protestar contra las, violaciones a la legalidad en su contra, cuando la
delincuencia tiende a aumentar, en la mayor parte de casos por las condiciones de desempleo y pobreza
en general de la población, cuando el propio Estado incumple la legalidad o no la aplica. Son
especialmente la pobreza y el desempleo son los factores mas grandes de la acentuación de la
conflictualidad social; pero ellos son, a su vez, el producto de las contradicciones de la estructura
económica. La protesta de los grupos afectados puede canalizarse dentro de la legalidad, pero “si esta no
suministra los medios de solución de aquellos males, puede ser y es desbordada en ciertas situaciones,
planteando, entonces la necesidad de un cambio estructural y, con él, un cambio de sistema jurídico.
La Seguridad Jurídica.
Definición.
Es el fin o valor consistente en la garantía que ofrece el sistema jurídico de mantener a cada
garantía que tiene la persona o grupo de personas en el goce de los derechos subjetivos que les han sido
reconocidos o debe presumirse que los han alcanzado.
Por ello mismo este valor suscita en las personas la convicción de que así debe ser, que no habrá
una turbación en sus derechos y que si la hay, los órganos encargados de mantener la legalidad harán lo
necesario para disiparla.
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Cardozo
Su base material reside por lo tanto, en la función de la vigencia y aplicación del derecho a cargo
de los órganos del Estado y llegando el caso en la imposición efectiva de las sanciones previstas por las
normas, recurriendo a la fuerza de ser necesario, con lo cual se asegura la subsistencia y reproducción de
las relaciones sociales tal como estas se halla reflejadas y precisadas por las normas legales.
La seguridad es, entonces además de una aspiración, una condición de la existencia de un
determinado, sistema jurídico o de las normas, que lo forman. Así, por ejemplo, la subsistencia de la
propiedad privada de los medios de producción se encuentra asegurada por el sistema jurídico que la
reconoce y la rige; y este sistema a su vez, se halla asegurado por la acción de Estado que interviene con
sus decisiones y en el limite con la fuerza para doblegar la resistencia de quienes lo desaten. Y lo mismo
se puede decir de las demás relaciones sociales, que se manifiestan como la realización de derechos y
obligaciones determinadas. La burguesía, en la Revolución Francesa de 1789, hizo reposar, por ello de
manera fundamental en este valor el rol del Estado. “El gobierno es instituido” decía La Declaración de
Los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 para garantizar al hombre que goce de sus derechos
naturales e imprescindibles. “(art. 1); y luego la constitución de 1795, precisando más aun la noción,
señalaba: “la seguridad consiste en la protección acordaba por la sociedad a cada uno de sus miembros
para la conversación de su persona, derechos y de sus propiedades.”, (Art. 8). Comentando estas normas,
Marx escribió * “La seguridad, Es el supremo concepto social de la sociedad burguesa, el concepto de la
policía, según la cual en toda la sociedad existe solamente para garantizar a cada uno de sus miembros
la conversación de su persona, de sus derechos y de su propiedad”.
En este sentido llama Hegel a la sociedad burguesa el “Estado de necesidad de entendimiento”.
El concepto de seguridad no lince que la sociedad se sobreponga a su egoísmo. La seguridad es, por el
contrario, el aseguramiento de ese egoísmo.
La base de su sustancia de la seguridad.
Puesto que el Estado asegura, en definitiva, la vigencia del sistema jurídico, es preciso ver que es
él, concretamente, como organización y como lo hace.
El Estado como organización no es sino un conjunto de órganos sistemáticos y jerárquicamente
vinculados, compuesto por personas investidas con ciertas funciones y obligaciones a cumplir ciertas
normas legales, y a obedecer las órdenes que le son impartidas por las personas u órganos con mayor
poder jerárquico. Dos son los planos básicos en los que estos órganos se hallan situados: uno político y
otro administrativo.
Los órganos del plano político se encuentran ubicados en la cúspide de la pirámide administrativa
que contribuye la organización, es decir en el nivel jerárquico más elevado. Se encuentran integrados por
el grupo a cargo del control del Estado si este accede a él por un hecho de fuerza. También lo conforman
otros agentes vinculados estrechamente a estos grupos. Forman este nivel el presidente de la Republica
o Jefe de Estado, los ministros, los otros funcionarios del Poder Ejecutivo con un nivel equivalente al de
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Cardozo
los ministros, los jefes de las instituciones públicas, los directivos de las empresas públicas, y los asesores
técnico político de todos ellos. Sus atribuciones y obligaciones implican un vasto poder de decisión. Es
de allí de donde nace la orientación que se le da al aparato estatal en la forma de politicas, es decir, de
planes y objetivos, que se traducen a su vez, en normas jurídicas que pueden ser leyes si son dadas por
el Poder Legislativo, o decretos y resoluciones de aplicación de aquellas, si son expeditas por el Poder
Ejecutivo, Esta orientación es una resultante de los intereses personales o de grupo de las personas
situadas en este plano, y de su ideología las decisiones así impartidas, que se manifiestan también como
ordenes para la ejecución de actos determinados, se completan con la super vigilancia, del sistema
jurídico desde lo alto, lo que da lugar a otras tantas decisiones en uno y otro sentido.
El plano administrativo se encuentra bajo el plano político, cuyas decisiones ejecuta. Los órganos
que lo conforman son aquí, a su vez, de dos órdenes: los que se podría dominar técnico administrativos
y los que constituyen la fuerza pública.
En el nivel técnico administrativo se procesa el control de la legalidad, y se toman decisiones [ara
imponerla o restablecerla. Esta formado por el cuerpo del Poder Ejecutivo o administración pública,
razón por la cual se le denomina también Poder Administrador, y por el Poder Judicial.
La función de la administración publica es ejecutar las leyes y las decisiones de la política tomadas
d]por los responsables del Poder Ejecutivo.
El Poder Judicial se ocupa de resolver los litigios o conflictos jurídicos, aplicando las normas
legales y dictando sentencias y otras resoluciones de carácter obligatorio.
Los integrantes de los órganos técnico-administrativos realizan una labor profesional; son
trabajadores remunerados dependientes, con el estatuto laboral de los servidores o agentes públicos.
La fuerza publica es el conjunto de cuerpos que portan armas y tiene la función de aplicar o
restaurar la legalidad usando la fuerza cuando los obligados a acatarla se niegan a hacerlo
voluntariamente. Se podría decir, por ello que la fuerza pública es el soporte material de la coercibilidad.
En nuestro país esta integrada por la Fuerzas Policiales, que se dividen en la guardia Civil, la
Policía de Investigaciones y la Guardia Republicana; y las Fuerzas Armadas que se conforman por el
Ejercito, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea.
Según la Constitución, las Fuerzas Policiales “tienen por finalidad fundamental mantener el orden
interno, preservar y conservar el orden público, garantizar el cumplimiento de las leyes, la seguridad de
las personas y los patrimonios publico y privado, así como prevenir y combatir la delincuencia,” (Art.
277).
Las Fuerzas Armadas tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, soberanía e
integridad territorial de la Republica. Asumen el control del orden interno en situaciones de
emergencia… (Art. 275) que pueden ser el estado de emergencia, en que toman ese control por
disposición del Presidente de la Republica, y el estado de sitio (Constitución, Art. 231).
Los miembros de las Fuerzas Policiales y de las Fuerzas Armadas, son también profesionales,
excepto quienes cumplen el Servicio Militar Obligatorio en las segundas; tienen la calidad de
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Cardozo
trabajadores o servidores públicos remunerados y sujeto a un estatuto laboral especial, determinado en
gran parte por la jerarquía y disciplina militar.
Según la Constitución, las dos Fuerzas indicadas no son deliberantes, están sujetos al Poder
Constitucional (Art. 278), lo que equivale a decir que su actividad debe cumplirse bajo la dirección de
los órganos del plano político y del nivel técnico-administrativo, si bien, pueden adoptar ciertas
decisiones por si respecto de los particulares en lo estrictamente indispensable para posibilitar la
intervención de aquellos niveles. Así, por ejemplo, en el control de la tranquilidad publica , la fuerza
actúa por la decisión de la instancia política: Ministro de Interior, y de la instancia técnico-administrativo:
prefectos, subprefectos, y tenientes gobernadores, salvo que estos no hayan podido informarse a tiempo
del desorden; en la ejecución de las sentencias y de otras medidas precautorias dictadas por los
magistrados del Poder Judicial, la fuerza pública presta su apoyo a pedido del juez, y por decisión del
prefecto, subprefecto o teniente gobernador.
Es obvio que la vigencia, del sistema jurídico queda asegurada, en definitiva y en el límite, por
los agentes del Estado componentes del nivel técnico administrativo y de la fuerza pública. Estos cumplen
sus funciones porque han sido contratados o reclutados para hacerlo y porque esa obligación se halla, a
su vez, respaldada por sanciones aplicables si las resisten o incumplen. La estabilidad o el funcionamiento
del estado, como por los demás de cualquier otro grupo organizado, depende de esta obediencia que se
traduce en disciplina u orden y se mantienen en tanto y cuanto todos eso agentes , o la mayor parte de
ellos cumplen sus organizaciones o las órdenes y las ordenes que se les imparten las resistencias aisladas
no afectan este engranaje de personas puesto que los demás miembros de los cuerpos donde ellas se
producen acatando una orden, reducirán a sus protagonistas, y luego ellos mismos serian el instrumento
de la aplicación de la sanción a estos, esta situación cambia cuando la resistencia a las ordenes a esos
niveles de la organización estatal y particularmente en el ámbito de la fuerza pública, crece; y es más
difícil entonces reducir y sancionar a los constatarios. La solución no suele ser buscada, entonces en la
aplicación de la fuerza, sino en una negociación, con estos y en acuerdos determinados, teniendo las
causas o pedidos originarios, resistencia, que es lo que sucede por ejemplo cuando las fuerzas policiales
se declaran en huelga o se suscita entre ellos una protesta de caracteres similares, si la resistencia de la
disciplina se generaliza y mantiene, es obvio que el sustento material del sistema jurídico y del sistema
económico del que aquel es expresión constituido por esas personas, se disuelve. Los órganos del plano
político en tales circunstancias dejan de tener autoridad. Esto es lo que sucede cuando la idea de la
necesidad de un cambio estructural en la sociedad, o de un cambio muy importante solamente, alcanza
también la conciencia de esos agentes del estado los ejemplos de esta situación proporcionados por la
historia son innumerables.
La seguridad el sistema jurídico y la seguridad que el proporciona a los miembros de la sociedad,
a los grupos cuyo interés defiende, reposan por consiguiente en la estabilidad del factor ideológico, vale
decir en la aceptación de la normatividad por los encargados de aplicarla, como reflejo de un estado de
conciencia determinado en las calles y otros grupos sociales con los cuales aquellos coinciden lo se
identifican 79,- principios derivados del valor seguridad. La seguridad da fundamento a varios principios
del ordenamiento jurídico: son el de aplicación obligatoria de la normatividad a partir de su fecha de
vigencia el de irretroactividad de las normas jurídicas, el de los derechos adquiridos, el de la cosa juzgada
y el de la prescripción. 80.- vigencia de las normas. - para la seguridad en la aplicación de todas las
normas del sistema jurídico se establece que todas ellas son obligatorias a partir de cierto momento de
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Cardozo
su publicación. Esta regla da lugar a la presunción de que las normas deben ser conocidas por toda una
vez que han sido publicadas en el diario oficial, presunción juris et de jure, o que no admite prueba en
contrario de allí que en la constitución se diga, recogiendo este principio: "la ley es Obligatoria desde el
décimo sexto día ulterior a su publicación en el diario oficial, salvo, cuanto al plazo, disposición contraria
de la misma ley. Las leyes que se refieren a tributos de periodicidad anual rigen desde el primer día del
siguiente año calendario."(Art. 195).
Esta obligatoriedad absoluta de la ley de otras normas inferiores que deben seguir la misma regla,
excluye toda pretensión de eximirse de su cumplimiento alegando su desconocimiento no habría
Evidentemente seguridad en el orden jurídico si la aplicación de las normas estuviera condicionada al
conocimiento que ellas tengan todos y cada uno de los habitantes del país. Como el Perú sigue el
sistema de la ley escrita la obligatoriedad de la vigencia de la ley a partir de una determinada fecha
luego de su publicación solo se refiere a ella, y no a la costumbre, esta debe ser probada por quien la
Invoca como fundamento de su pretendió. (Código de procedimientos civiles, art 341)
Por la vigencia de las normas a partir del momento indicado por la constitución o la ley las anteriores
de igual o mayor jerarquía de un contenido contrario quedan derogadas, el código civil, dice,
reproduciendo este precepto general: " la ley se deroga solo por otra ley, la derogación se produce por
declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia es
íntegramente regulada por aquella, por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella
hubiese derogado." (Titulo, preliminar, art D. si la nueva norma nada dice respecto a las normas que
deroga o si trae la formula derogase todas las disposiciones que se opongan a la presente quedan sin
vigor las normas anteriores de un contenido incompatible con el suyo. En las relaciones laborales se
debe tener en cuenta, sin embargo, el art. 57 de la constitución según el cual en la duda, se aplica a la
norma más favorable al trabajador (principio in dubio pro operario)
La irretroactividad de las normas.
Como un principio correlativo del anterior, el sistema jurídico tiene una regla por la cual las reglas son
ir retroactivas, es decir que no pueden aplicarse a actos o situaciones que se produjeron antes de la
fecha de su vigencia bajo el imperio de otra disposiciones legales, así por ejemplo, si se detuvo la
nacionalidad por una norma otra posterior no podrá desconocerla, si se enajeno un bien sujetándose a
una determinada o pagando ciertos impuestos, si una persona merece una pena determinada por una ley
otra que sancione este hecho con otra mayor no podría serie aplicada hallándose en trámite el proceso,
etcétera. De ser retroactivas las leyes no habría ninguna seguridad en la validez de las relaciones
sociales no se sabría nunca si lo que hoy es legal mañana será declarado ilegal y carecerá por ello de
efecto. Se caería en una situación verdaderamente caótica inadmisible socialmente. De allí que este
principio sea tan firme como el anterior.
Los derechos adquiridos.

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Cardozo
Un efecto del principio de irretroactividad de las leyes es el de los derechos adquiridos por el cual una
persona puede continuar con el goce de un derecho exigible como una prestación determinada a cargo
del otro, en virtud de una disposición legal, no obstante que esta sea derogada o modificada en: un
Sentido desfavorable a quienes esa disposición reconocía hasta ese momento como titulares del
derecho. Si por ejemplo, si una persona alcanzo una pensión al cumplir una determinada edad una
norma que aumentase la edad para gozarlo no podrá afectarlo si una persona percibe una remuneración
de cierto monto no podrá sufrir una reducción de la misma en virtud de una norma nueva.
Los derecho adquiridos deben ser diferenciales de los derechos expectantes que son aquellos que se
esperan alcanzar bajo una norma determinada si se cumple la condición o un hecho indicado por ella
por el surgimiento del derecho parece obvio que si una nueva norma impone otra condición u otro
hecho por difícil o fácil que sea lograrlo al no haberse adquirido aun el derecho será necesario sujetarse
a la nueva condición o al nuevo hecho para obtenerlo por cl precepto de la obligatoriedad, inmediata de
la ley a partir de su fecha de vigencia.
La cosa juzgada.
La seguridad como valor se plasma también en el principio de la cosa juzgada, la res judicata de los
romanos por el cual una decisión de los jueces en un litigio que queda ejecutoriada no puede ser dejada
sin efecto por otra posterior a los mismos jueces de otros o de las autoridades administrativas. Se dice
entonces que las sentencias u otras decisiones menores han pasado en autoridad de cosa juzgada y son
inconmovibles.
Según el código de procedimientos civiles la sentencia recaída en juicio ordinario queda ejecutoriada:
1) por no haberse interpuesto con ella los recursos que permite la ley; 2) por desistimiento, abandono o
deserción del recurso interpuesto; 3) por haberse fallado la causa en última instancia o no conceder la
ley ningún otro recurso" (art 1080).
Esta norma se extiende a los procedimientos especiales en los que las sentencias no son susceptibles ha
ser contradichas en un juicio ordinario y sus preceptos informan también el procedimiento penal.
El principio de la cosa juzgada ha sido reconocido por la constitución de 1979 la que dice: "ninguna
autoridad" pude dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni cortar
procedimientos en tramites ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (art 231,I ). Son garantías
de la administración de justicia (...) la prohibición de revivir procesos fenecidos. Nadie puede ser
juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme."
(Art. 233, II)
Una variante del principio de la cosa juzgada es la imposibilidad del juez de alterar los decretos autos y
sentencias después de haber sido formalmente expedidos incluso si no han sido aún notificados a las
partes salvo cuando se interpone en el procedimiento civil y en procedimientos de trabajo el recurso de
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Cardozo
aclaración para corregir cualquier error material o numérico aclarar algún concepto oscuro y cumplir
cualquier omisión en el que la sentencia hay incurrido acerca de los puntos demandados caso en cl cual
el juez hace la corrección sin más trámite y notifica la resolución al día siguiente de la petición (código
de procedimientos civiles, art. 1078)
Domingo García Rada señala que la eficacia de la cosa juzgada viene en tres notas propias: es
inimpugnable, inmutable y coercible lo primero porque impide todo ataque ulterior contra la sentencia
que tiene esta condición. Si se pretende hacerlo la acción se paraliza interponiendo la expresión de cosa
juzgada. Es inmutable porque ninguna autoridad por ningún concepto ni motivo puede modificarla en
materia civil las partes del proceso ganador o perdedor de común acuerdo pueden modificarla; pero en
materia penal no excepto en cuanto a la reparación civil en el que el beneficiado con ella puede no
hacerla efectiva renunciando a su cobro toda sentencia es coercible es decir se puede recurrir a la
autoridad para su cumplimiento con una diferencia en materia penal la cohesión funciona de oficio en
lo civil el ganador tiene que pedir se ejecute la sentencia.
Sin embargo, el principio de la cosa juzgada conoce una excepción en el procedimiento penal es la
posibilidad de revisar las sentencias definitivas cuando hay hechos nuevos o hechos que no fueron
considerados en el proceso en el que se dictó la sentencia condenatoria no hubo denuncia otra pasada
en autoridad de cosa juzgada (código de procedimientos penales, art. 361).
La revisión del proceso se funda en la necesidad de establecer exactamente la relación de la sanción

con el hecho previsto por la norma para aplicarla y evitar la prosecución de una ilegalidad agraviante
de la libertad la vida o la incidencia de una persona por eso se da solo en el proceso penal.
La prescripción.
Consiste en la adquisición de un derecho por el paso de un tiempo puede dar lugar a la obtención de la
propiedad de un bien si quien lo posee tuvo intención de apropiarse de él careciendo de derecho o
siendo su derecho insuficiente en cuyo caso se denomina prescripción adquisitiva y puede significar la
liberación de una obligación caso en el cual se denomina prescripción extintiva en esta última situación
el efecto estriba en el deudor paga voluntariamente carece del derecho de repetir lo que pago es decir
de obtener la devolución de lo que fuera dado cumpliendo la obligación a las obligaciones prescriptas
se las denomina obligaciones naturales con la prescripción en los dos aspectos señalados se busca
atribuir finalmente un derecho en forma cierta a una determinada persona sancionando a quienes fueron
sus titulares con su perdida por su negligencia en reclamarlo o hacerlo valer y darles seguridad a los
terceros que podrían tener interés en contratar sobre ese derecho.
LA SEGURIDAD JURÍDICA
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN AL DERECHO"-JOSE

RAFAEL HERNÁNDEZ GORDILS
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Cardozo
Consideraciones Generales
El acontecer diario nos ha conducido a la idea que, el contenido de este Capítulo debería agotarse con
la seguridad personal, sin atender a la protección de nuestros derechos y bienes. Esta última pareciera
en ocasiones, que no es importante, pero evidentemente que conforma el concepto integral de la
seguridad jurídica.
Claro que estar seguros de que el Estado garantiza, en su caso, la vida de las personas, sería un punto
muy importante, mas no entendemos cómo ello será posible si al unísono, no se respetan los derechos
que le sirven de soporte y se resguardan los bienes de los integrantes de la colectividad.
En un mundo tan convulsionado como el actual, es necesario contar con un ordenamiento jurídico
completo y coherente, capaz de preceptuar cuanto sea necesario, para que los ciudadanos puedan tener
confianza en las garantías reales que la brinda la sociedad; que sea eficaz y que se aplique justamente.
No se trata de alcanzar la paz pública, aparente o ilusoria, que ofrecen algunos regímenes dictatoriales,
ya que ella se obtiene muchas veces a costa de la justicia. Tampoco podemos creer en una seguridad
momentánea, no estable, precaria. Hemos de atender y asumir los cambios que se van presentando en el
devenir de los pueblos. Ahora bien, no es recomendable que el cuerpo normativo responda a la
voluntad omnímoda de los gobernantes, ni mucho menos que la vigencia del mismo, dependa
únicamente de sus cualquiera sea su índole.
Concepto
Si nos mantenemos dentro de los lineamientos de la explicación anterior, no nos queda otro recurso que
afirma que "ella es la garantía dada al individuo, de que su persona, sus bienes y derechos no serán
objeto de ataques violentos, y si estos llegaran a producirse, la sociedad les asegura protección y
reparación".
Cuando decimos que debe proveerse a los ciudadanos, de los órganos adecuados para hacer efectivo el
Estado de Derecho, nos estamos refiriendo a que se requieren leyes, que permitan el mejor
desenvolvimiento de los miembros de la sociedad.
En adición, es evidente que esas normas, en la medida de lo posible, no deben presentar defectos
"lógicos en su formulación, no deben mostrar contradicciones, vacíos y redundancias.
El orden propuesto debe ser lo más justo posible, para así asegurar también su eficacia.
Los cuerpos policiales tienen que cumplir sus funciones preventivas y represivas; los órganos judiciales
han de ser efectivos. El individuo ha de sentirse verdaderamente amparado por las instancias y recursos
legales que contempla el ordenamiento jurídico.
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Cardozo
Ahora bien, de nada valdría que estas garantías existan objetivamente, si ellas no le comunican a los
individuos, la confianza necesaria para vivir en paz. Es lo que se conoce como certeza jurídica. Ambas
van normalmente en el mismo sentido: a mayores garantías otorgadas, mayor es el grado de certeza que
se crea en las poblaciones. Sin embargo, no hay que olvidar que en ocasiones se dan excepciones.
Alguien que sabe que no hay seguridad, pero decide llevar su vida normal, exponiéndola a cada
instante; o quien, convencido que esas garantías existen, opta por no salir a la calle o lo hace lo menos
posible.
La segunda parte de la definición es muy importante. De nada sirve que el Estado me ofrezca las
garantías, si luego se producen los ataques violentos y no hay forma de obtener pronto, la reparación
correspondiente. Por lo tanto, los Órganos Jurisdiccionales; el Defensor de los Derechos del Pueblo, el
Procurador General de la República, el Fiscal General de la República, deben actuar conforme a
derecho, dando respuesta y satisfacción oportuna a los requerimientos que les sean planteados o que
puedan llegar a verificar en el ejercicio de sus elevadas responsabilidades.
Certeza Jurídica
El profesor Mariano Uzcátegui señala, que por tal entendemos, el punto de vista subjetivo de la
seguridad jurídica. Es lo que nosotros habíamos expuesto, pero él añade que en virtud de ella: "Los
funcionarios a quienes compete la materia deben respetar el principio de legalidad, de manera que la
colectividad sepa a qué atenerse en cuanto a la vigencia y aplicación del orden jurídico".
Es necesario, que "las garantías ofrecidas por el Estado den a los individuos, a los grupos sociales, a él
mismo, la sensación y el conocimiento de que sus derechos han de ser respetados, y de que no ha de
alterarse la estabilidad y permanencia de la situación jurídica".
Sólo así podremos sentirnos amparados por el orden jurídico, en virtud de que las relaciones sociales,
serán siempre regidas por las leyes vigentes. Pero, como también adelantamos, debe confiarse en la
restitución de tal orden, si es que éste llegará a ser quebrantado o vulnerado.
Uno de los temas que conspiran contra nuestros países en la actualidad, es la ausencia de Seguridad,
tanto en su sentido subjetivo como objetivo.
Nacionales y extranjeros reclaman con urgencia, el establecimiento de un verdadero clima de certeza,

donde la conducta de cada uno sea previsible, de acuerdo con el marco legal existente.
Especialmente en materia económica, se observa como los posibles inversionistas sopesan muy bien
este aspecto, y no dan un paso adelante antes de obtener un aval de que sus gestiones estarán
suficientemente garantizadas. El cambio constante de leyes e instituciones, incide negativamente en
este renglón. Lo que se desea es que existan "reglas de juego" claras, serias y que no se modifiquen
frecuentemente y menos en forma inconsulta e inesperada.
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Cardozo
Como es obvio, "La seguridad jurídica no es una sensación subjetiva, pero ésta no es sino su efecto
interior".
Elementos que integran la seguridad jurídica
En primer lugar, requiere de la existencia de un ordenamiento jurídico elaborado técnicamente, y que

en principio prevea soluciones correctas para todas las situaciones y conflictos que puedan plantearse
en la vida real.
Esto, en abstracto, podría resultar fácil, pero todos sabemos la velocidad con la cual se están generando
los cambios en la sociedad moderna. Por muy ágil que sea el procedimiento de elaboración de las leyes,
es casi imposible que vaya al mismo ritmo de los nuevos temas y acontecimientos. Eduardo Novoa
Monreal, lo expresó muy bien cuando dijo que "casi todas las leyes son permanentes y rigen a futuro
indefinido". Sostuvo además: a gran movilidad de la vida social" y destacó "la brecha creciente que se
ha ido produciendo entre la realidad social y el derecho".
En consecuencia, han de extremarse los esfuerzos en la línea de acoplar la formulación y aplicación del
derecho, a la realidad que se va a regular.
Nos atrevemos a plantear que ese cuerpo normativo debe ser fundamentalmente justo, de lo contrario,
correríamos el riesgo de equipararla a la ya citada "paz pública", propia de los regímenes tiránicos.
En diversas oportunidades hemos señalado que este elemento de la justicia va a permitir asegurar la
eficacia. El pueblo estará más propenso a cumplir aquellas normas que se le presentan como justas y
equitativas.
Por último, se exige que el ya referido ordenamiento sea permanente, en el sentido estricto de la
palabra, es decir, que las normas deben dictarse con vocación' de futuro, y ellas sólo van a ser
derogadas o abrogadas de acuerdo con los mecanismos que el propio sistema establezca.
Este último elemento plantea, como una especie de contradicción con lo antes señalado por Novoa
Monreal, pero, en definitiva está llamándonos a ser más precisos en la utilización de la técnica, sin
olvidar las reglas que puede ofrecer la política jurídica.
Hay que saber cómo y cuándo actuar en la revisión del derecho, ya que si no se convierte en un
verdadero obstáculo al cambio social.
Haciendo un análisis retrospectivo, podemos concluir que para que exista seguridad jurídica, además de
la permanencia, debe darse un ordenamiento jurídico con validez formal (existencia misma de las
normas), social (que sea aceptado por el grupo) e intrínseco (su contenido debe ir encaminado a
alcanzar la justicia).
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Cardozo
Gustav Radbruch, expone que las condiciones que deben darse para que podamos hablar del fin que
nos ocupa, son:
• Que el derecho sea justo.
• Que este derecho sea "seguro", basado en hechos, y no en juicios de valor del juez (por ejemplo, la
buena fe).
• Que estos hechos puedan establecerse con el menor margen posible de error, que sean "practicables"
(por ejemplo capacidad de obrar, grado de madurez interior del individuo).
• El derecho no debe estar expuesto a cambios demasiado frecuentes. En Venezuela suele modificarse
la legislación en forma reiterada, sin dejar espacio ni tiempo suficientes a que se consoliden las
instituciones, la doctrina de los autores ni la jurisprudencia.
PROBLEMAS DE SU APLICACIÓN PRÁCTICA
La irretroactividad de las leyes
Las leyes se dictan para el futuro y no para regular situaciones del pasado. Claro que este principio
tiene sus excepciones, y que ellas van dirigidas a proteger algunas personas y casos, que por su
especialidad así lo exigen.
En nuestro país dicho principio tiene rango constitucional, y está consagrado en el Artículo 24 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza así:
Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las
leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los
procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán
en cuanto beneficien al reo o ala rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
“Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o ala rea".
Como puede observarse, está consagrada la irretroactividad, y se consideran como excepciones a ella,
las que señala el "texto de nuestra Constitución”.
El profesor Manuel Simón Egaña, nos dice al respecto que: "la irretroactividad de las leyes asegura a la
persona la posibilidad de actuar correctamente cuando cumple las normas en vigencia"
Añade el citado autor: "nadie sabría a que atenerse si una ley posterior puede calificar de ilícitos los
actos realizados durante la vigencia de otra ley que los permita". Claro que esta última referencia, tiene
que ver con la excepción existente en materia penal.
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Cardozo
Con motivo de abordar el tema de la aplicación del derecho en el tiempo, tendremos la oportunidad de
plantear algunas situaciones que genera el principio que hemos venido analizando
La prescripción
Cuando hacemos mención de la prescripción estamos hablando de aquel medio de adquirir un derecho
o liberarse de una obligación, mediante el transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho
de que se trata.
En el primer caso se habla de prescripción adquisitiva, en el segundo de prescripción extintiva. Como

es lógico suponer, esta institución jurídica está en función directa con la seguridad jurídica, ya que se
entiende que la ley nos otorga un tiempo para ejercer nuestros derechos, pero que si nosotros no lo
hacemos valer en ese lapso, tácitamente estamos renunciando al mismo, y en algunos casos habría que
darle el debido reconocimiento a quien sí lo ha hecho.
En otros, simplemente el titular del derecho lo pierde, aunque éste no pase a manos de ningún otro.
Es bueno señalar que en esta materia, las propias leyes han establecido cuales son las causas de
interrupción, y que si estas llegan a consolidarse, habrá que comenzar a contar el lapso de prescripción
como al inicio.
Aunque es más extraño, también se da en casi de alguien que renuncia a la prescripción. Muchas veces
los trámites para solicitar la prescripción no son tan breves y expenditos, y se opta por cumplir la
obligación que ya estaba prescrita.
La presunción de conocimiento del ordenamiento jurídico
Es obvio que la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de países civilizados, al promulgar sus
leyes, las hacen depender de un momento especial en el cual van a entrar en vigencia y a partir del cual
se presume su conocimiento por los integrantes de la colectividad.
Nuestro Código Civil, en su artículo 2° preceptúa que: "la ignorancia de la ley no es excusa de su
incumplimiento".
Ya en anterior oportunidad, señalamos que este principio refuerza la heteronimia del derecho.
Efectivamente, las normas nos rigen, aun cuando las desconozcamos, pero no podemos negar, que en la
medida en que menos personas conozcan la ley, ello redundara en la falta de cumplimiento de los
preceptos existentes, y se constituirá en una traba fundamental, en cuanto al logro de los cambios que
en el campo social debe propiciar nuestra disciplina.
Eduardo Novoa Monreal nos habló de “la selva preceptiva", queriendo referirse a la cantidad de
normas existentes en los diversos Estados, pero las cuales no encuentran canales de información, para
hacerlas del conocimiento de sus destinatarios.
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Cardozo
Se impone, por tanto, emprender una campaña de divulgación de las normas jurídicas que rigen a cada
país, la cual debe comenzar en el hogar, y continuar en todos los niveles de la educación formal, en los
sitios de trabajo, en fin, en todos los ámbitos en los que nos desenvolvemos.
No es tarea sencilla, por múltiples razones, pero lo poco o lo mucho que se haya en este sentido,
siempre será beneficioso para cubrir las exigencias y respaldar los logros de los ciudadanos en su
continuo quehacer diario.
Lo que nos propongamos hacer tiene que ser pronto, y mejor hoy que mañana. La insuficiencia de
recursos económicos para llevar adelante esta labor, la influencia malsana que producen hábitos
adquiridos en la infancia y adolescencia, conducen muchas veces a frustraciones e incomprensiones
muchos jóvenes tienes esperanza en el futuro, pero realmente encuentran muchas dificultades para
comprender la dicotomía: "ley-realidad", y no logran entender el abismo que las separa.
Se trata, pues, de un reto inevitable, debemos poner todo el esfuerzo posible, pera que la colectividad
conozca cada vez más las normas que la rigen, y pueda así ejercer los derechos y cumplir los deberes
que ellas les confieran e imponen.
La cosa juzgada
Los cuerpos normativos que regulan la vida de los diversos Estados, también tiene que reconocer la
fuerza de la cosa juzgada. Nadie puede ser sometido a juicio de nuevo, por los mismos hechos por los
cuales lo fue anteriormente.
Si ya fue dictada sentencia definitiva y han vencido los lapsos para intentar su corrección, mediante los
correspondientes recursos, él no puede ser nuevamente revisado por un juez de superior grado o
jerarquía. El profesor Egaña nos apunta que: "si las decisiones jurisprudenciales pudieran revisarse
continuamente, no se terminaría nunca de solucionar los conflictos de intereses que a cada instante
surgen.
La publicidad instrumental o registro
Otra de las aplicaciones prácticas de la seguridad jurídica, surge precisamente con motivo de la
necesidad de registrar determinadas operaciones, a los fines de que ellas puedan tener efectos jurídicos.
Así tenemos, por ejemplo, el caso de la hipoteca, la cual no tiene valor desde el punto de vista del
derecho, a menos que se encuentre debidamente registrada por ante la Oficina de Registro competente,
de acuerdo con la localización del inmueble.
Se suelen citar muchas más instituciones y principios, que vendrían a reforzar la idea del fin que nos
ocupa, pero, pensamos que los aquí enunciados son algunos de los más importantes. Sin embargo, a
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Cardozo
Título de ejemplo recordamos el principio de la reserva penal (nadie puede ser juzgado sino por sus
jueces naturales, ni condenado a sufrir pena que no esté establecida en leyes preexistentes), debe
acudirse a la equidad, pero sin llegar a aplicarla mediante conceptos extraños al propio ordenamiento
jurídico.
Para finalizar el tema, referiremos a algunos problemas graves que aquejan a nuestros pueblos en
materia de seguridad jurídica:
• La falta de difusión de los proyectos de ley y sus respectivas "Exposiciones de Motivos que le
sirvan de sustentación". Esto trae consigo, el desconocimiento posterior cuando dichos proyectos se
conviertan en leyes, y ya señalamos las implicaciones que ello trae aparejadas. En cuanto a su
aplicación e interpretación, por los sujetos del derecho y obviamente, los funcionarios del Estado y
finalmente por los jueces.
• Fallas técnicas legislativas. Aun cuando nuestro nuevo texto constitucional modifico todo el
procedimiento de elaboración de las leyes formales, se sugiere la lectura del texto: "Cómo se hacen las
leyes", de la doctora Julia Barragán ya que allí subyacen algunos principios, que siempre estarán
vigentes en la materia, y los cuales son muy bien tratados por la referida profesora. En nuestras
Facultades y Escuelas de Derecho no existe el recurso "Técnica Legislativa".
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN AL DERECHO" - JOSE

RAFAEL HERNANDEZ GORDILS
FINES DEL DERECHO
José M. Delgado Ocando, en sus "Prolegómenos para una teoría de la valoración jurídica", afirma que
el derecho presenta conexiones con elementos extraños a su naturaleza. De allí que se pueda decir que
cuando hablamos de justicia, estamos apuntando a un concepto que hace referencia al contenido de la
norma, pero sin afectar su esencia jurídica. En nuestra condición de seres humanos constantemente
estamos haciendo valoraciones, de allí que hagamos lo mismo con los hechos que constituyen los
supuestos normativos del Derecho. "Siempre estaremos en la línea de que dichos supuestos estén
dirigidos a un mínimo de justicia, como máxima a la cual aspira el orden social". El tema de los
valores, es estudiado por la axiología término derivado del griego: "tratado de los valores".
Posiblemente haya sido Pablo Lapie quien desde principios del siglo XX lo presentó como "ciencia del
valor".
Comenzaremos por referimos a los caracteres de los mismos.
1. Los valores son ante todo objetivos; ante el mundo que nos rodea, no podemos
ser indiferentes. Continuamente hacemos juicios de valor.
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Cardozo
2. Se dice que una de sus principales cualidades es la de "valer" y no "ser". Este
verbo siempre está adherido a un objeto determinado.
3. Son absolutos, en el sentido de que no valen sólo para alguna ocasión, sino que
permanecen endicho objeto come uno de sus cantos atributos.
Las características o propiedades antes indicadas, han conducido a algunos autores a clasificar los
valores:
• Útiles, lo cual implica que sean convenientes o adecuados.

• Vitales, los que hacen referencia a la fuerza, a la salud.
• Lógicos, directamente relacionados con lo cierto, lo exacto.
• Religiosos, identificados con la santidad.
• Estéticos, los cuales nos permiten apreciar la belleza y lo sublime.
• Éticos, que estarán en plena sintonía con la justicia.
•
Pues bien, estos valores no tienen la misma jerarquía, y es por ello que debemos esforzarnos al
máximo, para hacer elecciones apropiadas en cada premisa.
Para el caso del Derecho, es obvio que nos van a interesar fundamentalmente los valores éticos;
ellos nos permitirán hacer una valoración razonable de su conocido normativo.
Hemos señalado, que las normas deben ser dictadas por una autoridad competente, aceptadas por
el grupo social, no contrariar a las que están ubicadas en planos jerárquicos superiores, y tener un
contenido de justicia.
Efectivamente, el Derecho persigue fines, metas determinadas, como la propia justicia, el bien
común y la seguridad jurídica, los cuales no vienen a ser otra cosa que auténticos valores éticos.
Fin: noción y clases
Una vez planteado en forma somera el tema de la clasificación y caracteres de los valores, pensamos
podemos incursionar directamente en lo relacionado con los fines en general, y luego en su
aplicación a nuestra disciplina.
La noción de fin coincide con la de bien y por ello decimos que " es aquello por lo cual algo existe
o se hace".
No obstante, no podemos olvidar que en este campo puede hablarse tanto de fines de la cosa
considerada en sí misma (operis), como de los objetivos del que actúa u opera con ella (operantis).
Nos vamos a centrar en el primero de ellos, ya que el otro va a depender del uso o utilización de
quienes ejercemos la carrera del Derecho.
En este orden de ideas podemos señalar que la justicia, el bien común y la seguridad jurídica
constituyen los fines “operis” del derecho y que los “operantis” vendrían a resultar de la postura que
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Cardozo
asuma cada uno frente al mismo: ejercemos ara ayudar a otras personas, para enriquecernos, para ser
útiles, entre otras posibilidades.
Sin embargo, antes de continuar, se impone destacar que ambos fines transitan normalmente en la
misma dirección y son realmente excepcionales, los casos en los cuales se emplea una cosa para un fin
distinto a aquel para lo cual había sido creada o existe.
No nos puede sorprender que una persona bastante alta pueda cambiar una bombilla del techo
utilizando como ayuda una silla. Allí se observa que el mueble se esta empleando en una forma distinta
que aquella para el cual fue diseñado. Pero insistimos eso no es o usual.
Aplicación al derecho: pluralidad de criterios
Nos atrevemos a afirmar que aun cuando los autores hayan escogido vías diferentes para abordar el
tema, han coincidido en que el fin ultimo del Derecho, es el establecimiento del orden social. Y si ellos
no lo dicen expresamente, nosotros podemos llegar a esta conclusión luego del análisis de sus criterios.
Mouchet y Zorraquin sostienen que "el Derecho tiene por objeto implantar un orden justo en la vida
social". Los citados autores señalan que a estos dos fines principales la justicia y el orden-deben agregarse
dos accesorios, a saber: la paz y la seguridad. De esta forma, al integrar los fines citados, ellos se ubican
en la noción mas amplia y comprensiva del bien común.
La posición asumida por estos ilustres profesores argentinos, corrobora el carácter normativo del
Derecho, ya que él impone deberes para tratar de alcanzar el bien social o colectivo.
Este es el valor primario que se logra a través del orden jurídico, y es necesario señalar que ese bien
común supone la existencia de unas condiciones sociales, económicas, culturales, políticas y religiosas
que le permiten a cada uno de los miembros de la colectividad, realizarse como persona en una forma
más integral.
Algunos sociólogos y filósofos han planteado que los fines del Derecho se reducen a la justicia, el bien
común y seguridad jurídica.
Es evidente que en la medida en que se cumplan estos fines, estaremos más cerca de alcanzar el orden
social. El problema no se plantea en el plano teórico; lo complejo es conseguir, aunque sea
aproximaciones a los valores antes señalados.
La esperanza que abrigamos es que algún día pueda vivirse dentro de los parámetros indicados, donde
cada quien reciba lo que le corresponde, donde nos podamos realizar como seres humanos integrales y
en un ambiente donde el Estado garantice nuestras vidas, derechos y bienes.
Relación Entre Los Múltiples Fines del Derecho
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Cardozo
Históricamente hemos asistido a épocas en las cuales ha prevalecido uno de estos fines frente a los
otros. Ello ha llevado a algunos autores como Gustav Radbruch, a afirmar que los mismos están en
perpetua oposición.
Por otro lado, encontramos tratadistas que opinan que entre los fines anunciados no pueden existir
antinomias, y no falta, " quienes sean del criterio que, lo ideal es que lleven una vida armónica.
Al respecto nos permitiremos señalar lo siguiente: el bien común predominó sobre la justicia y la
seguridad jurídica en lo que se conoce como la época del Estado-policía.
Cada vez que el iusnaturalisino se ha hecho presente en la escena jurídica, hemos podido constatar
cómo la justicia asume el papel protagonice.
Y los positivistas, en general, aceptan que la seguridad jurídica debe estar en un plano superior a los
demás fines del Derecho.
Estas opiniones, aunque respetables, han sido rebatidas por quienes no creen que puedan plantearse
conflictos entre los valores que intenta realizar nuestra disciplina. Si acaso ellos surgen, deben resolverse
tomando en cuenta su naturaleza, jerarquía y grado de intervención.
Así observamos como son el caso del principio de la presunción de conocimiento del ordenamiento
jurídico (Art. 2 Código Civil), la justicia de alguna manera cede ante el bien común y la seguridad
jurídica. Es mejor dar un trato igualitario a todos, aunque en la práctica no lo sean (por lo menos en lo
que concierne al aspecto señalado), ya que sería mucho más grave abrir la compuerta y aceptar que los
infractores de la ley aleguen su ignorancia.
Creemos, sin embargo, que situaciones como las aquí planteadas vienen la constituir las
excepciones, en virtud de que lo lógico y racional resulta de la participación armónica de los fines
referidos.
Es más, nos hemos permitido dar un paso adelante, y afirmar que la relación que debe prevalecer
entre ellos debe ser de perpetua conciliación.
Cuando en los Capítulos siguientes analicemos los requisitos de cada uno de los valores jurídicos,
podremos comprobar cómo el bien común presupone una justa distribución de la riqueza y cómo la
seguridad jurídica no puede existir sin validez intrínseca de las normas, es decir, sin que éstas tengan un
contenido justo. Como se desprende de lo expuesto, el conflicto entre el bien colectivo y' la certeza
jurídica tiende a resolverse en la justicia.
Rafael Preciado Hernández afirmó que: "la justicia es un elemento del bien común, y la segundad
se ejerce entera en un cuadro de justicia y de derecho, donde se afirman frente a frente la trascendencia
de la sociedad sobre el individuo y su subordinación a la persona humana".
EL BIEN COMUN, NATURALEZA Y SUS ELEMENTOS
59
Cardozo
Al manifestar nuestra adhesión a la teoría tridimensional del derecho, dijimos que este último era
“la ordenación bilateral atributiva de las relaciones sociales en la medida exigida por el bien común”.
Se trata, por tanto, de regular las actuaciones de los ciudadanos entre si para lograr una convivencia
social colectiva. Aquí radica una de las diferencias fundamentales entre el bien que nos ocupa y el
individual, ya que la mayoría de los tratadistas, el concepto objeto de nuestro estudio, supone que " cada
hombre haga lo que pueda realizar sin perjuicio del bien ajeno”.
Afirmamos que esta definición se inscribe dentro de la teoría supra señalada, por cuanto para ella el
aspecto axiológico tiene que concurrir con el normativo y el factico, para que se de el fenómeno jurídico
en forma integral.
Ya hemos señalado en el Capitulo anterior, que los fines próximos o inmediatos del derecho, eran el
bien común, la justicia, y la seguridad jurídica. Pues bien, nos corresponde ahora iniciar la revisión del
primero de ellos.
Definición
El concepto del bien común lo podemos referir a varios planos; familiar, estatal e incluso
internacional. Como es lógico, en nuestro caso vamos a ocuparnos del correspondiente al Estado, ya que
los otros, o se muestran demasiado restringidos o se elevan al terreno de los fines ideales.
A la hora de definirlo se han adoptado posiciones diversas. Así tenemos que durante años se tenía
por tal, a la suma de los bienes de los componentes de la sociedad. Pronto, hubo que dar marcha atrás,
ya que, a esto, habría que añadirle el ingrediente del bien de la colectividad, entendida globalmente, en
efecto en algunas ocasiones el bien particular tiene que ceder ante el social, a fin de que podamos
emprender las obras de interés público que sean necesarias, y como es fácil imaginar, ello no representa
lo mejor para quienes tienen que dar el paso señalado.
Sin embargo, preferimos tomar la vía de quienes señalan que el bien colectivo es el conjunto de
condiciones de diversa índole que le permiten al individuo realizarse mas plenamente como persona.
En esta misma línea de pensamiento, encontramos las opiniones del Pontífice Juan XXIII, Papa en
1958, quien, afirmo el desarrollo que el bien común y es “todo un conjunto de condiciones sociales que
permiten a los ciudadanos, el desarrollo expedito y pleno de su propia perfección”, y la del profesor Lino
Rodríguez Arias, quien sostiene que debemos entender " el conjunto de valores, bienes y experiencias
que contribuyan a la conservación y el progreso de la comunidad y bienestar material, moral e intelectual
de las personas que viven en ella.
Esto nos parece mas cercanos a lo que puede tenerse como el verdadero bien común, ya que implica
que tanto el Estado como los particulares, deben propiciar las condiciones necesarias a objeto de que
todos, indistintamente, alcancemos una vida digna. En término actuales, estamos hablando de todo lo
60
Cardozo
contrario, a lo que supone la “marginalidad”. Ella, no es otra cosa que la absoluta carencia de todo cuanto
hemos venido expresando.
Requisitos Esenciales
Como su nombre lo sugiere, estos deben cumplirse necesaria y concurrentemente, quizás sea esa
la razón por la cual, a estas alturas del año 2000, existan tan pocos Estados en los cuales se puede sostener
que sea alcanzado este importante fin del Derecho, aun por aproximación.
No resulta extraño observar países que poseen una gran riqueza material, pero que no tiene recursos
humanos preparados para administrarla o que lo hacen sin tomar en cuenta los principios de la justicia.
Por otra parte, vemos Estados con un elevado margen de educación, con condiciones jurídica favorables,
pero viviendo en una pobreza extrema.
Como podemos imaginar, no es fácil que se conjuguen todos esos elementos, y algunos otros, que
se imponen para alcanzar el fin que nos ocupa.
A continuación, nos referimos a los requisitos esenciales propiamente dichos:
1. Debe dirigirse a la totalidad del pueblo, sin distingo de clases ni de rangos. Esto
lo afirma el profesor Mariano Uzcátegui, quien agrega, además, que esto implica:" una adecuada
distribución de la riqueza, claras estructuras económicas, organización de la producción respecto
a las necesidades reales, una recta y cuidadosa aplicación de la ley e imposiciones. fiscales que
se ajusten a las necesidades colectivas nacionales e internacionales.
2. Debe contarse con unas condiciones de orden público externo, capaces de coadyuvar
al logro de este fin. El Padre Olaso señala la necesidad de que exista paz y seguridad pública,
respeto a la libertad, coordinación de actividades privadas y, públicas, defensa del territorio por
tierra, mar y aire, y ejercicio de la justicia por magistrados íntegros. Como se desprende de la
lectura de este segundo requisito, el es bastante amplio y variado. Pensemos solo en algunos
pueblos del África, de Asia y hasta de la propia América Latina, donde no concurren ni siquiera
dos de los sub requisitos enunciados.
3. Debe haber una cierta prosperidad material. Se necesitan recursos naturales
renovables y no renovables, la producción debe estar racionalizada, la riqueza debe estar
distribuida lo mas equitativamente posible, las leyes fiscales deben ser justas. No podemos aceptar
como algunos Estados, que han sido dotados por el Altísimo, de grandes riquezas, vivan en la
extrema pobreza, debido a la mala administración de que han sido objeto.
4. Debe haber una educación popular basada en principios superiores en lo intelectual,
cultural moral y religioso, se necesita capacitar a las personas que han de manejar estos recursos,
para que lo hagan efectiva y eficientemente y dentro de los patrones más estrictos de la
honorabilidad. Desafortunadamente hemos de reconocer que la honorabilidad corrupción ha
invadido múltiples espacios en nuestros países, y lo peor es que no se vislumbra una solución a
corto ni mediano plazo.
5. Debe prevalecer la generosidad sobre el egoísmo. Lo poco o mucho que recibamos
de la sociedad, debe ser retribuido a ella de alguna forma. Nuestros conocimientos y bienes deben
estar al servicio de los demás.
61
Cardozo
Este requisito de alguna manera puede englobarse en el número anterior, pero
consideramos tan importante el papel de la moralidad, que no nos ha quedado otro recurso que
insistir en el, aunque sea por otro camino.
Solo así se podrá lograr una verdadera realización del hombre en sociedad.
La crisis que atravesamos es de índole fundamentalmente ética. Se han olvidado y hasta eliminado
algunos valores humanos y cristianos, y no han sido sustituidos por otros de la misma entidad.
CONFLICTOS ENTRE EL BIEN COMÚN, EL BIEN PARTICULAR Y EL VALOR

CULTURAL (SOLUCIÓN AL CONFLICTO)
A simple vista parece que entre ellos no puede existir colisión. La lógica nos señala que los tres
conceptos deberían ir en un mismo sentido.
Sin embargo, la historia nos ha demostrado que, por su propia interrelación, ellos, aparte de guardar
una relación armónica, algunas veces han entrado en conflicto y eso ha tenido una gran repercusión para
la humanidad.
Gustav Radbruch nos dice que en el mundo de la experiencia hay solo tres objetos susceptibles de
ser medidos con valores absolutos: las personalidades humanas individuales, las personalidades humanas
totales (Estados) y las obras humanas (cultura).
Estos tres objetos coinciden perfectamente con los conceptos de bien individual, bien común y valor
cultural, que nosotros estamos revisando. Pues bien, hemos podido observar a través del tiempo como
algunos de ellos han prevalecido sobre otros y viceversa.
Hemos presenciado circunstancias en las cuales “el valor personal” ha copado la escena frente a los
demás; etapas en que “lo colectivo”. Prevalece sobre el individuo y producción cultural; y hasta
situaciones donde “la cultura”, por ser el producto del trabajo del hombre, considerado tanto individual
como colectivamente, debe privar sobre los otros dos.
Soluciones Al Conflicto
Podemos resumirlas en cuatro doctrinas: individuales, colectivas, transpersonalista y comunitaria-

personalista.
El individualismo, a través de us diversas manifestaciones, ha sostenido que el valor individual es

de rango en todos los ordenes y que en consecuencia los demás le están subordinados.
Esta solución nos ofrece posiciones moderadas y exageradas. Por ejemplo; la gama de
neoliberalismos que hemos conocido hasta ahora, la sostenido la tesis antes indicada pero no de forma
absoluta. Algunos admiten que en ocasiones hay que cederle el paso al bien común, debido a la
especificidad de la materia y de su relación directa con el bienestar de los integrantes de la colectividad
considerados aisladamente.
62
Cardozo
El famoso liberalismo manchesteriano vino a representar la posición exagerada de esta corriente.

