Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Resumen Penal II - Buompadre - Ilharrescondo
Resumen Penal II - Buompadre - Ilharrescondo
PENAL II
RESUMEN
Carrera: Abogacía
INTRODUCCIÓN
En el marco del sistema penal, podemos hablar de dos procesos fundamentales de creación y
aplicación de la ley penal: la criminalización primaria (creación de normas por el poder legislativo,
pero de la que participan informalmente grupos de presión como los medios de comunicación,
empresarios, dirigentes políticos, organizaciones de víctimas, etc.) y la criminalización secundaria,
que es el proceso de aplicación de las normas, que en el proceso penal queda casi exclusivamente
en manos de la fuerza policial, la que tiene la capacidad de seleccionar a aquellas personas que
luego van a ser juzgadas y, eventualmente, condenadas y enviadas a prisión y en menor medida por
la judicatura y el servicio penitenciario. Al ser una de las características más salientes del sistema
penal su selectividad, la expansión de la violencia del Estado recae principalmente sobre los sujetos
más vulnerables de la sociedad, los pobres y excluidos del sistema, siendo dos de sus
manifestaciones más graves la inhumanidad del encierro carcelario a través del encarcelamiento
masivo y el uso de la fuerza ilegal por parte de las agencias de seguridad.
TEORÍAS DE LA PENA
La primera cuestión que debe responder quien estudia derecho penal consiste en contestar a la
pregunta por el fundamento de las sanciones penales. Como refiere Edgardo Donna, si no logra dar
una respuesta coherente, lógica y justa, no sólo no podrá justificar su tarea, sino la de la ciencia
penal en general.
Como sabemos, la cuestión de la función del derecho penal se relaciona íntimamente con el tema
de la pena y su justificación. Conviene, entonces, antes de avanzar más profundamente, hacer un
repaso de las teorías que fundamentan el derecho del Estado a castigar (jus punendi).
Como refiere Zaffaroni, Alagia y Slokar, existen distintas corrientes de pensamiento que legitiman,
es decir, justifican la aplicación de una pena. Podemos decir que los primeros discursos sobre el
tema coinciden con el auge del pensamiento Ilustrado en el siglo XVIII y provienen de autores como
Beccaria, Bentham, Romagnosi, Feuerbach, Kant, entre otros. A pesar de que existen innumerables
vertientes, esquematizaremos las propuestas teóricas fundamentales:
RETRIBUCIÓN
El modelo es Kant. Para este autor, la pena significa una retribución por el mal causado a otro. Sería
una reproducción moderna de la ley del Talión “ojo por ojo, diente por diente”. Es un mal que se
aplica al autor de un delito proporcionalmente al mal causado a la víctima. Al infractor se le brinda
1
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
2
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
homicidio en ocasión de robo y privación coactivo seguido de muerte). Por otra parte, el art.55
Código Penal eleva el tope máximo de la pena en los casos de concurso real de delitos a 50 años.
También se agravaron varios delitos en la parte general (166 inc.2, 170 y 142 bis, entre otros) y se
modificó la ley 24.660, impidiendo el acceso a ciertos derechos de los penados como la
semidetención y las salidas transitorias.
3
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
LAS CRÍTICAS
¿Por qué es de importancia este tema? Porque, de acuerdo a cuál sea la postura que adoptemos
(preventiva, retributiva, agnóstica, etc.), vamos a asignarle al derecho penal una función u objetivo
distinto. Para poner un ejemplo: distinta va a ser nuestra postura con respecto a la despenalización
del aborto o de la tenencia de estupefacientes, si creemos que con la pena prevenimos esa conducta
o no.
Tradicionalmente, como vimos en el apartado anterior, los discursos de los penalistas han sido
discursos legitimantes, es decir, se partió siempre de la premisa de que la pena es buena para
alguien, para el individuo o para la sociedad. Generalmente, el derecho penal se ha limitado a
fundamentar, a justificar la pena. Pero a partir de la década de 1960 y de ciertos movimientos
políticos, sociales y académicos, las teorías legitimantes del poder punitivo han sufrido una serie de
fuertes embates. Resumiremos algunas de está críticas en los siguientes párrafos.
PREVENCIÓN GENERAL
La primera crítica que se le realiza a la teoría de la prevención general es bastante obvia: nadie, al
cometer un delito, evalúa la pena probable. Ya sea por la sencilla razón de que no calcula fracasar,
es decir, porque quien comete un delito cree que no va a ser atrapado (porque si no, no lo
cometería, sino que suspendería su ejecución hasta que las condiciones sean más favorables) o
porque las motivaciones son tan diversas y muchas veces no instrumentales (violencia de género,
conflictos entre vecinos, violencia sexual, homicidios por cuestión de prestigio u status) el autor no
evalúa los costos de su acción en términos “económicos”.
PREVENCIÓN ESPECIAL
La resocialización, puede ser refutada desde el plano de la realidad social. Las condiciones
carcelarias en las que se desarrolla la pena no dejan margen a pensar que puede cumplir un fin
positivo la pena, reeducando al condenado. Superpoblación, hacinamiento, falta de alimentos, de
asistencia médica, muertes, violaciones, motines, donde las posibilidades de morir en forma
violenta se incrementan en relación a la vida libre. No solo se puede morir por causas violentas o
ser violado o lesionado en una pelea, sino que existen muchas posibilidades de contraer graves
enfermedades (HIV, tuberculosis). Lo que convierte a la prisión en verdaderos campos de
exterminio. Otra crítica formulable es que no puede pretenderse socializar a una persona, es decir,
buscar incorporarla a los valores de la vida en libertad, poniéndola detrás de los muros de la cárcel.
Cuando se la encierra en prisión, la persona asume todos los valores culturales de la cárcel, es decir
una cultura violenta, del más fuerte. Es ilógico y hasta idealista creer que puede ser reeducado
alguien a quién la prisión somete a un proceso de desculturización de las normas y valores de la vida
libre, a la par que se lo culturiza valores carcelarios. Asimismo, como han demostrado los autores
de la llamada Teoría del Etiquetamiento, la aplicación de una etiqueta negativa estigmatiza y
deteriora la identidad de una persona, consolidando su “carrera criminal”.
La resocialización, además, ha demostrado su fracaso porque no cumple su función más importante,
que en definitiva es evitar que las personas vuelvan a cometer actos criminales: basta con ver las
tasas de reiterancia delictiva.
También tengamos en cuenta que el poder judicial puede equivocarse. Incluso el recurso de revisión
de la sentencia es una buena muestra del reconocimiento por parte del Estado de la posibilidad de
error judicial.
LA RETRIBUCIÓN
La retribución del mal causado también aparece como más sostenible teóricamente, ya que surge
como una solución justa. Sin embargo, también puede ser criticada. Podría ser admisible
(ateniéndonos a una determinada visión del valor justicia) en una sociedad igualitaria, pero no en
nuestra sociedad desigual, donde el poder punitivo es selectivo y discriminatorio y donde son
encarcelados aquellos que tienen menos recursos. Como ya veremos en detalle, el sistema penal es
selectivo, es decir, sólo elige algunos delitos para criminalizarlos y generalmente son los de personas
más vulnerables y débiles de la sociedad. Además, la sanción de prisión en la mayoría de los casos
surge desproporcionada, injusta, ya que recae sobre las personas más vulnerables de la sociedad y
por delitos contra la propiedad. Pero, se preguntará el lector, si el derecho penal no tiene esa
función, esto es, de justificar la pena ¿cuál es su función entonces? Para entender este tema, es
conveniente explicar escuetamente cómo funciona el sistema penal, haciendo especial hincapié en
los procesos que llevan a aplicar una pena. Los discursos de los juristas, históricamente, se han
encargado de fundamentar la pena, es decir, le han asignado un fin bueno, positivo, para el individuo
o para la sociedad en general. Sin embargo, siguiendo a Zaffaroni, Alagia y Slokar, la pena, no tiene
ningún fin positivo. Y la pena no es algo jurídico, sino político, algo que surge del Estado, es violencia
legal del estado. Además, el sistema penal es selectivo, es decir, solo recae sobre aquellas personas
que son de más fácil detección. ¿Y quiénes son más fáciles de atrapar? Aquellos que por no tener
recursos materiales y simbólicos suficientes realizan obras burdas y además encajan en el
estereotipo de delincuente. Contrariamente, aquellas personas mejor “entrenadas”, por tener
mayores recursos, por tener una cuota alta de poder son más invulnerables, es decir, son impunes,
ya que no son perseguidas, ni investigadas, ni condenadas por la justicia penal. Raramente van
presos los grandes narcotraficantes, barras bravas, los políticos corruptos, las organizaciones de
lavado de dinero, los grandes empresarios que realizan delitos económicos o grandes evasiones
impositivas. Sin embargo, y esta es una característica estructural del sistema, a la cárcel solo van
una ínfima parte de aquellos que los cometen y generalmente, salvo excepciones, son los pobres.
Esta es una característica de todos los sistemas penales. El sistema penal es siempre selectivo, es
decir, solo atrapa y condena a algunos, a pesar que casi todos los ciudadanos, la gran mayoría de las
personas cometemos alguna infracción. Es un mito, un prejuicio, que sólo las clases humildes
cometen delitos. Y como el sistema penal es una burocracia, siempre tiende a hacer lo más fácil. Lo
menos complicado, por supuesto, va a ser seleccionar a los que son fáciles de detectar y que no
tienen poder, es decir, los pobres. Esta selectividad aumenta en sociedades más desiguales como la
argentina. Merced a los cambios estructurales ocurridos durante las últimas tres décadas (apertura
económica, privatizaciones de empresas del Estado, desmantelamiento del aparato productivo,
desindustrialización), donde la política neoliberal orientada a los servicios financieros remplazó a la
industrial de sustitución de importaciones de las primeras cinco décadas, la situación social se ha
tornado precaria hasta el extremo (desempleo, pobreza, indigencia, exclusión social).
Esta realidad de exclusión fue aumentando, en los años, los niveles de violencia social,
acrecentándose en forma exponencial las situaciones de conflictos. A la desintegración económica
siguió la desintegración social, la destrucción de los lazos comunitarios, pérdida de bienestar
económico, pauperización de la clase media, pobreza de los más jóvenes (el 55 % de los menores
de 18 años es pobre y el 25 % se encuentra desempleado).
Ante esta situación de conflicto y violencia (que genera la llamada sensación de inseguridad) y para
acallar el reclamo de la opinión pública (o mejor dicho, de los medios de comunicación que se
5
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
arrogan su representación) el “Estado Bobo” echa mano a la única respuesta que le es posible: el
sistema penal. La incapacidad del Estado para solucionar los problemas de diversa índole (sobre
todo los sociales), que en verdad exigen políticas públicas coordinadas entre múltiples actores, se
manifiesta en su recurrente tendencia a generar una “ficción” de componer las dificultades sociales,
mediante el aumento de leyes penales, endurecimiento de penas y límites a la posibilidad de
obtener la libertad durante el proceso a aquellos acusados de un hecho delictivo. El objetivo, en
definitiva, es electoralista, ya que las agencias políticas generan una ilusión de solución del
problema, cuando en realidad lo agravan, aumentando la violencia estatal.
Lo cierto es que esta racionalización generalmente tiene como víctimas principales a los sectores
más vulnerables, es decir, las clases populares. Lo que profundiza, sin duda, el carácter selectivo y
discriminatorio del sistema penal. Las características socioeconómicas de las personas privadas de
libertad evidencian la selectividad del sistema punitivo, al que ingresan, sobre todo, hombres
jóvenes, desempleados, pobres, sin estudios completos, que viven en zonas marginadas, en fin,
integrantes de los sectores más débiles de nuestra sociedad, en su mayoría por imputaciones de
comisión de delitos contra la propiedad. En éste contexto, la cárcel aparece como el eslabón final
de un proceso complejo de segregación del más débil. Fatalmente, a la exclusión económica y social,
le sigue la exclusión carcelaria.
Para que se entienda: el sistema solo selecciona a los sectores sociales vulnerables, los pobres, los
que están excluidos de los bienes sociales más importantes (salud, educación, vivienda digna,
empleo) pero deja afuera a los poderosos, que sin duda generan delitos mucho más dañosos:
narcotráfico, lavado de dinero, corrupción de funcionarios públicos, trata de personas, juego ilegal,
barras bravas.
Las políticas estatales se encuadran en lo que los autores denominan “populismo punitivo”. Así, las
últimas reformas penales –procesales y sustanciales-pretenden proteger un nuevo bien jurídico: la
seguridad ciudadana. Y la forma de conseguirlo es siguiendo la lógica del sentido común, la del saber
popular, lo que parece “querer el vecino”, el “ciudadano de a pie”: la extensión del sistema penal,
aumentando penas, creando nuevos delitos y limitando las excarcelaciones. Se pone en marcha, de
esta manera, la lógica de la guerra: a una fuerza de la delincuencia se le debe oponer otra fuerza
que debe ser mayor para contrarrestarla. Las consecuencias: más violencia institucional contra los
sectores populares, menos efectividad en el control del delito.
GENERALIDADES
Son numerosas las definiciones que se conocen en la dogmática contemporánea sobre derecho
penal.
El derecho penal conforma un cuerpo sistemático y armónico de reglas normativas dirigidas a lograr
o mantener una pacífica convivencia social. Sólo puede ser comprendido a partir de un real
conocimiento de las dos partes que han conformado su estructura legislativa: la parte general y la
parte especial.
La primera parte se ocupa del estudio del delito y de la pena en abstracto (teoría del delito, de la
pena y del sujeto responsable); además se estudian los elementos que se exigen para que exista
delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
La segunda abarca el estudio del delito y de la pena en concreto, aplicados al caso particular. Esta
parte especial tipifica las conductas delictivas describiendo que actos humanos constituyen delito y
estableciendo la pena correspondiente para ellos.
Una cosa son los elementos del delito en general (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.) y otra
son los elementos constitutivos de cada figura. La razón es que, todas las figuras delictivas describen
conductas y para ello se valen de un verbo (matar, apoderar, defraudar, etc.), pero el verbo por sí
6
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
solo no es suficiente y necesita ser complementado por otros elementos que van a poder describir
la conducta delictiva.
Por lo tanto, si bien el verbo es lo fundamental de cada figura, pueden existir otros elementos que
pueden ser:
1- elementos objetivos: son datos o referencias de carácter físico; referencias a personas, a modos
de obrar, etc. Se trata de nociones que pueden ser captadas fácilmente por los sentidos
2- elementos subjetivos: son aquellos elementos que exigen que el sujeto activo tenga
determinadas características, generalmente psíquicas. Este elemento subjetivo puede consistir en
algunas de las siguientes situaciones:
a) Que el sujeto activo tenga determinado propósito o finalidad
b) Que el sujeto activo se encuentre bajo un determinado estado de ánimo. Ej.: emoción
violenta.
c) Que el sujeto activo haya conocido determinadas circunstancias. Ej.: art 80 inc. 1 establece
que es requisito que el sujeto que mata sepa que tienen un vínculo parental.
d) Que el sujeto activo tenga determinados deberes o esté en una situación determinada. Ej.:
en el prevaricato se requiere que el autor sea un juez, un árbitro o un amigable componedor.
3- elementos normativos: son aquellos elementos que hacen referencia a entes inminentemente
jurídicos. Ej.: son elementos normativos los que se refieren a “cosa mueble”; “cosa ajena”;
“propiedad”, etc., pues todos ellos solo pueden alcanzar un real significado mediante una definición
jurídica. La delimitación más importante entre la parte general y la especial radica en que aquella
no contempla bienes jurídicos concretos ni indica injustos específicos. Las normas de la parte
general no son aplicables sin las de la especial. La parte general del Código Penal carecería de todo
sentido sin la existencia de una parte especial.
7
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
social. El derecho penal solo debe intervenir cuando resulte indispensable para el
mantenimiento de la paz social. Si estos fines pueden llevarse a cabo de otra manera, la
intervención del derecho penal aparece deslegitimada y carente de toda significación.
El principio de mínima intervención es un principio limitador del poder punitivo del Estado, en el
sentido de que el derecho penal debe aparecer solo y cuando su intervención resulte necesaria.
Este principio se pone de manifiesto en cuanto se advierte que el derecho penal tiene carácter
fragmentario, esto es, que no protege todos los bienes jurídicos, sino solo una parte de ellos, los
que representan los valores más fundamentales del orden social. Y por otro lado, es de naturaleza
subsidiaria, porque debe utilizarse solo cuando no haya más remedio, por haber fracasado otros
mecanismos de protección menos gravosos para la persona. Son los bienes jurídicos más valiosos,
los más importantes, los que merecen la atención del derecho penal.
b) Legalidad: el principio de legalidad encuentra fundamento normativo en el art 18 de la CN.
Este principio conforma una de las más preciosas garantías constitucionales: la de que
ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. Todo el derecho penal está imbuido del principio de legalidad, por
cuanto la fuente principal del derecho penal es la ley. Por ello, el principio de legalidad
constituye un límite al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Fuera de los
límites de este principio, el Estado queda deslegitimado en su potestad para aplicar
sanciones a los ciudadanos.
a) Garantía criminal: ningún hecho puede ser considerado delictivo si una ley anterior a su
perpetración no lo ha calificado como tal. Esta garantía cierra el paso a la creación de
comportamientos criminales por vía judicial.
b) Garantía penal: no se aplicará ninguna pena sin su previo establecimiento por ley. Ésta debe
determinar la pena y su duración.
c) Garantía jurisdiccional: nadie puede ser condenado al cumplimiento de una pena, sino en
virtud de sentencia firme pronunciada por el tribunal competente
d) Garantía de ejecución: la pena impuesta por el tribunal competente será ejecutada en la
forma previamente descripta en la ley.
El Código Penal argentino contempla, en el Título I, Libro II una serie de figuras delictivas que reúne
bajo la denominación de “delitos contra las personas”.
Los capítulos de que se compone el Titulo agrupan estructuras delictivas diferentes que se
distinguen entre ellas.
Algunas configuran delitos de resultado y otras delitos de peligro para la vida o la salud de los
individuos. Se puede deducir que la ley penal argentina ha empleado el concepto de persona en su
sentido más restringido de persona física. Únicamente la vida y la integridad física del individuo son
bienes jurídicos protegidos en esta parte del Código Penal.
El concepto de persona empleado por la ley debe ser entendido como persona de existencia visible,
esto es, como todo ente que presentase “signos característicos de humanidad, sin distinción de
cualidades accidentales”.
9
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Código Penal estructura los delitos contra la vida humana a partir de su protección como vida
humana a partir de su protección como vida humana dependiente (vida de formación: delitos de
aborto) e independiente (vida de la persona ya nacida: delitos de homicidio).
Homicidio simple
El Art 79 CP establece: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a
otro siempre que en este código no se estableciere otra pena”.
El bien jurídico protegido en todas las formas de homicidio es la vida humana.
El objeto de protección de los delitos que constituyen formas de homicidio es, en todos los casos,
el ser humano y la persona física viva. Para que se dé el delito de homicidio la persona tiene que
haber nacido, sino es aborto.
Lo que ha suscitado un interesante debate doctrinal y jurisprudencial es la determinación del
contenido del bien jurídico y del momento en el que comienza la vida humana.
El bien jurídico vida es indisponible, no se puede destruir y quedar impune a pesar de que la persona
lo consienta.
La vida debe ser protegida desde el mismo momento en que concurren los presupuestos fisiológicos
que la tornan reconocible como vida humana. Como consecuencia de este criterio, toda expresión
de vida humana merece protección jurídica.
Dos son las cuestiones que deben ser abordadas, una es el momento en que inicia la vida humana y
otra el momento en que la vida humana termina. La primera cuestión nos permitirá marcar los
límites entre el aborto y el homicidio, mientras que la otra nos conducirá a fijar los límites entre el
homicidio y la atipicidad.
a) Inicio de la vida humana: existen diversos criterios para determinar el comienzo de la vida
humana: el criterio de la fecundación y el criterio de la anidación. Según la llamada teoría
de la fecundación, el comienzo de la vida humana (que coincide con el comienzo de la
protección penal) se produce con la fecundación del ovulo con el gameto masculino. La
teoría de la anidación entiende que la vida humana comienza (y por lo tanto el momento
de su protección jurídica) cuando el ovulo fecundado anida en el útero materno que sucede
aproximadamente a los catorce días de producida la fecundación. Para quienes sostienen
esta teoría, la cobertura legal de los tipos de aborto abarca al embrión y al feto pero no al
preembrion
b) Inicio del nacimiento: con el nacimiento de la persona humana comienza la vida humana
independiente. Teniendo en cuenta que la destrucción de la vida fuera del claustro materno
da lugar al delito de homicidio.
En nuestra opinión, el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que comienza
el proceso de expulsión de la criatura del seno materno, configurando este instante el límite mínimo
10
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el límite superior queda fijado en
el momento de la separación total del cuerpo de la madre.
La muerte del niño en el instante en que se produce el nacimiento, el que se da con la completa
separación del claustro materno, configura un homicidio.
c) El fin de la vida: la vida se acaba con la muerte. En la Argentina existen dos clases de muerte:
la muerte natural o real y la muerte cerebral. El límite máximo de protección, esto es, el
momento en que la persona está muerta para el derecho penal, parecería ser este (la
muerte cerebral). Actualmente no puede discutirse que, aun cuando la persona no esté
muerta biológicamente, debe ser considerada muerta para el derecho penal si se dan los
criterios establecidos por la legislación, es decir si se ha producido el cese total e irreversible
de las funciones cerebrales.
En la actualidad es prácticamente unánime la opinión de los especialistas de que el momento de la
muerte se produce por el cese irreversible de las funciones cerebrales.
Estructura típica del delito de homicidio
El homicidio simple es un delito de acción, que puede cometerse por omisión, de medios
indeterminados, instantáneo y de resultado material. La perfección típica requiere la existencia de
una relación de causalidad, entre la acción del agente y el resultado muerte.
a) Tipo objetivo: presenta las siguientes características:
1. Sujetos activo y pasivo: el homicidio es un delito común que puede ser cometido por
cualquier persona, varón o mujer (sujetos activos)
En el homicidio, por lo general, coinciden el sujeto activo quien es el titular del bien jurídico
protegido (el ser humano), con el objeto material, que es el objeto sobre el que recae la acción (el
cuerpo de la persona). En cualquier caso, tiene protección penal todo ser que pertenezca al género
humano. Lo que importa al derecho penal es que se trate de un ser humano nacido vivo, por lo que
quedan al margen del delito de homicidio, la acción sobre un cadáver, la muerte del ser humano
que aún no ha nacido (aborto) y la destrucción de embriones fecundados in vitro.
2. Acción típica: el homicidio consiste en matar a otro y ese otro debe ser una persona nacida
con vida del vientre de una mujer. Sus elementos son una acción u omisión causal, un
resultado material (la muerte de la persona) y un elemento subjetivo (dolo) que supone la
voluntad de suprimir un ser humano.
La acción en el delito de homicidio consiste en “matar a otro”. El delito es de comisión, es decir, que
la acción de matar es siempre activa, pero en ciertos supuestos, también puede cometerse por
omisión impropia. En los casos de homicidio por omisión, en los que surge la figura del garante, es
decir quien tiene el deber de jurídico de actuar para evitar el resultado no querido por el orden
jurídico, el círculo de autores se reduce considerablemente. En estas hipótesis de omisión impropia,
el delito se transforma en un tipo especial propio, vale decir, que solo puede ser cometido por un
círculo limitado de personas que, en la emergencia, ostentan la calidad de garantes de la no
producción del resultado.
Tratándose de un delito de resultado, cobra especial relieve la relación de causalidad entre la acción
y el resultado típico. En este aspecto, una persona causa la muerte de otra cuando su conducta ha
sido físicamente eficiente para quitarle la vida. La relación causal debe ser probada plenamente en
el proceso judicial.
Modernamente, en el ámbito de la dogmática jurídico penal, se piensa que la verificación del nexo
causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor del delito. Se
requiere la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser
objetivamente imputado al comportamiento del autor. Son necesarios criterios de tipo normativo
para fundamentar lo que se denomina “imputación objetiva”, es decir, que se requiere de criterios
11
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
normativos para imputar el resultado a su autor. Estos criterios son la creación de un riesgo no
permitido y la producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida;
con arreglo al primer criterio, el resultado solo puede ser imputado al autor si se demuestra
claramente que con su acción debida aumentaron sensiblemente las posibilidades normales de
producir el resultado. El segundo criterio, según el cual los resultados que se producen fuera del
ámbito de protección de la norma no pueden ser imputados a su autor, por ejemplo la provocación
imprudente de un suicidio (se deja el arma al alcance de una persona depresiva que se suicida con
ella).
El delito puede cometerse por cualquier medio, con excepción de aquellos que lo califican. Resulta
indiferente la clase, naturaleza o poder letal del medio empleado. Los medios pueden ser “directos”,
cuando actúan hacia o contra la victima de modo inmediato sin la interferencia de ningún factor
extraño, por ejemplo golpes, disparo de arma, puñalada, etc.; “indirectos” cuando actúan hacia o
contra la victima pero de modo mediato, esto es, por incidencia de un factor extraño que expone a
la muerte al individuo, por ejemplo, abandonar a un bebe para que muera de frio; “materiales”,
cuando actúan físicamente sobre el cuerpo o la salud de la víctima, por medio de vías de hecho.
Puede tratarse de objetos o instrumentos capaces de ofender la integridad física de la persona, por
ejemplo cualquier arma, o bien el empleo de la fuerza física, castigos corporales, estrangulamiento,
ahogamiento, etc. Dentro de esta categoría están los llamados medios “mecánicos” que son todos
aquellos instrumentos predispuestos para funcionar automáticamente y producir un daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima o su muerte. Pueden actuar como defensa mecánica predispuesta
con potencialidad para causar la muerte, por ejemplo, el arma de fuego que se dispara
automáticamente, el alambre electrificado, etc.
Se discute la posibilidad de comisión del homicidio por un “medio moral o psíquico”. Los medios
morales son aquellos que actúan sobre la psiquis del individuo, concretándose en fuertes
sacudimientos morales o psicológicos que producen la muerte debido a la influencia de aquella
sobre lo orgánico, por ejemplo las torturas psíquicas.
Esta clase de medios para perpetrar el homicidio deben ser admitidos pues no puede negarse que
ciertas impresiones psíquicas pueden causar la muerte. El que cuenta con esa posibilidad y asume
notablemente el riesgo causa, sin duda, y causa dolosamente.
b) Tipo subjetivo: el homicidio simple es un delito doloso, debiendo entenderse el dolo como
la conciencia y voluntad de realizar una conducta dirigida a la producción de la muerte de
otra persona. Son admisibles las tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual.
El error de tipo (sobre alguno de los elementos del tipo objetivo) excluye el dolo y, por ende, la
responsabilidad penal, si el error es invencible; de lo contrario, si el error es vencible el autor deberá
responder por el homicidio a título de culpa.
En los casos de error in personan, o error en la identidad (se confunde una persona con otra a quien
se quería matar y se la mata, A quiere matar a B pero lo confunde con C y mata a éste), el autor
responderá por homicidio doloso, por cuanto el derecho no hace distinción entre personas, todas
son protegidas por igual; en los supuestos de error en el golpe o aberratio ictus (se quiere matar a
una persona determinada, pero, por una desviación en el golpe, se mata a otra distinta: A quiere
matar a B, hace el disparo, pero B se corre y el proyectil impacta en otra persona), la doctrina no se
ha mostrado uniforme; según la tesis tradicional, se comete un único delito de homicidio. Se trata
de objetos equivalente y el error carece de relevancia. En cambio, modernamente, se propicia una
solución que propone un concurso ideal entre dos delitos, tentativa de homicidio doloso (respecto
de la persona contra quien se dirigió la acción) en concurso ideal con homicidio culposo (respecto
de la muerte del extraño)
12
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Homicidios agravados
Introducción
El Art 80 CP dispone: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha
mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género
o su expresión.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar
la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo
o condición.
9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario.
10º A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.
11º A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género.
12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido
una relación en los términos del inciso 1°.
Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será
aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.
El inc. 1 del art 80 pune al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo
son.
1. Fundamento de la agravante: el homicidio de los ascendientes o de los descendientes viola
no solo la ley que establece el vínculo jurídico de parentesco, sino una realidad biológica
proveniente de la ley de la naturaleza y que da origen al vínculo de sangre entre los
individuos. En cuanto al cónyuge, el homicidio se califica porque implica el quebrantamiento
de un vínculo jurídico entre los esposos.
13
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
14
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Homicidio agravado por ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso (inc. 2)
- Ensañamiento: está previsto en el inc. 2 del art 80. Está definido en el código español como
el “aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido. El código vigente no define el
ensañamiento, sino que lo trata como una causal especifica de agravación del homicidio.
La doctrina ha entendido que el ensañamiento es esencialmente subjetivo, es decir que no se
traduce únicamente en la producción de un hecho físico (muerte de la víctima) sino que requiere la
concurrencia de un componente psíquico. El autor quiere causar deliberadamente el mayor mal
posible, innecesario para la consumación del delito. Al ánimo de dar muerte, propio de todo
15
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
16
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Esta clase de homicidio ha sido conocido históricamente, como el crimen inter sicarios u homicidio
por mandato. Se trata de un homicidio agravado por el móvil (lucro) que guía al autor. Esta
motivación en la conducta del autor es lo que lo impulsa a ejecutar la muerte.
El fundamento de la agravante no radica en el mandato sino en el pacto infame sobre el precio, que
representa la causa por la que el autor material interviene y comete el hecho. La mayor penalidad
se justifica frente a un hecho en el que se privilegia el lucro como principal motivación del autor.
El delito requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) la intervención de, al menos, dos
personas; b) la existencia de un pacto, y c) el precio o promesa determinantes de la acción homicida.
1. Pluralidad de agentes: pueden intervenir en la secuencia del delito varias personas, pero,
como mínimo deben intervenir dos: el mandante y el mandatario. El primero, conocido
también como autor moral (o inductor), es el que encomienda a un sujeto para que mate a
otra persona y ofrece el precio o la promesa, y el segundo, conocido también como autor
material, es el que ejecuta el homicidio. Si el mandatario, a su vez, deriva en un tercero el
mandato, a todos les alcanza la agravante en calidad de coautores.
2. Existencia de un pacto: debe existir un pacto homicida entre el mandante y el mandatario.
Pero, por sí solo el pacto o acuerdo de voluntades no es suficiente, es necesario que el hecho
haya comenzado a ejecutarse para generar responsabilidad al menos por tentativa. La sola
formulación del pacto sin principio de ejecución constituye un acto preparatorio impune.
3. El precio y la promesa: el delito requiere la existencia de un precio o de una promesa
remuneratoria, que sean determinantes de la acción homicida. Por “precio” debe
entenderse tanto el precio en dinero como cualquier otra ventaja que sea apreciable
económicamente, por lo tanto, toda otra retribución que no sea proveniente de una
motivación económica, por ejemplo de tipo sexual o la designación en un puesto público,
queda fuera del alcance de la agravante. Cuando el pacto consista en el pago de un precio,
éste debe hacerse efectivo antes de la ejecución del hecho. Cuando, por el contrario, se
trata de una promesa remuneratoria, debe entenderse que el pago se realizará con
posterioridad al homicidio
La “promesa remuneratoria” consiste en el ofrecimiento de una suma de dinero o cualquier otro
beneficio traducible económicamente a futuro, que tiene su génesis en el hecho cometido.
El homicidio se consuma con la muerte de una persona en virtud del pacto. La tentativa es posible,
pero no se presenta cuando se realiza el pacto o acuerdo homicida (acto preparatorio), sino cuando
tiene principio de ejecución la muerte del sujeto pasivo.
Se tiene que producir el homicidio. No hace falta que la promesa se cumpla, basta con la mera
promesa y que el homicidio esté motivado en esa promesa.
Homicidio por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, etc. (inc. 4)
El homicidio por placer es el crimen del sádico y del perverso. Mata por placer quien, al hacerlo,
experimenta una sensación agradable, quien encuentra en ello una satisfacción.
Por lo general, la sensación de placer que experimenta el autor de este tipo de homicidio está
referida a lo sexual, pero no excluye otros placeres, por ejemplo el placer de matar. La agravante
comprende el placer de la sangre y el propósito de satisfacer impulsos sexuales.
El placer debe ser la causa motivadora del homicidio, independientemente de que se logre el fin
buscado. Es decir, que si el agente obró en busca de placer (conducta finalista) pero, por cualquier
otro motivo, no logró realmente experimentarlo al matar, aun así la agravante resulta aplicable.
17
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Homicidio cometido por un medio idóneo para crear un peligro común (inc. 5)
18
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La agravante se consuma con la muerte de la persona y admite la tentativa y todas sus formas de
participación criminal.
La agravante no trata la mera concurrencia, sino que debe existir un acuerdo, para ejecutar el delito.
Es decir, debe existir una verdadera deliberación, un concierto entre aquellos que participan en el
hecho, cualquiera sea el grado de aporte de los mismos (coautor, partícipe necesario o secundario).
La agravante se justifica por la menor posibilidad de defensa de la víctima frente a un hecho en el
que intervienen varios sujetos.
Una parte minoritaria de la doctrina defiende la idea de que es suficiente el número de dos personas
para agravar el delito: el autor y un cómplice; pero la mayoría sostiene que la agravante se satisface
con un mínimo de tres personas que deben participar no sólo en la formulación del acuerdo sino en
la ejecución del homicidio, pudiendo actuar como autores, coautores o cómplices. Quedan fuera del
alcance de la agravante el instigador (porque no concurre a matar) y el auxiliar subsequens (su
intervención es posterior).
La agravante exige los siguientes elementos: a) la muerte de una persona; b) que esa muerte haya
sido ejecutada por tres o más individuos como mínimo, y c) la existencia de un concurso (acuerdo)
premeditado, previo al delito.
El autor debe matar con el concurso de dos o más personas, o sea, que deben concurrir tres como
mínimo. Las tres personas deben participar del acuerdo y de la ejecución del homicidio. El acuerdo
debe haberse formalizado con anterioridad al delito. Debe concurrir un acuerdo premeditado, es
decir que no es suficiente con que los autores se hayan puesto de acuerdo para matar sino que se
deben haber puesto de acuerdo para matar en concurso; la ratificación posterior al hecho no
conduce a la agravante. Es decir que el “arreglo” para matar entre todos debe ser anterior al
homicidio.
Los que participan del acuerdo deben ser capaces penalmente, esto es, imputables, por cuanto la
exigencia de la premeditación indica que cada interviniente debe reunir un mínimo de conciencia y
voluntad en la formalización del convenio. Sin discernimiento no puede haber acuerdo valido. Por
consiguiente, quedan fuera de la agravante los inimputables por minoridad, por deficiencia mental
y aquellos cuyo acuerdo ha sido conseguido por medio de violencia, coacción, error o engaño. Estas
situaciones benefician al autor imputable porque no quedaría alcanzado por la agravante del
concurso.
La agravante es eminentemente subjetiva. El autor debe obrar con una “motivación especial” que
es la determinante de su conducta. Se comete el homicidio para perpetrar, facilitar, consumar,
ocultar el otro delito o asegurar sus resultados o su impunidad, o por no haber logrado el fin
propuesto.
El homicidio se comete para perpetrar cuando con él se pretende obtener los medios o colocarse
en situaciones que permiten la ejecución de otro delito.
Para facilitarlo cuando se procuran con el homicidio mejores posibilidades para la ejecución o
efectividad del resultado del otro delito.
Para consumarlo cuando es el medio para ejecutar otro delito.
Para ocultarlo cuando con el homicidio se procura que el otro delito no llegue a ser conocido,
evitando que sea descubierto.
19
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Para asegurar los resultados del otro delito cuando con el homicidio se procura afirmar la
pertenencia de los beneficios obtenidos o que se pretenden obtener con el otro delito.
Para procurar la impunidad para sí mismo o para un tercero: el agente tiende a liberarse del castigo
o a liberarlos a los que participaron con él en otro hecho punible que puede originar castigo. No
agrava matar para asegurar la impunidad a un tercero por un delito en el cual el homicida no
participó en alguna medida (como autor o partícipe).
La característica principal del homicidio criminis causa es que la acción de matar debe estar
conectado ideológicamente con el otro delito. El homicidio representa el medio para lograr o
consumar el otro delito. La conexión es necesaria entre uno y otro tramo, entre lo que el autor hace
(mata) y lo que persigue (el otro delito); de lo contrario no concurriría la circunstancia agravante,
debiendo resultar de aplicación las reglas del concurso delictivo. La conexión puede ser causal, que
es aquella en donde el homicidio se comete POR no haber logrado el fin al intentar otro delito (ej.
intente violar a una mujer y como no pude, la mato); o la conexión puede ser final que es aquella en
la que el homicidio se comete PARA asegurar el resultado de otro delito (ej. matar a un testigo para
que no declare)
La ley solo exige que el deseo del autor de cometer un delito funcione como motivo que lo lleve al
homicidio. Esto sólo requiere decisión, que puede producirse de improviso; el homicidio puede
nacer y ocurrir en el momento mismo en que se ejecuta otro delito.
El autor comete un delito (mata a otro) para o por concretar otro delito que puede ser cualquiera,
de manera que esa motivación que lo ha llevado a matar integra el dolo del tipo en cuestión. El dolo
de matar para o por, es un dolo directo, que puede aparecer antes o durante la ejecución del
homicidio.
La agravante exige para su configuración una conexidad subjetiva que funciona como un eslabón
que une el homicidio con otro delito. De la conexidad nace el homicidio agravado; de la falta de
conexidad, el concurso de delitos. Siempre debe darse esta ecuación: un delito medio (el homicidio)
y un delito fin (el otro delito), ambos conectados entre sí subjetivamente (para o por). Esta idea de
delito fin es anterior a la consumación del delito medio; si la idea surgiera con posterioridad, por
ejemplo el ladrón va con un objeto robado, se encuentra con su enemigo y lo mata, existen dos
hechos independientes que concursan materialmente. Si el delito fin se concreta, sea en su forma
tentada o consumada, se da una hipótesis de concurso real con el homicidio. Es admisible la
tentativa de homicidio agravado y la participación se rige por las normas comunes.
El homicidio se pune con reclusión o prisión perpetua cuando el sujeto pasivo fuere un miembro de
las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición. Es
una figura nueva.
El fundamento de la agravante reside en el mayor peligro de afectación a la vida humana de
individuos que, por su condición funcional se encuentran al frente de la lucha contra el delito.
El delito se estructura sobre la base de una especial exigencia típica: el autor debe matar a una
persona que, en el momento del hecho, reúna la condición de miembro de una fuerza de seguridad
pública, policial o penitenciaria: se debe matar porque la victima pertenece a alguna de estas
instituciones del Estado.
Quedan comprendidas, entonces, la Policía Federal Argentina, la Policía Aeronáutica, la
Gendarmería Nacional, las policías provinciales, los miembros del servicio penitenciario nacional y
provincial y del cuerpo de bomberos, no así las fuerzas de seguridad privada, los miembros de los
servicios de inteligencia del Estado, de las fuerzas armadas, ni de aquellas reparticiones que tengan
a su cargo cuestiones referentes al tránsito automotor (por ejemplo inspectores de tránsito
20
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
municipal), salvo que esta tarea sea desempeñada por una fuerza de seguridad pública de las
enumeradas en el tipo penal. Tampoco son alcanzados por la agravante los miembros de la policía
judicial, salvo que revistan o pertenezcan a la fuerza policial, ni el personal que ha sido exonerado o
dado de baja, porque en estos casos se pierde el estado funcional.
Quedan incluidos en la agravante aquellos casos en que la víctima ya no se encuentra en servicio
activo (por ejemplo oficial retirado de la policía) pero continúa perteneciendo al organismo de
seguridad del Estado. La mayor penalidad abarca a cualquier grado o nivel administrativo o funcional
que se encuentre desempeñando el sujeto pasivo al momento de realizarse la conducta típica.
Se trata de un tipo de homicidio caracterizado subjetivamente. El autor debe matar guiado por una
finalidad, en este caso porque la victima pertenece a alguna de las fuerzas de seguridad pública que
se encuentran mencionadas en el precepto legal, por ejemplo, se mata porque la víctima es policía.
La figura demanda sólo el dolo directo, cuyo contexto debe abarcar el conocimiento de que el sujeto
pasivo es miembro de alguna de estas fuerzas, aunque no se encuentre ejerciendo su actividad
funcional en el momento del hecho. El error acerca de la condición de revista del sujeto pasivo no
constituye un error de tipo que elimina la circunstancia agravante.
Estos artículos fueron incorporados recientemente, respondiendo, por un lado, al clamor popular
de seguridad (motorizado por los medios de información), ante una serie de hechos resonantes que
tuvieron como víctima a personal policial y, por otro, a los preocupantes datos de la realidad que
indican la enorme proporción (en relación con los homicidios dolosos) de muertes producidas por
causa de la violencia policial, ya sea legal o ilegal.
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluso un miembro de las fuerzas de seguridad. El
sujeto activo debe ser un integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario. Se trata de un delito especial impropio que sólo puede ser cometido por un sujeto
que reúna las condiciones exigidas por el precepto legal.
El autor, al momento del hecho, debe estar ocupando el cargo o desempeñando la función propia a
la fuerza a la que pertenece, pues sólo quien ocupa un cargo público o desempeña una función
pública puede abusar de ella. No quedan alcanzados por la agravante aquellos funcionarios que han
renunciado al cargo o función pública.
No basta la sola cualidad funcional del autor. Es necesario que el sujeto activo mate abusando del
cargo o función pública. Abusa del cargo o de la función quien aprovecha las facilidades que le otorga
la condición que ostenta para cometer el homicidio. Por lo tanto, el delito es compatible sólo con el
dolo directo.
Se reprime con la mayor penalidad a quien matare “a su superior militar frente a un enemigo o tropa
formada con armas”.
El art 77 del Código Penal, establece lo que debe entenderse por el término militar. Militar es toda
persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme a la ley orgánica para el
personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran
asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometen en su carácter de tales, cuando
produzcan actos o impartan orden o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las
mismas implican comisión de delito o participación en el mismo.