En efecto, la idea de "laissezfaire, laissezpasser" (dejar hacer, dejar pasar) aunado a la concepción del
Estado-Policía, llevo a que se cometieran abusos espantosos en contra del propio hombre.
La teoría colectivista asume la posición contraria: el Estado debe prevalecer sobre el valor
individual y la cultura.
También podemos encontrar manifestaciones mitigadas de la misma, así como tesis exageradas.
La base ideológica de la mayor parte de los partidos socialistas, demócrata-cristianos y sociales

demócratas, esta sustentada en la idea propuesta por esta concepción, con la diferencia, de que algunos
aceptan que en determinados casos el bien particular puede estar por encima del colectivo especialmente
cuando se trata de temas en los cuales esta de por medio la dignidad de la persona humana.
La tesis extrema corresponde al marxismo leninismo, que sostiene que el bien común debía
prevalecer aun a costa de los demás valores. Es del conocimiento de todos, las consecuencias, nefastas
que se produjeron a través de la aplicación ortodoxa de esta corriente de pensamiento.
La teoría transpersonalistala cual parte del supuesto que la cultura como obra y trabajo humano
(tanto en el plano individual como el social), debe considerarse como el valor supremo en relación con
los otros dos.
De manera afortunada esta posición no ha logrado muchos adherentes a lo largo de la historia,

ello hubiera traído mayores males a la humanidad.
La teoría comunitaria personalista, hace énfasis en que el “bien común se subordina a los bienes
y valores superiores de la persona humana, pero en todo lo demás, el bien individual esta subordinada al
bien común”.
Compartimos este criterio ya que, según su postulado, el hombre podrá desenvolverse

dignamente dentro de las condiciones que le proporciona el Estado, la existencia y finalidad de las
instituciones estará siempre subordinada al bien común, no estará permitido el abuso y la apropiación de
los bienes comunes y de los bienes privados, mas allá de lo necesario para satisfacer las propias
necesidades y las de su familia y se vivirá en un clima de solidaridad y generosidad contrario a todo tipo
de egoísmos.
EL BIEN COMÚN UNIVERSAL
Este capítulo nos ha permitido observar que, no resulta fácil obtener el bien común del Estado; ello
nos coloca en la situación de dudar, al menos, respecto de las posibilidades de alcanzarlo a nivel
supranacional.
63
Cardozo
Sin embargo, debemos encaminar nuestros esfuerzos permanentes para que pronto se puedan
obtener esas condiciones, que permitan un nivel de vida digno a la totalidad de las personas, familias,
naciones y Estados que tratamos de convivir en este planeta.
La violación constante de los Derechos Humanos tanto por particulares como por el Estado, el
grado de marginalidad extrema que se observa en muchos países, los problemas, relativos al pago de la
deuda externa, la carrera armamentista, por citar solo algunos, surgen como verdaderos obstáculos en la
lucha por el ideal que nos ocupa.
No se puede negar que se hecho grandes esfuerzos para resolver algunos de estos problemas, pero
tenemos que reconocer que ellos todavía desbordan las posibilidades de obtener un nivel de vida
aceptable para los pobladores del orbe.
Se trata de un tema muy vinculado a la llamada “justicia social internacional”, la cual solo se
obtendrá, cuando los países más industrializados entiendan y actúen sobre la base de que ellos, por su
misma condición, lo que en realidad tienen, son más responsabilidades y obligaciones para con los
pueblos en vías de desarrollo.
Las diferencias a nivel científico y tecnológico que hoy observamos, entre los diversos Estados,
nos torna pesimistas, mas no podemos cesar en esta lucha, que es de todos.
LA JUSTICIA
La medula de La justicia es la idea de igualdad. Realmente ella se encuentra emparentada con la

armonía, proporcionalidad, medida de cambio y distribución.
Se puede decir que a la vez reviste, la forma de lo general, aspira siempre a tener en cuenta el caso
concreto y al individuo en particular. Precisamente esto último se conoce como equidad.
La justicia puede ser considerada, una virtud moral y también jurídica. En el segundo caso
observamos que ella se materializa cuando estamos en la disposición permanente de darle a cada quien
lo que le corresponde. En lo que respecta a su ámbito moral, va mas allá, dando lugar a lo que llamamos
modernamente " justicia social”, donde entra en acción. esa sensibilidad especial que acompaña a
determinadas personas y que las conduce a ser más solidarias y generosas que las demás.
Breve Referencia Histórica
El tema que comentamos, pese a las dificultades teóricas que presenta, ha sido objeto de estudio
por los más eminentes filósofos y políticos que han ejercido su influencia en el mundo occidental.
PLATON la presento como la virtud fundamental, de la cual derivan las demás. El discípulo de
Sócrates afirmaba, que ella exige que cada quien haga lo que le corresponde, en función al fin último, y
64
Cardozo
debía ser entendida como una relación armónica entre las varias partes de un loco (gobernantes, o sabios,
militares y artesanos).
ARISTOTELES quien admite apreciable porción de las ideas de Platón acerca de la justicia, nos
dice que ella es la medida general de la virtud y al propio tiempo, el contenido de las leyes. Que existen
la distributiva y correctiva, y que esta última se sub-clasifica en conmutativa y judicial. Uno de los
aspectos resaltantes de su aporte está en la idea de que la justicia puede ser tenida como una virtud
individual a la vez social. El Estagirita añade, que debe concebirse a la alteridad como una meta
fundamental del fin que nos ocupa. Tendremos ocasión de referirnos a ello mas adelante.
ULPIANO, eximio jurista romano, nos va a legar la definición que ha servido de punto de partida
a pensadores antiguos y modernos. En efecto, el jurisconsulto romano expresó que “justitia est constanset
perpetua voluntas Jussuum cuiquetri-buendi” (la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo).
SANTO TOMAS DE AQUINO, cuya filosofía se irradia a través del tomismo, sigue
básicamente los pasos de Aristóteles, pero añade un nuevo tipo de justicia, a saber, la social, general o
legal, según la cual los miembros de la comunidad deben adecuar su conducta al bien común.
HUGO GROCIO quien se ocupo tanto del Derecho Constitucional como la del internacional, y
algunos representantes de la Escuela Clásica del Derecho Natural, la van a mostrar como expresión de
unos códigos ideales con validez absoluta. Para Grocio, si la justicia esta fundada en la ley natural, las
leyes positivas serán justas en la medida en que se conformen con aquella ley.
EL HISTORICISMO, POSITIVISMO Y FORMALISMO, van a desviar el interés por el tema,

hasta el punto de enfocarlo solo desde la perspectiva del derecho positivo, y abandonan, como es lógico,
las ideas iusnaturalistas que dominaban para la época.
RODOLFO STAMMLER profesor desde 1882 en Malburgo y partidario del Neokantismo,

sostiene que ha de distinguirse muy bien entre la filosofía y la ciencia del derecho, ya que según el, la
primera de las nombradas se ocupa de los contenidos materiales, mientras que la última se refiere al
sistema de formas puras que envuelven nuestras nociones jurídicas necesarias y absolutas.
GUSTAV RADBRUCH destituido de su cátedra universitaria por el nacional socialismo, nos

planteó que una sociedad bien organizada, requiere un sistema de cooperación basado en principios
justos. Admite inicialmente una escasez moderada de bienes, y en función de ello estructura una teoría
que ha ejercido gran influencia en quienes admitimos que las personas son libres e iguales, y nos
encontramos integrados dentro de una sociedad democrática. El objeto de su teoría de la justicia, no es
otro que el libre acuerdo, la reconciliación a través del razonamiento publica, sin entrar a dirimir
cuestiones filosóficas, religiosas y morales.
Concepto
Señalamos en un punto anterior, que muchos tratadistas aceptan cono valida la definición de
65
Cardozo
Ulpiano. En efecto, desde una opción individual, ella parece comunicamos la idea correcta de la
justicia; esa "constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo".
Se trata de una virtud, un habito del alma, que se materializa cuando se le atribuye al "otro", lo
que le da naturaleza o la propia ley positiva le reconoce como de el.
Estamos, pues, en presencia de un concepto atinente solo al sujeto que realiza el acto, aunque
desde la perspectiva de la alteridad, le doy al otro no lo que me sobre, lo que quiero, sino lo que
realmente le corresponde. Al trabajador hemos de darle su salario y todos aquellos beneficios sociales
y económicos que le asignan las leyes o las convenciones colectivas de trabaja.
Por su parte, Cicerón añade que la justicia es una virtud, pero que debe ser observada en interés
común, con lo cual le esta reconociendo su carácter social, su dimensión colectiva.
De lo antes expuesto podemos concluir que el problema no esta en definir la justicia, sino en
alcanzarla, ya que ella supone la concurrencia de varios requisitos y ocurre que algunos de ellos no se
pueden alcanzar fácilmente.
Diversos Aspectos
Aun cuando la justicia es una, ella puede ser observada a través de diferentes puntos de vista, por
lo menos como una virtud, ordenamiento jurídico, conocimiento ideal.
Podemos analizarla fijándonos en la persona que la práctica, en el conjunto de normas que ella
debe cumplir, en el ideal que el derecho aspira a realizar y hasta en su manifestación como criterio
practico del conocimiento.
a. Como Virtud. Para definirla basta con acudir a los conceptos emitidos por
Ulpiano y Cicerón, o alguno de los otros autores ya citados.
Concretamente, Santo Tomas de Aquino, expresa que ella “es el habito por el cual se
da, con su voluntad constante y perpetua, su derecho a cada uno", con lo cual se refuerza lo
anteriormente expuesto por el jurisconsulto romano Ulpiano.
Mouchet y Zorraquin, añaden que “la justicia como virtud es superior y mas amplia
que cualquier derecho, pues abarca otra virtudes conexas que la complementan y que son
como sus satélites: la religión, la piedad, el respeto, la gratitud, la veracidad, la liberalidad, y
la afabilidad.
Estos mismos autores admiten “que estos complementos no integran el orden jurídico, pero que tampoco
puede este ignorarlos”.
Antes de proseguir con el análisis de los otros aspectos, consideramos un deber hacer
alusión expresa a los requisitos esenciales de la justicia considerada como virtud.
66
Cardozo
En primer lugar, se exige alteridad de personas. Alteridad denota “capacidad de ser otro”,
el serlo, el constituirse como otro. Esto significa que estas relaciones suponen la intervención por lo
menos de dos personas, y que cada una de ellas es observada con su propia individualidad como “otro”
(alter).
Debe darse directa o indirectamente (por ejemplo; a través de un objeto de naturaleza
material). Si vamos a un museo y dañamos una obra de arte, cometemos, por lo menos, una injusticia
con aquellos a los cuales privamos de apreciarla estéticamente y también contra el dueño de ella o el ente
expositor.
A lo largo de la historia, la justicia ha tenido que vencer muchos obstáculos de carácter

social, económico, político y cultural, los cuales evidentemente han incidido en este requisito de la
alteridad. Ellos han creado diferencias insalvables por medio de la lucha de clases, el partido único, la
raza superior, por no citar sino algunos.
Se requiere, además, que las personas que intervienen en una relación de justicia, lo hagan
desde su posición de sujeto activo y pasivo. Esto trae como consecuencia, que en ella debe haber derechos
y deberes.
La sola alteridad no bastaría; se impone que cada quien juegue al rol que le corresponde.
Aquí se aprecia una diferencia fundamental con la caridad, en la cual lo más que podemos aceptar es que
se suponen deberes morales o religiosos.
En tercer lugar, entre el derecho de uno y el deber de otro, tiene que haber igualdad
aritmética y geométrica (proporcionalidad). Ya los romanos nos alertaron acerca del peligro de aplicar
la justicia con excesivo rigor, ya que ello podía conducirnos a cometer una injusticia mayor.
Basta citar el ejemplo del Impuesto sobre la Renta: si todos tuviésemos que pagar el mismo
monto por ese concepto, ello no resultaría equitativo, ya que podemos identificar lo ideal es que cada
uno tribute a base de su propia capacidad contributiva.
El cuarto requisito es la objetividad. Si Antonio y Enrique deben mil y dos bolívares,

respectivamente, es evidente que ambos se convergen su rol de deudores, independientemente de los
montos adecuados y de sus propias características personales o patrimoniales.
b. Como ordenamiento jurídico. Lógicamente tenemos que reconocer que el

hombre obra con justicia, cuando cumple aquel cuerpo de normas jurídicas que prescriben darle a cada
uno lo suyo. En este caso, no interesa la intención con la cual se actúe, lo fundamental es cumplir con la
valoración objetiva correspondiente.
En algunos textos de “introducción al Derecho”, encontramos que se hace una distinción

bien importante.
Se revisa si la normativa jurídica es de origen moral (forma parte del derecho natural) o si
67
Cardozo
Proviene del órgano social competente, (ha sido citada como derecho positivo). Surgen así los conceptos
justicia absoluta y relativa, según se trate de las situaciones antes señaladas
Se hablan de la primera, cuando ella realiza las normas morales incorporadas a derecho;
y se dice que estamos frente a la segunda, las normas tienen origen social y por ende dan pie a plantear
varias soluciones.
No podemos menos que insistir en este tema, en vista de las consecuencias que acarrea.
Cuando el legislador se propone dictar por primera vez o reformar el Código Penal, no puede hacer otra
cosa que utilizar la justicia absoluta. Tendrá que tomar en cuenta lo que es bueno para prescribirlo y lo
que es malo para prohibirlo. No cabe otra alternativa.
En cambio, cuando incursionamos en otros ámbitos jurídicos, y especialmente, cuando se

trata de la organización de algunas instituciones, encontramos que la justicia aplicable es la relativa, ya
que es perfectamente viable que se presenten diversas posibilidades para hacerlo y todas ellas resultar
justas.
c. Como ideal. Tal y como lo apuntamos anteriormente, la justicia también puede

ser vista a través de esos principios, que nos impulsan a darle a cada quien lo suyo.
Se dice que aquellos deben convertirse en la aspiración máxima de los que tenemos alguna
relación con lo jurídico.
Cuando afirmamos: “no hay derecho a que exista tanta miseria”, lo que estamos es
demostrando nuestro desacuerdo con una situación que resulta a todas luces injusta.
d. Como conocimiento. Nos referimos a ese “criterio practico que expresa la

armonía e igualdad, postulados por el orden ontológico en cuanto este se refiere al hombre”.
En la medida que vamos adquiriendo el uso de la razón, vamos descubriendo lo que es

justo y esto lo observamos todos los días. No hay necesidad de ser un jurista notable para poder juzgar
los actos que se realiza en nuestro entorno. Por ejemplo si un padre ante una situación que involucra a
sus hijos Juan y Luis, asume posiciones diametralmente opuestas, es fácil que alguno de ellos va a tildarlo
de injusto. Imaginemos simplemente que en el mismo caso, y frente a la misma circunstancia, premie a
Juan y castigue a Luis de una manera severa.
Clases o partes de la justicia
Partiendo de la unidad de la justicia, no queda otro recurso que hablar de partes, más que
de clases de la misma.
En efecto, ella se nos muestra en tres dimensiones bien claras: el estado requiriendo al
ciudadano que ajuste su condena al bien común; el particular exigiéndole a aquel que revierta los bienes
acumulados en la prestación de servicios públicos eficientes, o que distribuya equivalentemente los
68
Cardozo
acumulados en la prestación de servicios públicos eficientes, o que distribuya equitativamente los cargas
públicas; y los particulares actuando entre sí, dentro de un plano de igualdad y libertad.
Estas tres grandes partes o clases, constituyen la justicia general, la particular distributiva
y la particular conmutativa.
Respecto a las dos enunciadas en primer lugar, tenemos que ellas se encuentran
englobadas dentro de lo que se conoce como justicia orgánica (el estado actúa como órgano social, bien
sea como sujeto activo o pasivo), y la tercera representa la inorgánica, que se da entre particulares sin la
participación del Estado como tal.
Justicia general o legal
Si tomamos en cuenta que la ley es el instrumento para que funcione la sociedad y se logre
el bien común hemos de aceptar que esta parte de la justicia obliga a todos. Ella, como tal como lo
expresamos antes, les exige a los integrantes de la comunidad que adecuen su conducta al bien social. A
través de su práctica se logra controlar las posibles arbitrariedades en que se podría incurrir la sociedad.
Se evitan los caprichos de los funcionarios y empleados públicos, y se actúa conforme a lo establecido
en el ordenamiento jurídico (no al margen ni en contra).
Tanto gobernantes como gobernados, deben obrar conjuntamente para que las
instituciones funcionen lo mejor posible, para que se establezcan y recauden los aportes que deban hacer
los ciudadanos a fin de alcanzar el bien común y también, para evitar que el egoísmo se adueñe de los
particulares.
Los sujetos que intervienen en ella son: activo (el Estado), pasivo (los particulares). Entre
ellos se da una relación de subordinación, visto el carácter con el cual actúa el ente estatal. La igualdad
que se realiza es la geométrica o proporcional, ya que cada quien contribuye de acuerdo con su
posibilidades. El fin que se persigue es el bien común, y el derecho que se genera es de carácter público,
debido a la participación del estado.
Justicia particular distributiva
Ella viene a representar la otra cara de la moneda. Ahora, los articulares son quienes le
piden al Estado, su participación en los bienes acumulados por él. Exigen que se le presten los servicios
públicos necesarios y que se distribuyan equitativamente las cargas y cargos públicos. A través de lo
primero, se busca la satisfacción, de las necesidades colectivas, y por la vía, se pretende que las
capacidades y probabilidades de los miembros del grupo, se tomen en cuenta a la hora de la distribución
de los bienes, servicios, recompensas, impuestos y otros.
Esto que a simple vista resulta lógico y sencillo, no lo es en la práctica, ya que observamos
como os dirigentes de muchos países han caído en la trampa de la corrupción, y evidentemente esto ha
impedido la realización efectiva de esta parte tan relevante de la justicia.
69
Cardozo
Los particulares asumen el rol de sujetos activos frente al Estado (pasivo) de

subordinación, la igualdad es también proporcional, el fin que se persigue es el bien de los integrantes de
la comunidad como tales, el derecho que se genera es público, y se busca proteger a los particulares de
los posibles abusos del ente estatal o de sus funcionarios.
Justicia Particular Conmutativa
Se encarga de regular las relaciones entre los particulares, dentro del ambiente más
propicio para su realización. Como se supone, esta es la parte más exacta de la justicia, ya que en ella se
manifiestan con precisión sus requisitos esenciales.
Los sujetos son simples particulares, la relación es de coordinación (están en el mismo

plano), la igualdad es aritmética, la finalidad es el bien de los que intervienen en ella, y genera relaciones
de derecho Privado.
Para concluir este punto, creemos indispensable recordar que hemos hablado del bien
común, del bien de los integrantes de la colectividad y de bienes privados, pero no podemos perder de
vista que al final todos concluyen en el primero de los nombrados, y ello no podría ser de otra forma,
supuesto que la justicia tiene que estar en plena sintonía con el bien social: solo que se muestran pequeñas
diferencias en el enfoque que se haga desde las diversas partes que la integren.
JUSTICIA SOCIAL.
Con motivo de la breve referencia histórica del desarrollo de la justicia veíamos como
Aristóteles hablaba de una justicia social; solo que en la hacía coincidir con la que nosotros hemos
denominado general o legal.
A partir del siglo XIX, comenzó a utilizarse la expresión “justicia social”, como un
término nuevo o como el compendio de las ya existentes.
El problema inicial que plantea el tema es el de su propia terminología, aceptar que hay
una justicia “social”, es reconocer que las otras partes que la conforman no lo son. Nosotros insistimos
en el aporte significativo que se hizo Cicerón cuando señalo que, la justicia debía practicarse en interés
común, con lo cual no estamos presentando claramente su dimensión colectiva.
Por tanto, hemos de poner especial esmero, a la hora de precisar que entendemos hoy por
justicia social.
Definición
El concepto que se tenga de ella, va a depender de la posición que asumamos frente a su

naturaleza jurídica.
70
Cardozo
Algunos autores, entre los cuales destaca Rafael Preciado Hernández, la hacen coincidir
con la justicia general o legal, alegando que si esta cumpliera, no habría necesidad de inventar una nueva
expresión. El afirma además, que “la justicia social no es la justicia de la clase desposeída, ya que no se
puede hablar con propiedad de clases”.
Otros representados por nuestro país por Lino Rodríguez Arias, sostienen que la justicia
social resulta de la sumatoria de la justicia legal y la particular distributiva. De acuerdo con esta
interpretación, los problemas que no le incumben son los de los particulares conmutativos. Nosotros,
hemos de afirmar que aun así, tendría sentido de hablar de una cuarta parte de la justicia clásica que se
ocuparía de los problemas nuevos que ha generado la dinámica social.
Por otra parte, encontramos tratadistas que la consideran como un concepto enteramente
nuevo. Se sostiene que a través de ella se debe lograr una distribución más equitativa de los bienes de la
tierra que ella tiene por objeto lo concerniente al bien común; que se debe ocupar de repartir la riqueza
superflua: y que se podría ubicar hasta en el campo del Derecho Privado, ya que en Publico existen la
general y distributiva.
Es evidente que, si nos acogemos a los que le niegan su valor de concepto nuevo, Pero, si
tomamos el otro camino, concluiremos que ella comprende las normas jurídicas “necesarias al bien
común en cualquier materia, no solo en lo económico-social” (Julián horma eché).
Esto resulta bien importante, ya que además toma en cuenta lo moral y lo religioso.
Caracteres
1. Es mucho más amplia que las partes tradicionales de la justicia.

1. “Contribuyen tanto al bienestar de la comunidad como la perfección
individual”
2. Se dice que la fuente y base del sentido social, que nos lleva a actuar en
cada caso conforme las exigencias del bien común.
3. Puede ser practicada no solo a nivel nacional, sino también en el plano
internacional.
4. “Ella ocupa un lugar intermedio entre la justicia conmutativa y la claridad”.
Como puede observarse, no podemos ignorar estas características de la justicia social,

pues allí está la base fundamental de su estudio.
Afirmamos que es más amplia que las demás partes de la justicia, y ello pude corroborase
al analizar su campo de acción, el cual desborda lo puramente económico y social.
Como virtud, permite al hombre su perfeccionamiento en los ámbitos individual y

colectivo. Nos conduce a ser más solidarios y a comprometernos realmente con el prójimo.
71
Cardozo
El sentido social, al que hemos hecho referencia, nos lleva a actuar siempre en beneficio
de la colectividad, aunque en algunos casos ello no constituya nuestro bien particular.
Se mantiene equidistante de la justicia conmutativa y de la claridad, con lo cual nos da

acceso a atender y resolver todas aquellas situaciones no amparadas por ellas.
Y por último, conocemos el desarrollo que ha experimentado el desarrollo del tema de la

justicia social a nivel internacional. Hemos de destacar, el papel fundamental que en este campo ha tenido
Rafael Caldera, quien en los foros nacionales y mundiales ha sostenido sus apreciaciones en esta materia
con tal ímpetu, que bien se le puede considerar como uno de sus defensores más eximios.
Algunos problemas expuestos a la luz de esta nueva justicia
Hemos aceptado que la justicia social trasciende el campo económico-social. Ello nos
lleva inmediatamente a pensar que ella entra en contacto con las demás realidades en las cuales se
desenvuelve el ser humano.
Sin embargo, en este estudio nos dedicaremos a citar y esbozar algunos problemas que
aquejan a nuestros países en vías de desarrollo.
• Defensa de la vida humana

Queremos hacernos eco de la bien llamada “cultura de la vida”. No se trata solamente
de problemas de inseguridad, tortura, penas infamantes; sino también de todas las
prácticas y procedimientos que se utiliza en materia de anticoncepción, interrupción del
embarazo, eutanasia, por citar solo algunos.
Hace falta una planificación familiar, pero esto no se puede significar negarte la vida
a alguien que tiene derecho a ella y mucho menos destruirla.
Realmente que contrastan las tasas de natalidad que se observan en los diversos
estratos sociales. Es un problema que se encuentra enraizado con otros, como la
educación, los principios, morales y religioso, y no hay duda que influye en las
condiciones de la vida a llevar por esas personas. Se hace difícil hablar de justicia ante
semejante desequilibrio.
Es necesario que los avances que se observan en el campo biogenético, comiencen a

ser utilizados para mejorar las condiciones de la vida de tantos hombres que sufren
enfermedades, taras y hasta de aquellos que por su infertilidad, no puedan cumplir con su
mandato de la multiplicación (siempre que esto se haga con criterios regidos enteramente
por la ética).
• Cada día observamos como aumenta la tasa total de mortalidad de

desnutrición, de mala alimentación. El hambre conspira contra la dignidad del ser
humano.
72
Cardozo
La escases de alimentos en la cantidad y calidad necesarias, aunada a las causas anteriores,
están condicionando la promoción de generaciones de pueblos marginados, que no pueden
desarrollarse integrante y, que, por tanto, no podrán competir con sus congéneres. Ello es
realmente desafortunado.
Como si esto fuera poco, tendríamos que señalar además que algunos alimentos,
no son ingeridos en la forma balanceada, creando aún mayores problemas en la infancia y
juventud que se está formando.
• En lo que respecta en la educación, esta ha venido sufriendo un estancamiento

en alguno de sus aspectos y hasta observamos retrocesos en algunos de ellos.
La cantidad (masificación) ha prevalecido sobre la calidad, con las consecuencias
nefastas que ello acarrea.
La ausencia de incentivos para los educadores, ha creado un vacío que debe

preocuparnos. No solo hablamos de remuneraciones acordes a su función, sino que
además no existe el reconocimiento social para estos servidores públicos y privados.
Es notable la falta de orientación vocacional en gran número de educandos, con lo

cual se generan muchas frustraciones, desmotivaciones y consecuencias graves.
Se presta poca atención a la investigación, y ello está reforzando una educación

memorística, repetitiva de conceptos, ajena a la creatividad.
Los niveles de excelencia tan pregonados, están bien lejos de ser alcanzados.
Las personas de escasos recursos, cada vez consideran más distante la posibilidad de
ingreso a la educación formal. La falta de libros, computadoras, va creando desniveles
casi insalvables entre los que se pueden acceder a ella y las demás personas.
• Uno de los problemas más problemas más graves por los que atraviesan
nuestros países está referido al sector salud.
Por múltiples circunstancias, cada vez están más desasistidos en este reglón, bien sea
por la deficiencia o falta de los servicios indispensables, bien sea por los costos excesivos que
generalmente implica.
Los hospitales públicos se encuentran abarrotados de pacientes, pero no cuentan con

los instrumentos y equipos para prestar eficientemente su servicio. Muchos médicos prefieren
dedicarse al ejercicio libre de la profesión, en vista de los mayores ingresos que él les reporta.
Otra cabalga horarios.
En algunas clínicas privadas, no se puede ingresar si no se cuenta con un seguro que

cubran aunque sea medida la intervención que se va a practicar, la hospitalizaron, la estadía en
cuidados intensivos se ha tomado impagable.
73
Cardozo
Existe un déficit considerable de camas-hospitales por habitante. El pueblo no está

debidamente protegido y amparado en este sector tan importante de su vida.
• No podemos dejar de referirnos a los múltiples problemas que se presentan

actualmente en materia de vivienda.
En aquellos países donde no hay una marcada escases de la misma, nos encontramos
que la existente no cumple con los requisitos mínimos de favorecer una vida digna.
Hemos comprobado las secuelas que han dejado en muchos países e incluso en el
mundo, los últimos fenómenos naturales. Pero hay que reconocer con las mismas, se han visto
agravadas por las condiciones en las cuales vive buena parte de la población. Construcciones
levantadas en sitios peligrosos (montañas, causes, orillas de los ríos y otros), realizadas con
materiales casi desechables, que favorecen la inseguridad, la insalubridad, las epidemias, son
solo algunas de las causas, para que millones de seres humanos no puedan realizarse
plenamente como persona.
Se han intentado planes de urbanizar los barrios, de mejorar las condiciones de las
viviendas populares, de llevar adelante planes de reubicación, pero por todos han resultado
insuficientes.
• El problema de la deuda externa, pública y privada, ha venido a complicar más

las cosas.
Nos endeudamos de una manera tal, que los presupuestos de muchos años están casi
comprometidos para el pago del servicio de la misma.
La brecha que nos separa de los países desarrollados, lejos de acortarse, va

creciendo desmesuradamente.
• Las reformas agrarias que se han adelantado entre nosotros, han pecado de
paternalistas. El dinero que se destinaria para mejorar el agro, pasa a cubrir otros rubros.
La falta de asistencia técnica la existencia de latifundios y minifundios, la creencia de

educación de nuestros campesinos, el ingrediente político que las ha acompañado, han
conducido al caos que actualmente observamos en muchos de nuestros países.
Las cadenas de intermediación en todas las atapas del proceso de comercialización

elevaron los costos y llevaron a la ruina a muchos de los que se dedicaron a la actividad
agroindustrial.
Así podremos estar citando otros problemas que directa o indirectamente están
ahogando a nuestros pueblos: el narcotráfico con sus secuelas devastadoras, la carrera
74
Cardozo
armamentista, la globalización mal entendida; pero estimamos que un texto como este, lo que
compete es llamar la atención acerca de la existencia de tantos obstáculos para seguir el bien
común nacional e internacional.
Como siempre, queremos hacer votos porque el enfrentamiento y solución alguno de

ellos se logre, lo más pronto posible, aun en forma parcial.
LOS PRINCIPIOS Y VALORES DEL DERECHO DEL ESTADO

PLURINACIONAL DE BOLIVIA
EL CAPITULO SEGUNDO de la Constitución Política del Estado Plurinacional de

Bolivia y más precisamente sus artículos 7, 8, 9 y 10 asume y promueve como principios ético-
morales de la sociedad plural boliviana.
Valores y principios
El nuevo Modelo de Estado impone que los diferentes Órganos del Poder Público
desarrollen sus actuaciones, sobre la base del respeto y la aplicación de los principios ético-
morales, valores y principios generales establecidos, de tal forma que se puedan consolidar los
fines del Estado en los diferentes ámbitos. Merced a ello el Órgano Judicial y por ende los
Tribunales y Entidades que lo conforman, se regulan por principios y valores contenidos en la
Constitución Política del Estado.
Principios ético-morales
Son principios inherentes a la sociedad plural boliviana que están contenidos en el

Art. 8 – I de la Constitución Política del Estado. Son éticos porque guían el comportamiento
de las personas; son éticos porque guían el comportamiento de las personas; son principios o
fundamentos del fuero interno que impulsan el respeto humano.
Son morales porque reflejan los modos habituales de obrar o proceder. En síntesis, son principios de
comportamiento de la vida privada de los individuos que impulsan el respeto humano.
Los principios éticos-morales reconocidos en Bolivia son:
1. Ama qhilla, ama llulla, ama suwa, (no seas flojo, no seas mentiroso, no seas ladrón).
2. Suma Qamaña (vivir bien).
3. Ñandereko (vida armoniosa).
4. Teko Kavi (vida buena).
5. Ivi Maraei (tierra sin mal).
6. Qhapaj Ñan (camino o vida noble).
Principios del preámbulo en la Constitución Política del Estado
75
Cardozo
El preámbulo de la Constitución Política del Estado, puede definirse como una declaración solemne de
los propósitos del constituyente que expresa los valores, principios y necesidades del pueblo, el cual será
el ordenamiento superior que le servirá para la programación de su futuro.
Se trata de un enunciado previo a las formulaciones de reglas y normativas numeradas de la constitución.

Involucra la exposición de fines y principios permanentes de una población con organización y
conciencia política. Es por ello que debe reconocerse que necesariamente un preámbulo presenta un
contenido ideológico, que refleja el momento histórico que vive un estado y la ideología que, por lo
menos, imaginariamente aparece como dominante.
En el caso de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, los principios contenidos en
ele Preámbulo, son de aplicación a la integridad de su población e instituciones, aplicándose por tanto
ala jurisdicción Ordinaria, Jurisdicción Indígena Originaria Campesina y Jurisdicción Agroambiental.
BOLO Nº 9
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
PROBLEMATIZACION
Teoría de los conceptos jurídicos básicos
Este capítulo compone de ocho partes, cada uno de ellos dedicado a uno o varios conceptos
fundamentales del Derecho. Estos son conceptos comunes a todas las ramas del Derecho (penal, civil,
laboral, comercial, constitucional, etc.), o familia jurídica (Civil Law, Common Law, Sistema Musulmán,
etc.), que constituye la base teórica para la construcción de muchos otros conceptos. Esto los sitúa en un
nivel de abstracción superior frente a los conceptos usados por las distintas dogmáticas jurídicas
(hipoteca, heredero, legítima defensa, tentativa, etc.), por lo que sitúan en el campo de la Teoría del
Derecho. Todas las expresiones jurídicas básicas forman un sistema, en el cual algunos términos
primitivos, ya que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los demás son derivados,
´puesto que en su definiciones aparece, directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas.
Existen muchas propuestas sobre el tratamiento de esta temática, por ejemplo, el clásico libro de
Wesley Newcomb Honfeld (1913) intitulada Conceptos Jurídicos fundamentales es una de ellas. Por su
parte, Nino (1983: 167) escribió sobre el tema, que las tareas insoslayables para nuestra Teoría del
Derecho actual, son: (1) investigar los usos vigentes de tales conceptos; (2) reconstruir los usos en
función del contexto en que aparecen, eliminando con ello la ambigüedad y l vaguedad; y (3) reflejar en
la reconstrucción de esos conceptos los distintos tipos de relaciones que pueden existir entre ellos.
Nosotros, por una cuestión introductoria a la temática, pretendemos realizar un estudio que responda a
las exigencias de generalidad y abstracción propias de los conceptos jurídicos fundamentales, frente a
76
Cardozo
los conceptos propios de cada dogmática jurídica. Naturalmente, esta labor se compromete con la
construcción o reconstrucción de un sistema conceptual practico que facilite el conocimiento, aplicación
y cambio del Derecho, para que surtan sus efectos en la legislación y jurisprudencia. Por eso, sin animo
excluyente ni taxativo, entendemos “relación jurídica”, “hecho jurídico”, “acto jurídico”, “negocio
jurídico”, “derecho subjetivo”, “deber jurídico”, “sujeto de Derecho”, “acción”, “antijuricidad”,
“sanción” y “responsabilidad” como nociones básicas de nuestro estudio, que permiten a su vez, la
construcción de otros conceptos de carácter más secundarios.
DERECHO ADJETIVO Y DERECHO SUSTANTIVO
(TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO” LEONEL

PEREZ NIETO CASTRO)
La expresión derecho adjetivo tradicionalmente se ha utilizado por hacer referencia a las normas
de derecho procesal.
El derecho procesal o derecho adjetivo se compone del conjunto de normas que rige la
jurisdicción (aplicación de la ley a los casos concretos) y a los elementos necesarios para su ejercicio. De
acuerdo con Garcia Maynez, al derecho adjetivo se le conoce como derecho instrumental. También
puede considerarse que el derecho adjetivo es el que conduce a la creación de nuevas normas, incluidas
las reglas de conflicto (a estas últimas nos referimos en seguida).
Cuando hablamos de derecho sustantivo o derecho material nos referimos a todo aquel derecho
que no tiene carácter de procesal, Así, por ejemplo, las normas contenidas en el Código de
Procedimientos Civiles son derecho adjetivo, mientras que las contenidas en el Código Civil son de
derecho sustantivo.
Sin embargo, el carácter distintivo de “procesal” no es suficiente para definir al derecho adjetivo,
pues dentro de este ámbito se comprenden las llamadas normas conflictuales o reglas de conflicto porque
tienen como objeto guiar al jurista o al juez al respecto de cuál derecho será aplicable. Este es el caso del
art. 13 del Código Civil Federal, que establece las reglas conforme a las cuales se debe aplicar derecho
nacional diferente (derechos de los estados del país) o derecho extranjero, por ejemplo: “I. Las
situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la Republica o en un Estado extranjero
conforme a su derecho, deberán ser reconocidas”.
Como se advierte, esta legislación indica al juez que debe consultar el derecho de Jalisco,
Chiahuaha o de Guatemala o Panamá, para saber si conforme a esos derechos una determinada situación
jurídica fue válidamente creada (un matrimonio, un divorcio o un contrato) y si lo fue, reconocerla en
México.
Otro ejemplo de regla de conflicto que ya mencionamos es el siguiente: “IV. La forma de los
actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren…”. Ello quiere decir que el juez debe
consultar el derecho del lugar de celebración del acto, para determinar la validez de forma del acto. La
77
Cardozo
norma de conflicto indica cual derecho es aplicable y conforme a este se podrá resolver el fondo del
asunto. De ahí se sigue que la connotación de derecho instrumental es la más precisa.
Salvo el caso de las normas conflictuales que acabamos de mencionar, las normas adjetivas tiene
por objeto la creación de nuevas normas. Los procedimientos judiciales conducen a sentencias y estas
son nuevas normas, ya que la aplicación de la norma general al caso concreto genera una sentencia y esta
es una norma específica e individualizada; o bien se trata de los procedimientos a los cuales el legislador
debe abstenerse para elaborar nueva leyes.
RELACION JURIDICA
TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “INTRODUCCION AL DERECHO” DE JAIME

MOSCOSO DELGADO
Concepto de relación jurídica
Cuando el hecho jurídico realiza el supuesto de la norma, actualiza la consecuencia de esta, mediante el
surgimiento de una relación jurídica. Dicha relación jurídica, pues, una relación condicionada porque emerge
de una condición cumplida por el hecho jurídico, tal como se expuso en el capítulo.
Ahora bien, relación jurídica es el vínculo, impuesto por la norma jurídica, en virtud del cual
un sujeto tiene la facultad de exigir algo que otro está obligando a cumplir. “Sujeto activo” es el titular
del derecho subjetivo, esto es, de la facultad para exigir algo; “sujeto pasivo” es quien está obligado a
cumplir lo exigido por aquel.
La relación jurídica es otro de los elementos fundamentales del derecho. No podemos pensar
una situación jurídica sin que se implique un enlace entre personas. Aquí encontramos otra manifestación
de la bilateralidad del derecho.
Prestación.
El contenido del deber jurídico u obligación es aquello que el sujeto activo puede exigir y que el
sujeto pasivo está llamado a cumplir. A esta conducta concreta, jurídicamente prescrita, se denomina
“prestación” u “objeto de la obligación”
Según la doctrina tradicional, la prestación u objetivo de la obligación comprende tres categorías:

dar, hacer y no hacer.
DAR, cuando el sujeto pasivo debe trasmitir o constituir un derecho real, por ejemplo, propiedad,
hipotética, usufructo, etc.
78
Cardozo
HACER, en los casos en que el sujeto pasivo debe ejecutar una acción, por ejemplo: construir un
edificio, prestar un servicio, declarar ante el juez en materia penal, etc.
NO HACER, es la expresión genérica de las abstenciones impuestas por la relación jurídica; por
ejemplo, no dañar, no quitarla vida al prójimo, no mancillar la honra ajena, no levantar un partes más
allá de cierta altura, etc.
HECHOS, ACTOS Y NEGOCIOS JURIDICOS

HECHOS JURIDICOS
El hecho jurídico en la teoría de la norma jurídica.
Seguimos el estudio de la norma jurídica con la realización de la hipótesis en el llamado “hecho

jurídico”.
Como quiera que la norma jurídica es un imperativo hipotético, los deberes que su disposición o
consecuencias prescribe se actualizan tan pronto se producen los sucesos y requisitos que su hipótesis
indica.
A este cumplimiento efectivo de la esfera del ser real de lo simplemente enunciado en el supuesto
normativo, se le denomina “hecho jurídico en el sentido amplio”.
Tuhr, citado por Schreir, se hizo eco de una acertada concepción del hecho jurídico: “suele darse el
nombre de hecho jurídico a la totalidad de acontecimiento que al realizarse, deben producir la
consecuencia del derecho”.
Aunque sea cargante repetir volvemos a un ejemplo anterior. El día que Juan Pérez, boliviano
cumple 18 años, el supuesto o hipótesis de la ley del Servicio Militar cuaja en una realidad plena: ha
acaecido el hecho jurídico; luego. Por efecto de la imputación de la misma norma; relación jurídica que
Juan Pérez, sujeto pasivo deber jurídico del servicio militar, con el Estado como sujeto activo, facultado
para exigir el cumplimiento de dicho deber. Otro ejemplo, el artículo: 55 de la Ley General del Trabajo
dispone que el trabajo en “las horas extraordinarias y los días feriados se apagaran con el 100% de
recargo” el supuesto de este precepto es el trabajo en demasía, fuera del horario normal o en día feriado,
hasta aquí tratase una hipótesis de la norma.
Esto no ha de confundirse con el hecho jurídico que consiste en la labor real ejecutada por el
obrero Luis Pérez en feria o durante X horas extras, en provecho del empresario.
Al tratar el hecho jurídico se repite la mención de acaecimientos y conductas enunciadas en el

supuesto o hipótesis de la norma. Al fin y al cabo, dijimos el hecho jurídico es la ocurrencia efectiva en
el mundo de la realidad de los referentes de los conceptos preestablecidos en la hipótesis o supuesto.
El hecho jurídico abarca fenómenos físicos, sucesos naturales, estado psíquicos, relaciones y situaciones
jurídicas, Por ejemplo, el artículo 79 de La Ley General del Trabajo dispone: “Toda empresa o
establecimiento de trabajo está obligada a pagar a los empleados, obreros o aprendices que ocupe, las
indemnizaciones previstas por lo accidentes o enfermedades profesionales ocurridos por razón de trabajo,
79
Cardozo
exista o no culpa o negligencia por parte suya o por parte del trabajador… “El hecho jurídico concerniente
al supuesto de esta norma requiere el accidentado o el que contrajo la enfermedad profesional tenga la
situación jurídica de empleado, obrero o aprendiz: faltando este requisito, el mismo infortunio no pasas
de ser una desgracia personal sin indemnización alguna, por ejemplo, si es un artesano independiente.
Sentido del término “hecho jurídico”.
Lo hasta aquí expuesto nos revela de mayores explicaciones sobre o inadecuado del término
“hecho jurídico” para significar a más de suceso facticos – el alcance de los sentidos - , estados anímicos
y situaciones jurídicas como la del propietario, heredero, empleado, demandante, etc. Hay más; se objeta
que lo hechos ocurridos en el mundo, considerados en si mismos, o tienen nada de jurídico; alcanzan tal
categoría cuando las normas del derecho los toman en cuenta y les atribuyen determinadas consecuencias
jurídicas, por eso Roguin propone la denominación de “hecho sometido al derecho”. Sin embargo, la
locución “hecho jurídico” es tradicional y las usamos con las salvedades anotadas.
Hechos jurídicos y hechos materiales.
Los acontecimientos de muestro mundo provienen de la naturaleza y de la conducta del hombre

cualquiera sea su procedencia, natural o humana, alguna de ellos son indiferentes para el derecho, ya
que no tienen ningún repercusión jurídica; y por eso se lo llama hechos simples o materiales. En cambio
otros si, son relevantes para el derecho porque originan consecuencias jurídicas; a estos se los conoce
como hecho jurídicos.
Consiguientemente, son hechos jurídicos en sentido amplio (lato sensu) los suceso naturales y las
conductas humanas que producen efectos jurídicos.
Hecho simple o material es el fenómeno natural o el comportamiento humano que carece de
significación jurídica.
Caracteres del hecho jurídico.
Un hecho para tener eficacia jurídica, además de estar formulado en la hipótesis de la norma ha de
presentar esta característica:
1) Puesto que la norma de derecho bilateral, el hecho, para ser jurídico, también a de concernir a dos
o más personas. El incendio fortuito de una casa, en principio, no tiene consecuencias jurídicas,
es un hecho simple o material, pero, si el propietario la tenía asegurada, el siniestro se convierte
en un hecho jurídico porque afecta a dos personas, al dueño y al asegurador.
2) El hecho jurídico tiene que ser perceptible por los sentidos. Si es oriundo de la conciencia (deseos,
etc.), tendrá que manifestarse objetivamente, aflorar al exterior; de lo contrario, permanecerá
allende la regulación jurídica.
80
Cardozo
Todo hecho jurídico en sentido amplio – contentico de acaecimientos naturales, relaciones o situaciones
jurídicas – ha de ser acreditable por los medios de prueba admitidos por la legislación: testigos, peritos,
documentos, etc.
Clasificación de los hechos jurídicos.
W.N. Honfeld en valiosa contribución distingue entre hechos jurídicos operativos y probatorios. Hechos
operativos o constitutivos son aquellos que, con arreglo a una norma jurídica, bastan para crear, modificar
o extinguir relaciones, situaciones o normas jurídicas. “Por ejemplo, en la creación de una obligación
contractual entre A y B, los hechos operativos afirmativos, son inter alias, que cada una de las partes sea
un ser humano, que cada una d ellas haya vivido un número determinado de años (que no sea “menos de
edad”). Que A haya efectuado una “oferta”, que B haya aceptado, etcétera. A veces, es menester
considerar también lo que, desde el particular punto de vista puede ser considerado cmo hechos
operativos negativos. Así, por ejemplo, el hecho de que A no haya inducido dolorosamente a error a B
respecto de un importante, y el hecho de que A no haya “revocado” su oferta, tiene que ser realmente
incluidos como parte de la totalidad de los hechos operativos en el ejemplo dado”.
En otro orden, es hecho operativo la serie de ponencias, informes, discusiones y votaciones del
Parlamento, incluyendo el acto de promulgar, en el procedimiento de elaboración de una ley.
“Un hecho probatorio es aquel que, una vez verificado, proporciona alguna base lógica – no concluyente
– para inferir algún otro hecho”. Ejemplo de hecho probatorio es la compra antelada, por el encausado,
del arma que presuntivamente uso en el crimen.
División de los hechos jurídicos.- De acuerdo a la concepción clásica en el “hecho jurídico” se distinguen:
1.- Hechos jurídicos propiamente tales o stricto sensu.
Son los fenómenos naturales que ocasiona consecuencias jurídicas: el nacimiento perfecciona la
existencia de la persona jurídica individual, la muerte que marca su fin y origina la transmisión de bienes
a los herederos.
2. Actos jurídicos.
Son las acciones realizas por el hombre con la intención de producir efectos jurídicos, testamento,
matrimonio, contratos de venta, arrendamiento, préstamo, etc.
Los actos jurídicos de derecho público son obras de órganos del Estado; por ejemplo, pronunciar una
sentencia (por el juez), ratificar un tratado (por el Congreso Nacional).
3. Hechos jurídicos voluntarios.
Son los hechos más o menos voluntarios que provocan resultados jurídicos, aun cuando su autor no los
haya previsto. Por ejemplo el homicida mata voluntariamente pero sin el deseo de sufrir pena e
81
Cardozo
indemnizar a los parientes de la víctima, que son la escuela jurídica de su acción. Los hechos jurídicos
voluntarios se subdividen en ilícito y lícitos.
Hechos jurídicos voluntarios lícitos son los contemplados por La ley. Ejemplos: Engendrar un hijo que
comporta múltiples obligaciones parea los padres, el domicilio que según la ley esta en el lugar donde
un apersona tiene su residencia principal. “El hecho de domicilio es con frecuencia uno de los hecho de
mayor importancia para una persona, determina sus derechos políticos y civiles y sus privilegios, deberes
y obligaciones…”.
Tradicionalmente se contaba entre los hechos jurídicos voluntarios los cuasi-contratos.
Hechos jurídicos voluntarios ilícitos son los que causan daño o peligro injusto a otro, con violación de
una norma unas veces el hecho es intencional (dolo), por ejemplo, plantar árboles junto a la pared le
vecino para anular una servidumbre de vista, y otras, media en la negligencia (culpa). En este caso su
autor o responsable, v.gr.: el propietario de un can mordedor, queda obligado al resarcimiento
Cuando estos hechos están incriminados por el Código Penal, entra en la categoría d edelitos doloso
(asesinato) o culposos (homicidios por imprudencia o negligencia).
Situación jurídica.
En los efectos de los hechos jurídicos en sentido estricto, de los actos jurídicos y los actos voluntarios
ocupa un lugar especial la situación jurídica.
Situación jurídica, también conocida como posición, estado y status, es una cualidad jurídica permanente,
regida por la norma en vigor e inherente a una persona como sujeto de una serie concertada de
importantes derechos subjetivos y deberes jurídicos, que le son atribuidos a raíz de un hecho jurídico en
sentido amplio. Por ejemplo, del contrato de compraventa surge la situación jurídica del propietario, de
la celebración del matrimonio, el estado de esposos, de la nacionalidad concurrente con la edad de 16
años, el status de ciudadano, en el Derecho penal la posición de garante que hace al sujeto responsable
de algunos delitos culposos.
ACTO JURIDICO
Acto Jurídico
Entre las especies del hecho jurídico en sentido amplio, volcamos nuestra atención al acto jurídico, por
su importancia en el derecho.
Los actos realizados por el hombre con clara conciencia de su eficacia jurídica se extiende a todo el
derecho positivo; cubren amplio espectro que puede aquilatarse en este párrafo de Kelsen:
“Un grupo de hombres se reúnen en una sala, pronuncian discursos, algunos se levantan, otros
permanecen sentados: estos acontecimientos exteriores significan que una ley ha sido votada. Un hombre
vestido de toga se dirige desde un estrado a otro hombre que se encuentra frente a él, este hecho significa
que ha sido pronunciada una sentencia. Un comerciante envía una carta a otro comerciante quien se la
contesta: esto significa que han celebrado un contrato”
82
Cardozo
A lo ejemplos antes transcritos agregamos otros: la celebración del matrimonio por un oficial del registro
civil es una acto jurídico y establece entre los contrayentes una relación jurídica que, por ser permanente
y de efecto múltiple, se conoce como situación jurídica de esposos, la cual contiene derechos subjetivos
y deberes jurídicos para el marido y la mujer, además de que los que tocan, si los engendran, as sus hijos-
El contrato de préstamo, otro acto jurídico, vincula a acreedor y deudor. Un contrato colectivo de trabajo.
La junta o asamblea de quienes fundan una sociedad anónima.
La gran variedad de estos actos jurídicos hace que adaptemos la conocida definición de Julián Bonnecase,
para que comprenda el acto jurídico del derecho privado y de derecho público: acto jurídico es una
manifestación exterior de voluntad unilateral o plurilateral, que crea, modifica o extingue relaciones,
situaciones o normas jurídicas.
Los actos jurídicos de derecho público se dividen en legislativos, administrativos y judiciales. A los actos
jurídicos de derecho privado, en algunas legislaciones, se los designa “negocios jurídicos”. Pasamos a
explicar brevemente algunos de los conceptos de la definición de acto jurídico.
Manifestación exterior de voluntad.
La voluntad de quien o quienes realizan el acto jurídico puede expresarse con diversos medios: palabras,
ademanes, signos, señales, y aun, el silencio en determinados casos.
Por lo común se usan palabras- Las proposiciones u oraciones en que se manifiestan los actos jurídicos
son las expresiones realizativas, frase acuñada por el filósofo ingles J.L Austin. El propósito ostensible
de estas expresiones realizativas es: a) crear, modificar o extinguir normas, situaciones o relaciones
jurídicas, lo cual apareja el surgimiento, cambio o fenecimiento de derechos subjetivos y deberes
jurídicos; b) probar la existencia o inexistencia de normas, hechos jurídicos, relaciones, situaciones,
derechos subjetivos y deberes jurídicos. Son efectivas al ser proferidas en la forma prescrita y en
circunstancias adecuadas: “Si, juro decir la verdad”; “doy en venta mi automóvil a X”; “dejo mi
biblioteca a mi amigo Z”. Estas expresiones dichas en juego o en forma irregular no surten ninguna
consecuencia jurídica, pero en una actuación judicial (juramento de testigo), en un contrato de
compraventa o en un legado establecido en testamento, son verdaderamente realizativas y producen todos
los efectos legales previstos. En la asamblea de un sindicato, los trabajadores que levantan la mano están
por la aprobación del punto sometido a votación, otra forma de expresión realizativas.
Actos jurídicos unilaterales.
Son los que para formarse y tener efectos jurídicos requieren únicamente de la manifestación de voluntad
de una persona natural o colectiva. Por ejemplo, en el testamento se precisa de la manifestación de
voluntad del testador, en el reconocimiento de hijo, la del padre. En una ordenanza universitaria, e la
persona jurídica colectiva “Universidad”, quien mediante su órgano, el Consejo Universitario, instituye
dicha norma.
83
Cardozo
En el derecho público, el acto jurídico unilateral es de primordial importancia porque el Estado en
ejercicio de su soberanía, sin injerencia extraña, por si mismo y ateniéndose a su propio régimen jurídico,
dicta normas, unas de alcance general –leyes- y otras con destinatario individualizado. Sentencias,
resoluciones supremas. Desde este ángulo, el acto jurídico unilateral es, pues, instrumento de regulación
social y de administración estatal.
Actos jurídicos pluriculturales son los que para existir y consecuentemente generar efectos jurídicos, han
de contar en el inexcusable concurso de las voluntades concordantes de cuantas partes intervienen en el.
Parte puede ser una persona individual o colectiva. Ejemplo. Un tratado internacional multilateral (entre
muchos Estados); el acuerdo entre varias empresas, cada una de las cuales asume una obligación concreta
que unida a las otras configura una totalidad.
Acto jurídico bilateral.
La forma más común y simple dela acto jurídico plurilateral es el acto bilateral, muy considerado por la
teoría y empleado a cada instante en la práctica del Derecho. En que el acto jurídico bilateral es necesaria
la manifestación de voluntad coincidente de las dos partes que concurren a él.
TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “LA JUSTICIA COMUNTARIA COMO SUSTENTO DE LA ETICA
AYMARA” – SILVYA DE ALARCON (COORDINADORA GENERAL INSTITUTO INTERNACIONAL DE
INTEGRACION)
LA MINK’A, EL AYNI Y EL TRUEQUE COMO FORMAS DE ACTOS JURIDICOS EN EL DERECHO INDIGENA

ORIGINARIO CAMPESINO.
La aprobación de la nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, en 2009, ha

impuesto un giro en la concepción de la justicia, toda vez que se ha incorporado la justicia de origen
indígena, dado lugar a un régimen plural en el derecho. Pese a esta significativa inclusión de lo que ha
venido a llamar “justicia comunitaria”, hay un profundo desconocimiento de lo que ella significa. En el
marco de la ética, aquí abordaremos algunos elementos acerca de lo que se puede entender por Justicia
comunitaria – caracterizada en límite de la estructura comunal aymara- con la finalidad de esbozar una
conceptualización que permita comprenderla de forma más adecuada y, diferenciarla simultáneamente
de prácticas sociales que no corresponden con la matriz social y productiva en la que se inscribe. En
estrés sentido, sostenemos la tesis de que el contenido central de la justicia en el sistema comunitario
aymara es la reciprocidad. Sin embargo, el sustento de la reciprocidad no se ubica en la cosmovisión sino
en las relaciones sociales de producción que caracterizan la estructura comunitaria. Este enfoque permite
comprender tanto las prácticas der administración de justicia como el propio sistema de castigos propio
de las comunidades aymaras.
En lo que hace a las variadas formas de cooperación en el trabajo, es común encontrar la referencia al
AYNI y la MINK’A entre las y los autores que investigan acerca del mundo andino.
Siguiendo el trabajo de Yampara, existiría la siguiente diferenciación:
84
Cardozo
AYNI: Ayuda, cooperación sino por otra, que se paga con otra ayuda normalmente idéntica se
desarrolla en actividades agrícolas, ganaderas u otros pero únicamente a nivel familiar.
MINK'A: Ayuda con retribución en especie, en los últimos tiempos incluso dinero corresponde
a actividades exclusivamente agrícolas o ganaderas en el ámbito familiar o comunitario.
JAYMA O PHAYNA: Trabajo matinal; normalmente en épocas de siembra y cosecha se trabaja
desde las 4 hasta las 8 a 9 de la mañana, puede ser con AYNI O MINK’A se cumple en el ámbito
familiar en actividades agrícolas, ganaderas u otros, y en el ámbito comunal en actividades agrícolas u
otros; mas no ganaderas].
CHUQU: Varios trabajan para uno, este puede adoptar las formas de A YNI O M1NK'A como
también de la PHAYNA; la forma de retribución difiere en cada caso procede como en el caso de la
PHAYNA.
UMARAQA: Todos trabajan en Aynuqa pero en forma rotativa en el ámbito familiar,
corresponde a actividades agrarias y ganaderas; en el comunal, exclusivamente a la actividad agrícola.
YANAPA: Ayuda eventual al que la necesita, con retribución en especie, sobre todo en época
de siembra y cosecha, también en fiestas en el ámbito familiar, abarca actividades agrícolas, ganaderas
u otros.
SATAQA: Sembrar llevando semilla en terrenos de vecinos o familiares, porque no tiene yunta
de bueyes o porque su terreno no es suficiente ni adecuado para cierta variedad de cultivo tanto en el
ámbito familiar como comunal, se refiere estrictamente a la actividad agrícola. (Yampara en: Van den
Berg y Schiffcrs, 1992: 233).
Este conjunto de formas de cooperación constituyen lo que se ha venido a llamar la reciprocidad
que, en el marco de la comprensión de la justicia, tiene el lugar central. Conviene aclarar sin embargo
que el punto de vista con que aquí se asume ese concepto no es esencialista, es decir, no trata de ver la
reciprocidad como un núcleo inmutable a lo largo de la historia, fundado en la naturaleza "buena" del
indígena o en una comprensión puramente cosmovisiva. La reciprocidad actúa como un conjunto de
relaciones sociales productivas que posibilita:
La construcción de un horizonte común de significación de las relaciones desarrolladas por el

individuo y la colectividad para con los otros individuos y la naturaleza.
La construcción de una noción de bien común.
La delimitación de la conducta en tanto establece lo que está permitido y lo que está prohibido.
Este último punto es el que interesa ahora explorar.
De acuerdo con la investigación de Fernández, en materia de delimitación de la conducta, los
ayllus aymaras tienen un código riguroso que rige la conducta individual y colectiva, y en particular
para juzgar y castigar la inconducta de cualquiera de sus miembros. Si la reciprocidad es el contenido
fundamental de la justicia, la violación del principio -en cualquiera de sus formas- conduce al
juzgamiento y posterior aplicación de una sanción. Fernández diferencia tres tipos de sanción: la moral,
la social y la jurídica.
Respecto a la sanción moral.
En el derecho indígena la comunidad hace sentir a la persona tan culpable que la lleva al
reconocimiento de su falta, e incluso a su arrepentimiento; es una justicia que controla hasta los espacios
más íntimos de la subjetividad humana. En este sentido, si en vez de responder sólo ante la propia
85
Cardozo
conciencia, se responde ante un colectivo, que exige arrepentimiento y reconocimiento de culpa la
norma moral se transforma en jurídica. (2000:52)
Respecto a la sanción social.
En el caso de la justicia de Yaku, al igual que otras markas, el grupo social nuclear o extendido
también se constituye en una instancia delegada de la ley; por ello, ante la transgresión de cualquiera
de sus miembros, la culpa habrá de recaer sobre el conjunto, por lo que ellos mismos habrán de ser los
directos responsables de la efectivización de las sanciones, pues el bien jurídico protegido es la familia,
el grupo social y, en segundo plano, la persona. (Ídem: 53)
Respecto a la sanción jurídica
La justicia esta de esta forma institucionalizada en la asamblea comunal, especializada en conocer los
“delitos mayores” o jach’a jucha, tales como el robo, el asesinato, el adulterio u otros, con la
correspondiente aplicación de la sanción mayor. Esta institución mayor va a delegar competencias a las
autoridades individuales, quienes habrán de conocer asuntos mas puntuales y de índole particular o
privada, conceptualizados desde la misma comunidad o ayllu como “delitos menores” o jisk’a jucha.
(: 55)
La diferenciación que establece Fernández permite apreciar algunos puntos fundamentales:
La comunidad es la instancia que vigila permanentemente la conducta de sus miembros. No se trata de

alguien en particular, sino de una colectividad (que incluye el mundo de los difuntos) que sigue el
quehacer diario. El principio es la observancia de las normas establecidas, lo que explica el llamado
recurrente a observar una buena conducta. La justicia es un principio de orden y convivencia social.
La finalidad de la justicia en la comunidad es reconducir la conducta a lo socialmente aceptable. El

principio consiste en la recuperación del equilibrio (con la naturaleza o con la sociedad), de ahí que aun
cuando se apliquen castigos y/o multas, es recurrente la firma de actas de buena conducta (Fernández,
2000: 189-211). La justicia es esencialmente restauradora.
La administración de justicia es un acto colectivo, no de alguna autoridad en particular. Si bien es

cierto que las autoridades nombradas y reconocidas por la comunidad tiene competencias de
juzgamiento, toda la comunidad es la que juzga, sanciona y castiga, de suerte que, primero, las
autoridades están subordinadas a la decisión colectiva y, segundo, la sanción en cualquiera de sus
formas es de cumplimiento generalizado. La justicia es una responsabilidad colectiva.
DERECHO SUBJETIVO
TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “INTRODUCION AL ESTUDIO DEL DERECHO” LEONEL
PEREZ NIETO CASTRO
Para Villoro Toranzo, el derecho objetivo es un sistema de normas que rige obligatoriamente la
vida humana en sociedad. Esta definición, de acuerdo con ese autor, es aplicable a varios objetos. Por
ejemplo, puede aplicarse a la moral, pues esa es un sistema de normas que regula la vida humana tanto
en lo individual como en sociedad y, además, se trata de un orden obligatorio como lo enseñan los
moralistas, aunque tal obligatoriedad es diferente de la jurídica. También puede aplicarse a los usos o
86
Cardozo
convencionalismos sociales, y la obligatoriedad es igualmente diferente, ya que estos solo obligar bajo
la sanción del desprecio o del ridículo. La definición también es aplicable al derecho natural, por lo que
puede deducirse que este es una clase de derecho objetivo.
Citando a Stammler, Villoro Toranzo señala que la obligatoriedad jurídica es una categoría
especial a priori de la voluntad. Es decir, todo hombre se da cuenta, antes de toda reflexión, de que debe
acatar la norma jurídica como sucede con la moral. Stammler agrega que la obligatoriedad jurídica es
“vinculatoria” porque une a los hombres entre si. La norma jurídica se caracteriza por ser siempre
exigible a uno o varios hombres por otro u otros hombres. Los convencionalismos sociales no son
exigibles; por tanto, no son derecho. En cambio, las normas de derecho natural son verdadero derecho
objetivo pues vinculas a los hombres entre sí y son exigibles.
En este análisis cabria distinguir dos conceptos: la “voluntad a priori” y la eficiencia en seguir
determinadas conductas. La primera es producto de una larga historia de repetición de conductas cuyos
resultados – y ya estaríamos en la segunda cuestión – les hubiera reportado beneficios a las personas
involucradas. En una concepción del derecho natural, se podría hablar de tendencia hacia el bien y hacia
el mal; sin embargo, los términos han cambiado y hoy se podría identificar con una tendencia hacia la
eficiencia en la medida que esto reporte beneficios a quienes practican cierto tipo de conductas: la
categoría “especial a priori” de Stammler.
García Máynez coincide con Stammler al señalar que el derecho en su sentido objetivo es un
conjunto de normas. Los preceptos de forman este derecho son imperativo-atributivos pues imponen
deberes y conceder facultades. Frente al obligado por una norma siempre hay otra persona para exigirle
el cumplimiento de la misma. La autorización que la norma concede al pretensor constituye el derecho
en sentido subjetivo. El derecho subjetivo es una función del derecho objetivo; este ultimo es la norma
permisiva o prohibitiva y es subjetivo el permiso o la facultad derivada de la norma. El derecho subjetivo
no se concibe fuera del derecho objetivo, pues la posibilidad de hacer o no hacer lícitamente algo supone
la existencia de las normas que permiten tal conducta. El derecho subjetivo se apoya en el objetivo, pero
es equívoco considerar que el primero constituye solo un aspecto del segundo, como lo afirma Kelsen.
Por su parte Recasens Siches afirma que la palabra derecho se emplea tanto para indicar la norma
jurídica como el conjunto de normas que constituyen el orden jurídico positivo formalmente valido, asi
como para expresar la facultad que un sujeto tiene respecto de otro para exigirle la realización de
determinada conducta. Uno es el derecho objetivo, o sea el derecho como norma, y el otro es el derecho
subjetivo como facultad derivada de la norma.
Por último, respecto al problema de que derecho es primero, si el objetivo o el subjetivo, García Máynez
considera que el problema ha sido mal planteado pues a estas ideas no procede aplicarles las categorías
de la temporalidad. Ambos conceptos se implican recíprocamente; no hay derecho objetivo que no
conceda facultades ni derechos subjetivos que no dependan de una norma. Es decir, para este autor lo
que importa es que se trata de conceptos íntimamente relacionados: la existencia de uno determina la
existencia del otro. Es decir, si existe la norma (derecho objetivo) existirá la facultad (derecho subjetivo).
EL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
87
Cardozo
TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “INTRODUCCION AL DERECHO” – ENRIQUE VESCOVI
Concepto de derecho subjetivo (situación jurídica activa).
Al referirnos a las acepciones de la palabra derecho dijimos que unas veces se habla del
“Derecho”, concebido como norma o conjunto de normas y otras veces en el sentido de la facultad. En
la primera acepción nos referimos al Derecho objetivo (cuando decimos, por ejemplo, el Derecho romano
o el Derecho laboral, esto es como norma) y en la segunda al derecho subjetivo (cuando decimos “mi
derecho de propiedad, mi derecho a cobrar la deuda, mi derecho a expresar libremente mi pensamiento”,
etc., es decir, como facultad). Si el Derecho objetivo es la norma, el subjetivo es el poder de actuar de
conformidad con ella.
En realidad ambos conceptos no son distintos; se trata simplemente de dos puntos de vista
diversos para contemplar el Derecho, cuando se le considera en sí mismo como norma, se llama Objetivo,
cuando se le contempla en relación con el hombre que obra según la norma, se llama subjetivo. Es
evidente que estamos en presencia, no de dos conceptos distintos y contrapuestos, sino de dos aspectos
de una ida única, que se presuponen entre si y se complementan recíprocamente.
El derecho subjetivo es, pues, una peculiar situación jurídica que consiste en la posibilidad (o el
poder) de cobrar de acuerdo a la norma y de exigir de otros lo que nos es debido de acuerdo a dicha
norma. Es la situación jurídica activa.
La noción de derecho subjetivo se integra con dos elementos:
a) El poder o la posibilidad de obrar, que es lo esencial, la medula del derecho subjetivo.
Yo tengo una serie de posibilidades de obrar acordes por las normas. Hemos dicho que el Derecho
objetivo aparece entonces como un principio de orden por el cual se establece la esfera de actividad
de cada individuo en la comunidad, el derecho subjetivo aparece entonces como un principio de
libertad, como la posibilidad de desenvolverse cada una dentro de esa esfera que el Derecho (objetivo)
se bien limita, también garantiza. Es lo que se llama propiamente la facultad.
b) La pretensión o garantía que es el elemento externo, consiste en las posibilidades de exigir a los
demás lo que nos es debido o en la “imposibilidad de todo impedimento ajeno” (Del Vecchio).
Los demás deben respetar mi actividad y obrar conforme a mis derechos.
Estos elementos o dos momentos de derecho subjetivo, existen siempre, aunque algunas veces se
destapa con mayor nitidez uno que otro. Asi por ejemplo, hay ciertas clases de derechos en los que
predomina el elemento interno, el poder, como por ejemplo en los derechos tales como el de propiedad,
en el cual aparece mas clara la facultad disponer de la cosa, usarla, etc.; mientras que en otros, como en
los derechos personales, predomina el elemento externo o sea la pretensión (en el derecho de crédito
aparece, en primer plano, la exigencia al deudor para que pague).
Otras veces la predominancia de estos elementos es distinta según el momento de la vida del
derecho subjetivo y según como se cumpla con él. Asi en un primer momento, cuando el derecho
subjetivo es respetado predomina el elemento interno, esto es, el poder de hacer: la pretensión, el reclamo
de garantía de halla, podemos decir, en potencia. Pero en cuanto la amenaza aparece o el derecho del
titular es desconocido en los hechos, surge en primer plano el segundo elemento, es decir, la posibilidad
de exigir el cumplimiento que va implícito en el derecho.
88
Cardozo
En este segundo momento, en el cual el derecho subjetivo se dispone a defendernos porque se le
vulnera, es que aparece la acción. Esta es la facultad de recurrir a Lajusticia para pedir lo que es nuestro
o se nos debe. Es el derecho subjetivo que se recubre de su armadura para bajar la arena a defenderse. Es
el complemento indispensable del poder. Por eso la organización jurídica acuerda siempre a quien tiene
un derecho subjetivo una acción para poder presentarse judicialmente pidiendo el amparo del Estado para
obtener el goce de la facultad que le otorga la norma.
De este modo se aprehende bien el concepto, pues se aprecia al derecho subjetivo no solo en su
carácter estático de situación jurídica de un hombre frente a la norma, sino también en la dinámica de su
funcionamiento, no solo en el elemento poder o posibilidad de actuar, sino en su propia actuación y
garantía por el Derecho objetivo.
Deber jurídico (situación jurídica pasiva).
El derecho subjetivo es una de las situaciones jurídicas de individuo. Pero hay otra posible
situación jurídica, es decir, otra posición del sujeto frente a la norma. Es la del deber jurídico.
La doctrina moderna ha destacado, al lado del derecho subjetivo al cual se refería exclusivamente
la teoría clásica, la importancia de este deber. Y parecería que tiene razón al considerar que lo esencial
es el deber jurídico, que emana directamente de la norma sin admitir que por eso desaparece el derecho
subjetivo.
El deber es fundamental todo derecho implica un deber de uno o varios sujetos mientras que
puede haber deberes sin derecho, (aunque aquellos se dicten siempre en función de otros individuos,
como dijimos al hablar de la bilateralidad).
Si el acreedor tiene derecho a cobrar es porque el deudor tiene por imperativo de la norma, el
deber de pagar. Es la situación jurídica pasiva.
Problemas del derecho subjetivo y teorías.
El primer problema lógicamente es el de saber si hay o no hay derechos subjetivos (Existencia) y

el segundo, admitido que existen, es el de saber en qué consisten (naturaleza). No obstante, por razones
de pedagogía y para seguir el orden cronológico de aparición, los estudiantes en forma inversa.
Problemas de la naturaleza de los derechos subjetivos.

Consiste en saber cual es la esencia del derecho subjetivo, en que carácter o elemento radica su
naturaleza principal, cuál es su contenido.
Teoría de la voluntad.
Esta teoría expuesta principalmente por Winscheid, sostiene que el derecho subjetivo es un poder
o señorío de la voluntad reconocido por el orden jurídico.
Según Winscheid del derecho como facultad puede hablarse en dos sentidos. En primer lugar, por
derecho subjetivo se entiende la facultad de exigir un determinado comportamiento positivo o negativo
de la persona o personas que se hallen frente al titular. Existe la norma que establece el mandato y da la
facultad y depende de la voluntad del beneficiario de esa norma, que ella ponga en movimiento el derecho
subjetivo.
89
Cardozo
En otros casos, la voluntad no solo es necesario para poner en movimiento el derecho subjetivo,
sino hasta para hacerlo nacer. Se dice que le propietario tiene el derecho subjetivo de vender su propiedad.
Pero ¿Cuándo? Cuando quiere. La voluntad aquí juega un papel mas importante que el otro caso crea el
derecho. Naturalmente siempre de conformidad con el ordenamiento jurídico.
Pero de cualquier forma, siempre el derecho aparece como un poder de la voluntad del sujeto,
reconocido por el orden jurídico.
Esta doctrina ha sido objeto de diferentes objeciones. En primer lugar se ha dicho que hay seres
humanos que tienen derechos subjetivos y carecen de voluntad valida para el derecho, como los menores
e incapaces, Un niño tiene derechos: el derecho subjetivo a la integridad física, por ejemplo, no
desaparece y sin embargo la voluntad no lo esta apoyando. Por ultimo y como argumento mas efectivo,
se cita el caso de ciertos casos de derechos subjetivos que se dan contra la voluntad del sujeto, como los
llamamos irrenunciables. (Caso de los derechos acordados a favor de los obreros: salarios, licencias,
indemnizaciones). Hay derechos que se acuerdan aun cuando el titular no los quiera.
Teoría del interés.
Ihering, principal critico de la teoría voluntaria, sostuvo que el derecho subjetivo no tiene por
naturaleza el fin de realizar la voluntad sino de garantizar los intereses.
Este autor, estudiando el fin del derecho, sostiene que no es el de realizar la voluntad sino
garantizar los intereses, ayudar las necesidades de los hombres. La actividad dirigida a producir cosas
útiles y no la voluntad, dice, es la sustancia del derecho. El interés es entendido en sentido amplísimo, se
aplica no solo a lo material o susceptible de contenido económico sino también comprendiendo los
valores de la personalidad, honor, vínculos familiares, etc.
Debe notarse que no basta el interés para que exista el derecho subjetivo; es necesario además
que haya sido reconocido como tal por el orden jurídico y “protegido” por este.
Contra esa teoría se han levantado parecidas críticas que a la anterior. Se señalan muchos casos
en los cuales la norma jurídica acuerda protección y poderes (derechos subjetivos), aunque el titular no
tiene interés (Caso del sordo que tiene derecho a concurrir al concierto por que posee la entrada) y en
otros casos falta el derecho cuando se posee un verdadero interés.
Pero lo fundamental para desechar ambas teorías es el que las dos caen en el terror de dejar librado
el derecho subjetivo a una consideración individualista. Sea la voluntad del interés, el linaje psicológico
de las teorías es idéntico y enfrenta el concepto general (y formal) de la norma jurídica y la del a norma
jurídica y posición individual. Cuando el Derecho otorga una facultad lo hace sin considerar la situación
particular (voluntad o interés) de los individuos psicológicamente considerados. El derecho (subjetivo)
se otorga a la persona (ente abstracto) tenga voluntad o no, tenga interés o no y no al individuo
(psicológicamente hablando) que es un ser humano movido por ciertos intereses o cierta voluntad. Por
eso nunca puede radicar el contenido del derecho en ninguna facultad psicológica individual.
Teorías modernas de la voluntad o el interés.
90
Cardozo
En el afán de evitar esa critica se han buscando nuevas formulas para fundar el derecho subjetivo
en el interés o la voluntad.
El propio Windscheid dijo que la voluntad a la que había que considerar no era la individual sino
la “voluntad del ordenamiento jurídico”, lo que en cierto modo implica desdecirse de toda su teoría pues
al principio, evidentemente, hacia descansar el derecho subjetivo en la facultad psicológica (individual)
del hombre.
Del Vecchio habla de voluntad en potencia y no en acto los autores de la teoría del interés
realizaron los mismos esfuerzos y asi Ihering claro que no se refería a los intereses particulares – concepto
que lo lleva al campo psicológico – sino a un interés “medio”, es decir el interés predominante de una
determinada sociedad; pero como dice García Máynez cuando se habla de intereses medios, se acepta
que el interés como, realidad psicológica no se da en todos los casos, con lo cual se da por tierra con la
teoría tal como se había expuesto al principio.
Es que una de dos: os e habla de voluntad o interés en el sentido psicológico como una facultad individual
o se aceptan un concepto general (formal) y entonces desaparece la voluntad y el interés.
Teorías eclécticas (de la voluntad y el interés reunidos)
Estas doctrinas surgen de la observación de que el interés es soporte de la voluntad y no puede

darse por separado. Ya el mismo Ihering señalo que la voluntad no puede ejercitarse sin un objeto (como
dice Jellinek, uno de los autores de esta teoría combinada, no se puede ver ni oír simplemente sino es
necesario ver u oír algo). Y a la vez se ha notado que los intereses solos no constituyen derechos, si a
ellos no se dirige la voluntad. No hay interés si la voluntad no se dirige a buscar o desear un bien. Donde
hay voluntad hay interés y viceversa; por eso se coloco como contenido del Derecho el interés y la
voluntad reunidos. De cualquier manera todas las objeciones se hacen contra las teorías por separado se
reúnen para destruir a esta teoría combinada.
Sobre todo queda en pie la objeción fundamental: la noción el derecho subjetivo queda centrada
en el individuo. Es el dominador común a todas estas teorías: partiendo de la concepción del Derecho
natural, colocan al Derecho dentro del hombre. Esto es lo que va conducir, por reacción, a negar el
derecho subjetivo.
Problema de la existencia de los derechos subjetivos.

Teorias negativas.
Hay autores que han negado la existencia de los derechos subjetivos. Hay dos direcciones
principales entre las doctrinas que niegan el derecho subjetivo: una corriente se mueve más bien en el
plano político y representa una reacción contra la doctrina del Derecho natural; la otra consiste en la
absorción del derecho subjetivo por la norma.
Teoría de Duguit.
91
Cardozo
Este autor es realista. El rasgo mas característico de toda su doctrina es haber querido construir
la ciencia del derecho sobre la observación de los hechos, el realismo dice, no es ni una escuela ni una
doctrina es solo un método. El único método fecundo… Es necesario observarlo los hechos analizarlos
y hacer su síntesis. La única realidad es la que surge de la observación.
Estudiando la realidad social, Duguit descubre un hecho fundamental que se repite en todas las
agrupaciones humanas: la solidaridad o interdependencia social. El hombre vive y ha vivido siempre en
sociedad y en el grupo esta unido por los lazos de solidaridad social. De esta solidaridad surge la regla
de Derecho, es decir la regla de conducta que se impone al hombre por la fuerza misma de las cosas.
Regla que puede formularse asi: no hacer nada.
El verdadero origen de las teorías negatorias estaría, según los autores, en el positivismo jurídico
del siglo XIX, especialmente en la teoría de Augusto Thon que, como después Kelsen, divide las normas
en primarias y secundarias y afirma que en ningún caso aparece un derecho propio del individuo, sino
cuando se produce la infracción. Conforme: Diaz Cruz la doctrina del derecho subjetivo, Madrid 1947,
pág. 17 Duguid Manuel de Droit constitutionnel, pag.9 y 10.
Que vaya contra la solidaridad social y hacer todo lo que tienda a desenvolverla. La regla de
derecho surge, después, naturalmente, de la solidaridad social; es una simple transformación de las reglas
sociales y jurídicas que se produce cuando el hombre tiene conciencia de que ellas son necesarias para
mantener la solidaridad. Entonces se sancionan las reglas con una acción, es decir, se pone de servicio el
ordenamiento positivo. La ley no aparece, pues, como las tesis racionalistas, como creando normas, sino
simplemente como comprobando la existencia de la forma social y sancionando el incumplimiento.
Con este punto de partida y esta concepción del derecho, es lógica la conclusión de la negación
de ls derechos subjetivos, sobre todo cuando estos se coinciden como una facultad psicológica.
Para Duguit la única realidad es las reglas del derecho, esto es el derecho objetivo. Lo que se ve
son los deberes, el derecho subjetivo, dice reposa en la voluntad y esta es una noción metafísica (no real
por no provenir de la observación) y como tal debe ser desterrado el Derecho. En ningún lado se
encuentra el fundamento real la idea que consiste en el poder de una voluntad de imponerse a otra
voluntad. La única realidad es la existencia de deberes.
También Duguit ataca la idea del derecho subjetivo, como concepción individualista y a priori.
Dice que considerar que el hombre tiene por si ciertos derechos fuera de la sociedad, es otra afirmación
falsa: ella parte de la idea indemostrable de la existencia del hombre aislado y de los derechos innatos.
La única cosa que observamos en la realidad es que el hombre es un ser social y no tiene ningún derecho
fuera del grupo. Por dos puntos diversos, pues llega a negar el concepto.
Duguit sustituye la idea del derecho subjetivo por la de “situación jurídica subjetiva”. Dice que
la norma social por su origen se individualiza en su aplicación y va creando dichas situaciones jurídicas.
La situación de los hombres frente a los deberes el los único que puede en el concepto del derecho
subjetivo.
92
Cardozo
Teoría de Kelsen.
Kelsen parte de un punto de vista distinto.

Es un autor formalista: su lema es la pureza del método cuando estudiamos el derecho, dice,
debemos hacerlo con método jurídico, considerar exclusivamente estos problemas; lo demás, lo que no
es jurídico, no debe tenerse en cuenta. No lo niega, lo ignora como meta jurídico. El Derecho es para el
una disciplina independiente que pertenece al a esfera de la normativa, es una ciencia de normas, mas
bien de forma, que de contenido.
Con esta base destierra de su ciencia todo lo que pueda tener un contenido psicológico(como las
doctrinas estudiadas del derecho subjetivo ), Aquellos autores- los de las teorías de la voluntad o el interés
– según él, se preocuparon de investigar el contenido del derecho subjetivo, miraron que era lo que se
protegía y olvidaron que el Derecho es forma y no contenido, es la protección y no lo protegido.
Sus errores pueden compararse a la falta que incurrían un estudiante de geometría a quien se le pidiera
la definición de la esfera y contestara que ella puede ser bronce o de madera.
Kelsen, pues, no niega la realidad del contenido, pero este para el no integra un concepto riguroso
de Derecho.
El Derecho es norma (objeto) ¿Qué es lo que se llama Derecho subjetivo?: el reflejo del deber
jurídico de los demás. La mayor parte de las teorías coinciden en afirmar que el derecvho subjetivo
consiste en la esfera de acción que a una persona proporciona la existencia del os deberes jurídicos de
los demás. Pero en este caso lo único real, lo importante es el deber. Hablar de derecho subjetivo consiste
en duplicar, en forma superfluidad, el concepto de deber. Porque todos tienen un deber de dejarme
trasladar libremente, concluyen que tengo derecho a la locomoción, porque todos deben respetar mis
bienes, dicen que tengo un derecho de propiedad, etc… Y eso no es exacto; lo único que hay allí es el
deber.
Ahora bien, dice Kelsen, hay ciertos casos en los cuales la aplicación de una norma se hace
depender de la declaración de voluntad de un sujeto. En este caso el se aproxima al concepto del derecho
subjetivo. En este caso el se aproxima al concepto del derecho subjetivo, pero siempre como algo
secundario; lo esencial es la norma, el deber. Asi por ejemplo, no hay un derecho a no ser robado, sino
un deber de no robar. Pero a veces el Estado para castigar espera la manifestación de voluntad de un
sujeto: por ejemplo en los delitos contra el pudo (estupro, rapto, violación) se necesita denuncia de la
parte (porque si la parte lesionada no reclama el castigo, la intervención del Estado puede ser mas
perjudicial, lesionar el pudor mas que si se deja pasar desapercibido el hecho). También si el acreedor no
pide al estado que obligar al deudor a pagar, aquel no interviene. Pero en este caso estamos frente a una
condición para la actuación de la norma y nada mas aun en este caso en el que parece aceptar el derecho
subjetivo, este queda supeditado a la norma, al deber. Y en otros casos el deber existe solo. Deber, pues,
hay siempre, pero el correlativo, derecho subjetivo, aparece eventualmente.
También esta doctrina tuvo fundamental importancia en el desarrollo del Derecho, especialmente
por cuanto llamo la atención sobre la noción del deber jurídico.
Sin embargo, en su posición se exagera, pues no aparece exacto que pueda subsumirse el concepto
del derecho subjetivo en el de norma jurídica. Ambos están ligados per son cosa distinta. El derecho
93
Cardozo
subjetivo depende de la norma es una posibilidad de actuar de acuerdo con ella, pero es distinto de la
misma.
Además Kelsen viene a identificar el derecho subjetivo con la posibilidad de pedir la sanción
jurídica, es decir con la acción. Nosotros vinos que el derecho subjetivo existe antes de la acción y que
la moderna doctrina independiza al derecho al poder que tiene una persona, de la acción, esto es, de la
facultad de reclamar ante la justicia que otra persona respete esta posibilidad de obrar.
Conclusiones.
Las teorías negatorias han tenido la virtud de colocar en el plano que le corresponde al deber
jurídico. Las conclusiones de la teoría moderna conducen a admitir los derechos subjetivos.
Como uno de los aspectos de la situación jurídica con relación a la norma. Es decir, que cuando
se observa al Derecho con relación al sujeto se puede aprecia a este con un deber o con un derecho y en
cada uno de esos casos aparece la relación entre el sujeto y la norma.
Es indudable que pueda aceptarse la idea de un derecho subjetivo como posibilidad de actuar, sin
que esto lo identifique con la norma; es también innegable que el Derecho objetivo acuerda facultades,
sin que por ello nos refiramos a un fenómeno volitivo (la facultad existe aun cuando la voluntad esta en
contra de ella o no se ejercite).
En cuanto a las consecuencias de las diversas posiciones debemos señalar que las doctrinas del
interés y la voluntad tenían la ventaja de centrar el Derecho en el hombre y hacerlo depende de el.
Mientras que las teorías negatorias, sin pretenderlo, pueden llegar a olvidar que la suprema razón del
Derecho se encuentra en el individuo.
Nosotros al admitir que el derecho subjetivo, al igual que el deber, constituye una situación
jurídica que emana del Derecho objetivo, no dejamos de pensar que la finalidad esencial del Derecho es
el hombre. En todo caso podemos admitir con Goldshmidt que el fin de los imperativos es la constitución
de los derechos subjetivos.
Y si nos ponen en la alternativa de pronunciarnos entre los derechos y los deberes – falsa
oposición – nos quedamos con aquellos. El único sentido del deber es, al fin, salvaguardar el derecho,
cuando la norma jurídica me impone un deber, es para salvaguardar el derecho de otro. Cuando el
Derecho limita mi esfera de acción restringiendo mi libertad, es porque al salir de ella perjudico la
actividad de otro.
El Derecho – como la norma – no es más que un medio, un instrumento, para hacer posible la
vida social; cuando sentimos el peso de su complejidad, es porque refleja la complejidad misma de la
vida en relación de los hombres; pero cuando el Derecho aparece como un fin en si mismo que oprime
al hombre, es porque se ha desvirtuado su función. Cuando los deberes se imponen por si mismo y no
94
Cardozo
para salvaguardar los derechos, carecen de sentido. Por ellos debemos defender al derecho subjetivo
como la finalidad esencial de la norma jurídica.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO: “INTRODUCCIÓN AL DERECHO” JAIME MOSCOSO

DELGADO
Dos Usos de la palabra derecho.

Unas veces con el vocablo "derecho" se designa genéricamente las normas jurídicas:
Constitución política del Estado, leyes, decretos supremos, etc. Otras veces tiene el sentido expresado en
los giros idiomáticos "derecho a..." o " derecho de...", en oraciones del habla común y del lenguaje
jurídico: Juan tiene derecho usufructo en casa de Pedro, José tiene derecho a vender su automóvil,
derecho de María a cobrar lo que adeuda René. Etc. Estos últimos ejemplos muestran el derecho de la
norma en una relación tan personalizada que, en verdad, se ha internalizado hasta ser subjetivado en un
individuo; de ahí su denominación "derecho activo", "facultado" y también, "derecho-habiente".
Por el uso corriente de los términos, lo opuesto al "derecho subjetivo" aparecería ser el "derecho objetivo"
o norma; pero no es así. De la norma jurídica proviene el derecho subjetivo junto con el deber jurídico.
El derecho subjetivo deriva de la norma jurídica.
La realización de la condición o supuesto de la norma en el hecho jurídico determina que su consecuencia
o disposición se resuelva en el nacimiento de una relación jurídica que liga sincrónicamente el derecho
subjetivo del sujeto activo con el deber jurídico del sujeto pasivo. Es decir. En la medida que preceptúa
la norma jurídica -legislada o consuetudinaria- surge simultáneamente y paralelamente, como derivación
del hecho jurídico, el derecho subjetivo y el deber jurídico en indisoluble maridaje, pues, cada uno
condiciona y refleja el otro, desde su extremo en una relación jurídica no varía en cada nada lo expuesto
el qué derechos subjetivos correlacionados con deberes jurídicos, emanados de la norma, integren
situaciones jurídicas.
A fin de evitar la anfibología de la palabra “derecho” (en sentido objetivo y subjetivo), algunos prefieren
llamar “derecho Norma” al derecho objetivo y “derecho facultad” o simplemente “facultad” al derecho
subjetivo.
El establecer la índole del derecho subjetivo como poder del sujeto activo que pende sobre el obligado
para que cumpla su deber, ha dado lugar a distintos planteamientos. Elegimos dos de notaria difusión.
Tesis de Windschicd.
Para este autor el derecho subjetivo es un poder la voluntad, reconocido o garantizado por el orden
jurídico.
La afirmación de que la voluntad en sentido psíquico es el elemento básico del derecho subjetivo, ha
motivado varias objeciones:
1) A veces, el titular del “derecho subjetivo” no tiene ninguna intención de ejercitar su “voluntad” ,
v. gr., cuando un hombre pudiente presta dinero a un amigo necesitado sin ánimo de cobrarle;
ciertamente la falta de voluntad no desvanece su derecho subjetivo de acreedor.
95
Cardozo
2) Hay personas que carecen de voluntad y sin embargo son titulares de derechos subjetivos, v.gr.,
un recién nacido, un demente.
3) “Es incluso posible tener derecho subjetivo sin conocer su existencia” , y obviamente no cabe
hablar de voluntad alguna.
4) En algunos casos la renuncia voluntaria a un derecho subjetivo no produce ningún efecto: los
derechos y beneficios sociales no se pierden cuando el trabajador en uso de su albedrío renuncia
a ello.
5) En los actos jurídicos “solemnes” es insuficiente la voluntad del hombre, aunque sea mayor de
edad, para crear, modificar o extinguir normas o relaciones jurídicas.
Pues ella ha de manifestarse con formalidades o ciertos rituales prescritos por ley. Ejemplo: un hombre
declara ante muchos amigos su voluntad de disponer de parte de sus bienes, para después de su muerte,
a favor de X o Z, pero esta expresión de intenciones no es un testamento; para serlo tendrá que cumplir
con todos los requisitos -solemnidades- señalados por el código civil, como presencia de testigos, notario
de fe pública, etc. Igualmente, la intención de prohijar formaliza con el auto motivado de “adopción”
pronunciado por el juez instructor de familia.
Esta serie de impugnaciones muestra que la voluntad por sí sola no constituye derecho subjetivo.
Tesis de Ihering.
Según este autor el derecho subjetivo es “un interés jurídicamente protegido”.
En un principio todos los treparon hechos a la tesis de la voluntad se aplican al planteamiento de Ihering
porque tanto el interés como el deseo, las intenciones y otras nociones análogas pertenecen al campo
psicológico y no siempre se hallan como soportes de derechos subjetivos. Agréguese a esto que campo
“se puede estar profundamente interesado en que otro cumpla su deber jurídico, y no tener un derecho
subjetivo contra este último”.
Aun concibiendo el interés como actitud mental originada en propensiones psíquicas, propósitos
económicos o cuanto puede motivar la conducta humana, incluso los valores, su carácter jurídico no está
en su propia naturaleza de “interés" sino en la protección que le dispensa el derecho positivo mediante
sus normas.
Definición de derecho subjetivo.
Derecho subjetivo es la facultad que confiere la norma jurídica para hacer o no hacer algo.
Tal facultad es indefectiblemente correlativa al deber de otra u otras personas. Ulteriores precisiones
concretarán dicha concepción del derecho subjetivo como la autorización de que esta investido el sujeto
activo para actuar u omitir en la más amplia acepción de las palabras, por virtud de la norma y bajo la
cobertura de la autoridad pública.
En primer término anotamos que el derecho subjetivo no se restringe a formas de posesión o disposición
de cosas determinadas-v. gr., propiedad- o a exigencias de una acción o abstención ajena, incluye la
potestad para dirigir la línea de conducta de otro -v.gr, los hijos-, y con respecto al comportamiento de
uno mismo, la atribución de tomar decisiones plasmarla en la realidad, tanto en cuestiones mínimas como
aquellas trascendentes que importan cumplimiento o elusión de lo que pragmáticamente se propone como
su destino.
96
Cardozo
Formas del derecho subjetivo.
Entre otros, Recasens Siches ha categorizado los derechos subjetivos teniendo en cuenta el grado y la
eficacia de la expresión de la voluntad del sujeto titular, en orden a su logro y plena realización. Desde
ese punto de vista se distinguen:
El derecho subjetivo como mero reverso de deberes jurídicos.
Comprende aquellos derechos subjetivos que se hacen respetar sin que el titular manifieste su deseo de
defenderlos o actualizarlos. Los órganos del estado los preservan “de oficio". Preferente situación que se
explica porque estos derechos subjetivos son verdaderamente necesarios para la existencia del hombre
en sus aspectos biológico, psíquico, espiritual y social: derecho a la vida, a la integridad física, a la
educación, a la propiedad, etc.
El derecho penal los protege como atributos fundamentales de la persona humana y de la colectividad,
no los enuncia sino dándolos por sobreentendidos, directamente describe los delitos que los lesiona (v.
gr.: homicidio, robo, etc.) Y señalan sus penas.
La inactividad de su titular no enerva la afectividad de estos derechos subjetivos, por cuanto su elemento
determinante y esencial radica en los deberes concomitantes de los demás, que pueden ser sintetizados
en la obligación de respetar y no entrabar la libre acción del sujeto activo.
Claramente aparecen los derechos subjetivos de este grupo como exacto revés de los deberes de otras
personas, y cuya observancia vigila el estado.
El derecho subjetivo como pretensión.
En esta figura la petición del sujeto activo es absolutamente necesaria para que su derecho subjetivo sea
plenamente actualizado mediante la acción de la autoridad pública, que impone el cumplimiento del
deber jurídico correspondiente al sujeto pasivo. Una persona posee un derecho subjetivo por mandato de
una norma general -v. gr., el hijo tiene derecho de ser mantenido y educado por sus padres durante
minoridad - o en virtud de un contrato de préstamo-, más ahora, quienes deben mantener y educar
(padres) o cancela lo adeudado (prestatario) no son compelidos a cumplir sus obligaciones por
espontánea decisión de los órganos del estado; es menester la solicitud beneficiario (hijo, prestamista)
para provocar su intervención a fin de que intime coercitivamente la satisfacción de lo debido. La
pretensión del titular del derecho subjetivo es inexcusable y Obra dinámicamente para la cumplí de
realización de su presentación los jueces y autoridades administrativas no pueden En estos casos actual
motu proprio impelidos por la demanda del beneficiario o acreedor (o sus representantes) y concluido el
consiguiente trámite procedimental dispondrán en una norma individuada sentencia o resolución
administrativa el cumplimiento de la obligación.
Derecho subjetivo Cómo poder de creación, modificación o extinción de normas.
Hay en esta última forma de hecho subjetivo una máxima potenciación de la facultad de su titular, quien
no es meramente promotor de la intervención de los órganos estatales: concurren a la formación de
normas individualizadas, porque señalan nominalmente las personas implicadas, especificando las
facultades y deberes de que mutuamente contraen. Pero no se detienen ahí, acrecentándose participa en
la creación de normas generales. En los regímenes democráticos, directamente cuando el ciudadano
97
Cardozo
Integra asambleas populares (Grecia, Roma) y Norma mediata cuando elige representantes-legisladores
encargados de la elaboración de leyes. En la dictadura este poder detenta la autócrata.
También está de derecho subjetivo comprende la Facultad de modificar y extinguir normas jurídicas.
Las normas jurídicas, única fuente de derecho subjetivo.
A esta altura es oportuna una apostilla. El hombre es un su ser natural no tiene ningún derecho subjetivo,
porque sería un contrasentido admitir la existencia de derechos fuera del derecho. El es titular de derechos
subjetivos en cuanto algunas normas jurídicas-constituyen, ley, costumbre jurídica, contrato-se los
confiere pues toda facultad jurídica, sin excepción, deriva de ellas. Cuando se abroga una norma jurídica,
cesa de General derechos subjetivos y nadie puede adquirirlos en otros ámbitos.
No se pide peras al olmo.
Hagamos un breve análisis de las formas del derecho subjetivo expuesto anteriormente.
La primera forma, la intervención no solicitada de órganos del Estado opera por qué se considera un
derecho subjetivo tan patrimonial para el individuo y la sociedad que el poder público, mediante normas,
obliga algunos de sus funcionarios a precautelar sin que lo impetre, el interesado.
En la segunda forma, la petición del titular del derecho subjetivo para provocar la intervención del estado
es efectivamente porque hay normas jurídicas que te otorgan esa facultad.
En cuanto a la tercera forma del derecho subjetivo, Únicamente se pueden crear normas particulares
convenciones y contratos y generales leyes y decretos cuando expensas esta potestad otras normas
legítimos superiores. Por falta de otorgamiento de poderes legítimos, son nulos los actos jurídicos de los
menores y de los que usurpan funciones que no les competen, Igualmente, los producidos al margen de
las leyes y de la Constitución, que es la ley Suprema del estado.
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS POSITIVOS
Dos son las clasificaciones más difundidas. La primera divide los derechos subjetivos en absoluto y
relativos; la segunda, en públicos y privados.
Derecho subjetivo absoluto y relativo.
El criterio para esta clasificación es la identificación del sujeto pasivo llamado a cumplir su deber a favor
del sujeto activo al derecho subjetivo absoluto tiene por sujeto pasivo a toda la comunidad. El derecho
relativo, a una o varias personas concretamente individualizadas.
Derechos subjetivos absolutos.
El derecho subjetivo absoluto supone el deber jurídico conexo de todos los demás como universidad de
personas, o sea “todo el mundo". Es Erga omnes (contra todos) “se dirige a todos y a cada uno: a todos
mientras nadie los infringe; a cada uno que los cuando la infracción se ha producido”.
Aproximadamente especificamos tres grupos:
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Cardozo
Derechos de la personalidad.
Son los derechos subjetivos te que cada hombre tiene respeto a si mismo. A ello se contraponen los
deberes de los demás te respetar al titular en su vida, integridad física, su individualidad psíquica, su
libertad que súper nulidad moral.
Derechos reales.
Son los derechos subjetivos que implican un poder sobre determinadas cosas corporales e incorporales.
Así por ejemplo, en la medida en que el régimen jurídico de un estado aceptar la propiedad, todos los
miembros de la comunidad están obligados a no interferir la libre disposición del propietario Al fin que
le pertenece; el objeto material-casa, mesa o libro sirve de base para delimitar el ámbito del derecho
subjetivo de Propiedad y del deber de los demás. Aparte de la propiedad y otros derechos reales:
usufructo, uso y habitación, servidumbre, hipoteca, etc.
Derechos intelectuales e industriales.
Llámese derechos intelectuales e industriales los que corresponden a los autores, inventores y fabricantes,
sobre obras, eventos y marcas de fábrica para evitar que sean reproducidos apropiados o falsificado. La
noción de esas derechos dimana del concepto de cada uno es dueño de sus productos a su trabajo estos
derechos subjetivos no dan a su titular un poder de uso, goce o disposición exclusiva de una cosa
determinada, sino la Facultad de impedir que otro le límite o produzca como el.
El tradicional calificativo de “absoluto” de sus tres grupos de derechos subjetivos no significa que sean
incondicionales e irrestricto; antes bien, como todo derecho subjetivo ellos son limitados y pueden ser
abolidos. El término absoluto en este contexto no tiene otra connotación que la dicha: todos los miembros
de la comunidad son obligados a respetarlos. Ejemplos: el decreto de propiedad inmueble es limitado, se
somete a la ley agraria en el campo y las ordenanzas municipales en la ciudad también de otras
restricciones del código civil y por causa de utilidad pública o cuando el bien raíz no cumple una función
social, puede ser expropiado los derechos de la personalidad se aman con cargas públicas como el
servicio militar, los derechos intelectuales tienen, según su naturaleza, lapsos de duración y después
cesan.
Derechos subjetivos relativos.
En derecho subjetivo relativo es interdependiente con el deber jurídico de una o varias personas
individualmente identificadas. Radbruch dice: “se dirige de antemano y desde primer momento una
persona determinada solamente”.
Destacamos dos grupos:
Derechos crediticios.
En los derechos crediticios la prestación exigida al sujeto pasivo individualizado (Fulano de tal) consiste
en uno o varios actos completamente precisos en cuanto a su naturaleza y extensión pagar una deuda de
BS. 10.000.- abonar el alquiler de Bs. 1800.- mensuales, constituir una casa según planos y
especificaciones aprobados, pintar un retrato, etc.
Derechos potestativos.
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Cardozo
El derecho potestativo es la autorización para regir la conducta de otra persona en ciertos aspectos
mientras subsiste una situación establecida o reconocida por la norma; está facultad va siempre unida al
cumplimiento de algunos deberes en bien o aprovechas del subordinado. Y aunque la potestad están
limitada, sus contornos son algo fluido. Por ejemplo, la autoridad de los padres sobre el hijo menor de
edad.
Otros casos ya históricos son la esclavitud, la gleba, el pongueaje y, entre nosotros, hasta recién data, la
autoridad marital del esposo respecto a su cónyuge.
El contrato de trabajo del empleador un derecho subjetivo crediticio fijo ilimitado a la prestación
estipulada con el trabajador, aunque en la práctica suele de generar abusivamente en potestativo.
Derechos subjetivos públicos y privados.
Esta clasificación se asienta en la división entre derecho público y privado.
Sus variedades no excluyen a las anteriores descritas con las que pueden combinarse.
Derechos subjetivos privados.
Sólo que posee en un particular como sujeto activo frente a los deberes de otros particulares, incluso es
estado cuando actúa como persona de derecho privado.
Explicamos esta última aserción. La doctrina sobre el estado reconoce en las dos primeras dimensiones,
una como persona de derecho público y otra Como de derecho privado. En esta última condición igual
que los particulares, como sujeto activo es acreedor propietario de muebles e inmuebles, adquiere
mercancías en el comercio, puede demandar, etc.
Derechos subjetivos públicos.
Es un tema en elaboración Y por consiguiente lo que sigue es provisional.
En un comienzo la atención se centro en los derechos subjetivos públicos de particular frente al estado o
alguno de sus poderes. Estos los dividimos en comunes y políticos. Posteriormente se echó de menos un
serio efecto el olvido de los Derechos subjetivos públicos más conspicuos aquellos cuyo titular es el
estado.
Derechos subjetivos públicos comunes.
Los que aseguran a todo ser humano su existencia integridad y le dotan de un margen de libre arbitrio
para el desarrollo pleno de su personalidad los prioritarios se registran en la constitución política del
Estado derecho a la vida libertad, seguridad, salud, propiedad privada, libre emisión del pensamiento,
inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, trabajo, instrucción, libre locomoción, reunión,
asociación, petición, etc. También forman parte de este grupo Los derechos subjetivos que procuran al
sujeto ciertas prestaciones de los poderes del Estado protección jurídica, servicios públicos, de Educación
salud etc.
Derechos subjetivos políticos
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Cardozo
Son atribuciones del ciudadano de facultad para intervenir en la formación de los poderes del estado y
Asimismo participar en el gobierno y la administración pública de ahí que el más importante sea el
derecho subjetivo elegiría ser elegido para el ejercicio de las altas magistraturas del estado.
En la democracia representativa es fundamental el derecho subjetivo de votar en la elección del
Parlamento y del presidente, que son los órganos encargados de la dirección política del Estado y de la
instauración de normas jurídicas generales. Correlativo al derecho subjetivo de sufragio es el deber
jurídico de los órganos electorales de recibir la papeleta del votante, proceder de acuerdo a la ley sin
tolerar ni perpetrar fraudes, y declarar electo al ciudadano que tienen el número de votos prescrito.
Derechos subjetivos públicos del estado.
La versión hasta aquí dada de los derechos subjetivos públicos, que toman al Estado como sujeto
pasivo, no es errónea sino parcial. Últimos en el orden expositivo pero primeros en importancia, los
derechos públicos inherentes al Estado como sujeto activo de la relación jurídica, han de figurar en lugar
destacado. Esta materia es ampliamente tratada en la ciencia política desde el ángulo del poder del Estado.
Entre los derechos subjetivos públicos está el de “autodeterminación” en cuto ejercicio el Estado
se da su propia estructura (monárquica, republicana, federal, unitaria, etc.), sin ninguna interferencia
foránea, soberanamente. Otro derecho subjetivo publico del Estado es el de “legislación” ósea facultad
de dictar normas jurídicas generales. A partir de estos derechos y como su desarrollo (impuesto,
contribuciones) imponer cargas públicas (servicios personales), etc.
Concurrencia de estas clasificaciones.
Ya anticipamos que las clasificaciones expuestas son aplicables a cada derecho subjetivo por
separado y nada a esta a que sobrepongan. Veamos algunos ejemplos: el derecho subjetivo de
“legislación” es publico, potestativo y absoluto; el derecho de petición es publico y relativo; l9os
derechos intelectuales son privados y absolutos.
DEBER JURÍDICO
En las teorías tradicionales, el deber jurídico se reconduce a un deber moral indirectamente

recogido y establecido en una norma jurídica. Según John Austin, el deber jurídico es la obligación moral
que ordena acatar la prescripción o norma jurídica. En las teorías contemporáneas del deber jurídico, de
lo que se trata es de darle autonomía respecto al deber moral. El problema en términos cotidianos
consiste, como lo dice Ramón Soriano siguiendo a Hart, en aclarar las diversas formas que tenemos para
concebir la noción de deber. Por ejemplo, cuando nos preguntamos las razones por las cuales un
ciudadano paga sus impuestos, nos encontramos con diversas explicaciones: puede pagar sus impuestos
por temor a las sanciones, por miedo a que sus amigos conozcan que es negligente, o porque entiende
que debe contribuir al gasto publico para que las instituciones del Estado puedan satisfacer sus
necesidades y las del resto de los ciudadanos en forma de carreteras, servicios de agua, electricidad
escuelas, hospitales, etcétera. La primera forma de entender el deber es la jurídica, la segunda se entiende
como deber social, y la tercera como un deber ético 326. En el primer ejemplo, la persona “esta” obligada
(deber jurídico), en el segundo la persona se “ve” obligada (deber social), y en el tercero se “siente”
obligada (deber ético porque existe compatibilidad entre sus convicciones morales y lo prescrito por la
regla).
101
Cardozo
Para Kelsen, el deber jurídico es la norma jurídica vista desde el punto de vista del obligado, es
decir, la conducta opuesta al acto antijuridico. Para este autor, el deber jurídico es la única función
esencial del derecho objetivo. Por eso desde el punto de vista lógico-normativo, siempre que existe una
norma aparece un deber jurídico, pero no siempre se condiciona la aparición de un deber a la existencia
de un derecho subjetivo. Kelsen agrega que el deber jurídico se distingue del deber moral, puesto que es
en su misma coacción, fuerza institucionalizada y establecida por el ordenamiento jurídico 327. En
Kelsen no hay deber jurídico sin que este prevista una sanción para la conducta opuesta. La capacidad
de subjetivización de la norma con sanción referida a un sujeto concreto es lo que hace que el deber
jurídico funcione de modo autónomo e independiente del deber moral.
La vinculación normativa en el deber jurídico no es una conexión fáctica, ni deriva de una relación
de causalidad, se trata en Kelsen de un “deber ser” lógico derivado de la imputación en que consiste la
norma jurídica. Decir que alguien está obligado jurídicamente trae consigo señalar que si realiza la
conducta contraria se le debe aplicar una sanción. También podríamos decir que lo característico del
deber jurídico es que es exigible a diferencia del deber moral que no lo es; sin embargo, algunos han
dicho sobre el concepto de deber jurídico kelseniano, puede ser adecuado en el derecho penal, pero no lo
es en el derecho internacional, constitucional, laboral o mercantil, pues existen normas jurídicas sin
sanción y, sin embargo, a pesar de ello, existe también sobre esas normas un deber jurídico.
Hart entendió el deber jurídico como una forma de exigencia intersubjetiva de conducta fundada
en normas socialmente aceptadas. Lo anterior para superar las concepciones que veían al deber jurídico
como un deber moral o las que reducen el deber jurídico a la conducta opuesta al acto antijuridico, en
donde existe el deber de cumplir las normas que impone sanciones, tal como ocurre en Kelsen. Hart
también supero las concepciones psicológicas y sociológicas sobre el deber jurídico, pues una conducta
prevista en una norma es obligatoria no porque el individuo experimente sentimientos de constricción o
de compulsión hacia ella o porque existan acciones sociales externas de carácter coactivo. Lo esencial
del deber jurídico en Hart es la existencia de las normas que permiten enjuiciar la conducta del individuo
obligado. Una persona esta obligada porque existe una norma o conjunto de normas jurídicas que así lo
prescriben, independientemente de los hechos psicológicos, sociológicos o de la sanción que pueda
establecer la norma en caso de incumplimiento del agente.
Lo anterior quiere decir que, en nuestros días, de deber jurídico se entiende de manera autónoma
e independiente del deber moral, lo que supone que hay un deber jurídico cuando el ordenamiento
jurídico lo reconoce. También el deber jurídico esta mas allá de las concepciones psicológicas y
sociológicas, en tanto que:
La teórica jurídica acepta hoy que los enunciados de deber jurídico no pueden ser analizados
como enunciados empíricos descriptivos de ninguna clase de estados mentales ni acciones o estados de
cosas, ya que entenderlos como tales distorsiona al sentido en que son usados.
SUJETOS DE DERECHO
TRANSCRIPCION EXTRAÍDA DEL LIBRO: “DERECHO CIVIL” – E. FERNANDEZ
CONCPETO DE PERSONA
Origen etimológico de la palabra persona
102
Cardozo
El termino castellano persona deriva de la voz latina “personare” que era la mascara con que se
cubrían la cara los actores en los teatros romanos de la antigüedad; eran unas laminillas que permitían
que la voz del actor resonara con claridad en el vasto teatro al aire libre, a fin de que pudiesen escucharle
los espectadores más lejanos.
Se utilizaba la máscara porque en esos tiempos no se conocía el arte del maquillaje, de modo que
con ella se indicaba, más tarde, la situación y la función de cada quien en la vida social: la persona del
pretor, el tribuno del cónsul, etc. Por último, se aplicó a todo hombre, sin connotación se status y función.
En el campo especifico de la jurisprudencia, sostiene Jaime Moscoso Delgado, adquirió una

acepción técnica, la de señalar los papeles de los hombres en el derecho: la persona del deudor, del
acusado, del testigo, del juez, etc. Denotando que para cada uno hay un repertorio de facultades y
acciones preestablecidas y más o menos invariables.
Según Alipio Valencia Vega, la máscara representaba en sus rasgos, determinadas pasiones o
estados del alma, tales como el odio, la envidia, el amor, la ternura, la compasión, la desgracia, etc.,
caracteres que persistían en el actor durante toda su presentación.
Definición
La palabra persona tiene diversas acepciones en las distintas disciplinas: en la filosofía, en la

ética, la sociología, la psicología, etc.
Para la materia interesa la consideración de la persona desde el punto de vista jurídico únicamente.
En tal sentido, se entiende por persona, de un modo general, el sujeto de las relaciones jurídicas,
por lo mismo, el sujeto de los deberes jurídicos y de los derechos subjetos.
De un modo mas sencillo, la persona desde el punto de vista jurídico, es todo ser o ente capaz de
adquirir derechos y de contraer obligaciones de cualquier naturaleza.
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA
Dada la importancia de la existencia del ser humano (hombre-mujer) en el planeta tierra y en el

universo en general, considerado como persona en el ámbito jurídico, resulta imprescindible profundizar
el estudio de la persona física como sujeto de Derecho; destacando, como lo hacen los hermanos
Mazeaud, que solamente los seres humanos son personas físicas. Pues en las civilizaciones arcaicas, el
animal incurría en cierta responsabilidad cuando cometía un daño; el derecho de venganza se ejercía
contra él cómo frente a los seres humanos: esclavos u hombres libres; pero, hablando propiamente, no
posee personalidad. En los derechos modernos, esa responsabilidad del animal ha desaparecido por
completo y únicamente el hombre está dotado de personalidad.
PERSONA, PERSONALIDAD Y CAPACIDAD
Concepto de persona y de personalidad jurídica.
103
Cardozo
Dijimos que ya en toda relación jurídica existe necesariamente, el sujeto de derecho, qué puede
ser activo o pasivo, y el objeto de derecho. Añadimos que solamente las personas son sujeto de derecho.
En consecuencia, es necesario que sepamos que son las personas jurídicamente consideradas. y así
diremos que la persona es todo ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. De dónde resulta
que la persona titular del derecho es el sujeto activo y la persona que debe soportar este derecho es el
sujeto pasivo (supra Sumario I). Por tanto, persona y sujeto de derecho, son la misma cosa, son sinónimos.
para MESSINEO “equivalente de SUJETO es, ante todo, la persona, o sea el ser humano. el hombre o
persona humana o persona física “(T.II,p. 88)
La palabra persona deriva del término personae, que designa a la máscara que usaban los actores
teatrales en Roma que permitía saber el personaje que encarnaba, el papel que desempeñaba en escena.
Actualmente la palabra persona designa el sujeto activo o pasivo del derecho, al ser que desempeñaba un
papel, un rol en la vida jurídica.
La personalidad es la aptitud para llegar a ser sujeto de derecho y obligaciones (H.L. y J.