1. Tipo objetivo: sus principales aspectos son:
21
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
a) Acción típica: el delito consiste en dar muerte a un “superior militar frente al enemigo o
tropa formada con armas”. Al no hacer el texto ninguna distinción, la acción puede ser
cometida por el sujeto activo en el propio ámbito de una unidad militar o fuera de ella. Lo
determinante para la integración típica es que se mate al superior militar “frente a enemigo
o tropa formada con armas”; vale decir que el tipo penal admite la muerte de la víctima
durante o en ocasión de una situación de conflicto armado o durante periodos de paz, pero,
en cualquier caso, el hecho debe haberse cometido frente a un enemigo o frente a la tropa
formada con armas. Lo que importa es que se trate de una tropa (conjunto de militares)
formada militarmente y armada, con cualquier tipo de armas (propias o impropias).
El tipo admite tanto la muerte de una sola persona como de varias, que pertenezcan a un bando
enemigo o no.
La acción típica consiste en “matar” a otro y ese otro debe ser un “superior”. Esta expresión
(elemento normativo del tipo) importa que la víctima debe revestir la calidad de “militar”, vale decir,
tener estado militar y que ella debe ser “superior” con respecto al autor del hecho. No se trata del
homicidio de cualquier militar para que resulte aplicable el tipo agravado, sino que debe ser el de
un militar con jerarquía superior a la del autor del hecho, pero tampoco cualquiera, sino al de éste
(a “su” superior, dice la ley) en el momento del hecho. Lo contrario implicaría un homicidio simple.
La superioridad militar es la que tiene un militar con respecto a otro por razones de cargo, de
jerarquía o antigüedad. Por lo tanto, la acción típica debe ser cometida por un militar (sujeto activo)
contra otro (sujeto pasivo) que, al momento del hecho, reviste superioridad militar, vale decir, que
es “el” superior del autor en cargo, jerarquía o antigüedad. O sea, el superior del autor al momento
del hecho.
La superioridad por el “cargo” importa un concepto funcional que hace que un militar tenga
superioridad sobre otro por la función que desempeña dentro del organismo o unidad militar; la
superioridad “jerárquica” se determina por la posesión de un grado más elevado que otro y, por
último, la superioridad por “antigüedad” es la que tiene un militar con respecto a otro del mismo
grado en función del tiempo.
b) Sujetos: los sujetos activos y pasivos sólo pueden ser un militar. Quedan al margen de la
figura agravada todos aquellos que, al momento del hecho, han perdido el estado militar,
esto es, el personal que ha sido de baja y el personal de reserva incorporado que ha pasado
a situación de fuera de servicio. El personal militar en situación de retiro puede ser sujeto
activo o pasivo del delito, por cuanto dicha situación no importa la pérdida del grado ni del
estado militar, sino que sólo cesa en las obligaciones propias de la situación de actividad.
2. Tipo subjetivo: el delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo.
3. Consumación y tentativa: la consumación coincide con la muerte de la víctima. La
participación criminal se rige por las reglas generales, como en todo homicidio. Como se
trata de un delito de resultado material, la tentativa es posible.
Homicidio cometido contra una mujer con violencia de género (inc. 11)
El artículo 80, en su inciso 11 agrava el homicidio cuando se haya cometido contra una mujer y el
homicidio haya existido en el contexto de la relación violencia de género (ley 26.791), es decir,
violencia contra la mujer por su carácter de tal. Tiene que existir un contexto de violencia de género
hacia una mujer porque no cualquier homicidio hacia una mujer es femicidio.
La Declaración de la ONU sobre Eliminación de la Violencia contra las Mujer, aprobada el 20 de
diciembre de 1993 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, se utiliza el término “violencia
de género o violencia contra las mujeres”, para referirse a “todo acto de violencia basado en la
pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico,
22
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
sexual o psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o privación
arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública o privada”.
La ley nacional 26.485 define la violencia contra las mujeres como "toda conducta, acción u omisión
que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una
relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, así como también su seguridad personal". Esta definición alcanza a
aquellas conductas o acciones "perpetradas desde el Estado o por sus agentes”.
El género (hombre o mujer) más que una categoría biológica, es una construcción cultural y social.
Esta diferencia cultural y social entre los géneros también marca diferencias de poder entre el
hombre y la mujer. El género tiene que ver con cuestiones socio-culturales. Hay violencia de género
cuando se da una situación de sometimiento del hombre a la mujer. Existe, sin dudas, una relación
de dominación del primero hacia la segunda, por lo que la violencia es producto de estas relaciones
de subordinación.
Como refiere Marta Lamas (citado en Zaikoski), las feministas conceptualizan el género como: “el
conjunto de ideas, representaciones, prácticas y prescripciones sociales que una cultura desarrolla
desde la diferencia anatómica entre los sexos para simbolizar y construir socialmente lo que es
“propio” de los hombres (lo masculino) y lo que es “propio” de las mujeres (lo femenino)” A partir
de estas diferencias, que operan en el proceso de socialización, se naturalizan funciones sociales y
se socializan funciones naturales. Mientras que por mucho tiempo las feministas pidieron ser
reconocidas como iguales (época de las sufragistas hasta los años sesenta) hoy el debate gira en
torno al reconocimiento de la diferencia.
Ingresando en el análisis de la figura, el inc. 11 del artículo 80 agrava el homicidio cuando la víctima
sea una mujer, el victimario sea un hombre y la muerte haya sido resultado de la violencia de género.
La ley 26.791 incorporó al artículo 80 el inciso 12, donde se castiga agravando la pena del agente
que comete un homicidio con la finalidad subjetiva de causar sufrimiento a una persona con la que
mantiene o ha mantenido una relación de matrimonio o pareja.
Esta clase de homicidio es también conocido como homicidio transversal. Ej.: el marido que mata al
hijo de su mujer para hacer sufrir a su pareja que es la madre del chico.
El Art 81 inc. 1 establece: “Se impondrá reclusión de tres (3) a seis (6) años, o prisión de uno (1) a
tres (3) años: a) al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieren excusable…
Estructura típica
Se trata de una figura atenuada de homicidio, que se caracteriza por la situación subjetiva por la
que atraviesa el autor y que lo determina a actuar como actuó.
Acción típica
23
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La acción típica consiste en matar a otro encontrándose en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieren excusable. El delito se estructura sobre la base de ciertos y determinados
requisitos:
a) El autor debe encontrarse, al momento de realizar la acción, en un estado emocional de tal
intensidad que su lado afectivo se encuentra perturbado, al extremo que lo determina a producir la
muerte de otra persona.
En este contexto, emoción es igual a conmoción del ánimo, manifestándose como un proceso en el
que, si bien no interviene la inteligencia, tampoco requiere la transformación transitoria de la
personalidad del agente. Lo que importa no es sólo que el sujeto se encuentre en dicho estado sino
que, al matar, tal situación del ánimo se mantenga, vale decir, que es necesario que el autor “mate
emocionado”.
La ley no hace ninguna distinción entre emoción y pasión. Ambas están comprendidas. De manera
que si el autor mató bajo el influjo de una emoción (estado de turbación del ánimo de breve
duración) o de una pasión (estado caracterizado por un cuadro emotivo más duradero), igualmente
resulta aplicable la atenuante, pues se puede matar fríamente por pasión, pero la pasión pudo haber
provocado el estado de emoción dentro del cual se mata.
b) El solo estado emocional del sujeto no es suficiente. La emoción, para que las circunstancias la
hagan excusable debe ser violenta. Una emoción es violenta cuando escapa al control del agente. El
autor no puede poner los límites, por una disminución de su capacidad deliberativa, que son
indispensables para evitar la muerte. Si la alteración del ánimo anula o bloquea la conciencia,
entonces, estamos frente a un cuadro de inimputabilidad.
c) El tipo penal requiere que la emoción violenta haya sido excusada por las circunstancias. Esto
quiere decir que el agente debe haberse emocionado por circunstancias provenientes del exterior,
ajenas a su propio comportamiento. La causa provocadora del estado emocional opera sobre el
ánimo del agente del mismo modo a como operaria en el ánimo de cualquier persona bajo una
similar situación. El estímulo provocador de la emoción no es indispensable que proceda de un
hecho de la víctima; es aplicable la atenuante aun cuando la víctima sea extraña al hecho que suscitó
la emoción.
La emoción, para ser excusable debe ser la consecuencia, no sólo de una causa provocadora externa,
sino que dicha causa debe ser eficiente, en el sentido de poseer la suficiente intensidad o gravedad
como para justificar el estado de perturbación del ánimo. La eficiencia o gravedad del estímulo
externo debe ser la causa de la violencia emocional que conduce al sujeto al obrar mortal contra la
víctima. Lo excusable es la emoción no el homicidio. La causa futil (bromas, discusiones) queda fuera
del ámbito de la figura porque no es una causa provocadora eficiente.
Algún sector de la doctrina exigió para la aplicación de la atenuante que el tiempo transcurrido entre
el cuadro emocional y el hecho, debe ser breve, inmediato, sin solución de continuidad. La tesis no
puede ser aceptada. El individuo pudo haber sufrido la afrenta en un momento y haberse
emocionado en otro; lo importante radica en la vinculación causal entre el estado emocional y el
homicidio. Aun cuando el tiempo configure un factor importante que puede, y debe, ser ponderado
judicialmente, la atenuante puede concurrir cualquiera haya sido el intervalo de tiempo entre el
episodio que dio origen a la emoción y el hecho determinante de la muerte del sujeto pasivo.
El tiempo es un criterio relativo que debe ser evaluado en el caso concreto y en todo su contexto.
Consumación y tentativa
El delito, que es el resultado material, exige para su consumación la muerte del sujeto pasivo. La
tentativa resulta admisible.
24
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Homicidio preterintencional
El Art 81 inc. 1 CP establece: “Se impondrá reclusión de tres (3) a seis (6) años, o prisión de uno (1)
a tres (3) años: b) al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la
muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la
muerte”.
Es una figura atenuante
Tipo objetivo
Tipo subjetivo
El homicidio preterintencional es un delito doloso, requiere que el autor obre con dolo de lesionar
(directo o eventual). El resultado excedente debe ser la consecuencia culposa de un obrar doloso.
Consumación y tentativa
El delito se consuma con la muerte de la víctima. Por sus propias características típicas, no resulta
posible la tentativa. Es posible la aplicación de la atenuante de emoción violenta en cuyo caso la
pena aplicable debería mensurarse conforme a la escala del art 81 del Código Penal.
Parricidio emocional
El Art 82 CP establece: “Cuando en el caso del inc. 1 del artículo 80 concurriere alguna de las
circunstancias del inc. 1 del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez (10) a
veinticinco (25) años”.
25
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 83 CP establece: “Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, el que instigare a
otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado”.
Bien jurídico
Estructura típica
26
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
parece posible. La participación, en cambio se rige por las reglas generales de los arts. 45 y
46 del Código Penal.
La eutanasia
La eutanasia es uno de los temas más polémicos y complejos que debe enfrentar la sociedad de
nuestros días.
1. Definición: se puede definir la eutanasia como aquella conducta por medio de la cual se
procura la muerte a otra persona que se encuentra afectada de una enfermedad grave,
terminal y dolorosa, a su requerimiento y en su interés, guiada por un sentimiento de
piedad, altruista o generoso.
La eutanasia implica la concurrencia de las siguientes condiciones:
a) La intervención de un sujeto activo, indiferenciado, no necesariamente un médico (aunque
esto sea lo más frecuente y conveniente). Este elemento excluye la posibilidad de que sea
el propio sujeto el que se propina la muerte (suicidio) o sea un tercero el que proporciona
el fármaco letal al enfermo para que este mismo se lo administre (suicidio asistido)
b) Un sujeto pasivo que debe tratarse de una persona que padece una enfermedad grave,
terminal y dolorosa. Enfermo terminal, es aquel que padece una enfermedad incurable, que
le ha hecho ingresar de modo irreversible en el proceso que lo conducirá inevitablemente a
la muerte.
c) La muerte debe ser provocada a requerimiento del afectado, esto es, del sujeto pasivo. La
voluntad de querer morir debe provenir de una persona capaz, con el discernimiento
suficiente como para comprender la trascendencia del acto requerido y libremente
formulada.
d) La muerte debe ser provocada en interés del paciente. Quedan fuera del concepto de
eutanasia las muertes provocadas en interés de terceros o de otros intereses ajenos al
contexto eutanásico, por ejemplo, intereses colectivos, de orden económicos, entre otros.
e) El agente debe actuar motivado por un sentimiento de piedad, altruista o generoso
f) La eutanasia implica la muerte del afectado que debe tratarse de una persona viva, afectada
de una enfermedad terminal. No están abarcadas por el concepto aquellos procedimientos
que se realizan sobre personas que están jurídicamente muertas (muerte cerebral)
2. Clases: la eutanasia puede ser directa (activa u omisiva; en ésta se trata la denominada
muerte digna) o indirecta.
a) La eutanasia directa implica la ejecución de actos que, directamente, producen el
acortamiento de la vida del paciente. Se trata de un supuesto en el que, en forma activa y
voluntaria, se persigue la muerte de otra persona. La eutanasia indirecta, por el contrario
consiste en la administración de medicamentes o de técnicas al enfermo terminal con el fin
de paliar o eliminar los sufrimientos.
b) La eutanasia omisiva, también conocida como “ortotanasia” consiste en la omisión de
aplicar al enfermo los procedimientos o mecanismos que en el lenguaje clínico se
denominan “distanasicos” y que tienen por objeto prolongar la vida del sujeto. Algunos
autores identifican la voz ortotanasia con el morir naturalmente, mientras que para otros
estos procedimientos se conocen con el nombre de “automatanasia”, es decir, un
comportamiento consistente en la interrupción, supresión o eliminación de los
procedimientos técnicos, mecánicos o de otra índole que se denominan clínicamente
distanásicos, por ejemplo quitar el respirador artificial.
En nuestra opinión, la eutanasia debería estar legislada como una causal de exoneración de pena al
autor que obrare de acuerdo con los requerimientos típicos.
27
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La sanción de la ley de salud pública al garantizar los derechos del paciente sobre la base de la
autonomía de la voluntad y del consentimiento informado, en situaciones de enfermedad
irreversible, incurable o terminal, ha implicado la consagración, en forma expresa, de la atipicidad
de la llamada “eutanasia pasiva” u omisiva, por cuanto el medico requiere el previo consentimiento
informado del paciente.
El consentimiento del paciente puede ser otorgado en forma expresa o en forma anticipada,
mediante una declaración de voluntad documentada.
En cualquier caso, el profesional de la salud que haya actuado de conformidad a la ley, no estará
sujeto a responsabilidad civil, penal ni administrativa.
Homicidio culposo
Según el Art 84 CP: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años e inhabilitación
especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en
su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la
muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos (2) si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho
hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria
de un vehículo automotor”.
Por la ley 27.347 el art 84 fue reformado quedando redactado de la siguiente manera: “Será
reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a
diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las víctimas fatales”.
Como consecuencia de la misma ley, se agregó el Art 84 bis: “Será reprimido con prisión de dos (2)
a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por la
conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la
muerte.
La pena será de prisión de tres (3) a seis (6) años, si se diera alguna de las circunstancias previstas
en el párrafo anterior y el conductor se diera a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y
cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de
estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por
litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en
los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros
por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para
hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito
que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el
artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales”.
El delito de homicidio culposo es conocido también como homicidio imprudente. Sus elementos
estructurales coinciden con los del delito-tipo de homicidio del art 79.
El delito culposo ha sido estructurado bajo la forma típica cerrada de imputación o de numerus
clausus, esto es, que solo son culposos los delitos que como tales y sobre la base de ciertas
exigencias se hallan expresamente tipificados en la parte especial del Código Penal.
28
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El sistema vigente permite estructurar el homicidio culposo sobre la base de cuatro formas
específicas de la culpa: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o
deberes del cargo.
Bien jurídico
Sujetos activo y pasivo del delito de homicidio culposo pueden ser cualquier persona. La ley no
requiere de condiciones especiales, salvo en la figura agravada en la que el autor debe ser un
conductor de un automotor.
Acción típica
La acción material en el delito del art 84 consiste en matar a otro; aquí no existe diferencia con el
homicidio.
Se agrava la pena mínima de prisión a dos años, en dos supuestos: cuando el obrar culposo haya
producido dos o más víctimas fatales o el resultado acaecido sea la consecuencia directa del manejo
de un vehículo automotor. Se trata de hipótesis alternativas que funcionan independientemente la
una de la otra, pero si ambas fuesen el resultado de un mismo obrar humano, por ejemplo, producir
la muerte de dos personas conduciendo un vehículo automotor, ellas no se multiplican, sino que la
pena deberá ser graduada según la escala prevista en el precepto legal.
La culpa no constituye un delito propio en sí mismo (que se puna la culpa por la culpa misma), sino
que no cualquier delito atribuido en la ley a título de dolo, susceptible de recibir forma culposa, es
punible por esta última categoría si ella no se encuentra expresamente prevista. El homicidio
culposo solo es punible por cuanto se halla expresamente prevista su punición en el art 84 CP.
La culpa aparece como una violación del deber de cuidado, el cual se estructura directamente sobre
la previsibilidad del resultado típico; o sea que el deber de cuidado existe en el caso dado, en tanto
y en cuanto el autor haya podido prever la posibilidad del resultado típico. La conducta culposa, en
cualquiera de las formas previstas por la ley, no es en sí misma imputable y punible. Para que lo sea,
tiene que haber causado un resultado imputable a título de culpa, que en su concepción integral se
funda en la previsibilidad del daño.
El tipo objetivo está dado por el verbo causar (la muerte de otro), que representa la acción material
punible (3º elemento). La estructura de la acción en este delito admite tanto la comisión como la
omisión impropia (comisión por omisión). El hecho culposo sin resultado es irrelevante para el
derecho penal.
En el delito culposo la punibilidad no se funda en el solo hecho de la causación del resultado. Hay
que reconocer un fundamento subjetivo para que se pueda dar como presupuesto de la pena, la
voluntariedad en la asunción de la acción violadora del deber de cuidado y el conocimiento del
carácter peligroso de la conducta para el bien jurídico protegido.
Entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad (2º elemento), una relación entre
la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencia de factores extraños.
En el delito imprudente, la acción imprudente sólo se castiga si produce un resultado lesivo. En el
delito imprudente el sujeto no quiere realizar el resultado, pero éste se produce por no ejecutar la
conducta conforme a la norma de cuidado.
29
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Son tipos abiertos, lo que significa que el juez en cada caso concreto tiene que definir el deber de
cuidado (1º elemento) que le cabía al sujeto.
Como conclusión en el plano del tipo objetivo se encuentran los 3 elementos; y en el plano del tipo
subjetivo los elementos son la capacidad de previsión del resultado, la culpa puede ser culpa
consciente o con representación (ej. dejar el gas abierto) o culpa sin representación.
Clases de culpa
El tipo subjetivo se satisface con la realización de las formas culposas previstas en la ley:
imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo.
La imprudencia es el obrar ligero, precipitado o peligroso. Obra imprudentemente quien realiza un
acto del cual se debería abstener, según aconsejan las reglas de la prudencia. Es hacer algo que la
prudencia aconseja no hacer; es un hacer de más.
La negligencia, por el contrario, es sinónimo de descuido, falta de precaución en el obrar. Obra
negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja hacer.
La impericia también conocida como “culpa profesional”, configura un obrar deficiente de una
profesión, arte u oficio. Implica una conducta inexperta o inhábil para el ejercicio de la actividad. La
impericia importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales, por ejemplo, el
médico que equivoca el diagnostico o comete fallos groseros de técnica operatoria. No basta con
decir, en el campo de la actividad médica, que hubo un error de diagnóstico para que haya culpa,
sino que debe tratarse de un error que, cayendo fuera del marco de lo opinable y discutible, sea
grosero e inadmisible por obedecer a una falta de saber mínimo.
Por último, la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, configura un supuesto
de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de autoridad
competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanza,
etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales
pueden derivar hechos dañosos.
El desconocimiento u omisión de ellas generan una hipótesis de responsabilidad culposa, en la
medida que el obrar de ese modo cause un resultado típico.
Tipo subjetivo
El tipo subjetivo de este delito se estructura sobre la base de dos elementos: uno, positivo,
consistente en haber querido realizar la conducta imprudente y en la infracción del deber subjetivo
de cuidado; otro, negativo, consistente en no haber querido el resultado producido.
En síntesis, subjetivamente es preciso haber querido la conducta descuidada, no haber querido la
producción del resultado y que hubiera sido posible haber actuado conforme al deber de cuidado.
Consumación y tentativa
El delito se consuma con la muerte de la víctima. La tentativa resulta admisible en los delitos
culposos. Es preciso que se haya producido el resultado de muerte, pues en la imprudencia no cabe
la tentativa, resultando punible únicamente la consumación.
Agravante
30
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Las circunstancias de agravación previstas en el párrafo 2, tienen relación con dos situaciones:
cuando la conducta del agente produjo una pluralidad de resultados y cuando se causare la muerte
en oportunidad de la conducción de un automotor.
a) Por el resultado: el delito, con su agravante, se concreta cuando la victimas hayan sido dos
como mínimo, sin que tenga incidencia en la tipicidad (salvo en la mensuración de la pena)
el número máximo. Esta circunstancia de agravación resulta aplicable no sólo a los
resultados producidos como consecuencia del manejo de un automotor, sino también a los
causados por el desarrollo de cualquier otra actividad (por ejemplo, manipulación de un
arma.
b) Por la conducción de un vehículo automotor: en estos supuestos, el hecho se agrava cuando
es ocasionado por la conducción imprudente de un automotor. Presenta dos aspectos; por
un lado, quedan excluidos los casos en que el resultado se produce como consecuencia de
una situación de riesgo en que se coloca el propio sujeto pasivo y, por otro lado, quedan
fuera de la agravante los resultados producidos mediante el empleo de vehículos que no
pueden ser calificados normativamente de automotores, por ejemplo, tracción a sangre. El
concepto abarca a las motocicletas.
Aborto
Caracterización de la figura
Bien jurídico
El bien jurídico protegido es la vida del feto. Lo que importa preservar es la vida intrauterina, cuya
tutela no sólo surge desde el propio Código Penal sino que la vida humana tiene reconocimiento
expreso en la misma Constitución Nacional, la cual ha establecido que la protección de la vida debe
hacerse, por lo general, a partir de la concepción (CADH, art 4).
El problema que se presenta consiste en determinar a partir de cuándo estamos en presencia de
una vida humana que merezca protección penal. Se han esbozado dos teorías: la teoría de la
fecundación, según la cual la vida humana comienza desde que el óvulo es fecundado por el gameto
masculino; a partir de ese momento existe vida humana merecedora de protección penal. La otra
teoría, denominada de la anidación determina el comienzo de la vida humana como objeto de
31
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
protección penal desde que el óvulo fecundado queda fijado (anidado) en el útero materno,
fenómeno que se produce, aproximadamente, a los catorce días desde el momento de la
fecundación.
Se puede establecer la existencia, básicamente, de dos sistemas legales de regulación del aborto: el
de prohibición absoluta y el de prohibición relativa, admitiendo este último una subclsificacion entre
dos modelos de regulación, el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones.
a) Sistema de la prohibición absoluta: según este sistema toda conducta provocadora del
aborto o dirigida a causarlo debe ser castigada como delito.
b) Sistema de la prohibición relativa: para este modelo de regulación, el aborto provocado, en
principio, debe ser castigado como delito, aunque admite supuestos excepcionales de
impunidad. El sistema permite dos variantes:
- el sistema del plazo: este sistema supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es
practicado por un médico y dentro de un plazo establecido legalmente, por lo general dentro del
primer periodo de gestación, esto es, durante los tres primeros meses del embarazo.
- sistema de las indicaciones: es el modelo por excelencia. Para este sistema, el aborto está
prohibido como principio general durante todo el periodo de la gestación, pero se admite ciertas y
determinadas excepciones (indicaciones) que posibilitan la realización del aborto.
Tradicionalmente, las indicaciones son cuatro:
1- Indicación médica: también denominada necesaria o terapéutica, según la cual la
interrupción del embarazo está permitido cuando persigue evitar un grave peligro para la
vida o la salud física o psíquica de la madre.
2- Indicación eugénica: también conocida como indicación eugenésica o embriopática y
consiste en permitir el aborto cuando se presume que el feto nacerá con graves problemas
físicos o mentales.
3- Indicación ética: denominada también jurídica, sentimental, humanitaria o criminológica,
cuya aplicación presupone que el embarazo ha tenido su origen en un delito de naturaleza
sexual, por lo general, el delito de violación.
4- Indicación socioeconómica: supone que el nacimiento habrá de producir graves problemas
de tipo social y económico a la embarazada o a miembros del grupo doméstico. La indicación
ha sido receptada por algunos países de Europa Oriental y en América Latina por Uruguay.
Estructura típica
Sujeto activo del delito de aborto puede ser cualquier persona; en cambio el sujeto pasivo solo
puede ser el embrión o el feto.
Debe descartarse la idea de que el sujeto pasivo del delito de aborto es la madre, la comunidad o el
Estado.
Acción típica
32
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Código Penal no define el aborto. Sin embargo, desde un punto de vista jurídico se lo puede definir
como: la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto,
ocurrida con posterioridad a la anidación del ovulo. Esta noción de aborto contiene tres elementos
que son comunes a todos los tipos de aborto.
La acción típica consiste en causar un aborto, esto es, la destrucción del producto de la concepción
dentro del seno materno o por su expulsión provocada. Por lo tanto, quedan al margen de la
tipicidad la muerte del feto por expulsión espontánea o natural; los partos anticipados, la
destrucción de embriones aun no implantados, los abortos selectivos en casos de embarazos
múltiples o la interrupción de un embarazo para implantar el embrión en otra gestante, ya que no
se produce la destrucción del objeto material del delito.
Con respecto a los medios, al no imponer el texto legal ninguna limitación, se puede utilizar
cualquiera; pueden ser materiales o morales, físicos, químicos, eléctricos, térmicos u hormonales.
Lo que importa es que con el empleo de tales medios se cause la muerte del feto.
El tipo requiere tres presupuestos o elementos que fueron nombrados anteriormente:
a) Estado de embarazo o preñez: el tipo exige como presupuesto la existencia de una mujer
embarazada, careciendo de relevancia que a tal estado se haya llegado a través de un
proceso natural o por vía artificial (inseminación). Los llamados falsos embarazos o
embarazos aparentes deben ser considerados atípicos por falta de objeto material
b) Vida del feto: el delito presupone la existencia de un feto sin que importen su capacidad de
vivir fuera del claustro materno. Si el feto está muerto al momento de realizar la acción, el
hecho es atípico. Las maniobras abortivas realizadas sobre una mujer que no está
embarazada (inexistencia del feto) son atípicas, salvo la responsabilidad por las lesiones que
las maniobras pudieren haber causado en su cuerpo.
c) Muerte del feto: el delito se perfecciona con la destrucción del producto de la concepción,
con o sin expulsión del seno materno. La muerte del feto es el resultado exigido por el tipo
penal. Hay que analizar los supuestos en los que se practican maniobras abortivas sobre una
mujer que no está embarazada (pero el autor cree que lo está), sobre una mujer que está
realmente embarazada pero el feto está muerto, o cuando se presenta un caso de embarazo
ectópico. En las primeras dos hipótesis, un sector de la doctrina entiende que estamos ante
un caso de delito imposible en grado de tentativa; otros, en opinión que compartimos,
defienden la idea de que el hecho es impune salvo los daños remanentes que pudieran
haberse causado a la mujer. En los casos de embarazo ectópico o extrauterino, alguno
sostienen la tipicidad de la conducta (el feto tiene posibilidades, aunque mínimas, de
sobrevivir), no obstante, su destrucción seria impune sólo si concurriere un estado de
necesidad debido al grave peligro que para la mujer generalmente comporta; otros opinan
que el hecho es atípico por inexistencia de objeto material.
El consentimiento
El art 85 CP contempla dos figuras de aborto, que se delimitan entre sí por la existencia o no del
consentimiento de la mujer embarazada. El consentimiento no opera como una causal de atipicidad,
sino que produce sus efectos sobre la pena: el aborto causado sin el consentimiento de la mujer
embarazada tiene previsto una penalidad mayor (reclusión o prisión de tres a diez años) que el
causado con el consentimiento de la mujer (reclusión o prisión de uno a cuatro años). El
consentimiento es el acuerdo, permiso o autorización que la mujer embarazada da a otra persona
para que ésta practique sobre su cuerpo un aborto. En estos casos, el tercero es el autor del delito
(art 85 inc. 1 y 2), mientras que la mujer es penada autónomamente (art 88)
33
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El consentimiento puede ser expreso, tácito o presunto, pero solo tiene eficacia a los fines de la
delimitacion típica los dos primeros. El consentimiento presunto, que solo implica una mera
conjetura por parte del autor en el sentido de que la mujer podría prestarse a la maniobra abortiva
sin que se aprecie claramente esa voluntad, carece de valor tipificante del art 85 inc. 2. El
consentimiento debe ser válido y libremente prestado por una mujer que tenga capacidad para
prestarlo. Esta capacidad es la capacidad penal (16 años) no la civil. Los medios violentos, coactivos
y defraudatorios, excluyen el consentimiento. La rectificación efectuada con anterioridad a la
realización de las maniobras abortivas, traslada el hecho al art 85 inc. 1 (aborto sin consentimiento).
Tipo subjetivo
El aborto es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo. Quedan afuera del tipo subjetivo
el dolo eventual (salvo en el art 87) y cualquier forma de culpa.
Consumación y tentativa
El delito se consuma con la muerte del feto. Las maniobras tendientes a matar al feto, pero que no
han producido tal resultado quedan en grado de tentativa.
Las maniobras realizadas sobre un feto muerto son atípicas por carencia del objeto del delito.
Agravante
El aborto se agrava “si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer” medie o no la prestación
del consentimiento que sólo se tiene en cuenta en términos de la penalidad.
La agravante configura un caso de aborto (muerte del feto o su tentativa) que produce como
consecuencia también la muerte de la mujer. La agravante requiere la realización de los siguientes
pasos: debe haberse configurado el aborto básico con todos sus elementos constitutivos (mujer
embarazada, feto vivo y su muerte o tentativa) al que se añade la muerte de la mujer, resultado que
debe ser la consecuencia del accionar del autor. Si se dan todos estos elementos, la figura aplicable
es la del art 85 en su tipo calificado.
El problema se presenta en aquellos casos de inexistencia de embarazo o cuando el feto está
muerto. Para un sector doctrinal, no resulta aplicable la figura del art 85 sino que se da una hipótesis
de tentativa de aborto imposible, en concurso ideal con homicidio culposo. Esta opinión requiere,
para que resulte aplicable el art 85, la consumación del tipo de aborto (muerte del feto) más la
muerte de la mujer. Para otros, por el contrario, en estos casos es de aplicación la figura del art 85,
por cuanto ésta no requiere la consumación del aborto sino sólo la realización del tipo del aborto
en su forma tentada o imposible. Para esta opinión, es suficiente para la aplicación de la agravante
la realización de las maniobras abortivas, aun en supuestos de falso embarazo o de feto muerto, de
las que resulta la muerte de la mujer.
En nuestra opinión, la agravante exige la realización del aborto o su tentativa, y la consecuente
muerte de la mujer, vale decir, la concurrencia de todos los elementos de la figura básica más la
muerte de la mujer. Si, por el contrario, las maniobras abortivas son ejecutadas sobre una mujer
que no está embarazada o el feto estuviera muerto al momento de producirse tales maniobras, la
muerte de la mujer tipificará un homicidio culposo encuadrable en las previsiones del art 84.
Aborto profesional
34
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Los abortos profesionales están previsto en el Art 86 CP: “Incurrirán en las penas establecidas en el
artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena,
los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el
aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto”.
El aborto profesional puede ser:
• Aborto profesional punible: se trata de un delito que exige una cualificación en el sujeto
activo. Solo puede ser cometido por las personas mencionadas expresamente en el
precepto legal: médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos. La enumeración es taxativa.
Se trata de un delito especial propio por cuanto exige, para su realización, una cualidad
especifica en el autor del hecho.
Existe abuso en el arte o en la ciencia cuando los conocimientos técnicos del facultativo se ponen a
disposición de la finalidad delictiva. La cooperación puede ser física o psíquica. La única diferencia
con los abortos previstos en el art 85 reside en la cualificación del sujeto activo.
• Aborto profesional impune: el aborto es un hecho típico que, en ciertas ocasiones, puede
no resultar antijurídico; por ejemplo, cuando concurre una causa de justificación general
que deriva en su impunidad. De la misma manera, la conducta no resulta antijurídica cuando
concurren ciertas y determinadas excepciones expresamente contempladas por la ley que
convierten al aborto en un hecho impune. El ordenamiento argentino reconoce dos clases
de indicaciones en el art 86: la indicación terapéutica y la eugenésica.
En ambos supuestos el aborto debe ser practicado por un médico diplomado. Están excluidos otros
profesionales del arte de curar (por ejemplo, parteros) o aquellos que están vinculados a la medicina
pero no son médicos (enfermeros, practicantes, farmacéuticos, etc.). Además de esta cualificación
del sujeto activo, el precepto legal exige que se trate de una mujer embarazada que haya prestado
su consentimiento para el aborto.
a) Aborto terapéutico: el aborto terapéutico, también llamado necesario, médico o justificado,
está previsto en el inc. 1 del párrafo 2º del art 86. La normativa contempla, no un caso de
estado de necesidad del art 34, inc. 3 CP, sino un caso de necesidad de practicar el aborto
para evitar un riesgo o peligro de muerte de la mujer o un daño a su salud. No se requiere
autorización pero si consentimiento de la mujer.
El peligro para la vida o la salud de la madre debe ser grave, pero la gravedad del daño debe
estimarse en virtud de un pronóstico médico, el cual será, en definitiva, el que decida la pertinencia
del aborto terapéutico. No justifican el aborto la existencia de los peligros genéricos que suelen
acarrear los embarazos y los partos.
La hipótesis plantea un caso en que el aborto es la única alternativa posible, es decir, que la situación
por la que atraviesa la mujer no puede ser resuelta sino mediante un aborto. Si la mujer no prestara
el consentimiento ya sea por su negativa o por encontrarse imposibilitada de hacerlo (estado de
coma por ej.) el hecho aún podría resultar impune si concurrieren circunstancias que indicaran la
aplicabilidad de la causa de justificación prevista en el art 34 inc. 3º.
b) Aborto eugenésico: está contemplado en el art 86 inc. 2. Por vía de interpretación en un
fallo de la CSJN (“F.A.L s/ medida autosatisfactiva) se decantó por una de las dos opciones
disponibles: la interpretación amplia del inc. 2 del art 86 según la cual el precepto penal
35
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
prevé dos supuestos diferentes de causas de embarazo que tienen un elemento en común:
la violación de una mujer; de manera tal que, según el fallo en cuestión, el señalado inc. 2
debe leerse en el sentido que “el aborto es impune respecto de todo embarazo que sea
consecuencia de un acceso carnal violento, con independencia de la capacidad mental de la
víctima. Según esta interpretación del máximo tribunal, el inc. 2 del art 86 contempla tanto
el aborto eugenésico (embarazo proveniente de la violación de una mujer idiota o demente)
como el aborto sentimental (embarazo proveniente de la violación de una mujer sana).
La solución definitiva en esta temática no es posible desde la interpretación sino que debe provenir
del Congreso. El aborto por causas éticas o sentimentales debe tener una regulación expresa en la
ley, si es que se pretende poner punto final a la controversia. De lo contrario, la polémica continuará,
estarán quienes seguirán pensando que el inc. 2 del art 86 contempla sólo un único supuesto, el
aborto eugenésico, esto es la violación o atentado al pudor de una mujer idiota o demente
(concepción restringida) y quienes entienden que el precepto penal comprende también al aborto
sentimental (violación de una mujer sana – concepción amplia).
Dicha normativa no contempla otros casos de delitos de naturaleza sexual que pueden también dar
lugar a un embarazo no deseado, por ejemplo el delito de estupro.
El problema que en la actualidad se podría presentar con la terminología usada por la norma reside
en que tales delitos, al menos en su forma tradicional, por imperio de la reforma 25.087 han dejado
de llamarse violación y abuso deshonesto (atentado al pudor en su modalidad tradicional) para
pasar a configurar abusos sexuales, entre los cuales figura el delito de estupro. Por la taxatividad de
la norma penal, el estupro no está comprendido en el precepto que estamos analizando, pero al
haber desaparecido las denominaciones tradicionales de violación y abuso deshonesto del Código
Penal, debemos preguntarnos qué queda para el estupro, el cual constituye un tipo de abuso sexual
cuya configuración exige la concurrencia de los elementos descriptos en el art 119. La pregunta que
deberíamos hacernos es si el nuevo delito de abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez
sexual de la víctima aun cuando la víctima fuere idiota o demente, ¿posibilita la realización del
aborto eugenésico? Pareciera que la respuesta debe ser negativa. Mientras no se produzca una
reforma del art 86, debemos limitarnos a una interpretación restringida del precepto legal: el
estupro (actualmente sexual) no está comprendido entre las causales de impunidad del aborto.
Tampoco está comprendido en este artículo el supuesto de violación o atentado al pudor de una
mujer sana, que configuraría un caso de indicación ética o sentimental.
El fallo de la Corte parece querer poner punto final al debate, sin embargo los fallos de la Corte no
son obligatorios para los tribunales inferiores. La problemática que plantea el aborto como
fenómeno social y jurídico merece un tratamiento en el Congreso y no en la jurisprudencia. Sin
embargo, en numerosas ocasiones la propia Corte dijo: si bien los fallos de la CSJN no obligan sino
en el caso en que fueron dictados, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones
a aquellos, a menos que introduzcan nuevos argumentos no considerados por el tribunal. Esto
equivale a decir que los fallos de la Corte deben ser cumplidos por los tribunales inferiores.
Aborto preterintencional
El Art 87 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere
notorio o le constare”.
Este delito ha recibido la denominación de aborto preterintencional, y requiere para su
configuración la concurrencia de los siguientes elementos: a) ejercicio de una violencia – física o
psíquica – sobre el cuerpo de la mujer; b) una mujer en estado de embarazo; c) que el estado de
embarazo le conste al autor (conocimiento asertivo de éste, aunque no fuera visible) o que sea
36
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
notorio; d) la muerte del feto, es decir, que se cause un aborto (no su tentativa) como consecuencia
del empleo de violencia (relación causal entre el acto violento y el resultado muerte del feto); y e)
inexistencia de dolo de aborto por parte del autor.
Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura. Para un sector, se está ante un caso de
aborto culposo, ya que la violencia, aunque ilícita, no constituye en sí misma delito y su empleo
causa un resultado imprudente. Para Ramos Mejía se trata de una hipótesis de sucesión de dolo y
culpa, esto es, un primer tramo que responde a una acción dolosa (la violencia) que es lo querido
por el agente, y un resultado (el aborto) que no es querido pero ha sido producido por culpa, en
este caso consciente, porque el embarazo de la paciente es notorio o le consta al autor. Fontán
Balestra lo considera un aborto preterintencional al igual que Soler. Para Gómez es un aborto
doloso, pero de dolo indirecto. Bustos Ramírez, Grisolia y Politoff, con cuya opinión coincide Donna,
entienden que se trata de un supuesto que abarca un obrar doloso (violencia) en contra de la mujer
y, con respecto al aborto puede ser doloso o culposo.
Nosotros creemos que estamos ante un caso de aborto doloso, pero de dolo eventual. Al estar la
violencia dirigida contra la mujer, no contra el feto, no puede configurarse la forma culposa. La culpa
no es compatible con la mala intención de violentar a la mujer.
La tesis del dolo directo tampoco resulta aceptable porque la propia descripción legal lo excluye
(“sin haber tenido el propósito de causarlo). Con respecto a la figura preterintencional tampoco la
consideramos probable, pues, si bien es cierto que ella requiere una acción inicial dolosa, el
resultado final debe ser culposo, lo que no sucede con el tipo del art 87 que exige también un
acontecimiento final doloso, por cuanto el autor al emplear la violencia contra la mujer, lo hace
asintiendo en la posibilidad real de causar un aborto, en definitiva queriéndolo. Hay por lo tanto
dolo eventual. Se trata de un caso en que el autor, advirtiendo el estado de embarazo de la mujer y
previendo la posibilidad de un resultado previsible (el aborto) ejerce la violencia, no le importa dicho
resultado, no se detiene en su actuar, ejecuta el acto violento y provoca el aborto.
El Art 88 CP: “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto
o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.
La disposición contempla dos figuras: el aborto causado por la propia mujer y la prestación del
consentimiento para que un tercero lo causare.
En el primer supuesto, el autor es la propia mujer, que es quien ejecuta el aborto. La ejecución del
aborto por la propia mujer no descarta la posibilidad de actos de cooperación o ayuda por parte de
terceros.
En el segundo supuesto, el articulo sólo declara la pena que debe aplicarse a la mujer que consiente
que se practiquen sobre ella las maniobras abortivas que darán lugar al aborto.
El art 88 abarca un caso de delito de acción bilateral, pues requiere la acción conjunta del tercero
que practica el aborto (art 85) y de la mujer que presta el consentimiento (art 88). La simple
prestación del consentimiento sin que el tercero haya realizado actos ejecutivos, queda fuera de la
punibilidad. La retractación o revocación del consentimiento realizado antes de la provocación del
aborto, tiene eficacia desincriminante para la mujer, no así para el tercero que incurrirá en el tipo
previsto en el art 85 inc.c 1.
La tentativa de aborto de la propia mujer no es punible. Se trata de una excusa absolutoria
establecida en su favor, aunque también se extiende a los terceros que han participado con actos
de complicidad secundaria en el aborto tentado. La excusa tiene una razón político criminal que la
fundamente: evitar el escándalo que significaría un proceso judicial frente a un hecho que sólo
queda en la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercusión social relevante.
37
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
LESIONES
Bien jurídico
El bien jurídico tutelado por estos delitos es la incolumidad personal, entendida ésta, no en toda su
dimensión, que abarcaría el aspecto moral del individuo, sino que solo en el doble aspecto de
integridad física o psíquica. Los tipos delictivos previstos en el presente capitulo protegen no sólo la
salud corporal del ser humano sino también su vertiente psíquica o mental.