MAZEAUD, Primera parte, Vol. II, Nro. 438, p.3) CASTAN TOBEÑAS (T.I, “p. 136), dice “Se es que
persona, se tiene personalidad”. Y según ENNECCERUS y NIPPERDEY “la personalidad no es un
derecho (subjetivo), sino una cualidad jurídica, Qué constituye la condición previa de todos los derechos
y deberes”.
CLASIFICACIÓN DE LOS SUJETOS DE DERECHO
Clases de personas.
En el marco legal y doctrinal, las personas se clasifican en: individuales y colectivas.
Persona individual. - Conocida también con las denominaciones de natural, física, real, es el ser
humano (hombre y mujer) que, teniendo existencia real, visible, como sujeto de relaciones jurídicas es
el ser que tiene facultad de adquirir derechos y de contraer obligaciones.
Persona colectiva. - Llamada también persona jurídica, civil, moral, ficticia, abstracta, social y
ultra individual, está constituida por entidades de fines colectivos, permanentes y tienen capacidad legal
reconocida, es titular de derechos y obligaciones.
Las personas colectivas pueden ser de carácter público y privado, corresponden al primer orden:
el estado, las municipalidades, la universidad pública. etc. Y pertenecen al segundo: las sociedades las
asociaciones y fundaciones.
Existencia de las personas físicas
Nuestro Código Civil, siguiendo la teoría de la vitalidad, exigen el nacimiento con vida para que
el ser humano se ha considerado como persona; además compartiendo con las corrientes modernas
dispone: “Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle…” (art. I-II
C.C.). así hace extensiva la existencia de la persona, como sujeto de derecho, con capacidad de goce al
momento de la concepción, conforme se deduce de la disposición legal citada.
104
Cardozo
Por el contrario, el Código Civil abrogado, que se inclinaba por la teoría de la viabilidad, para
considerar nacida (existente) a una persona, requería que la misma nazca con figura humana en sus partes
principales y viva 24 horas completas (art. 507), de tal suerte que, si no se reunían estas dos condiciones,
no se lo consideraba nacido.
Con relación a estas dos exigencias, Scaevola, empero, debe tenerse presente el hecho de que la
prensa oral y escrita da a conocer el nacimiento de criaturas concebidas por humanos que no siempre
tienen rasgos humanos.
La personalidad. (comienzo)
Con carácter previo conviene distinguir la personalidad en general de la personalidad desde el

punto de vista jurídico. la primera en concepto de José Antonio Olguín, es la diferencia individual,
singular, particular, qué sirve para distinguir una persona de las demás. la personalidad de San Francisco
de Asís - agrega- llena de virtudes, de bondad, de pureza evangélica, habiendo sido él “más santo de los
poetas y el más poeta de los santos”, es personalidad diferente a la de cualquier vulgar tirano, criminal,
estafador o Bandido. la segunda, es la mera capacidad, la aptitud legal que tiene una persona para ser
sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.
Ahora bien, entendida la personalidad desde los dos puntos de vista, corresponde señalar desde
cuándo comienza la misma, para lo que es de corrimos al código civil vigente, que en el parágrafo I del
art. 1ro. perceptual: “el nacimiento señala el comienzo de la persona”, sin embargo, a suponerse siempre
existente a la persona que no ha nacido aún (al concebido), aunque sólo sea para lo favorable.
Protección de la vida de los nacidos y concebidos.
Constitucionalmente la vida de todo ser humano goza de protección, así él art. 7-a, de la Const.
Pol. Del Est. expresa que toda persona tiene derecho a la vida, la salud y la seguridad; por otra parte,
según el contenido del art. III de la Declaración Universal de Humanos, “Todo individuo tiene derecho
a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, sobre el aspecto, el art. 6 del Código Civil declara:
“La protección a la vida y a la integridad física de las personas se ejerce y las demás leyes pertinentes”.
La legislación nacional protege no sólo al que tiene existencia legal (nacido e inscrito en el
registro civil), sino también al que tiene existencia natural (concebido). precisamente por ello el código
penal tipifica y sanciona los delitos de asesinato, homicidio, aborto, infanticidio, etc.
De lo anotado surge la pregunta siguiente: ¿qué ocurriría con la vida de un concebido por una
mujer condenada a pena de muerte? Aunque en nuestro país no existe tal pena por disposición
constitucional, en cambio en otros países está prevista y por ello la respuesta será: que la condenada a
muerte no puede ser ejecutada hasta después de determinados días de haber dado a luz al concebido.
Fin de la personalidad (muerte natural y presunta)
Al respecto, el parágrafo I del art. 2 del código civil manifiesta: “la muerte pone fin a la
personalidad”. En la persona humana desaparece o se extingue por la muerte natural: real y positiva y
por la muerte presunta.
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Cardozo
Se entiende por muerte natural, la que sigue Consecuentemente a una determinada enfermedad o
a un Proceso biológico (vejez), resulta Pues el decaimiento de las funciones vitales a edad más o menos
avanzada o de enfermedad, pero de ninguna manera proviene de la violencia.
La muerte presunta, según Ossorio, el supuesta, aun no encontrando el cadáver. La que se declara
tras prolongada ausencia y sin noticias de la persona de que se trate; concretamente el código civil
requiere el transcurso de 5 años desde la noticia sobre el ausente y señala también los casos particulares
por los que puede declararse el fallecimiento presunto, para mejor ilustración, se recomienda la lectura
de los art. 39 al 51, así como del 31 al 38 Del mismo cuerpo de normas sustantivas.
En fin, ocurra la muerte natural o presunta de una persona, tiene su trascendencia jurídica y es tan
importante como el propio nacimiento o la concepción, ya que genera, una serie de derechos y
obligaciones para otras personas (herederos) que suceden al de cujus (difunto) en sus bienes, acciones,
derechos y obligaciones, consiguientemente Interesa al derecho sucesorio.
La conmoriencia.
Es la muerte simultánea de dos o más personas. Sí ellas han perecido en un peligro común, Se
presume que la muerte ha sido simultánea, salvo se pruebe lo contrario o qué fue sucesiva. el tema si los
fallecimientos fueron simultáneos o sucesivos tiene gran importancia jurídica para determinar derechos
sucesorios de los herederos.
Sobre este acápite, el parágrafo II del art.2 citado C.C. dice: “Cuando en un siniestro o accidente
mueren varias personas y no puede comprobarse la premoriencia para determinar un efecto jurídico, se
considera que todas murieron al mismo tiempo”.
La disposición legal transcrita supone una presunción Iuris tantum, qué sirve para afinar la certeza
de un hecho, en tanto en cuanto no sea contradicha y destruida con prueba contraria; porque si bien
aparentemente será difícil determinar cuál de las muertes ha sido anterior y cuál posterior, no es imposible
acreditar esa situación con los distintos medios legales de prueba, Incluyendo los moralmente legítimos
no contemplados en el Código de Procedimiento Civil.
La muerte civil.
Era la situación jurídica de antiguos ordenamientos que preceptuaban, en vida de una persona, el
despojo o privación de todos sus derechos civiles y políticos. en Roma se le privaba del agua y del fuego
y ello empujaba a la emigración forzosa, fuera de que no podían comprar ni enajenar bienes y si contraían
matrimonio era nulo el mismo.
La muerte civil, hace bastante tiempo borrada de las distintas legislaciones de los pueblos cultos,
en Bolivia no existe y su aplicación se halla terminantemente prohibida por determinación expresa del
art. 17 de la Constitución Política del Estado.
Concepto de muerte presunta.
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Cardozo
Para Ossorio, la muerte presunta, es la supuesta, aún no encontrado el cadáver. la que se declara
atrás prolongada ausencia y sin noticias de la persona de que se trate.
Esta figura jurídica resulta una Innovación en la legislación civil vigente, toda vez que en la
abrogada no estaba legislada por concretarse esta última a la presunción de ausencia únicamente.
Procedimiento de la de fallecimiento presunto.
Para obtener la declaratoria judicial de fallecimiento presunto (muerte presunta), corresponde

seguir un trámite voluntario ante el juez de instrucción en lo civil, en todo caso, los siguientes aspectos
esenciales:
Antecedentes y requisitos para la declaratoria de muerte presunta. - En primer lugar, se

requiere el transcurso del tiempo, es decir, que haya pasado cinco años desde la última noticia sobre el
ausente; en segundo lugar, no procede de oficio, sino a petición expresa de las personas citadas en el
inciso precedente; en tercer orden, o es imprescindible que con carácter previo deba tramitarse la
declaración de ausencia, aun sin ella es procedente; por último, deben haber transcurrido cuatro años
desde que el ausente alcanzó la mayoría de edad, si antes era menor, supuesto en el que la declaración de
fallecimiento presunto se suspende (art. 39-II C.C.).
El último aspecto citado nos lleva a la conclusión siguiente: si un menor de 10 años de edad
desaparece sin dejar noticias, del lugar de su domicilio, para obtener la declaración de fallecimiento
presunto del mismo, debe haber transcurrido cuatro años desde que cumplió la mayoría de edad (21
años), ósea, debe pasar el lapso de 15 años desde la última noticia del menor desaparecido. no obstante,
tratándose de menores, la figura carece de relevancia jurídica, a menos que haya dejado bienes (muebles
o inmuebles), circunstancia que tiene su trascendencia para el Derecho Sucesorio.
Sentencia declarativa y publicación. - Por determinación del art. 43 del código, La sentencia
que declara fallecimiento presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con el
intervalo de diez días en forma que se asegure su amplia difusión, procediéndose luego a su inscripción
en el registro civil.
La partida de defunción podrá también asentarse - dice él art. 1533 del Código Civil- en vista de
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declara el fallecimiento presunto de una persona.
A mayor abundamiento se hace constar que las sentencias reciben autoridad de cosa juzgada en los casos
siguientes:
• Cuando la ley no reconoce en pleito otra instancia ni recurso.

• Cuando las partes consienten expresa y tácitamente en su ejecutoria.
Efectos de la declaratoria de fallecimiento presunto.
Tres son los efectos principales que produce la declaratoria judicial de fallecimiento presunto y
ellos son:
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Cardozo
Posesión y ejercicio definitivo. - En ejecución de la sentencia que declara el fallecimiento
presunto, quienes tenían la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y de los Derechos ausentes,
pueden obtener se los administran o conceden la posesión y el ejercicio definitivos (art. 11 C.C.).
Cesación de fianzas. - Las fianzas presentadas para la posesión provisional de los bienes del
ausente, en virtud de la disposición contenida en el art. 33-11 del código sustantivo, dejan de tener
vigencia una vez declarado el fallecimiento presunto.
Goce de frutos de servados. - Todos los frutos reservados durante la posesión provisional de los
bienes del ausente, en favor de este, son aprovechados para los que obtienen la posesión y el ejercicio
definitivo de los bienes y derechos del presunto muerto.
Si los encargados de la administración provisional de los bienes del ausente son Herederos legales
o colaterales, reservan el tercio de los frutos para el ausente más si éste no aparece y se declara la
presunción de muerte, esos frutos reservados, así como los bienes en general se restituyen a los herederos
forzosos del presunto fallecido, a menos que no existan, casos en los que los primeros hacen suyos los
frutos en el cien por ciento (trátese de frutos civiles o naturales), así como los bienes en general.
Causas del fallecimiento presunto en casos particulares.
Según el art. 40 del Código Civil, existen 3 casos particulares por los que pueden declararse el
fallecimiento presunto de las personas, desde luego, no se trata ya del simple transcurso del tiempo (5
años), sino que median circunstancias especiales.
Desaparición en accidente. – Se presume el fallecimiento de una persona cuando está

desaparecida en un accidente terrestre, marítimo, fluvial o aéreo y no se tienen noticias hasta los dos años
del suceso.
Desaparición en desarrollo de guerra. - Se presume también el fallecimiento cuando alguien,

en saco de guerra, desaparee, cae prisionero o es internado o traslado a país extranjero y no se tienen
noticias sobre el hasta los dos años de entrar en vigencia el tratado de paz y, a falta de este, hasta los tres
años de cesar las hostilidades.
Desaparición en combate u otro desastre. - Es de presumir la muerte, cuando alguien ha

desaparecido en combate, refriega bombardeo, incendio, terremoto y otro hecho análogo, que pueda
provocar la muerte, y no se tiene noticias sobre él, hasta los dos años del hecho.
La sentencia fija fecha para el fallecimiento presunto: en los casos 1) y 3) del art. 40 del Código
Civil, en la fecha correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del término medio entre el principio
y fin de la época en que ocurrió o pudo ocurrir, y en el caso 2), en la fecha correspondiente a la
finalización de la guerra (art. 41 C.C).
Efectos por causa de la aparición o muerte efectiva del presunto fallecido.
Por determinación del parágrafo I del art, 45 del Código Civil, si se prueba la existencia de la
persona respecto a quien se declaró el fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en
108
Cardozo
que se encuentren y tiene derecho al precio todavía sin cobrar de los ya enajenados, así como a los bienes
adquiridos con el precio ya cobrado.
Si se prueba la muerte efectiva del fallecido presunto, los derechos anteriormente enunciados
corresponden a los que a tiempo de dicha muerte hubieran sido sus herederos o causahabientes (art. 45-
II C.C.). Desde luego, al margen de lo expuesto, quedan a salvo la prescripción y usucapión cumplidas.
LA PERSONA COLECTIVA COMO SUJETO DE DERECHO
Conceptos.
La persona colectiva, conocida también con las denominaciones de: persona jurídica, civil, moral,
ficta, abstracta, social, ultra individual y de existencia ideal, esta constituida por entidades de fines
colectivos y permanentes, tienen capacidad legal reconocida y son, por lo mismo, susceptibles de adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Para Guillermo Cabanellas, persona jurídica, es el ente que, no siendo el hombre o persona
natural, es susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Ha de entenderse siempre que son las personas físicas o individuales las que integran los entes
colectivos, teniendo intereses y finalidades comunes.
Naturaleza jurídica de la personalidad moral.
En la doctrina se han dado diversas teorías acerca de la personalidad jurídica de los entes
colectivos, de las que su importancia, nos concretamos al análisis y consideración de dos teorías
fundamentales:
Teoría de la realidad (histórica o realista). – Esta teoría considera a la persona colectiva como
una realidad social y sostiene que no se puede concebir al Estado ni a muchas sociedades o asociaciones
sin derechos propios, por lo que resulta una realidad lógica y necesaria que sean sujetos de derecho.
Dentro de la teoría de la realidad se tiene la corriente organicista social propugnada por Gierke,
para quien el ente colectivo es una “persona real” constituida por individuos reunidos y organizados para
concretar fines que estén más allá del plano de los intereses individuales, todo ello a través de una ,
unidad de voluntad y de acción que no es la mera suma de voluntades individuales sino, por el contrario,
una voluntad superior manifestaba a través de los órganos de la comunidad asociada y organizada.
La persona jurídica es así, un organismo social, una unidad de vida sui géneris, una realidad
estructural, independiente de la de los seres individuales. Posee, por consiguiente, una plena capacidad
de querer y de obrar y por ello es un sujeto de derecho tan real como el individuo humano. Esta teoría
cuenta como sostenedores, entre otros, a Wundt, Lasson y Zittelma.
Teoría de la ficción. – Sustentada por Federico Carlos de Savigny, ha prevalecido en Alemania

casi hasta fines del siglo XIX y en Francia hasta principios del actual. Según esta teoría la persona jurídica
es un sujeto de Derecho patrimonial creado artificialmente por la autoridad con el objeto de facilitar a las
109
Cardozo
asociaciones de individuos, consideradas convenientes al bien público, el ejercicio de los derechos el
cumplimiento de las obligaciones inherentes a su finalidad especifica.
El jurista alemán Ihering manifiesta que el destinatario de todo derecho es el hombre; la persona
moral es incapaz de tener derechos, no tiene intereses ni finalidades, no es más que una “mascara”.
Para Planiol, la persona moral no es sino una ficción que encubre una simple copropiedad entre
los miembros de la colectividad.
La mayoría de los autores que niegan la realidad de la personalidad moral -agrega Mazeaud-
presentan entonces esa personalidad como un favor del legislador, que extiende ficticia y arbitrariamente
la personalidad del ser humano a ciertas colectivas, que quiere llamar desde luego a la vida del derecho.
El legislador dueño de esa extensión, tiene libertad así para conceder o negar el beneficio de la
personalidad moral.
El hecho de que Savigny haya expresado que son auténticas personas jurídicas los seres dotados
de voluntad: los hombres y, por otro lado, que el legislador otorga personalidad jurídica a entes que
carecen de voluntad, a ficciones surgidas de la nada y que solo existen para fines jurídicos: sociedades,
instituciones, etc., ha dado lugar, entre tantas, a una objeción interesante: Si las personas jurídicas
(Estado) son un producto artificioso, quien crea el Estado que da existencia a otras ficciones. A estos
responden los partidarios de la teoría en estudio, que el Estado, por ser la organización de la vida social,
no es creado artificialmente, sino que tiene una existencia natural y necesaria.
Consideramos que esta respuesta nos lleva al convencimiento de que existe una gran
contradicción en la escuela de la ficción.
Elementos requeridos para la existencia de las personas colectivas.
La autorización, representación y patrimonio, son los elementos primordiales requeridos, al

margen de otros, para la existencia de las personas colectivas.
Autorización. – Las personas colectivas, conceptuadas como agrupación de hombres confines

lícitos y comunes, requieren para su existencia legal la autorización correspondiente; ósea, la personería
jurídica que se otorgaba mediante resolución suprema y ahora con la ley de Descentralización
Administrativa se le concede mediante resolución prefectural.
Representación. – Toda entidad o institución colectiva debe necesariamente contar con uno o
varios representantes legales; verbigracia, una cooperativa de ahorro y criterio o de fines múltiples, al
margen de los socios, cuenta con un Consejo de Administración y otro de Vigilancia, los mismos que
integran el cuerpo directivo y tienen la representación legal de los asociados.
Patrimonio. - Es de igual manera imprescindible la existencia de patrimonio para toda

organización colectiva, entendiéndose par tal, el conjunto de bienes muebles o inmuebles que forman la
riqueza material del ente. Este patrimonio en determinadas situaciones responde frente a las obligaciones
contraídas.
110
Cardozo
División general de las personas colectivas.
Las personas colectivas pueden ser de derecho publico y de derecho privado; al respecto seguimos
la clasificación que hace Jaime Moscoso Delgado.
Personas colectivas de derecho público.
Son personas colectivas de derecho público: el Estado, los departamentos, las municipalidades y
los establecimientos públicos. Los tres primeros además de su base humana, tienen una circunscripción
territorial. Los establecimientos públicos son entes regidos por la norma jurídica (constitución, ley,
decreto supremo) que determina su creación y sus fines: universidades, bancos estatales, Y.P.F.B., etc.
Personas colectivas de derecho privado. Estas personas se dividen en sociedades asociaciones. Las
sociedades tienden a la consecución de ganancias pecuniarias: sociedades industriales, mineras,
comerciales, etc.
Las asociaciones se caracterizan porque no persiguen el lucro; más bien sus propósitos son de promoción
social: educación, arte, deporte, etc.
Las asociaciones se subdividen en corporaciones y fundaciones. Para las primeras es primordial la
condición de sus componentes; por ejemplo, los integrantes de la Asociación de Fútbol de La Paz
(propiamente una corporación), han de ser clubes dedicados a este deporte. En la fundación lo esencial
son los recursos económicos afectados a un fin determinado por el fundador; por ejemplo, la Fundación
Universitaria Patiño; entre otras.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "DERECHO CIVIL" - ROMERO LINARES
División de las personas: individuales y colectivas.

|Son personas no solamente los seres humanos, sino también las colectividades de seres humanos
o de bienes jurídicamente organizados y elevados por ley a la categoría de personas, "son consideradas
por asimilación sujetos las personas jurídicas, es decir, algunos agregados de personas y algunos
conjuntos de bienes, que están destinados a particulares fines" (MESSINEO, T. II, p. 89 ) De donde
resulta que las personas son de dos clases: individuales, naturales o físicas y colectivas, jurídicas o
morales. Sobre estas últimas cifra Sumario 13.
Igualdad civil de todas las personas.
Todas las personas gozan de igualdad civil, es decir de personalidad, sin distinción de
nacionalidad, sexo, edad, raza, religión e ideas políticas o filosóficas. Esta igualdad civil está
expresamente consagrada en la Constitución Política del Estado. El artículo 14.I. Dispone que "todo ser
humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos,
reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.
El Código Civil establece que cualquier limitación a los derechos de la personalidad es nula
cuando va contra el orden público o las buenas costumbres. Sin embargo, han tenido que transcurrir
muchos siglos hasta lograr esta legitima conquista de la igualdad civil de las personas, debido, sobre
todo: 1, a la división de castas; 2, al reconocimiento de la esclavitud, primero, y de la servidumbre,
111
Cardozo
después; y 3, al trato diferente dado a nacionales y extranjeros en ciertas legislaciones, inclusive la nuestra
en los primeros años de la República.
El artículo 15. V. de la Constitución establece que; "ninguna persona podrá ser sometida a
servidumbre ni esclavitud". Los servicios personales solo podrán ser exigibles cuando así lo establezcan
las leyes"
Personas por nacer.
El principio de la existencia de las personas individuales tiene dos periodos: 1, el de las personas
por nacer, o sea la existencia natural que se inicia en el preciso momento en que los espermatozoides del
ser masculino fecundan el óvulo del ser femenino; y 2, el del nacimiento de la persona.
Protección de la vida y de los derechos del que está por nacer.

La existencia de las personas individuales comienza desde el momento de su concepción. En
consecuencia, la ley resguarda a la persona por nacer con una doble finalidad:
a) Proteger la vida del que está por nacer

Por eso nuestras leyes civiles, penales y sociales tienen una serie de disposiciones tendentes a ese
fin. Por ejemplo, según el Código Civil abrogado, el nombramiento de curador especial (curatorventris)
si a la muerte del marido la mujer se encuentra encinta; el castigo penal del aborto que se condena como
delito; la licencia que goza la madre empleada o trabajadora con treinta días de anticipación al
alumbramiento, etc.
Existen dos conceptos del aborto: el médico y el legal.

Desde el punto de vista médico, el aborto es la expulsión o extracción del claustro materno de
una criatura no viable, porque si es viable toma el nombre de parto prematuro.
Desde el punto de vista legal, el aborto es la expulsión o extracción del producto de la concepción
en cualquier época de la vida intrauterina. Este aborto pude ser espontaneo o provocado. El espontaneo
y el provocado por una necesidad médica, corno la de salvar la vida de la madre, no es castigado por la
ley. Lo es, en cambio, el aborto provocado de carácter criminal, o sea aquel que se obtiene con el
propósito de interrumpir la vida intrauterina del feto, en una palabra, de eliminarlo de la vida.
b) Proteger los derechos del que está por nacer
Las personas, desde el momento de su concepción, son capaces de adquirir derechos, por ejemplo
de heredar. Inevitablemente, estos derechos están subordinados a la condición de que nazcan con vida,
aunque inmediatamente mueran (art. 1 .11).
A la persona concebida se le aplica el adagio: "infansconceptus pro nato habeturquoties de

conmodisejusagitur" (el concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable). Este adagio que
no se halla escrito en el Código anterior, obra a favor del concebido, no en su contra. El Código Civil
vigente tomó en cuenta este precepto y en su artículo 1-11, dice: "Al que está por nacer se lo considera
nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida". Es
112
Cardozo
indudable que por aplicación del mismo dicterio, es valido el reconocimiento que se hace de un hijo que
aún está en el claustro materno. Así lo entiende el Código de familia en su artículo 201 que dispone "que
puede reconocerse a los hijos simplemente concebidos e igualmente a los prematuros para beneficio del
cónyuge y de los descendientes"
La regia del articuló 141 tiene carácter general. He aquí algunas aplicaciones en el nuevo Código
civil: articulo 663 (donación a persona por nacer); articulo 1008 (capacidad rara suceder "mortis causa");
artículos 1235-1-1(impedimento para la división).
Principio de la existencia de las personas.
Vulgarmente se considera que una persona existe desde el momento de su nacimiento. Empero,
jurídicamente, la existencia de las personas comienza en el momento de la concepción. Por tanto,
concebida una persona, encontrándose aun el claustro materno, es ya sujeto de derechos. Solo que, corno
ya tenernos expresado, esta existencia de la persona está subordinada a la condición de que nazca con
vida.
Concepción y embarazo
Concepto
La concepción o fecundación es la unión del espermatozoide con el óvulo en el seno materno. El

momento de la concepción, como es lógico, es difícil de determinar con precisión, pues la concepción
puede producirse pasados minutos u horas del acto sexual. El embarazo es el estado en que se encuentra
una mujer que ha concebido y dura todo el tiempo de formación del feto, desde la concepción hasta el
alumbramiento.
Necesidad de que la criatura este concebida a tiempo de la delación de los derechos.
Para que una persona pueda adquirir derechos, es necesario que esté concebida a tiempo de la
delación de esos derechos. Por eso, en materia de sucesiones nuestro Código dice que, para heredar, es
necesario existir en el instante en que muere el causante (art. 1008-1). Y la existencia de las personas,
como ya hemos dicho, comienza en el momento de la concepción es imposible determinarlo en forma
cierta e inequívoca, la ley presume la época de ella.
Presunción de concepción: gestación máxima y gestación mínima.
De las disposiciones contenidas en los artículos 179, 185, 186, 190, 208, etc., del Código de
Familia y en el artículo 1008-11 del Código civil, tenemos que la gestación mínima es de 180 días y la
máxima 300 días, esto es que no puede nacer una persona antes de los 180 días de su concepción ni
después de los 300 días.
Por estudios de Medicina Legal sabemos que la gestación que concluye con el nacimiento, no puede ser
inferior a 180 días ni superior a 300 días. Si el nacimiento ocurre antes de los 180 días, quiere decir que
la concepción es anterior al matrimonio; si el nacimiento, tiene lugar después de los 300 días, quiere
decir que la concepción es posterior a la disolución del matrimonio, de ahí que en ambos casos, deba
113
Cardozo
considerarse que la concepción ha ocurrido fuera del matrimonio. Tomando en cuenta estos dos plazos
mínimos y máximos de la gestación, se tiene el plazo dentro del cual la ley presume que se ha producido
la concepción.
Esta presunción (de concepción durante el matrimonio). Es absoluta (jures et de jure) y no admite prueba
en contrario. En consecuencia, el plazo de la concepción es de 120 días, que es la diferencia que existe
entre la gestación máxima y la gestación mínima. Un ejemplo nos aclarará este hecho: supongamos que
una persona ha nacido el 30 de octubre. Contando 300 días hacía atrás, plazo de la gestación máxima,
tendremos que la concepción debió realizarse el 3 de enero; y contando solo 180 días para atrás, plazo
de la gestación mínima, tendremos que la concepción se ha producido el 3 de mayo. En consecuencia,
la presunción legal es que la concepción se ha producido en el plazo de 120 días que corre del 3 de enero
al 3 de mayo.
3 de enero 3 de mayo 30 de octubre

Gestación máxima Gestación mínima Nacimiento
300 días 180 días
Período de gestación — 120 días
El cómputo de los días, se hace siguiendo lo dispuesto por el Código civil (art. 1488)
De ahí que nuestra ley determina que el hijo concebido dentro del matrimonio (nacido después de los
180 días del matrimonio y antes de los 300 días a su disolución o anulación), tiene por padre al marido
de la madre (art. 178C. f.).
En los casos de negativa de paternidad, por ejemplo, bastará que se pruebe que ambos esposos
han convivido, sin que el marido estuviese impedido de cohabitar en el plazo indicado de los 120 días,
para que la ley presuma la legitimidad del hijo, esto es, que tiene por padre al marido de su madre.
En los casos de desconocimiento de paternidad, el marido puede desconocer al hijo concebido durante el
matrimonio por todos los medios de prueba que no puede ser el padre del mismo; salvo la fecundación
artificial, con autorización del marido (art. 187 C.f.).
Todas las legislaciones fijan la gestación mínima en 180 días, pero difieren en la máxima, unos
señalan 300 días (corno la boliviana), otras 302 días (como la alemana), y otras, 10 meses (art. 160
C.c.abrg.), lo que quiere decir que, según los casos, este periodo puede llegar hasta 305 días. El artículo
160 del Código abrogado es la aplicación del biocardo romano: "Pateristestquemnuptiademostrant"
Nacimiento de las personas
El nacimiento de las personas es un hecho que tiene importantes consecuencias jurídicas: marca el
principio de su personalidad (que se retrotrae a la época de su concepción para aplicarle el adagio
"Infansconceptus..."); desde aquel momento se cuenta su edad para saber si es menor o mayor.
a) Teoría de la vitalidad y teoría de la viabilidad
114
Cardozo
Hemos dicho que para que la persona por nacer sea titular de derechos es necesario que nazca con vida.
El Código abrogado en el artículo 506 dice: " Se cuentan entre los herederos forzosos los hijos por nacer,
si nacen dentro de los 10 meses de la muerte del marido. Un día más después de este término, les priva
el derecho de heredar". En el 507 añade: "Para llamarse heredero forzoso, y poder transmitir sus derechos
a los legítimos sucesores, ha de nacer el hijo con figura humana, en sus partes principales, y ha de vivir
24 horas completas: no reuniendo estas cualidades, no será considerado nacido".
Este es el sistema de la viabilidad, que seguía el Código abrogado, pues era indispensable que la criatura
naciera no solo con vida, sino también que viviera 24 horas completas. Este sistema es defectuoso y da
lugar a muchos inconvenientes.
En las legislaciones modernas, particularmente en el Código civil alemán y todos los que se han inspirado
en él como el italiano de 1942, fuente principal de nuestro Código, basta con que el niño nazca con vida,
aunque inmediatamente después muera, es decir, que el ser tenga una vida propia, aunque sea brevísima.
Este es el sistema de la vitalidad ósea "la idoneidad orgánica y fisiológica del nacido para continuar
viviendo", y cuya prueba se
reduce en constatar que el niño nació con vida y esa prueba se establece sumergiendo los pulmones del
niño en agua; si flota es que respiró el niño; de lo contrario, querrá decir que nació muerto.
Pero esto, puede dar lugar a fraudes, por ejemplo, insuflando artificialmente aire en los pulmones del
niño que nació muerto. De todas maneras, los Códigos que adoptaron el sistema de la vitalidad, como el
alemán, el argentino, el itaiiano,«ei boliviano, establecen la presunción iuris tamtum de que toda persona
nace con vida (art.I -III)
b) Requisitos que nuestro derecho exige para que una persona se considere nacida
Es único, y se halla señalada en el ya transcrito articulo 141: nacer con vida.

El Código anterior señalaba en el articulo 507: nacer con figura humana en las partes principales y vivir
por lo menos 24 horas completas.
EI primer requisito era un resabio de la legislación española, pues se creía en la unión sexual de los seres
humanos con animales, unión de la cual podrían nacer monstruos mitad hombre y mitad animal. La
biología ha comprobadoque tal cosa es imposible. ¿Y que podremos decirde los llamados monstruos
humanos, tales como los siameses,los seres que nacen con deformaciones en el cuerpo -como las
ocasionadas por la droga denominada Talidomina que produce la focomelia? ¿No serán personas, y por
tanto no son sujetos de derecho? La respuesta es categórica: son personas y, como tales, capaces de
adquirir derechos y contraer obligaciones. Los siameses, por supuesto, son considerados dos personas
individuales distintas.
El segundo requsito del código abrogado (vivir 24 horas completas),ya lo hemos examinado en el punto
anterior.
Capacidad e incapacidad.
Conceptos de capacidad y de incapacidad.
Suele definirse la capacidad diciendo que es la aptitud legal de las personas para adquirir derechos
y contraer obligaciones. Nosotros la definiremos diciendo que la capacidad es la idoneidad legal para ser
titular de derechos y ejercitarlos.
115
Cardozo
De donde resulta que la palabra capacidad se emplea en un doble sentido; por una parte significa
la idoneidad legal para ser titular de derechos, esto es para tener personalidad; por otra parte, quiere decir
la idoneidad legal para ejercitar por sí mismo esos derechos (supra, Sumario 6, n. 1).
La incapacidad es la falta de esa idoneidad.
La capacidad es la regla; la incapacidad es la excepción.
Toda persona, por el solo hecho de ser persona, es capaz de ser titular de derechos; en otras
palabras; posee capacidad jurídica, se la adquiere por el hecho del nacimiento y acompaña a la persona
hasta la muerte. Lo repetimos: la capacidad es la regla, y por eso el niño y el loco gozan de capacidad
jurídica. Sólo por excepción y en ciertos casos expresamente señalados por la ley, las personas pueden
ser consideradas jurídicamente incapaces. De igual manera por regla general toda persona es capaz de
ejercitar sus derechos por sí mismo; en otras palabras: posee la capacidad de obrar. También sólo por
excepción ciertas personas tienen la incapacidad de obrar, es decir, que no pueden ejercitar por sí mismas
los derechos de que son, titulares, sino mediante otras personas, que son sus representantes. La regia
establecida por el artículo 483 del Código, no obstante encontrarse en el capítulo de los contratos, es
aplicable en todos los actos jurídicos negociables que requieren la capacidad de obrar. Ese artículo dice:
"Puede contratar toda persona legalmente capaz". Lo que debe entenderse así: toda persona puede
ejercitar por si misma sus derechos si no es declarada incapaz por la ley.
De la definición de capacidad que hemos dado, sacamos las consecuencias siguientes:

1. La capacidad es la idoneidad legal. Esto quiere decir que la, capacidad y la incapacidad es dada,
señalada por la ley. De aquí deducimos el Corolario de que la capacidad es de orden público, y por
ello no puede ser modificada por acuerdo de partes, renunciada o prescrita; caería dentro de 1a
nulidad establecida por nuestra legislación que establece que las leyes que interesan al orden público
y a las buenas, costumbres son irrenunciables por convenios particulares.
2. Siendo la capacidad la idoneidad legal para tener derechos y ejercitarlos, existen, corno ya hemos
dicho, dos clases de capacidad: una llamada jurídica (la de ser titular de derechos); y otra, llamada
de obrar (la de ejercitar por sí mismo los derechos de que se es titular).
3. En la definición está implícitamente contenida la disposición para contraer obligaciones.
El Código distingue la capacidad jurídica (art. 3), o sea la aptitud de tener derechos y obligaciones, esto
es de ser persona, ser sujeto, y la capacidad de obrar (art. - II), es decir la posibilidad de adquirir derechos
y contraer obligaciones mediante fa propia actividad. Corresponden, pues, a la capacidad de derecho y a
la capacidad de hecho, respectivamente, del Código civil anterior.
Capacidad y estado civil.

La capacidad y el estado civil son cosas distintas:
1. La capacidad es conferida por la ley a toda persona por el solo hecho de ser persona; mejor diríamos
que por eso mismo es persona, para lo cual no se torna en cuenta que sea mayor o menor, casado o
soltero, hijo matrimonial o hijo extramatrimonial. El estado civil, en cambio, depende de las
relaciones de familia y es la situación permanente que tiene en sociedad. Por eso, para saber el
estado civil de una persona, es necesario relacionarlo con otro; y asi por ejemplo el hijo es
matrimonial (estado de hijo de padre y madre casados entre sí) porque para ser tal lo relacionamos
con otras personas, sus padres, que a tiempo de concebirlo han debido estar casados.
2. La capacidad no influye en el estado civil, y así el que sea soltero o casado, hijo matrimonial o hijo
extra matrimonial, no deja de ser tal, o se modifica ese su estado, porque sea capaz o incapaz.
116
Cardozo
3 Toda persona sin excepción tiene un, estado Civil (pero solamente las personas
individuales, pues las colectivas carecen de estado por razones obvias). En cambio, si bien todas
las personas, tanto individuales como colectivas, tienen la capacidad jurídica, algunas carecen de
la capacidad de obrar, o sea que no pueden por sí mismas ejercitar los derechos de que son titulares.
Capacidad y poder.
Son igualmente, cosa distinta la capacidad y el poder:
1. La capacidad es la idoneidad legal para ser: titular de derechos y ejercitarlos por sí mismos; El
poder en cambio, es la facultad de ejercitar un derecho por cuenta ajena.
2. La capacidad depende únicamente de la ley; el poder, en cambio, puede tener por fuente la iey
por ejemplo la autoridad parental) o la voluntad de las partes (el mandato).El acto ejecutado por
un incapaz es nulo o anulable según sea la incapacidad absoluta o relativa de quién lo realizó; el
acto ejecutado por una persona sin poder no surte ningún efecto jurídico contra terceros; empero,
puede ser ratificado por la persona en cuyo nombre obró sin poder, caso en el cual el acto es
válido retroactivamente a la fecha de su realización.
Incapacidad jurídica e incapacidad de obrar.
Características.
Siendo la capacidad la regla y la incapacidad la excepción, como tenemos dicho, en adelante nos
ocuparemos solamente de esta última.
Lo mismo que la capacidad, la incapacidad puede ser jurídica y de obrar. La incapacidad jurídica
es la falta de idoneidad legal para ser titular de derechos, para tener derechos; se relaciona, en
consecuencia, con el goce de los derechos.
Gozar de un derecho es ser titular de él, tal como ocurre con el propietario de una cosa que es
titular del derecho de propiedad sobre esa cosa, y en consecuencia tiene el derecho de gozar de su
derecho. La incapacidad de obrar es la falta de idoneidad legal para ejercitar por sí mismo sus derechos;
se relaciona, pues, con el ejercicio de los derechos. Ejercitar un derecho es ponerlo en acción, y para
ponerlo en acción es necesario ser titular de ese derecho, como por ejemplo, el mayor de edad propietario
de una cosa, que goza de su derecho de propiedad, que es titular de este derecho, puede ejercitarlo:
venderla, donarla, hipotecaria, arrendarla, etc. Empero, la persona que no puede ejercitar un derecho por
sí mismo, aun siendo titular de él no puede ponerlo en acción: vender, donar, hipotecar, arrendar, etc.;
será otra la persona que obre por ella: su representante, padre, o tutor por ejemplo, en el caso de un menor
o de un mayor interdicto. Esa persona sufrirá de una incapacidad de obrar.
Las características de ambas incapacidades son:

1. No existen incapaces absolutos de derecho: siempre son relativos. Esto quiere decir —que como ya
explicamos anteriormente —Toda persona, por el solo hecho de ser persona, y precisamente por ello se
le reconoce la personalidad, goza de la capacidad jurídica: puede ser titular de derechos; empero, la ley
fundándose en razones de orden público y de buenas costumbres, establece ciertas incapacidades
jurídicas solo para determinadas personas, como por ejemplo, la incapacidad jurídica establecida por el
artículo 2112 del Código en sentido de que el notario y los testigos del testamento, el médico o
profesional y el ministro del culto que asistieron al testador durante la enfermedad en que hizo
testamento, el abogado que lo asistió en su otorgamiento, etc., son incapaces para recibir por testamento.
117
Cardozo
Estas incapacidades relativas de derecho las estudiaremos en cada parte correspondiente del Derecho
Civil. (Ver el Artículo 1121 que establece la regla general en materia de sucesión testamentaria).
2. En cambio; las incapacidades de obrar son absolutas asea que no pueden ejercitar ningún derecho por sí
mismos, y relativas, esto es que solamente están prohibidas de ejercitar por si mismos ciertos y
determinados derechos.
Clasificación de las incapacidades de obrar.
Los incapaces de obrar son de dos clases: incapaces absolutos e incapaces relativos. Ya sabernos
en qué consisten estas incapacidades, y las estudiaremos en los números siguientes.
a) Incapacidad absoluta de obrar.
Son incapaces absolutos de obrar las personas Por nacer, los menores de 10 años y los enfermos
mentales declamados interdictos.
• Personas por nacer.
Es lógico que las personas por nacer no puedan ejercitar ningún derecho por sí mismas. Hay una
incapacidad biológica con sagrada por la ley. En cambio, la persona por nacer goza de la
capacidad jurídica y, por aplicación del adagio "un fans conceptué pro nato.", supra, Sumario 6,
Personas por nacer, tenemos:
1. Puede adquirir bienes por herencia, legado o donación,
2. Puede ser reconocido como hijo.
3. En nuestro criterio, Puede reclamar alimentos por medio de su representante legal.
4. También opinamos que si durante el embarazo su padre fallece por culpa de un tercero tiene el
derecho de reclamar la correspondiente indemnización o reparación del daño causado, también
mediante su representante legal.
5. Puede, igualmente, reclamar los contratos de seguro en que figure como beneficiario.
• Menores de 10 años.
El artículo 4 del Código, dice: La mayoría de edad se adquiere a los 21 años cumplidos.- II. El
mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí mismo todos los actos de la vida civil".
Los menores de 10 años son absolutamente incapaces de ejercitar por si mismos ningún derecho;
(esto en virtud del artículo 988 que dispone la inimputabilidad de los menores de 10 años
cumplidos en la responsabilidad delictual civil); lo harán por él, en cambio, sus padres, si viven,
en ejercicio de la autoridad parental, y en defecto de éstos, su tutor. Y se explica esta. Incapacidad
absoluta de obrar en virtud de que estas personas carecen del discernimiento necesario que les
permite juzgar sobre el alcance de los actos que pudieran realizar. "El cumplir los veintiún años
señala el momento en que, a la madurez física. Y síquica (siempre que no falte la idoneidad para
entender y querer) corresponde la aptitud para gestionar por si los propios negocios; y el
ordenamiento jurídico hace coincidir, con este momento, la concesión de la capacidad de obrar"
MESSINEO, T. II, p. 1 10).
• Enfermos mentales declarados interdictos.
118
Cardozo
En el lenguaje jurídico llámase enfermo mental al individuo que tiene una alteración crónica, y
casi global, que afecta sus facultades mentales, cualquiera que sea la calificación que dé la ciencia
médica a esta anormalidad síquica que produce descontrol de la actividad intelectual y volitiva.
El Código abrogado (arts. 258, 458, 466) empleaba indistintamente los términos de loco, fatuo,
imbécil, demente, furioso, por supuesto todos ellos comprendidos en la acepción demente.
El Código vigente utiliza la terminología quienes no se hallen en su sano juicio, privados de la
razón, o dementes declarados, lo que entendemos por carentes de juicio o razón, tecnicismo más
amplio y acorde con los progresos de la siquiatría.
Actual, lo que permite a los tribunales una apreciación más adecuada en cada caso en particular.
Así, el Código dice en su artículo 1119; "Están incapacitados para testar; 3) quienes no se hallen
en su sano juicio por cualquier causa al hacer testamento". El artículo 1146 añade: ''No pueden.
Ser testigos (testamentarios): 1) Quienes se hallen privados de la razón por cualquier causa, y en
general los dementes declarados..." Por su parte, el Código de familia, en su artículo 343 dispone:
"El mayor de edad o menor emancipado que adolezca de enfermedad habitual de la mente que lo
incapacite para el cuidado-de su persona y "bienes, debe ser declarado en interdicción y
nombrársele un tutor aunque tenga intervalos lúcidos".
Un demente, en razón de su estado de insania mental, o se da cuenta de los actos que realiza. Le
falta una aptitud natural para poder cuidar de su persona y de sus bienes, fundada, en esta razón,
la ley lo considera incapaz absoluto de obrar, es decir, que no puede ejercitar por sí mismo ningún
derecho. Una vez declarado interdicto por sentencia judicial ejecutoriada, se le nombra un tutor
que actúa por él.
Aquí surgen dos problemas:

1. ¿Cuál es la capacidad de un demente no declarado interdicto? De acuerdo a los artículos 452 y 483
del Código, [os requisitos para la formación del contrato son el consentimiento de las partes, el
objeto, la causa, la forma y la capacidad. Es indudable que todos los actos realizados por un
demente declarado interdicto son nulos, porque padece de incapacidad absoluta y porque se supone
que no ha podido consentir, aunque el acto lo hubiera realizado en un intervalo lúcido. En cambio,
los actos realizados por un demente no declarado interdicto son válidos si los realizó en un intervalo
lúcido, y serán anulables si se prueba que en ese momento estaba privado de la razón, y en esas
condiciones no podía consentir.
2. ¿Son equiparables a la demencia otros estados Sico-patológicos tales como el sonambulismo, el
estado hipnótico y la fármaco -dependencia`? Es evidente que la persona que se encuentra en estos
estados, tiene perturbada u oscurecida su mente y su conciencia, o puede encontrarse privada de
ella. Pero es indudable que aquí no se trata de demencia en el sentido jurídico de. la palabra, es
decir, al falto de juicio comúnmente denominado loco, y por tanto no es un caso de incapacidad,
sino más bien de falta de consentimiento, que es cosa distinta.
b) Incapacidad relativa de obrar.

Son incapaces relativos de obrar los mayores de 10 años y menores de 21 y los emancipados.
• Mayores de 10 años y menores de 21 y emancipados.
119
Cardozo
Su Incapacidad es relativa porque como tenernos dicho, sólo están privados de ejercitar por si
mismos ciertos derechos, como por ejemplo enajenar sus bienes raíces o muebles sólo cuando
hay necesidad y utilidad comprobadas con autorización judicial (art. 266 C. f.); pero pueden, en
cambio, ejercitar otros
Derechos por sí mismos, como testar, reconocer un hijo, casarse, realizar actos conservatorios de
sus bienes.
Esta ''incapacidad está establecida en protección y amparo del menor púber, y por eso los actos
que éste realiza son válidos en principio y en tanto no sean declarados nulos, nulidad que sólo
puede demandarla el incapaz o sus representantes. De aquí surgen dos consecuencias:
1° El acto realizado por el incapaz relativo es susceptible de confirmación.
2° Las personas capaces de obligarse no podrán reclamar la incapacidad del prohibido con quién
han contratado (art. 554, segundo apartado).
Añadiremos que el mayor de 10 años y menor de 21 años no pueden realizar por si mismos actos
de disposición de sus bienes inmuebles y muebles, lo mismo que el mayor de 10 y menor de 21
no emancipado, pero si puede realizar actos de Administración de sus bienes, por ejemplo, firmar
contratos de arrendamiento de Inmuebles, cobrar alquileres, etc.
Personas colectivas.
Nociones generales sobre las personas colectivas.

Al lado de la persona individual existe la persona colectiva, que no es otra cosa que un conjunto de
personas asociación, art. 58 y sociedad, art. 750) o de bienes (fundación, art.' 67) jurídicamente
organizados.; O corno dice LEHMANN: "La persona jurídica es una organización que el ordenamiento
jurídico reconoce como sujeto independiente de derechos, encaminada al logro defines comunes"-(p.627,
par. 59, II).
La persona colectiva, pues, lo mismo que la persona Individual, es sujeto de derechos y obligaciones.
La personalidad, ya individual (persona natural o física), ya colectiva (asociación, sociedad y fundación),
es una categoría jurídica, un producto del derecho. Piénsese que el ser humano es persona, no en razón
de su consideración síquica y biológica, sino porque sus actos en tanto son considerados por el Derecho
constituyen un centro de imputación normativa .De igual manera ocurre con la persona colectiva .Por
eso al ordenamiento jurídico podrá conceder la personalidad a lodos los hombres como ocurre en la
actualidad ,o legarla a ciertos hombres. Como los esclavos en la antigüedad.
De igual manera ese mismo ordenamiento jurídico podrá conceder la personalidad a ciertos grupos de
hombres y bienes jurídicamente organizados. Por consiguiente, quien es persona es problema de
Derecho- positivo. Esto ocurre con las asociaciones y fundaciones de Derecho privado, pues en el campo
del público existen las personas de existencia necesaria como el Estado, por ejemplo. el ser humano, en
forma individual y aislada, puede lograr ciertos fines, ilimitados a sus fuerzas y posibilidades; empero,
hay ciertos fines que trascienden a su propia vida individual, aislada, y no pueden cumplirlos sino
asociándose a otras personas o destinando parte de sus bienes al logro de esos fines. Esto hace posible
el ordenamiento jurídico invistiendo a una organización de personas (asociación y sociedad) o de bienes
(fundación) de los derechos que corresponden al individuo, esto es reconociendo a tales organizaciones
" como sujetos de derecho.
120
Cardozo
La Personalidad jurídica, pues, es distinta de la personalidad natural. Dicho de Otra manera: la persona
jurídica es una, y la persona natural es otra. La denominación de persona jurídica, creada por la doctrina
alemana, y adoptada por la italiana, se ha difundido extraordinariamente y muchas legislaciones la
prefieren, por considerar ser la más expresiva de su naturaleza o de su esencia. La doctrina francesa, en
cambio, use el término de persona moral. Por su parte nuestro Código, en el Título II del Libro Primero,
las denomina personas colectivas, sin duda por exigir para su constitución y "desenvolvimiento la
concurrencia de dos personas individuales al menos, sin embargo, el mismo Código en su artículo 1122,
dice: "Son incapaces para recibir por testamento...
3). Cualquiera entidad e instituciones no permitidas por las leyes o que no sean, personas jurídicas y, aun
mas, el código de procedimiento civil no concuerda con el código civil, en esta nominación, y prefiere
llamarlas personas jurídicas (arts. 127, 329,406). ¿Cuál es la designación a seguir? ¿Personas colectivas o
personas jurídicas? Consideramos que más vale utilizar la de personas colectivas, que corresponden a un Título
del Código (el II, en contraposición al l. que se refiere a personas individuales). Por lo demás el Código de
procedimiento-civil debió acomodar su vocabulario al Código civil, que es de normas sustantivas.
Naturaleza jurídica de esta clase de personas.
Una profusa y brillante bibliografía se ha producido para tratar de explicar la naturaleza o esencia
de las personas colectivas. No creemos que ella haya contribuido a clarificar los conceptos; antes bien la
obscurecido este problema cuya explicación, según nuestro criterio, es sencillo: la persona colectiva es
una categoría jurídica, un producto del Derecho, algo hecho por el Derecho, como certeramente lo -han
demostrado FERRARA, RECASENS SICHES y KANS KELSEN. Para MESSINEO, "escaso interés
tiene cl problema, debatido en el siglo pasado, dc si la persona jurídica es sujeto ficticio o real; tal
problema no tiene sentido para el derecho, porque la persona jurídica tiene, cuando menos, una realidad
en él y para el mundo jurídico". Y añade: "Las diversas teorías excogitadas para explicar el fenómeno de
la persona jurídica (aparte del respectivo contenido) tiene un significado, en cuanto se contemple la
persona jurídica como un fenómeno social Como fenómeno jurídico, la explicación dada aquí es
suficiente". Para concluir acertadamente diciendo: "Por tanto, el que se prefiera la teoría de la ficción, o
de la realidad, o de la teoría orgánica, o la de la personificación de la finalidad (o del patrimonio) y
similares, el jurista lo puede considerar indiferente y prescindir de uno u otro enunciado" (T. II, p. 158).
Adherimos a estas opiniones de MESSINEO.
Elementos necesarios para la existencia; de las personas colectivas.
La sola agrupación de personas, o la asignación de un conjunto de bienes a un fin determinado, no basta

para que esa agrupación o ese patrimonio se reputen personas colectivas. Para que existan como sujetos
de derechos y deberes, es necesario cumplir ciertos requisitos, siendo los esenciales los siguientes:
a. Autorización.
Unas veces adquieren la personalidad jurídica por el solo cumplimiento de la forma prescrita por
la ley (art. 7/54): la suscripción de un documento público o privado en el caso de todas las
sociedades civiles, documento en el cual deben consignarse los elementos indispensables: razón
social, nombre de los socios, sede, objeto y duración de la sociedad, aportes de los socios, importe
del capital social, modo de administrarlo, etc. (art. 756); otras veces, fuera de estos elementos
indispensables, su publicación en la prensa (Sociedades de Responsabilidad Limitada) y por
121
Cardozo
último, una -autorización expresa (sociedades anónimas) emanada de la Dirección General de
Registro de Comercio y de sociedades de Comercio dependiente del Ministerio de Industria y
Comercio.
b. Representante que actué por, ella.
Las personas individuales, como ya hemos visto, tienen, en principio, la plena capacidad de obrar,
es decir, de ejercitar sus derechos por sí mismas, salvo los casos de incapacidad.
En las personas colectivas, que son entes incorpóreos, inmateriales, lógicamente no pueden
ejercitar sus derechos, por sí- mismas, sino mediante un representante, que, en el caso de las
sociedades civiles, corresponde a uno o más socios, o a un tercero o a todos los socios (art. 775).
c. Patrimonio.
Toda persona, individual o colectiva, tiene necesariamente un patrimonio. Y la persona colectiva
tiene el suyo, que es independiente y distinto del patrimonio de cada uno de sus socios. De donde
resulta que las obligaciones contraídas por la Sociedad, afectan a su patrimonio y no al de sus
socios.
d. Capacidad.
Por la índole de la persona colectiva, su capacidad se halla limitada en un doble sentido: por una
parte, sólo puede ejercitar los derechos relativos al objeto, de la sociedad; y, por otra, le son ajenos
los derechos y consiguientemente relaciones jurídicas referentes a la familiar y a la sucesión. En
este último caso, si bien una sociedad no puede tener herederos, en cambio puede ser instituida
en testamento, por ejemplo, legatario.
Clasificación de las personas colectivas.

A las personas colectivas suele dividirse en. Personas colectivas de Derecho público (o de existencia
necesaria) como el Estado, los municipios, las, universidades, etc., y en personas colectivas de Derecho
privado (o de existencia posible) como las asociaciones, las -sociedades y las fundaciones. Las primeras
con personas sin las cuales no puede existir una Nación jurídicamente organizada, y las segundas son
entes creados por las personas individuales para la consecución de ciertos fines comunes, pero que no
son indispensables para la existencia de una Nación.
Personas colectivas de derecho privado.