Con posterioridad a la reforma de 1994, el bien jurídico protegido por estas figuras tiene
reconocimiento constitucional según se expresa en el art 5 de la CADH.
En cuanto al sistema clasificatorio de las lesiones, el Código Penal contiene tres categorías: leves
(art 89), graves (90) y gravísimas (91), donde el criterio de distinción se establece sobre la base de
gravedad del resultado. El método adoptado por el Código centró el concepto de lesión en la idea
del daño sufrido por la víctima. Se trata de un criterio objetivo de tipificación.
Lesiones leves
El Art 89 CP dispone: “Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo
o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código”.
1. Estructura típica: los delitos de lesiones pueden ser cometidos por vía de comportamientos
activos u omisivos; de medios y sujetos indeterminados y, por su peculiar naturaleza,
requieren en todos los casos un resultado que se traduce en un menoscabo a la salud o
integridad personal.
a) Sujetos activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser,
en principio, también cualquier persona distinta del autor; tiene que ser “otro”. Cuando se
alude a persona, se está haciendo referencia a persona humana con vida independiente (ya
nacida). La afirmación admite dos excepciones: por imperativo legal la lesión debe causarse
a otro, lo cual conduce a la impunidad de la autolesión; y el feto, que si bien tiene la
categoría jurídica de persona, no puede ser considerado sujeto pasivo del delito.
La autolesión es impune, impunidad que se extiende a los partícipes. La atipicidad de la autolesión
impide la punición de la participación de terceros en ella y de quien consiente en ser lesionado.
b) Acción típica. Elementos comunes a los tipos de lesión: la acción material del delito consiste
en causar a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Conviene entender la acción punible
como inferir intencionalmente a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
La ley no ha seleccionado medios específicos de comisión. Cualquiera es admisible, pero siempre
deben ser tenidos en cuenta a los fines de la dosificación de la pena (art 41 CP).
El tipo puede perfeccionarse mediante comportamientos que impliquen el empleo de medios
violentos o agresivos, en los que, por lo general, el autor hace uso de la fuerza física, por ejemplo
heridas, golpes, como por medio de aquellos que, sin traducirse en el empleo de fuerza física, tienen
incidencia directa en el cuerpo de la víctima, por ejemplo, el uso de sustancias toxicas o
perjudiciales, lanzamiento de ácido, etc.
El delito puede cometerse por acción o por omisión impropia. Esta última modalidad solo habrá de
operar únicamente para aquellas personas que se hallen en posición de garante respecto de la
evitación del resultado. La lesión es un delito de resultado material e instantáneo, pues para su
consumación se requiere la producción de un daño efectivo en el cuerpo o en la salud de la víctima.
38
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Por la propia naturaleza del delito, la tentativa resulta admisible, pero frente a los casos concretos.
El abuso de armas absorbe toda tentativa de lesión leve con o sin armas, pero no ocurre lo mismo
en los casos de tentativa de lesiones graves y gravísimas.
La magnitud del daño causado carece de importancia a los fines de la consumación del delito. El
daño por insignificante que sea, es lesión. Las lesiones de los art 89 a 91 son dolosas y admiten todas
las formas del dolo, mientras que la lesión culposa está prevista en el art 94. La llamada por algunos
“lesión preterintencional” carece de tipificación en el derecho argentino.
Las formas calificadas del delito están previstas en el art 92 del CP, que prescribe un régimen
ascendente de pena según el grado de la lesión causada. Las circunstancias calificativas de
agravación son las mismas que están previstas para el homicidio en el art 80. La forma atenuada
tiene regulación en el art 93 y se refiere solo a la circunstancia emocional del art 81 inc. 1º letra a).
En caso de lesión inferida en estado de emoción violenta, mediando un vínculo de parentesco entre
el autor y la víctima, la pena aplicable no sufre, como en casos de homicidio, ninguna modificación
(art 82 CP).
Los elementos estructurales de la lesión culposa no presentan diferencias sustanciales con los del
homicidio del art 84. Sin embargo cabe hacer esta aclaración: a los fines consumativos del delito
culposo, carece de importancia la gravedad del daño causado, pues a diferencia de las lesiones
dolosas, la ley no hay receptado ningún sistema de clasificación de esta clase de lesiones, sino que
ha tipificado un solo tipo de lesión. Cualquiera que sea la gravedad de la lesión, siempre es lesión
culposa. La magnitud del resultado del obrar culposo únicamente podrá ser tenida en cuenta para
la graduación de la pena (art 40 y 41).
Todo daño en el cuerpo o en la salud que no esté previsto en otra disposición de este Código es
lesión leve. Se trata de un tipo penal subsidiario. Se aplica cuando no hay una figura más grave que
la sancione.
Por lesión debe entenderse todo menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental
de una persona. Por consiguiente, para su configuración no son suficientes las simples vías de hecho
sin resultado (agresión o ataque sin consecuencias para la persona), sino que es necesaria la
producción de un daño y éste debe darse en el cuerpo o en la salud de otro. Se entiende por daño
en el cuerpo toda alteración anormal en la estructura física o anatómica de una persona. El daño
puede ser externo o interno y carece de importancia, para su caracterización, que exista o no
derramamiento de sangre. El detrimento en la contextura física debe ser anormal. Por lo tanto la
alteración de parte del cuerpo que no afecte esta vitalidad o no tenga incidencia en ella, por
ejemplo, corte de cabellos, de barba o de uñas no constituye lesión. Daño en la salud es un desorden
de carácter fisiológico o psíquico. El daño en la salud afecta el desarrollo funcional del organismo
humano; por lo tanto cualquier detrimento o perturbación en el organismo que afecte su desarrollo
o equilibrio funcional constituye un daño en la salud tipificable como delito. Sobre la incidencia del
dolo en el tipo de lesión no existe acuerdo; un sector doctrinal entiende que la mera causación del
dolor no constituye lesión; otros, por el contrario, son partidarios de la tesis de que el dolor, cuando
es agudo y prolongado, constituye una verdadera alteración de la salud. En nuestra opinión,
acercándonos más a la última postura, la cuestión debe ser determinada en cada caso particular;
pareciera que no tiene demasiada importancia delimitar la figura en atención a la intensidad o
persistencia del dolo, sino más bien a si dicha sensación ha producido un desequilibro funcional en
el cuerpo u organismo de la víctima.
2. La acción penal: las lesiones leves son delitos cuya acción penal es dependiente de instancia
privada.
Lesiones graves
39
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 90 CP dispone: “Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una
debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad
permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado
para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro”.
La nota característica de este tipo de lesión es el debilitamiento permanente que el daño causa en
el organismo de la víctima. Los dos rasgos fundamentales que se destacan en esta figura son el
debilitamiento y la permanencia.
La acción penal para esta clase de lesión es pública, ejercitable de oficio.
1. Debilitación permanente de la salud: el debilitamiento en la salud es una disminución de la
capacidad funcional del sujeto por un periodo considerable de tiempo. El debilitamiento,
aunque pueda desembocar en una enfermedad, no debe confundirse con ésta, en cuyo
supuesto el daño habrá de configurar una lesión gravísima. En estas hipótesis, el
comportamiento del sujeto activo produce una disminución de la vitalidad del sujeto pasivo,
en el funcionamiento de su organismo, pero no su perdida.
El debilitamiento en la salud debe ser permanente. Permanencia no implica incurabilidad, sino un
suceso que se relaciona estrechamente con una cuestión temporal, pero que debe ser materia de
diagnóstico médico. La reconstitución de la lesión por medios científicos o técnicos no elimina la
tipicidad. Pareciera ser que permanencia no debe ser confundida con irreversibilidad del daño, aun
cuando ambas situaciones puedan coincidir.
2. Debilitación permanente de un sentido: el sentido es una determinada facultad por medio
de la cual recibimos los estímulos externos. Cuando la lesión afecta la aptitud de la función
sensorial que permite la comunicación con el mundo exterior, estamos frente a una
debilitación del sentido.
El debilitamiento puede referirse tanto a la disminución de la efectividad de la función (reducción
de la agudeza visual, insensibilidad térmica) como a la disminución de la resistencia del organismo
a las afecciones que puedan atacar los sentidos, por ejemplo, propensión a las infecciones del oído
o de la vista.
3. Debilitación permanente de un órgano: el concepto comprende el conjunto de las partes
que integran una determinada función. De manera que si la lesión produce, en determinado
casos, la eliminación del órgano, pero la función sigue subsistiendo, resulta encuadrable en
el art 90 CP.
Esto sucede, generalmente, con los órganos bilaterales o compuestos, o con aquellos órganos que,
aunque son unilaterales, su perdida no elimina la función que cumplen en el organismo humano,
sino que sólo la debilitan. Es lo que sucede en los casos de pérdida o extirpación quirúrgica del bazo
o del hígado.
Los casos de pérdida del órgano con pérdida de su función propia, pero que al mismo tiempo es
suplida por otros órganos o vísceras que la cumplen satisfactoriamente, configuran hipótesis de
lesiones graves. La conclusión no es pacifica, ni en el campo doctrinal. La extirpación del bazo
configura un supuesto de lesiones gravísimas (art 91), por cuanto se trata de un órgano que concurre
en sus funciones con otros órganos. Seguimos creyendo que, aun cuando el órgano se ha perdido
pero su función se cumple merced a la contribución de otros órganos, la función de aquel sigue
cumpliéndose (disminuida pero cumpliéndose) y si, la función se mantiene, entonces la lesión es
grave no gravísima, pues la función se mantiene suplida por otros órganos, debilitada pero
subsistente.
4. Debilitación permanente de un miembro: la ley cuando define al miembro, lo hace
refiriéndose a las cuatro extremidades del cuerpo humano, esto es, brazos y piernas, con
exclusión de la cabeza y el miembro viril.
40
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La pérdida de las dos manos implica la pérdida del órgano de la aprehensión y, por lo tanto, la lesión
es gravísima. La pérdida de una sola mano, en cambio, no significa la pérdida del miembro, pero
igualmente la lesión es gravísima porque implica la pérdida del uso del miembro. El debilitamiento
se produce cuando, con motivo de la lesión, se pierde parcialmente la función del miembro o su
capacidad de servicio. La pérdida de un solo dedo, por ejemplo, constituye solo un debilitamiento
del miembro y, por lo tanto, la lesión es grave
5. Dificultad permanente de la palabra: la ley hace referencia a los inconvenientes duraderos
que la lesión produce a la aptitud de las personas para comunicarse con sus semejantes
mediante el lenguaje oral. La agravante se configura cualquiera sea el inconveniente
producido (mental, mecánico, psíquico-emocional, etc.). Están comprendidos el ceceo
(imposibilidad de pronunciar la letra “ese”), la llamada afasia sensorial (pérdida total de
conexión entre el concepto que se tiene de una cosa y la palabra que se emite para
designarla, por ejemplo quiere expresar una idea y pronuncia otra) y la dificultad en la
perfección fonética, no así el menor o mayor esfuerzo para hablar.
6. Peligro para la vida del ofendido: el peligro a que alude la norma es un peligro realmente
corrido por la víctima, no presunto. Debe tratarse de un riesgo inmediato de muerte. Debe
tenerse en cuenta, no necesariamente el medio empleado por el autor, en el caso concreto,
sino la lesión misma, es decir lo que ya se ha producido y no lo que pudo haberse producido.
Pone en peligro la vida del ofendido, quien la coloca en trance de pronóstico probable de muerte, o
en inminente peligro de morir. La evaluación final de su comprobación debe estar a cargo del juez.
7. Inutilidad para el trabajo: esta hipótesis presenta un caso de afectación de la capacidad
laborativa de la víctima, además de constituir el límite temporal entre la lesión leve y la
grave.
El Código Penal utiliza una escala que puede esquematizarse de la siguiente manera: a) inutilidad
para el trabajo menor a un mes: lesión leve (art 89); b) inutilidad para el trabajo mayor a un mes:
lesión grave (art 90), y c) inutilidad permanente para el trabajo: lesión gravísima (art 91).
El criterio legal es objetivo y hace referencia, no al trabajo que la víctima realizaba en el momento
de la lesión (que también lo incluye) sino al trabajo en general, compresivo del habitual y el
transitorio. La agravante no tiene en cuenta el posible o mayor daño económico que pudo haber
causado la lesión.
La incapacidad laborativa producida por una enfermedad que luego desaparece antes del mes; la
lesión igualmente es grave, pues a los fines de la consumación típica, carece de relevancia que la
causa del daño persista o no con el efecto producido durante todo el tiempo que requiere la ley. No
están comprendidos los meros pasatiempos o recreos (alpinismo, juegos del jubilado, etc.) porque
no son trabajo, ni las actividades consideradas ilícitas, por ejemplo, las del usurero, del jugador de
juegos de azar, de la prostituta, entre otras.
El término de un mes puede estar compuesto por más o menos días según el mes de que se trate.
La inutilidad debe superar el mes en cualquier medida: si alcanza justo el mes, seguiremos estando
en el tipo del art 89.
8. Deformación permanente del rostro: la deformación no exige una transformación en el
rostro de manera tal que lo vuelva repugnante, grosero o repulsivo. Es necesaria una
desfiguración de la fisonomía por alteración de la simetría del rostro o de una de sus partes.
Debe entenderse que si la herida, tajo o cicatriz produce en el rostro las consecuencias señaladas
habrá una deformación en los términos del art 91.
La deformación del rostro implica la afectación de su armonía con el resto del cuerpo humano, aun
cuando no resulte repugnante para la sociedad. La deformación del rostro para que encuadre en el
art 90, debe ser “permanente”.
41
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Lesiones gravísimas
El Art 91 CP establece: “Se impondrá reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si la lesión
produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad
permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un
órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir”.
Las lesiones gravísimas se caracterizan por la perdida y la perpetuidad. Se diferencia con las lesiones
graves porque en éstas hay un debilitamiento o disminución permanente, se tiene que disminuir la
funcionalidad del órgano; mientras que en las lesiones gravísimas existe una perdida.
1. Enfermedad cierta o probablemente incurable: la enfermedad es un estado patológico en
actividad, que anula la capacidad funcional del individuo. En la dogmática penal
contemporánea se entiende por enfermedad toda alteración temporal o permanente del
normal funcionamiento de un organismo humano que precise de asistencia sanitaria o de
un periodo apreciable de recuperación espontanea.
La ley exige, además, el dato empírico de que la enfermedad sea cierta o probablemente incurable.
Es tal, aquella que nunca puede ser sanada por completo, sea a través de un pronóstico de certeza
(ciertamente incurable) o de una mera posibilidad (probablemente incurable: de curación
excepcional). La persistencia de la enfermedad incurable que desemboca en la muerte de la víctima
no transforma automáticamente el hecho en homicidio, pues la incurabilidad implica un estado que
comprende la posibilidad de la muerte.
La enfermedad causada por la lesión puede ser de cualquier naturaleza, fisca o psíquica, y afectar
cualquier parte del organismo.
2. Inutilidad permanente para el trabajo: en esta hipótesis, la incapacidad laborativa debe ser
permanente, esto es, de una duración persistente, por largo tiempo, o de duración firme y
constante. Es decir que la permanencia implica no sólo prolongación en el tiempo sino
también un diagnóstico que indique la probabilidad de que la víctima no vuelva a su estado
de eficacia laborativa.
3. Perdida de un sentido, órgano o miembro o del uso de un órgano o miembro: estos
supuestos se diferencian de los casos de debilitamientos constitutivos de lesiones graves,
no sólo por la pérdida del sentido, órgano o miembro, sino también por la pérdida del uso
de ellos. Lo primero indica una privación absoluta o irreparable, de carácter anatómico-
funcional; lo segundo indica sólo una privación funcional.
La pérdida de un miembro o de su uso, aun cuando formen parte de un órgano que sólo se debilita,
constituye lesión gravísima, porque la ley tutela cada miembro por separado.
4. Perdida de la palabra: esta hipótesis se refiere a la pérdida de la palabra como posibilidad
de articulación; aunque puedan emitirse sonidos, ya que lo que importa es el hecho de la
comunicación mediante el lenguaje oral. También se acepta el criterio de completa afonía
como hipótesis de lesiones gravísimas, como pérdida de la eficacia de la función del
lenguaje, pero cuando la función estaba ya pérdida en el momento de la lesión, no se puede
dar la calificación de lesiones gravísimas. La pérdida de la palabra puede provenir de una
lesión física o psíquica.
5. Perdida de la capacidad de engendrar o concebir: la formula hace referencia a la eliminación
o desaparición de la función reproductora. La ley atiende a la capacidad presente o futura
de reproducción.
Se pueden obtener estos resultados a través de la castración que consiste en la ablación o
destrucción de los órganos genitales masculinos o femeninos, que producen en el sujeto la pérdida
de la capacidad coeundi o generandi, o por cualquier otro medio que lleve a idénticos resultado, por
ejemplo, exposición a rayos X, lesiones en la médula, etc.
42
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La impotencia coeundi se traduce en la incapacidad para realizar el coito, mientras que la impotencia
generandi es la incapacidad para engendrar. Ambas afectan la capacidad de procrear del individuo.
La agravante alcanza la capacidad reproductora futura o en formación, pero no a los ancianos o
impotentes (casos de inexistencia o pérdida de la capacidad procreativa). Sin embargo, si la
afectación se produce por ablación de los genitales, la lesión igualmente es gravísima porque implica
la pérdida del órgano de la reproducción.
Figuras agravantes
Según el Art 92 CP: “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la
pena será: en el caso del artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a
diez años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años”.
Para la aplicación de la agravante es suficiente con que concurra una de las situaciones previstas en
el art 80; si fueran varias en el mismo hecho, la punibilidad se mantiene (la agravante no se
multiplica).
Teniendo en cuenta la proximidad de estas figuras con la tentativa de homicidio, solo podrá
producirse su separación acudiendo al aspecto objetivo: si la muerte no estuvo contemplada en los
planes del autor en forma directa, se aplicaría el art 92; si por el contrario el autor obró directamente
con dolo de matar, o al menos previó la muerte de la víctima, el hecho será encuadrable en el delito
de tentativa de homicidio calificado.
Figuras atenuadas
Según el Art 93 CP: “Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1º letra a) del artículo 81,
la pena será: en el caso del artículo 89, de quince días a seis meses; en el caso del artículo 90, de seis
meses a tres años; y en el caso del artículo 91, de uno a cuatro años”.
Se trata de lesiones cometidas en estado de emoción violenta.
Un problema que no ha sido resuelto legislativamente, sigue en pie: ¿Qué forma se aplica en aquel
hecho de lesión al que concurren, conjuntamente, la atenuante de emoción violenta con la
agravante por el vínculo parental? Las opiniones están divididas, para algunos la norma aplicable es
la del art 93 (Soler); por el contrario, otros defienden la idea de que se trata de un concurso ideal,
por lo que se tendría que aplicar la pena de la figura más grave.
Lesiones culposas
El Art 94 CP (reformado por la ley 27.347) establece: “Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3)
años o multa de mil (1.000) a quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por uno (1) a
cuatro (4) años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la
salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas
lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6) meses o multa de
tres mil (3.000) pesos e inhabilitación especial por dieciocho (18) meses”.
La agravante sólo resulta aplicable siempre que los resultados previstos en la norma hayan sido
producidos en forma conjunta: lesiones graves o gravísimas más alguna de las circunstancias
enunciadas en el art 84 párrafo 2. De modo que si la lesión es leve, carecen de relevancia tanto el
medio empleado por el autor cuanto el número de víctimas ocasionadas, es decir, resulta siempre
aplicable la figura básica.
43
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 94 bis CP (incorporado por la ley 27347): “Será reprimido con prisión de uno (1) a tres (3) años
e inhabilitación especial por dos (2) a cuatro (4) años, si las lesiones de los artículos 90 o 91 fueran
ocasionadas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con
motor.
La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias
previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer a la
víctima siempre y cuando no incurriera en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo
los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500)
miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por
litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de
treinta (30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese
estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del
semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se
dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren
más de una las víctimas lesionadas”.
Está establecido en el Art 95 CP: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos
personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare
quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del
ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en
caso de lesión”.
A su vez, el Art 96 CP expresa: “Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable
será de cuatro a ciento veinte días de prisión”.
El concepto de riña y los delitos que se cometen en ocasión de ella, tienen su origen en el derecho
italiano.
Esta legislación contempló, por un lado, la llamada complicidad correspectiva (correlativa), según la
cual, cuando varias personas han tomado parte en una riña o agresión de la cual resulta muerte o
lesiones, y no se conoce al autor de estos resultados, todos son punibles con una pena especial
equivalente a la de los cómplices; y por otro lado, la complicidad por participación, consiste en
reprimir el simple hecho de participar en una riña poniendo manos sobre el ofendido, cuando de
ello resulte muerte o lesiones.
La riña puede ser definida como pendencia, disputa, cuestión o quimera; y la riña tumultuaria como
aquella en que varias personas se acometen mutuamente y en forma confusa, de manera que no se
puede distinguir los actos de cada una de ellas. En la riña no se puede definir quien produjo el
resultado
La riña es el súbito acontecimiento reciproco y tumultuario de más de dos personas (tres como
mínimo). En la riña, la lucha se caracteriza por la reciprocidad de las acciones de violencia, por la
mutua agresión, sin que cada protagonista sepa cuál es el papel que lleva en la pelea. Los sujetos
intervinientes atacan y defienden recíprocamente
La agresión es el acontecimiento tumultuario de tres o más personas contra una u otras que no
resisten activamente. La diferencia con la riña reside en que, en ésta, debe darse un acontecimiento
tumultuario y reciproco, vale decir, una lucha entre todos los intervinientes entre sí; hay ataque y
resistencia activa de los intervinientes, mientras que en la agresión la lucha se produce entre un
44
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
bando de personas contra una persona u otro bando que se defiende sin oponer resistencia. Unos
atacan y otros se defienden.
En el fallo “Antinir” se discute la inconstitucionalidad de la figura. Hay criterios que indican que hay
principios constitucionales que son violados, como el principio de inocencia e indubio pro reo. Sin
embargo, Zafaroni determinó que la figura era constitucional.
Bien jurídico
En principio se puede decir que estamos frente a un delito común, en el que cualquier persona
puede ser sujeto activo o pasivo. El precepto no exige cualificaciones especiales. Sin embargo, desde
un punto de vista concreto, atendiendo al tipo específicamente, no cualquiera que haya participado
en la riña o agresión puede ser autor del delito. La mera participación en la riña sin resultados es
atípica. Solo será sujeto activo quien haya ejercido violencia sobre la persona del ofendido.
En cuanto al sujeto pasivo, puede ser cualquier persona, por lo general será la persona muerta o
lesionada como consecuencia de las violencias recibidas.
En el plano de lo concreto, sin embargo, se presenta el problema de si un tercero ajeno a la riña
puede ser sujeto pasivo del delito. En opinión de la doctrina, sujetos pasivos pueden ser tanto quien
participa de la riña o agresión como un tercero extraño a la misma (por ejemplo, el curioso que mira
la riña desde la vereda de enfrente y recibe un proyectil disparado por uno de los contendientes.
Acción típica
La acción material consiste en ejercer violencia sobre otra persona (el ofendido), quien es la victima
de los resultados acaecidos (lesiones o muerte)
Son varios los requisitos a considerar en el tipo objetivo.
1. Riña de tres o más personas: el número mínimo de intervinientes surge de la propia ley. El
homicidio en riña es un delito colectivo con pluralidad de individuos, al menos tres. Este
número mínimo de intervinientes puede estar conformado por sujetos inimputables y de
cualquier sexo o condición.
2. Resultado mortal o lesivo: la riña, en sí misma, no es punible como delito, sino como simple
contravención de tipo policial. Sólo es punible en la medida que de ella resulte una muerte
o lesión.
La muerte o lesión deben resultar de la riña. No necesariamente estos resultados deben producirse
en la riña y en las personas de sus participantes, sino que pueden ser una consecuencia de ella o
cometerse con motivo u ocasión de ella. El ofendido que resulta muerte o lesionado puede no haber
intervenido en la riña, sino ser un tercero ajeno a ella. Sin embargo, el resultado debe estar
conectado casualmente con la riña.
3. No constancia de autoría: la individualización del autor de los resultados previstos en la ley
implica el desplazamiento de la figura hacia el homicidio o las lesiones. Si el autor consta,
entrará en juego exclusivamente el homicidio y, si no consta, la riña.
4. Ejercicio de violencia: éste es un requisito positivo del tipo, que exige la identificación del
que ejerció violencia sobre la víctima. Sólo en este caso, la ley lo considera autor del delito.
El termino violencia debe ser entendido como violencia física y debe ser empleada sobre la persona
que resulta víctima del delito, o sea, que puede recaer sobre el cuerpo de ella o estar dirigida
45
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
directamente hacia ella, por ejemplo disparos de arma hacia la persona, piedras lanzadas al cuerpo.
Está excluida la violencia moral o intimidación.
El tipo subjetivo
Consumación y tentativa
Se trata de una figura atenuada del tipo previsto en el art 95 que presupone como resultado una
lesión de carácter leve en la persona del ofendido.
Por lo tanto, la persona se presenta como proporcional al tipo de injusto.
DUELO
46
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Bien jurídico
Estructura típica
Son delitos autónomos, vale decir que se punen con independencia de sus resultados. Si estos se
produjeren durante el combate, se punen como agravantes específicas.
Se estructuran sobre la base de los delitos de peligro para la integridad física de la persona.
Duelo regular
Está previsto en el Art 97 CP: “Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o más padrinos,
mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán
reprimidos:
1) Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere lesión a su adversario o sólo le causare una
lesión de las determinadas en el artículo 89.
2) Con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere lesión de
las determinadas en los artículos 90 y 91”.
Estructura:
1. Sujetos activo y pasivo: cualquier persona puede ser sujeto activo y pasivo, son los llamados
“combatientes”, esto es, aquellos que se baten en duelo. Se trata de un delito de doble
actividad y de codelincuencia necesaria (ambos duelistas son autores)
2. Acción típica: consiste en batirse a duelo, vale decir, trabarse combate con otra persona. El
duelo exige que haya habido acometimiento y no una simple puesta en escena sin combate.
Se puede denominar duelo regular al combate singular entre dos personas, por causa de honor y
llevado a cabo de acuerdo con reglas legales y condiciones preestablecidas. Son requisitos del duelo
regular los siguientes:
a) Batirse en duelo: exige una lucha o combate entre dos personas, que pueden revestir
cualquier calidad o condición. No son duelos el llamado “duelo a la americana” (que puede
configurar un caso de instigación al suicidio) o la “ruleta rusa” en los que la muerte de uno
de los participantes queda librada al azar. Tampoco lo es el conocido como “duelo criollo”
que en algunas épocas se realizaron en la campaña del interior de nuestro país, por cuanto
no era otra cosa que un mero combate o lucha armada al margen de las reglas legales y de
la práctica caballeresca.
b) Con intervención de dos o más padrinos: los padrinos son los representantes de los
duelistas. Su intervención produce dos importantes consecuencias: por un lado, determina
la regularidad del duelo y, por el otro la aplicación de una pena atenuada para los
combatientes. Los padrinos deben ser dos como mínimo (al menos uno para cada parte),
sin límites en el máximo. Tienen una función primordial, que es la de evitar el duelo; si esto
no es posible, entonces deben intentar que se lleve a cabo en las condiciones menos
47
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
gravosas para los duelistas, garantizando la paridad entre ellos. La ausencia de padrinos, o
por debajo del número mínimo, irregulariza el duelo.
Por regla general, los padrinos son impunes, salvo los supuestos de los arts. 102 y 103. Los padrinos
tienen a su cargo, además de la misión de intervenir en toda la tramitación del duelo, la elección de
las armas y arreglar las demás condiciones del desafío (art 97). Estas condiciones consisten en elegir
al director del lance y determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar a las que habrá de
someterse el combate.
c) Mayores de edad: los padrinos deben ser mayores de edad, es decir mayores de dieciocho
años cumplidos.
d) Que elijan las armas: los padrinos deben elegir las armas con las que se desarrollara el
combate. La doctrina es uniforme en entender que se trata de armas propias, sin que
importe el poder ofensivo o letal. La capacidad ofensiva del arma será un dato de
fundamental relevancia para considerar si el duelo ha sido concertado a muerte o en
condiciones tales que concluya en tal resultado. Lo frecuente habrá de ser el empleo de las
armas tradicionales exigidas por la práctica caballeresca: la espada, el sable y la pistola de
combate. Esta tradición permitirá sostener la exclusión de las armas impropias o de armas
propias de disparo, ej. arco y flecha; sin embargo, debido a la redacción del art 97, la
exclusión sobre todo de éstas últimas, resulta discutible.
Las armas deben ser iguales o al menos equivalentes, de manera de obtener la paridad en el
combate.
e) Y arreglen las demás condiciones del desafío: salvo convención expresa en contrario, las
condiciones del desafío son las que establecen los usos y costumbres del duelo (punto b).
f) Por causa de honor: el concepto de duelo gira alrededor del concepto de honor; no existe
duelo sin que haya estado motivado en una causa de honor. La causa de honor no es un
elemento que la ley requiera expresamente, pero la doctrina es pacifica en exigirlo, por una
doble razón: como una exigencia histórica, propia de la tradición caballeresca y como una
resultante de la interpretación, a contrario sensu, del art 100 que pune expresamente el
reto o desafío, o el dar causa para ello, persiguiendo un interés pecuniario o inmoral.
3. Tipo subjetivo: el duelo regular es un delito doloso que exige el dolo directo. En cuanto a la
posibilidad de los resultados dañosos (lesiones o muerte) se admite el dolo eventual.
4. Consumación y tentativa: el duelo es un delito permanente que se consuma cuando
comienza la lucha, esto es, cuando tiene inicio el enfrentamiento armado, aun cuando no
se hayan utilizado las armas. La tentativa es posible, más aún si admitimos que la
consumación se produce con el comienzo del combate. Los actos anteriores dirigidos a tal
finalidad constituyen actos de tentativa de duelo, por ejemplo, realizar los aprestos para la
lucha. La compra de las armas o el entrenamiento en el manejo de ellas son actos
preparatorios impunes. No rigen las reglas generales de la participación, ya que tantos los
padrinos como otros intervinientes (director del lance, testigos, médicos, entre otros) no
son punible.
Dice el Art 98 CP: “Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayores de edad, que elijan
las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos:
1º El que matare a su adversario, con la pena señalada para el homicida;
2º El que causare lesiones, con la pena señalada para el autor de lesiones;
3º El que no causare lesiones, con prisión de un mes a un año”.
48
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Se trata de una forma de duelo que se caracteriza por llevarse a cabo sin la intervención de padrinos
mayores de edad, o con la intervención de padrinos que no reúnen la edad legal. En todo lo demás,
deben concurrir las exigencias generales para el duelo regular, esto es existencia de un desafío,
enfrentamiento con armas, acuerdo sobre las demás condiciones del combate y causa de honor.
El delito se consuma con la iniciación del combate y es admisible la tentativa. La participación se
rige por las reglas comunes pero en relación al delito de duelo, no con los resultados producidos
(muerte o lesiones). Los testigos, médicos y director de lance son punibles a este título.
El Art 99 CP establece: “El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare
públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos:
1) Con multa de pesos mil a pesos quince mil si el duelo no se realizare o si realizándose, no se
produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el artículo 89.
2) Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los
artículos 90 y 91”.
La instigación a que alude esta disposición no es la misma que regula el art 45, pues se trata de una
incitación dolosa que puede, incluso, resultar ineficaz, esto es que el duelo no se lleve a cabo. La
instigación debe estar dirigida al éxito del duelo. El artículo alcanza tanto al duelo regular como al
irregular, y el instigado puede ser un hombre o una mujer. Autor del delito es quien induce a otro
para que éste provoque o acepte un desafío.
En el mismo art 99 está prevista otra figura, cuya acción material consiste en desacreditar (difamar)
públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío. Configura una injuria por descredito
(art 110) caracterizada por la publicidad de la ofensa. Se trata de un delito de peligro concreto.
La consumación se produce con la desacreditación pública de la otra persona.
La tentativa no resulta admisible.
La penalidad varía según los resultados producidos o si se llegó a realizar o no el duelo.
Según el Art 100 CP: “El que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés
pecuniario u otro objeto inmoral, será reprimido:
1) Con prisión de uno a cuatro años, si el duelo no se verificare o si efectuándose, no resultare muerte
ni lesiones.
2) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si el duelo se realizare y resultaren lesiones;
3) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si se produjere la muerte”.
Se trata de un delito caracterizado subjetivamente por el móvil que persigue el autor, es decir, un
interés pecuniario o inmoral. Esta característica subjetiva es la que convierte el desafío, por regla
general impune (cuando es por causa de honor), en un acto punible (cuando es por causa económica
o inmoral)
1. Acción típica: la acción consiste en provocar (directamente) un desafío, o en dar causa
(indirectamente) para que se produzca un desafío. El precepto castiga tanto al que reta o se
hace retar a duelo como al que coloca a una persona en situación de retar a duelo a él o a
un tercero.
49
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Por interés pecuniario debe entenderse toda ventaja en dinero; por objeto inmoral, todo cálculo
infame o despreciable a cuyo servicio se pone el duelo, por ejemplo, el propósito de eliminar al
preferido de mujer o el del amante; o para eliminar al esposo de la mujer. Todo interés pecuniario
es para la ley un objeto inmoral pero no necesariamente es así a la inversa, ya que puede muy bien
perseguirse un objeto inmoral sin contenido económico.
2. Consumación y tentativa: tratándose de un delito de peligro, la consumación coincide con
la realización de las acciones típicas. La tentativa no parece posible.
Combate desleal
Dispone el Art 101 CP: “El combatiente que faltare, en daño de su adversario, a las condiciones
ajustadas por los padrinos, será reprimido:
1) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si causare lesiones a su adversario.
2) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si le causare la muerte”.
1. Caracterización general: supuesto de conducta desleal de uno o ambos duelistas, en
perjuicio del otro. Se trata de una violación dolosa de las reglas pactadas por los padrinos,
cuya ejecución causa algunos de los resultados previstos en la ley. Debe existir una relación
causal entre la conducta desleal del duelista y el daño producido. La deslealtad puede
provenir de un acontecimiento premeditado, anterior al duelo, como sería preparar el arma
para que accione más rápidamente que la del adversario, o producirse durante el combate,
por ejemplo aprovechándose de un error del adversario.
2. Consumación y tentativa: se trata de un delito de resultado material, que exige la
producción de un daño al adversario, esto es, lesiones o muerte. Por lo tanto, el delito se
perfecciona con alguno de los resultados producidos. La tentativa es admisible.
Es uno de los casos que torna punible la actuación de los padrinos, generalmente exentos de pena
(art 97 y 98). El Art 102 CP dispone: “Los padrinos de un duelo que usaren cualquier género de
alevosía en la ejecución del mismo, serán reprimidos con las penas señaladas en el artículo anterior,
según fueren las consecuencias que resultaren”.
Hace referencia a un duelo regular, que se irregulariza sólo para los padrinos que hubieran
empleado alevosía en su ejecución.
Los padrinos deben haber usado cualquier género de alevosía en la ejecución del duelo, es decir,
por uno o ambos de los combatientes. No es suficiente el acuerdo alevoso sino que el tipo requiere
el empleo del obrar traicionero durante el combate. De aquí que el duelista que desarrolla un obrar
alevoso en el enfrentamiento, con desconocimiento de la otra parte, comete homicidio. Solo es
punible el padrino que conoció o aceptó el modo o medio alevoso.
El delito se consuma con la producción de los resultados (lesiones o muerte) siendo admisible la
tentativa.
El Art 103 CP establece: “Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales
que de ellas debiere resultar la muerte, serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a cuatro
años, si se verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno
de ellos, la pena será de multa de pesos mil a pesos quince mil”.
50
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Es otro de los casos que vuelve punible la actuación de los padrinos. En este supuesto, a diferencia
del que contempla el art 102, la punibilidad no depende de la verificación de los resultados previsto
en la ley, sino de la realización del acuerdo mortal en sí mismo, aunque el duelo no se lleve a cabo.
La verificación de la muerte del adversario no multiplica el delito, pero hace variar sensiblemente la
penalidad.
Las condiciones de un duelo a muerte deben inferirse, a falta de pacto o acuerdo expreso, de las
circunstancias de tiempo, modo, lugar, clase de armas empleadas, distancia y demás características
del lance.
ABUSO DE ARMAS
El Art 104 CP establece: “Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de
fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho
no importe un delito más grave.
Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se
causare herida”.
El bien jurídico protegido es la seguridad personal, cuya integridad sufre el riesgo cierto de verse
afectada por el disparo del arma o por la agresión armada. Son delitos de peligro concreto y de pura
actividad.
Se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados; cualquier persona puede ser sujeto activo o
pasivo del delito, sin que se requieran condiciones o cualidades especiales.
1. Acción típica: la estructura típica del delito exige la concurrencia de los siguientes
elementos:
a) Que se dispare un arma de fuego: la acción típica consiste en disparar un arma de fuego.
Ésta se dispara cuando se acciona su mecanismo y sale despedido el proyectil.
Por arma debe entenderse todo instrumento que aumenta el poder ofensivo y defensivo de la
persona. El tipo legal exige que el arma sea de fuego, esto es, que dispare proyectiles a través de un
mecanismo que se acciona por deflagración de la pólvora. Están excluidas las armas que no son de
fuego, como las armas de disparo, de aire comprimido, el arco y flecha, la honda o gomera, el arma
de fogueo (por cuanto, si bien actúa con pólvora, carece de proyectil), entre otras.
El arma puede ser propia (objeto destinado por su naturaleza al ataque o a la defensa); o puede ser
impropia (objeto que adquiere naturaleza ofensiva pero que en realidad no tiene naturaleza
defensiva o de ataque)
b) Que el disparo se haya efectuado contra una persona: la acción material sólo es típica en la
medida que haya sido encaminada en cierta dirección o sea que es necesario que haya sido
dirigida contra una persona. No configura el delito de disparo el disparo al aire o hacia
lugares donde no se encuentra la persona. Resulta irrelevante que se trate de una o varias
personas, ya que la multiplicación de sujetos no multiplica el delito.
c) Que no se cause herida: debe entenderse como no haber causado ningún resultado aunque
se hubiera pensado en dar en el blanco. La muerte dolosamente causada por el disparo del
arma de fuego, configura homicidio; la tentativa de estos delitos desplaza la figura del art
104, párrafo 1.
El disparo contra una persona sin herirla configura el elemento objetivo (puntos b y c)
51
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
2. El tipo subjetivo: el disparo de arma de fuego, configura un delito doloso, de dolo directo.
Se acepta como suficiente el dolo eventual.
3. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la acción de disparar el arma de fuego,
es decir, que es necesario que el disparo se haya producido y el proyectil haya sido
disparado. La tentativa es posible.
La figura está prevista en el último párrafo del art 104, cuyo texto pena con prisión de quince días a
seis meses, la agresión con toda arma aunque no se causare herida.
1. Sujetos activo y pasivo: cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo de este delito.
2. Acción típica: la acción típica consiste en agredir a otra persona empleando un arma de
cualquier tipo, de manera que se coloque en peligro su incolumidad física. Se da el tipo
cuando no se alcanzó el cuerpo con el arma, como cuando se lo alcanzó sin causar daños.
La sola exhibición del arma o de la amenaza con ella, no alcanzan para concretar el delito. Es
indispensable el ataque.
El arma puede ser cualquiera, propia o impropia, de fuego o de disparo, siempre que las de fuego
no sean empleadas como tales, sino como objetos contundentes. Si el arma de fuego es disparada
contra la persona, la acción se desplaza hacia la figura prevista en el 1º párrafo del art 104.
3. Tipo subjetivo: es un delito de peligro concreto y de carácter doloso, incompatible con el
dolo eventual y la culpa.
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la realización de la acción típica. La
tentativa se muestra como de difícil concreción (la exhibición del arma o su empleo
amenazante no son suficientes para consumar el tipo de injusto).
Art 105 CP: “Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81, inciso 1º,
letra a), la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente”.
El precepto regula hipótesis de circunstancias agravantes y atenuantes. Ellas se limitan a las
establecidas en el art 80 (circunstancias agravantes) y a la emoción violenta del art 81 inc. 1º a)
(circunstancias atenuantes). En ambos supuestos, las penas aumentan o disminuyen en un tercio.
*Esta figura tiene carácter subsidiario de otras figuras (homicidio y lesiones graves o gravísimas) y
absorbente con relación a las lesiones leves (la 2da es más leve, el abuso de armas es más grave).
ABANDONO DE PERSONAS
El Código Penal contempla, bajo la denominación común de abandono de personas, dos delitos de
estructura bien diferenciada: en la exposición a peligro por desamparo (art 106), con las agravantes
y atenuantes (art 107), y la omisión de auxilio (art 108).
La ley penal prescribe en este capítulo delitos de peligro (en los tipos básicos) y delitos de daño (en
los tipos agravados) para la vida y la salud de las personas.
52
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El delito está previsto en el Art 106 CP: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea
colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de
valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será
reprimido con prisión de dos a seis años.
La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión”.
El texto describe tres conductas diferentes que son complementarias de una acción típica común a
todas ellas: poner en peligro la vida o la salud de otra persona. La acción típica consiste en poner en
peligro la vida o la salud de otro, mientras que las otras conductas previstas son modos de comisión
del delito.
1. Tipo objetivo: las tres formas o modo de poner en peligro la vida o la salud de otro son las
siguientes:
a) Colocándolo en una situación de desamparo: consiste en poner a la víctima en una situación
tal, que implica su desprotección o aislamiento, sin posibilidades de obtener auxilio o
asistencia de terceros o del propio autor y de la cual resulte un peligro para la vida o su
salud. A este resultado puede llegarse por cualquier medio (traslado a un lugar deshabitado
sin posibilidades de asistencia). Ej.: llevar a una persona a un bosque.
La conducta del autor, que en este caso es inminentemente activa, crea la situación de peligro por
el desamparo en que queda la víctima.
Sujeto activo o pasivo puede ser cualquier persona, con prescindencia de toda condición o cualidad
especial.
b) Abandono a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener
o cuidar: esta figura está constituida sobre la misma idea de abandono de la conducta
anterior, esto es, sacando a la víctima del lugar en que se halla y dejándola en otro, o
también alejándose el autor del lugar en que se encuentra, dejando allí a la víctima. En
ambos casos debe darse la situación de peligro para la vida o la salud del incapaz. Tiene que
existir un deber jurídico de prestar el auxilio (posición de garante) Ej.: médico o guía de
turismo.
El delito puede cometerse por acción o por omisión impropia, pero siempre resulta exigible la
amenaza de afectación del bien jurídico protegido por la norma.
El abandono, que siempre requiere una imposibilidad de lograr asistencia, ayuda ajena, etc., puede
ser temporal o definitivo, pero en cualquier caso siempre debe ser de carácter material. El abandono
moral o espiritual del incapaz no da lugar al delito.
Solo puede ser sujeto activo quien tiene la obligación de mantener o cuidar al incapaz de valerse.
Sujeto pasivo es la persona incapaz de valerse, quien carece de aptitud para proveerse a sí misma.
En esta situación están comprendidos, entre otros, el menor de diez años y el incapaz por causa de
enfermedad a que hacía referencia el texto original del Código.
53
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Omisión de auxilio
El Art 108 CP: “Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos
el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o
inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico en esta figura es la vida y la salud de las personas.
2. Estructura típica: la figura se caracteriza por convertir un deber de contenido ético-social en
un deber legal de cumplimiento obligatorio para los ciudadanos. Es de pura omisión
(omisión propia), de simple actividad y se consuma con la omisión misma, sin que importe
54
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
INTRODUCCIÓN
Concepto de honor
55
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El honor es algo más que un medio de mostrar aprobación o desaprobación; es el valor de una
persona para sí misma, pero también para la sociedad. Es la opinión de una persona sobre su propio
valor, pero también es la aceptación de ese valor, por parte de la sociedad (derecho de reputación)
1. Sujeto activo: puede ser cualquier persona física. Son delitos de titularidad indiferenciada,
con la excepción de aquellas personas que gozan de inmunidades parlamentarias, siempre
y a condición de que las expresiones que se consideren ofensivas al honor se realicen
durante el desempeño del mandato legislativo y tengan relación con la actuación
parlamentaria, nacional o provincial. Los concejales están equiparados a la protección con
que cuentan los legisladores.
2. Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona física nacida. El honor es un bien jurídico que
pertenece sólo a las personas físicas. Conforma un atributo inalienable del ser humano que
no puede ser sometido a discusión en el caso judicial. De aquí la unánime opinión de que en
nuestro derecho no existen individuos sin honor.
Se puede afirmar que, como principio general, sujetos pasivos de los delitos contra el honor puede
ser cualquier persona. Los delitos contra el honor se caracterizan por ser delitos de titularidad
indiferenciada. En nuestro derecho, el honor como bien jurídico penal tiene un carácter
eminentemente “personalista”, por lo tanto carecería de toda lógica decir que las personas jurídicas
56
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
son portadoras de dignidad similar a la que ostentan los individuos por el hecho de ser tales. Las
personas jurídicas están fuera del marco de protección penal. Como no está previsto el delito de
injuria a la persona colectiva, los miembros del ente con personería jurídica no tienen acción penal
(art 75 CP) para querellar al autor de la ofensa; situación diferente se presentaría si la ofensa hubiere
trascendido a alguna o a todas las personas físicas que integran la asociación, en cuyo caso éstas
estarían legitimadas para promover la acción de que se trate por propio derecho, no en
representación del ente del que forman parte; pero no estaríamos frente a una hipótesis de
violación del honor de una persona jurídica sino de una lesión al honor de los miembros que la
integran.
La persona colectiva no puede ser sujeto pasivo de calumnia, porque, por regla general no pueden
cometer delitos, es decir no poseen capacidad de acción, capacidad de culpa ni capacidad de pena.
Por la propia naturaleza inmaterial del bien jurídico y la situación especial de ciertos sujetos de
derecho, se ha planteado en doctrina un debate acerca de si pueden ser titulares de un honor
defendible penalmente los menores, los incapaces, los deshonrados y los muertos.
Menores
No se puede dudar de que los menores pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor,
aun cuando éstos no tengan integrada la dimensión social de su personalidad. Si bien los menores
pueden verse lesionados en su honor no son “titulares” de un honor defendible penalmente ya que
encuentra vedada la posibilidad de estar en juicio conforme las prescripciones del art 75 CP, salvo
que lleguen a la mayoría de edad antes del vencimiento del termino de prescripción de la acción
penal. De este modo se llega a la impunidad por vía indirecta, pues mientras dura su incapacidad,
no podrán actuar en juicio por medio de sus representantes.
Incapaces
Los incapaces pueden ser sujetos pasivos de estos delitos, pues son acreedores de un honor
protegido penalmente (desde un punto de vista objetivo), no podrían serlo desde un punto de vista
subjetivo, porque no tienen conciencia del carácter ultrajante de la ofensa ni pueden estar en juicio.
Muertos
El muerto no puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor porque ha dejado de ser persona
para el derecho y al no existir personalidad, comprensiva del honor, no hay nada que tutelar
penalmente. La punibilidad de las ofensas contra el honor requiere que se las haya inferido a una
persona viva. Distintas son las ofensas a la memoria de los difuntos, que aun siendo atípicas, nuestra
doctrina insiste, de lege ferenda, en propiciar su consagración legislativa, pero en un título propio:
“delitos contra la familia”, que resulta el bien jurídico tutelable para esos casos.
El Art 75 CP establece: “La acción por calumnia o injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y
después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes”; disposición que
establece un orden de prelación excluyente y que la ofensa se haya realizado en vida del difunto
para que el cónyuge supérstite y los demás parientes mencionados tengan expedita la acción penal,
ya que el art 75 autoriza tanto a continuar la acción penal ya iniciada por el fallecido (en vida) como
a ejercerla si él no lo hubiese hecho.
57
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El texto original del art 110 CP (injuria) decía: “el que deshonrare o desacreditare a otro”, mientras
que el texto introducido por la ley 26.551 dice: “el que intencionalmente deshonrare o desacreditare
a una persona física determinada”.
La injuria configura un tipo penal que exige la concurrencia de dolo, y en tal dirección, el autor debe
obrar con conocimiento y voluntad de realización de todos los elementos objetivos del tipo. El
agregado en la redacción del nuevo precepto legal introduciendo la expresión “intencionalmente”,
además de ser totalmente innecesario, nada agrega al concepto de dolo; ya que todo dolo supone
una acción intencional, dirigida a un fin que es el querer la relación del tipo pero que no trasciende
a él. De aquí que al dolo directo también se lo reconozca como dolo intencional. La injuria es un
delito en el que el desvalor de acción se agota en el dolo. De este modo, quedarían fuera de la
tipificación penal la comisión dolosa-eventual y las formas imprudentes.
No debe confundirse la acción “intencional” (que es la acción dolosa propio de todo tipo penal
doloso) con los llamados “delitos de intención” o de “tendencia interna trascendente”, que son
aquellos que, si bien son dolosos, exigen una determinada orientación subjetiva en el autor dirigida
hacia una finalidad concreta de lograr un ulterior resultado, distintos de la realización del tipo, o con
otras palabras, que van más allá del ámbito propio del dolo, que se halla circunscripto a los
elementos objetivos del tipo.
El delito de injuria, por lo tanto, solo resulta compatible con el dolo directo, sin que resulte necesario
para perfeccionar el tipo subjetivo la concurrencia del animus injuriandi.
Como el legislador no ha seguido la misma sistemática con el delito de calumnia debemos convenir
en que la calumnia, a diferencia de la injuria, admite tanto el dolo directo como el dolo eventual.
Situación de atipicidad
58
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Quedan abarcadas por la impunidad todo tipo de calificativos dirigidos a otra persona, por ejemplo,
insultos, frases hirientes, términos duros, etc., siempre que se encuentren conectados a asuntos de
interés público.
En las injurias y calumnias no importa si se afecta o no el honor, ni si es verdad o mentira; se basa
en que al común de la gente le afectaría.
Calumnia
Art 109 CP: “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un
delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos
tres mil ($3000) a pesos treinta mil ($30000). En ningún caso configurarán delito de calumnia las
expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”.
La calumnia es una injuria especializada por la conducta imputada. En la doctrina comparada se
entiende que la relación interna entre ambas categorías delictivas se da en un marco de tipo básico
(injuria) a tipo agravado (calumnia), cuya justificación se encuentra en la especial entidad del
atentado al honor que supone la imputación de un hecho delictivo.
Toda ofensa al honor de una persona que no configure una calumnia, es una injuria, es decir que
toda calumnia es una injuria pero no ocurre necesariamente así a la inversa. Por lo tanto, si la ofensa
es típica de injuria y de calumnia, en un mismo contexto de acción, sobrevive la calumnia dejando
de lado toda posibilidad concursal.
Los delitos contra el honor son tipos de pura actividad, es decir que su realización se produce con
prescindencia de cualquier menoscabo al bien jurídico protegido; con otros términos, a los fines
consumativos no es necesario que el honor se haya efectivamente perjudicado, es suficiente el
riesgo de daño para la personalidad de la víctima y, por tratarse de delitos de peligro concreto, este
tal peligro al bien jurídico debe ser acreditado en el juicio respectivo.
1. Estructura típica: dado que la calumnia importa un delito de peligro concreto, basta la “falsa
imputación de un delito que dé lugar a la acción pública”, resultando irrelevante que el autor
logre o persiga algún perjuicio efectivo en la honra o reputación del ofendido.
a) Tipo objetivo: la acción típica consisten en imputar a otro un delito, sea como autor o como
participe de éste. El tipo legal requiere la concreción de los siguientes elementos.
Imputación: esto significa una conducta imputativa, la que debe entenderse como una atribución a
otra persona de la comisión de un hecho delictivo. Imputar quiere decir tanto como poner en cabeza
de alguien o poner a su cargo un delito. Sin imputación no hay calumnia.
La imputación debe ser concreta y circunstanciada: es decir que la imputación debe contener todas
las circunstancias del delito que sean suficientes para determinarlo en el caso concreto; atribuir
generalidades o circunstancias de hechos futuros no configuran este delito. Ej.: decir falsamente
que una persona cometió un hurto, es injuria, pero no es injuria decir falsamente que dicha persona
lo perpetro en determinada circunstancias de tiempo, modo y lugar, porque este hecho se adscribe
al tipo de calumnia.
Quedan atípicas las suposiciones, ej.: Juan habría robado.
La imputación debe estar dirigida a una persona física determinada: requiere una atribución
delictiva a una persona o personas, singularizadas subjetivamente; la indeterminación subjetiva
excluye la calumnia; por lo tanto, la imputación tendrá que concretar, en forma circunstanciada
(determinación de las condiciones personales, de tiempo, modo y lugar), el hecho y su autor. De lo
contrario, faltará un elemento del tipo objetivo y, por ende, la calumnia.
La imputación debe ser de un delito: es decir, de un hecho tipificado en el CP, leyes complementarias
y especiales; pero debe tratarse de un delito en sentido estricto, por lo que están excluidas las faltas
y contravenciones cuya imputación podría configurar una injuria. La expresión delito hace referencia
59
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
a una conducta típica y antijurídica. Puede tratarse de la imputación de un delito doloso como de
uno culposo. No constituyen calumnias las referencias genéricas a hechos y calidades (ladrón,
estafador) o expresiones que sólo dicen de una persona que ha robado, defraudado, etc. La
calumnia exige que se atribuyan hechos que constituyen delitos, esto es, hechos reales que
encuadran en una categoría penal, no meras expresiones técnicas referidas a tipos específicos del
Código Penal.
Delito de acción pública: la imputación debe ser de un delito que dé lugar a la acción pública. Son
delitos de esta clase aquellos cuya acción puede promoverse de oficio, con prescindencia de la
instancia de parte o el interés del particular afectado; de aquí que no están comprendidos los delitos
de acción privada (art 73 CP) ni los dependientes de instancia privada (art 72 CP)
La imputación debe ser falsa: toda falsedad implica una manifestación, un hecho, una conducta,
etc., incierta o contraria a la verdad. En el caso de estos delitos, la imputación es falsa cuando el
hecho es incierto o inexistente (falsedad objetiva) o cuando el autor sabe que el hecho atribuido no
existe o, si fuera cierto, se lo imputa a una persona que no ha participado en él (falsedad subjetiva.
La falsedad de la imputación es el elemento que delimita la tipicidad de la calumnia. Es contraria a
la injuria, para cuya perfección es indiferente que la imputación sea falsa o verdadera, la imputación
de un delito que verdaderamente ha sido cometido descarta la configuración de la calumnia.
Si se denuncian ante la autoridad hechos total o parcialmente falsos sin imputación a determinada
persona, la adscripción es al delito de falsa denuncia; pero si acaece lo mismo atribuyendo los
hechos a una persona determinada o determinable, la acusación es típica del art 109.
La llamada calumnia real (plantar elementos de prueba de un delito, de los cuales se pueda inferir
que están orientados hacia una persona determinada) es calumnia.
El consentimiento: tratándose de un bien jurídico disponible por su titular, el consentimiento del
sujeto pasivo convierte en atípica cualquier acción calumniosa, por ejemplo, consentir en que se
informe a un tercero sobre la posible implicación en un hecho delictivo.
La prueba de la verdad de la imputación: las reglas de la prueba de la verdad de la imputación no
tienen límites en la calumnia. El principio es el de la libertad de la prueba: todo puede probarse y
por cualquier medio. Probada la verdad de la imputación, por ejemplo que el hecho imputado existió
en la realidad, desaparece el delito presentándose un caso de ausencia de tipo.
b) Tipo subjetivo: es un delito doloso que admite cualquiera de las clases de dolo, por lo tanto,
calumnia tanto quien imputa un delito a alguien sabiendo que no es verdad como también
quien imputa dudando que sea verdad. El tipo subjetivo no precisa de ningún elemento
subjetivo adicional distinto del dolo; no requiere de ningún elemento de intención, es
suficiente con que el autor conozca el carácter falso de la imputación.
2. Consumación y tentativa: la calumnia es un delito de pura actividad y de peligro concreto,
que alcanza su grado de perfeccionamiento cuando llega a conocimiento del ofendido o de
un tercero; entonces, se muestra como posible la tentativa cuando la calumnia es cometida
por determinados medios, o en aquellos supuestos de interrupción del iter criminis, por
ejemplo la carta no recibida por el destinatario.
Los delitos contra el honor no son delitos de resultado sino de peligro concreto, razón por la cual el
momento consumativo coincide con el de la realización de las acciones típicas cuando ellas ponen
en riesgo real de afectación al bien jurídico protegido, riesgo que surge recién cuando las
expresiones ofensivas son emitidas ante el interlocutor o reportero y se divulgan, o cuando el papel
impreso se publica, porque es en esos momentos cuando la manifestación injuriosa adquiere
potencialidad ofensiva y riesgosa para la indemnidad del bien jurídico. Tratándose de un delito de
peligro concreto, la posibilidad real y efectiva de lesión del bien jurídico sólo surge recién cuando el
periódico se pone a la venta, esto es, cuando se da a publicidad la injuria, porque es recién en ese
momento en que aparece la posibilidad real de que el destinatario de la ofensa tome contacto con
60
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
ella, o porque es en ese momento en que se presenta una mayor proximidad de lesión al bien
jurídico que es lo que el tipo requiere en los delitos de peligro concreto. La competencia territorial
será la del juez del lugar en donde se dio publicidad el articulo periódico, puesto que es allí en donde
surge la posibilidad real de lesión del honor del destinatario de la ofensa, sea porque la conoció
directamente, por ejemplo, por la lectura del diario, o bien porque un tercero tomó conocimiento
de la injuria al adquirir el periódico o la revista, leer la noticia, etc. Por lo tanto, si el artículo
conteniendo las expresiones injuriosas se imprime en Buenos Aires, pero se publica en Córdoba (en
donde vive el ofendido), será competente para entender en la querella por injurias el juez del lugar
en donde se hizo la publicación (Córdoba) porque es en este lugar en donde la ofensa puede generar
con mayor intensidad un verdadero riesgo de afectación del bien jurídico.
Si las injurias fueron lanzadas vía internet, el delito estará consumado cuando el ofendido, o un
tercero, tomen conocimiento del agravio (no debería ser el del lugar en donde se escribió la ofensa),
y es en ese lugar en donde quedará fijada la competencia territorial.
La proximidad de lesión del bien jurídico determina con mayor precisión la competencia territorial
para el juzgamiento de estos delitos.
3. La pena. Prescripción: la calumnia ha sido despenalizada, por lo que actualmente está
reprimida con multa de tres mil pesos a treinta mil pesos. Por lo tanto, el término para la
prescripción de la acción penal es de dos años (art 65, inc. 5 CP)
Injuria
La injuria está prevista en el Art 110 CP: “El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una
persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($1500) a pesos veinte
mil ($20000). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de
interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos
lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público”.
La injuria es todo ataque a la honra o al crédito de otra persona. El honor de una persona puede ser
lesionado tanto mediante una acción contumeliosa (ejecución de la ofensa en presencia del
ofendido o dirigida directamente a él), como por una acción difamatoria (divulgación de la ofensa
entre los terceros, en ausencia del ofendido), es decir que toda injuria puede manifestarse en el
marco de estas dos formas de atacar el honor ajeno.
La injuria consiste en deshonrar o desacreditar a otro. Se da esta particular situación cuando se pone
a cargo de alguien una conducta, un vicio, una costumbre o calidades susceptibles de ser apreciadas
peyorativamente para la personalidad del ofendido y consideradas a partir de una perspectiva ético-
social como desvaliosa.
1. Estructura típica: se trata de un delito de pura actividad y de peligro concreto, que
presupone todo ataque a la honra o al crédito de otro, resultando irrelevante la producción
de daño alguno.
Para el derecho penal carece de significación que el agravio logre o no deshonrar o desacreditar a
la persona del ofendido, pues lo que se protege es el honor aparente, no real. En definitiva, la injuria
es la manifestación de un juicio de valor que implica una desaprobación de la posición que la
persona ofendida tiene en la sociedad.
a) Tipo objetivo: el tipo de injusto consiste en deshonrar o desacreditar a otro, admitiéndose
cualquier forma, modo y medios posibles. La injuria es un delito de acción, sin que se pueda
descartarse la posibilidad de la injuria omisiva.
b) Acción típica: la injuria es un tipo penal mixto alternativo, compuesto de dos acciones:
deshonrar o desacreditar a otra persona. Con la acción de deshonrar se ataca la honra, la
dignidad o consideración de la persona, se ataca u ofende a la propia autoevaluación; con
61
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
62
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal: resulta necesario
que al momento de promoverse la excepción, el contenido de la ofensa (hecho) haya sido o sea
objeto de un proceso penal (por delitos de acción pública o privada). En este caso estamos en
presencia de una verdadera excusa absolutoria, que deja intacta la antijuridicidad del tipo penal y
que, por ende, puede dar lugar a la reparación de los daños y perjuicios causados.
Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él: también constituye una excusa
absolutoria que solo interrumpe la imposición del castigo, no así el resarcimiento de los daños
causados. La restricción probatoria opera a favor del ofendido, circunstancia que explica la
admisibilidad probatoria ante el requerimiento de aquel.
La oportunidad que tiene el ofendido para formular este pedido es el acto de promoción de la acción
por injurias (interposición de la querella), mediante formalidades específicas que tienen regulación
en las leyes procesales.
Probada la verdad de la imputación, el acusado quedará exento de pena, circunstancia que deja
indemne (íntegra) la reparación civil.
El Art 112 CP establecía: “El reo de calumnia o injuria equivoca o encubierta que rehusare dar en
juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del mínimum a la mitad de la pena
correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta”.
Este artículo fue derogado por violar el art 18 CN.
Se encuentra regulado en el Art 113 CP: “El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias
o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate,
siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente.
En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público
o las que no sean asertivas”.
La infracción supone el castigo del autor de la publicación o reproducción de la ofensa, cuya
conducta es diversa de la del autor originario, esto es, de la de los delitos de los art 109 y 110.
El precepto no implica un supuesto de desincriminación de la ofensa originaria, sino que ratifica el
castigo de quien reproduce o difunde una injuria o una calumnia inferida por otro.
La fórmula legal introduce un límite a la responsabilidad penal de quienes publican a través de la
prensa, noticias o informaciones constitutivas de calumnias o injurias que han sido proferidas por
otro, en el marco del derecho a la libertad de expresión, cuando no se ha producido una remisión o
transcripción fidedigna de la fuente periodística que dio origen a la información.
Es la propia ley la que ha consagrado una causal de exclusión de la responsabilidad penal al
periodista cuando “atribuya fielmente la noticia o información a la fuente pertinente”. En estos
supuestos, el periodista no será reprimido como autor de las calumnias o injurias de que se trate
cuando ellas han sido proferidas por un tercero. Con otros términos, para eximirse de
responsabilidad penal, el periodista deberá difundir la información atribuyendo directamente su
contenido a la fuente pertinente”.
1. Tipo objetivo: el tipo de injusto reprime al autor de la publicación o reproducción de injurias
o calumnias inferidas por otro.
a) Acción típica: el tipo admite dos formas comisivas que consisten en reproducir o publicar.
Vale decir que el delito se estructura sobre la base de hacer llegar las injurias o calumnias,
cometidas por otro, a un número indeterminado de personas (publicar) o en volver a
63
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
producir las inferidas por otro (reproducir); en ambos supuestos, con conocimiento del
significado ofensivo al honor ajeno.
La alternatividad de las acciones punibles permite inferir que una conducta (publicar) implica la
segunda (reproducir), pero no ocurre lo mismo a la inversa. Publicar es una forma de reproducir o
divulgar, es hacer llegar la ofensa a un número indeterminado de personas; es en todo caso hacer
público lo que no era. Reproducir equivale a volver a producir en distintas circunstancias la misma
especie ofensiva contra el honor cometida por el autor originario.
La expresión “por cualquier medio” nos indica la imposibilidad de abarcar todos los medios posibles
de repetir la imputación original; entre ellos puede mencionarse la palabra hablada o escrita,
teléfono, correo electrónico, la prensa oral, escrita, televisiva, etc. Cualquier medio puede ser
empleado para difundir la ofensa ante un número indeterminado de personas.
Es un delito accesorio porque depende de una calumnia o injuria anterior.
b) Sujetos activo y pasivo: autor de este delito puede ser cualquier persona física que actúe
con conocimiento del significado y alcance la ofensa publicada o reproducida. Se trata de
un tipo de sujetos indiferenciados.
c) Formas de atipicidad: el párrafo final del artículo desincrimina la calumnia inferida por otro
cuando las imputaciones estén referidas a asuntos de interés público o cuando no sean
asertivas.
Dicha regulación omite toda diferencia al delito de injuria (menciona únicamente a la calumnia),
circunstancia que podría generar dudas o dobles interpretaciones a la hora de su aplicación en la
práctica. Sin embargo, el texto deberá interpretarse en sentido abarcativo, compresivo también del
delito de injuria en razón de la situación de atipicidad planteada también en el art 110, de modo tal
que la publicación o reproducción de injurias o calumnias proferidas por un tercero serán atípicas
cuando estén referidas a asuntos de interés público, no sean asertivas o, sea citada la fuente
originaria que generó la información.
2. Tipo subjetivo: teniendo en cuenta que el delito consiste en publicar o reproducir injurias,
debemos entender que el texto nos remite a las injurias que están previstas en el art 110 y
no a otras, porque no hay otras injurias más que aquellas que se encuentran tipificadas en
el artículo. Esto quiere decir que, para su perfección típica, la figura debe reunir los
elementos del tipo objetivo y subjetivo de la injuria, por lo tanto solo resulta admisible el
dolo directo, con lo cual queda descartada toda posibilidad de publicar o reproducir injurias
inferidas por otro con dolo eventual.
Según el Art 114 CP: “Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en
la capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente
código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los
respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción”.
1. Estructura típica: siempre que las injurias o calumnias se hubieren propagado por medio de
la prensa, contiene una forma de reparación si lo pido el ofendido, publicando la sentencia
o satisfacción (explicación o retractación brindada en juicio por el acusado) y una regla que
determina la jurisdicción aplicable; pero, que en cualquier caso, se trata de un delito
dependiente de la calumnia e injuria como tipos generales de imputación. El ofendido
puede pedir a los directores de prensa que se publique la sentencia o satisfacción a costa
del acusado.
a) Acción típica: el comportamiento típico consiste en propagar una injuria o calumnia por
medio de la prensa, es decir que la conducta prohibida se traduce en cometer una injuria o
64
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
calumnia, pero que se especializa por la publicidad que se imprime a la ofensa; el verbo
propagar quiere decir divulgar, difundir, publicar a través de un medio de prensa que es un
medio masivo de difusión que hace llegar la injuria o calumnia a un número indeterminado
de personas.
La propagación se debe realizar por medio de la prensa. La interpretación prensa, queda restringida
a toda publicación u obra (expresión de ideas) impresa, periódica o no, a condición de que sea
publicada por un editor, por lo tanto queda excluido del precepto legal todo otro modo distinto de
publicidad como la radial, informática, televisiva, cinematográfica, etc.
El artículo 114 además de establecer una regla jurisdiccional, prescribe una forma de reparación
penal a pedido del ofendido y a costa del culpable, cuando la injuria o calumnia se ha propagado
por medio de la prensa, como es la publicación de la sentencia o satisfacción. Sentencia es la
resolución definitiva y firme dictada por el juez o tribunal de mérito, pasada en autoridad de cosa
juzgada; y satisfacción es la explicación brindada en juicio por el querellado en oportunidad de
ejercer su derecho a retractación.
Como la ley no fija el momento del pedido de publicación de la sentencia, creemos que éste solo
puede ser formalizado en el momento en que se presenta el escrito de promoción de querella. Se
trata de un derecho exclusivo del querellante. El juez o tribunal están impedidos de ordenar la
publicación de oficio.
La publicación debe hacerse a costa del culpable, es decir, del condenado o de quien se retractó en
juicio, debiendo correr con todos los gastos que demande la publicación. La publicación debe
hacerse en el mismo periódico o impreso en donde se ha vertido la ofensa; si estos medios de prensa
han desaparecido, no corresponde efectuar la publicación en otro, en razón del expreso texto legal:
“en los respectivos impresos o periódicos”.
b) Sujetos activo y pasivo: se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados. Cualquier
persona, al igual que en los tipos generales de calumnia e injuria, puede ser sujeto pasivo o
activo de esta infracción.
c) Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso que exige en el autor el conocimiento y la
voluntad de proferir o publicar una injuria o calumnia por medio de la prensa. No son
admisibles las formas imprudentes.
Según establece el Art 115 CP: “Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores,
en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán
sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes”.
1. Naturaleza jurídica: se trata de una conducta típica y antijurídica que exime de pena al
culpable (excusa absolutoria) y la base de la impunidad tiene el carácter de derecho público,
esto significa que no puede ser objeto de renuncia por parte del beneficiario y, además
actúa objetivamente, al margen de la intención del autor.
2. Estructura típica: se trata de injurias vertidas en un juicio (litigio) por cualquiera de las partes
en conflicto, sus apoderados o defensores, en el ejercicio de dichos roles, que no hayan sido
dadas a publicidad por obra de aquellos (como autores, participes o instigadores); reunidas
estas condiciones, la ley penal exime de pena y deja librado el reproche a las “correcciones
disciplinarias correspondientes” que son de naturaleza administrativa.
a) Acción típica: la acción típica consiste en proferir injurias en un juicio que se dirime ante los
tribunales de justicia.
Con exclusividad la eximente alcanza al delito de injuria (art 110; no están comprendidas las
calumnias), abarcando toda clase de éstas, inclusive quedan cubiertas por la excusa las llamadas
65
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
“injurias reales” (hechos, gestos, etc.). Las injurias no manifiestas no están alcanzadas por el tipo
penal.
Las injurias deben haberse proferido por los medios típicos previstos en el precepto legal: a) escritos
(interposición de la demanda, su contestación, planteo de excepciones, ofrecimiento de pruebas,
etc.); b) discursos (exposiciones, alegatos orales, declaraciones de partes, etc.) y; c) informes
(conclusiones, explicaciones, etc.).
Las injurias deben haber sido proferidas ante los tribunales. Quedan comprendidos no sólo los
tribunales judiciales sino también los administrativos, de faltas, los militares, etc.
Las injurias proferidas en juicio deben quedar en el ámbito del conflicto, pues el injusto típico se
concreta a condición de que las injurias no fueran dadas a publicidad, vale decir, que no se ventilen
fuera del marco de la cuestión judiciable. Por lo tanto, es suficiente para que opere la exención de
punibilidad que la injuria se profiera en el marco de las coordenadas impuestas por el propio artículo
115, aun cuando ella no haga expresa referencia al objeto del juicio.
La ofensa no ha sido dada a publicidad si no ha llegado, por obra del autor o un tercero, con su
participación o inducción, a un número indeterminado de personas de un modo distinto del que
supone la publicidad propia de un asunto judicial.
Esta figura declara impune el comportamiento del autor, sometiéndolo a las correcciones
disciplinarias correspondientes que están previstas en leyes orgánicas de la administración de
justicia, o en las mismas leyes procesales. El art 128 de la ley orgánica establece cuales son las
consecuencias disciplinarias.
b) Sujetos activo y pasivo: se trata de un delito especial propio de autores calificados por el rol
que desempeñan dentro del proceso controversial; por lo que sólo éstos pueden ser sujetos
activos: “litigantes”, que son los que ejercitan el derecho propio cuyo
c) Tipo subjetivo: las injurias referidas en esta figura son derivadas de las injurias del art 110;
por lo tanto el dolo requerido es el mismo.
3. Consumación y tentativa: el delito se consuma al proferirse las injurias del art 110 ante los
tribunales de justicia, en el curso de un proceso contencioso de cualquier naturaleza. La
tentativa es posible en razón de los medios típicos seleccionados, por ejemplo un escrito
presentado en tribunales que no llega a proveerse por extravío y que es hallado
extemporáneamente, porque caducó el derecho donde están contenidas las injurias.
Injurias reciprocas
El Art 116 CP establece: “Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las
circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas”.
1. Estructura típica: se trata de injurias reciprocas en las que por lo menos dos personas se
ofenden mutuamente; es decir deben cumplir dichas ofensas los requisitos del tipo objetivo
y del tipo subjetivo del art 110.
a) Tipo objetivo: las injurias deben ser reciprocas para ingresar a esta modalidad de
compensación. Debe mediar una relación de causalidad entre la injuria proferida por el
ofensor y la expresada por la víctima. Esto significa que una injuria debe ser la causa
determinante de la otra; además la injuria devuelta debe ser razonable, esto es, que debe
guardar cierta similitud o proporción con la ofensa original, aunque no es necesaria un
perfecta equivalencia. El texto solo hace referencia a injurias, por lo tanto quedan fuera de
la eximente la calumnia y las injurias equivocas o encubiertas (no manifiestas) ya que han
sido derogadas.
El tiempo entre las ofensas cruzadas es irrelevante, sin embargo el nexo temporal depende y queda
comprendido en el nexo causal y normativo de las ofensas reciprocas.
66
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Las ofensas cruzadas para ser compensadas deben ser ilegitimas, pero es facultad jurisdiccional
exclusiva el declararlas exentas de pena.
b) Tipo subjetivo: las injurias reciprocas deben reunir todos los elementos objetivos y
subjetivos del art 110 y, ante la inexistencia típica de injurias culposas la excusa absolutoria
será procedente sólo si las ofensas fueran dolosas.
Retractación
El Art 117 CP dispone: “El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare
públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará
para el acusado la aceptación de su culpabilidad”.
En sede penal, aun cuando el acusado manifieste ser el culpable de la injuria, ello no implicará,
ministerio legis, la aceptación de su culpabilidad, es decir el reconocimiento por parte del juez de
que el acusado ha sido el culpable de las manifestaciones agraviantes para el honor del querellante.
Entendiéndose en la actualidad que es suficiente a los fines de la retractación que el acusado diga
simplemente “me retracto”; “me desdigo”; “vengo a retractarme”, etc., es decir que es suficiente
con desdecirse de lo que antes había dicho sin que sea preciso el reconocimiento de que se ha
mentido.
La retractación siempre implica el reconocimiento de algún aspecto del delito, incluso su
culpabilidad. El acusado podrá decir en el acto de la retractación que es culpable del delito pero aun
así, dicha confesión no podrá tomarse en cuenta en el caso judicial; pues es la propia ley la que
prohíbe que la retractación implique la aceptación de su culpabilidad. De lo que se deduce la escasa
utilidad que para el acusado, y para el proceso, significa esta novedosa frase incorporada al precepto
legal.
1. Estructura típica: se trata de una excusa absolutoria – por ende el injusto típico subsiste y
con él la responsabilidad civil de daños y perjuicios – que beneficia al ofendido por el delito
de injuria o calumnia mediando retractación antes de contestar la querella o en el acto de
hacerlo.
La excusa supone como presupuesto una retractación y ésta, a su vez, la tipicidad de una ofensa, la
que además debe ser antijurídica y punible. Por ello, no resulta posible invocar la retractación en las
injurias en juicio.
La primera cuestión consiste en determinar si para retractarse basta con desdecirse de la imputación
ofensiva o si se requiere el reconocimiento expreso de haberse equivocado o haber mentido; esto
último es lo que se conoce como “cantar la palinodia”. Un sector doctrinal exige que el ofensor,
además de reconocer la existencia de la injuria o calumnia también reconozca la culpabilidad del
hecho. Otros han identificado la retractación con el canto de la palinodia. Actualmente, este antiguo
concepto fue ampliado hasta el punto de considerarse suficiente para que opere la excusa que el
acusado diga me retracto, me desdigo, sin que sea preciso el reconocimiento de que ha mentido.
La retractación es un instituto de derecho público, por lo tanto la aplicabilidad de su procedencia es
competencia exclusiva del juez, por lo que éste no está obligado a eximir de pena al querellado que
se retracta, aun en caso de aceptación del querellante.
La retractación debe ser pública. Éste es un requisito del tipo objetivo. El término públicamente no
puede referirse a que la retractación debe ser publicada en algún medio específico, sino que debe
entenderse como aquella que se lleva a cabo ante el magistrado competente. Debemos sostener
que el término públicamente debe entenderse como la publicidad propia de los actos o
procedimientos judiciales.
El tipo penal condiciona temporalmente el comportamiento liberatorio de la penalidad, al
establecer un requisito de orden procesal que exige que la retractación debe hacerse antes de
67
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
contestar la querella o en el acto de hacerlo. Las oportunidades para que opere eficazmente la
retractación en el juicio por injuria o calumnia son dos: durante la audiencia de conciliación (antes
de contestar la querella) o en el acto de contestarla; vencido el plazo para responder la querella,
también se agota la oportunidad para formular la retractación, sin embargo si la retractación es
extemporánea y el querellante la acepta, se estará ante una hipótesis de renuncia del agraviado (art
59 inc. 4), operando como causal extintiva de la acción penal y correspondiendo el sobreseimiento
del querellado.
68
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El sujeto pasivo es el tercero que recibe la falsa información pudiendo coincidir con la titularidad del
dato. De lo contrario, el titular del dato será damnificado por la conducta ilícita.
En el aspecto subjetivo, el tipo penal exige que el autor obre a sabiendas de la información falsa que
se transmite al tercero con prescindencia del móvil o propósito que pueda perseguir con ello. Por
tanto, sólo resulta admisible el dolo directo.
Es un delito de peligro concreto, que se consuma con la realización de la conducta de proporcionar
la información falsa al tercero y la puesta en peligro del bien jurídico tutelado. La tentativa no se
aprecia como admisible.
4. Agravante (inc. 3): la máxima penalidad se aplica cuando del hecho se derive perjuicio a
alguna persona.
La expresión sólo hace referencia al delito previsto en el inc. 2. Al no hacer distinciones, la norma
comprende un perjuicio de cualquier naturaleza (patrimonial, moral o de otra índole) que haya sido
sufrido por alguna persona, es decir, tanto el titular del dato como terceros ajenos a él. El perjuicio
debe ser efectivo para el bien jurídico tutelado.
5. Agravante por la condición de autor: se encuentra en el inc. 4. El precepto debe ser
interpretado en el sentido de que la penalidad complementaria será aplicable tanto al autor
del ilícito como a quienes han participado en él, pues no sería razonable pensar que si el
autor y el cómplice del delito son funcionarios públicos, la agravante se limite solamente al
primero.
En todo caso, la sola condición de autor no es suficiente. El tipo penal exige que el funcionario
público haya actuado en el ejercicio de su actividad funcional, en cuyo caso la pena será, además de
la privativa de libertad, la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el
doble del tiempo que el de la condena.
Se trata de un tipo especial impropio que exige una especial cualificación del autor.
6. Perseguibilidad: si el principio general es la promoción de oficio y el ejercicio privado solo la
excepción, cabe interpretar que la acción penal por los delitos previstos en el art 117 bis es
pública, perseguible de oficio.
El régimen legal de las acciones penales por delitos contra el honor está previsto en los arts 71, 73
y 75 CP. Según lo dispuesto en el art 73 inc. 2, la acción penal por los delitos de calumnia e injuria
es privada, lo cual quiere decir que únicamente la persona ofendida por el delito tiene legitimidad
procesal para ejercer (iniciar) la acción penal respectiva, e impulsarla y proseguirla posteriormente
(art 75). Nadie más puede hacerlo, mientras se encuentre con vida; de aquí el carácter personalísimo
de la acción penal.
La excepción a esta regla está establecida en el mismo art 75, cuando la ofensa ha sido inferida en
vida del sujeto y después muere, caso en que la acción puede ser ejercida, en orden excluyente, por
el cónyuge, hijos, nietos y padres sobrevinientes, pero éstos sólo podrían querellar en orden de
prelación, esto es, en defecto del anterior. Pero si el sujeto ofendido no ha iniciado la acción y
muere, también los legitimados la pueden iniciar siempre que la ofensa se haya hecho en vida del
sujeto.
Actuación de oficio
69
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Por la particular naturaleza de la acción penal de estos delitos (acción privada), la actuación de oficio
está prohibida. El juez no se encuentra facultado para impulsar de oficio las actuaciones procesales
y realizar las actividades tendientes a la averiguación de los hechos imputados, ni siquiera para
convocar a las partes a la audiencia previa de conciliación (si el querellante no la ha peticionado en
el escrito de querella), por cuanto ello importaría vincular al querellado a la causa en calidad de
sujeto de la acción penal. El impulso de oficio implica la nulidad de lo actuado.
Condiciones de procedibilidad
La acción penal solo puede ser ejercida por medio de la querella, en los términos y forma
establecidas en la legislación local.
ABUSOS SEXUALES
El Art 119 CP establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años
el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando
mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o
circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la víctima.
La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de
reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y
hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).
Este artículo sufrió una modificación por ley 27352 (abril de 2017) por lo que el articulo 119 quedó
redactado de la siguiente manera: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a
cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13)
años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la acción.
70
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o
circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la víctima.
La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de
reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y
hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)”.
Este artículo divide los diferentes supuestos de abuso sexual: abuso sexual simple; abuso sexual
gravemente ultrajante y abuso sexual agravado con acceso carnal.
Se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo 119 y se corresponde con la figura del abuso
deshonesto que estaba previsto antiguamente.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido en este tipo de abuso sexual es la libertad sexual de
las personas, que se ve agredida en el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad
sexual de acuerdo con su propia voluntad y con relación a sus propias preferencias
personales. Cuando el abuso sexual recae sobre un menor de 13 años, el atentado afecta la
sexualidad del menor en su desarrollo potencial, en su futuro desarrollo personal en el
ámbito de la sexualidad.
2. Definición: el abuso sexual es una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal,
ejecutada sobre una persona contra su propio querer consciente. De esta definición se
pueden determinar los elementos que caracterizan a los abusos sexuales: 1) una conducta
abusiva de contenido sexual; 2) contacto corporal directo entre el agresor y la victima; 3)
que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la víctima; no es
suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción de contenido
sexual, sino que debe mediar un contacto físico, y 4) ausencia de consentimiento en la
victima respecto del acto sexual en que se ve involucrada por la conducta del autor.
3. Elementos del delito: el abuso sexual simple abarca supuestos (comportamientos) bien
diferenciados: la agresión sexual cometida contra un menor de 13 años, aun con su
consentimiento, y la agresión sexual perpetrada contra otra persona de cualquier edad
mediando violencia, intimidación, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier
causa, no haya podido consentir libremente la acción.
71
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
72
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El consentimiento libremente prestado por la víctima mayor de trece años hace desaparecer el
delito, con excepción de aquellos supuestos en que se acordó un tipo de contacto sexual y,
posteriormente por la fuerza se logra otro distinto, por ejemplo manipular otras partes sexuales no
permitidas. Al concepto de violencia quedan equiparados el uso de hipnóticos o narcóticos.
La amenaza es la intimidación o anuncio de un mal para infundir temor en la víctima, y así lograr el
contacto sexual. La amenaza para que sea típica, debe reunir ciertas características: debe ser grave,
seria, inminente, injusta, determinada o determinable por las circunstancias, futura, posible y
dependiente de la voluntad del autor.
Con respecto al abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de
poder, éste consiste en el empleo de medios compulsivos que tienen su causa en una situación de
superioridad de la que se prevalece el sujeto activo y una condición de inferioridad en que se
encuentra el sujeto pasivo que demanda obediencia o acatamiento funcional o laboral por parte de
éste a aquél. Es de esta situación de prevalencia funcional, laboral o de otro tipo de la que se
aprovecha el autor para el logro de sus objetivos sexuales. Esta modalidad supone la obtención de
un consentimiento viciado, por cuanto el tipo requiere que la conducta sea abusiva sexualmente,
esto es, que el autor use indebidamente el cuerpo de la víctima como consecuencia del
aprovechamiento de una relación de dependencia, autoridad o poder.