Las personas colectivas de Derecho privado con:
• Las que persiguen un fin de lucro, que reciben el nombre de sociedades, pueden ser civiles o
comerciales. Las primeras son las organizadas para realizar actos no comerciales, constituidas
entre personas no comerciantes definidas y regidas por el Código civil (art. 750); las segundas,
tienen como fin realizar 'actos de comercio, tal como son definidos y reglados por el Código de
comercio {art. 125).
• Las que no persiguen un fin de hierro, y son: las asociaciones y las fundaciones (art. 52, segundo,
apartado). Las primeras son las. asociaciones de personas reunidas con el objeto de realizar actos
de interés común, tales como un club deportivo, sociedades científicas, literarias, artísticas,
corporativas (en el sentido corriente que le asigna el Diccionario de la Lengua), religiosas, de
beneficencia, o "cualesquiera otras con fines lícitos" (art. 52, segundo apartado).
Las segundas' consisten en un patrimonio o conjunto de bienes afectados por el instituyente o
fundador a un fin que consiste en un: beneficio a favor "de extraños: estudiantes pobres,
122
Cardozo
enfermos,' refugiados, etc., como, por ejemplo, los Premios Nobel, la Fundación Rockefeller; en
Bolivia la Fundación Universitaria Simón I. Patino; la Fundación Manuel Vicente Ballivián.
a) Sociedad civil y sociedad comercial.

El artículo 750 del Código da la siguiente noción de sociedad civil: "Por el contrato de sociedad
dos o más personas convienen en poner en común la propiedad, el uso o el disfrute de cosas o su propia
industria o trabajo para ejercer una actividad económica, con el objeto de distribuirse los resultados". El
artículo 752 expresamente dispone que "las sociedades civiles pueden" adoptar las formas de sociedades
mercantiles, caso en él cual se rigen por el Código de Comercio"; o sea, las sociedades mercantiles se
rigen por el Código de comercio, que es ley especial, y les es aplicable el Código Civil, que es ley común,
solamente a falta de regla, expresa "en el Código de comercio. Es el artículo 125 del Código de la materia
que define la sociedad comercial en los términos siguientes: "(Concepto). Por el contrato de sociedad'
comercial dos o más personas se obligan a efectuar aportes para aplicarlos al logro del fin común, y
repartirse entre sí los bencficios o soportar las pérdidas".
De antaño se distingue entre personas individuales y colectivas. Persona individual, tradicionalmente
llamada "física”, es el hombre titular de derechos y deberes. Personas colectivas, más conocidas como
"jurídicas", "morales" o "ideales", son, lato sensu, las colectividades y organizaciones humanas con cierto
grado de estabilidad, titulares de derechos y deberes.
La distinción entre derecho público y privado se irradia a las personas colectivas. Son personas de
derecho público el Estado, los departamentos, las municipalidades y los establecimientos públicos. Los
tres primeros, además de su base humana, tienen una circunscripción territorial. Los establecimientos
públicos son entes regidos por la norma jurídica (Constitución, ley, resolución suprema) que determina
su creación y fines: universidades, bancos estatales, Y.P.F.B., etc.
Las personas colectivas de derecho privado se dividen en sociedades y asociaciones.
La sociedad tiende a la consecución de ganancias pecuniarias: sociedades industriales, mineras,
comerciales, etc. La asociación se caracteriza porque no persigue lucro; más bien sus propósitos son de
promoción social: educación, arte, deporte, etc.
Las asociaciones se subdividen en corporaciones y fundaciones. Para las primeras es primordial la
condición de sus componentes; por ejemplo, los integrantes de la Asociación de Fútbol de La Paz,
(propiamente una corporación) han de ser clubes dedicados a este deporte. En la fundación de lo esencial
son los recursos económicos afectados a un fin señalado por el fundador, por ejemplo, Fundación
Universitaria Patiño.
Elementos de la persona jurídica colectiva.
El análisis de los componentes de las personas colectivas es un aporte no desdeñable en el estudio

de la persona jurídica.
Las personas jurídicas colectivas son, al decir de Ferrara, colectividades y organizaciones humanas
formadas para la realización de fines y reconocidas por el orden jurídico como sujeto de derecho.
Encontramos, pues que tres elementos las constituyen: pluralidad de hombres, fines y reconocimiento
del Estado.
1. Toda persona jurídica colectiva comprende una pluralidad de hombres que tienden a una
finalidad. Su número puede ser limitado o ilimitado, pero son imprescindibles.
123
Cardozo
Al concebir el Estado, los municipios o una sociedad minera no pueden separarse a los
hombres de su imagen.
En la fundación no aparece tan patente el clemente humano porque más bien destaca el
patrimonio como su base principal; sin embargo, no puede existir sin aquel. El fundador al
segregar de su patrimonio un conjunto de bienes para afectarlos a un fin especial, en el acto
fundacional, establece los procedimientos que seguirán para cumplirlo, algunos hombres
nombrados de un modo prescrito, también por él. La voluntad del fundador y la de quiches
están encargados de llevarla a cabo, que generalmente forman un consejo de administración,
son la base humana de las fundaciones.
2. Las personas jurídicas colecticas tienden a la consecución de fines que son generales y
especiales. Fin general es el bienestar de la comunidad como misión del Estado de los
municipios. Fin especial es el de la persona jurídica colectiva que se propone una actividad
concreta: educación, beneficencia, crédito, explotación minera, etc.
3. Las colectividades y organizaciones humanas son personificadas cuando el Estado las
reconoce mediante normas o actos jurídicos; por ejemplo, la ley de creación de un banco
estatal, la resolución suprema que confiere una personalidad jurídica a una asociación cultural,
la inscripción en el Registro de Comercio de una sociedad anónima que igualmente le dota la
personalidad. Jurídica. A partir del reconocimiento existen las personas jurídicas colectivas
en el mundo del derecho y pueden actuar con responsabilidad propia.
La persona jurídica colectiva actúa en el derecho representada por individuos que obran como sus
"órganos” y cuyas acciones valen como actos de aquélla. Es asique la persona jurídica colectiva hace
transacciones legales, presenta demandas y puede ser demandada, realiza contratos de crédito, venta,
arrendamiento, etc.
Estos datos son importantes para la elaboración teórica del tema de la persona jurídica.
Teoría de la ficción.
La evidencia de que entre hombre y persona jurídica no hay sinonimia, pues la esclavitud del
pretérito y las personas colectivas del presente lo demuestran, nos enfrenta a la tarea de precisar en qué
consiste la persona en el mundo jurídico. Referiremos don intentos no logrados, la teoría de la ficción y
la de los derechos sin sujeto. Un destacado expositor de la teoría de la ficción es Savigny. Para él son
auténticas personas jurídicas los seres dotados de voluntad: los hombres. No obstante, el legislador otorga
personalidad jurídica a entes que carecen de voluntad, a ficciones, surgidas de la nada y que sólo existen
para fines jurídicos: sociedades, instituciones, etc.
La aserción de Savigny ha suscitado varios reparos.
1º.- Si el núcleo de la persona jurídica es la voluntad, los que carecen de ella: enajenados, niños de corta
edad, etcétera, son "eliminados" jurídicamente, para asimilarlos a ficciones.
2º.- Al ser la voluntad individual fundamento de la persona jurídica, los derechos, deberes y acciones de
las entidades colectivas, confundirían con los de sus representantes, por ser una misma voluntad (la del
órgano, administrador o gerente) el centro operativo de todos ellos.
3º.- No es exacto que las personas jurídicas colectivas carezcan de voluntad. La tienen. La voluntad de
cada uno de los sujetos físicos que la integran influye en los demás y, a su vez, recibe los estímulos de
todos los otros, ante los cuales reacciona en proceso de interacción recíproca que da un "producto"
124
Cardozo
psíquico muy diferente a la escueta adicción de las voluntades aisladas. Esta resultante es la expresión
unitaria y coherente de la voluntad del grupo. Por ejemplo, cuando varios hombres deciden fundar una
empresa industrial para fabricar papel, la voluntad de cada uno concurre a la decisión final consensuada:
producir papel con un aparato económico y técnico determinado. Para alcanzar esta unanimidad se
superan discrepancias y cl advenimiento se expresa en el llamado "estatuto” de la sociedad.
En las personas jurídicas colectivas de orden público, la formación y exteriorización de la voluntad
popular es infinitamente más compleja precisamente por el crecido número de componentes; sus cauces
son prensa, radio, cine, televisión, partidos políticos, sindicatos, grupos de presión, etc. Es decisiva la
expresión de la voluntad popular en el sufragio para la elección de las autoridades políticas.
4º.- Ferrara añade otra objeción. Si las personas jurídicas son un producto artificioso, ¿Quién crea el
Estado que da existencia a las otras ficciones? Nos topamos con una singular ficción que se crea primero
y, luego, como demiurgo febril, fragua incansablemente otras ficciones.
Teoría de los derechos sin sujeto.
Esta teoría tiene antecedentes en los canonistas y dos connotados exponentes modernos,
Windscheid y Brinz. La noción previa a su estudio, el patrimonio, es el conjunto de derechos y
obligaciones pertenecientes a una persona, apreciables en dinero (activo y pasivo), con exclusión de los
no pecuniarios, por ejemplo, derecho político y algunos familiares (la autoridad de los padres). En
síntesis, estos autores sostienen que hay dos clases de patrimonios. Unos que pertenecen al hombre y
otros que, sin ser de nadie particularmente, están adscritos al logro de una finalidad. Esta masa de bienes
sin sujeto físico como propietario, es el soporte de la persona jurídica colectiva. Los derechos y deberes
que figuran en nombre de la persona colectiva conciernen a este patrimonio y a él se le atribuyen los
actos jurídicos de sus representantes como pago de impuestos, adquisiciones, aceptación de garantía,
deudas y créditos, acciones judiciales, etc.
Las impugnaciones son varias:
1º.- Hay patrimonios destinados a fines especiales sin que sean personas independientes. Por ejemplo, la
herencia con beneficio de inventario y el patrimonio familiar.
Un heredero piensa que el pasivo de su causante es mayor a su activo y rehúsa aceptar lisa y llanamente
la herencia porque le significaría equilibrarla a su costa; en resumen, un mal negocio. Para este caso la
ley establece el "beneficio de inventario" en cuya virtud el sucesor acepta el acervo hereditario sin que
se confunda con su propio patrimonio. Sólo está obligado a pagar a los acreedores. del de cujus hasta el
monto de los bienes habidos a su muerte. Si algo queda engrosa la fortuna del heredero con beneficio de
inventario, lo que demuestra que éste es titular del patrimonio relicto. De este modo una persona tiene
dos patrimonios independientes -el suyo y el de la herencia- y, sin embargo, no convergen en él dos
personas jurídicas.
El llamado "patrimonio familiar" es un conjunto de bienes segregados de aquellos que los padres pueden
disponer o comprometer. El Estado los protege y declara inembargables e inalienables porque su fin es
respaldar las más premiosas necesidades de la familia sobre todo de los hijos menores de edad.
Nadie ve en el patrimonio familiar una persona jurídica.
125
Cardozo
2º.- La persona jurídica del Estado no se reduce a sus bienes y deudas, tiene otros atributos fundamentales
como la potestad de dictar normas jurídicas, imponer servicios personales y gravámenes económicos.
CONCEPTUALIZACION DE PERSONA EN EL DERECHO INDÍGENA ORIGINARIO

CAMPESINO (JAKE)
La justicia indígena está reconocida en la constitución del 2009 y su coexistencia con la justicia
ordinaria es uno de los puntos de mayor dificultad, puesto que los cambios acaecidos en el ordenamiento
jurídico a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política del Estado boliviano trajeron
consigo cambios en todo el ordenamiento jurídico, cambios que no solo son nominales sino estructurales.
Entre ellos la concepción diametralmente distinta de la conceptualización de (persona-sujeto de

derecho) en la cultura occidental y el término (persona-jake) en la cosmovisión indígena originaria
campesina, al encontrarse este término íntimamente ligado a su entorno e idiosincrasia.
Este tema será ampliamente debatido en clases, por tratarse de la filosofía y cosmovisión de los pueblos
indígena originario campesino.
ACCIÓN, ANTIJURICIDAD Y SANCIÓN

El ilícito o acción antijurídica, en la teoría kelseniana, es la condición de aplicación de una
sanción. Los penalistas, por su parte, suelen aducir que una acción es antijurídica cuando viola ciertas
normas prohibitivas subyacentes a las normas que estipulan penas. La acción antijurídica representa una
situación típica del derecho penal, aunque el delito no agota todos los posibles supuestos de actos
antijurídicos.335 Existen ilícitos o actos antijurídicos en todos los ámbitos del derecho. Lo anterior es
así, porque en el positivismo tradicional no se conciben conductas malas en sí mismas como en el ius
naturalismo, sino exclusivamente la mala prohibía, en donde un comportamiento sólo es malum cuando
es prohibitum.
No obstante, lo dicho, las designaciones del acto antijurídico como aquellas acciones prohibidas
por el derecho positivo no deben llevarnos a pensar que el acto prohibido contradice la norma. Las
designaciones del acto antijurídico como ilícito, contrario a derecho, violatorio del derecho, expresan
una idea ampliamente difundida en el pensamiento jurídico y que, en opinión de Kelsen, resulta equivoca.
Para el autor de la teoría pura, cl ilícito que aparece en cl enunciado de una norma es cl antecedente o
condición, y no la negación del derecho. La situación de hecho a que alude esta condición descrita por
una proposición hipotética que enuncia que, si se presenta determinada conducta, por acción u omisión,
debe llevarse a cabo determinado acto coactivo. Como dicen algunos autores puede afirmarse que la
norma hace de la conducta contraria a la que menciona (y a la que enlaza el acto coactivo) algo interno
al propio derecho, determinado por éste y, por tanto, algo que sólo puede ser conceptualmente concebido
como derecho y no de forma externa, o frente al derecho”.
La noción kelseniana de que el acto antijurídico o ilícito es la conducta de aquel hombre contra
quien, o contra sus allegados, se dirige la sanción, ha sido criticada ampliamente. Carlos Nino señala que
ese concepto deja sin resolver la cuestión de las conductas que, siendo realizadas por cl mismo sujeto
autor del ilícito y destinatario de la sanción, no pueden ser calificadas como delito, aun cuando su
comisión es presupuesto necesario del mismo, piénsese, por ejemplo, en que para la ejecución forzosa
126
Cardozo
de un contrato son indispensables dos conductas: la celebración de éste y su posterior incumplimiento,
en donde esta última, sin embargo, es la única que parece ser calificada de antijurídica.
Kelsen no logró dar una definición satisfactoria del concepto de "acto ilícito”. El principal
problema de la definición kelseniana de acto antijurídico reside en su falsa idea de considerar que todas
las normas tienen la estructura si es. A debe ser B” y creer que las normas prohibitivas del tipo "prohibido
A" eran superfluas porque no están enlazadas con una sanción. Por ello, para algunos autores los actos
antijurídicos son las conductas que actualizan las normas prohibitivas de los sistemas jurídicos338 o bien,
como dicen Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, los ilícitos son las conductas humanas contrarias a las
normas regulativas de mandato.
Hart, como sabemos, indica que el sistema jurídico está constituido por dos tipos de normas: las
primarias y las secundarias. Señala que las primeras tienen por función establecer aquellos patrones de
conducta, y las secundarias, la de especificar lo que los funcionarios del sistema deben hacer cuando una
norma primaria es infringida. De la distinción anterior, depende, según Hart, que pueda atribuirse sentido
a la noción "delito" o ilícito, y esto último parece la cuestión más sencilla de todas: "Anunciar a la
sociedad que estas acciones -las que infringen normas primarias- no deben ser llevadas a cabo, y asegurar
la realización del menor número de ellas".
El concepto de sanción hace referencia a las medidas que un orden normativo dispone a fin de
reforzar el respeto a las normas, y de remediar los efectos de su inobservancia. Esto es, por sanción se
entiende en un sentido negativo amplio la consecuencia o el castigo que se produce tras la inobservancia
de las reglas de conducta. Hay sanciones morales como el remordimiento o el arrepentimiento, sanciones
sociales como el rechazo del grupo y sanciones jurídicas como la privación de la libertad o la reparación
del daño.
Bentham pensaba que la sanción era la consecuencia del incumplimiento de los deberes y, para
él, la eficacia del derecho obedecía a que la sanción era el único motivo para que los seres humanos
actuaran de acuerdo con las normas jurídicas. En Bentham, la sanción no es parte de la norma, sino que
es el motivo para obedecer la norma. John Austin, por su parte, establece que la sanción es un elemento
constitutivo del mandato del soberano. En Kelsen, como sabemos, la sanción es un elemento esencial de
la norma, se trata de un elemento interno a la misma y constituye la consecuencia de toda norma jurídica.
Los expedientes a los que acude el sistema normativo para reforzar el respecto de las normas jurídicas
son diversos. Así existen medidas preventivas, de disuasión, de intimidación, de restitución y las
propiamente represivas que pueden consistir en la reparación del daño o las de carácter estrictamente
punitivo de privación de la libertad. Aunque de manera más amplia es totalmente posible. señalar que no
sólo existen sanciones negativas que provengan o repriman, sino que también existen sanciones positivas
que promocionen o premien.
En este sentido, la doctrina ha elaborado el concepto de sanciones positivas. Gavazzi señala que
son "aquellas consecuencias agradables o aquellos bienes que el derecho promete a quien se acomoda a
ciertos esquemas de comportamiento". Lo anterior es consecuencia del Estado de bienestar que ha hecho
más frecuente el recurso a técnicas de alentamiento de conductas y provocado, en cierta medida, un
necesario distanciamiento de la concepción tradicional del derecho como un orden de carácter protector-
127
Cardozo
represivo, domina la idea que sigue viendo en aquél un ordenamiento centralmente coactivo, en el que el
nexo de unión entre el derecho y la fuerza es necesario e indisoluble.
Kelsen, en este sentido señaló que, por ejemplo, la concesión de honores es una sanción moral
autorizada por el ordenamiento jurídico que por el hecho de estar autorizada deviene indirectamente en
una sanción jurídica. Para Kelsen, las sanciones positivas sólo existen en el ámbito de la moral y no del
derecho, y las normas en cuestión no son elementos constitutivos esenciales de un ordenamiento jurídico
en el mismo sentido que aquellas que prescriben, en caso de comportamientos ilícitos, actos coercitivos
como la pena en el derecho penal o la ejecución forzosa en el derecho civil.
Frente a la reducción de la sanción jurídica a pura coacción, los defensores de un concepto más
amplio de la misma, como Bobbio, prefieren interpretarla como una reacción a la violación, que puede
ser incluso de carácter económico, social o moral, y que viene garantizada, en última instancia, por el
recurso a la fuerza. Por ejemplo, el resarcimiento de un daño, el pago de una multa o el derribo de un
muro no tendrían nada que ver con el puro uso de la fuerza y sí con el cumplimiento de obligaciones.
No obstante que en Kelsen la sanción constituye el contenido esencial de las normas, en ninguna
de sus obras este concepto básico se desarrolla a cabalidad. Nino reconstruyó la noción kelseniana de
sanción de la siguiente manera:
a) se trata de un acto coercitivo, o sea, de un acto de fuerza efectiva, o latente, pues lo que
caracteriza a la sanción no es tanto la aplicación efectiva de la fuerza cuanto la posibilidad de aplicarla
si el destinatario de aquélla no colabora;
b) ha de tener por objeto la privación de algún estado de cosas que por la generalidad de los
individuos sea apreciado favorablemente; c) quien la ejerce debe estar autorizado por una norma válida,
d) es la consecuencia de una conducta realizada mediando capacidad de omitirla.
El problema de fondo con el concepto de sanción de la teoría kelseniana radica en que

exclusivamente considera como genuinamente jurídicas a las normas que especifican sanciones para cl
incumplimiento de las normas que prescriben deberes u obligaciones. La pregunta radica en si las. demás
normas son auténticamente jurídicas o si las normas más importantes del sistema, como las
constitucionales, son en los términos kelsenianos auténticas normas jurídicas. Como sabemos este
problema se intentó trascender en los autores pos-kelsenianos que señalaron que en el ordenamiento en
su conjunto debía buscarse la sanción - porque en su totalidad se encuentra respaldado por la fuerza y no
sólo en las normas particulares.
En el tema de las sanciones es muy importante la discusión en torno a la justificación de la pena.

Existen en general dos posiciones teóricas: la de los utilitaristas y la de los retribucionistas. Para los,
utilitaristas, la pena encuentra su justificación en las buenas consecuencias que su imposición depara.
Los utilitaristas suelen tener tres orientaciones al respecto:
a) los que opinan que la justificación de la pena depende de su capacidad para intimidar;
b) los que apuntan a las consecuencias favorables de la pena para los reos, tales como el grado
en el que se alcanza su rehabilitación, y c) los que sostienen que la justificación de la pena reside en el
hecho de excluir de la sociedad a los delincuentes, ya que, al estar detenidos, no pueden realizar otros
128
Cardozo
delitos. El retribucionismo que tiene sus antecedentes en Kant y en Hegel, vincula las nociones de pena
o castigo al merecimiento; en la actualidad los autores que defienden esta posición consideran que el
castigo es un mecanismo adecuado para restaurar una situación de desequilibrio en el reparto de las
cargas sociales provocado por la introducción del delito. No obstante, lo dicho, el argumento más
popular, y no necesariamente el más sólido y profundo para justificar la pena, descansan en entender que
las penas reducen la criminalidad en una sociedad determinada o, también, que con ellas se logra restituir
la afectación que las víctimas sufren por la infracción al bien jurídico tutelado por el sistema penal.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO "INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE JAIME MOSCOSO

DELGADO
Concepto general de sanción.
Como no existe cumplimiento indefectible del precepto normativo y, al contrario, por su naturaleza lo es
inherente la posibilidad de ser transgredido, inevitablemente se echa mano a recursos especiales para
inducir a los hombres a obedecerlo. Uno de estos medios persuasivos, y principalísimo es la sanción.
Sancionar proviene del verbo latino "sancire" que significa consagrar, santificar, volver sagrado, tiene la
misma raíz que sacer, en castellano, sacro, sagrado, sacralizado, santo: Es así que la sanción consagratoria
santifica la norma haciéndola majestuosa y por ello respetable, La sanción promueve el acatamiento de
la norma mediante la promesa de recompensas para los que la cumplen y la amenaza de malos para los
que la violan: en las normas religiosas, gracias sobrenaturales para los devotos a la par que expiaciones
para los pecadores; en las morales, gozo y paz interior por una parte y, por otra, remordimiento; en las
sociales, reconocimiento de prestigio para unos y descrédito para otros; en las jurídicas, garantía de
imperturbabilidad para los que la cumplen y castigos para los infractores.
Este sentido de prístina ambivalencia se conserva en el procedimiento legislativo; en él se denomina
sanción a la aprobación del proyecto de ley por ambas cámaras del Parlamento, es una consagración
laica. La sanción legislativa vigoriza la norma al acordar gratificaciones a quienes la observan y
penalidades a los que infringen.
Sin embargo, la palabra sanción se emplea más a menudo en su acepción de castigo, indemnización de
daños o ejecución forzosa, por el incumplimiento de la norma primaria. De este tema nos ocupamos
ahora, quedando para el siguiente capítulo las normas prémiales.
Sanciones jurídicas punitivas.
La importancia de la sanción punitiva es tanta que, al incluirla entre los conceptos fundamentales del
derecho, queda cualificada como elemento constitutivo del orden jurídico. Su omisión repercutirla en el
derecho hasta el punto de aniquilarlo. Sin sanción punitiva, no hay derecho. Es oportuno ilustrar esta
aserción.
El artículo 114 de la Constitución Política del Estado dispone que el Congreso en sus primeras sesiones
examinará la cuenta" del estado de sitio que le presente el Poder Ejecutivo, pronunciándose por su
aprobación o declarando las responsabilidades consiguientes. El juicio científicamente correcto de
Carrasco apunta la deficiencia de esta disposición: "Se dice que la cuenta del sitio se examinará en las
primeras sesiones del Congreso, precepto al que se ha faltado constantemente. ¿Cuál la sanción?
129
Cardozo
Ninguna, es también una mera recomendación. Por carecer dc penalidad no es una norma competa sino
una plausible aspiración que no llegó a concretarse en auténtico derecho.
Otro ejemplo de norma trunca, por carecer de sanción punitiva, es la contenida en el parágrafo tercero
del artículo 177 de la misma Constitución, que establece la obligatoriedad de la educación primaria.
En el pasado hubo muchas disposiciones semejantes. Recordemos la de Adriano que prohibió a los amos
matar a sus esclavos sin sentencia de magistrados; empero, su desobediencia no era pasible de castigo.
La norma sancionadora.
Sabemos que la norma jurídica tiene estructura hipotética; consta de dos elementos: supuesto, por un
lado, consecuencia, por otro. Ahora bien, la norma sancionadora no se aparta del mismo esquema, con
la particularidad de que su hipótesis o supuesto es, siempre, la presuposición del incumplimiento del
deber estatuido por otra norma previa, a la que corresponde llamarla "primaria”. La consecuencia o
disposición de esta norma sancionadora consiste, precisamente, en imponer una sanción por parte del
Estado a quien incumplió su deber primario. En este sentido, la norma sancionadora es "secundaria".
La violación del deber jurídico derivado de la norma primaria es un nuevo hecho jurídico cuya
consecuencia generada por la norma sancionadora es otra relación jurídica (diferente a la primaria), que
tiene como sujeto activo al Estado, por el monopolio sancionador que ejerce en la actual etapa histórica.
En esta relación jurídica secundaria oficia de sujeto pasivo el mismo transgresor del deber jurídico
primario, quien tiene el deber de cumplir la condena o reparar el daño causado. Cada uno responde de su
propia conducta.
En virtud de un contrato de préstamo válido de acuerdo al Código civil, Juan debe pagar a Pedro Bs.
1.000.000.- el 30 de julio. Esta prestación de Juan es un deber primario porque emana de una norma
primaria: el contrato que creó para ambos (Juan y Pedro) el vínculo jurídico de deudor y acreedor. Con
el pago de Juan a Pedro el día señalado, el deber queda cumplido y fenecida la relación jurídica. Pero si
Juan incumple su obligación primaria de abonar lo adeudado, este quebrantamiento, este no pagar, es el
hecho jurídico que plasma el supuesto de la norma sancionadora, la cual en su consecuencia impone al
renuente una nueva prestación. Mientras en la relación jurídica primaria el sujeto activo era Pedro
(acreedor), en la sancionadora es el Estado. Asimismo, el deber jurídico de Juan se transforma, por
aplicación de la norma sancionadora, en el deber secundario de sufrir la sanción.
No obstante, cabe recordar el principio de responsabilidad colectiva de los órdenes jurídicos primitivos
en que la sanción por un hecho delictivo se dirige no solo al autor sino también a los miembros del grupo
a que pertenece: familia, clan, tribu, etc.
Asimismo, la norma sancionadora suele hacerlo sujeto pasivo de la sanción a otro individuo distinto del
infractor inmediato de la norma jurídica primaria. Se trata del responsable de la conducta ajena, que tiene
el deber de sufrir la pena o resarcir el daño.
Entre las responsabilidades por el hecho de otro establecidas por el Código civil, el artículo 992
dispone: "(Responsabilidad de los patronos y comitentes). Los patrones y comitentes son responsables
del daño causado por sus domésticos y empleados en el ejercicio de los trabajos que les encomendaren".
130
Cardozo
“El comandante de un ejército que ocupa un territorio enemigo decreta que rehenes elegidos entre los
notables serian fusilados si son cometidos actos de sabotaje contra el ejército ocupante. Esta “sanción”
está directamente dirigida contra individuos que no han cometido actos de sabotaje”. Es decir, contra
quienes el invasor, motu proprio, declara responsables.
Por lo expuesto, la sanción es una consecuencia del incumplimiento del deber jurídico primario, que
consiste en la imposición de una presentación al trasgresor o al responsable.
Clasificación de las sanciones.

Las sanciones pueden ser clasificadas por las ramas del derecho a que pertenecen de este modo se
ordenarían en civiles, penales, administrativas, mineras, mercantiles, laborales, etc.
Indudablemente el derecho penal es la colección sistematizada de las sanciones más severas del
ordenamiento jurídico positivo.
García Máynez expone un criterio de clasificación que toma en cuenta formas sancionadoras generales,
explicables a toda clase de normas jurídicas. “Las sanciones jurídicas deben ser clasificadas atendiendo
a la finalidad que persiguen y a la relación que existe entre la conducta ordenada por la norma infringida
y la que construye al contenido de la sanción”.
A veces dicha relación entre el deber primario incumplido y el impuesto en la sanción es de coincidencia.
En otros casos no coinciden ambos deberes.
Coincidencia = Cumplimiento forzoso
Indemnización de daños y perjuicios
Sanción punitiva
No coincidencia Pena
Castigo Perdida o suspensión de un
131
Cardozo
Derecho Nulidad de un acto jurídico
A pesar de esta coincidencia, no se confunden ambos deberes, el primero deriva del contrato, el segundo
de otra norma jurídica: la sentencia pronunciada por el juez a nombre de estado y que si es menester será
coactivamente consumada.
La no coincidencia presenta dos casos:

a) Como suele no ser posible que el obligado ejecute el deber infringido, ni aun empleando la fuerza
(por ejemplo, pintar un cuadro),se le impone como sanción una prestación equivalente cuyo
propósito es resarcir el incumplimiento, y que se conoce como “indemnización de daños y
perjuicios”
b) “La violación tiene en ocasiones tanta gravedad o amenaza a la vida social de tal modo, que la
indemnización resulta insuficiente” entonces el infractor del deber jurídico primario, declarado
convicto y responsable , se le impone un castigo, comprendiendo este término no sólo la sanción
penal (prisión etc) sino también otras formas punitivas como multa, perdida o suspensión de un
derecho y nulidad de un acto jurídico .
Constitución Política del Estado: Articulo 39, la nacionalidad boliviana se pierde por adquirir
nacionalidad extranjera …” Artículo 42.- los derechos de ciudadanía se suspenden: 1°. Por tomar
armas o prestar servicios en ejercito enemigo en tiempo de guerra 2° por defraudación de caudales
públicos o quiebra fraudulenta…3° por aceptar funciones de gobierno extranjero, sin permiso del
senado…”
Código civil: artículo 592(prohibiciones especiales de comprar) I, no pueden ser comprados ni en
subasta pública, ni directa, ni indirectamente:
1) Quienes administran bienes del estado, municipios, instituciones públicas, empresas públicas y
mixtas u otras entidades públicas, respecto a los bienes confinados a su administración.
2) Los funcionarios públicos, respecto a los bienes que se venden por su ministerio.
3) Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares y oficiales de dirigencias,

respecto a los bienes y derechos que estén en litigio ante el tribunal en cuya jurisdicción ejercen sus
funciones.
Formas mixtas de la sanción.

Las sanciones hasta ahora mencionadas son formas simples que por lo general se combinan entre sí:
1.- Cumplimiento + indemnización

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Cardozo
2.- Cumplimiento + castigo
3.- Indemnización + castigo
4.- Cumplimiento + indemnización +castigo
Ejemplificamos estas formas mixtas de la sanción:
1.- CUMPLIMIENTO +INDEMNIZACION:
Una empresa constructora por no haber concluido la casa, materia de contrato, no la ha entregado a su
debido tiempo; el propietario obtendrá del juez sentencia que ordene la entrega del edificio terminado y,
además, la indemnización de daños y perjuicios por la demora.
2.- CUMPLIMIENTO +CASTIGO:
A un ladrón que devuelve la cosa robada, con lo que cumple su deber de respetar la propiedad ajena, se
le aplica las sanciones penales por su delito de robo.
3.- INDEMNIZACIÓN + CASTIGO:
El mismo ejemplo anterior con la variante de que la cosa robada ha desaparecido y nos es posible
restituirla; siendo así , el ladrón indemnizará el valor del objeto y sufrirá pena consiguiente.
4.- Los abogados, respecto a los bines y derechos que son objeto de un litigio en el cual intervienen
por su profesión, hasta después de un año de concluido el juicio en todas sus instancias.
5.- Quienes por ley o acto de autoridad pública administran bienes ajenos, respecto a dichos
bienes.
6.- Los mandatarios, respecto a los bienes y derechos puestos a su cargo para venderse, excepto
si la autorizó el mandante.
II. la adquisición de casos 1,2 y 3 es nula en los casos 4,5 y 6 es anulable”
4.-CUMPLIMIENTO + INDEMNIZACIÓN +CASTIGO:

El girador de cheque sin provisión de fondos tendrá que:1) pagar el monto del cheque 2) abonar los
perjuicios causados por la demora 3) sufrir la pena impuesta en sentencia a su delito por el art. 204 del
código penal. Igualmente, quien se apodera por la fuerza de un automóvil ajeno será condenado a)
1°devolverlo (cumplimiento forzoso);2 ° pagar daños y perjuicios ;3° purgar su delito por robo.
La norma sancionadora se individualiza mediante un proceso judicial que culmina con una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual impone cumplimiento forzoso, indemnización o castigo.
Ante la renuncia del condenado para poner por obra, voluntariamente, el fallo, el actor tiene el derecho
de pedir auxilio de la fuerza pública para el embargo de los bienes del deudor, la aprehensión corporal
del reo, etc. La ejecución de la sentencia se hace, pues, coactiva.
Otras consecuencias del incumplimiento del deber jurídico.

La sanción no es la única consecuencia del incumplimiento del deber jurídico, el derecho contempla otros
efectos distintos. Entre otros, citamos dos:
Después de tiempo prolongado, nace para el deudor incumplido la facultad de oponer al acreedor una
excepción que paraliza la acción judicial de éste: la prescripción liberatoria. Supongamos que
transcurrieron más de 5 años desde el día en que se cumplió el plazo para el pago de una deuda; vencido
ese lapso, el acreedor reclama ante los tribunales la suma de dinero dada en préstamo; entonces el deudor
demandado puede oponer la “prescripción” del crédito como medio para destruir la acción iniciada
quedando liberado.
133
Cardozo
Una consecuencia que da lugar la tentativa de incumplir el deber jurídico de respeto al prójimo, es atribuir
la facultad de repelerla, a quien se siente injustamente agredido: es la legitima defensa. Vimos que todos
tienen el deber de respetar la vida humana; pero, he aquí que un individuo, violando esta obligación, de
manera actual y afectiva, atenta contra la vida de otro. En esta circunstancia, recurriendo a la “legítima
defensa”, el agredido puede, si el caso exige, matar al agresor injusto, sin que por ello cometa delito
(art.11 núm 1° Del Código Penal). En el fondo sucede que el orden jurídico delega en el agredido el
ejercicio de la coercibilidad, el decir, la posibilidad de imponer, por fuerza el cumplimiento del deber
jurídico.
TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “JUSTICIA INDIGENA

PLURINACIONALIDAD E INTERCULTURALIDAD EN BOLIVIA” BOAVENTURA DE
SOUSA SANTOS – JOSE LUIS EXENI RODRIGUEZ
LAS SANCIONES EN EL DERECHO DE LAS NACIONES ORIGINARIAS
Lógica de la justicia indígena originaria campesina

¿Es posible hablar de una lógica de la justicia indígena? Si así fuera ¿Cuál es y cómo se (re)produce?
¿Esta lógica, si acaso, es generalizable para la diversidad de ejercicios de justicia indígena? Sobre la base
del análisis realizado es posible identificar tres tipos de resoluciones, que de algún modo darán cuenta de
una “lógica” de la administración de justicia indígena:
Conciliatoria: Cuando la resolución se alcanza mediante el acuerdo entre las partes. Tiene la ventaja de
que, si bien no necesariamente se “hace justicia” con la parte afectada, implica la resolución sin
enfrentamiento, y tiende en no afectar en demasía la relación entre las partes, lo cual representa un
objetivo en sí mismo.
Sancionatoria: Cuando la resolución tiene como objetivo principal instigar al responsable. En este
sentido la sanción debe tener un efecto ejemplarizante y disuasorio para el resto de los miembros de una
comunidad.
Restaurativa: Cuando la resolución está orientada a restituir o reponer lo dañado, en beneficio de la
víctima. Por lo tanto, se persigue restaurar la situación anterior a la transgresión.
Si bien de manera general a justicia indígena tiende a privilegiar la restauración, la prevalencia de cada
uno de los tipos de resolución, o su convergencia, depende a su vez del tipo de transgresión de la que se
trate.
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Coordinación y cooperación con la justicia ordinaria
En relación con la coordinación entre la Justicia Indígena Originaria Campesina y la justicia

ordinaria de otro tipo de autoridades locales, se puede evidenciar una clara tendencia respecto a las
transgresiones más graves – al menos desde el punto de vista de la justicia ordinaria - tienden a requerir
la cooperación en un número mayor de casos.
La resolución de las transgresiones más graves presenta dificultades para la comunidad en
relación al objetivo de responder el equilibrio y al mismo tiempo de prevenir nuevas trasgresiones. Los
134
Cardozo
robos o los asesinatos implican trasgresiones que atentan contra la propia lógica de la comunidad,
provocando la ruptura de la confianza o el distanciamiento entre personas o familias integras. en estos
casos, al afectar las propias relaciones internas, y, por tanto, involucrar a las redes sociales comunitarias,
se debilita la capacidad de la comunidad de resolver dichos asuntos, lo cual en muchos casos requiere el
concurso de estas relaciones.
Es muy común en los casos de peleas maritales o entre comunitarios se recurra a las familias de los
involucrados o incluso a sus padrinos – parientes espirituales- para que insten a los involucrados a
retomar “el buen camino”. En estos casos las familias, los padrinos y otros allegados, funcionan como
mecanismos de presión y control social, pero también como “garantes” respecto al cambio de actitud de
los responsables. Por esto mismo, si las trasgresiones son suficientemente graves como para involucrar
a las familias, se debilita el papel de mediadores que estas pueden desempeñar.
Esta situación se agrava cuando se producen reincidencias, las cuales representan de algún modo
el fracaso parcial del sistema. En tales situaciones se hace relevante remitir los casos a la justicia
ordinaria.
Asimismo, es importante señalar que cuando se trata de personas ajenas a la comunidad, esos
mecanismos de garantía, presión y control social son inexistentes. La aplicación de sanciones de
resarcimiento se torna enviable (es muy difícil hacer cumplir una multa o exigir reposición de animales
o sembradíos a quien no es de la comunidad ) y si se libera a la persona difícilmente se podrá detener
nuevamente exigir el cumplimiento de la sanción. Ante estos casos, y más aún cuando hay reincidencia,
la impotencia del sistema puede reducirse en la ruptura del mismo mediante manifestaciones de violencia.
Precisamente esto último es uno de los argumentos para evitar que personas ajenas a las comunidades o
naciones o pueblos indígena originaria campesina sean juzgadas en la jurisdicción indígena originaria
campesina.
Si tomamos en cuenta que tradicionalmente las relaciones entre los sistemas indígenas de
administración de justicia y la justicia ordinaria se concretan en un contexto colonial(o neocolonial)
expresándose más como una sobre posición asimétrica, donde un sistema – la justicia ordinaria- se
impone sobre el otro negándole, estigmatizándolo o incluso ilegalizándolo, se puede concluir que las
formas de articulación predominantemente existen son mucho más ejercicios de sometimiento y
dominación que expresiones de coordinación o cooperación . Se espera que en el horizonte del pluralismo
jurídico consagrado en la nueva Constitución Política del Estado y mediante el nuevo marco jurídico, se
establezcan las bases para trasformar procesualmente esta situación hasta lograr lo que Santos define en
su texto como “cultura jurídica de la convivialidad”
En este punto resulta ineludible mencionar ya la referida Ley de Deslinde Jurisdiccional, que
además de su función instrumental – establecer el deslinde entre jurisdicciones – tiene una función
expresiva, al señalar y reafirmar la vigencia de la igualdad entre las jurisdicciones.
Esta función expresiva, que alude no solo a las connotaciones de la ley sino también a las
interpretaciones y usos que de ella hagan los sujetos, seguramente tendrá efectos tanto positivos como
negativos. Así podemos afirmar, por un lado, que el deslinde mismo ha sido interpretado como una
limitación y subordinación de la JIOC. Por otro lado, en esta nueva etapa de asentamiento y de
sedimentación del reacomodo de las instituciones y los sujetos en el “Estado plurinacional en
construcción, más allá del conocimiento preciso de sus contenidos, la Ley de Deslinde está siendo
135
Cardozo
interpretada de formas diversas. En Jesús de Machaca, por ejemplo, se habría interpretado de manera
tacita como el inicio de una nueva etapa donde la policía y las instituciones estatales ceden espacio frente
a las instituciones comunitarias y se espera que las autoridades originarias se encarguen de muchos temas
que antes eran conocidos por la justicia ordinaria.
En el caso de Patacamaya, en tanto, las organizaciones originarias habrían tomado la determinación
de tratar y resolver todo asunto dentro de las normas y procedimientos propios.
Por otro lado, en comunidades periurbanas, aquellas en las que se han debilitado sus
instituciones, rige el mandato de la ley con cada vez mayor peso de la justicia ordinaria. Es interesante
que durante el proceso de socialización de la Ley de Deslinde surgiera la preocupación manifestada por
dirigentes de varias comunidades con relación a que algunos casos sus decisiones, en el marco de la
administración de justicia indígena, son cuestionadas por los comunarios o que incluso sufren represalias
debido a las mismas cuando dejan de ser autoridades. Al respecto, una primera parte del debate se
desarrolló entorno a la importancia de la fortaleza de la organización propia como requisito indispensable
para la posibilidad de poner en práctica las normas y procedimientos propios. En este sentido, las
represalias o el cuestionamiento a las decisiones de las autoridades propias en el marco de la
administración de justicia son resultado de la debilidad de la organización y la comunidad.
Adicionalmente se discutió sobre “que aporta la Ley respecto a estos problemas “en relación
con lo cual se citó el artículo 12, que señala que “las decisiones de las autoridades de la justicia indígena
originaria campesina son de cumplimiento obligatorio y serán acatadas por todas la personas y
autoridades”, añadiendo que estas decisiones son “irrevisables por la justicia ordinaria, la agroambiental
y las otras legalmente reconocidas”.
Queda claro que lo establecido en el artículo 12 no garantizara en la práctica cotidiana que las
percepciones sobre su validez u obligatoriedad de las decisiones emergentes de la justicia indígena se
modifiquen inmediatamente. No obstante, como manifestaron algunos dirigentes, el mandato legal dará
la oportunidad para consolidar y fortalecer los sistemas propios de administración de justicia,
fundamentalmente en aquellos casos en los que existan sistemas de autoridades legítimos.
Reflexiones finales, elementos para la discusión
En el actual horizonte de realización colectiva de la plurinacionalidad en Bolivia, el

pluralismo político se traduce en la democracia intercultural, en tanto ejercicio de la complementariedad
diversa entre las formas representativa, participativa y comunitaria de la democracia. Por su parte, el
pluralismo económico se manifiesta en el reconocimiento de la economía plural para vivir bien,
caracterizada por la persistencia de la economía capitalista (con iniciativa privada) la economía
comunitaria, la social cooperativa y la presencia del Estado como actor económico estratégico, que pasa
de ser puramente regulador a intervenir directamente en la producción. Finalmente, el pluralismo jurídico
se manifiesta en la incorporación de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, en igualdad de
condiciones, dentro de las estructuras estatales encargadas de administrar justicia.
En este último ámbito – el pluralismo jurídico con igual jerarquía – el reto es quizás más
complejo, pues en él se manifiesta con claridad que el Estado Plurinacional requiere poner en práctica,
desde el centro mismo del Estado, saberes, valores y practicas claramente diferenciados o en algunos
casos hasta contrapuestos.
136
Cardozo
Algunas preguntas demandan atención al respecto ¿De dónde proviene esta demanda de convivialidad-
en palabras de Santos- entre diferentes sistemas jurídicos? ¿es realizable? ¿Como es posible afrontar este
reto luego de la sistemática negación e invisibilizarían de la justicia indígena por parte del Estado-
Nación?¿Que implicaciones tiene en la actual conformación del Estado Plurinacional?¿implica que los
sujetos ya no son iguales ante la ley? Sin duda, son preguntas que habrá ir contestando en la medida en
que se profundice el análisis de la condición plurinacional del actual proceso de refundación estatal.
Para comenzar, debemos revisar algunos antecedentes. Después de muchos años de

movilización y lucha, los pueblos indígenas originarios han logrado el reconocimiento pleno de sus
derechos. Ya en la Constitución Política del Estado reformada en 1995 se inició tímidamente – por así
decirlo – el reconocimiento de los territorios y de las autoridades de los pueblos indígenas originarios.
En materia de administración de justicia, el art. 171 de dicha Constitución establecía el

reconocimiento de la capacidad de resolución alternativa de conflictos utilizando normas propias de los
pueblos indígenas originarios. Si bien este hecho marco una nueva etapa de relación entre el
Estado monocultural y neocolonial con los pueblos indígenas originarios, nos es menos cierto que
este reconocimiento era parcial, timorato y cargado de prejuicios respecto a la capacidad de estos pueblos
de ejercer la función judicial en sus propios términos. El señalamiento del carácter “alternativo”
claramente subordinada a los pueblos indígenas originarios sus autoridades e instituciones y su capacidad
de administrar justicia, a la justicia ordinaria dominante, ya que se podía ejercer cuando la justicia
ordinaria no fuera eficiente o no alcanzara todo el territorio nacional o en el mejor de los casos por la
preferencia de quienes se sometiesen a las “normas propias”, pero no como la manifestación “natural
“del autogobierno o de la libre determinación, y mucho menos como una expresión real de pluralismo
jurídico. En esas condiciones, las “normas propias” eran un mero instrumento para subsanar las
deficiencias del propio Estado.
En la nueva Constitución Política del Estado, aprobada el 2009, la situación ha cambiado

radicalmente pues se ha constitucionalizado el derecho al ejercicio de los sistemas políticos, jurídicos y
económicos propios con mayor claridad y contundencia. Hoy la norma suprema del Estado Plurinacional
establece que la función judicial es única y que se ejerce a través de las jurisdicciones originaria,
agroambiental e indígena originaria campesina(art.179). De este modo queda reconocida la Jurisdicción
Indígena Originaria Campesina (JIOC) como parte integrante de los mecanismos legales y legítimos del
estado para ejercer justicia.
Por otro lado, en el mismo artículo se establece la igualdad jerárquica entre la jurisdicción
Indígena Originaria Campesina, la Jurisdicción Ordinaria y las otras jurisdicciones constitucionalmente
reconocidas, implicando que las que las decisiones de la JIOC no se someten ni se revisan por parte de
ninguna autoridad perteneciente a otra jurisdicción.
Asimismo, el articulo 30 reconoce el derecho de las naciones y pueblos indígenas originarios

campesinos al ejercicio de los sistemas jurídicos propios del acuerdo a su propia cosmovisión. Este
señalamiento es fundamental pues implica un salto cualitativo al hablar no de normas o procedimientos
137
Cardozo
propios (algo que podría ser entendido como prácticas aisladas, o inconexas, discretas), sino más bien de
sistemas jurídicos propios, con toda carga semántica que esto implica. El reconocimiento de estos
sistemas supone reconocer la institucionalidad propia, así como la integralidad de los valores, las
nacionalidades, los objetivos y los principios propios de cada pueblo o nación en el marco de la justicia
y la función judicial única.
Tenemos entonces que los sistemas jurídicos propios de la naciones y pueblos indígenas originarios
campesinos hacen a la esencia misma de la potestad del pueblo boliviano de ejercer justicia, y no son
simples alternativas validad para los márgenes del sistema. Es decir la otredad minimizada, “ninguneada
“e invisibilizado, se reinventa a través de la voluntad constituyente como centro mismo del nuevo Estado,
como sustento como base. La otredad reducida a lo exótico, lo “folclórico” pasa de tener un estatuto
marginal, a ser un elemento fundamental del Estado Plurinacional.
Es evidente que la materialización de un pluralismo jurídico dentro de la arquitectura estatal es un

proceso no exento de dificultades, contradicciones y disputas. En materia de la aplicación de justicia
indígena se abre un importante campo de análisis y discusión, dadas las connotaciones que tiene el
reconocimiento de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina (JIOC) en un Estado cuya población
es mayoritariamente indígena, pero cohabita en entornos interculturales.
He aquí un primer ámbito de reflexión que parce diferenciar la experiencia boliviana de otras
experiencias como la Mexicana o la colombiana. No es un mero problema de escala, pero significa sin
duda una situación sumamente distinta la aplicación de un pluralismo jurídico de horizonte multicultural
(sin que necesariamente haya puntos de encuentro entre los valores y practicas indígenas y no indígenas)
en países con reducida población indígena, que en Bolivia con una mayoría indígena y donde los
impactos de los posibles desencuentro o conflictos de competencia pueden abarcar amplias extensiones
territoriales y un sin número de personas. En este sentido el impacto social de cualquier forma de
pluralismo jurídico es mucho mayor en un contexto de mayorías indígenas. Algo que es imprescindible
tomar en cuenta.
DERECHO PREMIAL
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO “INTRODUCCIÓN AL DERECHO” DE JAIME
MOSCOSO DELGADO
Carácter del derecho premial.
Por la conminación punitiva los hombres son compelidos a cumplirlos dictados del derecho;
pero si este fuese el único para tal fin, denotarla irremisible ruindad en la estirpe humana. Por fortuna,
no es el único acicate.
En la observancia del derecho varios factores estimulan a quienes, obedeciendo a impulsos

nobles, con olvido de si mismos y a veces, con grave riesgo, son atraídos por dones imponderables y
alcanzan esas regiones superiores del espíritu, distantes del apetito individual, que Comte llamo
altruismo. Esta vocación de los que están por encima de la inercia ética de los conformistas, es avivada
138
Cardozo
por el derecho premial con prerrogativas y recompensas. Aquí se revela la faz positiva, radiante pulcra
de la sanción, la que dispensa mercedes.
La forma ponderada como incide en el acatamiento del derecho, justicia que

excepcionalmente incluyamos aquí, en esta parte destinada a los conceptos fundamentales, un capitulo
para un elemento extraordinario, el premio. Lo hacemos porque su omisión en tan congruo lugar por su
diametral posición a la sanción punitiva estudiada antes ‘iría en mengua de la imagen total del hombre y
los móviles que lo determinan a cumplir el deber jurídico. Consignamos esta advertencia sobre la índole
contingente de la norma premial para que no sea considerada, erróneamente, en elemento esencial del
Derecho. Técnicamente puede haber derecho completo sin premio.
“El premio se concede por la obediencia, la pena se inflige por la desobediencia. Obediencia
y desobediencia son, respectivamente, un evento, que mantiene o que perdura el orden social. Por eso el
premio supone una plenitud; la pena una deficiencia del orden”
“Esta dicho todo cuando se observa que la obediencia puede existir sin premio, pero no la
desobediencia sin pena”
El derecho premial nos es un cuerpo especializado y aparte dentro del orden jurídico; sus
normas, carentes de sistematización. Están desperdigadas e interpoladas en distintas ramas, con la larga
tradición y muy elaborada teoría: derecho constitucional, administrativo, municipal, universitario, etc.
No obstante, las normas premiales entroncan en las raíces mismas del derecho todo, por su
función está íntimamente ligada a la naturaleza humana.
Las normas premiales.
La norma es que el cumplimiento del deber jurídico extinga, por un lado, la obligación del sujeto, pasivo,
y por otro, el derecho objetivo del sujeto activo, Llevando a cabo lo mandado por la norma, resulta
totalmente terminada y extinta la relación jurídica emergente del hecho jurídico.
Sin embargo, el cumplimiento de un deber jurídico en forma extraordinaria y otros actos de gran relieve
ético social, son tomados en cuenta por el derecho para conferir una especial ventaja, provecho,
reconocimiento o dignidad a las personas que los ejecutan de modo tan ejemplar.
Esta gratificaciones y distinciones que tienen su origen en el merito de la conducta, consisten en la

atribución de honores o en acrecentamiento del patrimonio: condecoraciones, grados académicos,
honoríficos ascensos en el campo de batalla concesión de una suma de dinero o renta vitalicia; en el nivel
más modesto la disminución graciosa de un por ciento a los contribuyentes que pagan por adelantado sus
impuestos. Al conjunto de normas que establecen estas recompensas, denominamos “derecho premial”.
El supuesto de la norma premial:
La norma jurídica que asigna un premio o reconocimiento especial a quien lleva término, en grado
eminente, su deber jurídico primario es una norma secundaria; su supuesto consiste en la ejecución del
acto previamente impuesto por otra norma del derecho. En efecto, la norma que establece el deber de
defender a la patria en guerra internacional, es norma primaria, la recompensa condecoración u otro
139
Cardozo
reconocimiento publico al valor, en materia de una norma secundaria, que precisamente opera movida
por el singularísimo comportamiento del héroe.
En otras ocasiones, el supuesto de la norma jurídica premial no es un deber jurídico realizado

superlativamente, puede ser un acto muy meritorio no regulado por el derecho patrio sino por otras
normas, morales, por ejemplo, pero también normas jurídicas por otro estado, que por ser tales no tienen
vigencia en nuestro país. Ejemplificamos.
La norma que confiere una condecoración al embajador científico o técnico extranjero que, por
su mandato de su nación contribuyente de manera edificante a la amistad de su pueblo con el nuestro, o
al desarrollo cultural, económico social de nuestras comunidades, es una auténtica norma primaria
igualmente, es primaria la norma que dispensa el reconocimiento del estado, a nombre de la sociedad, al
bienhechor que con eminente peligro de la suya, salvó la vida de un familiar en un incendio.
Como no hubo cumplimiento de un deber jurídico previo, pues el derecho no nos manda a exponer
temerariamente nuestra existencia para salvar la ajena, y fue mas bien un sentido superior de solidaridad
humana lo que determinó el generoso acto, la norma premial dictada después del suceso, es una norma
primaria.
La condecoración de la orden del cóndor de los Andes.