Nada se ha dicho sobre la incriminación del acoso sexual, podría configurar un supuesto de tentativa
de abuso sexual o una amenaza coaccionante prevista en el párrafo 2 del art 149 CP. El acoso sexual
consiste en la solicitud o requerimiento de favores de naturaleza sexual, prevaliéndose el autor de
una situación de superioridad y anunciándole a la víctima males relacionados con sus legítimas
expectativas en el ámbito relacional, funcional o de trabajo que la une al agente, si no accede a sus
pretensiones sexuales, por ejemplo si no accedes a tener relación sexual serás despedida del
trabajo. Los supuestos de acoso sexual, al contrario de lo que sucede con el abuso sexual, excluyen
los contactos corporales entre el autor y la víctima; se trataría de actos no consumados de abuso
sexual o de una coacción especializada por el propósito sexual perseguido por el autor. El abuso
sexual, en cambio exige para su perfeccionamiento actos directos de tocamiento de las partes
sexuales de la víctima. El límite mínimo de intervención penal del atentado sexual está marcado por
la exigencia de un contacto corporal. Si el sujeto pasivo accediera a un contacto sexual, será de
aplicación el delito de abuso sexual simple.
En el caso del aprovechamiento de la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra la
víctima, este supuesto de aprovechamiento hace referencia a una especial situación de debilidad en
que se encuentran ciertas personas por hallarse afectadas en enfermedades o padecimientos, o por
encontrarse en determinadas situaciones que las colocan en una condición de inferioridad ante el
autor, y que le reportan mayor dificultad para oponerse a los designios sexuales del agresor.
En estos casos se presume iuris tantum (admite prueba en contrario) que la víctima carece de la
capacidad suficiente para consentir o rechazar libremente la relación sexual. Desaparecerá la razón
de la incriminación si el sujeto pasivo tenía capacidad para autodeterminarse libremente en el
ámbito sexual. Se trata, en definitiva, de una cuestión que necesariamente deberá ser sometida a
comprobación en el proceso judicial.
Esta modalidad abarca las hipótesis de victimas privadas de razón o de sentido o que por
enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual.
Se exige, además, una especie de referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo alcance abarca
distintos aspectos: uno, que se aproveche de la situación de incapacidad o de vulnerabilidad en que
se encuentra la víctima para comprender el sentido y alcance del acto sexual que realiza; otro, el
conocimiento de tal incapacidad en el sujeto pasivo.
Una víctima privada de razón supone la falta de la capacidad para comprender el significado ético-
social del acto que realiza; la víctima se encuentra imposibilitada de poder efectuar un juicio crítico
73
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
acerca del acto que ha consentido. Existen diferentes estados que pueden quedar abarcados por el
tipo penal, por ejemplo, ciertas enfermedades mentales como la locura epiléptica, erótica, la
demencia senil y ciertos niveles de oligofrenias.
Una víctima está privada de sentido cuando se encuentra ante la imposibilidad de comprender el
acto que realiza, sea por padecer un estado de inconsciencia o por estar con la conciencia
gravemente perturbada, por ejemplo, el sueño, el sonambulismo, el desmayo, la epilepsia y la
ebriedad en su máximo grado, entre otros.
Quedan comprendidas, por lo tanto, las secuelas dejadas por la enfermedad, por ejemplo la
parálisis, la amputación de los miembros, pero siempre que la causa opere impidiendo a la víctima
su libre autoderminación sexual.
Haciendo referencia al consentimiento de la víctima no plantea ningún problema cuando se trata
de una víctima mayor de trece años o no sea de aquellas personas con capacidades diferentes. Pero
en situaciones de menores de esa edad o de personas especialmente vulnerables, la cosa es
diferente; en estos últimos casos, la doctrina entiende que el consentimiento carece de eficacia
desincriminante por cuanto el derecho no les reconoce capacidad suficiente para consentir
libremente un acto de naturaleza sexual. Vale decir, que la prestación del consentimiento es
indiferente para el derecho penal. De acuerdo con este razonamiento, la conclusión es que, si se
dan en el caso particular las condiciones de minoridad o incapacidad, la presunción se torna absoluta
(iuris et de iure) importando la aplicación automática del art 119.
Sin embargo, en ciertos supuestos, el consentimiento del sujeto pasivo (menores e incapaces) tiene
relevancia desincriminante. Se cree que no es suficiente con la existencia de la menor edad o de la
incapacidad para la aparición del delito, sino que hace falta algo más: que se abuse de ellas.
Si no media una conducta abusiva, la relación sexual con el menor o con el incapaz no constituye
delito. Entonces hay que concluir que el menor o el enfermo mental pueden válidamente otorgar el
consentimiento para el acto sexual. De lo contrario, si se debiera entender que la presunción de
invalidez del consentimiento es absoluta, entonces todo comportamiento de contenido sexual con
personas comprendidas en tales categorías (aun las conductas no abusivas) debería considerarse
delictivo. Por lo tanto, la presunción de invalidez del consentimiento no es absoluta, sino relativa,
de manera que, si en el caso particular se comprueba que el menor o el incapaz prestaron su acuerdo
para la realización del acto sexual, y la conducta del autor no fue abusiva de la situación padecida
por estas personas, el hecho no puede considerarse delictivo ya que actualmente para que se
configure el delito se requiere que, además de la edad o la situación de vulnerabilidad de la víctima,
el autor abuse sexualmente de la otra persona. La inexistencia de abuso implica la inexistencia de
delito.
4. Sujetos: sujetos activo y pasivo del delito puede ser cualquier persona, sin que se exija la
concurrencia de ninguna cualidad especial que no sean aquellas que agrava el hecho (art
119 párrafo 5). Se trata de un delito común, de autor y víctima indiferenciadas, hetero u
homosexual.
5. Consumación y tentativa: el delito es de pura actividad y se consuma cuando se ejecuta el
acto de contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima; para otros basta con el tocamiento,
contacto o aproximación corporal. La posibilidad de la tentativa ha dividido a la doctrina; la
admiten Soler, Creus, Fontán Balestra y Donna. En verdad, si bien pueden ser imaginables
formas imperfectas de ejecución, en la praxis puede resultar muy confuso el deslinde entre
los actos preparatorios y la tentativa punible, en la que la intención juega un rol
preponderante.
6. Tipo subjetivo: con relación a la culpabilidad en este delito, la doctrina plantea distintas
propuestas. Una, llamada “subjetivista”, exige para la consumación típica la concurrencia
de un elemento subjetivo especial en el autor, esto es, que se proponga con el acto
74
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
deshonesto desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar al coito. El dolo se
define por la dirección intelectual dada por el acto: el propósito de excitar la propia lascivia,
quedando caracterizado como un elemento subjetivo del tipo de injusto.
La otra propuesta, denominada “objetivista”, considera suficiente que el acto sea objetivamente de
contenido sexual, con total prescindencia del ánimo del autor. Basta con que el acto ofenda el pudor
sexual de la víctima, esto es, que sea objetivamente impúdico; de modo que para esta opinión,
cualquiera que sea el propósito del autor (satisfacción sexual, venganza, broma, etc.) el delito se
consuma con el acto impúdico.
El abuso sexual es un delito doloso; basta con el dolo común, esto es, con la conciencia de que el
acto es impúdico y con la voluntad de realizarlo, con exclusión del acceso carnal. Las conductas
torpes o culposas no están incriminadas.
7. Agravantes: las circunstancias agravantes para el abuso sexual simple están previstas en el
4to párrafo del artículo 119 CP, las cuales, salvo el inc. c (conocimiento del autor de ser
portador de una enfermedad de transmisión sexual) son las mismas que las previstas para
los supuestos del párrafo 2do y 3ero (abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual
con acceso carnal).
Según lo establece el 5to párrafo del artículo 119, la pena para el abuso sexual simple agravado por
las circunstancias del 4to párrafo (salvo inc. c) es de 3 a 10 años de prisión o reclusión.
Las agravantes quedan esquematizadas de la siguiente manera:
a) Por el resultado:
- Grave daño (art 119, 4to párrafo inc. 1): algunos autores entienden que grave daño en la salud no
quiere decir técnicamente lesiones graves o gravísimas, sino que se trata más bien de una expresión
genérica que permite al juez apreciar libremente la gravedad del daño. Otros, en cambio, sostienen
una posición restringida según la cual la expresión grave daño equivale a las lesiones graves y
gravísimas. En nuestra opinión, la expresión grave daño es un concepto normativo y, por lo tanto,
es siempre una lesión grave y, con mayor razón aún, si la lesión es gravísima.
Desde el punto de vista subjetivo, la agravante es de naturaleza preterintencional, vale decir, que el
resultado más grave (culposo) no debe haber sido querido ni buscado por el autor. Por lo tanto,
grave daño a la salud debe ser entendido, de un lado, como un daño fisiológicamente importante,
de mayor entidad que las lesiones leves, es decir, siempre será una lesión grave o gravísima; y, por
otro lado, el daño debe afectar el cuerpo de la víctima (daño anatómico) o su salud mental (daño
funcional).
- Muerte de la víctima: el Art 124 CP establece: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando
en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida”.
Se trata de un resultado preterintencional no conectado subjetivamente al autor. La muerte de la
víctima es un acontecer culposo que no estuvo en los designios del agente, ni siquiera como
resultado probable. La muerte de la persona ofendida debe resultar de algunas de las conductas
previstas en los art 119 y 120, es decir que debe ser una consecuencia del propio abuso sexual, del
sometimiento sexual gravemente ultrajante o del acceso carnal y no debe haber estado prevista por
el autor.
Para algunos se trata de un tipo cualificado por el resultado. Otros, entienden que, por la escala
penal prevista en el tipo penal, se trata de un resultado equiparado a los del art 80, de modo que la
muerte de la víctima debería estar abarcada cuando menos por el dolo eventual del autor.
Con respecto a las penas entendemos que la escala penal contenida en el art 124 no respeta el
principio de proporcionalidad porque se equipara a la pena prevista para el caso del homicidio
doloso, y en este caso el autor ocasiona la muerte por una conducta culposa que ni siquiera tuvo en
miras ese resultado como probable.
75
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
b) Por el parentesco con la víctima (art 119, 4to párrafo inc. 2): la agravante exige para su aplicación
no sólo la existencia del vínculo parental entre víctima y victimario sino también la concurrencia de
la situación de abuso. Fuera de estos casos, la simple relación carnal consentida entre personas
unidas parentalmente no configura delito tipificado en el CP sino incesto.
También dentro del mismo inc. se encuentra la calidad del autor, según la cual, queda comprendida
en la agravante cualquier actividad ministerial, religiosa, de cualquier jerarquía, careciendo de
relevancia que haya sido o no reconocida como tal por el estado. Lo que fundamenta el mayor
castigo en este supuesto es la simple calidad del sujeto activo, esto es, su condición sacerdotal. Basta
con que el autor al momento del hecho ostente la calidad exigida por la norma. De acuerdo con la
estructura que presenta la agravante, debe tratarse de una conducta abusiva, es decir que el autor
se aproveche de su condición de sacerdote; por lo tanto la víctima debe conocer su calidad de tal.
Dentro de este inc. También se halla la agravante por la existencia de ciertos deberes especiales,
incluyendo al tutor y al curador junto con el encargado de la educación y el encargado de la guarda.
En todos estos casos, el fundamento de la agravante debe buscarse en la violación de los deberes
particulares inherentes al cargo o a las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor. El
encargado de la educación es aquel a cuyo cargo está la tarea de enseñar, instruir, educar, etc. a
otra persona. Puede tratarse de una relación jurídica o una de hecho y el ejercicio del cargo o del
mantenimiento de la situación factica puede ser permanente o meramente transitoria o
circunstancial. Son ejemplos de este supuesto el profesor universitario, el secundario, el maestro de
escuela, el preceptor de un colegio, el maestro particular, etc. El encargado de la guarda es aquel a
cuyo cargo está el cuidado del sujeto pasivo, sea que la relación provenga de un acto jurídico o de
una mera situación de hecho. Esta relación puede ser transitoria o permanente, pero no meramente
circunstancial, como sería el caso por ejemplo del amante estable de la madre de la víctima. El
encargo significa tener a cargo o bajo el propio dominio o poder el cuidado (guarda) de la víctima.
c) Por la patología del autor (art 119, 4to párrafo inc. c): esta agravante solamente tiene relación
con los párrafos 2 y 3 del artículo 119, es decir con el sometimiento sexual gravemente ultrajante y
con el abuso sexual agravado por el acceso carnal, y no con el abuso sexual simple del párrafo 1. La
exclusión de la agravante para los casos de abuso sexual simple se explica por la dificultad de
contraer el peligro de contagio de la enfermedad si no existe penetración sexual pero es sabido que
este tipo de enfermedades también pueden transmitirse por otras vías distintas del contacto sexual.
El autor debe tener conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave
contagiosa y que se encuentra en actividad, es decir en periodo de contagio. Además, la conducta
sexual tuvo que haber creado concretamente el peligro de contagio con la otra persona. Se trata de
una figura de peligro concreto. Son enfermedades de transmisión sexual grave, entre otras, la sífilis,
el chancro blando, hepatitis B y el sida.
d) Por el número de autores (art 119, 4to párrafo inc. d): para que resulte aplicable el tipo agravado,
en el hecho deben haber intervenido como mínimo dos personas, sin límites en su máximo. El
fundamento de la agravante debe buscarse en la menor posibilidad de defensa que experimenta la
víctima frente a un hecho de plural participación y en la mayor potencialidad lesiva para el bien
jurídico que importa el ataque de un grupo de personas. La agravante se configura aun cuando uno
o más de los autores sean inimputables. Lo que importa es el número, no la capacidad penal de los
intervinientes; es suficiente con que sólo uno de ellos haya cometido la agresión sexual. La
participación se rige por las reglas comunes. La pluralidad de agravantes no multiplica el delito, sólo
tiene incidencia en la ponderación de la pena. La intervención pasiva igualmente da lugar a la
agravante.
En este inc. también se incluye como agravante el medio empleado. Como consecuencia del medio
empleado, se agrava la pena si el abuso sexual ha sido cometido con armas. El fundamento de la
mayor penalidad reside en el incremento del peligro que corre la víctima del ataque sexual, no sólo
76
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
en relación al bien jurídico específicamente protegido, sino con otros bienes cuya integridad
también corre peligro por ejemplo la vida. El uso de un arma, además de mejorar la posición del
agresor sexual, disminuye los mecanismos de defensa de la víctima. La agravante comprende las
armas propias e impropias, de fuego o de disparo. En cualquier caso el abuso sexual debe haber sido
cometido con armas, es decir mediando el empleo de ellas, no siendo suficiente la mera portación
del arma que únicamente podrá ponderarse como un acto de intimidación. Pese a que el sustantivo
armas esté empleado en plural, es suficiente con el uso de una sola arma.
e) Por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad (art 119, 4to párrafo inc. e): el
fundamento de la mayor penalidad reside en la posición de poder o de dominio que representa la
autoridad policial ante los terceros, que ven debilitadas sus defensas frente al ataque sexual de que
son objeto.
Conforme al artículo, la agravante solo resulta aplicable si el abuso sexual se lleva a cabo por la
autoridad pública en ocasión de sus funciones. De modo que no resulta suficiente con la mera
condición de personal policial o de seguridad que revistan formalmente al momento del hecho, por
ejemplo un agente de la policía que comete el hecho estando en franco de servicio; sino que el
abuso sexual debe haberse cometido en oportunidad de estar desarrollando o ejecutando una
actividad en el marco de su competencia funcional y territorial.
La expresión fuerzas policiales o de seguridad comprende a las policías provinciales, Policía Federal
Argentina, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía de Seguridad Aeroportuaria.
f) Por la edad y situación de la víctima (art 119, 4to párrafo inc. f): es una modalidad agravatoria
penada por la comisión del hecho contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación
de convivencia preexistente con él. La situación de convivencia puede ser transitoria o permanente,
pero seguramente habrá que tener especial cuidado con aquellas situaciones de cohabitaciones
pasajeras de muy corta duración y que revelan la inexistencia de una verdadera convivencia entre
el autor y la víctima, que supone una vida en común compartida. No se trata de una situación
meramente material o física, sino de una situación que tiene como presupuesto una comunidad de
intereses, de afectos y de situaciones compartidos que son similares a las de una familia, que puede
estar formalmente constituida o conformar simplemente una unión de hecho (unión convivencial).
De aquí, que no resulta suficiente con solo vivir bajo el mismo techo. Se trata de un elemento
subjetivo que acompaña el obrar del autor, sin el cual la figura resulta excluida.
Está previsto en el art 119, 2do párrafo, con el siguiente texto: “La pena será de cuatro a diez años
de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”.
Esta figura queda agravada con una pena de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias del 4to párrafo del art 119.
Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple, de forma que su aplicabilidad dependerá,
además, de la concurrencia de los elementos propios que contiene el tipo, de los requisitos exigidos
para la figura básica.
El tipo requiere un comportamiento sexual abusivo que, ya sea por su duración (elemento temporal
indeterminado), o por ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etc. (medio
circunstancial), haya significado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima. Un
sometimiento sexual es gravemente ultrajante para la víctima cuando afecta su dignidad como
persona humana o cuando tiene un particular signo degradante. Lo que caracteriza a estas
conductas es la humillación que causa en sus víctimas. Son ejemplos lo actos sexuales realizado en
77
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
público, o ante la propia familia, empleándose objetos. Con referencia a los objetos, deben tener
una significación sexual.
Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados, siendo irrelevante que sean o no del mismo sexo. El
abuso puede perpetrarse tanto contra un menor de trece años como contra cualquier otra persona
mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o aprovechando la situación de especial
vulnerabilidad de la víctima. Pero, en cualquier caso, la conducta típica deberá plasmarse en un
contacto corporal de inequívoca significación sexual sin que se llegue al acceso carnal.
Esta figura queda agravada con una pena de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias del 4to párrafo del art 119.
Se encuentra en el art 119, 3er párrafo, con el siguiente texto: “La pena será de seis (6) a quince (15)
años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso
carnal por cualquier vía”.
Esta figura queda agravada con una pena de ocho (8) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión
si concurren las circunstancias del 4to párrafo del art 119.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido en este delito es la libertad sexual de las personas,
entendida como la facultad del individuo de autodeterminarse respecto del uso de su propio
cuerpo en la esfera sexual.
2. Elementos del delito: el núcleo rector del tipo es el acceso carnal que puede ser definido
como la penetración de miembro viril del actor en cavidad receptiva de naturaleza orgánico-
funcional, o en el conducto rectal de la víctima, con el propósito de lograr el coito.
a) Acceso carnal: la noción abarca el acceso carnal vaginal y el anal, heterosexual y
homosexual, quedando excluida la fellatio in ore. Sobre la formula “acceso carnal” se
expusieron en doctrina dos criterios bien definidos: uno biológico y otro jurídico. En cuanto
al criterio biológico, el acceso carnal consiste en la penetración del órgano sexual masculino,
por vías naturales, normales (vagina) o anormales (ano), en el cuerpo de la víctima. La boca,
a diferencia del ano carece de glándulas de proyección y evolución erógena. Y el criterio
jurídico entiende por acceso carnal toda actividad directa de la libido, natural o no, en la
que existe penetración del órgano genital del actor que puede representar el coito o una
forma degenerada o equivalente de éste. El sexo oral es abuso sexual con acceso carnal
porque incluye la penetración, representa el coito, entonces hay acceso carnal. Otros
autores estiman que tener acceso carnal significa introducción, aun en forma imperfecta
del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima, o bien que acceso carnal significa
penetración sexual del órgano genital en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal.
Como una tercera posición, se encuentra, la de Creus, que considera que acceso carnal es la
penetración en cualquier orificio en cuanto revista carácter sexual de acuerdo a la sociedad.
Buompadre considera que el cuerpo de una persona posee cavidades naturales (que no son la
vagina o el ano) que no resultan aptas ciertamente para configurarse el coito por ejemplo las fosas
nasales y auditivas. Por idénticas razones quedan también fuera del tipo penal que se está
analizando, la penetración en orificios y cavidades artificiales, por ejemplo heridas, o en cavidades
quirúrgicas, vaginas artificiales en sujetos transexuales.
La penetración, para configurar el acceso carnal requerido como conducta típica, debe realizarse en
cavidad que represente una receptividad sexual funcional en la víctima y no en cualquier orificio
natural o artificial del cuerpo humano. Tal cavidad no es otra que la vagina de la mujer, pero como
es la propia ley la que posibilita que también el hombre pueda ser sujeto pasivo del delito,
necesariamente la penetración anal violenta o abusiva (en ambos sexos) configura el delito.
78
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Con respecto a la fellatio in ore, los criterios de interpretación no han sido coincidentes. Un sector
doctrinal sostiene que la felación es una de las formas anormales de la violación, pues implica
penetración del órgano sexual masculino en cavidad natural de la víctima. Hay autores, como Soler,
que descartan la felación como constitutiva de violación, porque no se puede considerar como
violación los actos de molicie, los torpes desahogos, mientras no importen unión sexual,
penetración normal o anormal.
La frase acceso carnal por cualquier vía ha traído muchas confusiones. Fundamentalmente, las
observaciones que pueden hacerse son dos y justifican el rechazo de la tesis amplia que pretende
castigar la fellatio in ore a título de violación. Por una parte, si el legislador no introdujo
expresamente el coito oral pudiendo hacerlo, debemos interpretar que ha optado por dejar de lado
la tipicidad de la figura; y por otra parte, consecuentes con el concepto de acceso carnal, parecería
que la boca no resulta un conducto apto para generar el coito, aun cuando sirva para producir el
desahogo sexual del autor.
La fellatio in ore, entonces, no constituye un modalidad del concepto de acceso carnal; de modo
que configura un caso de abuso sexual agravado por el sometimiento gravemente ultrajante
previsto en el párrafo 2 del art 119.
Con la reforma del CP por la ley 27352, en el 3er párrafo del art 119, se terminó con esta discusión
sobre qué debía considerarse como “cualquier vía”. Por lo tanto, el abuso sexual con acceso carnal,
quedo establecido de la siguiente manera: “La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión
o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal,
vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vías”.
Conforme a esta modificación, se incorpora la fellatio in ore como vía (oral) para cometer el delito
de abuso sexual agravado por el acceso carnal.
b) Sujeto activo: el sujeto activo del delito sólo puede ser un hombre aunque hay algunos
autores que entienden que también puede ser tanto un hombre como una mujer ya que la
normativa no hace ninguna distinción en cuanto al sexo del autor, de lo que se deduce que
se trata de una figura de sujetos (activo y pasivo) indiferenciados.
c) Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona viva, sin que importen la edad o el sexo (hombre
o mujer siempre que no preste su consentimiento). Ciertas perversiones sexuales como la
necrofilia (acceso carnal a un cadáver) o los actos de bestialismos (actos sexuales con
animales) no están abarcados por el tipo penal. En este tema, hay dos cuestiones que son
preocupantes para la doctrina; uno es la violación de la prostituta y el otro es el de la
violación a la propia esposa. En cuanto a la violación de la prostituta, lo que está en juego
es su libertad individual de practicar el acto sexual con quien mejor le plazca y en la forma
y condiciones bajo las cuales ha sido consentido. El derecho de disposición sexual es idéntico
tanto para la prostituta como para la mujer que no lo es. De ello se infiere que la prostituta
puede ser accedida carnalmente con violencia, como cualquier otra mujer. La prostituta,
sea que ejerza el meretricio en un prostíbulo, habilitado o no, o fuera de él, merece la
protección de la ley penal. Todo acceso carnal violento, tendiente a hacer cumplir la
negativa de prestarse al acto, haya o no habido pago de un precio, configura el delito.
En cuanto a la violación entre cónyuges, los actos sexuales violentos o abusivos de acceso carnal, en
el ámbito del matrimonio configuran el delito de abuso sexual agravado por el acceso carnal. Están
quienes piensan que no puede haber violación entre cónyuges porque el autor (por lo general el
marido) tiene derecho a exigir el acto sexual, salvo que se trate de acceso carnal por razón de
enfermedad contagiosa, ebriedad del marido, durante el periodo menstrual, amamantamiento, etc.
Otros opinan que cuando el marido accede carnalmente a la esposa, en contra de su voluntad y
mediante el uso de violencia, comete violación en todos los casos, cualquiera que sea la razón del
79
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
80
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 120 CP establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare
algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una
persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría
de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia
equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias
previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119”.
Anteriormente esta figura era llamada “estupro”.
1. Elementos comunes de la estructura típica:
a) Sujetos: los sujetos activo y pasivo son indiferenciados, pueden ser tanto un hombre como
una mujer. En cuanto al sujeto activo, la doctrina está dividida, hay una parte que dice que
para que se configure el delito, no sólo la víctima tiene que ser mayor de 13 años y menor
de 16 sino también que el autor tiene que ser mayor de 18; la otra doctrina establece que
el autor solamente tenía que ser mayor que la víctima. El autor del delito se aprovecha de
la inmadurez sexual de la víctima.
b) Conductas típicas: se castiga a quien realice alguna de las acciones previstas en el art 119,
2do y 3er párrafo; por lo tanto este delito abarca la figura del abuso sexual gravemente
ultrajante y el abuso sexual con acceso carnal.
c) Elemento cronológico o temporal: hace referencia a la edad de la víctima. Debe tratarse de
una persona menor de 16 años pero mayor de 13 años cumplidos. Si la víctima es menor de
13 años, la figura se desplaza al párrafo 2do o 3ero del art 119, pero si tiene 16 años o es
mayor a esta edad y no concurren algunas de las circunstancias de los párrafos 1ero o 2do
del art 119, la conducta es atípica.
La edad a que hace referencia el tipo legal es la edad cronológica, no la edad mental de la víctima,
aunque esta última, en ciertos casos, pueda tener incidencia en términos de adecuación típica, por
ejemplo el acceso carnal con una demente de quince años puede desplazar el hecho hacia el delito
del art 119, 3er párrafo.
La edad del sujeto pasivo es un elemento objetivo del tipo, por lo que debe ser motivo de
comprobación en el caso judicial.
d) Inmadurez sexual de la víctima: la expresión inmadurez sexual debe ser entendida como
inexperiencia, desconocimiento, falta de hábito en las relaciones sexuales. La fórmula
presupone un menor no iniciado en la sexualidad, esto es, una persona sexualmente
inexperta de cuya condición debe aprovecharse el autor.
El consentimiento sólo perderá eficacia desincriminante ante conductas violentas o abusivas, de lo
que se deduce que una relación sexual normal entre una persona menor o mayor de edad con otra
menor de 16 años, aunque el consentimiento haya provenido tanto del proceso seductor del agente
como de la autoseducción de la víctima, por la propia naturaleza del acto sexual (curiosidad, deseos
despertados, etc.) no es típica para nuestra ley. La inmadurez sexual del sujeto pasivo, como
elemento del tipo, tiene que ser probada en el proceso judicial. La ley no la presume, así como no
presume la existencia de seducción en la conducta del autor.
e) Aprovechamiento de la condición de la víctima: es una referencia subjetiva relacionada con
el obrar del autor, es decir, que el sujeto activo, para ser punible, debe aprovecharse de la
inmadurez sexual del menor; el sujeto activo tiene una ventaja, un beneficio de índole
sexual. Se trata de una situación de obtención de ventajas derivadas de una condición de
inferioridad o de especial vulnerabilidad en que se encuentra el sujeto pasivo por su falta
de madurez sexual, condición que facilita al sujeto activo el logro de sus objetivos sexuales.
El aprovechamiento de la condición de inmadurez sexual configura un elemento del tipo
81
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
objetivo que no debe ser presumido por el intérprete; por lo tanto, se convierte en un
elemento del tipo que deber ser probado en cada caso concreto.
f) La seducción: el tipo penal no requiere la comprobación de maniobra o artificio alguno
(seducción) para lograr el consentimiento de la víctima, sino que es suficiente con acreditar
en el proceso judicial la concurrencia del aprovechamiento de su inmadurez sexual para
lograr los cometidos impuestos. La seducción de la víctima no constituye una exigencia del
tipo penal; por lo tanto, no hay nada que probar en torno a este extremo en el caso judicial.
La circunstancia de aprovecharse de la inmadurez sexual del menor de 16 años no implica,
necesariamente, que el autor haya empleado alguno tipo de seducción o maniobra para
lograr sus objetivos sexuales. Puede haber existido “aprovechamiento” sin seducción de la
víctima. Parte de la doctrina dice que es necesaria la seducción; otra que no, que no importa
si empleó un medio o no, basta con el aprovechamiento.
g) Consentimiento del sujeto pasivo: se trata de un requisito que no está expresamente
establecido en la ley, pero de su interpretación sistemática y armónica surge que el menor
de 16 años debe haber prestado el consentimiento para la realización del acto sexual, de
modo que su negativa desplaza el hecho a algunos de los tipos previstos en el art 119, 2do
y 3er párrafo. El consentimiento libremente prestado por el menor, sin que haya sido
obtenido por el sujeto activo aprovechándose de su situación de especial vulnerabilidad,
elimina la tipicidad de la conducta. Si los hechos de la causa demuestran que el
consentimiento fue libremente prestado, porque no hubo tal inmadurez sexual o
aprovechamiento por parte del sujeto activo, la conducta sexual será atípica.
2. Culpabilidad. Consumación. Tentativa: los tipos delictivos previstos en el art 120 sólo
pueden imputarse a titulo doloso. La referencia subjetiva “aprovechándose” de la
inmadurez sexual de la víctima presupone un dolo directo. El dolo supone el conocimiento
de la edad requerida por la ley, la inmadurez sexual del menor y la voluntad de realizar el
abuso sexual. El error excluye ese conocimiento. No resultan admisibles ni el dolo eventual
ni las formas culposas.
El delito se consuma de acuerdo con la dinámica comisiva de cada tipo penal; en la modalidad del
art 119 párrafo 2 la consumación coincide con el contacto corporal, mientras que en la modalidad
del párrafo 3 el delito se consuma con el acceso carnal.
La tentativa resulta admisible en todos los casos.
Estas figuras pueden concursar con otros delitos.
La acción penal por el delito de estupro es pública pero de instancia privada, esto es, que la apertura
de la instancia requiere de la denuncia o acusación de la persona agraviada, tutor, guardador o
representantes legales.
Excepcionalmente, se procederá de oficio cuando el menor carezca de representantes legales o el
delito fuese cometido por el ascendiente, tutor o guardador. Para el caso de existencia de intereses
contrapuestos entre el menor y sus representantes legales, el fiscal podrá actuar de oficio cuando
así resultase más conveniente para el interés superior de aquél (art 72 CP)
3. Agravantes: se encuentran previstas en el art 120 párrafo 2, por el que se conmina con una
pena de seis a diez años de prisión o reclusión cuando mediare alguna de las circunstancias
previstas en los incs a), b), c), e) o f) del art 119 (grave daño en la salud física o mental de la
víctima; si el hecho fuese cometido por ascendientes, descendientes, afín en line recta,
hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, o por el encargado de la
educación o guarda de la víctima; si el autor tuviera conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiese existido un peligro de contagio; si el
hecho fuese cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad en
82
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 125 CP establece: “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años,
aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez
años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece
años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años,
cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o
persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.
1. El precepto legal: se separan las figuras relacionadas con la corrupción y la prostitución.
2. Bien jurídico: es el derecho de los individuos a la normalidad de su trato sexual (vida sexual
normal), esto es, a realizarlo al margen de cualquier tipo de desviación sexual. Lo que se
pena es la injerencia de uno en la sexualidad de otro.
3. Tipo objetivo: la voz corrupción proviene del latín corruptio o corruptionis, que significa
acción y efecto de corromper o corromperse. Desde el plano de la sexualidad, podría
definirse la corrupción como un estado que implica la deformación del sentido
naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución (con respecto a
la edad de la víctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal la
depravación de la actividad sexual. El artículo castiga todo acto de contenido sexual con
aptitud para modificar o alterar la sexualidad natural – normal de la persona. El acto
corruptor implica siempre la búsqueda de la depravación sexual de la víctima.
El hecho que la ley castiga es el de volver corrupta a una persona o facilitarle la permanencia de ese
estado. No quedan comprendidas en el tipo las conductas del agente que hacen intervenir al sujeto
pasivo en uno o más actos perversos, objetivamente corruptos, o que procura que se entregue
carnalmente a determinadas personas, si no entra en sus planes la concreción de aquel estado,
utilizando estas actividades como medios.
La redacción de la ley no califica a los actos corruptores (actos sexuales prematuros, perversos y
excesivos), por lo tanto se entiende que esta fórmula se halla ínsita en el art 125. Un acto sexual es
prematuro (cuestión de tiempo) cuando se lo realiza antes de su debido tiempo. Se trata de un
concepto relativo para cuyo juzgamiento deben analizarse, fundamentalmente las condiciones
particulares del sujeto pasivo. Es perverso (cuestión de calidad) el acto sexual que tiene una clara
significación depravada o lujuriosa. Es excesivo (cuestión de cantidad) cuando se manifiesta como
una lujuria desmedida, anormal o extraordinaria.
83
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La corrupción no implica en sí una acción física sobre el cuerpo de la víctima, aun cuando por medio
de ella puede corromperse. No es un hecho sino una acción de contenido psicológico que produce
una alteración en la psique de la persona con relación a su sexualidad natural.
a) Los sujetos: cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo, sin que importe el sexo o
determinadas condiciones especiales. Son delitos de titularidad indiferenciada. Sin
embargo, en el caso de la figura básica del párrafo 1 del art 125, sujeto pasivo sólo puede
ser un menor de 18 años.
b) La acción típica: las conductas típicas consisten en promover o facilitar la corrupción de un
menor de 18 años. El delito exige que se promueva o facilite la corrupción de otra persona.
La autodepravación no es punible.
Promover significa incitar o llevar inicialmente a la víctima hacia una actividad sexual depravada o
desviada de su sentido natural. El concepto abarca tanto el comienzo en el vicio como el
mantenimiento o el refuerzo del ya existente. Esto implica sostener que la corrupción es pasible de
grados, es decir que puede corromperse lo que ya está corrupto. La promoción de la corrupción
siempre es activa (delito de pura actividad). La conducta admite tanto acciones de tipo material, sea
sobre el cuerpo de la víctima o llevadas a cabo por ella misma, como intelectuales, por ejemplo
consejos, exhibiciones, amenazas, siempre que estén directamente conectadas al acto corruptor.
Facilita quien hace más fácil o posible la corrupción del menor. Se facilita la corrupción cuando se
suministran los medios para que el sujeto pasivo que quiere corromperse lo haga, se remueven los
obstáculos para que alguien pueda hacerlo (facultamiento); o para que quien ya está corrompido
desarrolle las actividades propias de ese estado manteniéndose en él o incrementándolo, o no se
las impida debiendo hacerlo.
La facilitación admite las formas activa y omisiva (omisión impropia). La corrupción no solo es
posible a través de acciones positivas, sino que la propia omisión de quienes están obligados a
proteger, amparar y defender la vida de la víctima puede asumir caracteres tales que traduzcan una
ayuda, una remoción de obstáculos, un allanamiento de dificultades o una abstención complaciente.
La facilitación sólo es posible a partir de una víctima que busca su autocorrupción, aunque con su
actividad el autor contribuya a mantener o aumentar ese estado de envilecimiento. Se puede
facilitar la corrupción de una persona ya corrompida.
4. ¿Delito de peligro abstracto o de peligro concreto?: se trata de un delito de consumación
anticipada, de peligro concreto. Es de carácter formal, de pura actividad y no material, pues
no requiere el logro sino la dirección de la acción, que por su propia naturaleza es idónea
para la consumación, es decir que, para la perfección típica, no es suficiente con la relación
de una acción potencialmente peligrosa para la sexualidad el sujeto pasivo sino que a esto
debe sumarse una finalidad concreta que es el logro de la corrupción de la víctima.
La conducta debe ser idónea para pervertir el instinto sexual del menor, pero ello no es suficiente.
El autor con la realización de la conducta debe perseguir un fin que es la efectiva corrupción de la
víctima. De aquí que el tipo legal exija la promoción o el facilitación de la corrupción de un menor y
no otra cosa.
Algunos autores defienden la idea de que se trata de un delito de peligro abstracto, porque no es
necesario que las acciones del delincuente que obran exitosamente en el ánimo de la víctima la
hayan puesto a ésta en efectivo peligro de corromperse o de acrecentar la gravedad de ese estado.
Esta tesis no puede ser aceptada porque conduce a que cualquier acto de significación sexual
realizado con un menor siempre constituya corrupción.
El delito de corrupción de menores es de peligro concreto porque exige que el bien jurídico
protegido entre en peligro efectivamente. En el tipo descripto en el art 125, la puesta en peligro
concreto del bien jurídico surge del propio texto de la ley, pues el agente debe promover o facilitar
la corrupción del menor y no otra cosa. Si el sujeto, en el caso específico, ha perseguido una finalidad
84
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
distinta, el hecho no quedara en grado de tentativa porque el delito imperfecto requiere un autor
con el ánimo de consumar el hecho, sino que será un hecho atípico.
5. Consumación y tentativa: la consumación requiere la realización de todos los elementos del
tipo. En el caso de la corrupción de menores, el tipo perfecto demanda la realización de la
acción con la finalidad de corromper a la víctima. El tipo consumado exige la concurrencia
de actos objetivamente idóneos para depravar y que el autor realiza haciéndolos trascender
de manera subjetiva hacia esa finalidad. Sin embargo, el grado consumativo no exige que el
sujeto pasivo se corrompa o vea facilitada su propia corrupción.
Aun tratándose de un delito de mera actividad, la tentativa ha sido admitida por la doctrina. Se
ejemplifica con el caso de aquel que lleva a cabo actos inequívocamente demostrativos y
manifiestos de su intención de corromper a la víctima, como narcotizarla para que comenzar el acto
corruptor, lo que es interrumpido por el policía, o comienza a desplegar sobre ella acto corruptores
por ejemplo acercar el miembro viril a un menor sin que ésta lo advierta, momento en que ingresa
un tercero e interrumpe la acción.
Para Buompadre, la tentativa no es posible. La tentativa de un delito exige el comienzo de ejecución
de la acción típica (en este caso, promover o facilitar), pero esto no es suficiente sino que debe
concurrir, además, una finalidad, un plan concreto del autor, esto es la voluntad dirigida a pervertir
la conducta sexual de la víctima; elementos que son inescindibles entre sí. La concurrencia de ambos
elementos consuma el delito. Por lo tanto al comenzar a promover o facilitar, con tal finalidad, ya
consuma el tipo, no lo deja en grado de tentativa; de otro modo, por ejemplo el hecho de
acondicionar la habitación para exhibir un film pornográfico a un menor, ya constituiría una
conducta facilitadora, cuando ello no pasa de ser un acto meramente preparatorio. Si se comenzara
a promover o a facilitar con una finalidad distinta, el hecho será atípico.
El consentimiento de la víctima carece de relevancia en la figura básica. Si el consentimiento es
arrancado por el empleo de alguno de los medios previstos en el 3er párrafo del art 125, la figura se
desplaza hacia esa agravante.
6. Tipo subjetivo: el delito exige sólo el dolo directo. El autor debe estar guiado por la voluntad
de realizar un acto que es depravador, es decir, con conocimiento de que está realizando
un acto potencialmente apto para poner en peligro el desarrollo sexual del menor,
queriendo su depravación sexual.
El tipo no exige la concurrencia de ningún elemento subjetivo del injusto distinto del dolo, pero aun
así, si concurriere alguno, por ejemplo el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos propios o ajenos,
la conducta no dejaría de ser típica de corrupción.
El autor debe querer la corrupción de la víctima, esto es, la desviación de su conducta sexual. Aun
cuando el acto, por su propia entidad, fuera capaz de producir en el futuro desviaciones en la
conducta sexual del menor, si no fue realizado con la finalidad de que tales desviaciones se
produzcan, el hecho no quedará en grado de tentativa, sino que será atípico de corrupción o, en su
caso, podrá encuadrar en cualquier otro delito sexual.
A su vez, el autor debe saber que los actos realizados son actos corruptores, en el sentido de que
tienen potencialidad para desviar la conducta sexual del menor, pero esto no es suficiente; es
preciso la finalidad. Por lo tanto, aun cuando el acto sea perverso y objetivamente corrupto, no
quedara comprendido en el tipo si la concreción de tal estado no entra en los planes del autor.
Sólo cuando el hecho demuestre que la conducta del autor ha estado orientada a la desviación
sexual de la víctima, estaremos ante el delito de corrupción. Si, en cambio, los actos sexuales
realizados por el sujeto activo tienen, objetivamente, aptitud para desviar la conducta sexual del
sujeto pasivo, poniendo en serio compromiso la futura vida sexual, pero aquel que no ha querido la
depravación sexual de la víctima, el hecho no será típico de corrupción pero sí podrá quedar
abarcado por los tipos de atentados sexuales que correspondan.
85
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
7. Agravantes: el art 125 prevé una escala penal variable que tiene relación en el párrafo 2,
con la edad de la víctima y, en el párrafo 3 con los medios empleados por el autor o la
vinculación especial que pudiera mediar entre el autor y la víctima.
Conforme al párrafo 2, la escala penal se incrementa entre 6 y 15 años de prisión o reclusión si la
víctima es un menor de 13 años.
En el párrafo 3 existe una agravante aun mayor, de 10 a 15 años de prisión o reclusión en razón de
los medios empleados por el autor y por la existencia de ciertas relaciones especiales entre el autor
y la víctima. La mayor penalidad se aplica cualquiera que fuese la edad de la víctima, debiendo
entenderse que la edad a que hace referencia la norma es la que queda fijada entre los 13 y los 18
años. De forma que, con arreglo a una interpretación sistemática de estas disposiciones, la
promoción y facilitación de la corrupción de una persona mayor de 18 años no es delito.
Entre los medios que califican la corrupción la ley menciona: 1) el engaño, que consiste en las
maniobras o maquinaciones realizadas eficazmente por el autor, que determinan un error en el
sujeto pasivo y permiten el logro de los actos de depravación propuestos; 2) la violencia y la
amenaza; 3) el abuso de autoridad, que supone una relación de poder o mando entre el autor y la
víctima, que coloca a ésta en una situación de inferioridad y de la cual se aprovecha o abusa el
agente para someterla a su accionar depravador; se trata de un caso de temor frente a la figura de
la autoridad jerarquizada, y 4) cualquier otro medio de intimación o coerción.
La coerción implica siempre un acto compulsivo hacia la víctima, que la obliga o somete, por el temor
de sufrir un daño anunciado, a la acción corruptora del autor. La diferencia con la amenaza o
intimidación se encuentra en la inmediatez del daño anunciado. La coerción comienza y termina en
un solo acto de agresión.
Con relación al vínculo entre el autor y la víctima, el artículo hace referencia a ascendiente, hermano
unilateral o bilateral, tutor, persona encargada de su educación o guarda y persona conviviente.
Facultamiento y promoción de la prostitución
86
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 125 bis CP establece: “El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será
penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la
víctima”.
En cuanto al consentimiento: en el facultamiento y promoción de mayores tiene valor y el
facultamiento y promoción de menores, el consentimiento carece de valor, es irrelevante.
Art 126 CP: “En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si
concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente,
tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la
educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años
de prisión”.
La figura sólo castiga la modalidad del proxenetismo, por cuanto exige que el autor actúe con una
finalidad determinada: con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos.
Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados; puede ser cualquier persona, sin distinción de sexo.
La víctima debe haber cumplido los 18 años de edad.
Las conductas típicas son las mismas que las del art 125.
Subjetivamente el tipo exige que el autor obre con un propósito especial, es decir con ánimo de
lucro o para satisfacer deseos ajenos. Son elementos subjetivos del injusto cuya ausencia elimina la
tipicidad de la conducta.
Actúa con ánimo de lucro quien persigue obtener con la prostitución ajena un provecho o beneficio
económico, que puede o no consistir en dinero. Puede tratarse de una cosa, mueble o inmueble;
que sea apreciada económicamente. Carece de relevancia el monto de la ganancia perseguida; lo
que importa es que se la persiga para sí mismo, no para un tercero.
Es suficiente para la perfección del delito, con la existencia de este elemento subjetivo, aunque la
ventaja económica no sea lograda.
Obra para satisfacer deseos ajenos quien, con o sin ánimo de lucro, promueve o facilita la
prostitución de una persona mayor de 18 años con el propósito de lograr la satisfacción sexual de
otra persona.
Se trata de un intermediario del deseo sexual ajeno. Es el personaje conocido tradicionalmente
como lenón, proxeneta.
Rufianería
Art 127 CP: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que explotare
económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento
de la víctima.
La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente,
87
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
88
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Con arreglo al texto en vigencia, que no exige la manutención del sujeto activo, sino la explotación
económica del sujeto pasivo, parecería ser que la multiplicación de conductas dirigidas a ese fin no
es necesario, sino que basta con que se configure un solo acto de aprovechamiento para que el
delito quede perfeccionado. Esto no significa negar que el delito requiera habitualidad, sino que
este particular elemento debe entenderse como reiteración de actos.
La habitualidad equivale a orientación con fines concretos, o sea, continuar en la explotación ilícita
de la prostitución ajena. De otro modo, la recepción (o la entrega) de las ganancias provenientes de
la prostitución convertirían al rufián en autor de extorsión o de robo.
Se trata de un delito cuya consumación coincide con el primer acto de explotación económica; es
de resultado material y pluriofensivo, puesto que, aunque también el obrar del agente produce un
detrimento en el patrimonio de la prostituta, prevalece la ofensa de su libertad sexual, que se ve
menoscabada por la utilización de medios compulsivos para lograr las ventajas económicas
perseguidas. La tentativa resulta admisible.
3. El tipo subjetivo: la rufianería es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo,
requiriéndose el consentimiento por parte del sujeto activo de que la otra persona ejerce la
prostitución y de que las ganancias provienen de dicha actividad.
Pornografía
El Art 128 CP establece: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que
produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por
cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades
sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas
en que participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o
comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos
pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”.
El art 128 atiende a la protección integral del menor de dieciocho años como probable sujeto de
una explotación sexual en el ámbito de la pornografía pero ha omitido abordar uno de los problemas
que más preocupa a la comunidad internacional en la actualidad, como es el fenómeno de la
explotación sexual de menores como forma de criminalidad organizada.
El delito previsto en el párrafo 1º del art 128 consiste en producir, financiar, ofrecer, comerciar,
publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por cualquier medio , representaciones (imágenes) de un
menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explicitas o de sus partes genitales
(imágenes pornográficas), con fines predominantemente sexuales.
1. Acciones típicas: las acciones típicas son: producir, que significa hacer, crear, fabricar,
imprimir, construir materialmente una cosa, etc. (la actividad comprende la reproducción o
la reimpresión de la imagen, así como otros comportamientos, tales como editar, filmar,
retratar, dibujar, etc.); financiar, que debe entenderse como realizar los aportes, sufragar
los gastos, facilitar los medios, por lo general, de carácter económico, para garantizar la
realización de las representaciones sexuales de menores; ofrecer, que es prometer la dación
de una cosa, comprometer su entrega, etc.; comerciar, es decir poner el producto en el
89
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
90
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
sin engaño, violencia, prevalimiento u otra clase de coerción, por ejemplo el acceso carnal, no la
tenga para asistir a un espectáculo pornográfico o para mirar una revista de tales características.
Y subjetivamente, la infracción sólo puede cometerse a título de dolo directo, porque como estamos
en presencia de un delito de pura actividad, de peligro abstracto, la consumación coincide con la
realización de las acciones típicas, sin necesidad de que se produzca resultado material alguno.
La tentativa aparece como de difícil constatación, aunque parte de la doctrina la cree posible.
5. Bien jurídico protegido: tutelar el normal desarrollo sexual de un menor de 18 años.
Bajo esta denominación, el art 128 1º párrafo, castiga al que organizare espectáculos en vivo de
representaciones sexuales explicitas en que participaren dichos menores.
La conducta típica consiste en organizar espectáculos en vivo en los que se desarrollen escenas
pornográficas realizadas por menores de 18 años o en las que ellos participen. Es suficiente con que
el sujeto pasivo intervenga o participe en el espectáculo, sin que deba necesariamente realizar
alguna escena pornográfica, que puede ser llevada a cabo por terceros que actúen en él.
La norma sólo abarca al organizador, es decir, a aquella persona que se ha ocupado de la
organización y el establecimiento del espectáculo, quedando al margen de la incriminación de este
delito el productor, el director del espectáculo, los colaboradores inmediatos, los actores o
intérpretes de las escenas pornográficas, el expendedor de billetes, los espectadores, etc. Además,
lo incriminable es la organización de un espectáculo en vivo, esto es, actuado directamente ante el
espectador y no la exhibición de un film grabaciones, fotografías, etc., de escenas pornográficas en
las que participan menores de 18 años.
Se trata de un delito de pura actividad, de peligro, y doloso compatible sólo con el dolo directo,
coincidiendo la consumación con la realización de la conducta típica, es decir con la mera
organización del espectáculo en vivo en el que participen menores independientemente de que éste
se haya realizado o no. Con relación a su conformación típica, se trata de un delito compuesto en
dos actos: la organización del espectáculo y la participación de menores en él, de modo que la
consumación requiere la realización de estos dos actos típicos. La tentativa no aparece probable,
aunque alguna doctrina la considera posible.
91
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La simple visualización de estas representaciones, por ejemplo, vía online en Internet, siempre que
no se las difunda, divulgue, ofrezcan, etc., queda al margen de la tipicidad penal. No se pena el
consumo personal de pornografía infantil.
Se trata de un delito subjetivamente configurado, que sólo admite el dolo directo, de peligro
abstracto y de resultado cortado. Es de pura actividad y se consuma con la sola posesión de las
representaciones de menores de 18 años dedicados a actividades sexuales explicitas o de sus partes
genitales.
La distribución o comercialización de estas representaciones son resultados extratipicos, que atañen
al agotamiento del delito y que deberán tenerse en cuenta sólo a los fines de la ponderación de la
pena. La tentativa no resulta admisible.
Exhibiciones obscenas
92
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 129 CP establece: “Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o
hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente
por terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro
años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un
menor de trece años”.
La figura consiste en que el sujeto activo muestre “algo con contenido sexual”.
Tradicionalmente, nuestra doctrina y jurisprudencia han entendido que estos delitos configuran
ultrajes al pudor público, compleja expresión que determinó que a la hora de definirla se haya
debido acudir a giros idiomáticos tales como “buenas costumbres”, “moral pública”, “pudor sexual”,
“pudor público medio”, etc. Todo esto ha llevado a que se considere como titular del bien jurídico
protegido a la sociedad, no al sujeto individual.
En un derecho penal moderno no pueden constituirse en bien jurídico las buenas costumbres ni el
pudor ni la moral pública. Estos delitos deben limitarse a la protección de un bien jurídico de los
llamados personales, y éste no puede ser otro que la libertad sexual. Se opina que lo que hace
punible estas acciones es que involucran al sujeto pasivo en una acción sexual sin su consentimiento,
lo insertan en un contexto sexual en el que él desempeña un determinado papel sin que haya
aceptado previamente tal situación. Estas conductas suponen un atentado a la libertad del sujeto
pasivo en cuanto menosprecian su voluntad, voluntad que debería ser tenida en cuenta antes de
involucrarlo en una acción sexual.
Sólo la libertad sexual del individuo se ve comprometida cuando se le impone una acción sexual
determinada sin su consentimiento. De allí que solo merezca castigo la conducta que se ha
ejecutado de modo tal que pueda ser vista involuntariamente por un tercero. Lo que resulta
paradójico es que el derecho penal otorga al mayor de trece años capacidad (y libertad) para
mantener una relación sexual no viciada y sin embargo le prohíbe que pueda ser confortado con
actos de exhibición obscena, que pueden constituir lógicamente el tránsito de dicha relación.
En cuanto al sujeto pasivo, en estos delitos encontramos corrientes de opinión claramente
diferenciadas. Una, afirma que el sujeto pasivo es la sociedad, otra, que es el individuo. Se sostiene
acertadamente que sujeto pasivo solo puede ser el individuo que padece, o queda colocado en
peligro de padecer, la afrenta de una exhibición desagradable u ofensiva. Sólo el individuo es capaz
de aceptar o rechazar, a través de una libre decisión, una determinada conducta concerniente a su
vida sexual.
La tesis de que es la sociedad la protegida en estos delitos, contradice el principio de reserva
establecido en el art 19 CN, que le prohíbe al Estado inmiscuirse en la vida privada de los individuos.
En esta materia, desempeña un papel relevante (garantizador) el principio de intervención mínima,
según el cual el derecho penal deberá abstenerse de intervenir cuando el acto de contenido sexual
no lesione o ponga gravemente en peligro un bien jurídico de carácter individual, sea éste la libertad
sexual de personas adultas, o bien la intangibilidad o indemnidad sexual de menores o deficientes
mentales.
El límite de la prohibición, en estos delitos, está dado por el consentimiento del interesado. El Estado
podrá regular la forma en que los individuos ejerzan las acciones, obligando a quienes publiquen o
exhiban objetos obscenos a mostrar claramente la calidad de las exhibiciones. Pero más allá de esto,
el principio de reserva veda al derecho penal a intervenir.
93
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El art 129 contradice la exigencia constitucional de la ley previa escrita, en cuanto omite describir
con precisión el concepto de lo prohibido. Por constituir lo obsceno un elemento normativo del tipo
penal, de carácter sociocultural y, por ende, mudable en el tiempo, su interpretación o
conceptualización queda librada al intérprete, en el caso concreto y según su propia ideología, lo
cual implica un criterio peligroso para la seguridad jurídica propia de un Estado de derecho. Por lo
tanto la determinación legal de la punibilidad no es posible frente a una expresión que resulta
indefinible, cuyo concepto depende de criterios personales de interpretación.
El principio de legalidad exige, en la descripción de los tipos penales, que se le permita a los
ciudadanos, que son los destinatarios de las normas penales, conocer qué es lo que está prohibido
y qué no lo está. El criterio de la obscenidad, por su imprecisión conceptual, impide este
conocimiento, pues deja librada la interpretación a la mera discrecionalidad judicial generándose
con ello un importante espacio de inseguridad jurídica ante la eventualidad de punición de
actividades totalmente licitas.
Lo obsceno
Lo obsceno es lo impúdico por lujuria, es decir, lo que es sexualmente vicioso por representar un
exceso respecto del sexo, o lo torpe y lujurioso, lo que tiende a excitar los apatitos sexuales.
Son actos que tienen significado sexual.
Según Buompadre, lo obsceno constituye una expresión que hace referencia a criterios
socioculturales, relativos y contingentes, que impiden una concreta y clara definición desde un perfil
estrictamente jurídico. La expresión es indefinible.
Lo único que puede saberse sobre lo obsceno es que tal calidad existe sólo en la medida en que
alguien, con autoridad para hacerlo dice algo que lo es.
Lo que es pornográfico u obsceno depende únicamente de las creencias de quien expresa el juicio.
El tipo delictivo
El artículo 129 reprime la conducta de quien ejecuta o hace ejecutar por otros actos de exhibiciones
obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.
El que ejecuta es quien lleva a cabo, realiza, etc., en forma personal, la conducta descripta en el tipo
penal; hace ejecutar por otro quien hace realizar el acto a otra persona, a un tercero distinto del
autor.
Los principios de la autoría mediata y de la participación son perfectamente aplicables a estos
delitos.
Lo punible reside en la ejecución propia, o de un tercero, de actos de exhibición obscena, es decir,
poner de manifiesto, mostrar, colocar a la vista de alguien, lo obsceno. Por acto obsceno ha de
entenderse toda demostración obscena, sea de la persona misma, por ejemplo desnudeces de
partes sexuales; sea de actividades, actitudes o gestos con significación sexual, por ejemplo la
realización o simulación del acceso carnal. Quedan excluidas las palabras.
La exhibición debe ser del cuerpo desnudo del autor, de sus partes sexuales o de acciones físicas
que tengan tal significado. Están excluidas la exhibición de escritos, imágenes, objetos o palabras
obscenas. Pero, además de la exhibición de la conducta debe tratarse de un acto obsceno, es decir,
un acto torpe y grosero en relación al sexo.
La doctrina exige que los actos exhibicionistas para su encuadre en el tipo penal tengan cierta
gravedad. De modo que quedarían excluidos del tipo del art 129 el mostrar el cuerpo desnudo o
partes de él por ejemplo topless, en público por ejemplo en una playa nudista, en una pantalla de
94
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
cine, de televisión, en un local público, etc.; los actos no provocadores o los que no tengan entidad
suficiente, por ejemplo orinar en la vía pública en lugar oscuro, bañarse desnudo en un rio.
Con arreglo al nuevo texto, los actos de exhibición obscena pueden realizarse en sitio público o
privado, pero siempre de manera tal que puedan ser vistos involuntariamente por terceros. Es decir,
que la publicidad del acto sigue siendo un elemento típico, cuya ausencia impide la consumación.
Sitio público no quiere decir sitio al aire libre, aun cuando ambas circunstancias puedan coincidir
(reunión de personas en un ligar descampado al aire libre). El concepto no abarca aquellos sitios
que por su naturaleza son públicos, pero que al momento del hecho no estén abiertos ni expuestos
al público (ej., un museo en el horario en que está cerrado). Sitio privado es el lugar reservado al
acceso de determinadas personas, o bien aquel que por su naturaleza no es público ni expuesto al
público, o que, siéndolo, no está abierto ni expuesto a él. El lugar privado puede ser permanente
(una vivienda) o transitorio (un cuarto de hotel). De ello puede inferirse como regla general, que la
exhibición obscena no es punible cuando se realiza en lugar privado (art 19 CN).
La ley castiga sólo aquel acto obsceno cuya exhibición está expuesta a que sea vista
involuntariamente por un tercero, es decir, cuando las características del lugar permitan o hacen
posible que las personas indeterminadas vean involuntariamente, sin quererlo, la exhibición
obscena. Por ende, el delito queda excluido cuando el acto es visto voluntariamente por el tercero,
esto es, cuando éste realiza una conducta tendiente a observar el acto en forma intencional, sea por
haber prestado libremente su consentimiento o bien cuando la lleva a cabo sin la advertencia del
autor, por ejemplo, trepar un muro para ver un desnudo en un sitio privado.
Sujeto activo y pasivo del delito puede ser cualquier persona, varón o mujer. Hay que hacer la
salvedad de que la conducta se agrava si los sujetos pasivos fueran menores de 18 años,
manteniéndose la misma penalidad si se tratase de menores de 13 años, pero con la diferencia de
que, en este último supuesto, carece de relevancia la voluntad del afectado.
El delito, en cualquiera de sus modalidades, es doloso. La culpa no está abarcada por el tipo. Los
actos no dolosos quedan cubiertos por la contravención. Se trata de un delito de pura actividad, de
peligro concreto, cuya consumación coincide con el acto de exhibición obscena, es decir que lo que
importa a la consumación es que las conductas puedan afectar el pudor de las personas, no que
efectivamente lo hayan afectado en el caso concreto. La tentativa, aunque difícil de imaginar, puede
resultar admisible. La infracción es de acción pública perseguible de oficio.
DELITO DE RAPTO
El Art 130 CP establece: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o
retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de
menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su
consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a
una persona menor de trece años, con el mismo fin”.
El CP si bien no define el rapto, lo caracteriza por el tipo de acción y el propósito del autor.
El rapto se diferencia del secuestro coactivo y al secuestro extorsivo.
Bien jurídico
La determinación del bien jurídico protegido ha dividido a la doctrina. Para algunos, el rapto es una
ofensa a la libertad merced a la sustracción contra la voluntad de la víctima. Otros colocan el delito
95
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
entre los ataques al orden de la familia, o contra la honra sexual y la organización familiar, o bien
contra el pudor o contra la seguridad personal. Entre nuestros autores, la opinión predominante
entiende que se trata de una ofensa a la reserva sexual de la mujer.
El CP regula distintos tipos de rapto en el art 130, y son el rapto propio (párrafo 1); el rapto impropio
(párrafo 2), y el rapto de un menor de 13 años (párrafo 3).
1. Rapto propio: consiste en sustraer o retener a una persona, por medio de fuerza,
intimidación o fraude con la intención de menoscabar su integridad sexual, sin su
consentimiento.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer, careciendo de relevancia que
se trate de personas solteras, casadas, viudas, divorciadas o separadas legalmente. El sujeto pasivo
debe ser una persona mayor de 16 años.
Sustraer quiere decir sacar, tomar, apoderar o arrebatar a la persona. La acción se lleva a cabo
cuando el sujeto pasivo es sacado del lugar donde se encuentra y conducido a otro distinto. La
sustracción exige siempre el desplazamiento de la víctima. Retener significa impedir que la persona
se desplace de un determinado lugar. La retención exige el mantenimiento de la víctima en el lugar,
lo cual implica privarla de su libertad personal. Pero, no se da un supuesto de concurso, por cuanto
el delito contra la libertad ambulatoria es de su esencia la retención del sujeto. Sin privación de
libertad, no hay rapto.
El consentimiento de la víctima excluye la tipicidad de la conducta.
Para que el rapto sea punible debe haberse realizado por medio de fuerza, intimidación o fraude. El
fraude equivale a engaño, esto es, maniobras o ardides con los que se crea o refuerza el error de la
víctima, sea con referencia a la acción desplegada por el autor o bien al móvil perseguido. La
seducción no equivale a fraude, pues con ella nada se oculta ni disimula a la víctima.
El rapto es un delito subjetivamente configurado, es decir, que no se satisface con el dolo común
(voluntad de realizar el tipo objetivo), sino que el tipo penal exige un elemento subjetivo específico
cuya presencia fundamenta en sí el injusto típico: la intención de menoscabar la integridad sexual
de la víctima, que constituye el propósito sexual del autor.
Se trata de un delito instantáneo de eventual efecto permanente, si persiste temporalmente la
retención de la persona. Se consuma con la realización de las acciones típicas. La tentativa se
presenta como admisible. El ejercicio de la acción penal es dependiente de instancia privada
2. Rapto impropio: está previsto en el párrafo 2 del art 130 y consiste en el rapto de una
persona menor de 16 años, con su consentimiento, con la intención de menoscabar su
integridad sexual.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin distinción de sexo, al igual que el sujeto pasivo, con
la sola salvedad de que debe tratarse de una persona menor de 16 años pero mayor de 13.
La regulación exige determinados elementos que, al parecer, se contraponen entre sí, y son el
consentimiento de la víctima (expresamente previsto en el tipo) y la intención del autor de
menoscabar su integridad sexual (derivado de la exigencia del primer párrafo). Con respecto al
primero de estos elementos, surge evidente que debe tratarse de un consentimiento viciado, pues
si se tratara de un consentimiento libremente prestado por el sujeto pasivo, aun cuando el autor
persiguiera los fines señalados, la conducta seria atípica.
Esta especie de rapto exige que el autor le haya ocultado sus intenciones al sujeto pasivo, o que se
haya aprovechado de él prevaliéndose de alguna condición de superioridad o poder, para así
obtener un consentimiento que no hubiera sido prestado libremente de haberse conocido sus
verdaderas intenciones.
96
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Si el consentimiento fue obtenido por medio de fuerza, intimidación o fraude, el hecho se desplaza
al rapto propio.
No parece aceptable sostener que la víctima sea una persona inexperta o inmadura sexualmente
pues aun para aquellas personas con experiencia sexual, el consentimiento para involucrarlas en
una acción de contenido sexual debe ser prestado voluntariamente, en plena libertad.
3. Rapto de menor de 13 años: constituye una circunstancia agravante del tipo genérico del
párrafo 1.
El delito se especializa por la edad del sujeto pasivo, esto es, menor de 13 años, y para su
configuración deben concurrir, no sólo las mismas conductas y medios típicos del rapto propio, sino
también la intención por parte del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima
(circunstancia subjetiva distinta del dolo). El consentimiento del menor carece de total relevancia.
En la figura de rapto, cometo la acción (raptar a una persona) con el fin de abusar sexualmente de
ella. Existe dolo + intención de menoscabar la integridad sexual.
Si se produce el abuso hay un concurso real siempre que se acrediten las dos figuras (rapto y abuso).
Hay más de un dolo. Si el rapto es un medio para lograr el abuso no hay concurso real sino abuso
sexual.
Art 131 CP: “Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de
comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de
datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra
la integridad sexual de la misma”.
Este artículo tipifica el proceso de captar a un menor por medios electrónicos. Tiene la misma pena
que la menoscabacion de la integridad sexual, es decir, la misma pena que el abuso sexual simple.
La conducta típica es el contacto con el menor. El elemento circunstancial es cualquier medio
tecnológico.
Existe un elemento subjetivo distinto del dolo: el propósito de utilizar el contacto para cometer
cualquier delito contra la integridad sexual. Si este elemento subjetivo distinto del dolo no se puede
demostrar, la figura queda atípica.
El grooming es el proceso mediante el cual el sujeto activo trata de ganar la confianza del sujeto
pasivo. Este proceso tiene cuatro fases: 1) de contacto; 2) obtención de datos; 3) sujeto activo gana
la confianza del sujeto pasivo y logra que el menor le proporcione contenido sexual; 4) cyber acoso
propiamente dicho: utilización del material para la extorsión.
El delito se consuma sólo con el contacto con el sujeto. Algunos autores admiten la tentativa.
La aplicación de la pena se da en dos situaciones: 1) cuando el sujeto activo o eventualmente
imputable sea mayor de edad y la victima menor de 13 años; 2) cuando el sujeto activo es mayor de
edad y la victima tenga entre 13 y 18 años, cuando mediare cualquier circunstancia que actúe sobre
el consentimiento de la víctima.
Este delito informático afecta el bien jurídico de información. El grooming sería un delito informático
impropio porque lo que se afecta en realidad es la integridad sexual.
DISPOSICIONES COMUNES
97
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 132 CP: “En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo, y 130 la
víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de
instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas”.
Avenimiento
El art 132 del CP en su viejo texto había consagrado una exención de pena en beneficio del autor de
los delitos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, si se casaba con la
ofendida prestando ella su consentimiento, después de restituida a casa de sus padres u otro lugar
seguro.
1. Concepto: el avenimiento implicaba un acuerdo celebrado entre las partes en conflicto (el
imputado y la victima) a fin de arribar a una solución respecto del hecho que era motivo del
proceso. Si se llegaba a un acuerdo el juez podía declarar, incluso, la extinción de la acción
penal
2. Condiciones de aplicación: la figura solo podía resultar aplicable si concurrían las siguientes
condiciones: 1) existencia de una persona imputada por alguno de los delitos sexuales
mencionados en el art 132; 2) la victima debía ser mayor de 16 años, 3) el imputado debía
prestar su consentimiento para la celebración del acuerdo y, 4) la propuesta del acuerdo
debía ser formulada en forma libre y espontánea por parte de la víctima y en condiciones
de plena igualdad con el acusado. Distintos episodios de violencia ocurridos en el país, cuyos
resultados fueron la muerte de la víctima, en particular el caso de Carla Figueroa, la joven
pampeana muerta a puñaladas por su esposo luego de que recuperara la libertad merced
al beneficio del avenimiento, forzaron el dictado de la ley 26.738 de 2012 que elimino esta
figura
Instancia privada
Se le otorga a la víctima de los delitos sexuales del art 132, la facultad de instar el ejercicio de la
acción penal con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de
lucro, cuyos fines están orientados a la protección o ayuda a las víctimas.
Estas instituciones también pueden formular la denuncia o acusación en representación del menor.
Art 133 CP: “Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta,
hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los
delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores”.
La doctrina es coincidente en que la norma consagra una regla de alteración de los principios en
materia de participación criminal (arts. 45 y 46 CP), sometiendo a todos los que cooperen en la
perpetración de estos ilícitos a la misma escala penal correspondiente al autor del delito de que se
trata. La disposición establece una agravante genérica para los supuestos de participación
secundaria, equiparando la pena en estos casos con la que correspondería al autor del delito. Se
trata de una disposición derogatoria de la regla impuesta en el art 46, en lo que se relaciona a la
individualización legal de la pena que a él le corresponde.
98
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 63 CP: “La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se
cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse”.
CONSIDERACIONES GENERALES
Los delitos contra el estado civil se divide en dos capítulos: el primero se refiere a los matrimonios
ilegales (arts. 134 a 137) y el segundo a la supresión y suposición del estado civil y de la identidad
(art 138 a 139 bis).
La identidad personal se constituye en un bien equiparable en su valor axiológico con el “estado
civil”, del que no depende para su existencia o reconocimiento, sino que existe como derecho
autónomo, personalísimo, del ser humano.
Bien jurídico
MATRIMONIOS ILEGALES
El Art 134 CP establece: “Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren
matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido es la legalidad del matrimonio civil. Los tipos penales
de matrimonios ilegales, bilateral o unilateral, tienen en común los siguientes elementos:
celebración de un matrimonio formalmente valido, existencia de un impedimento que
causa la nulidad absoluta del matrimonio.
2. Estructura típica: son delitos de pura actividad, instantáneos, de participación plural activa
y dolosos
a) Sujetos activo y pasivo: debe haber dos contrayentes y un oficial público como sujetos
necesarios del delito; las demás personas que asisten al acto, por ejemplo testigos,
apoderados, invitados a firmar el acta matrimonial, por lo general habrán de estar ajenos a
la acción delictiva de los contrayentes, pero ello no impide a que puedan actuar, en ciertas
99
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
circunstancias, como participes. Éste es un delito que no requiere una característica especial
en los sujetos, se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados.
b) Acción típica: la acción típica consiste en contraer matrimonio, con el cumplimiento de
todas las formalidades legales para su celebración, sabiendo los contrayentes de la
existencia de un impedimento que cause su nulidad absoluta, de modo tal que si dicho
impedimento no existiera, el matrimonio celebrado seria valido. La acción típica en las dos
modalidades previstas en los art 134 y 135 inc. 1, consiste en contraer un matrimonio
existiendo un impedimento que causa su nulidad absoluta con la particularidad de que en
este segundo supuesto un contrayente le debe ocultar al otro la existencia del
impedimento. La dinámica comisiva de estos delitos exige la existencia por parte de uno o
de ambos contrayentes de un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio.
La inexistencia del impedimento o de alguna de las formalidades exigidas para la celebración
de un matrimonio válido, conduce a la atipicidad de la conducta, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pueda asumir el funcionario público interviniente.
Estos impedimentos denominados “dirimentes no dispensables” son: 1) la consanguinidad entre
ascendientes y descendientes, sin límites de grados; 2) la consanguinidad entre hermanos o medio
hermanos; 3) el vínculo derivado de la adopción plena y simple; 4) la afinidad en línea recta en todos
los grados; 5) el matrimonio anterior, mientras subsista; y 6) haber sido autor, cómplice o instigador
del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
En los casos de matrimonios celebrados en el extranjero, la jurisprudencia ha sostenido la tesis de
que el matrimonio celebrado en el extranjero, entre personas domiciliadas en el país, estando
subsistente uno anterior no disuelto, no produce efectos jurídicos penales ni tampoco ejerce
influencia en el orden público nacional porque carece de significación para la ley argentina.
El inc. 6 establece como impedimento dirimente el haber sido autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cónyuges. La fórmula no contempla el homicidio del propio cónyuge
en anterior matrimonio, sino la muerte del cónyuge del otro matrimonio. La finalidad perseguida
por el autor del homicidio carece de relevancia; igualmente se da el impedimento si se ha matado
para casarse con el cónyuge sobreviviente o si se lo ha consumado con otras motivaciones y,
posteriormente contrae matrimonio con el supérstite. La ley remarca el carácter doloso del
homicidio, motivo por el cual quedan excluidos los casos de culpa, de preterintencion y de muertes
justificadas. Puede tratarse de un homicidio simple o calificado, atenuado o en riña; lo que importa
es que se haya consumado. La tentativa no es suficiente para configurar el impedimento.
El impedimento abarca al autor, al cómplice (en cualquiera de sus grados) y al instigador, no así a
los encubridores.
Los impedimentos son los de tipo dirimentes (art 404 CCyC) ya que en los casos de impedimentos
impedientes la figura es atípica.
3. Tipo subjetivo: la figura es dolosa y admite sólo el dolo directo. La duda, el error y la coacción
excluyen el saber consciente que exige el tipo penal. Se debe conocer el impedimento por
ambos cónyuges. Si hay dos impedimentos no es necesario que ambos cónyuges conozcan
sobre el mismo impedimento.
4. Consumación y tentativa: el delito es de mera acción o de pura actividad y de carácter
instantáneo. Se consuma en el momento en que los sujetos son declarados unidos en
matrimonio por el oficial público y suscriben el acta matrimonial.
Con respecto a la tentativa se discute. La rechazan quienes consideran que todos los actos previos
a la celebración del matrimonio son actos preparatorios y no actos ejecutivos que permitan el
desistimiento de la acción. Compartimos esta opinión, ya que el acto matrimonial puede verse
frustrado por causas ajenas a la voluntad de los contrayentes, por ejemplo por la interrupción del
cónyuge del matrimonio anterior en el momento en que iba a comenzar la firma del acta de
100
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
matrimonio o antes de que el oficial público concluya el acto. Los actos anteriores a la celebración
del matrimonio, como serian la presentación de partidas, exámenes médicos, etc., son meros actos
preparatorios no punibles.
El Art 135 CP establece: “Serán reprimidos con prisión de dos a seis años:
1º. El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad
absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente;
2º. El que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella”.
Buompadre cree que esta figura es un tipo agravado de matrimonio ilegal bilateral.
1. Bien jurídico: la doctrina es concordante en considerar al estado civil como el bien jurídico
protegido en estos delitos, específicamente, al estado civil del contrayente engañado, que
actúa de buena fe
2. Sujetos activo y pasivo: son indiferenciados, cualquier persona puede serlo. Sólo uno de los
contrayentes puede ser autor del hecho, y el otro, sujeto pasivo. En este caso, si o si se
requiere de la presencia de cómplices (oficial público y testigos). Según Donna, son todos
coautores.
3. Acción típica: esta acción consiste en contraer un matrimonio con arreglo a todas las
formalidades previstas en la ley pero respecto del cual uno de los contrayentes oculta al
otro la existencia de un impedimento que causa su nulidad absoluta.
El ocultamiento se produce en el preciso instante en que el autor esconde la existencia del
impedimento a la otra persona, o lo calla advertidamente. Carece de relevancia que dicho
ocultamiento sea materializado mediante ardid o engaño; lo que importa es que el otro sujeto
ignore la existencia del impedimento pero lo ignore por la actitud activa u omisiva del agente. Si el
sujeto pasivo, por cualquier medio, toma conocimiento del impedimento, siempre que dicho
conocimiento se produzca con anterioridad a los actos ejecutivos, la conducta es atípica respecto
de esta figura.
La existencia del impedimentos debe ser ocultada al otro contrayente; por lo tanto no configura la
agravante el ocultamiento a personas distintas del contrayente, por ejemplo, el oficial público o
testigos, pero la comunicación a éstos no elimina la tipicidad si también se oculta el impedimento
al otro contrayente; en todo caso el oficial público se convertirá en cómplice si actúa a pesar de ese
conocimiento.
El delito es de acción, aunque algunas veces puede cometerse por omisión impropia.
4. Tipo subjetivo: Es un delito doloso compatible sólo con dolo directo, siendo excluyentes de
la culpabilidad tanto el error de tipo como el de prohibición, en idéntico sentido que el delito
de matrimonio ilegal bilateral
5. Consumación y tentativa: la consumación se produce con la celebración del matrimonio.
Simulación de matrimonio
El art 135 inc. 2, pune al que “engañando a otra persona, simulare matrimonio con ella”.
1. Bien jurídico: se trata de un caso de apariencia de matrimonio, pues no existe matrimonio
legal ni ilegal, es por ello que resulta difícil de entender que el bien jurídico lesionado fuera
el estado civil, por cuanto, en realidad, el acto es inexistente. Sin embargo, actos de esta
clase comprometen el estado civil de la víctima, al asignarle falsamente una situación
jurídica determinada, circunstancia que permitiría justificar la tesis de que el estado civil es
el bien jurídicamente afectado en este delito.
101
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 136 CP establece: “El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los
comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la
ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta a
pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial por seis meses a dos años.
Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficial público que, fuera
de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber
observado todas las formalidades exigidas por la ley”.
En este artículo se describen tres figuras distintas, todas ellas relacionadas con la intervención del
oficial público en el matrimonio, regulando el grado de responsabilidad criminal según que la
conducta sea dolosa o culposa: 1) autorización dolosa del matrimonio ilegal (párrafo 1); 2)
autorización culposa del matrimonio ilegal ignorando el impedimento (párrafo 2); 3) celebración
dolosa del matrimonio por inobservancia de las formalidades prescriptas por la ley (párrafo 3).
Las tres hipótesis tienen en común que el autor del delito sólo puede ser un oficial público con
competencia para celebrar matrimonios. Se trata de delitos especiales propios.
102
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 137 CP establece: “En la misma pena incurrirá el representante legítimo de un menor impúber
que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo”.
Se trata de un delito especial propio de autor cualificado, de acción; de mera conducta, de peligro
concreto y de consumación anticipada. Lo que la ley persigue con esta clase de delitos, es evitar la
celebración de un matrimonio anulable en razón de la edad del menor.
Sujeto activo sólo puede ser el representante legítimo del menor impúber, o sea, sus padres
matrimoniales o extramatrimoniales, los padres adoptivos, el tutor o el curador. Sujeto pasivo es el
menor impúber.
La acción típica consiste en autorizar (prestar el consentimiento) el casamiento de un menor
impúber. Se trata de un delito del representante del menor, no del menor, es decir que la conducta
de los contrayentes (ambos menores o solo uno de ellos) es atípica.
Lo que la norma penal reprime es la conducta del representante del menor impúber que presta su
consentimiento para que éste contraiga matrimonio, anulable en razón de su edad, debido a la
existencia de un impedimento impediente que causa su nulidad relativa.
El delito es doloso, de dolo directo. Se consuma cuando el representante del menor presta el
consentimiento para la celebración del matrimonio.
103
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Caracterización general
El Art 138 CP establece: “Se aplicará prisión de uno a cuatro años al que, por un acto cualquiera,
hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro”.
1. Bien jurídico: es el estado civil de las personas
2. Sujetos activo y pasivo: se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada, es decir que,
en principio, sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona, sin distinción alguna de
condiciones o cualidades personales. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona siempre
y cuando sea mayor de 10 años.
3. Acción típica: las acciones materiales son tres: hacer incierto, alterar o suprimir el estado
civil de otra persona. Las conductas deben afectar el estado civil de otro. Al decir la ley “el
estado civil de otro” quiere decir que no resultan punibles aquellas acciones enderezadas a
hacer incierto, alterar, o suprimir el propio estado civil, y en segundo lugar que el sujeto
pasivo debe ser una persona “viva”, por cuanto los muertos no tienen estado civil.
Hacer incierto quiere decir tanto como crear inseguridad, duda o incertidumbre respecto del estado
civil de una persona. La particularidad de esta conducta reside en la creación de duda o inseguridad
en torno al estado civil que tenía un individuo, de modo que resulte difícil su determinación o
comprobación. También puede cometerse el delito adjudicando un estado civil incierto o dudoso a
quien antes carecía de él, por ejemplo constituyendo un estado civil a un mayor de diez años cuyo
nacimiento aún no ha sido registrado. Alterar el estado civil consiste en modificarlo, total o
parcialmente, cambiándolo por otro. Se atribuye a un sujeto un estado distinto del que tiene
realmente. Se origina un estado civil falso. Suprimir el estado civil es hacerlo desaparecer sin atribuir
otro. Se quita o despoja a la persona de su verdadero estado, sin asignarle otro, de forma tal que
éste desconozca a qué familia pertenece, etc., por ejemplo destruyendo la partida de nacimiento.
En este supuesto, desaparece la posibilidad de acreditar o demostrar el estado civil de la persona.
El delito puede cometerse por un acto cualquiera, de manera que cualquier medio es admisible. La
alteración del estado civil de otra persona mediante la utilización de un instrumento público falso
dará lugar a un concurso material de tipos penales entre el delito contra la fe pública y el delito
contra el estado civil. La cuestión no es pacífica. Algunos consideran que hay concurso real; otros,
concurso aparente, y otros, concurso ideal.
4. Tipo subjetivo: subjetivamente, el tipo se satisface con el dolo común, es decir, el
conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo. Cualquiera sea el propósito que
persiga el autor al realizar las conductas típicas, queda comprendido en el tipo.
5. Consumación y tentativa: la doctrina es uniforme en señalar que se trata de una infracción
material, de carácter instantáneo que se consuma cuando el autor ha logrado algunos de
los efectos requeridos por las conductas típicas (hacer incierto, alterar o suprimir el estado
civil de otro). La perfección típica requiere la afectación del estado civil del sujeto pasivo,
pues no es suficiente el mero propósito de lograrlo; entonces, por tratarse de un delito de
resultado, la tentativa es admisible, y el consentimiento de la víctima funciona como
excluyente del tipo.
104
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de
10 años, y el que lo retuviere u ocultare”.
1. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo del delito sólo puede ser una mujer, quien es la que
debe simular todo el proceso del embarazo; no interesa su edad ni su estado civil, lo que
importa es que se trate de la misma mujer que finge la preñez, pues, de otro modo, si se
tratare de una mujer distinta de la que se hace aparecer como madre, podría quedar
alcanzada por la figura del art 139 inc. 2 o, eventualmente por la del art 139 bis. Sujeto
pasivo es el niño a quien se le confieren los derechos que no le corresponden, es decir, el
niño cuyo estado civil es el que queda alterado por la conducta del autor. Ha sido derogado
el párrafo que castigaba al médico o partera que hubieran cooperado en la ejecución del
hecho. Por lo tanto, la participación de estas personas se rige por las reglas comunes.
2. Acción típica: la conducta material se traduce en fingir, simular preñez o parto como medio
para hacer aparecer como hecho real el nacimiento de un niño cuyo estado civil se altera.
Sin embargo, no basta la sola simulación; el delito se consuma con la presentación del
presunto fruto de ello. Fingir preñez o parto significa simular todo el proceso biológico del
embarazo o del nacimiento del niño. La preñez o el parto deben ser aparentes, simulados,
inexistentes. Si el hecho es real no se daría la conducta típica y por ende el delito. Lo que
importa es que la preñez o el parto no sean reales y que el niño sea presentado como nacido
del parto fingido, es decir, que debe tratarse de un niño vivo, que es el otro cuyo estado civil
se altera.
3. Tipo subjetivo: la figura exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, consistente
en “dar a su supuesto hijo derechos que no le corresponden, que elimina toda posibilidad
de pensar en el dolo eventual. Estamos frente a un delito intencional de dos actos, en el que
la acción ejecutiva (el fingimiento de la preñez) es el medio para alcanzar otra finalidad
ulterior que requiere una nueva conducta (dar al supuesto hijo derechos que no le
corresponden). Es una figura que se da necesariamente en concurso real
No es preciso que el fin perseguido se logre, sino que es suficiente con la mera intencionalidad. Se
trata de un delito doloso, de dolo directo.
4. Consumación y tentativa: se trata de un delito de peligro concreto, que se consuma con la
presentación, o exhibición del niño a quien se pretende asignar una falsa filiación. No resulta
necesaria la registración o acreditación de la filiación en los registros pertinentes.
105
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La materialidad del delito consiste en retener u ocultar a un menor de diez años, esto es, mantener
al menor dentro de un espacio físico determinado o sustraerlo del conocimiento de terceras
personas.
La retención puede o no ser la consecuencia de una previa sustracción de la persona de un lugar
determinado. Se trata de un supuesto de retención física del menor.
La retención implica no sólo la tenencia del menor dentro de la esfera del propio poder, sino el
hecho de no entregarlo a quien se debe cuando se lo tiene que hacer. Ocultar quiere decir esconder
al menor, conducta que puede, en ciertos casos, superponerse con la retención.
No parece posible que, mediante tales acciones (retener u ocultar), se puedan lograr los resultados
previstos (alterar, suprimir, hacer incierta la identidad), salvo que interpretemos el delito como un
tipo complejo mixto alternativo de resultado cortado, cuya consumación exija la realización de una
u otra conducta “para” alterar, suprimir o hacer incierta la identidad del menor de 10 años. Pero el
precepto no permite tal interpretación.