La máxima expresión del derecho premial de Bolivia es la Condecoración Nacional de la orden del
cóndor de los Andes) creada mediante decreto supremo del 18 de abril de 1925por el presidente Bautista
Saavedra, y consagrada por la Ley Nro. 1762del 5 de marzo de1997como la más alta distinción que
otorga el estado a ciudadanos e instituciones nacionales y extranjeras, por eminentes servicios a la nación
y a la humanidad.
La Orden del Condor de los Andes comprende seis grados: Gran collar, Gran Cruz, Gran Oficial,
Comendador, Oficial y Caballero.
PROCEDIMIENTOS Y SANCIONES EN EL DERECHO

DE LAS NOCIONES Y PUEBLO INDÍGENA
ORIGINARIO CAMPESINO
Diferencia entre la justicia comunitaria y el linchamiento
140
Cardozo
JUSTICIA COMUNITARIA NO ES LINCHAMIENTOS
También se lo denomina como También denominado como

sistema jurídico indígena, justicia por mano propia,
justicia de los pueblos indígena. ajusticiamiento, justicia
popular.
DENOMINACION
Es reconocida por La Es un delito descrito en el

Constitución Política Del código penal boliviano como
Estado, la Ley Contra La (dependiendo de los casos)
Violencia Intrafamiliar, La Ley homicidio (art.152), asesinato
TRATAMIENTO INRA, La Ley Orgánica Del (art.252), homicidio en riña o a
NORMATIVO Ministerio Público Y El Código consecuencia de una agreción
De Procedimientos Penales. (art.259).
Amaéstrale y milenaria. Al al Es un reflejo de un nivel

igual que la existencia de las alarmante de marginalidad,
colectividades, está ligada a su pobreza, desocupación de la
origen al nacimiento de la confianza del ciudadano en las
comunidad. inscripciones públicas, que da
lugar a la pérdida del respeto a
ORIGEN
la ley.
Es la justicia de las Aplicación colectiva de castigos

comunidades indígenas físicos y simbólicos, de manera
campesinas que consiste en la drástica e inmediata, por parte
aplicación de normas de de un grupo de pobladores a
costumbre por sus autoridades, personas que incurren en
quienes ejercen funciones de acciones consideradas
administración de justicia delictivas o dañinas.
DEFINICIÓN dentro de la comunidad.
141
Cardozo
Es la administrada por las Es ejercicido por una

autoridades de los pueblos muchedumbre que se
indígenas, las que por tradición, caracteriza por: afinidad en los
usos, costumbres y prácticas intereses y sentimientos que la
culturales, son concideradas mantienen reunida en un
como legítimas por los determinado momento. Es
habitantes de la respectiva transitoria. Precisa de
comunidad o pueblo indígena. circunstancias ambientales y
temporales específicas. Actúa
QUIENES LA DIRIGEN para un fin concreto.
LA APLICAN
Son normas de costumbre que No sigue ninguna norma ni

van creando precedentes por la procedimiento, normalmente la
repetición y por la práctica muchedumbre actúa bajo el
cotidiana, llegando a ser de influjo de las pasiones
observancia general y encontradas.
cumplimiento obligatorio por
NORMAS Y
ser conocidas y aceptadas por
PROCEDIMIENTOS todos los miembros de la
comunidad.
Existe un alto porcentaje de Existen muchísimos casos en

certeza en la identificación de la los que el linchamiento ha
IDENTIFICACIÓN DEL persona que ha infringido recaído en personas inocentes.
AUTOR alguna norma de la comunidad.
Tiene por finalidad la Las sanciones aplicadas en un

resolución de los conflictos, la linchamiento son violentos y
reflexión y el arrepentimiento están dirigidas a causar algún
la reparación del daño y el daño físico y/o psicológico a
retorno de la armonía comunal a una o varias personas. Son
través de la reconciliación de las
partes tiene como límite el
142
Cardozo
SANCIONES respeto a los derechos violatorias de los derechos
fundamentales. constitucionales
RESPONSABILIDAD
Hart distinguió cuatro sentidos de "responsabilidad" que son: 1) responsabilidad como obligaciones
o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, papel, etcétera, asi por ejemplo "el capitán es
responsable de la seguridad de sus pasajeros"; 2) responsabilidad como factor causal cuando decimos,
por ejemplo "las langostas fueron responsables de la pérdida de la cosecha"; 3) responsabilidad como
capacidad y estado mental, por ejemplo "los médicos encontraron al capitán responsable de sus actos", y
4) responsable como punible o moralmente reprochable, por ejemplo, "el capitán fue hallado responsable
por la pérdida de vidas".
Para Kelsen, este último sentido es el apropiado y asi señala que un individuo. es responsable cuando
es susceptible de ser sancionado, independientemente que haya cometido o no un acto u omisión
antijurídica. Se podría agregar además, que se es responsable cuando, según el ordenamiento juridica,
deba aplicarse al individuo una sanción, independientemente de que, de hecho, se le aplique.
Las responsabilidades se clasifican en: 1) directas e indirectas o vicarias (indirectas). Un individuo

incurre en responsabilidad directa cuando es susceptible de una sanción como consecuencia de un acto
ejecutado por él mismo. Es indirecta si es responsable por actos de otros (por ejemplo, los padres son
responsables por los actos antijurídicos y civiles de sus menores hijos); 2) responsabilidad individual y
colectiva. La responsabilidad individual es imputable a una persona, la colectiva ocurre cuando las
personas jurídicas o morales responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren o con
ocasión de las funciones de éstos, y 3) responsabilidad subjetiva (por culpa) y objetiva (por resultado).
La subjetiva es una responsabilidad en dond de su acción antijuridica, y la objetiva se da cuando un

individuo cs susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto u
omisión antijuridica. Las penales son en la mayor parte de las veces subjetivas y, en cambio, las civiles
pueden ser objetivas o subjetivas.
Las responsabilidades en la dogmática juridica de nuestro país pueden ser penales, civiles,
administrativas, laborales y políticas, según se deriven de esos ámbitos normativos. En particular, son
importantes las responsabilidades de los servidores públicos que se contemplan en el titulo cuarto de la
Constitución. Así, el artículo 109 de la Constitución determina que el Congreso de la Unión y las
legislaturas locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, tienen atribuciones para expedio
leyes de responsabilidades de los servidores públicos. Los servidores públicos están sujetos a
responsabilidades políticas, penales, administrativas, civiles y laborales por actos u omisiones que
pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico.
143
Cardozo
Alf Ross relacionó el concepto de responsabilidad con el de culpabilidad y castigo. Los tres implican
la trasgresión de un sistema normativo. La responsabilidad presupone que alguien es responsable de algo
ante alguien por el quebrantamiento de una norma. Ross distinguió entre responsabilidad como
exigibilidad y responsabilidad como sancionabilidad. La responsabilidad como exigibilidad se refiere a
la persona a quien justificadamente se le puede exigir cuentas sobre las cosas que es responsable. La
responsabilidad como sancionabilidad alude a la persona que puede ser condenada o sentenciada por
algo.
BOLO Nº 10
FUENTES DEL DERECHO

EXTRAIDA DEL LIBRO: “INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO” – JAVIER DE LUCAS
IDEA SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO
Noción de fuentes del derecho.
"Este término fuente escribe Du Pasquier, crea una metáfora bastante feliz, pues, remontar la fuente
de un tio es buscar en el lugar que sus aguas broton de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de
una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para
aparecer en la superficie del derecho.
Fuente significa principio u origen de layo. En el orden juridico, las fuentes del derecho están
constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones, consideradas en si
mismas y reguladas por el propio derecho.
Dentro de su significado general cabo atribuir a la expresión fuente de derecho" diversas acepciones.
Puede indicar: 1°-- fuente de conocimiento del derecho como los documentos, actas de debates de un
cuerpo legislativo; 2°- -fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social, la naturaleza humana,
el sentimiento juridico; 3°-la autoridad creadora del Derecho: el Estado, el pueblo; 4°--el acto creador o
la forma como se expresa, caso de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; 5°--fundamento
de la validez juridica de una norma de manifestarse de la norma jurídica: ley, decreto, reglamento,
ordenanza, y 6° fundamento de un derecho subjetivo.
144
Cardozo
Se debe a Bonnecase la clasificación de las fuentes del derecho en reales y formales. En toda regla
del derecho debe distinguirse una sustancia y una forma. Los fuentes reales constituyen la sustancia,
mientras que las formales expresan este contenido
Según Bonnecase, los elementos de las fuentes reales, son uno experimental y otro racional. El
primero es el origen inmediato de las reglas de derecho, mientras el segundo cstá constituido por la
noción misma de lo juridico. En cuanto a las fuentes formales, admite la ley y la costumbre, y niega este
carácter a la jurisprudencia, a la doctrina y a la práctica extrajudicial.
Las fuentes del derecho han sido clasificadas también en internas y externas. Pertenecen al primer
grupo "los factores de que proceden las normas juridicas, es decir, la autoridad que las crca y en general
las causas que suministran la materia de las normas", mientras que las segundas son las fuentes formales
dentro del sentido que se indicó antes.
Se ha propuesto también una división tripartita de fuentes: fuente como fundamento del Derecho
(Dios, el espiritu humano), como sinónimo del grupo social que crea el derecho (el Estado, la Iglesia, los
sindicatos, etc.). y como la autoridad o fuerza social que, mediante reconocimiento del mismo Derecho,
confiere a la norma los caracteres necesarios para su vigencia.
Stammler divide las fuentes del derecho en originarias y derivadas. La fuente de Derecho, que es "la
voluntad que dicta las normas juridicas" "puede manifestarse, o bien de acuerdo con el derecho vigente
o sin ntender el para nada y hasta quia con el en el primer ense se trata de una fuente derivada; en el
segundo de una fuente originaria
Son fuentes originarias: la conquista, la colonización, los tratados originarios, la equidad y lu

costumbre. La ley, la doctrina, la jurisprudencia y los reglamentos, constituyen fuentes derivadas.
TRANSCRIPCIÓN EXTRADA DEL LIURO "INTRODUCCIÓN AL DERECHO" DU

JAIMI MOSCOSO DELGADO
Acepciones del término "fuentes del derecho".
"Fuente" es aquello de donde surge algo; cl manantial del que brota a flor de tierra el agua. En sentido
figurado se habla de las fuentes del derecho para aludir al hontanar del que nacen las normas jurídicas.
La amplitud de la frase "fuentes del derecho requiere distingamos: a) el origen primero del derecho
vale decir, la matriz donde germina su ser: b) lo que configura a las normas juridicas con caracteres
externos específicos y diversos a los de las demás normas. c) el centro de donde procede su fuerza de
imposición social. d) los medios que permiten conocer el derecho. En el primer caso se trata de lo que
145
Cardozo
denominamos fuentes reales, en el segundo fuentes formales en el tercero, fuentes de validez, y en el
último, fuentes de conocimiento del derecho.
Existe además, otro significado ya conocido la norma jurídica en "luonto" de deberes y derechos
subjetivos.
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Fuentes reales del derecho.
Las fuentes reales, llamadas por algunos autores fuentes materiales, proporcionan el contenido de las
normas Jurídicas, la substancia de sus preceptos, la disposición misma, lo que manda imperativa mente,
aquello que es coercitivamente impuesto a la población, por ejemplo, en el Decreto-ley Choy Ley) de
Reforma Agraria, ese antiguo anhelo, respaldado por la más estricta idea de justicia, que asigna la
propiedad de la tierra a quien la trabaja, cs su clemento real. Las fuentes rcalcs proveen el quid, la materia
de las normas juridicas.
Del Vecchio dice que la fuente primera e inagotable del derecho es el espiritu humant. Verdad
inconcusa: el derecho es un objeto cultural, hechura del hombre. En este sentido él es privativamente la
fuente real del derecho. No cabe duda; pero el hombre no es completamente libre en la tarea de instituir
normas jurídicas, está circuido por una serie de factores que en lo posible ha de allenarlos para que sirvan
a sus fines propios.
Los componentes del entomo geográfico como el clima, la topografia y la calidad del suelo, la riqueza
minera, agrícola y ganadera, las fuentes de energia, cl mar, los lagos, los rios y otros elementos que la
naturaleza pone a disposición de las colectividades humanas, determinan la indole de su actividad y por
tanto influyen en el derecho por ejemplo, el derecho minero boliviano se ha desarrollado ampliamente,
desde la Colonia, por la intensiva explotación de los minerales del territorio nacional.
La constitución biológica del hombre y sus cualidades psíquicas tambien predisponen el Contenido
de las normas jurídicas; anotamos simplemente que la dilerencia de funciones biológicas, económicas y
sociales distintas para el varón y la mujer, las Cuales acoge el derecho al reglar el trabajo, la familia y el
matrimonio, asignándole a cada uno obligaciones apropiadas a su complexión orgánica. La limitación
temporal de la vida del hombre y sus efectos filiales predisponen la institución de la herencia.
La mencion de estos datos apenas nos asoma a las bascs naturales del derecho. Alcndamos a su
proyeccion histórica. Las comunidades humanas desde sus oígenes admiten reglas de convivencia que
Se manifiestan en tradiciones, costumbres, modos de vida y con normas juridicas consuetudinarias,
Vigorosamente adentradas con el pueblo. El pacado pervive con el presente con fuerza determinante por
146
Cardozo
eso los cambios de régimen jurídico que comportan rupturas con los cánones tradicionales, pasan por un
periodo de adaptación hasta que deviene una composición entre viejas tradiciones y la nueva regulación
Juridica, Al legislar no puede ignorarse ese cumulo de formas de conducta encargadas en el puebio y
vivificadas por su diaria realirnmación, a riesgo de que su presión licguc a invalidar o desvirtuar el
espiritu dc las nuevas normas.
Papel importante que desempeñan los de carácter moral y religioso, principalmente los preceptos y
mandamientos admitidos y observados por el pueblo. Hemos adelantado la enorme incidencia dc anhelo,
de justicia que proyecta sus existencia con otros valores como la iberlad, la dignidad, la seguridad, la
paz, el orden social. aunque de otro nivel no pueclen pasarse por alto aspectos económicos y políticos
los dictados de la ideologia del pueblo de los grupos de presión y de quienes invisten el poder público
legislativo, ejecutivo y judicial, que se reflixiona bien con matices, bien en el contenido sustancial de las
normas juridicas.
También en las instituciones sociales hay que penctrar hasta su escncia subyacente, la que contiene:
sus notas intrínsecas, aquellas que no podaran ser alteradas mientras sean requisitos, básicos de la vida
del hombre y de la colectividad, con el clásico ejemplo del matrimonio, la unión sexual estable( no
siempre de por vida) de los esposos con Su fundamento inamovible, su nota específica, que queda
invariable, mientras sus modalidades accesorias, según las épocas, pueden cambiar desde el matrimonio
por grupos a la poligamia y la monogamia.
Con estos elementos se forman las relaciones sociales que tienen como fin obtener bienes,
especialmente económicos, para subvCnir, las necesiclades colectivas,:y luego satisfacer otros
requerimientos biológicos y espirituales de autoafirmacion, amor, respeto, conocimicnto, solidaridad,
etc.
No es del caso insistir en que toda regulación normativa, para, alcanzar los propósitos que se Propone
ha de partir dc un conocimiento verdadero de la realidad que rige, porque los preceptos juridicos están
indisolublemente ligados a:la vida social. Las neccsidades generales de la comunidad que llegan a cierto
grado de intensidad, excitan la acción de los poderes publicos para atenderlas, teniendo presente el
beneficio común: cuando se hizo notorio el abandono de las obras de arte nacionales, fueron dictadas
normas que prohiben su cdestrucción y exportacion, para cortar cl abuso delgiro de cheques sin fondo,
la ley calificó este acto como delito.
Bonnecase hace notar que algunas relaciones sociales , po ejemplo, las quc Concicrinen a la familia,
están estrechamente vinculadas a la naturaleza del hombre, de impcrceptible cambio dentro del brevisimo
tiempo que abarca su historia, comparado con las épocas geologicas o los periodos de evolución de las
especies animales, consecuentemente, las normas que regulan esas relaciones fijas desde hace siglos,
permanecen, en el fondo, inmutables.
147
Cardozo
Otras normas rigen relaciones fluctuantes, muy sensibles a los cambios del mercado mundial, a los
indices de producción, a la situación politica nacional e internacional y, en general, al desarrollo de la
técnica-, estas normas, so pena de perder vigencia y quedar arrumbadas, tienen que seguir ese acelerado
ritmo de transformación, entre ellos se cuentan las leyes mercantiles, industriales, tributarias, del trabajo,
etc.
En conclusión, los factores naturales, economicos, sociales, politicos, históricos, racionales,

religiosos, valorativos y especificamente humanos proporcionan las bases, jos contenidos y la orientación
de las normas juridicas; contiguran la atmósfera en que se gestan, desenvuelven y tienen aplicación. Al
final, inequívocos sintomas delatan su incongruencia con la realidad y determinan su abrogación, para
dar paso a nuevos preceptos.
FUENTES FORMALES.
En tanto que las fuentes reales suministran el contenido, las fuentes formales modelan los caracteres de
los preceptos de derecho, y lcs dan una apariencia especial por cuyos rasgos los reconocemos y
diferenciamos de otras especies de normas. Es privilegio de las fuentes formales conferir los signos en
que se ostenta la coercibilidad del derecho.
Fuentes formales son los procedimientos que confieren a las reglas de conducta, los caracteres del
derecho. Estos procedimientos que son varios, constitucional, legislativo, consuetudinario, judicial,
administrativo y manifestación de voluntad de las personas, dan origen a estas especies de normas:
Constitución, 'ley, costumbre juridica, sentencia, resolución administrativa, convención, contrato, etc.
Mediante algunos ejemplos destacamos el aporte de las fuentes formales.
Un economista propone una scrie de medidas para encaminar la cconomia de un país y halla ambiente
favorable para su realización, pero, por muy grande acogida que tengan sus postulados, no son normas
jurídicas en tanto ci procedimiento legislativo no los transforme en leyes.
Un uso muy difundido y generalmente observado por el pueblo, tampoco cuenta con la fuerza
coercitiva propia del derecho hasta que el proceso consuetudinario lo convierte en costumbre juridica
Un contribuyente puede hacer un cálculo anticipado del impuesto, pero sólo cuando el funcionario
autorizado de la Administración de la Renta líquida lo que debe pagar, en el fondo pronuncia una
"resolución administrativa", que lleva en si la validez y la fuerza coercitiva del derecho.
Los actos jurídicos, como manifestación de voluntad de las personas, para originar normas
individualizadas y relaciones de valor incontrastable, deben ser rcalizados con estricta sujeción a los que
disponen, para cada uno de ellos, leyes y reglamentos.
148
Cardozo
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO MANUAL DE INTRODUCCION AL

DERECHO" F.A. TORRES LACROZE-C.P. MARTIN
Fuentes formales y materiales su critica.
Gencralmente se acepta la división de las fuentes del derecho en formales y materiales para facilitar
su estudio, pero, lejos de aclararlo, esta división no ha hecho otra cosa que creat graves dificultades
teóricas, como bien lo sostiene el doctor Cueto Rúa. Acontece algo semejante con la división del derecho
en subjetivo y objetivo, que hoy vemos"superada, así como la separación en derecho público y privada,
sobre lo cual insistiremos oportunamente.
La teoria clásica considero a las fuentes formales como las normas juridicas mediante las cuales se
establecen obligaciones ,emanadas de autoridad competente la ley ,por ejemplo la jurisprudencia cuando
es obligatoria (como los fallos plenarios de segunda instancia en nuestro pais );o la docuina cuando en
Roma se dio fuerza de ley a los juristas clásicos (Gayo, Ulpiano, Papiniano, Paulo y Modestino)mcdiante
la ley de citas por medio de la cual Teodosio Il les otorgaba el carácter de normas jurídicas (año 426
derogada posteriormente por Justiniano). La costumbre seria formal porque del comportamiento de un
determinado grupo, en forma repetida y con la convicción o aceptación, se extraen de los órganos del
grupo social las normas más generales. Actualmente el código Civil en su articulo 17 la considera formal.
En cambio fuentes materiales serian aquellos factores reales que gravitan en el ánimo de los jueces
legisladores juristas y pueblo como las tendencias ideológicas creencias religiosas .concepciones
filosóficas ,prejuicios usos , tradiciones, la posición social, política y económica de los litigantes y juez
Resulta que todos las fuentes juridicas-ley, costumbre jurisprudencia y doctrina - tienes un sentido formal
y materia.
En efecto, tenemos así dos campos bica delimitados: fuentes de obligaciones que presuponen la
voluntad: contratos y cuasi contratos y fuentes de obligaciones que no toman en cuenta la voluntad:
delitos y cuasi delitos.En cuanto al de de familia por su función eminentemente tuitiva del núcleo familiar
se encuentra más próximo a este ultima
La ley, por ejemplo, tiene valides formal por cuanto juridicamente ha sido dictada por ci organo que
establece la Constitución y por lo tanto adquiere fuerza obligatoria Pero, a su vez también el legislador
considera los factores materiales o sustanciales del grupo social Asi, por ejemplo, para determinar la
mayoría de edad tendrá en cuenta el grado de desarrollo fisico e intelectual de los jóvenes de la sociedad
en la cual le ha tocado legislar.
Con la costumbre sucede otro tanto; la práctica generalizada de un grupo social la transformara en ley,
con un sentido formal.
149
Cardozo
La jurisprudencia, es decir el conjunto de fallos y decisiones de nuestros tribunales, les da fuerza de

ley en el caso de los plenarios (cuando las salas de la cámara se reunen en forma conjunta para dirimir
una discusión en cuanto al criterio dispar que puede presentarse con respecto a un juicio determinado),
pero los jueces tienes que estudiar la conducta en un sentido valorativo o sustancial; en consecuencia,
también es fuente juridica material.
Consideremos por último la doctrina que solo tiene fuerza de opinión en nuestro derecho, es decir es
fuente material; vemos que en Roma fue una fuente formal. En los países de tradición romanista la
doctrina integra la significación genérica de las condiciones normativas .La lectura directa del Código
alemán de 1900 resulta estéril para una persona que desconozca el proceso de la discusión teórica y los
esfuerzos de la ciencia juridica alemana del siglo XIX.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO "MANUAL DE INTRODUCCION AL

DERECHO" F.A. TORRES LACROZE-G.1. MARTIN
Casi todos los autores están de acuerdo en afirmar que el problema de las fuentes del derecho es uno
de los más dificiles dado que por fuente juridica no se entiende un término univoco.
Se lo ha interpretado como causa u origen del derecho, como "manifestación de la voluntad social
preponderante (Del Vecchio, en su Filosofia del Derecho, 5 ed., Barcelona, 1947,pag.363) Para otros
seria "la autoridad de donde emana el derecho a Kelsen "El fundamento de valides "Legasy concepción
de Gurvitch, para quien las fuentes del derecho serian los llamados hechos normativos generadores de
derecho como ejemplo los gremios sindicatos Srupos,etc., creadores de normas.
Si bien Cossio y sus discípulos de la escuela eso logica se atribuyen haber dilucidado el problema de
las fuentes creemos que ya Du Pasquier considera que la cuestión consiste en saber como se manifiesta
las normas jurídicas positivas donde y como los jueces y justiciable pueden tomar conocimiento. El
termino fuente crea una metáfora bastante feliz,pucs remonlar la fuente de un rio es jurídica es buscar el
punto por el cual ella ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer buscar el lugar en
que sus aguas brotan de la tierra del mismo modo, inquirir por la fuente de una regla en la superficie del
derecho.
Para la teoria ego lógica las fuentes del derecho son los criterios de objetividad a que acuden los jueces
abogados ,legisladores juristas para la decisión de los conflictos facilitndos el entendimiento colectivo
,ya creando una norma general, individual en el caso del juez Pero el derecho no consiste únicamente en
una técnica para dirimir conflictos.Mas importante es el inodo de vivir ordenado que los previene es decir
la convivencia pacifica cuya fuente de inspiración es la costumbre (el comportamiento o conducta
habitual de los integrantes del grupo social en situación similares).
150
Cardozo
Para nosotros el tema de las fuentes del derecho es esencial en la tarea de todo investigador del derecho
y, consecuentemente se impone un replanteo:
a) Nos parece un grave error conceptual ver al derecho solo en su dimensión judicial .Esto es
solo parte del llamado por nosotros "derecho positivo "y ni siquiera su parte fundamental
porque ignora todas aquellas relaciones jurídicas que se cumplen normalmente sin un desenlace en
los estrados tribuna licios.
b) La palabra "fuente del derecho "debe dar cuenta de la causa formativa del derecho, de su
manifestación ostensible y también-aunque de modo subordinado del acceso al conocimiento del
fenómeno juridico.
c) Por ultimo debe aprehender tal expresión las dimensiones del derecho natural y humano, cuya
relaciones y diferencias son tratadas en el capitulo XII adonde expresamente remitimos En un sentido
muy amplio y generico-comprensivo de todas las disciplinas "normativas de la conducta humana -la
única fuente (o mejor la última fuente es el orden natural (de la Creacion) que tiene por finalidad el
perfeccionamiento de las criaturas y en especial de la criatura humana.
Desde un punto de vista más inmediato -y exclusivo de la estructura juridica -debemos distinguir las
fuentes jurigenas de las partes superiores e inferior de la estructura 1. En este sentido fuente juriyena del
reglón superior es la naturaleza de las cosas cuya fuente de conocimiento es la participatio luminis Dei o
sindéresis que nos revela a partir de la Ley cterna al contenido del derecho natural y, por derivación,
también el del derecho humano per accidens o por via de conclusión.
En cambio si enfocamos ahora la parte inferior de la estructura advertimos que la manera que tiene el
derecho de manifestarse (tanto en cuanto a su origen , cuando a lo atinente a su exteriorización Jes a
través de la voluntad humana.Los hechos jurigenos del derecho dispositivo no han de veise
exclusivamente referidos a las fuentes que tradicionalmente se vienes estudiando legislación, derecha
consuetudinario jurisprudencia (judicialy doctrina de los autores .No parece más adecundo tienes
presente que en la disposición de los bienes juridicos existen dos ámbitos conceptualmente diferenciado
según que no requieran el concurso de la voluntad del sujeto (o sujeto) involucrado (s), que comprende
a aquellas fuentes ya citadas ,pero también la jurisprudencia (administrativas que si requieran el concurso
del (de los interesado (s)sca unilateralmente por ejemplo testamento donació legado sea bilateralmente
por ejemplo por contrato
EXTILAIDO DEL LIURO INTRODUCCION A LA TEORIA DEL 1RECHO" JAVIER DES

LUCAS
151
Cardozo
FUENTES MATERIALES
Significado de las fuentes materiales del derecho.

Según Legaz Lacambra, cuyo punto de vista compartimos las fuentes materiales del derecho son, pues,
todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la subordinación de la realización de la justicia en
un determinado círculo social, a través de las normas o sistema de normas creadas por ellas"
Las fuentes materiales, consideradas en sí misma, son hechos que tienen su propio sentido pero,
además, para originar formas de derecho, deben corresponder al ámbito social humano y apuntar hacia
los valores juridicos. Una realidad cualquiera, no constituye fuente material de derecho. Para ser tal debe
referirse a la conducta social del hombre.
Es dificil establecer una jerarquia de las fuentes jurídicas materiales que tengan un valor permanente.
Sin duda, la más alta fuente de esta clase es el Estado, pero en extensión, sobre él, se halla el orden
internacional. En un plano paralelo al Estado está la Iglesia. Dentro del orden estatal, caben ciertos grupos
u organizaciones que constituyen el orden de diversas expresiones del derecho. Una enumeración
completa de tales fuentes es verdaderamente imposible. Son eilas "grupos sociales de la más variada
índole y extensión, fuerzas políticas y económicas en tanto implican relaciones de alteridad, "fundadores
de instituciones, en tanto que su acción provoca una adhesión y, por tanto, trasciende su acción de la
órbita individual".
El proceso de creación del derecho es diverso si le ve desde el ángulo de las fuentes materiales o de
las formales. Desde aquel, se trata de la gestión y del desenvolvimiento de ideas y de hechos reales,
instituciones o formas de vida; desde este, de procesos que culminan en normas jurídicas.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO INTRODUCCIÓN AL DERECHO" DI

JALMC MOSCOSO DELGADO.
FUIENTES FORMALES
Clasificación de las fuentes formalcs.
Las fuentes formales se agrupan en generales y particulares. Son generales las que originan normas
jurídicas para un número indeterminado de personas, para el común de las gentes. Las fuentes particulares
producen normas individualizadas, cuyas disposiciones alcanzan a una o varias personas, siempre
nominalmente identificadas (Pulano, Mengano, Zutano).
152
Cardozo
Aplicando esta distinción, las fuentes formales del derecho de un estado se reparten así:
FUENTES FORMALES
GENERALES PARTICULARES
Proceso constituyente: Constitución. Proceso judicial: sentencia.
Procedimiento legislativo: ley. Procedimiento administrativo: resolución

administrativa.
Proceso consuetudinario: costumbre jurídica.
Autonomía de la voluntad: acto jurídico privado,
Procedimientos reglamentarios: reglamentos. contrato convención.
Fuentes formales generales.
El proceso constituyente.
Fuente primigenia y general del derecho, establece una nueva Constitución cuyas normas confieren
validez y dan los lineamientos básicos a toda la legislación del país.
El procedimiento legislativo.
Es una fuente del derecho cuando las leyes que elabora, como la del servicio militar, se dirigen a una
pluralidad indefinida de personas. En este caso se encuentran las leyes que concretan las facultades y los
deberes de magistraturas unipersonales, como, la Presidencia de la República, porque se aplican a cuantos
en el transcurso del tiempo desempeñan esas funciones. Aunque raramente, la legislación es fuente
particular cuando sanciona una norma sin alcance general y con destinatario concreto: la concesión de
un premio a un servidor destacado de la Patria. La costumbre jurídica es siempre general no puede haber
costumbre social y menos jurídica de una sola persona.
EXTRAÍDO DEL LIBRO “INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO” JAVIER DE

LUCAS
El procedimiento consuetudinario.
Concepto de costumbre.
153
Cardozo
Al referirse al concepto general de fuentes del derecho hemos destacado que se trata de aquellos actos o
hechos de los que se deriva la producción de normas jurídicas. Hasta ahora hemos estudiado los actos
que tienen como resultado normas legales o Derecho escrito. Nos corresponde ahora referirnos a aquellos
hechos susceptibles de dar a normas jurídicas, que cristalizan en lo que podemos denominar Derecho
consuetudinario.
De un modo general podemos entender por derecho consuetudinario aquellas que tienen su origen en el
uso constante de una comunidad o nación, y que adquieren carácter vinculante a consecuencia de la
existencia de una conciencia jurídica. Conviene destacar, por ello, que no toda repetición constante de
actos deriva en una costumbre jurídica. En este sentido, al referirnos al concepto de “costumbres” es
necesario distinguir dos acepciones, una amplia y otra técnica.
Desde un punto de vista amplio se entiende por costumbre cualquier uso o hábito de la vida social. Estos
usos no necesariamente darán lugar a una norma jurídica. En muchas ocasiones se limitarán a quedar
convertidos en usos sociales con, o sin, carácter normativo. Por el contrario en un sentido técnico, nos
referimos, tan solo a aquel uso social que es fuente de normas jurídicas. En definitiva entendemos por
normas consuetudinarias o costumbre jurídica, aquella forma espontánea y popular de la creación del
derecho por la que, sin los trámites y formalidades de la ley se manifiesta en una colectividad
determinada, la voluntad jurídica general a través de los hechos de la propia vida jurídica (José Castán).
La anterior definición incluye los dos requisitos que, tradicionalmente, se han venido exigiendo para que
una determinada práctica social generara una norma jurídica, con todas las consecuencias que ello
conlleva son los siguientes:
A.- el primer requisito posee carácter externo. Se trata de la exigencia que la doctrina ha venido
denominando longaeva consuetudo. En definitiva se requiere que el uso que de lugar a la costumbre sea
muy antiguo, constante y uniforme. En la actualidad este requisito ha sido objeto de numerosas críticas,
por cuanto que se ha constado la existencia de costumbres de muy rápida formación, sobre todo en el
ámbito comercial.
B.- El segundo requisito, de carácter interno, es lo que tradicionalmente se ha venido designando como
opinio iuris. Existen muchas discrepancias con respecto a la naturaleza de esta exigencia. De un modo
general parece que es posible entenderlo como la conciencia de la comunidad de que ese uso es una
norma obligatoria que debe se respetada pro todos. Se trataría de una “voluntad de validez”, una voluntad
colectiva de que la norma sea obligatoria y exigible por un mecanismo social organizado.
Naturaleza de la costumbre.
La costumbre ha constituido la primera fuente formal del derecho desde el punto de vista histórico.
En las primeras etapas de la evolución jurídica de los pueblos, la costumbre revistió gran importancia la
misma que ha ido desapareciendo paulatinamente con los avances de la ley.
154
Cardozo
Sin embargo, pese a que la aplicación de esta fuente es muy limitada en nuestra época, en muchos casos
deben tenerse en cuenta “los usos y modos consuetudinarios de conducta y que, incluso hoy día, no puede
trazarse una línea divisoria tajante entre una regla jurídicamente obligatoria y una regla que no es
obligatoria más que socialmente”
En Roma la costumbre tuvo valor como fuente de derecho, y era designada con las palabras “mores” o
“consuetudo” que aparentemente tenía el mismo significado. El ius honorarium que suplementaba al
derecho escrito, revela la importancia de la costumbre.
En la edad media, surgió un nuevo derecho consuetudinario contra el que lucharon los legistas y
canonistas con propósitos de unidad legislativa.
La filosofía iusnaturalista y la corriente codificadora se opusieron durante los siglos posteriores a la

costumbre jurídica que fue perdiendo fuerza. “A medida que las relaciones sociales se complican, los
grupos étnicos se fusionan, y las aspiraciones económicas se multiplican al influjo del cosmopolitismo y
hacen necesaria una fuerte centralización política, escribió Geny, el poder del derecho consuetudinario
cede y se retira ante el papel cada vez mas preponderante de la legislación escrita”.
La escuela histórica del derecho - Savigny, Puchta - ha sostenido la tesis que en las sociedades primitivas
“las normas jurídicas no eran impuestas desde arriba, sino que se desarrollaban desde abajo, de
conformidad con la conciencia jurídica popular”.
Según esta doctrina, el derecho nace del “espíritu del pueblo” y no de una autoridad, y solo cuando avanza
la civilización esa función creadora se transfiere a un grupo de personas.
Como lo demuestra Bodenheimer, la organización patriarcal primitiva o el sistema de gobierno de casta

o de grupo, hace suponer que las normas jurídicas en las antiguas sociedades humanas, nacían de la
voluntad de los jefes o los grupos dominantes, aunque estos estaban limitados por los propósitos de la
sociedad y por sus necesidades económicas. La costumbre en cuanta fuente formal de derecho se
caracteriza por la presencia de dos elementos, uno material y el otro espiritual.
El elemento material está constituido por la observancia uniforme de la regla y por su práctica constante.
El elemento espiritual es la conciencia de su obligatoriedad, denominada opinión ecessitalis.
El primer elemento no basta por sí solo para constituir una costumbre jurídica. Los usos pueden repetirse
constantemente y ser aceptados por muchas personas sin que por eso llegue a asumir el carácter de
normas de derecho. Es necesario que surja una conciencia de obligatoriedad, característica de las reglas
jurídicas, a cuya nota de bilateralidad nos hemos referido antes.
De diego menciona, siguiendo a Pfenniger, las diversas teorías sobre la transformación de una simple
costumbre en costumbre jurídica: que puede deberse, a la convicción general jurídica de quienes la usan
(teoría de la convicción), a la voluntad de transformarla en regla de derecho (teoría de la voluntad), a la
155
Cardozo
simple repetición (teoría del uso), al sentimiento y al reconocimiento por el Estado (teoría de la
concesión).
La costumbre jurídica se distingue por los siguientes caracteres: su espontaneidad, su particularismo, su

imprecisión, su formación lenta y su falta de autor conocido.
La costumbre fluye libremente del pueblo. A diferencia de la ley, cuya formación se realiza dentro de
ciertas pautas o reglas, la costumbre emerge como expresión de la vida.
La costumbre se halla limitada a un ámbito geográfico, a una clase, a un grupo. En su mayoría las
costumbres surgen del uso local, tales como las de Alemania y Francia medioeval, en las que estuvieron
constituidas “por una confusa variedad de normas provinciales, municipales, señoriales o profesionales”.
Esta fuente de derecho se caracteriza también por su incertidumbre e impresición ya que solo se conserva
en la memoria del pueblo.
De allí que sea necesario probar su existencia y sus alcances. Por esta razón surgió la exigencia de
redactar por escrito el contenido de las costumbres y de reunir esos escritos en compilaciones, tales como
los “coutumiers” franceses que datan del siglo XIII a dictar la ordenanza de montils - les - tours en 1554,
prescribiendo la redacción de las costumbres provinciales.
La prueba de la costumbre es realizada, según antiguas prácticas judiciales, mediante consulta a cierto
número de personas notables (I’enquete de turbe), el estudio de precedentes prácticos o el informe de
autoridades administrativas (parloirauburgeois).
La costumbre se forma lentamente. Para que se imponga como norma de derecho es necesario que los
actos que la constituyen se repitan muchas veces. Esta repetición puede emanar un largo periodo de
tiempo.
Finalmente, el autor de la costumbre no es conocido. Aquella nace de un acto o de una serie de actos,
pero la crean todos los que la practican en el lento proceso de su formación.
Las costumbres jurídicas revisten varias formas. En relación con la ley puedan ser: según la ley
(secundum legem), si no se oponen a esta y sirven para complementarla; fuera de la ley (Praeter legem),
cuando contradicen normas de ese derecho escrito. Hay también un derecho consuetudinario delegante
(que autoriza la creación de derecho escrito) delegado (que se crea por mandato de la ley) y derogatorio
(que nacen por oposición a la ley).
La costumbre se clasifica también en función del ámbito territorial de su validez, en generales si se

extienden a un país o a varios, y locales que se observan en una región o pueblo.
De acuerdo con los sujetos las costumbres son comunes si son obedecidas por todas las personas que se
hallan en las mismas circunstancias, o especiales si pertenecen a un grupo, gremio, clase, profesión, etc.
156
Cardozo
Los tratadistas distinguen también las costumbres escritas y no escritas, técnicas y vulgares. La
costumbres escritas constan en recopilaciones oficiales, las no escritas se conservan solo por medio de la
tradición. Las costumbres técnicas son las prácticas judiciales o de los órganos administrativos; las
vulgares, del pueblo.
La formación de la costumbre, exige pluralidad de actos, uniformidad, tiempo, extensión y conciencia

de su obligatoriedad.
La pluralidad de actos es necesaria para la formación de la costumbre, ya que un solo acto, no son
bastantes para constituirlas.
Los actos repetidos deben ser uniformes; es necesario que “revelen acatamiento a una misma regla o
principio”. Si algunos contradicen o se oponen a otros, los destruyen y no puede formarse una costumbre.
La repetición debe realizarse durante determinado periodo. El derecho canónico exigía el tiempo de la
prescripción; las partidas, diez años entre presentes y veinte entre ausentes; para el derecho romano,
después de cien años la costumbre asumía carácter inmemorial.
La extensión de la costumbre se refiere a la necesidad de que sus prácticas abarquen ciertos límites, no
tanto geográficos, sino constituidos por grupos sociales, dentro de los que deben ser acatadas por la
mayoría de sus individuos.
Finalmente, la conciencia de la obligatoriedad significa que debe existir la convicción de que la

costumbre tenga que cumplirse por necesidades de conveniencia social.
Elementos de la costumbre jurídica.
Concepto y elementos que la integran.
El derecho, como ya dijimos, aparece siempre que hay una reunión de hombres; existe antes de ser
comprobado y formulado por el legislador. En su origen en los pueblos primitivos, este legislador no
existe y luego, en los comienzos, solo interviene para formular y no crear la regla de Derecho. Las normas
surgen por el hábito que toman los hombres de observar una misma regla toda vez que se produce el
mismo hecho. La regla de Derecho nace, pues, por el uso y extrae su autoridad de la convicción que se
forma lentamente en los espíritu de que es impredecible su aplicación, cada vez que se produce el mismo
acontecimiento.
El derecho consuetudinario no es, pues más que el Derecho que se forma inconscientemente en el seno
de una sociedad, por la repetición de los mismos usos y de la conciencia que se adquiere que esa
repetición es necesaria y obligatoria.
157
Cardozo
La costumbre está integrada, pues, por dos elementos: uno material, el uso o la repetición de un hecho y
otro psicológico, el convencimiento de la obligatoriedad jurídica de que y de que su violación acarrea
una sanción jurídica.
El elemento material, externo, consiste en la repetición de cierto uso, en forma general y durante un cierto
tiempo. Es decir que el uso debe ser uniforme, general y constante.
Sería vana tarea querer precisar en forma matemática el alcance de esos caracteres, pero ellos deben
existir con cierta amplitud. El uso debe ser general, puesto que solo de esa manera puede convertirse en
la norma jurídica. No basta que un grupo de individuos (cuatro o cinco) tomen la práctica de hacer los
contratos de cierta manera para que haya costumbre. Sin embargo la generalidad no debe entenderse de
modo absoluto, pues hay costumbres de grupos (en derecho obrero, por ejemplo) y costumbres locales
(de cierta zona). La práctica además debe ser uniforme y constante: cada vez que se produce un mismo
debe actuarse de la misma manera. Pero esa uniformidad no puede llegar a exigir para que el uso se
transforme en costumbre, que lo realicen la unanimidad de las personas, puesto que la norma debe ser
impuesta por la mayoría, no bastando para quitarle validez que la violen o na la cumplan algunas
personas. La constancia o permanencia del uso tampoco pueden referirse a un tiempo determinado .El
derecho canónico existía 10 años para la costumbre supletoria de la ley y 40 años para la contrataría a la
ley. En este caso también la apreciación varía en cada caso, sin que puedan suministrarse criterios a
priori, quedando librado este aspecto a la apreciación judicial.
El segundo elemento, psicológico, consiste en la llamada opiniojuris u opinionecesitatis, es decir, en la

convicción de los interesados de que el uso es obligatorio como regla de Derecho con todas sus
consecuencias.
Este último elemento es esencial y es lo que permite distinguir la costumbre de ciertas prácticas sociales,
que aunque establecidas constantemente de ciertas prácticas sociales que, aunque establecidas
constantemente, son inconciliables con la idea de coercibilidad y bilateralidad del Derecho, tal como
sucede en los hábitos corrientes de la vida - usos sociales, reglas de urbanidad - los usos económicos, las
reglas de la política, etc.
Con estos dos elementos queda integrada la costumbre. Algunos autores han pretendido que para que un
uso se conviertiera en costumbre jurídica, es necesario que sea consagrado por la jurisprudencia, es decir,
por una ser de sentencias judiciales concordantes.
Consideran que se trata no “de un Derecho popular sino de un derecho de juristas”. Estaría formada por
la repetición de los precedentes judiciales, de los cuales se deducen, por abstracción de varias sentencias,
similares principios generales.
158
Cardozo
Pero esta opinión ha sido rechazada por la mayoría de los autores con razón, pues, cuando el juez dicta
sentencia lo hace tomando en cuenta una norma jurídica: el no crea la norma sino que la aplica: para que
la jurisprudencia aplique la costumbre es necesario que esta exista antes.
Características de la costumbre.
La palabra costumbre viene del latín CONSUETUDO o CONSUETUDINE, que quiere decir uso, hábito,
costumbre. Cuando en el mundo humano no se había generalizado y no existía el Estado en sentido
moderno, las costumbres fueron la principal fuente de orden jurídico para regular la conducta de las
personas, pero para que esa costumbre sea jurídica fue necesario que llegara a tener carácter coercitivo y
obligatorio, respecto Jorge Rendón Vásquez afirma que “La costumbre es una manera de
comportamiento de las personas de un grupo social, surgieron espontáneamente por las necesidades de
las actividades que desarrollan y que es aceptado por todos como una conducta válida”, de la misma
manera Aníbal Aguilar Peñarrieta en su libro curso general de Derecho dice que “la costumbre son los
usos muy usados”, utilizados por la generalidad de la sociedad, y practicada de generación en generación
consecuentemente la costumbre no tiene un sentido impersonal, sino social, debido a que pertenece a la
totalidad del grupo que lo integra.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO DE: “CURSO GENERAL DE DERECHO” -

ANIBAL AGUILAR PEÑARRIETA
Características de la Costumbre jurídica.
Las costumbres tienen características que lo distinguen de otras normas de conducta entre las cuales se
encuentra la:
Antigüedad.
Las costumbres son el resultado de la transmisión de generaciones pasadas que se repiten y practican de
generación en generación con un origen antiguo.
Uniformidad.
La constante práctica de las costumbres tiene un mismo sentido u objetivo, no son contradictorios debido
a que estas mantienen un carácter uniforme.
Generalidad.
La generalidad implica que estas costumbres este destinadas para todos y que son practicadas por el
conjunto de personas que componen el grupo social en su conjunto.
Notoriedad.
159
Cardozo
Estas costumbres están formadas pro una cantidad de actos que se repiten y se exteriorizan de acuerdo a
su naturaleza.
Estas características no van separadas unas de otras, por el contrario complementan dentro el grupo
social, un ejemplo en nuestro país es la existencia de una diversidad de costumbres entre las cuales
podemos mencionar, “el martes de challa de carnaval”; práctica que tiene origen antiguo que pasó de
generación en generación hasta la actualidad. Manifiesta un mismo que es el de agradecerle a la
Pachamama.
Esta práctica se lo hace por la generalidad de las personas y finalmente se exterioriza a través de diversas
acciones, como: echar flores a las casas, hacer reventar cuetillos y otros que son parte fundamental del
martes de challa. Por lo expuesto se establece que estas costumbres son fundamentales para la
convivencia social y las prácticas costumbristas y culturales de nuestro país.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO “INTRODUCCIÓN AL DERECHO” DE JAIME

MOSCOSO DELGADO”
División de la costumbre jurídica.
Un criterio para clasificar la costumbre es la postura que asume frente a la ley. Unas veces la completa;
otras, la suple, y también hay casos en que la rechaza. En consecuencia, distinguimos:
a) COSTUMBRE SECUMDUM LEGEM (SEGÚN LA LEY). Son las que sirven para completar
la ley por disposición expresa de ésta. El artículo 6to. Del Código de trabajo establece que el
contrato del trabajo carente de estipulaciones expresas, “será interpretado por los usos y
costumbres de la localidad”.
b) COSTUMBRE PRAETER LEGEM (FUERA DE LEY). A falta de una ley que regule
determinada situación social, se aplica la costumbre. El Código civil suizo en su artículo 1ro.
Dice “La ley rige todas las materias a las cuales se refiere n la letra o el espíritu de cualquiera de
sus disposiciones. A falta de una disposición legal aplicable, el juez resuelve de acuerdo con el
derecho consuetudinario y, a falta de costumbre jurídica, de acuerdo con las reglas que
establecería si tuviese que proceder como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por
la doctrina y la jurisprudencia”. Aunque en nuestra legislación no hay un precepto igual, creemos
que, con la prudencia.
c) COSTUMBRE CONTRA LEGEM (CONTRA LEY). Una que otra vez, la costumbre reacciona
necesaria, debe recurrirse a la costumbre, cuando es calificada y trasunta valores jurídicos.
Beligerantemente ante la ley, impide su cumplimiento, e imponiéndose, la invalida y deroga por
desuso.”
Cotejo entre ley y costumbre jurídica.