La retención u ocultación de una persona mayor de diez años no encuadra en el tipo penal
examinado sino en el delito de privación ilegal de la libertad personal del art 141 CP.
Intermediación ilícita
El Art 139 bis establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que facilitare,
promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en este
Capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de
autoridad.
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial
por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional de la salud que cometa
alguna de las conductas previstas en este Capítulo”.
1. Sujetos activo y pasivo: en el caso del párrafo 1 del artículo, sujetos del delito pueden ser
cualquier persona; pero en el párrafo 2 únicamente pueden ser autores los funcionarios y
profesionales de la salud que cometan alguna de las infracciones previstas en el Capitulo.
Se trata, en este último supuesto, de un tipo especial impropio que requiere una cierta y
determinada cualificación de autoría.
2. Acción típica: la materialidad del delito consiste en intermediar, esto es, intervenir entre
quien entrega, vende o cede al menor para que la operación se realice y el autor de la
106
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
107
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La libertad personal (es el bien jurídicamente protegido) radica en la propia estructura existencial
del ser humano en cuanto único titular de derechos y deberes. Constituye un bien innato del
hombre, un derecho inherente al individuo que con él nace y sólo con el término de su existencia se
extingue.
El ser humano es libre porque nace libre. La ley sólo ratifica su condición y le confiere protección
por medio del precepto normativo.
La protección penal de la libertad abarca tanto el libre despliegue de la conducta humana como las
zonas intimas y espirituales del hombre, en cuyo ámbito la injerencia del Estado sería arbitraria e
ilegítima.
La libertad es un valor fundamental de nuestra existencia humana.
Podemos concebir la libertad personal como la facultad de todo individuo de poder conducirse de
un modo o de otro, o de abstenerse de hacerlo, conforme con sus propias determinaciones, así
como el derecho a que nadie interfiera arbitraria o ilegítimamente en la esfera de reserva o de
intimidad personal, con la sola limitación que imponen el ejercicio de la libertad del otro y el imperio
de la ley.
El Art 140 CP establece: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que
redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición
para mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos
o servicios forzados o a contraer matrimonio servil”.
La figura tiene su origen remoto en la institución jurídica de la esclavitud. En la actualidad, luego de
la reforma constitucional de 1994, la reducción a esclavitud o servidumbre, en todas sus formas,
está expresamente prohibida.
Entre nosotros, el delito previsto en el art 140, no consiste en reducir a una persona a esclavitud.
Esta situación no es posible en el estado actual de nuestro derecho. En la Argentina no hay esclavos,
según lo establece el art 15 CN. Por lo tanto, no resulta posible reducir a un sujeto a una condición
de la que el propio derecho rechaza su existencia. Por la Ley de Trata se iguala la esclavitud a la
servidumbre.
El art 140 recoge dos formas de conductas que consisten en reducir a una persona a servidumbre o
condición análoga o recibirla para mantenerla en idéntica condición.
1. Someter a servidumbre: la conducta punible del primer tipo legal consiste en reducir
(sujetar, someter, etc.) a un individuo a servidumbre o a otra condición análoga. A esta
situación el autor puede llegar por cualquier medio (por violencia, engaño, persuasión),
siendo indiferente el propósito perseguido. Lo que importa es que valiéndose de cualquier
medio, por ejemplo, el autor logre un estado de subordinación o sometimiento de la
víctima. No es condición necesaria la restricción de la libertad física/ambulatoria.
El consentimiento libremente prestado, para Buompadre, excluye el delito, sin embargo la Ley de
Trata dice que el consentimiento nunca es válido.
El delito es material y de carácter permanente. Se consuma cuando se logra la situación de
servidumbre, manteniéndose la consumación mientras dicho estado continúa. La infracción es
dolosa, de dolo directo y resultan admisibles las formas imperfectas de comisión.
2. Condición análoga: por esta expresión debe entenderse toda situación parecida o
semejante a la servidumbre, que reúna en si misma sus características esenciales por
ejemplo el comercio de mujeres, la explotación de niños en tareas laborales que se llevan a
cabo bajo condiciones infrahumanas, para practicar la mendicidad o la prostitución
callejera, la explotación de la mano de obra extranjera barata.
108
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Los delitos que tienen su objetividad jurídica en una privación de la libertad personal generalmente
hacen referencia a un ataque a la libertad, entendida como la facultad del sujeto de obrar
físicamente; vale decir que el objeto mediato de ataque es la libertad física del individuo, en su doble
aspecto: libertad de movimiento corporal y libertad de locomoción (denominada también “libertad
ambulatoria”).
Lo que caracteriza a este grupo de infracciones es que la libertad es el objeto directo e inmediato
de ataque, separándose de otras figuras, en las que el atentado a la libertad sólo actúa como un
medio para lograr la lesión de otro bien jurídico, como por ejemplo el robo o la extorsión en lo que
si bien, su comisión compromete la libertad personal, el objeto de ataque es la lesión de la
propiedad ajena, o la violación, en la que el bien jurídico principalmente afectado es la libertad
sexual de la víctima.
Art 141 CP: “Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que ilegalmente
privare a otro de su libertad personal”.
1. Bien jurídico protegido: este es el tipo básico de privación ilegal de la libertad. El bien
jurídico protegido es la libertad física de movimiento, es decir la libertad de movimiento
corporal y la de trasladarse de un lugar a otro. Es la libertad personal.
2. La acción típica: consiste en privar ilegítimamente a otro de su libertad personal. Esto puede
llevarse a cabo con o sin el traslado de la víctima de un sitio a otro, encerrándola en algún
lugar, constriñendo su facultad de locomoción o imponiéndole un determinado
comportamiento.
Es suficiente con que se restrinja o limite cualquier dimensión de la libertad de movimiento aunque
quede a disposición de la víctima cierto grado de libertad ambulatoria, por ejemplo impedirle el
movimiento de los brazos pero no el de las piernas. La anulación de cualquier manifestación de la
libertad corporal queda comprendida en el tipo.
El delito puede cometerse por omisión impropia, cuando el agente está obligado a hacer cesar una
situación de privación de libertad preexistente y no lo hace. Se puede citar como ejemplo
susceptible de ser cometidos por omisión el caso del conserje de un museo que, habiendo dejado
109
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
encerrada fortuitamente a una persona dentro, no abre la puerta cuando éste le hace notar tal
circunstancia.
3. Los medios: la ley no limita los medios de comisión, de manera que, salvo aquellos que
impliquen un agravamiento, cualquier es admisible. Por ejemplo: coerción, engaño,
mantenimiento en estado de error. El consentimiento libremente prestado excluye el delito.
El error excluye la tipicidad.
4. Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público,
siempre que no actúe en el ámbito propio de su actividad funcional, ya que si es así, la
conducta se desplazaría hacia el art 144 bis inc. 1.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, siempre que en el momento del hecho pueda expresar
su voluntad. Debe tratarse de una persona con capacidad para determinarse con libertad. En
consecuencia no revisten esta condición el niño de pocos días, el enfermo mental en estado
catatónico, los retrasados mentales profundos o esquizofrénicos, la persona inconsciente ni la
persona dormida entre otros. Algunos autores entienden que no es preciso que el sujeto pasivo
tenga posibilidad de movimientos, si es trasladado contra su voluntad, o en su caso la de sus
representantes como ocurre con personas inconscientes o paraliticas, etc.
También pueden ser sujetos pasivos aquellas personas a las que estando ya privadas de su libertad
legítimamente, como sucede con los presos, se les incrementa el estado de su detención más allá
de las normas establecidas en el régimen penitenciario, produciéndose una nueva afectación del
bien jurídico que convierte la conducta en delictiva.
5. Tipo objetivo: la privación de la libertad debe ser ilegitima. Esto supone objetivamente, que
la conducta sea contraria a la ley (antijurídica), es decir que el autor conozca la ilegalidad
del hecho y que tenga la voluntad de restringir la voluntad de la víctima.
6. Tipo subjetivo: subjetivamente el delito es doloso, siendo suficiente el dolo común. El tipo
no requiere ningún elemento subjetivo específico distinto del dolo.
7. Consumación y tentativa: el delito es material e instantáneo y se consuma en el momento
mismo en que se produce la privación de libertad de la víctima, por muy breve que ésta
haya sido. Algunos autores exigen que la privación de la libertad sea significativa. Para otros,
debe concurrir un cierto lapso de tiempo, y finalmente están los que parecen compartir la
idea de que el delito se consuma en el mismo instante en que se priva de la libertad al sujeto
pasivo, si bien es lógica una cierta continuidad en ella aunque no se exijan plazos ni
condiciones para configurar la privación de la libertad. Son admisibles las formas
imperfectas de ejecución.
8. Agravantes: el Art 142 CP establece: “Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al
que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro
individuo a quien se deba respeto particular;
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho
no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor;
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública;
5. Si la privación de la libertad durare más de un mes”.
Son aplicables los mismos elementos del tipo básico.
Con respecto al inc. 1, la “violencia es la fuerza física consistente en el ejercicio de una energía física
aplicada sobre el cuerpo de la víctima, o de un tercero que interviene para impedir u obstaculizar la
realización del hecho. No está comprendida la energía indirecta, ejercida sin contacto físico, por
ejemplo encerrando a la víctima. La “amenaza” es la intimidación o violencia moral consistente en
110
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
el anuncio de un mal grave para la víctima, o un tercero, que la coloca en el dilema de aceptar el
estado de privación de la libertad o de someterse al daño anunciado.
El “fin religioso” debe ser entendido en un sentido amplio, como comprensivo de cualquier privación
de libertad inspirada en un móvil religioso. La agravante se caracteriza subjetivamente: el móvil del
autor debe ser religioso. La figura abarca religiones de cualquier clase.
El “fin de venganza” implica una reacción o represalia del autor con respecto a una conducta
anterior de la víctima o de un tercero.
En cuanto al inc. 2, la doctrina es uniforme en afirmar que esta agravante no se funda en el vínculo
de sangre entre el autor y la víctima, pues, de ser así, debería estar comprendido el hijo. La razón
de ser del agravamiento reside en el menosprecio al respeto particular que el autor le debe a la
persona privada de su libertad.
La mayor penalidad no alcanza al parentesco por afinidad (suegros, cuñados, etc.) ni al vínculo
derivado de la adopción; pero los hermanos, unilaterales o bilaterales quedan comprendidos. Con
respeto al cónyuge, la agravante no alcanza a las uniones convivenciales, ni a los matrimonios
simulados o aparentes.
En el plano de la culpabilidad, un sector de la doctrina piensa que, para que se dé la agravante en
esta hipótesis, resulta necesario el conocimiento del vínculo por parte del autor, mientras que otros
opinan que no es necesario. Entendemos que, si bien la disposición no lo dice expresamente, el dolo
del autor debe abarcar el conocimiento del vínculo que lo une a la víctima, de manera que la duda,
la ignorancia o el error obrarían como circunstancias beneficiadoras.
El inc. 3 se trata de un resultado de naturaleza preterintencional no abarcado por el dolo del autor.
Las consecuencias señaladas por la ley deben ser el resultado de la privación de la libertad personal.
Los daños causados a la víctima durante el encierro, sean dolosos o culposos, pero que no derivan
casualmente en forma directa de la detención ilegal, concurren materialmente con ella.
La agravante es subsidiaria. Solo resulta aplicable en la medida en que el hecho no importe otro
delito “por el cual la ley imponga pena mayor”. En los casos de daños a la salud, quedan excluidas
las lesiones gravísimas del art 91, en razón de tener éstas pena mayor. La expresión, entonces, sólo
comprende las lesiones graves del art 90.
El inc. 4 no se trata de un caso de privación de la libertad cometida por un funcionario o autoridad
pública, sino de quien comete el hecho fingiendo poseer tal condición o contar con una orden que
proviene de una autoridad pública para privar de la libertad a un individuo.
La simulación es el ardid que el autor emplea para crear o inducir en error a la víctima y, como
consecuencia de ese error, privarla de su libertad.
La autoridad pública a que hace referencia el precepto debe tratarse de una autoridad con
competencia para privar legítimamente de la libertad a una persona. De no concurrir esta facultad,
la agravante no resulta aplicable.
El inc. 5 marca la referencia temporal que divide a la figura básica del tipo calificado. Si la privación
ilegal se prolongó por un tiempo que no alcanzo el mes o duró un mes exacto, el hecho no sale de
los límites de la figura básica. La agravante sólo puede concurrir en la medida en que la detención
haya durado más de un mes.
El termino mes no equivale a treinta días. Pueden ser más o menos, según el mes calendario en el
que se haya consumado la detención. El mes es el tiempo que transcurre entre un día de
determinado mes y el mismo di del mes siguiente; por ejemplo si la víctima fue privada de su libertad
el 1º de marzo, el mes se cumple el 1º de abril del mismo año.
La figura queda subsumida por el art 144 bis o por el rapto o secuestro extorsivo.
Secuestro coactivo
111
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 142 bis CP establece: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que
sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a
hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la
pena se elevará a ocho (8) años.
La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor
de setenta (70) años de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o
conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al
momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del
Estado.
6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.
La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la
muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona
ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere
la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá
de un tercio a la mitad”.
Se trata de una modalidad especial de privación de libertad que se caracteriza, desde un plano
objetivo, por las formas tradicionales del secuestro, como son ciertamente la sustracción, la
retención y la ocultación, y desde un plano subjetivo, por la finalidad del autor, esto es, obligar a la
víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
1. Bien jurídico protegido: las conductas constitutivas del delito de secuestro coactivo (CP.,
142 bis) atacan al bien jurídico libertad. Por cuanto la realización de las conductas descriptas
a nivel típico por parte del sujeto activo atacan -sucesivamente- a la libertad física, por un
lado, y a la libertad psíquica o de autodeterminación, por el otro;
2. Tipo objetivo. Acciones: las acciones típicas son las de “sustraer” (tomar a la persona,
apoderarse de ella, quitándola de una determinada esfera de poder), “retener” (tener,
mantener, conservar a la persona en un sitio determinado) u “ocultar” (esconder al retenido
de la visita o vigilancia de los demás de manera que impida o dificulte su reintegro al ámbito
del que ha sido sustraído).
Las dos últimas conductas típicas carecen de autonomía propia, ya que requieren como presupuesto
la exigencia de una persona sustraída.
3. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público, en cuyo
caso el hecho se desplaza al tipo agravado del inc. 5 del art 142 bis. Sujeto pasivo también
puede ser cualquier persona. En este caso la víctima de la privación de la libertad puede ser
la propia persona coaccionada o un tercero, y en este caso se forma un tipo de triangulación
entre autor y víctima: se priva de la libertad a una persona para que otra distinga haga, no
haga, o tolere algo contra su voluntad.
4. Tipo subjetivo: el delito exige la concurrencia de un propósito definido: es decir que
requiere, además del dolo, un elemento subjetivo especial: el fin de obligar a la víctima o
un tercero hacer, no hacer, o tolerar algo (por ejemplo, exigir la liberación de presos
políticos por parte de una organización armada). Y se configura aun cuando el autor no logro
112
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
ese fin propuesto. Esta exigencia subjetiva implica un elemento subjetivo del tipo que se
añade al dolo. Por lo tanto solo es compatible con dolo directo y no es admisible el dolo
eventual. La finalidad perseguida por el agente puede comprender tanto acciones u
omisiones que el sujeto pasivo no está obligado a realizar o soportar.
5. Consumación y tentativa: el delito se consuma cuando se completan las acciones sin
requerir cumplimiento de finalidad perseguida; es decir que al verificarse la privación
ilegítima de la libertad (secuestro) con más la finalidad prevista por la norma, queda
consumado el delito, más allá de que la segunda conducta (coactiva) sea, incluso, desistida
por el agente, supuesto éste en que sólo se le imputará al agente la privación ilegítima de
la libertad.
Ejemplo: si un sujeto sustrae y luego oculta a una persona con el propósito de exigir algo a cambio
de su liberación y, una vez que la misma ya se encuentra en cautiverio, el secuestrador decide no
comunicarse con nadie para dar a conocer la exigencia y liberara a la víctima -por ejemplo, porque
se ha sentido conmovido por ella-, esa conducta no podrá considerarse comprendida por lo
normado por el artículo 43 (desistimiento voluntario), por cuanto el desistimiento sólo tiene
relevancia respecto de la exigencia, pero no del secuestro, por lo que deberá castigarse al sujeto
(si es habido) por privación ilegítima de la libertad (CP., 141 o 142).
Entonces, podemos decir que este delito sólo admitirá la tentativa una vez que se verifique el
principio de ejecución de la conducta privativa de libertad y hasta inmediatamente antes de que la
misma se materialice, o bien, que adquiera entidad suficiente como para considerar lesionado el
bien jurídico en cuestión (libertad ambulatoria).
Ejemplo: si un agente de policía se encuentra apostado en una esquina, cumpliendo labores de
vigilancia y, en un momento dado, observa que desde un vehículo en marcha “levantan” a un
transeúnte y, debido a su rápida acción logra coartar dicho ilícito, estaremos frente a un suceso
fáctico al que corresponderá aplicar las reglas de la tentativa (CP., 42 y 44), pues el injusto ha
quedado en grado de conato por razones ajenas a la voluntad del agente.
Ahora, para poder saber si -en el caso en concreto- se trata de una tentativa de secuestro o de una
privación ilegítima de libertad -simple o agravada-, debe observarse el aspecto subjetivo del autor
y buscar la respuesta al interrogante ¿qué finalidad perseguía? En efecto, tomando el último
ejemplo, si a partir de las tareas de investigación se acredita que los sujetos que intentaron
sustraer a esa persona en plena vía pública ya tenían preparado el lugar del cautiverio y la
información necesaria para, por ejemplo, comunicarse con las familiares de la misma a los fines de
llevar a cabo la exigencia de que se trate, el hecho deberá subsumirse como tentativa de
secuestro.
6. Agravantes: las circunstancias agravantes que califican el secuestro están previstas en los
párrafos 1º y 2º del art 142 bis. Con respecto al párrafo 1º del precepto, el secuestro se
agrava en el supuesto de que el autor “lograra su propósito”, esto es cuando consigue el
resultado buscado, en cuyo caso, el mínimo de la pena se eleva a ocho años.
Las agravantes previstas en el párrafo 2º concurren en los siguientes casos:
a) Cuando la víctima fuera un mujer embarazada, cualquiera fuese su edad, condición o estado
civil (salvo que esté casada con el autor, en cuyo caso el hecho de desplaza a la figura
agravada del inc. 2). Si la víctima fuera una mujer que no está embarazada, mayor de 18
años, la figura se desplaza al art 142 bis 1º párrafo, siempre que no concurran en la especie
alguna de las otras circunstancias de agravación previstas en la disposición.
El momento de la ejecución de la acción típica, la mujer debe estar embarazada. Por lo tanto, en el
proceso judicial esta situación deberá someterse a las reglas de la prueba como cualquier otro
elemento del tipo.
113
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
También se agrava el hecho si la víctima es un menor de 18 años, sin que importen su sexo u otras
condiciones, con excepción de las situaciones del art 142 bis inc. 2 (hermano, cónyuge, etc.), en cuyo
caso se produciría una concurrencia de agravantes sin implicancias multiplicadoras.
Por último, también concurre la agravante si la víctima tiene más de setenta años. Las agravantes
tienen su fundamento en la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas
que atraviesan situaciones particulares, que colocan a las víctimas en un estado de indefensión
fácilmente vulnerable por el accionar del autor.
b) Esta agravante reproduce los casos previstos en el inc. 2 del art 142, incluyendo actualmente
la figura del “conviviente”. Quedan comprendidas las uniones matrimoniales de personas
del mismo sexo. El deber de respeto se funda en el vínculo existente entre el agente y la
víctima, no en la calidad que pueda ostentar el sujeto activo, por ejemplo el funcionario
público, que puede imponer un respeto general en razón de su estado o calidad.
c) El inc. 3 fundamenta la mayor penalidad en el resultado lesivo, haciendo referencia a las
lesiones graves o gravísimas. Se trata de resultados que deben haber sido causados por el
autor a la víctima privada de su libertad personal, ya sea por el hecho del encierro mismo,
por ejemplo en el estado de salud física por falta de alimentación; o por haberlas causado
el autor intencionalmente sobre el cuerpo de la víctima, por ejemplo, golpes, torturas, con
motivo del secuestro o durante el tiempo de duración de la privación de la libertad. No están
abarcadas las lesiones leves ni las lesiones culposas.
d) El inc. 4 describe una agravante que tiene en cuenta la condición o estado en que se
encuentra la víctima privada de su libertad personal. Se trata de individuos que necesitan
de la atención y cuidados de otras personas para continuar su vida en relación. Al no hacer
la ley ninguna distinción, pareciera ser que cualquier enfermedad o discapacidad están
comprendidas. Sin embargo, debe tratarse de una situación o estado que le otorgue al autor
mayores facilidades para la comisión del delito precisamente por la especial situación de
vulnerabilidad en que se encuentra la víctima.
e) El inc. 5 se trata de una agravante fundada en la calidad del sujeto activo. El autor del
secuestro debe revestir, al momento del hecho, la calidad de funcionario o empleado
público en los términos del art 77 CP, o debe pertenecer (agente en actividad) o haber
pertenecido (personal dado de baja) a una fuerza armada regular por ejemplo ejército,
armada o aeronáutica, o a una fuerza armada irregular, lo que importa es que se trate de
una fuerza armada.
No quedan alcanzados por la agravante los miembros de la Dirección General de Aduanas, y el
Cuerpo de Bomberos.
f) La circunstancia prevista en el inc. 6 se funda en la pluralidad de personas que intervienen
o participan en el hecho, que según la ley deben ser tres, como mínimo, sin límites en su
máximo.
En estos casos, la mayor penalidad se justifica por la mayor indefensión que sufre la víctima frente
a manifestaciones de criminalidad plural. Para la concurrencia de la agravante es suficiente con la
participación, sea como autores o participes, de tres o más personas en el hecho, sin que deban
concurrir las condiciones de la asociación ilícita, en cuyo caso se daría la presencia de un concurso
delictivo.
7. Reagravante: el delito tiene prevista una reagravante para cuando se produjere la muerte
de la víctima. Se trata de una circunstancia agravatoria que funciona subjetivamente, pues
si la muerte de la persona ofendida fuere un resultado no querido por el autor, la pena es
de quince a veinticinco años de prisión o reclusión, mientras que si tal resultado es causado
intencionalmente, la pena es de prisión o reclusión perpetua.
114
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 142 ter CP establece: “Se impondrá prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años e
inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para tareas de
seguridad privada, al funcionario público o a la persona o miembro de un grupo de personas que,
actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de cualquier forma, privare de
la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de la falta de información o
de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la
persona.
La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima fuere una mujer embarazada,
una persona menor de DIECIOCHO (18) años, una persona mayor de SETENTA (70) años o una
persona con discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una persona nacida
durante la desaparición forzada de su madre.
La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en la mitad
del mínimo respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o proporcionen
información que permita su efectiva aparición con vida”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido es la libertad física de la víctima, en sus aspectos de
libertad ambulatoria y de movimientos. Para la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos se trata de un delito pluriofensivo, una violación múltiple, por cuanto
importa, al mismo tiempo una privación arbitraria de la libertad y, además, una afectación
de la integridad personal, la seguridad y la propia vida de las personas detenida.
2. Acción típica: el delito implica la realización de una conducta activa (privación de la libertad)
integrada por otros varios actos que acumulan a la acción originaria (falta de información,
negativa de reconocer la privación de la libertad o negativa a brindar información sobre el
paradero de la persona detenida). Se trata de un delito complejo de acciones acumulativas,
cuya conducta central está dada por la privación de la libertad de la víctima.
No se trata de una simple privación ilegal de la libertad personal, sino de una suerte de secuestro o
sustracción de la víctima, haciéndola desaparecer del ámbito social y familiar. La fórmula legal
115
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
castiga “cualquier forma” de la detención, vale decir, cualquiera que sea la modalidad de su
comisión. La privación de la libertad no necesariamente debe ser ilegitima ab-initio.
En realidad, lo que caracteriza a esta figura no es la privación de la libertad personal en sí misma
sino la falta de información acerca del paradero de la víctima, omisión o negativa que implica
sustraer a la persona de la posibilidad de controlar su detención a través de los mecanismos
previstos en la ley.
La policía tiene el deber legal de informar (“Bulacio”)
3. Sujetos: sujeto activo puede ser un funcionario público o agente estatal, o una persona que
actúe en complicidad con el Estado. Por lo tanto se trata de un delito especial. Sujeto pasivo
es la persona privada de su libertad individual, aunque el tipo penal también asimila la
categoría de víctima a la persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.
4. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, de dolo directo.
5. Consumación y tentativa: la consumación se produce cuando se omite brindar información
acerca del paradero de la víctima o sobre el reconocimiento de su detención. Sí, por el
contrario, el o los autores suministran esta información o reconocen la detención de la
víctima, la figura aplicable es, en principio la del art 141 CP. La tentativa no se muestra como
posible.
6. Agravantes: el delito se agrava por la muerte de la víctima, que debe ser consecuencia de la
privación de libertad (resultado preterintencional) o producirse en cualquier momento del
cautiverio, por lo que está comprendida la muerte producida dolosamente y por la especial
situación de la víctima, situación que debe concurrir en el momento en que se ejecuta la
privación de libertad. Con respecto al concepto de “persona discapacitada”, se considera
discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
7. Atenuantes: el último párrafo del art 142 ter establece una escala reductora de la pena (un
tercio del máximo y la mitad del mínimo) para los autores o participes que liberen con vida
a la víctima o proporcionen información que permita su efectiva aparición con vida.
Se trata de un beneficio en la reducción de la pena. Es necesario, para que concurra la atenuante
que la víctima “aparezca” con vida, no que se demuestre por medio de informes u otros elementos,
por ejemplo la fotografía, que está con vida. Debe ser liberada “viva”, en cuyo caso la escala penal
será de cinco a ocho años y tres meses de prisión.
116
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La materialidad del delito consiste en retener al sujeto en un estado de detención, más allá de
concurrir la obligación legal de disponer su libertad, sea por propia decisión o por incumplimiento
de una orden recibida de otro funcionario.
Solo decreta o decide la libertad de una persona el juez mediante la condena o la absolución. Ejecuta
la soltura el funcionario (generalmente la autoridad policial) encargado de dar cumplimiento a la
orden de libertad emanada del juez. La omisión de esta obligación legal implica para el funcionario
policial, además de la responsabilidad penal, otra de naturaleza administrativa, y eventualmente
civil.
Es legal la detención de la policía en casos de flagrancia, por averiguación de antecedentes (art 10
bis, la policía sospecha que hay orden de captura).
Es legal la detención de un fiscal, por escrito, cuando considera que hay apariencia de
responsabilidades (potencial autor del delito), cuando no procede la condena de ejecución, cuando
hay peligrosidad procesal (peligro de fuga).
Los particulares pueden retener a una persona cuando la autoridad pública no llegue a tiempo en
casos de flagrancia.
El delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual. El error excluye la culpabilidad, pues no están
comprendidas en esta figura las formas culposas. Se trata de un delito de omisión impropia que se
consuma con la retención del detenido o preso y es de carácter permanente, por cuanto la
consumación perdura mientras se prolonga en el tiempo la privación de libertad. La tentativa no
parece admisible.
b) Prolongación indebida de la detención: el Art 143 inc. 2 CP establece: “Será reprimido con
reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:
2º El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a
disposición del juez competente;
Se trata, como en el supuesto anterior, de un delito que requiere como presupuesto una persona
legalmente detenida, detención que se vuelve ilegitima por su continuación al margen de una
disposición legal que obliga a ponerla a disposición del juez competente. Estamos en presencia de
un delito de comisión por omisión, dado que, si la acción se describe como prolongación indebida
de la detención, la ilegalidad de ella surge de no haber puesto al detenido a disposición del juez
competente.
El delito consiste, precisamente, en prolongar (mantener, continuar, etc.) el estado de detención de
un sujeto sin ponerlo a disposición del juez competente.
El delito es doloso. Se consuma cuando, vencido el plazo para poner al detenido a disposición del
juez competente, el funcionario no ha cumplido con esa obligación.
c) Incomunicación indebida: el Art 143 inc. 3 CP establece: “Será reprimido con reclusión o
prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:
3º El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
La incomunicación es una medida de coerción personal por la que se le impide al imputado
encarcelado mantener todo contacto con terceros para evitar que estorbe la investigación. Nunca
se lo priva de la comunicación con su defensor sino con terceros para no frustrar el proceso.
Generalmente, en todo proceso penal, la regla es que la persona detenida tiene derecho a
comunicarse con terceros las veces que estime necesario y en cualquier momento del proceso. Sin
embargo, este derecho es sólo relativo, pues su incomunicación puede ser decretada de manera
legítima cuando concurran ciertas causas que expresa y taxativamente se encuentran establecidas
en la ley como por ejemplo, cuando haya motivos para temer que el detenido se pondrá de acuerdo
con sus cómplices o cuando pueda obstaculizar de otro modo la investigación.
117
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El límite temporal de la incomunicación es una cuestión regulada por las leyes procesales locales. La
autoridad competente para decretar una incomunicación es el juez de instrucción. Cuando la
autoridad policial ejerce esta facultad sólo lo puede hacer con conocimiento del juez de la causa.
El delito consiste en incomunicar indebidamente a un detenido, es decir, privarlo de comunicación
en forma ilegítima, al margen de lo que establecen las leyes procesales.
La incomunicación es indebida cuando se la decreta sin motivo o causa bastante (no existen motivos
suficientes que la justifiquen), o por quien carece de competencia para ordenarla por ejemplo un
funcionario policial sin conocimiento del juez, o bien cuando no resulta procedente en el caso
concreto por ejemplo por delitos que no admiten la prisión preventiva. Pero no comete este delito,
sin abuso de autoridad, el funcionario que dispone de manera indebida la incomunicación, no
teniendo la guarda del detenido, por ejemplo el secretario del juzgado que dispone ilegalmente la
incomunicación del detenido.
El delito puede cometerse con relación a un sujeto que se encuentra legal o ilegalmente privado de
su libertad. De manera que, si se diera un supuesto de incomunicación indebida respecto de una
persona privada ilegítimamente de su libertad personal, entendemos que se daría una hipótesis
concursal entre ambas infracciones.
Autor del delito, en principio, sólo puede ser el juez. Excepcionalmente puede ser la autoridad
policial. Sujeto pasivo es la persona detenida, quedando excluidos el simple testigo, el llamado
“testigo sospechoso” y la persona citada a prestar declaración informativa.
Excepcionalmente puede ordenarse la incomunicación de personas arrestadas o testigos o de
quienes deben practicar reconocimiento de personas.
El delito es doloso y es compatible con el dolo eventual. Se consuma cuando se incomunica
indebidamente al detenido, vale decir, cuando se materializa el estado de incomunicación
decretado por la autoridad pública. Se trata de un delito de resultado.
d) Recepción y colocación indebida de reos: el Art 143 inc. 4 CP establece: “Será reprimido con
reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:
4º El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún
reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare
en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto;
Ambas modalidades tiene en común al sujeto activo del delito, que debe tratarse de un jefe de
prisión o de un establecimiento penal semejante o de quien fuese el reemplazante, aunque lo sea
sólo transitoriamente.
En cuanto a la recepción indebida el delito consiste en recibir a un reo (condenado, privado de su
libertad), sin el testimonio (copia autenticada) de la sentencia condenatoria. Se recibe a una persona
condenada sin la orden de la sentencia.
Subjetivamente, la infracción es dolosa y el dolo requiere el conocimiento de la ausencia del
testimonio, de su invalidez o de su no correspondencia con la persona que se recibe y la voluntad
de recibirla pese al defecto formal. Se consuma en el momento que se recibe al reo sin el testimonio
de la sentencia firme. La ley describe la acción material como “recibir”, no como “alojar”, por lo que
no creemos que para que el tipo se perfeccione sea necesaria la internación del reo en el penal.
Con respecto a la colocación indebida el delito consiste en “colocar” (alojar, poner, internar, etc.) al
reo en un lugar del establecimiento que no sea el que corresponde en razón de la naturaleza de la
pena impuesta o la infracción administrativa cometida durante el cumplimiento de la condena, en
la medida en que ello suponga un empeoramiento de su situación carcelaria que se traduzca en un
mayor menoscabo de su libertad como penado.
La infracción es dolosa e instantánea, y se consuma en el momento en que se coloca al reo en el
sitio no señalado al efecto. El tipo, a diferencia del supuesto anterior, requiere su internación.
118
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
e) Recepción ilegal de presos: el Art 143 inc. 5 CP establece: “Será reprimido con reclusión o
prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:
5º El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin
orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito;
En esta hipótesis, la materialidad del delito consiste en recibir un preso, cualquiera que sea la calidad
que revista en el proceso, sin la correspondiente orden escrita expedida por la autoridad
competente y según las formalidades legales. La excepción está dada sólo en los casos de flagrancia
delictiva; vale decir que el hecho de la recepción sin orden escrita de autoridad competente es
impune sólo cuando se trate de una persona que ha sido aprehendida en flagrante delito.
Autor del delito pueden ser el alcaide (jede de la alcaidía o cárcel de encausados) o un empleado de
la cárcel de detenidos y seguridad, y debe tratarse de un empleado con facultades para recibir
presos.
El delito es doloso y el dolo requiere el conocimiento de la ausencia de la orden o de su invalidez;
se trata de un tipo penal de carácter instantáneo, y se consuma en el momento en que se produce
la recepción del detenido en el establecimiento penal.
f) Omisión, retraso o negativa de hacer cesar una detención ilegal o de denuncia: el Art 143
inc. 6 CP establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación
especial por doble tiempo:
6º El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere,
retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver”.
El precepto contempla una sola hipótesis delictiva que se caracteriza por conductas alternativas. Se
trata de un tipo mixto alternativo. En todos los casos, el funcionario debe ser competente para hacer
cesar la detención ilegal. Si no fuera competente o no estuviera obligado legalmente a comunicar a
otro funcionario para que resuelva sobre la privación ilegal de la persona, su conducta encuadraría
en el encubrimiento del art 277 CP.
El delito presupone un funcionario competente que tiene conocimiento de que una persona se
encuentra privada ilegítimamente de su libertad individual, sea a título de pena o en cualquier otro
carácter y no hace cesar ese estado de detención ilegal, ya sea omitiendo disponer las medidas
conducentes a su cesación, retardando (demorando hacerlo), rehusando (negándose a hacerlo ante
un pedido de tal estado) u omitiendo dar cuenta (comunicando, informando, etc.) al funcionario
que puede hacerlo, retardando la información o negándose a brindarla al serle requerida.
La infracción es dolosa y es compatible con el dolo directo. Se consuma cuando se llevan a cabo las
acciones descriptas en la ley.
g) Agravantes: el Art 144 CP establece: “Cuando en los casos del artículo anterior concurriere
alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142, el máximo
de la pena privativa de la libertad se elevará a cinco años”.
Los delitos del art 143 se agravan si concurren algunas de las circunstancias enumeradas en el art
142 incs 1, 2, 3 y 5. La mayor penalidad del tipo calificado no alcanza al supuesto del art 142 inc. 4
porque en este inciso, el autor no es funcionario público sino que simula serlo, calidad exigida en
todas las figuras del art 143.
La disposición prevé solo el aumento del máximo de la pena privativa de la libertad de manera que
el mínimo se mantiene en un año, que es el mínimo previsto para las conductas del art 143. La
agravante también alcanza a la pena de inhabilitación.
2. Segunda categoría de delitos: comprende las figuras descriptas en el art 144 bis CP.
a) Privación ilegal con abuso de funciones o sin las formalidades legales: el Art 144 bis inc. 1
CP establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación
especial por doble tiempo:
119
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
1º El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas
por la ley, privase a alguno de su libertad personal;
Esta disposición importa un refuerzo del principio de legalidad previsto en el art 18 CN, cuyo texto
consagra la garantía de que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente.
La disposición penal comprende distintos tipos de delitos.
Uno de ellos consiste en privar a alguien de su libertad personal con abuso de la función pública. El
otro, en privar a alguien de su libertad personal sin abuso de la función pública, pero al margen de
las formalidades prescriptas por la ley. La privación de la libertad con abuso funcional se tipifica
cuando el funcionario público carece de la facultad para detener a una persona o cuando,
teniéndola, hace un uso excesivo o arbitrario de ella por ejemplo arrestar por averiguación de
antecedentes a una persona perfectamente conocida por él y que sabe que no es reclamada por la
autoridad alguna, o quien teniendo la facultad de ejecutar detenciones pero no de disponerlas, lleva
a cabo la detención, sin que medie disposición de la autoridad competente.
La privación formalmente ilegal hace referencia al funcionario que procede a la detención de una
persona sin contar con la orden escrita emitida por autoridad competente, o bien cuando, teniendo
dicha orden, no la exhibe la sujeto pasivo, cuando tiene defectos formales o cuando está referida a
un caso distinto. También se trata de una hipótesis de abuso funcional, pero que no proviene de la
falta de competencia para privar de la libertad, sino de la inobservancia de las formalidades
prescriptas por la ley para proceder a la detención. Hay competencia pero se omiten las
formalidades legales. Las formalidades que deben observarse en los casos de detención de personas
se encuentran previstas en las leyes locales de procedimiento penal. Según esta disposición
procesal, la orden de detención debe ser escrita y contener los datos personales del imputado o en
su defecto otros que sirvan para identificarlo. La autoridad policial debe proceder a la detención de
una persona aun sin orden judicial, cuando ésta se halle intentando o perpetrando un delito, en el
momento de disponerse a cometerlo o cuando se haya fugado estando legalmente preso.
Se trata de conductas dolosas, específicamente de dolo directo, que se consuman cuando se
produce la privación ilegal de la libertad personal.
b) Vejación o apremios ilegales en actos de servicio: el Art 144 bis inc. 2 CP establece: “Será
reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble
tiempo:
2º El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las
personas o les aplicare apremios ilegales;
El delito consiste en cometer cualquier vejación o apremios ilegales a una persona.
Autor de este delito sólo puede ser un funcionario público de cualquier rango en el escalón
administrativo, pues la ley no hace ningún tipo de distinción, sólo exige que el funcionario cometa
el hecho en un “acto de servicio”, vale decir que debe obrar en el marco de ejercicio de su actividad
funcional administrativa. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que se encuentre o no detenida
en el momento en que se produce el hecho.
Las vejaciones son los tratamientos humillantes para la dignidad del ser humano y que afectan el
decoro como persona. Los procedimientos pueden consistir en malos tratos de contenido físico o
psíquico. Es un trato humillante que, generalmente, se aplica a la persona que se encuentra
detenida
Los apremios ilegales son también procedimientos mortificantes para el ser humano. Se trata de un
sufrimiento para obtener información o una confesión según la visión tradicional.
c) Severidades, vejaciones o apremios ilegales: el Art 144 bis inc. 3 CP establece: “Será
reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble
tiempo:
120
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
3º El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o
apremios ilegales.
La diferencia con la disposición anterior reside en que aquí los malos tratos son aplicados a un preso.
Sujeto activo es el funcionario público que, directa o indirectamente, tiene bajo su guarda o custodia
al detenido. Sujeto pasivo es quien se encuentra privado de su libertad personal.
Las severidades son los tratamientos rigurosos y ásperos que se aplican al preso. Estos actos
implican un exceso, una desviación o una extralimitación de lo que permiten los reglamentos
penitenciarios en materia de tratamiento de presos. Se trata de la privación de más derechos a
alguien de los que se los puede privar.
d) Agravantes: el Art 144 bis último párrafo establece: “Si concurriere alguna de las
circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142, la pena privativa de la
libertad será de reclusión o prisión de dos a seis años”.
Son las mismas circunstancias de agravación previstas para el delito de privación de la libertad del
art 144.
La ley 23.097 del año 1984 introdujo nuevos delitos relacionados con el empleo de la tortura a
personas, se encuentren o no privadas de su libertad personal. El art 144 tercero, en su inc. 1 tipifica
el delito de imposición de tortura, el inc. 2 describe las circunstancias agravantes y el inc. 3
contempla una definición de tortura. El art 144 cuarto prescribe diversas figuras relacionadas con
ciertas omisiones funcionales dolosas, mientras que el art 144 quinto prevé un tipo funcional
culposo.
Art 144 ter CP: “1. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación
absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente
privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.
Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste
tenga sobre aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos.
2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad
será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 91,
la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.
3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de
sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente”.
1. Concepto de tortura: en 1994, la reforma de la Constitución nacional significo un nuevo
cambio en la interpretación de este tema. Debido a la incorporación y reconocimiento
constitucional de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas
o Degradantes en el art 75 inc. 22, en la actualidad debe entenderse por tortura lo que esta
Convención en su art 1 la define: “Todo acto por el cual se infrinja intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospecha que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a
otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
No se consideraran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente
de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales de estas.
121
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
En la actualidad, el art 144 tercero, inc. 3 ha quedado implícitamente derogado por la Convención
contra la Tortura porque es una ley posterior y por tener rango superior a la ley.
El apremio ilegal ha pasado a configurar un concepto residual que es al que se hace referencia en el
art 16 inc. 1 de la misma Convención, cuando se refiere a todo acto cruel, inhumano o degradante,
que no llegue a ser la tortura definida en el art 1. Con esta interpretación, las notas características
del apremio ilegal son: a) se trata de un acto intencional (doloso); b) consiste en un maltrato o
castigo de menor gravedad que la tortura; c) la finalidad de la aplicación puede ser cualquiera salvo
aquellas previstas expresamente por la Convención para la tortura; d) autor puede ser un
funcionario público; e) la víctima del apremio ilegal puede ser cualquier persona que esté o no
privada de su libertad personal.
Característica común de la tortura y del apremio ilegal es la existencia de un grave sufrimiento en la
víctima. Su diferencia reside no solo en su intensidad sino en los objetivos perseguidos por el autor.
Para evaluar la gravedad del sufrimiento de la víctima se debe tener en cuenta la duración de los
malos tratos y de sus efectos físicos y psíquicos, y a veces el sexo, edad, estado de salud de la víctima,
etc.
2. Tipo objetivo: el delito consiste en imponer a una persona privada de su libertad
ambulatoria cualquier especie de tortura. Por tortura debe entenderse los graves e intensos
padecimientos o maltratos que están definidos en el art 1 de la Convención contra la
Tortura.