160
Cardozo
La ley y la costumbre jurídica son normas generales, sus preceptos comprenden un número
indeterminado de personas, esto es, todas las que están dentro de sus supuestos. Sobre este fondo común,
resaltan las diferencian:
1. La ley se estatuye de manera reflexiva por el legislador que la dicta persiguiendo objetivos
determinados.
La costumbre es implantada por el pueblo en forma anónima, como un modo de conducta que responde
a necesidades de la vida social.
2. El proceso legislativo que da por resultado la ley, es rápido; corrientemente se tramita en breve lapso.
Y la ley tiene vigencia inmediata, desde su publicación.
El proceso consuetudinario es lento; los actos en que se manifiestan son cumplidos por la comunidad en
el curso de decenas de años.
3. La ley se expresa en textos auténticos, cuidadosamente elaborados para que sean precisos, claros y
concretos. Así se facilita su conocimiento y aplicación.
La costumbre jurídica es difusa y permisiva, suele presentarse en versiones independientes y no

enteramente iguales.
4. La ley no necesita probarse ante los órganos del Estado a los cuales se solicita su aplicación.
La costumbre ha de probarse mediante precedentes, tradiciones, opiniones de tratadistas, testimonios de

cámaras de comercio, industria, minería, etc.
EXTRAÍDO DEL LIBRO “INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO” JAVIER DE

LUCAS
Cotejo entre ley y costumbre.
A lo largo de la historia, las normas consuetudinarias han tenido, junto a la ley una gran importancia en
la configuración del Derecho. Incluso podemos sostener que, en muchos casos, el núcleo primario y
original de un sistema jurídico lo constituyeron las costumbres o tradiciones heredadas de los antepasados
en una determinada comunidad política. En concreto en Europa la costumbre tuvo una importancia
decisiva en la Antigüedad (Grecia, Roma) y en la época medieval. El derecho realmente vivido fue, en
gran parte, derecho consuetudinario.
A partir del racionalismo, que pretendía conseguir un ordenamiento jurídico deducido de la razón y el
consiguiente auge del movimiento codificador, la costumbre vio mermada su importancia en los
ordenamientos jurídicos. De hecho la codificación supuso, en todos los países un retroceso importante
en el reconocimiento de la costumbre. Por ello y como reacción a este movimiento, surgió en Alemania
161
Cardozo
la denominada “Escuela Histórica del Derecho”. Su principal representante, Savigny, entendía que la
costumbre era la fuente auténtica y genuina la piedra angular de todo el Derecho porque en definitiva,
solo ella era el producto espontáneo del espíritu popular. Para esta Escuela la codificación del derecho
era una creación artificiosa que se imponía a la conciencia popular. La Ley entendida como mandato
autoritario emanado de los órganos del Estado debía limitarse, tan solo a complementar la costumbre o
a suplir las lagunas de este. Pero el proceso codificador gano la partida a la Escuela Histórica. Sobre todo
a partir del Código civil francés de 1804 la ley adquirió absoluta primacía sobre la costumbre y con el
transcurso del tiempo su importancia se ha visto acrecentada.
Al contrastar la ley con la costumbre nos es posible señalar varios criterios que nos permiten diferenciar
claramente ambas fuentes. Fundamentalmente son el del origen, la forma y la vigencia. En cuanto al
origen, la ley emana de un órgano preestablecido para ese fin y de un modo reflexivo y consciente,
mientras que la costumbre surge espontáneamente. Con respecto a la forma, la ley se plasma de un modo
expreso en una norma escrita, mientras que la costumbre posee un carácter tácito y solo se da a conocer
mediante los usos repetidos. Por último y con respecto a la vigencia, la ley cesa en las condiciones que
ella misma u otra ley posterior señalan mientras que la costumbre lo hace simplemente por desuso.
De acuerdo con el criterio de su eficiencia en relación a la ley se suelen clasificar las costumbres en
consuetudo contra legem, consuetudo Praeter legem y consuetudo secundum legem.
Contra legem:
Es aquella cuyo contenido contradice lo dispuesto en una norma legal, es costumbre.
Praeter legem:
Aquella que suple las lagunas de la Ley, mientras que la costumbre.
Secundum legem:
Interpretación específica lo establecido en un mandato escrito.
Desde un punto de vista crítico podríamos interrogarnos a cerca de la preferencia de una u otra fuente.
Es evidente que ambas tienen inconvenientes y ventajas. Con respecto a la ley comprobamos que sus
principales ventajas son la seguridad y la certeza que imprime al derecho lo cual muchas veces también
pueden suponer un obstáculo al cambio social. Por el contrario, la costumbre carece de las citadas notas
de seguridad y certeza, mientras que su mejor ventaja es su perfecta adaptabilidad al medio social.
Por último conviene señalar que de acuerdo con el Art. 1.1. del Código civil, la costumbre es también
fuente del derecho en nuestro ordenamiento jurídico. En la actualidad, y en base a los dispuesto en el
código civil, cabe señalar dos notas fundamentales de la costumbre: su carácter de fuente subsidiaria de
primer grado y la necesidad de que sea probada.
162
Cardozo
1. - Carácter supletorio de la costumbre. La costumbre es una fuente subsidiaria de primer grado,
ya que solo rige efecto de ley. Esta nota se extrae claramente del artículo 1.3 de nuestro
Código civil. Se tratará de aquella costumbre que hemos denominado Praeter legem.
Por su parte el Art. 2.2, también del Código civil añade que “las leyes solo se derogan por otras
posteriores” por lo que no cabe que una costumbre llegue a derogar a una ley. En consecuencia con ello
no cabe admitir la costumbre “contra legem”, con respecto a la costumbre “secundum legem”, mientras
que para algunos autores es perfectamente admisible, para otros no cabria dentro de la organización
jurídica española ya que esta confiere al juez absoluta libertad para optar aquella interpretación de la ley
que considere más adecuada.
2. - El mismo Art. 1.3 exige que la costumbre sea aprobada. Tradicionalmente se ha

argumentado que este requisito es la consecuencia lógica de las especiales características de
la costumbre. Mientras que la ley se da a conocer mediante la publicación, la costumbre no
se muestra de un modo tan claro y nítido. En consecuencia será prácticamente imposible exigir
a un juez conocimiento completo de las costumbres vigentes en España y, por lo tanto, no
podrá aplicarlas si estas no son probadas. La doctrina más moderna ha atenuado este principio
y se muestra partidaria de admitir la aplicación directa de la costumbre, sin necesidad de
recurrir a medios probatorios, en el supuesto de que el juez la conozca y tenga certeza de su
carácter normativo. Por el contrario en caso de desconocimiento, poder exigir que, por
cualquier medio probatorio, le fuera demostrada su existencia.
Declinación de la costumbre jurídica.
Ya mencionamos que en la sociedad primitiva, la costumbre goza de privanza absoluta para regir la vida
del hombre.
Más tarde, con la evolución de la sociedad, la autoridad instaura normas generales, las leyes, que durante
sus primeras épocas, a porfía, coexisten con la costumbre jurídica.
Al presente, la complejidad de la vida colectiva y su vertiginoso tráfago no permiten la consolidación de

muchos usos; los problemas requieren solución pronta, y el Estado, como suprema entidad rectora, presto
dicta reglas de conducta social a tono con las exigencias del tiempo, es decir, legisla. Sin dilación
promulga leyes que por su estudiada formulación, cabe esperar, sean adecuadas a las circunstancias. De
esta suerte la legislación va cobrando supremacía sobre la costumbre.
Sin embargo, no podemos pronunciar el “momento mori” de la costumbre. En Inglaterra y en la América

anglosajona se mantiene el derecho consuetudinario en el Common law que es, en sustancia, la
concreción de las costumbres y los precedentes judiciales.
También la costumbre, como expresión directa de la forma de convivencia de la comunidad, sirve de

fuente de inspiración a los legisladores. Y aun en los Estados con indiscutible predominio legislativo, la
163
Cardozo
costumbre cuenta en el campo jurídico, defiende sus reductos con una vitalidad que nace de su soterrado
entronque social. Hay ocasiones en que el pueblo, con sus espontáneas maneras de actuar, resiste
porfiadamente las imposiciones legislativas, oponiéndole sus convicciones mediante hechos realizados
de acuerdo con los usos de sus mayores y en contradicción franca a la ley.
Los procedimientos reglamentarios.
Producen las normas generales conocidas como decretos supremos y reglamentarios, y ordenanzas
municipales y universitarias.
FUENTES PARTICULARES.
Proceso judicial.
En el estado, la jurisprudencia, incluso la de la Corte Suprema de justicia, no comporta directivas

obligatorias para los jueces inferiores, y sus pronunciamientos recaen tan sólo en las personas y objetos
comprendidos en el litigio. Por lo dicho, el proceso judicial que termina con sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada - res judicata -, es una fuente particular.
La resolución administrativa.
Otra norma individualizada, es dictada por una autoridad administrativa para que determinada persona
efectúe un acto, con especificación circunstanciada de tiempo y lugar: liquidación de pago de impuestos
sucesorios.
La autonomía de la voluntad.
Dentro de los márgenes de eficacia reconocidos por el derecho el acto jurídico privado, es una fuente
particular.
Obligatoriedad de las normas emanadas de las fuentes formales.
Los rasgos externos de las normas jurídicas que les son impresos por las fuentes formales las identifican
como obligatorias. Por eso se queda corta la Constitución que al enumerar los deberes fundamentales de
las personas solamente pone el de acatar y cumplir sus propios preceptos y los de las leyes de la República
(art. 6 párrafo) pues, como no hay norma que no prescriba deberes, lo cual es de su esencia, son
igualmente obligatorias todas las otras normas tales como la costumbre jurídica, los reglamentos, las
ordenanzas municipales, las sentencias de los tribunales, las resoluciones administrativas, etc.
Precisamente será objeto del subtítulo siguiente la procedencia de la validez de las normas jurídicas.
No obstante, adelantamos que puede haber normas provenientes de las fuentes formales que por estar en
contradicción con otras sean privadas de su efectividad. Esta cuestión se verá en los capítulos que versan
sobre el conflicto de normas.
164
Cardozo
Fuente de validez.
Partimos de la evidencia de que una es válida cuando tiene fuerza obligatoria frente a aquellos cuya
conducta regula.
Ahora bien, una norma jurídica es válida y tiene fuerza obligatoria a condición de que forme parte de un
sistema jurídico positivo que sea considerado en su totalidad eficaz, esto es, que la conducta de la población
en general, se ajusta a las prescripciones de sus normas, pese a violaciones aisladas.
La necesaria pertenencia de una norma al orden jurídico que le infunde validez implica que ha sido
elaborado por un órgano y mediante un procedimiento predeterminado por una norma superior, pues bien, a
esta norma superior también le viene su validez de otra mayor de otra de mayor jerarquía que la habilita para
dicho fin. De igual modo se va remontando la validación de las normas escalón tras escalón, cada vez más
elevados hasta llegar a la validez de la norma máxima, la Constitución.
En síntesis, una norma subordinada es válida sí ha sido creada en la forma establecida por el mismo orden
jurídico y, en consecuencia, todo se reduce a derivar su fuerza de imposición directamente, o a través de normas
interpuestas de la Constitución.
Lo expuesto muestra que la Constitución es la fuente de validez de todas las normas jurídicas positivas
que, por su común y único origen forman un solo orden jurídico.
En cuanto a la validez de la Constitución, a más de referir sus orígenes históricos, en último extremo
recurrimos a una norma básica, presupuesta y por eso extra positiva, de la que proviene.
Orden jerárquico normativo (Pirámide jurídica)
Entre las varias especies de normas jurídicas positivas hay una relación armónica que no es de Simple
coordinación en un mismo nivel. Efectivamente, la totalidad de las normas jurídicas de un estado guardan entre
sí un orden de prelación están dispuestas jerárquicamente ofreciendo la imagen de una pirámide en cuya
Cúspide se hallan las de más alto rango, que se agrupan en la Constitución; enseguida estas leyes luego los
reglamentos continúa las normas nacidas de la voluntad de las personas y que alcanzan relativa generalidad
tales como el contrato colectivo de trabajo; prosiguen la gradación descendente los actos jurídicos
individualizados (reconocimiento del hijo, Testamento, convecciones y contratos entre personas
determinadas); finalmente en el último escalón, las sentencias y resoluciones administrativas en las que la
individualización, fuera de nombre a sujeto obligado, precisa los detalles del acto que debe ejecutarse.
En esta relación de prelación que guardan entre sí las normas jurídicas asignamos un lugar especial a la
costumbre jurídica porque se presenta en todos los niveles que corresponden a las normas generales del sistema
escalonado del derecho positivo.
Teniendo presente que una norma es válida al ser creada por procedimientos y órganos de extracción
constitucional, recorramos estos peldaños jerárquicos de los más concreto a los más generales.
165
Cardozo
Las normas individualizadas - sentencias y resoluciones administrativas - son válidas en tanto y en cuanto
son proferidas por quiénes investidos de las facultades suficientes por leyes y reglamentos vigentes - jueces y
autoridades administrativas - obran en ejercicio de ellas, contrayendo normas generales a casos concretos.
Para ser válido el acto jurídico ha de celebrarse observando las leyes y reglamentos sobre la capacidad
de las personas las formalidades necesarias y la licitud de las acciones.
El reglamento (decreto, ordenanza) debe dictarse por el órgano competente y con sujeción estricta de las
normas constitucionales y leyes que le otorgan validez.
La ley elaborada por el parlamento recibe su validez de la constitución.
Otra Norma general convalida implícita o explícitamente por la constitución o la ley, es la costumbre
jurídica.
En conclusión, realizamos esta particularidad del derecho; una norma jurídica es válida cuando ha sido
creada en la forma establecida por otra superior qué es, precisamente, la que infiere validez. Así como todas
las normas jurídicas, mediatas e inmediatas, obtienen su cualidad obligatoria de la Constitución.
De ahí que la innúmera cantidad de normas vigentes en un Estado, sin exclusión alguna, integran en una
unidad en virtud de que todas derivan su validez de una sola fuente; la Constitución, este fundamento único, a
la vez que es válido, establece con aquella es un sistema gradual llamado orden jurídico.
La estratificación de las normas en la pirámide jurídica ha sido llevada al plano positivo por la por nuestra
Carta Magna que en su Artículo 228 dice: la Constitución Política del Estado es la ley Suprema del
ordenamiento jurídico Nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes,
y estás con preferencia a cualesquiera otras resoluciones.
El orden jurídico como totalidad estructurada repulsa sus previsiones por ejemplo de los mandatos
arbitrarios y extender sus privaciones hasta la solución de conflictos de normas del mismo o diverso grado.
La contradicción de normas del mismo nivel (por ejemplo, entre dos leyes) se resuelve dando prevalencia
a la posterior o demarcado el ámbito de vigencia de cada una.
Hay incompatibilidad entre las normas de estratos diferentes cuando se producen leyes
inconstitucionales, reglamentos ilegales, actos jurídicos ilícitos, sentencias y resoluciones que no corresponden
a las normas del derecho legislado o consuetudinario concerniente al caso.
Para superar estas contradicciones como principio general, prevalece la norma de más alto nivel. Con tal
propósito las normas inferiores incongruentes con otras superiores son, unas veces revocadas o modificadas
(sentencias y resoluciones administrativas), otras suspendidas en su aplicación mediante disposiciones expresa
a favor de quienes la impugnaron fundamentalmente (leyes y reglamentos inconstitucionales).
Asimismo, puede establecer la responsabilidad de los órganos que la dictaron. Hasta ahora el orden
grabado de normas nos ha permitido encarar el fundamento de su validez. Empero, esto no es aplicable a la
Constitución. Quizá el valor jurídico de ésta se remonta hasta otras más antigua, que, conforma sus propias
disposiciones, fue modificada o sustituida obteniéndose la vigente. Pero está efugio deja intacta el problema
que se convierte en la indagación del fundamento de validez de la primera Constitución.
166
Cardozo
Fuente de validez de la constitución.
A la interrogante acerca de la Fuente de validez de la Constitución respondemos que su origen está en su
en un suceso histórico que marcó el principio de un nuevo derecho; por ejemplo, la declaración de
independencia del Alto Perú que, al elegir un nuevo Estado, nuestra República también instituyó un nuevo
derecho.
Indudablemente, en la vida de los pueblos hay acontecimientos que promueven la aparición de
legisladores originarios, cuya labor, como dice está Stammier, es la formación originaria del derecho. Y ha
implantado el nuevo derecho, se organiza o tiende a ello, hasta culminar con una nueva Constitución positiva,
generalmente escrita, como base de un ordenamiento jurídico sistemático.
Prácticamente puede reducirse a cuatro los tipos de hechos históricos con tan extraordinaria significación
jurídica que instauran un nuevo derecho, según la máxima latina “Ex facto iusoritor"
Norma fundamental del nuevo derecho.
La enumeración de los casos de instauración de un nuevo derecho nos persuade de que el revolucionario
triunfante, el dirigente de una sociedad asentada en tierra de nadie, los que erigen una confederación de Estados
y quienes asumen el gobierno de una nación recién independizada por su ex metrópoli, son legisladores
originarios; sus mandatos crean un nuevo orden jurídico. Su voluntad vale como derecho originario cuando es
obedecida por la generalidad de la población del Estado. Y esa voluntad es eficiente como fuente originaria
del derecho porque una norma fundamental le confiere el poder creador del derecho. Esta norma qué es la regla
básica del acuerdo con la cual tienen que ser dictadas todas las otras normas del nuevo orden jurídico, proclama
a la colectividad que se debe conducir en la forma prescrita por la primera autoridad que ella unge. Su escuela
fórmula: ¡Obedece a legislador originario!
Interpretar las prescripciones y mandatos de dicha fuente originaria como normas obligatorias sólo es
posible condición de que la norma más básica sea considerada válida. Se trata de una norma no positiva, no
“puesta” sino “supuesta”. En virtud de ella cuando el primer legislador manifiesta como la voluntad suya para
arreglar la vida social tiene carácter jurídico, está compenetrado del sentido del deber ser.
La atribución de tan excepcional facultad es cuestión de hecho.
Luego del colapso del anterior derecho o no existiendo ninguno, quién encarna la voluntad jurídica del
pueblo, traducida en la obediencia a sus mandatos, en es un legislador originario Rad Bruch toma en este punto
la voz de la iglesia. Cuando Carlos Martel preguntó al Papa Zacarías: “Quién tiene el poder, debe ser el rey el
papá lo afirmó con este fundamento: en conturbare tur ordo” (para que no se ha perturbado el orden)
Superlativa significación comporta la evidencia de que un nuevo derecho adviene con la fundación de
un nuevo Estado en los tratados confederativos y las naciones independizadas un0 de un estado y existente
cuando su régimen jurídico ha sucumbido por efecto de la una revolución. El derecho requiere y precisa del
marco Estatal para su formación. A esta altura de la historia la ocupación originaria, desvinculada de la
extensión de un estado y organizado no es posible y de serlo daría nacimiento a un derecho correlativo a una
sociedad, no es posible, y de serlo daría nacimiento un derecho correlativo a una sociedad rudimentaria.
Sí inquirimos porque la voluntad del legislador es originaria genera un nuevo derecho, siguiendo a Rad
Bruch encontramos que el orden y las garantías elementales - absolutamente necesarias para la vida en común
dentro de la sociedad - justifiquen que la facultad para establecer el derecho que corresponda quien es capaz
167
Cardozo
de hacerlo cumplirá firmando la paz en la colectividad. Es la seguridad, como valor jurídico, el fundamento
axiología de un nuevo orden normativo y la razón del deber obedecer aquel que, mediante su poder dominante,
erradica la inseguridad proclive al caos, acaba con las pugnas desbordadas y, cuando se desatan, pone fin a la
contienda bélica interna. El autor ya nombrado prevé el mal entendido que pudiera presentarse al interpretar
su tesis y explica: El derecho No vale o está vigente porque fue capaz de un cumplimiento efectivo, sino que
valen cuánto fue capaz de un cumplimiento efectivo porque sólo porque sólo entonces podrá garantizar la
seguridad jurídica.
El axioma que dispone el acatamiento a la voluntad del legislador originario como constitutiva de un
nuevo derecho, es llamado porque Kelsen norma fundamental o básica. Imprescindiblemente hay que refutarla
existente, decíamos, aunque no se haya formulado en ninguna parte; no es posible otra explicación para admitir
que la revolución la ocupación originaria, el tratado confederativo y el estado naciente, pueden establecer por
cuenta propia, de la nada, un orden jurídico pleno y sin relación de dependencia con otro anterior.
Poder Constituyente
La potestad de creación del derecho que le otorga la norma básica fundamental puede ser delegada por
el legislador originario otros órganos. Cuando lo hace a una asamblea representativa del pueblo surge el
llamado poder Constituyente que dota al país de una nueva constitución positiva Cómo sostén de otra pirámide
jurídica Entonces se yergue un nuevo orden jurídico constitucional.
Fuente de conocimiento
Para conocer el derecho positivo del presente del pasado, tenemos que recurrir a los documentos en que
están las normas jurídicas: códigos, gacetas, anuarios, anuales, etc; tratándose del derecho antiguo son fuentes
de conocimiento las inscripciones en mármol, bronce, piedra, etc.; las leyendas en los edificios y monumentos
que se han conservado; los relatos y preceptos escritos en papiro si libros que han podido salvarse de la
destrucción; en fin todo aquello en que de un modo u otro ha quedado registrada la norma jurídica.
cuanto permite conocer las normas jurídicas, incluso la expresión oral; predominante en los pueblos
primitivos es fuente de conocimiento del derecho.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO

Jurisprudencia
La palabra jurisprudencia encierra tres sentidos principales ciencia del derecho, significado del conjunto
de sentencias o fallos dictados por los tribunales y, finalmente, en sentencias sobre cierta materia, pero
orientadas en sentido uniforme, esto es como criterio resultante de una serie de fallos concordantes para
resolver determinada cuestión jurídica.
Se ha discutido mucho si la jurisprudencia, entendida como conjunto de sentencias o fallos de tribunales,
constituyen una fuente de derecho. Según algunos autores, una sola resolución judicial puede ser considerada
como fuente de derecho: según otros, es necesario su repetición. Determinada teoría sostienen que la
jurisprudencia es fuente formal del derecho; algunos sólo fuente material, y no faltan los que niegan esos
caracteres.
168
Cardozo
Dentro del sentido que hemos señalado a las fuerzas formales, como modos de expresión del derecho,
una resolución judicial tiene este carácter para las partes a quiénes afecta; y constituye; en términos generales,
fuente material, en tanto que el hecho social creador de normas.
Los fallos de los tribunales sobre el mismo punto, orientados en sentido uniforme, constituyen para
algunos ordenamientos jurídicos fuente principal del derecho, mientras que según otros su valor es únicamente
supletorio.
Es importante considerar que ha sido objeto de discusión el tema de la función creadora o simplemente
declarativa de la jurisprudencia.
Para la doctrina tradicional, la sentencia del juez es un simple silogismo deductivo en el cual el caso
material de la controversia queda subsumido dentro de la ley, y el fallo es la conclusión de razonamiento. En
este sentido, las sentencias constituyen simple aplicación de las normas legales, y el juez representa una
maquila de subsunciones.
La jurisprudencia significa una actividad creadora, según la tendencia opuesta. “Es cierto que el
intelectualismo dominante, escribe Cossío, en sus formas de racionalismo y empirismo, llevado a una ideología
de seguridad jurídica, ha ocultado la existencia y la naturaleza de este inmenso poder que detenta el juez, al
presentar a los magistrados como autómatas silogísticos de los preceptos legales”, tal actitud significa un
Injusto recorte de la actividad judicial que como ha subrayado la secuela del derecho libre, constituye una
auténtica labor de creación.
Una posición ecléctica sobre esta materia, sostiene que el juez realiza la función creadora sólo cuando
las lagunas de la legislación, y que, en los demás casos, en que se limita aplicar la ley, su papel es simplemente
declarativo.
Es indiscutible que la función judicial no es sólo lógica. El juez no se limita únicamente a “juzgar”, su
actividad principal es la valoración, y en ejercicio de esta tarea es un verdadero creador.
Para unificar la jurisprudencia, y a fin de asegurar su estabilidad, en varios países y establecido el recurso
de casación.
Pronunciada una sentencia definitiva, se puede interponer contra ella el citado recurso, que debe ser
fallado por un tribunal que no conoce el fondo del litigio, sino que tiene como finalidad concreta “casar” la
sentencia recurrida, lo que significa que su misión es sólo juzgar si la ley ha sido bien o mal aplicada. Si la
corte de casación anula (casa) la sentencia, devuelve el asunto un tribunal de revisión que puede sentenciar, ya
sea de acuerdo con fallo de tribunal de casación, en cuyo caso queda concluido el asunto, o en contra, lo que
determina un nuevo recurso de casación que debe ser examinado mediante un procedimiento más estricto.
La finalidad del sistema de casación consiste en que el más alto tribunal de un país, al precisar el correcto
sentido de la ley, en determinados casos de aplicación, propenda a unificar los criterios interpretativos y
favorezca, por ende, la estabilidad de la Norma y la forma correcta de aplicación de las leyes, señal el sentido
que debe mantener la jurisprudencia que, de ese modo, logra verdadera estabilidad.
En los países regidos por un sistema anglosajón, la jurisprudencia alcanzada la categoría de verdadera
fuente de derecho. En tales países “el derecho no está codificado, el juez no es considerado como un intérprete
de la ley, sino como una autoridad que “declara” la costumbre; su sentencia, al menos de las Cortes superiores,
169
Cardozo
constituye un precedente que en el futuro obliga el mismo tribunal o a los tribunales inferiores (judge nada
law). El derecho inglés es un derecho esencialmente judicial.
El derecho anglosajón distingue tres categorías normativas: statutelaw, commonlaw y equity.
Se llama “statutelaw” a la “lexscripta”, al derecho legislado que emana del parlamento ingles o de las
legislaturas de los estados unidos. El “commonlaw" no equivale exactamente a la ley no escrita por que
comprende las costumbres inmemorables las decisiones judiciales las colecciones de sentencias y los escritos
de los juristas aplican el “commonlaw" en Inglaterra y de la "courts o equity”, de los Estados Unidos no ligadas
por el presidente por cuya razón es un correctivo como el iushonorarium del derecho romano.
En general los fallos de los tribunales han sido clasificados en dos grupos, entre los cuales no existe
límite preciso: fallos desprecia y fallos de principio. los primeros constituyen una aplicación simple de la ley
al caso concreto que los originan; los otros que son los que crean “jurisprudencia”, interpretan las normas
legales, y eran los vacíos de la legislación, y sus resoluciones pueden ser aplicadas a casos semejantes, para los
cuales constituyen verdaderos precedentes.
La doctrina legal.
La doctrina legal es considerada también como fuente formal del derecho, y puede ser definida como el
conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas como finalidad teórica o con el objeto de facilitar la
aplicación del derecho.
La obra de los jurisconsultos persigue un triple propósito: científico, práctico y crítico.
Gracias a la labor que realizan los juristas a nacido y enriquece, cada vez más, la ciencia del derecho; se
facilita la aplicación de sus normas que se va perfeccionando en el normal en el orden normativo jurídico en
general.
Desde la época del emperador Romano Tiberio, los jurisconsultos más notables recibieron el “Jus
publiceris pondendi", o sea el derecho de emitir opiniones obligatorias para él judexprivatus nombrado en el
proceso, y para el magistrado. Siempre que el “respondum" exhibido por una de las partes hubiera tenido como
autora un jurista autorizado y en él se hubiera observado las normas de rigor - otorgado por escrito y sellado,
el juez tenía que respetarlo en su sentencia, sino se le hubiere presentado otro diferente tener e identificar
condiciones. Esta autoridad de la que en principio sólo gozaban las respuestas dadas para un proceso,
extiéndase luego por vía de costumbre, a otras formuladas con anterioridad, presidiendo sé también de la forma
oficial, y bastando que las opiniones se manifiestan hacen como doctrina en colecciones de responsa.
Conservase noticia de un rescripto del emperador Adriano (76-138 d. De C), en que se confirma expresamente
costumbre y por el cual la opinión concede de los jurisconsultos vinculada al juez. los dictámenes de los juristas
privilegiados respondan a prudentium se convierten así en una especie de fuente de derecho y su virtud va
comunicándose poco a poco a toda la literatura jurídica.
Como en los últimos tiempos del imperio los jueces buscaban desordenadamente las opiniones de los
jurisconsultos se dictó la “ley de citas “en el año 1426 publicada por el emperador Teodosio II y Valentiniano
III, qué es reconocida autoridad sólo a papiniano, gayo, Paulo, Ulpiano, dodestino que constituían el llamado
“tribunal de los muertos”.
Esta ley fue derogada por Justiniano que reconoció las opiniones de los mismos juristas, recopiladas por
Tribuna no en el digesto o las pandectas.
170
Cardozo
En la Edad Media, con el renacimiento del derecho romano en el (siglo XI) vuelve a tomar gran autoridad
la doctrina través de las opiniones de los antiguos jurisconsultos. En España en 1499 Se declaró obligatoria la
opción del Baldo, Bartolo y otros postglosadores.
Entre los códigos vigentes, el código civil suizo reconoce la doctrina el valor de Fuente del derecho, al
prescribir que el juez, A falta de la ley y de costumbre, debe inspirarse en aquella y en la jurisprudencia.
No puede dejar de reconocer la importancia de la labor de los juristas con la formación, la
sistematización, la mejor aplicación, la enseñanza y el progreso del derecho. Sin los grandes juristas de Roma,
piensa Du Paquier, el derecho romano no habría tenido tan alto valor. Es así mismo innegable la influencia de
la doctrina sobre las otras fuentes del Derecho, aunque el problema radica en saber en qué sentido es tal, la
obra de los jurisconsultos. Es obvio que ella será fuente material, como fenómeno de cultura, como valoración,
pero su sentido como fuente formal, que no equivale al de las otras - ley costumbre, jurisprudencia - no tiene
más alcance que el de iluminar el camino para el estudio y la aplicación del derecho, y abrir nuevas perspectivas
a la obra del legislador y del Juez.
Del Vecchio considera, por eso, que la ciencia en sí misma no tiene autoridad, y que la doctrina deviene
Norma vigente sólo cuando la ley en caso de los juristas romanos que fueron investidos de función pública o
la costumbre en tal.
EXTRAÍDO DEL LIBRO INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO JAVIER DE

LUCAS
Jurisprudencia
La jurisprudencia se ha definido como “La manera cómo se interpreta las leyes por los tribunales” o
“como el conjunto de decisiones judiciales establecidas sobre el mismo punto”.
Es decir que, ante los vacíos o las deudas en la interpretación de la ley, los jueces al aplicarla, van dando
su posición y cuando la tesis se hace reiterada (en varias sentencias) se dice que hay “jurisprudencia” y esta
opinión a veces prevalece como fuente del derecho, según veremos.
En puridad bastaría con una sola opinión, la primera que se da en el caso, para que pueda decirse que hay
jurisprudencia. Esto es así en algunos países, en los cuales este caso líder puede quedar como una guía
obligatoria (o semiobligatoria) para los demás.
Función de la jurisprudencia.
La misión de esta fuente ha variado mucho a través de la historia.
La misión del juez consiste en aplicar la ley a los casos particulares, en función el juez crea Derecho.
Mucho tiempo se pensó bajo la influencia de las ideas de la Revolución Francesa que el juez era un
simple aplicador de normas, sujeto a la ley y que a la sentencia y no añadía Nada nuevo en orden jurídico.
171
Cardozo
Luego la escuela de Viena, encabezada Por Kelsen, sostuvo que el juez, al igual que el legislador, creaba
normas, en este caso individualizadas, pues en virtud de la indeterminación de las leyes, el juez al aplicar la
norma general, tiene una gran amplitud y su actividad es un acto de creación.
Creemos que si bien la sentencia judicial no es una norma individualizada lo que significa una
contradicción y el juez aplica la norma ya existente, en realidad su función es creadora de derecho.
Cuando observamos la actividad que desarrollan los jueces comprendemos la enorme distancia hay entre
la ley general y la abstracta y la aplicación al caso concreto, distancia que se colma con esa función creadora
de la jurisprudencia. En la realidad de los casos particulares son tan diversos son tan diversos y especiales y la
ley deja al juez tal latitud dentro de los límites indiscutibles en su interpretación y en su propio contenido
abstracto, que la misión del juez es amplísima y de una importancia excepcional.
De ese modo también es que adquieren movilidad los preceptos fríos y fijos de los códigos y es posible
que sin salirse de la norma legal qué es la fundamental garantía la jurisprudencia puede evolucionar y se hable
de las tendencias de la jurisprudencia de sus variaciones.
Esa es la realidad de todos los países, inclusive de aquellos que mantienen la función jurisdiccional
totalmente regulada por la ley, en los cuales los jueces van adecuando el Derecho a las necesidades del
momento iban creando las formas necesarias para las exigencias del Progreso.
Por otra parte, la ley no puede prever lo todo y el juez no puede dejar de fallar su precepto de oscuridad
o insuficiencia de la ley, por lo cual su labor es la creación del derecho, es muy importante.
La jurisprudencia como fuente formal del derecho.
En nuestro régimen jurídico la jurisprudencia No es fuente formal del derecho. La decisión de un juez en
un caso no obliga para otro; aún cuando se trate de un juez superior su interpretación no obliga al inferior. Es
decir, cuando nos encontramos frente a una interpretación judicial de una norma, ella no constituye una fuente
de derecho, puesto que no es obligatoria ni para el mismo juez que la ha dictado.
La norma positiva de la cual resulta que nuestro país la jurisprudencia no es fuente formal del derecho
es el artículo 12 del código civil, que dice: “Sólo toca legislador explicar e interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas de
Igualmente se pronuncia”.
Y el artículo 144 dice: “la suprema corte de justicia siempre que lo cree conveniente, dará cuenta al poder
legislativo de las deudas y dificultades que hayan ocurrido en la inteligencia Y la aplicación de las leyes y de
los vacíos que no te en ella, a fin de estimular se halla la interpretación de las leyes preexistentes sea la sanción
de las nuevas leyes”. Es una importantísima facultad que debía ser usada más frecuentemente por nuestra
máxima autoridad judicial. Pese que en Uruguay se introdujo el régimen de casación (francés) que permite la
suprema corte anular (casar) una sentencia por violación de la ley (en materia penal en 1909 y civil en 1979),
la jurisprudencia que sigue siendo libre y la interpretación de la corte aún en casación o cuando declaró una
ley inconstitucional no obliga al juez inferior (sólo vale en caso concreto).
En otros derechos hay sistemas distintos. En Inglaterra por ejemplo la jurisprudencia Es fuente de
derecho, igual que la costumbre, Pues los precedentes judiciales son obligatorios para los casos futuros y el
juez que contraseña ido por los mismos. En ese país como en Estados Unidos, en menor grado el estudio del
derecho en vez de realizarse en las leyes, se hace sobre los plazos judiciales resueltos, puesto que de ello se
172
Cardozo
extraen las normas para el futuro. Solamente se pueden modificar Y esta es la válvula de escape para la
evolución de las decisiones anteriores, cuando el caso no sea totalmente idéntico.
En Francia la corte de casación, tribunal supremo cumple una función unificadora de la jurisprudencia.
Sí un juez dicta una sentencia modificando la jurisprudencia Y el particular entiende que ha sido
malinterpretado el derecho, puede pedir la casación del fallo. La corte, entonces, manda el caso a otro juez de
igual jerarquía que el primero. Sí éste está de acuerdo con la opinión primitiva de la corte, se termina el juicio.
Si está de acuerdo con el primer juez, la corte integrada especialmente en pleno estudio nuevamente el asunto
y decidí la interpretación que debe darse a la ley (sin resolver el caso, el que pasa un tercero juez para hacer
decidido de acuerdo a esa interpretación). Es lógico que si la corte fija una interpretación, los jueces la van a
adoptar, para evitar que sus fallos serán anulados (casados). Salvo que el juez entienda que la jurisprudencia
debe variar si puedo hacerlo, Pues realmente es libre, pero sometido a su fallo a la posibilidad de casación de
esa forma la jurisprudencia tiene cierta uniformidad y se dice que las modificaciones se producen cada cierto
periodo de tiempo (más o menos 25 años) ¿Qué ventajas tienen estos sistemas? El de jurisprudencia obligatoria
evita la variabilidad de las resoluciones judiciales. Nada contradice tanto al sentimiento de la justicia, como el
hecho de contraer.
Decisiones judiciales contradictorias, frente a un mismo caso. Es absurdo que la obtención de un fallo
favorable, el pago o no de impuestos pueda depender de que un asunto se inicia en un juzgado o en otro. Y eso
sucede en nuestro país.
Pero en cambio el sistema de jurisprudencia libre tiene la ventaja de permitir al juez mayor elasticidad
frente al caso particular permitiéndole cumplir la verdadera misión de la jurisprudencia. Se hubiera casos
idénticos sería un absurdo sistema, Pero casi siempre El caso es especial o hay alguna diferencia con el anterior,
por lo cual, dejando en libertad al magistrado, naturalmente dentro de la ley, que se le permite cumplir con las
verdaderas normas de la equidad Qué es la aplicación de la justicia al caso concreto.
Quizás el sistema libre es deseable, con ciertas restricciones además debe señalarse que nuestro régimen,
a pesar de la libertad, siempre hay tendencias jurisprudenciales, puedes los magistrados sienten, aunque sea
moralmente la influencia de los procedentes. De ahí que tenga tanta importancia el estudio de los rayos y su
publicación efectos de que sean conocidos.
Tiene también enorme importancia la jurisprudencia como fuente material de Derecho, pues en ella se
inspira y debe inspirarse legislador para modificar la ley, perfeccionándola.
La doctrina.
La doctrina es otra Fuente del derecho. El derecho surge insensible e inconscientemente en el seno de la
sociedad y como todos los fenómenos sociales al estudio teórico del mismo es muy posterior a su aparición, la
doctrina jurídica aparece en la época posterior al surgimiento de las normas.
Pero desde muy antiguo datan los estudios teóricos sobre el derecho y la preocupación de los autores por
conocer y mejorar las normas existentes en la sociedad.
El origen de los estudios doctrinarios sistemáticos sobre el derecho se produce en Roma donde una clase
especial (de juristas) que se dedican a esa área.
Y tanta importancia tuvo que el emperador concedido a la jurisprudencia ciertos jurisconsultos famosos,
haciendo Entonces de la doctrina una fuente formal del derecho. Lo que estos jurisconsultos decían era
173
Cardozo
obligatorio su opinión era una norma jurídica luego, cuando desaparecieron esos teóricos del derecho, sus
opiniones se compilaron dándoles un valor obligatorio, lo que hizo hablar del “tribunal de los muertos”.
La doctrina conjunto de opiniones emitidas por los autores jurídicos, no es actualmente fuente formal del
derecho. En ningún caso las opiniones de los profesores, escritores o estudiosos del derecho son obligatorias
en forma general, cómo sucedió en Roma.
Sin embargo, la doctrina cumple una importante función como fuente real. El legislador al hacer una ley
el juez al interpretarla, se orienta por las opiniones doctrinarias. (Nuestra propia ley Establece que en caso de
lagunas debe recurrirse a “las doctrinas más recibidas”). A través de la doctrina, pues llegan a convertirse en
derecho positivo las inspiraciones ideales de los hombres y el factor racional incluye también de ese modo en
la creación de normas.
a. Conclusión. – Después del estudio realizado debemos concluir que la única fuente formal del
derecho en nuestro país, es la legislación, pues, aunque la creación jurídica sea producida por
otros medios, las únicas normas que obligan son las que toman forma de ley, reglamento, decreto,
etc. (todo lo que comprendemos bajo la denominación de legislación).
Nuestros códigos responden a una tendencia racionalista que rechaza la costumbre y se aferra la ley. No
obstante, lo cual el nuevo código general del proceso de entrada a la equidad, Aunque en forma excepcional.
(Si las partes lo piden el juez y también como regla en el arbitraje si las partes no deciden que se falle”
en derecho”). En cambio, no a la costumbre, pues aún en ese caso de vacío se prefieren los principios y aún la
doctrina.
EXTRAÍDO DEL LIBRO “ESTUDIO AL ESTUDIODEL DERECHO” -LEONEL

PEREZNIETO CASTRO
La ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
La ley es, según definición de Enneccerus, “una posición jurídica, dictada y duplicada por los órganos
del Estado competente conforme a la Constitución”
La vida del pueblo Romano estuvo regida al principio por la costumbre, las mores maiorum, de origen
inmemorial. Posteriormente, surgió la Lex, que era votada en los comicios propuesta de un senador. Las
costumbres, desconocidas por la plebe romana, se aplicaban por los magistrados que eran patricios. Las leyes
aportaron nuevos elementos y con ellos indudables ventajas fijeza y, en cierto modo, igualdad la ley de las XII
tablas fue un claro punto de partida de ese sistema.
Etimológicamente la palabra ley proviene de legere que significa leer. La ley debe ser escrita para ser
leída. Se cree también que esa voz deriva de degendo, que equivale a escoger entre lo bueno y lo malo, de
colligende, acuerdo de las voluntades de quienes aprueban, de ligare, puesto que ata o liga la voluntad humana.
Los elementos de la ley son los siguientes: la norma jurídica, la intervención de un órgano del Estado, y
su dictado y publicación, de acuerdo con una regla de jerarquía superior.
Las leyes o normas, esto es, reglas de conducta obligatoria. Las simples declaraciones no pueden
considerarse como leyes, del mismo modo de los actos administrativos y las disposiciones que no contienen
mandato alguno.
174
Cardozo
En la dación de las leyes intervienen los órganos competentes del Estado. Las prescripciones dictadas
por quién carece de autoridad para legislar no constituyen leyes. Con estricto criterio jurídico debe decirse que
los mandatos formalmente anticonstitucionales no ostentan esa calidad.
la dación de las leyes se realiza según el procedimiento señalado por la Constitución, y su publicación
es una exigencia que deriva de su generación, ya que deben ser conocidas por todos para obligar a su
cumplimiento.
Muchos autores, bajo la Inspiración de Rotteck y Laband, distinguen a la ley en sentido material y la ley
en sentido formal, pero esta separación es equivoca y carece de fundamento que la justifique.
Se dice que las leyes en sentido material son disposiciones dictadas por el órgano competente del Estado
y que además tienen contenido de leyes (generalidad). Las leyes en sentido formal son decisiones de ese mismo
órgano, cuyo contenido no corresponde al de una ley.
Si se examina la citada división, salta a la vista la equivocidad de las leyes formales puesto que las formas
regulan una “materia” carente de generalidad.
El contenido de las llamadas leyes “formales” o puede ser jurídico, en cuyo caso no son leyes sino simples
procedimientos legislativos, o referirse a una sola relación (concesión de la ciudadanía, pensiones, indultos,
ascensos, etc.).” Pero puede observarse, que, en tales casos, enseña del Vecchio, no faltan los elementos
esenciales de la jurídica, porque la ley tiene aquí un carácter imperativo, aunque no sea más que limitado a un
precepto individual.
La clasificación de las normas jurídicas es aplicable a las leyes. Cabe agregar que sin embargo, la que ha
introducido la actual Constitución italiana que distingue, las leyes constitucionales, que se refieren a las
materias normadas por la Constitución y a su revisión, de las ordinarias las leyes dictadas por el Parlamento,
de la sancionadas por las regiones que tienen competencia legislativa en los asuntos señalados por el artículo
117º de dicha carta; y las leyes dictadas en forma directa por el órgano legislativo, de aquellas que puede
sancionar, y hace en virtud de una delegación, o en caso de urgencia del gobierno de conformidad con los
artículos 76º y 77º.
Las leyes comprenden tres partes la condición la disposición y la sanción.
En toda ley se precisa las circunstancias necesarias para su aplicación, que constituyen la condición de
ley. Lo que la ley prescribe u ordena es su disposición. Las consecuencias que ella señala para el caso de
incumplimiento, es la sanción en algunos casos el de las imperfectas no existe este tercer elemento.
En el derecho moderno y principalmente desde el nacimiento de La era de la codificación, la ley asumida
la más importante categoría entre las fuentes formales. la costumbre y en determinados casos otras fuentes,
sólo tienen valor porque así se establecen la ley. La importancia de la ley se debe a que consignada en textos
escritos ofrece: a) mayor fijeza; b) mayor certeza y seguridad; c)y puede ser condicionada mas fácilmente por
todos.
la formación de las leyes se realiza dentro de las pautas qué traza la Constitución de cada estado.
La derogación puede revestir 4 formas diferentes: 1°- la derogación en sentido estricto qué consiste en
la supresión de una parte de la ley por mandato de otra ley; 2º- modificación cuando una parte de la ley es
175
Cardozo
reemplazada por otra ley 3º- abrogación, Qué significa dejar sin efecto toda la ley; y 4º la subrogación, cuando
la nueva ley sustituye íntegramente el texto del anterior.
La derogación reviste todos modos: expresa y tácita. La expresa se realiza mediante una ley, La tacita
cuando resulta de la incompatibilidad de la ley anterior con otras posteriores (lex posterior derogat priori) cómo
lo notan muy bien Aftalion y Garcia Olano, la derogación tacita se basa en la aplicación del principio lógico
de no contradicción, ya que no pueden ser simultáneamente validas normas contradictorias sobre la misma
conducta.
El uso contrario a la ley (desueto) y la costumbre abrogatoria no tienen efecto dentro de los sistemas de
legislación escrita, qué se basan en el principio que establece que una ley se deroga solamente por otra ley.
El moderno derecho tiene a la codificación de leyes un código es una compilación de leyes, ordenadas y
sistematizadas, referente alguna de las ramas del derecho
La palabra código proviene de codex, derivada a su vez de caudex Qué significa tronco o tabla, con lo
que se hace alusión a las tablas en que se escribía la ley.
Las más importantes codificaciones históricas han sido la del derecho romano ordenada por el emperador
Justiniano, que incorporó en el Corpus Iuris: el Código, Digesto o las Pandectas, las instituciones, las novelas
y una nueva edición del código las grandes codificaciones españolas el código prusiano de Federico Guillermo
segundo de 1794, que compone todas las ramas del derecho, el código civil francés de 1804, el de
procedimiento civil de 1807, el de comercio de 1807, el de instrucción criminal de 1808, el penal de 1810.
En cuanto al modo cómo se realiza, la codificación puede ser privada en el caso en que haya sido realizada
por juristas sin encargo del Estado, y oficial, si se efectúa como tarea del poder legislativo o por las comisiones
que el Estado designa. De acuerdo al método, cabe distinguir la que distribuye las leyes según su objeto o según
el tiempo en el que fueron dictadas. Finalmente, si se toma en cuenta la estructura la codificación puede ser
por materias o por instituciones.
Sí es verdad que los códigos dan la impresión de un derecho acabado y, por tanto, constituyen obstáculos
para su progreso, presentan indudables ventajas. En primer término, facilitan el estudio de las leyes y su
aplicación; en segundo lugar, hacen posible el conocimiento completo, tienden a que se forma una Concepción
integral sobre las materias jurídicas tratadas, qué es el medio adecuado para lograr un evidente Progreso
legislativo.
Los decretos son las normas escritas emanadas del Poder Ejecutivo, dictadas para la mejor aplicación de
las leyes.
La razón de ser de los decretos se halla en la naturaleza misma de las leyes, que, por su generalidad y su
carácter abstracto, no pueden adaptarse a las diversas situaciones que presenta la vida a la inmensa variedad de
materias que norman, para lo cual requieren reglas de aplicación.
Los decretos revisten dos formas decretos reglamentarios y decretos simples. Los primeros están
constituidos por disposiciones que provienen del poder ejecutivo, para lograr el mejor cumplimiento de la ley
que los originan los decretos simplemente son aquellos que dicta el mismo Poder Ejecutivo, en el ejercicio de
sus funciones administrativas con el objeto Qué es resolver materias de esta índole. Los reglamentos, abre
cuestiones no previstas por una ley, no deben confundirse Con los decretos reglamentarios. Tales reglamentos
se originan en el poder ejecutivo y pueden ser derogados por otro reglamento.
176
Cardozo
Se instruido en la terminología legal de diversos países la expresión “decretos-leyes”. Este nombre tiene
una doble significación: por un lado, expresa normas de urgencia dictadas por el poder ejecutivo, autorizado
por la Constitución de un país para expedirlas, con un cargo de dar cuenta al congreso; por otro, indican
disposiciones emanadas de gobierno de facto, que actúan en periodos de “anormalidad constitucional”.
La graduación del orden normativo, exige que los decretos del poder ejecutivo se subordinan a las leyes
ordinarias y estás a la Constitución. la ruptura de este orden infringe la ley fundamental del Estado. de aquí la
importancia de los recursos contra las leyes inconstitucionales y contra los decretos contrarios a la Constitución
como medios para defender el estado de Derecho.
FUENTES DE VALIDEZ DEL DERECHO
Concepto del orden jurídico.
Las diversas normas jurídicas de un sistema positivo constituyen un orden. En efecto, las reglas jurídicas
de un país configuran un sistema orgánico, un todo coherente Regido por principios de lógica, especialmente
por el de no contradicción.
Dentro del ordenamiento jurídico de un Estado siempre habrá una solución para un problema y nunca
podrá haber dos soluciones contradictorias, porque en caso de que dos normas se contradigan, siempre habrá
una sola que será válida.
No es posible que en el mismo ordenamiento jurídico una norma diga que la edad mínima para contraer
matrimonio es de 14 y la otra de 16. Una de las dos soluciones será válida. No es posible dudar si está permitido
transitar libremente Por los caminos dentro de un Estado: si no hay ninguna norma
BOLO Nº 10
prohibitiva quiere decir que está permitido en virtud del principio general que lo que está prohibido está
permitido.
Principios que rige el orden jurídico.
Para resolver los conflictos que plantea la contradicción de dos normas jurídicas y hace primar el
principio lógico antes mencionado existen principios fundamentales dentro del orden jurídico.
Principio dc jerarquía.
177
Cardozo
El orden jurídico se encuentra escalonado, existiendo normas que están en distinta escala, unas inferiores
y otras superiores.
Según el principio de Jerarquía una norma dc escala superior prima sobre la inferior y cuando hay
contradicciones entre ambas, debe dejarse de aplicar esta última. Para esto el orden jurídico establece
recursos que aseguran la jerarquía supremacía de las normas.
Por encima de todas las normas dc un país debe colocarse el derecho internacional. Si admitimos,
como hemos hecho, la existencia de este derecho, tenemos que aceptar de esa norma que es superior a
cualquier otra del derecho dc cada Estado. Si formamos parte de un organismo internacionales (ONU,
OEA) cuyas normas contribuimos a crear y aceptamos, no podemos eludirlas luego sin violentar el
ordenamiento jurídico.
Dentro de un país, en el primer escalón se encuentra la constitución. Es el conjunto de normas

superiores que regulan la forma de gobierno y la organización dc poderes dc un Estado, ella es
confeccionada por el poder constituyente y para su reforma se exigen procedimientos especiales en los
cuales generalmente interviene el plebiscito.
Luego, en el segundo grado vienen los códigos, las leyes ordinarias y los decretos de las juntas
departamentales. Las leyes son las normas generales y abstractas dictadas por el poder legislativo. El
código es una ley, también dictada por el poder legislativo, más amplia, que comprende un conjunto de
normas sobre la misma materia, ordenadas sistemáticamente (código civil, comercial, penal, etc.) y el
derecho de la junta departamental (ordenanza) es una ley dictada por el órgano legislativo de un gobierno
municipal.
En el tercer escalón está los decretos (propiamente dicho) y reglamentos, dictadas por el poder
ejecutivo y las resoluciones de los intendentes. El poder ejecutivo tiene la facultad dc dictar decretos y
reglamentos, para hacer posible el cumplimiento de las leyes. El decreto ley es una ley, por su jerarquía
y un decreto por ser dictado por el poder ejecutivo. En nuestro país no está admitido dentro del orden
jurídico; en otros se acepta en casos especiales, dándole el poder ejecutivo la facultad de dictar leyes de
emergencia. En Uruguay han existido decreto-leyes en caso en los cuales se había roto el orden jurídico
(golpes estado); después por medio de la ley, se ratificaron para darle validez. Corresponde colocarlo en
el segundo grado de la escala, junto a la ley.
En el último escalón se encuentran los actos individualizados. La sentencia, resolución judicial

sobre el punto sometido a decisión del juez, con efecto para las partes en pugna. Los actos
administrativos, decisiones particulares de la administración (nombramiento o destitución de un
funcionario, otorgamiento de una cuestión, etc.). Los contratos, acuerdos de voluntades entre las partes
para crear, modificar o extinguir obligaciones jurídicas.
Principio de Abrogación.
178
Cardozo
Es la abrogación total de una ley por una disposición dc igual o mayor jerarquía que la sustituya,
como en cl caso de la Constitución que solo puede ser abrogada por otra Constitución.
Principio dc Derogación.
Se distingue la abrogación de la derogación; la primera anula suprime totalmente la ley, y la

segunda solo parcialmente.
Principio de la Competencia.
Si apareciera la contradicción entre dos normas dictadas por distintos órganos, una ley y un decreto
municipal, por ejemplo, se deberán dar primacía a la dictada por el órgano competente. Es aquel que
tiene atribuida la facultad de regular la materia de que se trata. Si la norma se refiere a una cuestión
municipal (mercado, transito en las calles, alumbrado, etc., será competente el órgano municipal, la junta
departamental y deberá preferirse, si hay contradicción, la ordenanza o decreto municipal a la ley. Quiere
decir que el parlamento no tiene más poder salvo que la constitución expresamente lo establezca, como
en algunos casos en que lo convierta en órgano de apelación en materia municipal que las juntas
departamentales aquí no juega el principio dc jerarquía sino cl de competencia.
Con la aplicación de estos principios se solucionan la contradicción que pueda existir en el sistema
jurídico, el cual de esa manera viene a ser verdadero orden, con la necesaria coherencia y armonía.
Jerarquía de las normas jurídicas.
Ya dijimos que dentro del orden jurídico las normas están jerarquizadas. Esto significa que hay
diversos grados de normas jurídicas y tienen una consecuencia esencial: la norma superior deroga a la
inferior.
No nos interesa aquí resolver el problema de cual es fundamento de esa jerarquía. Bástenos con
saber que existe y que aparentemente cada norma va tomando valides de la norma superior, por eso las
leyes se basan en la constitución y se forma de conformidad al proceso que está determinada, no pudiendo
modificarlo. Y los decretos o reglamentos dictados por el poder ejecutivo dependen también de las
normas superiores. También excede de los fines de este curso, el problema de saber de dónde saca su
validez la norma superior del orden jurídico.
Medios para asegurar la jerarquía dc las normas jurídicas.
Por principio una norma jurídica de jerarquía inferior no puede derogar a una superior. Si hay dos
contradictorias, el inferior debe desaparecer. En el derecho existen medios para asegura esta jerarquía y
provocar la no aplicación de la norma inferior. Cuando una ley o decreto de la junta departamental van
contra la constitución pueden ser declarados inconstitucionales, como veremos en prorroga siguiente:
179
Cardozo
El reglamento no tiene otro fin que el de permitir la ejecución de la ley, por lo cual no puede
derogarla, ni tampoco ampliarla. En esos casos, el juez a quien se le pide la aplicación, puede declararse
ilegal el reglamento y no ampliarlo.
La sentencia es susceptible de recursos (reposición, apelación y nulidad) si no se arregla a las

normas jurídicas; cl contrato también puede ser anulado y el acto administrativo tiene también que
someterse a dichas normas jurídicas, pues de otra manera puede ser anulado. Desde que existe el Tribunal
de lo contencioso Administrativo en nuestro derecho, se pueden anular los actos administrativos.
PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO
La diferencia entre el poder constituyente y poder constituido:
Hemos indicado que el poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una
organización política-jurídica y de asumirse cualquier momento la toma de decisiones que considere
prudente, no solo en la etapa inicial y creadora del Estado sino también en cualquier instante
posteriormente al nacimiento mismo.
Los poderes constituidos emergen o nacen dc la voluntad suprema del poder constituyente para
darle al colectivo nacional una organización política y establecer la ley marco constitucional las bases
fundamentales del ordenamiento jurídico, y como consecuencia de ello, esos poderes constituidos son
derivados, están limitados y regulados normativamente por la voluntad, del poder constituyente: Los
poderes constituidos son los instrumentos o medios a través de los cuales se cumplen las funciones del
estado y son necesarios para alcanzar los fines y propósitos de una sociedad organizada; pero por más
atribuciones que tuvieran asignados en el marco de las competencias que a cada uno de ellos les
corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios significativos "a la hora en
que el poder constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda
vinculación a organizaciones pretéritas".
El poder constituyente es un poder originario, en sí, es un poder creador de todo el orden jurídico,
en principio es un poder ilimitado, solo tiene una función, darse su constitución, y no gobierna, mientras
que el poder constituido, son poderes derivados de la constitución, son poderes creados por el
constituyente y están plenamente limitados, no pueden actuar más allá de su competencia, tienen
múltiples funciones y fueron precisamente creados para gobernar. En suma, decimos que el poder
constituido deriva del constituyente.
180
Cardozo
181
BOLO N° 12 TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Interpretación, aplicación y argumentación juridica BOLO NP 12
INTERPRETACIÓN, APLICACIÓN Y
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
INTERPRETACIÓN JURÍDICA TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO
"MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO" TORREZ LA CROZE
CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN.
Interpretar, en general, es desentrañar o explicar el sentido de algo o de una cosa.
En el caso de la ley, los científicos de derecho, los abogados, legisladores y
jueces realizan esa tarea denominándose la misma hermenéutica juridica. Ascoli
ha dicho con razón que el problema de la de la interpretación de la ley es
fronterizo entre la ciencia y la filosofia del derecho y Cossio señala que en el caso
sólo cabe filosofar.
CONTINENTE Y CONTENIDO DE LA NORMA.
Continente.
Es la forma o las formas como se presentan las normas jurídicas, es decir si son
escritas u orales (el continente es lo que está escrito).
Contenido
Es la esencia misma de la norma jurídica, es aquello vinculado con la fuente real,
para posteriormente ser traducidas en formas externas. Por ejemplo, un contrato
de compra-venta el
t erir (el bien inmueble o mueble) es el contenido y la redacción del mencionado
contrato es el continente.
Mediante el continente llegamos al contenido y encontramos la interpretación de la
norma (el contenido es lo que dispone es decir dar, hacer o no hacer).
MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN.
Métodos tradicionales.
El método gramatical.
Interpretación, aplicación y argumentación jurídica Consiste en entenderse al texto
escrito de la ley en la tarca interpretativa sin apartarse de él, Un buen ejemplo de
este método es el citado por Shakespeare en "El Mercader de Venecia”, según lo
recuerda Aftalion, Garcia Olano y Vilanova
Fue practicado por los glosadores: Imeo (después de 1125) y Azzo Bolonia (1230),
etc., quienes anotaban los textos romanos insertando sus propias opiniones
(glosas) sea en forma interlineal, o sca en forma marginal: En cambio los post
glosadores Bartolo de Saxo ferrato (1314-1357); Juan Andrés (12701348). Baldo
de Ubaldis (1327-1450), Nicolás de Tudeschi "El Abad Panormitano" (1386-1453)
adoptaron un procedimiento diferente: "En primer lugar aplicaron el método
escolastico al estudio del derecho: abstrajeron de las normas particulares los
conceptos y principios generales, destacaron y estos, y de ellos dedujeron, en un
proceso lógico, formando un sistema orgánico y armónico, toda clase de reglas.
En segundo lugar, estudian el derecho vigente en Italia (romano canónico,
estatuido o local de las ciudades, leyes imperiales, feudal) y con ellos
constituyeron un sistema juridico, con principios y conceptos propios, que, si en su
mayor parte se basa en ellos, considerando de manera especial las situaciones y
problemas vivos de la época".
El método de exégesis.
Como consecuencia de la sanción del Código Napoleón surge la escuela de la
exégesis, que consistia en el culto del texto de la ley; todo el derecho se resumia
en ella. Era una derivación de las ideas racionalistas imperantes en la época;
según ella sólo debía tenerse en cuenta la intención del legislador. Los
comentadores del Código mencionado, como Demolobe, señalaban: "Mi profesión
de fe y mi divisa son los textos ante todo". Aubry se expresaba de igual manera:
"Toda la ley en su espíritu como en su letra, con una amplia aplicación de sus
principios y un completo desarrollo de sus consecuencias, pero nada más que la
ley". Bugnet señalaba: "No conozco el derecho civil, no enseño más que el Código
Napoleón". Entre nosotros, Segovia y Llerena, al comentar el Código Civil,
siguieron ese método.
El dogmático se caracterizó por una elaboración sobre la base de los textos, no
solo gramatical como el exegético, sino lógico, mediante las construcciones
jurídicas, por ejemplo, Zacharic, profesor en Heidelberg, que publicó un Manual
del Código Napoleón, vinculando los textos en un orden lógico en vez de
analizarlos separadamente, dando una razón a la ley, la famosa ratio legis. Sus
traductores al francés, Massé y Verget, Aubry y Rau, fueron también
representantes de este método tradicional.
La crítica que se ha hecho al método antiguo es debida al excesivo apego a los
textos. El mismo, se dice, olvida que el derecho no queda en ningún momento
estacionario que las instituciones juridicas sufren la influencia del cambio en la
vida social, en el comercio, industria, electricidad, relaciones entre patrones y
obreros, etc., y que no es posible referirse únicamente la voluntad del legislador, o
a la lógica sino a la vida misma, a los principios generales del derecho.
Método de la escuela histórica.
Al método gramatical y lógico Savigny agregó el histórico y el sistemático. El
histórico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la
época en que la ley ha sido dada: determinando el modo de acción de la ley y el
cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe
esclarecer. El elemento sistemático tiene por objeto el alzo intimo que une una
vasta unidad. El legislador tiene ante sus ojos tanto ese conjunto los hechos
históricos y por
Interpretación, aplicación y argumentación juridica consyuiente, para apreciar por
completo su pensamiento es necesario que nos expliquemos claramente la acción
ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar, que aquella
ocupa en ese sistema. Estos (el gramatical, lógico, histórico y sistemático) eran los
elementos que para Savigny debian cooperar en única interpretación en forma
estructural y en contacto con la historia, esto es con la vida misma.
Método de la interpretación teleológica.
Ello hizo despertar, criticas en Ihering, para quien el derecho subjetivo es un
interés juridicamente tutelado, introduciendo la noción de tesis o fin de la ley, bien
tutelado por la misma; Se trata del "método teleológico", que luego se transforma
en la "jurisprudencia de intereses" de Rumelin, Heck, Grunhüt, y otros. El método
teleológico tuvo el mérito de acercar el derecho a la realidad, pero no percibió la
faz axiológica o valorativa en el problema de la interpretación de la ley. También
R. Pound utilizó el método llamado de la jurisprudencia de intereses, que se trata
más adelante. Dicho método también lo trato Santo Tomás al referirse al fin en el
derecho.
Métodos modernos.
Método de la evolución histórica de Saleilles.
A partir de 1890 surgen nuevos métodos de interpretación, como el de la evolución
histórica de Raymond Saleilles. Reconoce a la ley como principal fuente del
derecho, pero debe desempeñar una doble función:
1) Adaptarse ampliamente, a las exigencias del momento de su sanción,
respondiendo a las
necesidades de carácter social y económico que la han hecho nacer.
2) Adaptarse igualmente a las exigencias del porvenir, sirviendo siempre de base
para la
satisfacción de nuevas necesidades jurídicas derivadas de los cambios sociales y
econónicos, Para llenar estos dos requisitos la ley debe ser interpretada con un
método Cientifico, semejante al que impera en otras ramas del derecho; por
ejemplo, en el derecho administrativo. Los textos legales; dentro de orden de
ideas, no deben ser tomados como expresić, te la voluntad del legislador sino
como expresión o revelación de las necesidades económicas y sociales que han
dado lugar a la sanción; transformadas estas necesidades o surgidas otras
nuevas, los sistemas jurídicos destinados a realizar la aplicación práctica de estos
textos deben sufrir también las consiguientes transformaciones en armonía con la
transformación de las necesidades que ellos deben satisfacer.
Para cumplir esta función ha de recurrirse a los elementos externos de la ley, a las
costumbres, a las necesidades de la vida económica, a las concepciones morales
y a las modificaciones de las relaciones sociales, todos los cuales, como
elementos de interpretación, habrán de dar a los textos una nueva vida y nos
conducirán a sacar de ellos principios y consecuencias que habían pensado. He
aqui por qué este método ha sido llamado de la evolución histórica; porque los
textos siguen así la evolución y la transformación de las necesidades sociales y
económicas del país, frente al aforismo de la escuela exegetica: "los textos ante
todo" o por el Código Civil; la evolución histórica preconiza la fórmula "más allá del
Código o los textos, pero por el Código Civil".
BOLO N° 12 TEORIA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Interpretación, aplicación y argumentación jurídica
Método de la libre investigación científica de Gélly.
Otro método es el sustentado por Francisco Gény, denominado de la libre
interpretación científica formuló sus doctrinas en su libro "Méthode el interpretation
et sources en droit prive positi". En 1899, publicando luego Ciencia y técnica en el
derecho privado positivo, en 1914. Reconoce que la ley es una fuente del derecho,
pero no la única; hay otras que surgen de las transformaciones de la vida social. El
intérprete debe recurrir primero a la ley para indagar la voluntad del legislador en
el momento de su sanción, interpretando fórmula del texto y los elementos
exteriores de la formula, como ser antecedentes históricos, preparatorios,
legislación comparada, ideas imperantes.
Pero si no existe una ley para el caso práctico o si la existente ha dejado de ser
aplicable, el intérprete debe recurrir a las fuentes formales, que son la autoridad y
tradición, o sea la jurisprudencia y doctrina moderna y jurisprudencia y doctrina
antiguas, respectivamente. A falta de éstas, recurrirá a las fuentes no formales
derivadas de la naturaleza de las cosas y de la libre investigación científica. Libre,
por cuánto no está sujeta a ningún formalismo, y científica, derivada en forma
objetiva; su formula seria inversa a la de Saleilles: "por el Código Civil, pero más
allá del Código Civil". En Suiza, su Código Civil consagró el sistema de Gény al
establecer en su artículo 1° que "El juez, en los casos no previstos por la ley,
decidirá según las reglas que estableceria asi tuviese que obrar como legislador".
Con ello Gény dio un gran paso en el problema de la interpretación creando un
sistema mis audaz, reaccionando contra el positivismo legalista de los primeros
afios de este siglo.
Método de la escuela del derecho libre de Kantorowiez.
En Alemania también surgió la llamada escuela del derecho libre con Kantorowiez,
quien bajo el seudónimo de Gnacus Flavius: publica "La lucha por la ciencia del
derecho", en 1906, esta escuela tiene también como representantes a Fuchs y
Ehrlich. El intérprete, el juez, no debe considerar tanto la ley sino su apreciación, y
puede hasta apartarse de ella cuando la considere injusta, esto puede conducir a
una verdadera arbitrariedad en materia de aplicación de la ley, incluso el juez
puede erigirse en legislador, en forma capciosa, sin tener en cuenta la ley.
Método normativo Kelsen.
Kelsen advierte que, si hay que aplicar una norma de orden Superior, el legislador
-cuando se trata de la Constitución- y el juez -cuando se trata de la ley- se
encuentran con que esa norma superior prevé el procedimiento a seguir y su
contenido para la producción de la norma inferior, ley o sentencia. Pero esa
determinación nunca es completa: siempre la norma deja al que la aplica un marco
de posibilidades dentro del cual el intérprete puede moverse sin apartarse de la
ley.
Esa relativa indeterminación de las normas puede ser intencionada, como el caso
de las leyes sanitarias que facultan en casos de epidemia a tomar precauciones
necesarias por la autoridad de acuerdo con las enfermedades, y no intencionada,
puesto que las normas se expresan por medio de palabras y frases: el sentido de
estas no es univoco, todas ellas susceptibles de varias significaciones.
Interpretación, aplicación y argumentación jurídica Afirma que todas las escuelas
tradicionales se equivocan al colocarse en una posición intelectualista. El juez, al
optar dentro del margen de posibilidades que le acuerda la ley, ejerce un acto
voluntarista, siendo creador de la norma individual; la función del juez o interprete
no se reduce a verificar sólo en forma mecánica premisas y a extraer de ellas
silogisticamente soluciones, como en la postura racionalista. Por más que para
este autor la interpretación de la ley no se puede tratar con criterio científico: se
trata únicamente de ideologias que pertenecen al campo político y axiológico.
Si bien puede coincidirse con Kelsen en la critica de ciertas posiciones extremas
que reducían la labor interpretativa a una mera actividad de corte intelectualista
(por ejemplo: el silogismo judicial, la jurisprudencia de conceptos) tanto la escueta
del derecho libre como la teoría pura caen en un vicio equivalente cuando reducen
el proceso de interpretación a una actividad puramente volitiva del intérprete.
Asi dice Kelsen: "Se entiende por interpretación a la determinación del sentido de
la norma por aplicar, el resultado de esta actividad no puede ser otro que la
determinación del marco constituido por la norma y, por consiguiente, la
comprobación de las diversas maneras posibles de llenaro. La interpretación de
una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solución única que sería la
exclusivamente justa. Puede presentar varias soluciones que desde el punto de
vista jurídico sean todas de igual valor si están de acuerdo con la norma por
interpretar.
Nosotros no coincidimos con esta interpretación acerca de la interpretación. No
creemos que la labor del intérprete, en especial la del juez, sea consagrar
cualquier interpretación siempre que esté dentro del marco de la norma superior.
Pensamos que la actividad judicial corrobora nuestra posición de que lo que se
busca es consagrar la sentencia justa en cada caso. En efecto, los jueces al dictar
sentencia, según el artículo 163 del Código Procesal que nos rige; deben
pronunciar:
Inc. 4o) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el
inciso anterior
(cuestiones que constituyen el objeto del juicio).
Inc. 5) Los fundamentos y lo aplicación de la ley,
Inc. 6°) La decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las
pretensiones deducidas en
el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los
litigantes.
Lo que, en substancia, se pretende de los magistrados judiciales es correcta
evaluación de la prueba rendida en las actuaciones para a través de la certeza
moral a que arribe dicte una sentencia justa y equitativa.
Tal es el sentido que lleva a los litigantes a presentarse en los estrados judiciales.
Acudir a los mismos es ir en procura de la solución justa --de la solución verdadera
- para el caso planteado. "Cuando los hombres dudan del medio justo - dice
Aristóteles en un famoso pasaje --recurren al juez, y esto es como si recurriesen a
lo justo mismo, porque el juez debe ser a modo de lo justo animado".
Interpretación, aplicación y argumentación jurídica El uso común ha equiparado
por otro lado a los tribunales judiciales con los tribunales de justicia (por ejemplo:
al hablar del Palacio de Justicia, sede de los tribunales judiciales en la Capital de
la República Argentina),
Es claro que si el magistrado está facultado para dictar cualquier decisión (o a lo
sumo con el único condicionamiento de que este marco normativo) no tendría por
qué evaluar siquiera la prueba rendida y mucho menos ocuparse de la justicia de
la solución, que consagre.
En los ordenamientos jurídicos, en la convicción de los litigantes y en el uso
común encontramos pruebas de que el juez no debe hacer y de hecho no hace lo
que le viene en gana,
Porque refleja auténticamente el que hacer de los magistrados trascribimos parte
del discurso pronunciado por S. S. Juan Pablo II al Tribunal de la Santa Rota
Romana, el 4 de Febrero de 1980: "... Todas las actas del juicio eclesiástico,
desde la demanda a las escrituras de defensa pueden y deben ser fuentes de
verdad; pero de modo especial deben serlo las "acta de la casa" y entre ellas las
del proceso de instrucción, pues el sumario tiene el fin específico de recoger las
pruebas sobre la verdad del hecho que se afirma, a fin de que el juez pueda
pronunciar sobre esta base, una sentencia justa".
Sobre esta base el juez debe alcanzar la certeza moral. Entre certeza absoluta y
cuasi-certeza o probabilidad está como entre dos extremos la certeza moral, de la
que de ordinario se trata en las cuestiones sometidas en vuestro foro... Del lado
positivo.
Esta se caracteriza por el hecho de excluir toda duda fundada o razonable,
considerada así se distingue esencialmente de la cuasi-certeza mencionada; por
el lado negativo, deja en pie la posibilidad absoluta de su contrario, y en ello se
diferencia de la certeza absoluta. La certeza de que hablamos ahora, es necesaria
y suficiente para dictar una sentencia.
Sobre esta base, el juez puede dictar una sentencia justa. Esta certeza moral da
garantías al juez de haber descubierto la verdad del hecho que debe juzgar, es
decir, la verdad fundamento, madre y ley de justicia, que por ello le da Seguridad
de poder---por este lado---dictar una sentencia justa. Y ésta es precisamente a
razón porque la ley exige tal certeza en el juez, para consentir dictar la sentencia.
En definitiva pues no "cualquier" contenido debe ser el resultado de la
interpretación sino el verdadero, el justo.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO
"LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE
DERECHO PENAL" - FERNANDO CASTELLANOS
CLASES DE INTERPRETACIÓN
Por su origen.
Interpretación judicial.
Interpretación, aplicación y argumentación juridica Indica la actividad de los
agentes del órgano judicial, que declara la ley que son competentes para
desentrañar el sentido de las leyes. Si un juez es quien Interpreta una norma a fin
de aplicarlas a un caso concreto, esta interpretación adquiere una obligatoriedad
para el asunto que se trata, y sirve de baza una norma individualizada.
Interpretación auténtica o legislativa.
Implica la definición de la norma en la propia norma y la lleva a cabo el legislador,
la cual puede ser de dos clases: contextual cuando se lleva a cabo en la misma
norma o en la ley, y no contextual, cuando se hace en una ley posterior.
Interpretación doctrinaria.
Es una visión técnica fundada en ciertos criterios y es la que la hacen los juristas.
Actualmente no existe doctrina obligatoria; sin embargo, los tribunales suelen
fundar sus resoluciones en las opiniones vertidas doctrinalmente, un ejemplo de
esta interpretación se presenta cuando un abogado o un particular cualquiera
interpretan una disposición normativa, su interpretación correcta o incorrecta, tiene
un simple valor doctrinal y a nadie obliga su observancia
Por su resultado.
Declarativa.
En este rubro la ley dice lo mismo que expresan las palabras empleadas. Existe
identidad entre el texto literal y la voluntad del legislador.
Restrictiva.
En esta clasificación nos referimos a las normas que emplean palabras que dicen
más que lo pretendido por el legislador (potius dixit quam voluit) es decir, la letra
va más allá de la voluntad legal.
Extensiva.
Las palabras empleadas en el precepto expresan menos que la voluntad de la ley.
La letra es más restringida que la voluntad legal (minus dixit quam voluit).
APLICACIÓN DEL DERECHO
Cárdenas Garcia Jaime (2009) primera edición Mélico. Nostra Ediciones. Pg (279-
312).
La aplicación del derecho, ha sido confundida por algunas escuelas con la
interpretación, Principalmente el pensamiento derivado de escuela francesa de la
exégesis, o de la escuela histórica alemana de Savigny suelen identificar ambos
asuntos. Los juristas decimonónicos sostenían que los códigos no dejaban nada al
arbitrio del intérprete, pues este no tenía por misión hacer el derecho dado que el
derecho ya estaba hecho. Esta visión racionalista e identificadora de la
interpretación con la aplicación, tiene su génesis en el pensamiento de
Montesquieu cuando decía: "Los jueces de la nación
Interpretación, aplicación y argumentación jurídica no son más que el instrumento
que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni
la fuerza ni el rigor de las leyes".
Identificar interpretación con aplicación significa asumir que el único con
capacidad creadora es el legislador. El resto debemos conformarnos con cumplir
sus mandatos y aplicar las normas cuando se tiene competencia jurídica para ello.
Es decir, actualizar mecánicamente la ley para el caso concreto mediante la
subsunción y el silogismo es la tarea de los jueces y autoridades.
Las versiones más contemporáneas de la teoria de la interpretación no suelen
sostener el pensamiento de la exegesis, ni de la escuela histórica, ni del
positivismo ideológico. Muchas concepciones de la interpretación como la posición
analítica del Hart, la teoria del caso correcto de Dworkin, las escuelas
procedimentalistas de la argumentación, o las escuelas que premian el sentido
hermenéutico y prudencial de la interpretación, distinguen con precisión la
actividad interpretativa y el producto con el que la autoridad determina la norma
con sentido prescriptivo para el caso concreto.
La labor de aplicación queda supeditada a la interpretación como actividad y como
producto de carácter previo. La aplicación es una exclusiva de las autoridades, no
tiene por objeto textos normativos si no normas. Algunos autores como Vigo, que
sostienen una aproximación prudencial-retórica de la interpretación señalan que
cumplida la etapa cognoscitiva e interpretativa de la prudencia que tiene dos
fases, deliberación y juicio, se posibilita el momento culminante, esto es, el
momento preceptivo o prescriptivo, con el que se agota la creación" jurídica. En
ese momento se actualiza la norma, se aplica el derecho. La dimensión
prescriptiva de la prudencia manda o aconseja aquella conducta que se determina
como la mejor,
Los periodos deliberativos y decisorios de la interpretación exigen una etapa
posterior, desde luego, solamente cuando estamos en presencia de la conocida
como interpretación operativa o de autoridad, ese nuevo ciclo es el que
corresponde a la aplicación. Se trata de una instancia prescriptiva y operativa en
donde ya se realiza la conducta juridica o efectivamente se la manda, aconseja,
enseña o ejecuta. La conclusión de la interpretación o aplicación suele consistir en
una norma juridica en los casos del legislador o del juez, pero también puede
consistir en adoptar una forma de enseñanza, consejo o exhortación.
La aplicación tiene, no obstante, consecuencias que deben ser analiza-das. Esas
consecuencias tienen que ver con la justificación de la norma o prescripción que
constituye la aplicación. Por eso el momento normativo posterior a la
interpretación-no necesariamente cronológico-,que es la aplicación, exige de la
motivación para lograr el convencimiento de las partes y la persuasión no solo
ante un auditorio restringido, sino que para que la decisión sea razonable, dirigido
a un hipotético auditorio universal, tal como la plantearan algunos teóricos de la
argumentación,
La argumentación no es entonces solo el instrumento de la interpretación sino
principalmente de la aplicación, pues esta tiene carácter autoritativo y debe pasar
por el tamiz no solo de las partes o de los
Interpretación, aplicación y argumentación jurídica involucrados en la decisión,
sino por el tamiz de ese auditorio universal que es la sociedad o la humanidad
entera en condiciones democráticas.
Perelman, para convencernos de la importancia de la motivación recurre a una
larga cita bien lograda:
Motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma,
a tenerlas. Es alejar todo arbitrio. Unicamente en virtud de los motivos el que ha
perdido un pleito sabe como y porque. Los motivos le invitan a comprender la
sentencia y le piden que se abandone durante demasiado tiempo al amargo placer
de "maldecir a los jueces". Los motivos le ayudan a decidir si debe o no apelar o,
en su caso, ir a la casación. Igualmente le permitirán no colocarse de nuevo en
una situación que haga nacer un segundo proceso. Y por encima de los litigantes,
los motivos se dirigen a todos, Hacen comprender el sentido de los límites de las
leyes nuevas y la manera de combinarlas con las antiguas. Dan a los
comentaristas, especialmente a los comentaristas de sentencia, la posibilidad de
compararlas entre si, analizarlas, agruparlas, clasificarlas, sacar de ellas las
oportunas lecciones y a menudo también preparar las soluciones del porvenir. Sin
los motivos no podríamos tener las "Notas de jurisprudencia" y esta aplicación no
seria lo que es. La necesidad de los motivos entra tanto dentro de nuestras
costumbres que con frecuencia traspasa los límites del campo jurisdiccional y se
va imponiendo poco a poco en las decisiones simplemente administrativas cada
vez más numerosas.
La aplicación tiene relación también con otras dos cuestiones: el deber de resolver
los casos y el de aplicar el derecho. Ambos temas nos confrontan con el dogma de
la integridad del derecho que se expresa conforme a estas dos reglas:
1) El juez esta obligado a juzgar todas las controversias que se le presentan a
examen, y 2) esta obligado a juzgarlas con base en una norma que pertenezca al
sistema.
Ambas reglas, en el derecho mexicano, tienen su traducción legislativa en el
Código Civil. El articulo 18 que determina
"El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o
tribunales para dejar de resolver una controversia", y el articulo 19 precisa: "las
controversias judiciales del orden civil deocrán resolverse conforme a la letra de la
ley o a su interpretación juridica. A falta de ley se resolverán conforme a los
principios generales del derecho". El dogma de la integridad no puede aceptar las
deficiencias en el ordenamiento jurídico porque ello seria tanto como admitir que
existen otras fuentes diversas a los órganos del estado que producen normas
jurídicas.
Esa posición a favor de la integridad desde hace décadas fue rebasada con
distintos argumentos y teorías como la del espacio jurídico vacío que postulaba la
existencia de dos comportamientos: aquel en el cual las personas están
vinculadas por normas jurídicas y que se denomina espacio jurídico pleno, y aquel
en el cual las personas no están vinculadas por normas jurídicas y que se
denomina espacio juridico vacío, un espacio en donde el derecho no interviene: un
espacio para la libertad humana. En el, las acciones de los seres humanos se
desenvuelven sin trascendencia para el derecho.
Interpretación, aplicación y argumentación juridica Ahí los jueces y autoridades no
tienen obligación de actuar y mucho menos de resolver el derecho. Otra teoria, la
de la norma general excluyente, expresa que en el derecho no hay lagunas pero
los comportamientos humanos no comprendidos en las normas particulares están
regulados por una norma general excluyente que crea un espacio de libertad en
donde las autoridades no tienen obligación de resolver porque no se trata de una
obligación o prohibición prevista por una norma particular. No obstante, se hacen
necesario frente a la norma particular inclusiva y a la norma general excluyente,
una norma general inclusiva capaz de obligar a las autoridades a resolver en
casos semejantes a los previstos en la norma particular mediante a la analogia, la
interpretación extensiva, a cualquier otro método argumentum a simili, a diferencia
de la norma general excluyente donde el argumentum es a contrario, Tal como
puede apreciarse, la norma general excluyente o norma general inclusiva se aplica
en función de las similitudes o diferencias que pueda existir entre norma particular
y las circunstancias del caso.
El deber de aplicar el derecho que tiene que ver con el dogma de la integridad
alude por una parte a los criterios de pertenencia de las normas del ordenamiento,
y por otra, a problemas como los de aplicación y aplicabilidad de las normas. Los
criterios de pertenencia de la norma particular a un ordenamiento se resuelven
dependiendo de la concepción del derecho de la que parta.
Desde una concepción formalista a través del uso, por ejemplo, de la forma
fundamental y la teoria de la producción escalonada del derecho de Kelsen o de la
aplicación de la regla de reconocimiento Hart, desde un esquema realista, por el
juicio que hacen los tribunales sobre la pertenencia de la norma al ordenamiento, y
desde el plano iusnaturalista determinando no solo la valides formal -en la
competencia y procedimiento seguido para la creación de la norma sino también
en la conformidad de la norma con determinados principios morales como en la
teoria de Dworkin. Se trata de una deliberación y un juicio sobre la valides
normativa de la norma particular.
Una norma para que se aplicada requiere un análisis de aplicabilidad. Es decir, si
se dan las condiciones previstas en el ordenamiento para la aplicación de norma
particular. Esas condiciones tienen que ver, por ejemplo, con la existencia de otras
normas que regulen las competencias del órgano aplicador asi como el
procedimiento para su aplicación (aplicabilidad externa), y con las condiciones que
resultan de los ámbitos de validez de las normas: espacial, temporal, personal y
material (aplicabilidad interna). Una vez hechos esos análisis la aplicación de la
norma particular al caso concreto será posible jurídicamente.
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
¿Qué significa argumentar? Es una pregunta que es susceptible a distintas
respuestas. Para algunos, argumentar es una actividad lingüística, y un argumento
es el producto de esa actividad. Para otros, la conclusión de un razonamiento es
un argumento. Uno mas le dan ese carácter a las premisas de un razonamiento, y
hay quien define el argumento como una relación entre las premisas y la
conclusión.
Interpretación, aplicación y argumentación juridica Atienza presenta tres
concepciones sobre la argumentación: la lógica formal, la materia y la pragmática
o dialéctica. La concepción formal define al argumento y la argumentación como
una inferencia, un encadenamiento de proposiciones. Lo que caracteriza a esa
posición es el elemento formal, esto es, la corrección de las conclusiones no
depende del contenido de verdad de las premisas sino del cumplimiento de ciertas
reglas formales como en el silogismo tradicional, aunque no exclusivamente. A los
lógicos formales les interesa, sobre todo, los esquemas de argumento que se
expresan en un lenguaje artificial, El lenguaje artificial y las reglas formales de la
lógica pueden aportar a la argumentación criterios del control formal a los
argumentos, pero son insuficientes para producir bases de control material sobre
los razonamientos.
La concepción material, propia de la tópica, se preocupa no de la técnica para
inferir unas proposiciones de otras con criterios de corrección formal, sino de
descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar las premisas no ya
mediante el silogismo o formas lógicas divergentes. La justificación de las
conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a través de buenas razones
que permitan determinar la corrección del razonamiento. Así como, desde el punto
de vista formal, los argumentos se entienden como relación entre proposiciones,
en la concepción material se trata de relaciones entre razones, creencias,
actitudes o acciones. El razonamiento no es una inferencia rígida por reglas
formales sino un procedimiento para resolver un conflicto entre razones. Joseph
Raz señala que la principal tarea de la razón practica es establecer que tenemos
razones para hacer y como resolver los conflictos de razones y establecer aquello
que debemos hacer, tomando todo en consideración
En la concepción material interesa el proceso de argumentación, el balance de
razones, sin prescindir del punto de vista in-terno del intérprete.
La concepción pragmática o dialéctica considera a la argumentación como
interpretación lingüística. La argumentación es un proceso dialógico cuyo
desarrollo esta regido por reglas de comportamiento lingüístico. Algunas de las
teorías, como la de Alexy, destacan principalmente la parte procedimental del
proceso, y otras se interesan también por el resultado, los elementos que integran
el razonamiento, la manera de distinguir entre argumentos fuertes y débiles, o las
falacias que deben ser conocidas y eliminadas de la argumentación. En síntesis,
en la concepción pragmática o dialéctica tiene u lugar destacado el aspecto
pragmático del lenguaje, por lo que es inconcebible hacer abstracción de los
sujetos que argumentan, inferir consiste en el paso de unos enunciados a otros,
mediante la aceptación, el consenso para cada participante en el proceso
argumentativo.
La argumentación jurídica representa una superación de los métodos de
interpretación tradicionales. Los métodos interpretativos que hoy conocemos -
gramatical, lógico, histórico, sistemático, etc. -aparecen cuando se hizo evidente
en el siglo XIX que era imposible el mito de la claridad de la ley. La teoria del
derecho tuvo que idear algunos métodos interpretativos para que el derecho no
perdiera en seguridad juridica. Savigny estableció cuatro cánones de la
interpretación (gramatical, lógico, histórico y sistemático) para permitir al interprete
hallar la idea inmanente a la ley, averiguar el pensamiento del legislador, actuar
con objetividad y certeza, sin margen para sus valoraciones personales. En
Francia, en
Interpretación, aplicación y argumentación juridica el Código de Napoleón de
1804, se dio total prevalencia a la averiguación de la voluntad autentica del
legislador, pues detrás de la letra de la ley hay una voluntad que ilumina sin
posibilidad para la incertidumbre. En Alemania, la jurisprudencia de conceptos
entendió que por detrás de las normas jurídicas existe un entramado de conceptos
que son expresión de una especie de razón jurídica universal conceptos como
negocio juridico, testamento, contrato, compra-venta, préstamo, no son puros
nombres de coyunturales invenciones del legislador, sino realidades ontológicas
que permiten dar solución a cualquier conflicto.
A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, también en Alemania, el segundo
Thering propone el método teleológico o funcional basado en la vida social e
historica, en donde lo que importa para determinar el significado de la norma, e
analizar el fin o los fines a los que sirve. En Francia, Gény señalo que la norma
legal no agota el derecho ni predetermina la sentencia, con lo que queda siempre
un amplio espacio para la valoración. Poco a poco, interpretar ya no es tanto
conocer o averiguar, cada vez es mas valorar y predecir, el referente de la
sentencia correcta ya no lo proporciona un método de interpretación sino que
ahora son criterios sociológicos o de justicia.
El paso al irracionalismo estaba dado. Los irracionalistas sostienen que no hay
método o procedimiento que pueda dotar de garantías a la decisión jurídica, que
seria, sobre todo, una decisión guiada por las valoraciones e inclinaciones del
juez. En esta posición están teorias como el movimiento del derecho libre
(Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich) y el realismo juridico norteamericano mas extremo
como el de Frank o el escandinavo de Alf Ross. Hans Kelsen forma parte también
de esta corriente, pues la decisión del juez no tiene carácter científico, es política
jurídica, un acto volitivo del juez que escoge entre distintas alternativas de solución
y aplica el derecho al caso particular.
Frente a los irracionalistas encontramos también posiciones racionalistas que
consideran que si es posible ofrecerle al juez pautas metódicas que permitan que
su interpretación de los términos legales sea la correcta y la objetiva. Tres
escuelas importantes marcan esta tendencia: la jurisprudencia teleológica, la
jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia de valoraciones.
Las teorías de la argumentación son el producto de esta larga polémica histórica,
aceptan las críticas del irracionalismo pero intentan superarlas con medios
diferentes a los de los racionalistas. Constituyen un nuevo paradigma porque no
solo se preocupan por la decisión jurídica de las autoridades, sino que traspasan
el edificio juridico y entienden el razonamiento jurídico como esencialmente
dialógico, es decir, la practica decisoria no esta presidida por un razonar subjetivo
sino por uno intersubjetivo. Las razones que cuentan no son las de conciencia
subjetiva del intérprete, sino los argumentos intersubjetivos, las razones que se
expresan hacia los otros como justificación de las opciones y decisiones no
provienen de su correspondencia con una norma previa, sino de la aceptación de
un hipotético auditorio universal capaz de ser convencido con las mejores razones
aportadas. En las teorias de la argumentación importa como se argumenta, como
se motiva, como se des-cubren los argumentos, cuales con sus tipos y como se
puede evitar la manipulación de los instrumentos retóricos. En otras palabras,
teniendo en cuenta el
Interpretación, aplicación y argumentación jurídica componente de irracionalidad
que puede existir en cualquier decisión se debe intentar darle un carácter de
racionalidad a la argumentación
Las teorías contemporáneas de la argumentación hacen hincapié principalmente
en la parte justificativa de la decisión. Es importante dar razones para sostener
nuestras pretensiones, y las razones que debemos dar, no solo implican apelar a
la autoridad y al procedimiento, entrañan sobre todo apelar a su contenido para
que mediante a su contenido para que mediante la ponderación sea posible
escoger las más convincentes, entre las que no son tanto. Un autor que de una
manera muy clara ha insistido en esto es Summers, quien ha hecho una tipologia
de las buenas razones, que distinguen en cinco clases: sustantivas, autoritativas,
fácticas, interpretativas y criticas. Las sustantivas, que son las mas importantes,
derivan su fuerza justificativa de consideraciones de carácter moral, económico,
político, institucional o social, y pueden ser finalistas, de corrección o
institucionales. Las finalistas se apoyan en fines que se consideran socialmente
valiosos. Las de corrección se sustentan en la imparcialidad o justicia, y también
en el equilibrio entre las partes. Las institucionales aparecen vinculadas a roles o a
instituciones para evitar la arbitrariedad y la no atención a una reclamación. Las
razones autoritativas consisten en apelar al procedente o a cualquier otro tipo de
autoridad juridica, por ejemplo, las leyes o la doctrina. Las razones fácticas
permiten justificar enunciados facticos, bien se trate de hechos adjudicativos o
legislativos. Las razones interpretativas sirven para apoyar una determinada
interpretación de los textos. Y las razones críticas se utilizan como instrumento
para cuestionar alguna de las anteriores razones.
Si como habíamos señalado la interpretación consiste en sopesar alternativas de
solución y decidirse por una, la argumentación es ese elemento presente en la
deliberación y en el juicio interpretativo, que posteriormente servirá para
determinar si nuestro procedimiento y resultado fue formal, material y
dialécticamente correcto. La argumentación permite aunque solo no solo entender
el derecho como una técnica de solución de conflictos prácticos, como un
instrumento que nos auxilia para perfeccionar el ordenamiento jurídico en cada
decisión de autoridad, orientando esa actividad hacia objetos sociales valiosos a
través del respeto a principios y valores racionales y razonablemente
comprometidos con los derechos humanos, los principios democráticos y el estado
de derecho.
El razonamiento juridico no es un proceso cuasi mecánico, ni el derecho un
sistema axiomático susceptible de someterse exclusivamente a un calculo lógico.
El discurso juridico, para algunos, es un caso especial del discurso moral, ello
significa la obligación de razonar las desiciones en términos de derecho vigente,
vinculado el juicio particular al sentido de justicia del ordenamiento juridico. No se
tratar de propugnar por un activismo judicial sin asidero en el orden juridico, ni de
apuntalar el fin de la certeza juridica. El juez y la autoridad están vinculados
juridica y moralmente por el orden juridico, pero este el complejo, no se integra
solo por reglas sino por reglas y principios como lo enseñara Ronald Dworkin, y al
conformarse de esa manera, los principios que son las entidades de mayor
densidad jurídica dete tinan el sentido y orientación de las reglas, con lo que la
carga axiológica del derecho es evidentemente, y la labor de jueces y autoridades
menos simple y mas comprometida con su contexto normativo e histórico.
Tampoco se destruye la seguridad juridica, pero es una seguridad juridica más
exigente, no referida con exclusividad a la aplicación mecánica de las reglas, son
que incorpora la pluralidad de métodos
BOLO N° 12 TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISIVO JURÍDICO
Interpretación, aplicación y argumentación jurídica interpretativos, esa como la
aplicación del principio del principio de proporcionalidad para solucionar conflictos
entre principios jurídicos contrapuestos. La labor interpretativa es más ardua,
menos simple, exige un conocimiento profundo del ordenamiento jurídico y de los
valores que lo orientan,
El movimiento de las teorías de la argumentación juridica comenzó en la década
de los cincuenta, después de la Segunda Guerra Mundial. Las razones de este
despertar están en el proceso de constitucionalización de los derechos humanos,
el surgimiento de los tribunales constitucionales y en las nuevas formas de
interpretación que se empezaron a utilizar debido a la estructura del derecho
integrada también por principios constitucionales, a la crisis de principio de
legalidad tradicional (generalidad y abstracción de la ley, coherencia, integridad,
plenitud del ordenamiento), al nacimiento de la lógica deontica (lógica que se
construye a partir de factores como lo obligado, prohibido o permitido). Y en
general a una rebelión -con episodios anteriores- contra el formalismo juridico con
su ilusión de certeza y aplicabilidad mecánica del derecho.
Entre los primeros representantes de esta corriente contemporánea destaca
Theodor Viehweg, para quien la argumentación era más que la aplicación de la
lógica deductiva, implicaba establecer una técnica del pensamiento problemático
utilizando los topicos lugares comunes. La obra de Viehweg analiza históricamente
el nacimiento, evolución y desarrollo de la tópica. Viehweg entiende que la tópica
surge con Aristóteles, se perfecciona con Cicerón, y explica como los juristas
romanos planteaban sus argumentos utilizándola. En la Edad Media, escuelas de
juristas como los glosadores, pos glosadores y los comentaristas; es mas, juristas
destacados como irnerio antes de ser jurista eran maestros de la retorica. Según
Vichweg, la retorica cayo en desuso por la generalización del pensamiento lógico-
formal y el predominio del racionalismo, lo que se vio aun mas acentuado con la
codificación; sin embargo, con posteridad a la Segunda Guerra Mundial, la topica
resurge como técnica de pensamiento, y se destaca por su principal característica
que es el procedimiento de búsqueda de premisas o ars inveniendi, las premisas
de los retóricos imponen la carga de la argumentación a quien cuestiona. En la
obra de Viehweg. los tópicos no están jerarquizados. Nuestro autor considera que
la tópica puede llevar a resultados diferentes. Viehweg fue un precursor de la
argumentación juridica que rechazo como único camino de la interpretación a la
lógica formal, y al hacerlo descubrió un campo promisorio para la investigación.
Para Perelman la teoría de la argumentación se entiende como una teoria del
discurso persuasivoconvincente, que no podía descuidar las relaciones entre el
orador y el auditorio. Un buen razonamiento -para serlo- tenia que dirigirse a un
hipotético auditorio universal al que se debía convencer sin manipulación o
coerción alguna. Tanto la teoría de Viehweg como la de Perelman presentan
deficiencias por no reconocer ningún papel en el derecho a la lógica deductiva; sin
embargo, las ideas de Perelman son fundamentales para entender la estructura de
la argumentación, por ejemplo: su insistencia en que el análisis de los
razonamientos de los políticos, jueces y abogados, deben ser el punto de partida
para la construcción de la argumentación; su idea de que la lógica deductiva se
mueve en el terreno de la necesidad y la argumentación retorica en el terreno de
lo plausible; la posición de que los argumentos retóricos no tratan de establecer
verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el caracter razonable
de una decisión, y su concepción sobre la estructura argumentativa que no la
considera una
Interpretación, aplicación y argumentación jurídica cadena lineal sino que la
observa como un tejido, en donde la solidez del tejido es superior a la de sus hilos.
La obra de Perelman descuida temas importantes de la argumentación como la
distinción entre argumentos fuertes y débiles, y su concepción del auditorio
universal más que un concepto elaborado debe verse como una intuición feliz.
También es débil la teoria de Perelman por la noción de positivismo juridico con el
que trabaja, para muchos esta concepción es más propia del positivismo
decimonónico que de modelo positivista contemporáneo como el de Hart.
Mas tarde otras posiciones como la de Toulmin, analizaron la estructura de los
argumentos, los principales tipos de argumentos y el uso de las falacias en el
razonamiento jurídico. Toulmin señala como los elementos de todo argumento los
siguientes: la pretensión, las razones, la garantía, el respaldo, además de los
cualificadores modales y las condiciones de refutación. La pretensión es el punto
de partida y de llegada de todo argumento, es la manifestación de una posición
inicial. Las razones son las pruebas y los hechos que justifican la pretensión. La
garantia implica el uso de una regla o de un principio, o de ambos, que sirve para
fundamentar la pretención.
El respaldo es la ley, el precedente es la norma constitucional que contiene la
garantía. Como las conclusiones en la argumentación no siempre son
concluyentes Toulmin utiliza la figura de cualificador modal para medir el grado de
certeza o plausibilidad de una pretensión conclusiva. Las condiciones de
refutación son hechos, circunstancias, en general, excepciones que socavan la
fuerza los arguuntos. Toulmin elabora distintas clasificaciones de argumentos,
distingue entre argumentos analiticos y sustanciales, formalmente validos y no
formalmente validos, argumentos que utilizan una garantía y los que establecen
una garantia, argumentos concluyentes y no concluyentes, y, finalmente
argumentos formales y no formales. En cuanto a las falacias Toulmin desarrolla
cinco categorías en función de los elementos que estructuran todo argumento y
que ya se expusieron. Estas falacias son: por falta de razones como la petición de
principio, por razones irrelevantes como la argumentación ad hominem, debidas a
razones defectuosas tales como las generalizaciones apresuradas, falacias
debidas a suposiciones no garantizadas como la cuestión compleja o la falsa
causa y, finalmente, las falacias que resultan de ambigüedades.
Sin embargo, aunque no las únicas, las teorías dominantes en este momento son
las de Neil MacCormick y Robert Alexy, ambas provenientes de las dos principales
tradiciones jurídicas occidentales. Neil MacCormick, es un autor fundamental, tan
importante como Alexy. Su preocupación esta en elaborar una teoria tanto
descriptiva como prescriptiva de la argumentación. La corrección argumentativa
vendrá dada por el cumplimiento de ciertas reglas del procedimiento: partir
siempre de un principio a regla universal, esforzarse en darle a la decisión
consistencia con el derecho valido y con los hechos, que esa decisión consistencia
con el derecho valido y con los hechos, que esa decisión tenga coherencia
normativa y narrativa, entendiendo por ello, el nivel de racionalidad argumentativa
en la decisión, y finalmente que la resolución tenga relación con las consecuencias
o bienes jurídicos tutelados por cada disiplina jurídica en lo particular, lo que
MacCormick denomina relación con el mundo. En MacCormick
BOLO N" 12 TEORÍA GENERULL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Interpretación, aplicación y argumentación juridica tiene una gran importancia la
figura del espectador imparcial, su posición intermedia y mediadora respecto a
Dworkin y a Hart, sobre la única respuesta correcta y la estructura de las normas
integradas por reglas y principios, asi como la manera con la que se discurre sobre
la voguridad juridica en el contexto de la argumentación jurídica. Un asunto
fundamental en la teoria de MacCormick es su reflexión sobre las interpretaciones
contra legem, estas estarán justificadas cuando el texto contiene una contradicción
lógica, de tal forma que no hay ninguna lectura posible que pudiera obviaria o
cuando existe un absurdo axiologico, esto es, cuando la interpretación lingüística
de la ley hiciera que resultara auto frustrante en relación con sus propios objetivos,
o bien irrealizable, o fuera totalmente en contra de los principios jurídicos, de
justicia o del sentido común; MacConnick, sin embargo, opina que el uso de la
interpretación contra legem debe realizarse con gran cautela
Robert Alexy no parte de argumentaciones especiales, sino que inicia con una
teoria de la argumentación práctica para descender al mundo juridico. Su apoyo
principal aunque no unico-es la teoria del discurso de Habermas, en el entendido
que un discurso es un acto lingüístico entre varios participantes con opiniones
contrapuestas que con el fin de llegar a resultados validos se atienen a
determinadas reglas E discurso representa una vía cooperativa y pacifica de
resolución de conflictos, en donde la única concción es la del mejor argumento. El
discurso practico a diferencia del teórico no problematiza sobre la verdad ni la
verdad ni la justifica aduciendo hechos, sino que la pretensión de validez es la
rectitud o corrección normativa, y su defensa se lleva a cabo mediante la
invocación de normas socialmente compartidas, Alexy entiende que si el
procedimiento argumentativo es correcto, esa corrección se traslada al resultado
Toda la teoria descansa en la formulación de un conjunto de reglas del juego con
el propósito de obtener un propósito de obtener un procedimiento que permita
distinguir entre justificaciones correctas e inaceptables
El discurso juridico es un tipo del discurso practico que tiene frente a este la
posibilidad de resolver los problemas de conocimiento y cumplimiento, pero se
encuentra condicionado por la estructura del derecho, por ejemplo, el papel que en
el juegan la ley, la dogmática, o el precedente judicial, así como las formas de
argumentación específicamento juridicas como el argumento a similio el
argumento a contrario
Las teorias enunciadas, que no son las únicas de la argumentación
contemporánea, habria que recordar a Recasens, Esser, Aarnio, Peczenick,
Gunther, entre otros, presentan todas ellas deficiencias y criticas, y no logran con
sus propuestas eliminar el margen de discrecionalidad o manipulación del juez o
de la autoridad administrativa, pero persiguen con mas o menos éxito reducir los
espacios de discrecionalidad o de libre disposición
Las tareas y objetivos mas importantes de las teorias de la argumentación juridica
son: establecer las posibilidades de una racionalidad practica diferenciada de la
teórica, determinar mecanismos y criterios para el control racional de la
interpretación, distinguir entre justificación interna y externa de la decisión que
ambas deber jugar en el derecho, responder a las inquietud sobre si la respuesta
judicial es descubierta o construida, señalar los elementos de objetividad o
intersubjetividad de la dimensión axiológica de las
Interpretación, aplicación y argumentación juridica resoluciones judiciales,
profundizar en el tema de las legitimidad democrática y el carácter contra
mayoritaria de la función judicial, y abundar sobre las razones explicativas y
justificadores en el razonamiento jurídico. Los anteriores objetivos han ido
permeando en la construcción de las teorías y en el papel de algunos tribunales,
que como el Tribunal Constitucional Alemán en una de sus sentencias setalo: "la
interpretación del derecho constitucional tiene el carácter de un discurso en el
que... asiendo valer razones y contra - razones se llega finalmente a las mejores
razones". [Bverf-GE, 82, 30(38-39). ii, 1990). Esa doctrina, es evidente, no debe
ser solo para el derecho constitucional sino para la totalidad del derecho y los
ámbitos del que hacer jurídico: el legislativo, el teórico y el decisional o forense.
Debe señalarse que la argumentación esta vinculada intimamente al Estado de
derecho, a su concepto, funcionamiento y fines. No desde luego al Estado de
derecho decimonónico o tradicional basado exclusivamente en el imperio de la ley
la división de poderes, o el modelo de Estado de derecho propuesto inicialmente
por Elías Díaz que considera elementos de todo Estado de derecho, el imperio de
la ley, la división de poderes con predominio del Poder Legislativo por expresar la
soberanía popular la fiscalización a todos los poderes, pero en especial al
Ejecutivo y la administración, y la protección de derechos fundamentales, tanto
como los de libertad como los derechos económicos, sociales y culturales.
Tampoco la argumentación forma parte del modelo de Estado de derecho Hayek,
cuando este autor sostiene el Estado de derecho: "... significa que el gobierno esta
vinculado por normas fijadas y publicadas de antemano -normas que hacen
posible prever, con bastante certeza, como usara la a' toridad sus poderes
coercitivos de determinadas circunstancias y planea los asuntos de los individuos
con base de este conocimiento".
Otros conceptos de estado de derecho como los de Raz o Summers incluyen de
manera más o menos clara le interpretación de normas como parte de él. Raz
clabora algunos principios conformadores del Estado de derecho todas las
disposiciones juridicas deben ser prospectivas, abiertas y claras; las disposiciones
jurídicas deben ser relativamente estables; el establecimiento de disposiciones
jurídicas particulares debe ser guiado por disposiciones jurídicas abiertas,
estables, claras y generales; la independencia del Poder Judicial tiene ser
garantizado; los principios de justicia natural deben ser observados; los tribunales
deben tener poderes de revisión sobre la implantación criminal dotados de
discrecionalidad no se les debe pervertir el derecho. Por su parte, Summers
delinea como principios del Estado de derecho a los siguientes: que todo tipo de
derecho tiene que ser autorizado de manera adecuada conforme a los criterios de
validez establecidos; que los criterios para determinar la valides del derecho
deben estar claros generalmente y den incluir criterios para resolver los conflictos
entre normas juridicas validas, que el derecho de origen estatal relativo a una
materia debe ser uniforme dentro de los limites del Estado: que, en la medida de lo
apropiado, debe adoptar la forma de reglas generales definidas aplicables a clases
de sujetos, conductas, circunstancias, etc., y que, cuando sea apropiado, debe
aplizarse por igual a las autoridades y a los ciudadanos; que todas las formas de
derecho deben ser apropiadamente claras y estar determinadas en su sentido;
que el derecho de creación estatal y de otras formas normativas apropiadas,
deben tener forma escrita y ser promulgadas, publicadas, o de otro modo puestas
en conocimiento de sus destinatarios, que las normas y sus cambios deben ser
generalmente prospectivas y
Interpretación, aplicación y argumentación jurídica no retroactivas, que las
conductas exigidas por el derecho deben estar dentro de lo que puedan cumplir
los destinarios de las normas; que las normas en relación con una materia, una
vez emitidas y puestas en funcionamiento, no deben de modificarse con
frecuencia, de modo que los destinarios no tengan problemas para conformar su
conducta a ella y puedan planificar su conducta a largo plazo, que los cambios en
el derecho deben llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados, por
instituciones, autoridades o personas debidamente autorizadas para ello; que las
distintas formas de derecho deben interpretarse o aplicarse de acuerdo con
métodos interpretativos uniformes respetuosos de la forma de expresión y del
contenido del tipo de derecho en cuestión; que cualquier solución, sanción,
anulación o cualquier tipo de consecuencia que sea resultado del incumplimiento
de una forma de derecho, debe ser conocida o cognoscible antes de que pueda
darse la acción o decisión que sea contenido de la norma: en que los casos de
disputas exista un sistema de tribunales y órganos administrativos independiente e
imparcial con poderes para determinar la valides del derecho en cuestión, resolver
cuestiones acerca de los hechos de acuerdo con criterios procedimentales y
sustanciales relevantes, y aplicar las normas validas de acuerdo con los métodos
de interpretación y de aplicación adecuados; que cuando un método de
interpretación o de aplicación da lugar a un resultado incompatible con el derecho
precedente, el juez o tribunal se vea obligado a modificar o alejarse del derecho,
debe tener un poder muy limitado y excepcional para modificar o apartarse de la
ley o de cualquier otra forma de derecho, de modo que las razones para la acción
o para la decisión por parte de los destinarios de las normas conserve su carácter
perentorio, tanto para los ciudadanos como para los jueces o tribunales, que todo
poder excepcional que se otorgue a los jueces o tribunales para apartarse del
derecho precedente en el momento de la aplicacion debe ser especificado de
manera explicita y regulado por reglas, de modo que el ejercicio de dicho poder
sea controlado por el derecho; que la victima de cualquier delito, violación
reglamentaria, daño, incumplimiento de contrato, privación injustificada de un bien
publico, acción administrativa ilegitima o cualquier otro perjuicio juridicamente
relevante, debe tener el derecho de iniciar un proceso penal en el caso que sea
procedente, o de buscar cualquier otro tipo de compensación adecuada frente a
un tribunal independiente e imparcial con el poder de obligar al causante del daño
o a la autoridad correspondiente a responder por ello; que, excepto en cuestiones
de una minima importancia, no puede imponerse una sanción como resultado de
un delito, violación reglamentaria, daño, incumplimiento de contrato, privación
injustificada de un bien publico, acción administrativa ilegitima o cualquier otro
perjuicio juridicamente relevante, sin que el perjudicado tenga conocimiento previo
de ello y una oportunidad justa para impugnar, frente a un tribunal independiente,
e imparcial, las normas y los hechos sobre los que se fundamenta tal perjuicio;
que una parte, sea la presunta víctima o el presunto infractor, que no tiene éxito en
la defensa de sus intereses en las instancias adecuadas, debe tener, como
medida de revisión, la oportunidad de, al menos, una instancia de apelación frente
al tribunal, y que el sistema y sus instituciones deben ser generalmente accesibles
esto es, que existe profesión independiente, re-conocida, organizada y facultada
para prestar asesoría jurídica y para abogar causas frente a los tribunales otras
instituciones similares, y qué, al menos en los casos en los que una parte es
acusada de un delito o ilícito significativo, en el caso de no contar con medios para
su defensa, dicha parte será provista por el Estado de tal defensa
BOLO N° 12 TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURELISIMO JURÍDICO
Interpretación, aplicación y argumentación jurídica El Estado de derecho -como
dice Piracello en su polémica con Eusebio Fernández- implica por un lado, el
sometimiento del propio Estado a su legalidad, y qué es indispensable proteger la
libert: 1 le los ciudadanos de la injerencia ilegítima de los poderes públicos, sin
importar que estos cuenten con el apoyo coyuntural de la mayoria, sobre todo
frente a fenómenos de corrupción o de terrorismo de Estado, pero, por otro,
significa controles para los poderes privados, para el mercado y garantías de
derechos sociales de prestación para todos los ciudadanos, que los protejan de
las desigualdades de hecho que el propio mercado, librado a su propia lógica
produce.
además de lo que dice Pirasello, el Estado de derecho hoy en día es
constitucional, lo que entraña su carácter democrático, promotor de la
participación y deliberación ciudadana sobre todos los asuntos de relevancia
pública, por ello está orientado hacia la protección de los derechos fundamentales,
tanto de libertad como de naturaleza social, económica y cultural, así como incluye
con derechos fundamentales de nuevas generaciones, que se inscribe en un
contexto de sociedades pluralistas, multiculturales y heterogéneas dentro de
procesos de globalización. Igualmente, el Estado de derecho contemporáneo no
concibe al derecho exclusivamente como conjunto de reglas, sino también de
principios jurídicos expresos e implicitos que subordinan el derecho infra
constitucional al constitucional, pero que debido a la indeterminación y la fuerza
expansiva de los principios, es imprescindible la argumentación de todo el
ordenamiento. Bien podríamos decir que el derecho de nuestro tiempo es
argumentación; el Estado de derecho no es ya el imperio de la ley sino el imperio
del derecho, esto es, de la Constitución, de los principios y de la labor de los
intérpretes y argumentadores.
Argumentos interpretativos y prueba de los hechos.
Los argumentos interpretativos son las formas de razonamiento habitual entre los
jueces y autoridades, presentan caracteristicas comunes, y facilitan las labores de
interpretación y aplicación del derecho. La explicación de por que existen los
argumentos interpretativos tiene que ver principalmente con las insuficiencias del
ordenamiento y con la existencia de las lagunas jurídicas.
Una laguna juridica se presenta cuando un caso sometido a un tribunal o autoridad
no encuentra una respuesta específica en el ordenamiento jurídico. Por tener los
jueces y autoridades la obligacion de resolver todos los casos que se someten a
su consideración, suelen acudir a diversos tipos de argumentos interpretativos,
señaladamente aunque no exclusivamente, al argumento analógico. Este consiste
en trasladar la solución legalmente previstas para un caso, a otro caso distinto, no
reglado por el ordenamiento jurídico, pero que es semejante al primero.
Para autores como Kelsen, el ordenamiento jurídico esta constituido en su
mayoría por normas positivas, el ordenamiento contiene una norma implícita de
carácter negativo que se denomina "norma de clausura", la que permite regular
casos en forma negativa.

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BOLO Nº 6

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO

BASES METODOLÓGICAS PARA LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO EN CONTEXTOS

ORIGEN, DESARROLLO Y FIN DEL DERECHO

1. ORIGEN DEL DERECHO

Las tres grandes corrientes ideológicas sobre el derecho.

El derecho como expresión de la voluntad de seres divinos.

2. El realismo político de Maquiavelo.

3. La doctrina del derecho natural.

a) Derecho natural clásico

b) Derecho natural contemporáneo

En la República Federal Alemana, inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, se observó

LA ESCUELA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO

2. Max Weber y La Sociología

TRANSCRIPCIÒN EXTRAIDA DEL LIBRO: "TEORIA POLITICA" - ALIPIO VALENCIA VEGA

TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL

1. Teoría contractual de Tomas Hobbes.

2. Teoría contractual de John Locke.

3. Rousseau y el contrato social.

Democracia directa y voluntad general.

La teoría de la voluntad general fundamenta la idea de la soberanía popular: la capacidad de mantener y

4. La era del racionalismo.

El movimiento intelectual de la “ilustración” proclamo algunos principios esenciales: 1) El conocimiento

A mi criterio, la forma III o la ideología no considerada esta en el sentido de una representación de la

Para Pashukanis no es, en consecuencia, la supraestructura política o el Estado el que determina a la

En suma, el derecho adquiere toda su significación como tal.

Pashukanis, al menoscabar el rol de la superestructura política y su significación dialéctica en la

En efecto decía: “La experiencia ha demostrado que la producción y la distribución organizadas y

2. DESARROLLO DEL DERECHO.

1. La lucha por el derecho.

2. El ritmo de evolución del derecho según Roscoe Pound.

3. La Influencia del Cambio Jurídico en el Cambio Social

4. Cambios sociales sin cambios jurídicos

3. FIN DEL DERECHO.

1. Planteamiento del tema.

ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE FUNCIÓN

Aproximación al concepto de función

Las funciones del Derecho: una tipología

FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN SOCIAL O DE FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN DE

Orientación social, socialización y control social

Orientación social y desviación

Orientación de las conductas, eficacia y efectividad.

FUNCIÓN DE TRATAMIENTO DE CONFLICTOS

Conflicto social y conflicto jurídico

Derecho y regulación de conflictos

La mediación y la adjudicación se denominan también formas de heterocomposicion del conflicto y se

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, el Derecho no es un fenómeno natural, ni inmutable, ni

b) Si se sostiene que el Derecho se apoya en esos valores generalmente compartidos para la

PRINCIPIOS Y FINES DEL DERECHO

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "DERECHO COMO NORMA Y COMO RELACION" –

¿Qué son los principios generales del derecho?

LOS FINES DEL DERECHO

La aspiración a la defensa y estabilidad del sistema jurídico

Dependencia de los intereses. El orden consiste en el comportamiento de las personas en sus

El Estado puede intervenir mejorando la normatividad, implementando la administración

El derecho, al señalar lo valido y lo no valido, obliga a las personas a comportarse ajustándose a

La normatividad admite también la constitución de tribunales arbitrales, separados del Poder

La irretroactividad de las normas.

Los derechos adquiridos.

La revisión del proceso se funda en la necesidad de establecer exactamente la relación de la sanción