3. Sujeto activo: puede ser un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones
públicas. Sin embargo también el particular está comprendido en este nuevo marco
constitucional.
Se discute si el funcionario debe tener en el momento del hecho competencia para privar de la
libertad a las personas, o su es suficiente con que actúe como tal, cabe decir que sólo posea
autoridad pública. Se considera que es suficiente con que el agente actúe como funcionario público.
Otros sostienen que es necesario que la autoridad tenga competencia para privar de la libertad.
Buompadre coincide con la primera postura porque el texto sólo exige como condición del autor
que revista la calidad de funcionario público y no la de funcionario público con competencia para
arrestar o detener. Autor del delito, por lo tanto, puede ser cualquier funcionario público, tenga o
no competencia para privar de la libertad.
4. Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona que se encuentre privada, legítima o
ilegítimamente de su libertad.
5. Tipo subjetivo: el delito es doloso, compatible solo con el dolo directo (infligir
intencionalmente) y de resultado, debido a la exigencia del concepto internacional de
causación de dolores o sufrimientos graves. Puede cometerse por acción o por omisión
impropia.
6. Consumación y tentativa: se consuma con la producción de los graves sufrimientos
padecidos por la víctima independientemente de que se logre o no el fin propuesto. La
tentativa resulta admisible.
7. Agravantes: la figura se agrava si, como consecuencia de la tortura se produce la muerte de
la víctima o se le causan lesiones gravísimas. Se trata de un resultado preterintencional que
no queda abarcado por el dolo del agente. Las lesiones leves y graves que derivan de la
aplicación del tormento no quedan comprendidas en la agravante. La mayor penalidad
alcanza al particular que tortura, el que será responsable del resultado causado.
8. Omisiones funcionales relacionadas con la tortura: la ley agrupa, en los arts. 144 cuarto y
144 quinto, un conjunto de omisiones en las que pueden incurrir los funcionarios públicos
cuando toman conocimiento de una práctica de tortura. La punibilidad de estas omisiones
funcionales alcanza a conductas dolosas y culposas.
122
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
a) Omisión de evitar el delito: Art 144 cuarto inc. 1 CP: “Se impondrá prisión de tres a diez años
al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior,
cuando tuviese competencia para ello”.
Solo puede ser sujeto activo el funcionario que tiene competencia para hacer cesar la aplicación del
tormento. El funcionario tiene competencia cuando tiene una jerarquía funcional con respecto a los
autores del hecho, que le otorga atribuciones para disponer le cese de la actividad delictiva de estos.
La omisión comprende la tentativa, la consumación o la prosecución de la actividad delictiva. Se
trata de un delito especial propio, en razón de la calidad de autoría exigida por el tipo (debe tratarse
de un funcionario público). Es un delito de omisión impropia (importa la violación del deber jurídico
de actuar conforme a la norma), doloso y de peligro concreto, que se consuma con la actitud pasiva
del agente. La tentativa no parece admisible.
b) Omisión de denunciar el delito: Art 144 cuarto, inc. 2 CP: “La pena será de uno a cinco años
de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones tomase conocimiento de la
comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y, careciendo de la competencia a que
alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho ante
el funcionario, ministerio público o juez competente. Si el funcionario fuera médico se le
impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por doble tiempo
de la pena de prisión”.
El autor debe ser un funcionario público que, contrariamente al caso anterior, carece de
competencia para evitar la aplicación del tormento. La autoría abarca tanto a quien ha tomado
conocimiento del hecho mientras se estaba llevando a cabo la práctica de la tortura como también
después de su consumación. Solo queda comprendido aquel funcionario que ha tomado
conocimiento del hecho en razón de funciones, por lo tanto quedan fuera de la tipicidad aquellas
omisiones cuando aún el hecho no ha tenido principio de ejecución, cuando el conocimiento se
adquiere en forma particular, extraoficialmente, fuera de la propia función, etc.
Omite tanto quien no ha denunciado el hecho, como quien frente a varios hechos solo denuncia
uno solo de ellos.
El error acerca de la competencia del funcionario ante quien se realiza la denuncia, y aunque sea de
los no mencionados en la norma, impide la configuración del delito.
Se trata de un delito especial propio, de pura omisión, de peligro, que se consuma al producirse el
vencimiento del plazo de 24 horas que establece la norma para denunciar el hecho ante la autoridad
competente. La tentativa no parece admisible.
El delito se agrava si el autor de la omisión es un médico, para quien además de la pena de prisión,
la disposición prevé una pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión
por el doble de tiempo del que corresponde para la clase de pena. La mayor penalidad sólo resulta
aplicable al médico que ejerza funciones públicas correspondientes a dicho cargo por ejemplo
médicos forenses o policial. Sin perjuicio de que puedan incurrir en el delito de omisión de denuncia
del art 277 inc. 1 CP, en la medida en que no deban observar los principios relativos al secreto
profesional, en cuyo caso el delito queda excluido.
c) Omisión de denuncia por autor calificado: Art 144 cuarto, inc. 3 CP: “Sufrirá la pena prevista
en el inciso 1º de este artículo el juez que, tomando conocimiento en razón de su función de
alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior, no instruyere sumario o no
denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas”. El delito consiste
en no instruir sumario o en no denunciar el hecho dentro de las 24 horas de conocido éste.
El tipo comprende dos hipótesis: el juez que teniendo competencia para instruir el sumario
criminal no lo hace, y el juez que, careciendo de dicha competencia, no denuncia el hecho
al juez competente para que éste instruya el sumario respectivo.
La norma obliga al juez a instruir el sumario, es decir investigar el hecho hasta esclarecerlo.
123
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Con respecto a la autoría, hay que distinguir; en la primera modalidad sólo puede ser autor el juez
de instrucción, por ser el funcionario a quien la ley le ha acordado la competencia material para
instruir sumarios. En la segunda modalidad sujeto activo puede ser cualquier juez de la Nación o de
las provincias, de cualquier fuero o jurisdicción; quedando excluidos de esta categoría el Ministerio
Publico Fiscal, los asesores de menores, los defensores oficiales, etc.
El juez debe haber tomado conocimiento del delito de imposición de tortura o de sus resultados
agravados, en razón de su actividad funcional como juez.
Se trata de un delito especial, de omisión impropia, doloso y de peligro, que se consuma con el
vencimiento del término legal de veinticuatro horas de haber tomado conocimiento de la aplicación
de torturas.
El inc. 4 del Art 144 cuarto prevé: “En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además,
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación
comprenderá la de tener o portar armas de todo tipo”.
d) Omisión funcional culposa: el Art 144 quinto CP establece: “Si se ejecutase el hecho previsto
en el artículo 144 tercero, se impondrá prisión de seis meses a dos años e inhabilitación
especial de tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento,
departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso
permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida
vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario”.
La conducta punible consiste en no desplegar una debida vigilancia o en no adoptar los recaudos
necesarios para evitar un hecho de tortura, cuya ejecución se lleva a cabo por no medir el control
debido por parte del funcionario.
Se trata de una omisión culposa (negligencia) que pone la condición para que se cometa el delito de
tortura. El tipo exige una efectiva relación causal entre la omisión culposa y la acción del torturador.
La omisión culpable sólo será aquella que haya dado lugar de una manera directa a que el delito se
cometiese.
El funcionario encargado es “sujeto activo” de la repartición en cuyo ámbito se ha cometido el delito,
ya sea que se trate de la persona directamente titular del cargo como de quien hace el reemplazo.
Lo que importa es que en el momento del hecho se encuentre a cargo de la repartición.
Es un tipo culposo, de omisión impropia, que se funda en la posición de garante que asume el
funcionario frente a sus subordinados, sobre quienes tiene la posibilidad de ejercer el debido control
para que no se cometan estos hechos.
Se consuma con la ejecución de la tortura por parte del otro funcionario, pues, en esta especie de
delitos (impropios de omisión), siempre debe concurrir un resultado externo que habría sido evitado
si el autor hubiese realizado la acción debida. La tentativa no resulta admisible
El Art 145 CP establece: “Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que condujere a una
persona fuera de las fronteras de la República, con el propósito de someterla ilegalmente al poder
de otro o de alistarla en un ejército extranjero”.
Este delito fue conocido con el nombre de “plagio político”, debido a que el alistamiento de un
súbdito en un ejército extranjero constituía una infracción que atentaba, no contra la libertad
individual, sino contra la persona del príncipe.
La acción material del delito consiste en conducir (llevar, dirigir su desplazamiento) a una persona
hacia fuera de las fronteras de la Republica, es decir fuera de los límites territoriales de la Nación o
hacia otro lugar no sometido a la jurisdicción del país.
124
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El medio de que se vale el autor para trasladar a la persona que carece de relevancia, puede hacerlo
mediante intimidación, engaño, violencia, etc.
Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquiera, nativo o extranjero; la víctima incluso puede tratarse
de un menor o de un inimputable.
El tipo subjetivo no se satisface con el dolo propio de la privación de la libertad, sino que requiere
un elemento subjetivo del injusto típico que se traduce en el propósito perseguido por el autor, esto
es, someter ilegítimamente a la víctima al poder de otro o alistarla en un ejército extranjero. El poder
a que hace referencia la norma es el dominio material de otra persona o institución y la sujeción o
sometimiento a ese poder debe ser ilegal, vale decir, contrario a las formalidades exigidas por la ley
para imponer ese poder, por ejemplo conducir a un detenido hacia la frontera sin observar el
procedimiento de extradición), o bien por la prohibición del acto en sí mismo.
La ilegalidad no versa sobre la conducción sino sobre el sometimiento procurado. Lo que resultara
ilegal será pretender un sometimiento cuando el agente carece de potestad para imponerlo o
cuando lo hace sin observar las formalidades que para ese acto exigen las leyes nacionales por
ejemplo el policía de un país vecino que persigue a un evadido y lo aprehende en territorio argentino
conduciéndolo a la frontera sin observar el procedimiento de la extradición. Cuando el
sometimiento procurado no es ilegal, se excluye la tipicidad misma, por ejemplo conducir al desertor
de un ejército extranjero entregado por la Republica a sus autoridades, cumpliendo pactos
internacionales.
La otra modalidad subjetiva consiste en alistar a la víctima en un ejército extranjero, es decir
entregarla o sentar plaza a una agrupación militar de cualquier arma, regular o no, ajenos a la
soberanía de la Republica.
El delito es formal y se consuma con la mera conducción de la persona hacia los límites del país, con
la finalidad de lograr alguno de los objetivos descriptos en la norma. Carece de relevancia que estos
fines se logren. La infracción puede concurrir con la privación ilegal de la libertad.
Trata de personas
125
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La trata de personas puede implicar a un solo individuo o a una cadena de personas, comenzando
por aquella que realiza el reclutamiento y terminando por la última que compra o recibe a la víctima,
por ejemplo el dueño del prostíbulo.
La trata de personas no tiene como condición previa el cruce de una frontera. Gran parte de ella en
ella actualidad supone el desplazamiento de personas de una región a otra dentro de un mismo
país.
La trata de personas presupone: 1) una actividad (el traslado, transporte, captación, etc. de la
víctima); 2) el empleo de ciertos y determinados medios (engaño, violencia, abuso de poder, entre
otros); y 3) la finalidad (explotación de la persona humana).
a) Bien jurídico protegido: en esta figura, el bien jurídico protegido es la libertad de
autodeterminación del individuo en la toma de decisiones sobre sus propias preferencias
personales.
b) Acción típica: consisten en captar, transportar, trasladar, acoger o recibir personas
(hombres o mujeres) mayores de 18 años, con fines de explotación, es decir con la finalidad
de: someterlas (reducirlas o mantenerlas) a la condición de esclavitud o servidumbre o a
prácticas análogas; obligarlas a realizar trabajos o servicios forzados; promover, facilitar,
desarrollar u obtener provecho de cualquier forma de comercio sexual, o practicar la
extracción ilícita de sus órganos o tejidos.
Se trata de un tipo complejo de acciones alternativas que en ciertos casos pueden superponerse
unas con otras. La captación debe ser entendida como lograr, atrapar, conseguir, etc., la voluntad
de otro, la conducta incide sobre la voluntad de determinación. Transportar significa llevar.
Trasladar quiere decir llevar, mudar, etc. Recibir significa aceptar, admitir a una persona en un lugar.
Las acciones que consisten en el traslado o transporte de personas con fines de explotación deben
entenderse como abarcativas de todo tipo de medios de transporte, sea por tierra, agua o aire.
El precepto legal comprende tanto la trata interna (dentro del país, entre provincias) como la
denominada trata internacional (de un país a otro)
c) Influencia del consentimiento de la víctima en el tipo penal: Buompadre, como principio
general, admite que el consentimiento libremente prestado, sin vicios que lo invaliden
(error, engaño, violencia, etc.), tiene plena eficacia, como en cualquier otro de los delitos.
Distinta es la situación que se presenta en la reducción a esclavitud, por cuanto se trata de
una situación que se enmarca en un contexto constitucional, de orden público, que no solo
prohíbe esta clase de conductas sino que las califica como crimen (art 15 CN). La reducción
a la servidumbre del art 140 CP, es una situación de hecho que no puede ser asimilada a la
esclavitud que es una situación jurídica.
El consentimiento de la víctima adquiere plena eficacia desincriminante, salvo que se trate de una
hipótesis de reducción a esclavitud, porque tal situación importaría la aniquilación de la persona
como categoría jurídica.
Por el art 15 CN, no hay esclavos; por lo tanto, aun cuando el legislador haya introducido una norma
que tipifique la reducción a la esclavitud será de imposible comisión. En todo caso, cualquiera de las
conductas descriptas en el art 145 bis que persiga la explotación de la persona humana deberá ser
reconducida a la modalidad típica de reducción o mantención de servidumbre u otra condición
análoga.
d) Sujetos del delito: se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada, cualquiera puede
ser sujeto activo del delito, sin distinción de sexo ni edad. Sujeto pasivo, sólo puede ser una
persona mayor de 18 años de edad, sea que esté ya prostituida o vaya a prostituirse después
de su captación, traslado, etc. que se encuentre en una situación de servidumbre o fuera
conducida para tales fines, o sea recibida para mantenerla en dicha condición. La pluralidad
126
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
127
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 146 CP establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a
un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere
u ocultare.
1. Acción típica: el delito consiste en sustraer”, “retener” u “ocultar”. Son acciones diferentes
pero las dos últimas: retener y ocultar, carecen de autonomía propia, ya que para que
resulten punibles se deben cometer con un menor que haya sido previamente sustraído
por un tercero.
Sustraer no solo consiste en sacar al menor de diez años de la esfera de custodia de sus padres,
tutor o de la persona encargada de él. Por ejemplo la niñera. Implica el traslado del menor a un
lugar diferente de aquel en donde se encontraba. El delito requiere que el hecho sea cometido
mediante sustracción, que ésta lo sea de las personas encargadas del cuidado del niño, es decir sin
consentimiento de éstos y que la persona sustraída sea menor de diez años. Supone, además, un
despojo intencionalmente dirigido a la apropiación del menor sea en forma temporaria,
momentánea, o definitiva. El autor debe perseguir con la apropiación el ejercicio de actos de
poder sobre el menor, sea para tenerlo para sí, entregarlo a un tercero, etc.
Los medios empleados para la sustracción son indiferentes. Puede consumarse con violencia,
engaños, etc., o sin ellas, con o sin el consentimiento o del menor.
Para algunos autores, no es necesario que la sustracción sea llevada a cabo en el mismo ámbito
físico donde se ejerce ese poder de custodia, como sería el domicilio donde vive con sus padres,
sino también en cualquier otro lugar en donde se encuentre el menor, con conocimiento y
autorización de sus padres o guardadores… (en la calle, en el cine, en la casa de un amigo,
etcétera).
La retención implica tener, mantener o guardar al menor dentro de un espacio físico determinado.
El ocultamiento consiste en esconderlo de la vista de quien tiene la titularidad de su tenencia.
Estas conductas siempre suponen previamente la sustracción del menor.
128
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El consentimiento del menor carece de eficacia para excluir el delito, salvo el que pudiesen haber
prestado los padres o sus representantes.
2. Sujeto activo: en principio puede ser cualquier persona. Se discute si los padres pueden
ser autores de este delito. No hay opinión uniforme. Por ejemplo en el caso de que el
padre sea privado de la tenencia, y lo sustrae de la custodia de su madre. ¿Cometió el
padre el delito? Para algunos juristas si, y para otros como Soler no, porque entiende que
la disposición solo reprime a los extraños que sacan a los menores de la esfera de custodia
de sus padres.
Sujeto pasivo es el menor de 10 años
3. Tipo subjetivo: el delito es doloso, aun cuando no es suficiente para su perfección el dolo
común; se requiere que el autor dirija su acción hacia un propósito determinado que es la
apropiación o el despojo del menor. El dolo es directo, sin que quepa posibilidad para el
dolo eventual.
No presentación de menores
Art 147 CP establece: “En la misma pena incurrirá el que, hallándose encargado de la persona de un
menor de diez años, no lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón
satisfactoria de su desaparición”.
1. Sujetos activo y pasivo: el sujeto activo de este delito sólo puede ser el encargado del menor
de diez años., cualquiera sea el título por el cual lo tienen (niñera, profesor, etc.) Se excluye
específicamente a ambos progenitores, quienes son los titulares y ejercen la
responsabilidad parental, como así a los parientes cuando los progenitores han convenido
que la responsabilidad parental este delegada en aquellos, lo mismo cuando la delegación
se realiza en el progenitor afín.
Sujeto pasivo es el niño menor de diez años de edad. También quien se ve afectado en su guarda
legítima.
2. Acción típica: la disposición tiene dos modalidades típicas: no presentar al menor y no dar
razón satisfactoria de su desaparición. No presentar al menor a los padres o guardadores
consiste en no mostrarlo o exhibirlo, o en no brindar el informe del lugar en donde se
encuentra. También es punible la conducta de quien no da razón satisfactoria de su
desaparición, una vez requerido para brindar tales explicaciones. Da razón satisfactoria
quien demuestra que la desaparición no se debió a su obra voluntaria sino a la conducta del
mismo menor o de un tercero aunque hubiese mediado culpa de su parte.
El delito está concebido como un típico abuso de confianza por parte de quien ha recibido el encargo
de tener o ejercer la custodia del menor.
El tipo exige la entrega voluntaria del niño a otra persona para que ejerza su custodia o tenencia y
su consiguiente desaparición; en la sustracción en cambio se daría una forma de apoderamiento.
3. Tipo subjetivo. Consumación y tentativa: la infracción es dolosa, de dolo directo y de
carácter permanente. El tipo es de omisión propia y se consuma cuando no se entrega o no
se presenta al niño o no se dan las razones sobre su desaparición, una vez vencido el término
acordado en el requerimiento.
Inducción a la fuga
El Art 148 CP establece: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que indujere a un mayor
de diez años y menor de quince, a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su
persona”.
129
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
1. Acción típica: el delito consiste en inducir (aconsejar, instigar, incitar, ejercer influencias,
etc.) a una persona mayor de 10 años y menor de quince a fugarse (huir, abandonar) de la
casa de sus progenitores, guardadores o encargados. Algunos autores opinan que la
inducción debe propender a que el menor abandone la esfera del ejercicio de la
responsabilidad parental, de un modo permanente, por lo que no constituiría delito si la
inducción tiende a que tal abandono, aunque fuera por lapsos prolongados, persiga la
intención de volver al lugar de origen, en la fuga debe concurrir la idea de no volver. Sin
embargo, otros autores sostienen que esta posición se contrapone con la naturaleza del
delito. Si se trata de un tipo de mera actividad, es suficiente con la fuga, aunque fuse
transitoriamente o por poco tiempo. Tampoco, la idea de la fuga, debe ser entendida “fuga
permanente”, sin la intención de retornar al lugar de pertenencia. La fuga temporaria
también es constitutiva de delito.
No coincide la doctrina en cuanto al momento consumativo del delito, el término “casa”, no debe
restringirse al lugar donde la persona menor de edad convive con sus padres o guardadores. Es
comprensible de cualquier otro lugar donde el menor se encuentre por disposición de aquellos, y
donde pueden ejercer sus deberes y derechos.
2. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona. También podría ser un
padre que induce al menor a fugarse de la casa del otro padre.
Sujeto pasivo solo puede ser una persona, cualquiera sea su sexo, mayor de 10 y menor de 15.
3. Tipo subjetivo: es un delito de comisión, doloso, de peligro concreto, de pura actividad que
se consuma con la acción de inducir al menor a que se fugue de la casa de sus padres,
guardadores o encargados, sin que sea necesario resultado material alguno. El delito
consiste en inducir a la fuga, no en fugarse. Lo que se pune es el peligro que constituye la
inducción con respecto a la concreción de la fuga. La tentativa no es admisible.
El Art 148 bis establece: “Será reprimido con prisión de 1 (uno) a (cuatro) años el que aprovechare
económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben
el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave.
Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente.
No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta
descripta”.
1. Bien jurídico protegido: Se trata de un delito pluriofensivo que vulnera varios bienes
jurídicos, que son prevalentes sobre la libertad individual del sujeto pasivo: la formación y
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño (art.27.1, CDN), el derecho a su
educación integral (art.28.1, CDN) y el derecho a que se respete su dignidad personal (art.
23.1, CDN).
2. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona, menos el padre, la
madre, tutor o guardador. Sujeto pasivo puede ser un niño o niña menor de 16 años.
3. Acción típica: La acción típica consiste en “aprovecharse económicamente del trabajo de un
niño o niña” y además, que la conducta sea “violatoria de las normas nacionales que
prohíben el trabajo infantil”. Ambos elementos son necesarios para que exista el delito.
Aprovecharse: significa disfrutar o beneficiarse de la actividad laboral de un menor.
La norma excluye aquellas tareas que tengan fines pedagógicos o de capacitación
exclusivamente.
La conducta descripta por la norma penal no requiere –porque la ley no lo exige- el empleo
de medios violentos, intimidatorios, fraudulentos o coercitivos, dirigidos a lograr o vencer
130
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
la voluntad del menor (si las hubiere podría haber concurso de delitos con otras figuras
ejemplo: amenazas, lesiones), sino que es suficiente para la perfección típica que el autor
“se aproveche económicamente” del trabajo del niño, esto es, que obtenga frutos o
ganancias de contenido patrimonial, en beneficio propio, y que sean provenientes del
trabajo realizado por el menor.
Además el artículo establece: “el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o
niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el
hecho no importare un delito más grave” es decir que se aplica siempre que no importe un
delito más grave. Ejemplo: hacer trabajar a una niña en un bar nocturno con la intención de
prostituirla.
4. Tipo subjetivo: El delito es doloso y requiere la intención de autor de lograr el
aprovechamiento económico del trabajo del menor.
5. Consumación y tentativa: Se consuma cuando el aprovechamiento o beneficio económico
se concreta. De no concretarse, solo habría tentativa.
El Art 149 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que ocultare a las investigaciones
de la justicia o de la policía, a un menor de quince años que se hubiere substraído a la potestad o
guarda a que estaba legalmente sometido.
La pena será de seis meses a dos años, si el menor no tuviera diez años”.
1. Acción típica: el delito consiste en ocultar (esconder, tapar, cubrir a la vista de terceros) a
una persona menor de 15 años que se ha sustraído (fugado) por propia decisión, de la esfera
de poder o custodia a la que estaba legalmente sometido. Es decir, que un menor se fuga
por su propia voluntad, y la justicia o la policía realizan investigaciones para hallarlo, y el
hecho delictivo consiste en que alguien “ocultó al menor de las investigaciones de la justicia
o la policía”.
La sola ocultación no es suficiente, es preciso que dicha acción se lleve a cabo con un propósito
para frustrar las investigaciones de la justicia o de la policía. El mero ocultamiento sin esta
finalidad no configura el delito.
El menor debe haberse fugado por su propia iniciativa, porque si hubiese sido inducido a la fuga
podríamos estar en presencia de otras figuras: a) si lo indujo a fugar el mismo que lo oculta,
estaríamos en el 148; y b) si lo indujo un tercero a fugarse y otro lo oculta conociendo esta
circunstancia, podría existir encubrimiento.
2. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo un menor
de 15 años, elevándose la pena si es menor de 10.
3. Tipo subjetivo: el delito es doloso, resultando admisible el dolo eventual, debido a que el
autor puede dudar acerca de si existe realmente una investigación en curso para ubicar el
paradero del menor, por lo cual, la duda equivaldría a conocimiento.
4. Consumación y tentativa: El delito se consuma al ocultar a la persona menor edad, sin que
se requiera que se logre ese objetivo. El delito admite tentativa. El delito se agrava si el
menor no tiene 10 años cumplidos.
Amenazas y coacciones
131
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 149 bis CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas
para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de
prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas.
Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el
propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad”.
Los delitos comprendidos en esta disposición son: el delito básico de amenazas y sus formas
agravadas (en el primer párrafo); y el delito de coacciones (en el segundo).
1. Amenazas: se encuentran reguladas en el primer párrafo del art 149 bis
a) Acción típica: la acción típica consiste en hacer uso de amenazas para alarmar o
amedrentar a una o más personas. Hacer uso quiere decir emplear la amenaza con el fin
de producir en el sujeto pasivo un estado de temor
El delito de amenazas consiste esencialmente, en haber querido infundir temor, y en haber
realizado con ese fin algún acto que pueda infundirlo. Es decir que el delito no consiste en
amenazar a otro, sino en “hacer uso” de esa amenaza para infundirle miedo o temor,
intranquilidad. La amenaza es la energía física anunciada. Las amenazas deben tener las siguientes
características:
-Es el anuncio de un mal grave, es decir, capaz de producir temor;
-Futuro, (próximo o lejano. Ejemplo: en un mes te golpeare, o en un rato te golpeare); Quedan
excluidos los pasados o presentes: “te hubiese matado”; “ahora mismo te matare”
-Determinado: a una o más personas. Las amenazas sin destinatario no son delito.
-injusto: no es amenaza el hacer algo para lo cual tengo derecho, como mandar una carta
documento a un deudor para que me pague una facturas impagas;
-posible: es decir que pueda realizarse, ejemplo, no es amenaza, una persona que sufre una
parálisis y que me dice “te voy a matar a trompadas”;
-su concreción debe depender de la voluntad del agente: ejemplo, no es amenaza decir “dios te va
a castigar por lo que has hecho”, sino “si me ganas te voy a partir la cabeza”;
-Debe ser idónea (crear el estado de alarma o temor requerido).
El mal amenazado: Debe ser anunciado, pero no inferido. Lo que puede hacerse en forma velada,
manifiesta o tácita, por gestos o ademanes simbólicos, palabras o signos (aunque más raramente
los gestos si poseen actitud para crear un estado de incertidumbre (PECO); en forma verbal,
escrita, postal, telefónica o informática.
Puede ser en forma activa u omisiva, ejemplo la enfermera que amenaza con no alimentar al
paciente, negarse a alimentarlo hasta que lo nombre heredero, etc.
b) Sujetos activo y pasivo: activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser
cualquier persona pero debe tener capacidad para comprender el significado de la
amenaza, no pudiendo ser sujetos pasivos los que carezcan de capacidad por insuficiencias
psíquicas o físicas. No encuadran: el demente, el recién nacido, la persona dormida o
alcoholizada, o bajo los efectos de estupefacientes; aunque hay que estarse a las
circunstancias del caso ya que puede ser que una persona alcoholizada, una vez requerida
su condición normal, capte la entidad de la amenaza, por ejemplo leyendo una amenaza
escrita.
c) Tipo subjetivo: el delito es doloso aunque no resulta suficiente el dolo común; la norma
exige la concurrencia de un elemento subjetivo específico, consistente en usar la amenaza
con la finalidad de infundir temor en la víctima. No resultan admisibles el dolo eventual ni
las formas imprudentes. Se trata de infracción configurativa de delitos de intención.
d) Consumación y tentativa: tratándose de una infracción de pura actividad y de peligro
concreto, se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento del sujeto pasivo,
independientemente de su real y efectiva atemorizacion, esto es cuando la víctima llega a
132
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
133
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
VIOLACIÓN DE DOMICILIO
Art 150 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más
severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en
el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de
excluirlo”.
1. Bien jurídico: la doctrina es uniforme en señalar que el bien jurídico protegido en el delito
de violación del domicilio es el ámbito material de intimidad personal.
El concepto de domicilio abarca no sólo los lugares de asiento permanente de la persona, sino
también la residencia accidental o temporaria. Es el lugar donde se desarrolla el ámbito de intimidad
de la persona, que es diferente al concepto de vivienda.
2. Acción típica: la acción típica consiste en entrar, contra la voluntad expresa o presunta del
morador, en un domicilio ajeno. Entrar significa pasar desde afuera hacia el interior de la
morada, de la casa de negocios, de sus dependencias o del recinto habitado por otro. Es
decir, la introducción o penetración total del cuerpo entero. No es suficiente la
introducción de una parte del cuerpo, ejemplo pierna, brazo, o de un elemento, como un
alambre, un palo etc.
La entrada para que sea punible tiene que ser a un domicilio ajeno, un lugar sobre el cual
el autor no tenga ningún derecho.
La permanencia en el domicilio contra quien tiene el derecho de exclusión tampoco configura
delito. Ya que la conducta típica consiste en entrar al domicilio, no en permanecer.
La entrada para que resulte punible debe ser a un domicilio ajeno.
La ley penal utiliza un concepto amplio de domicilio, contemplando en el mismo cualquier lugar
donde efectivamente una persona reside, ya sea en forma permanente o en forma temporal o
accidental, mencionando:
La morada: lugar de residencia habitual de una persona, donde el hombre desarrolla su vida
privada o familiar. Donde una persona vive, manteniendo en ella su intimidad y la de los que
habitan con él, y de las cosas de que se sirve, aunque este destinada a ser habitada sólo en
determinados momentos del día (ej. pernoctar) y aunque la persona posea varias. Puede estar
constituida por un inmueble edificado, específicamente destinado a morada, o por inmuebles no
destinados a la habitación, pero que se utilizan para ese fin (como una cueva natural), o incluso,
por muebles afectados a viviendas (casas rodantes, construcciones flotantes, etc.)
Casa de negocios: lugar donde una persona realiza sus actividades comerciales, científicas,
artísticas, profesional, etc. y que puede estar abierta al público en general, como un café, un cine,
etc., o sólo a las personas que realizan actividad en ese espacio. Sin embargo, algunos autores
consideran que la casa de negocios indefectiblemente debe tratarse de un lugar libre, como un
café, o relativamente libre, como un teatro. No reúnen las características de las casas de negocios
ciertos lugares expresamente destinados al público, como los andenes, las salas de espera de las
estaciones, las plazas, etc. Quedan fuera aquellos lugares no habilitados al público dentro de la
casa de negocio, por ejemplo, las oficinas.
sus dependencias: espacios unidos materialmente con la morada o casa de negocios que
responden a las necesidades del local principal o se emplean para servicio de aquel. Todo sitio
que, no formando parte de la morada, sea destinado por los moradores al desenvolvimiento de
alguna de sus actividades domésticas, como por ejemplo: lavaderos, depósitos, garajes, cocheras,
terrazas, patios, etc.
Si de las circunstancias surge que el acceso es solo para los moradores, la entrada de un tercero
134
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
sin el consentimiento de ellos constituirá violación de domicilio, en cambio, si surge que los
terceros pueden entrar libremente, la entrada al lugar constituir violación de domicilio si en forma
expresa se ordenó al tercero que no entrara.
recinto habitado: todo lugar que sin ser morada o casa de negocios, se encuentre habitado u
ocupado, ejemplo: la habitación de un hotel o el camarote de un barco. De este modo, la
habitación de un hotel en la que un sujeto sólo pasa un día, o algunas horas, en derecho penal
constituye un domicilio.
El articulo nada dice sobre el modo en que debe concretarse el ingreso para que el mismo resulte
típico, señalando únicamente que éste debe producirse contra la voluntad expresa o presunta del
titular del derecho de exclusión, la doctrina entiende que dicho ingreso puede realizarse por
cualquier medio comisivo: engaño, violencia, clandestinidad, etc.
3. Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo sólo puede ser
quien tiene el derecho de exclusión.
Si el sujeto activo no entra en el domicilio, su conducta no puede configurar el delito. Por ejemplo:
no puede imputarse el delito de violación de domicilio si “simplemente se molesta a los ocupantes
desde afuera, por ejemplo, tirando piedras, estacionándose en la puerta con una actitud vigilante,
mirando o introduciendo un brazo por la ventana, ni tampoco realizando otro tipo de invasión a la
intimidad como, por ejemplo, utilizando filmaciones o grabaciones desde fuera de la vivienda (…)
el único modo típico de comisión consiste en ingresar en el domicilio ajeno.
El ingreso de una persona a un domicilio ajeno, con el consentimiento del titular del derecho de
exclusión, es atípico. Por supuesto, el consentimiento debe ser libre y voluntario, puesto que si es
obtenido mediando engaño, intimidación o violencia, el ingreso al domicilio será constitutivo del
delito.
La voluntad de exclusión que demanda el tipo para su configuración puede ser expresa o presunta.
Es expresa, cuando es manifestada, cuando se la hace conocer al sujeto activo a través de
cualquier medio idóneo, ya sea por escrito o en forma verbal, por gestos, etc.; es presunta cuando
no habiendo sido manifestada, puede deducirse de las circunstancias que la evidencian, como ser,
por ejemplo, la existencia de una puerta cerrada, que indica que no se puede seguir adelante.
Se discute si constituye delito de violación de domicilio la “violación de interior a interior” es decir
la conducta del sujeto que habiendo ingresado en un domicilio con el consentimiento del titular
del derecho de exclusión, se introduce después en otro lugar de ese mismo domicilio, contra la
voluntad expresa o presunta del sujeto pasivo. Ejemplo: se lo autorizo a entrar al living y se va a
los dormitorios privados. Con relación a esta cuestión, la doctrina se encuentra francamente
dividida. Buompadre, por ejemplo, expresa que la denominada violación de interior a interior no
configura delito. Otros autores establecen que si configura delito solo cuando el que se introdujo
en el lugar distinto “permanece” en contra de la voluntad expresa de quien puede excluirlo.
En cuanto a quien es el titular del derecho de exclusión, dependerá de las circunstancias del caso:
si se trata de un individuo que vive solo, el será el único titular; si habitan varias personas en
situación de igualdad (ejemplo estudiantes en una residencia, varias persona que habitan una casa
en vacaciones), tales derechos le corresponderán a todos por igual; Tratándose de una familia, el
titular será el jefe de familia, aunque puede delegarle los derechos a quienes habiten con él.
Puede ser ejercido por cualquiera de los moradores aunque no haya una delegación expresa del
titular, así una mucama, un hijo menor, y aun cualquiera que se encuentre de visita puede impedir
la entrada de un extraño.
4. Sujetos activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el dueño de la
propiedad cuando sea habitada por otro o lo mismo el dueño del hotel que ingresa a la
habitación del huésped.
135
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Sujeto pasivo es el titular del derecho de exclusión, o sea, quien puede decidir quiénes ingresan a
un determinado domicilio y quiénes no.
5. Tipo subjetivo: la violación del domicilio es un delito doloso. Debiendo el autor tener
conocimiento y voluntad de ingresar a un domicilio contra la voluntad expresa o presunta
del sujeto pasivo. Dolo directo como eventual.
6. Consumación y tentativa: El delito de violación de domicilio se consuma en el momento en
que el autor consigue entrar de cuerpo entero en el domicilio. La infracción no se consuma
si el autor consigue ingresar sólo parte de su cuerpo o accesorios dentro del domicilio. Se
admite la tentativa, ésta existirá cuando el agente no logra entrar en forma íntegra al
domicilio, por razones ajenas a su voluntad.
7. Subsidiaridad: es un delito de carácter subsidiario, por lo que queda desplazada la figura si
la misma es un elemento de otra figura más grave. Es decir que, siempre que se cometa un
delito más grave esta figura queda subsumida, desplazada.
Para algunos, la ley excluye la aplicación de este tipo penal cuando la violación de domicilio es
simplemente un medio para cometer otro delito de mayor gravedad. Por ejemplo, si el autor
ingresa a un domicilio ajeno contra la voluntad del titular del derecho de exclusión, con el
propósito de matarlo, responderá por el homicidio o por su tentativa, según el caso, pero no por la
violación de domicilio.
Sin embrago, la doctrina mayoritaria interpreta la disposición en un sentido distinto; sostiene que
la subsidiariedad depende de que de la violación misma del domicilio resulte otro delito más
severamente penado. De este modo, se considera que este tipo penal queda desplazado cuando la
violación de domicilio es un elemento integrante de otro tipo penal más grave. En los casos en que
la regla de subsidiariedad no se aplica, rigen las reglas generales del concurso de delitos.
Esto quiere decir que las condiciones exigidas para que no sea aplicable son:
1) que el otro delito sea severamente más penado que la violación al domicilio. De lo contrario rige
el concurso de delito.
2) que el otro delito resulte del mismo hecho de entrar al domicilio ajeno, o sea que debe existir
conexión entre la violación de domicilio y el otro delito (es decir una conexión de medio a fin), la
violación del domicilio será el medio para cometer el otro delito. Por el contrario si fueran
independientes, las figuras no se excluirían, sino que habría concurso. Ejemplo: violación de
domicilio y lesiones. Es decir que no se aplica el 150 cuando la violación al domicilio sea elemento
constitutivo de otro delito cometido, y este tenga penas más severas.
Art 151 CP: “Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos años, al
funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades
prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido es el domicilio pero contra la autoridad,
garantizando su inviolabilidad.
2. Sujetos del delito: sujeto activo de este delito sólo pueden ser, un funcionario público o un
agente de la autoridad. En ambos casos, el sujeto activo debe estar, en el momento del
hecho, en ejercicio de sus funciones. Si actuara como particular la figura aplicable es la del
art 150. Se trata de un delito especializado por la calidad del agente, por lo tanto se está
ante un delito especial impropio. Sujeto pasivo es quien, en el momento del allanamiento,
ejerce el derecho de exclusión.
3. Acciones típicas: la acción típica consiste en “allanar un domicilio sin observar la ley”.
Este tipo penal resulta aplicable cuando un funcionario público en ejercicio de sus
136
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
funciones allana un domicilio sin cumplir con las formalidades prescriptas por la ley o
fuera de los casos que ella determina.
En este tipo penal, el término allanar tiene el mismo significado que el verbo típico utilizado por el
artículo 150 del Código Penal, esto es, entrar, lo cual significa, pasar desde afuera hacia el interior
de la morada, de la casa de negocios, de sus dependencias o del recinto habitado por otro. El
allanamiento implica la penetración a un recinto determinado contra o sin la voluntad del titular,
por lo que sólo es legítimo cuando lo practica la autoridad en los casos determinados por la ley y
con las formalidades requeridas.
La inviolabilidad del domicilio, reconocida por el art. 18 de la CN, es una garantía constitucional
que admite limitaciones, puesto que prevé de antemano que “una ley determinará en qué casos y
con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Así, está claro que el
allanamiento de domicilio es una medida de investigación válida y debe llevarse a cabo
cumpliendo todas las formalidades previstas por el Código de procedimiento que resulte aplicable
al proceso penal en particular. Para que se pueda realizar un allanamiento válido:
1) es necesario que exista autorización judicial
2) que allanamiento sea autorizado por un Juez.
3) La autorización judicial que mencionamos debe fundarse; es obligación del juez explicar las
razones que habilitan al Estado a ingresar a un domicilio.
4) A su vez, el juez debe expedir una orden escrita que debe ser notificada al que habite el lugar
donde debe efectuarse el registro. Debe mencionar lugar, día y hora que se efectuara.
Para la configuración del tipo se requiere que el allanamiento resulte ilegítimo: es necesario que el
allanamiento se realice sin cumplir con las formalidades mencionadas anteriormente.
La excepción a las reglas que hemos mencionada está dada por los denominados “allanamientos
sin orden” que prevén las leyes procesales. Concretamente, los códigos contemplan determinados
supuestos urgentes en los que la policía puede allanar sin que existan autorización ni orden
judicial. Por ejemplo: en el caso de la provincia de Buenos Aires, estos allanamientos se
encuentran regulados en el art. 222 del CPPBA, el que establece que la policía puede allanar sin
orden judicial cuando: 1.- Se denunciare que alguna persona ha sido vista mientras se introducía
en una casa o local, con indicios manifiestos de cometer un delito. 2.- Se introduzca en una casa o
local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión. 3.- Voces provenientes de
una casa o local advirtieren que allí se está cometiendo un delito o pidieren socorro, 4.- Por
incendio, explosión, inundación, en donde se ponga en peligro los habitantes o la propiedad.
4. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso de dolo directo es decir el autor debe saber que
está incumpliendo las formalidades exigidas o que está allanando fuera de la ley.
5. Consumación y tentativa: el delito se consuma con el ingreso del funcionario al interior del
domicilio. La tentativa resulta admisible en la misma medida que el delito de violación de
domicilio, por ejemplo cuando no se consigue ingresar la totalidad del cuerpo.
6. Casos de justificación: Art 152 CP: “Las disposiciones de los artículos anteriores no se
aplicarán al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a sí mismo, a los
moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar
auxilio a la justicia”.
El artículo establece una autorización para el ingreso en un domicilio en contra de la voluntad de
su titular y/o morador, en aquellos casos en que el autor persigue algunos de los fines
específicamente determinados en la norma, esto es:
a) evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero (por ejemplo: daños personales
de importancia, contra la vida o la honestidad de un morador o de un tercero), la gravedad
consiste en la imposibilidad de recurrir a otro medio para evitar el mal. No se requiere que sea
inminente.
137
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
b) para cumplir un deber de humanidad, vale decir, relacionado con actos de compasión de la
desgracia ajena (por ejemplo: enfermedades, infortunios particulares, accidentes.
c) para prestar auxilio a la justicia, es decir, a alguna autoridad que está ejerciendo en ese sitio
actos relacionados con la administración de justicia. Ejemplo: el Código procesal autoriza a
cualquier individuo a detener el delincuente que haya sorprendido in fraganti y al que se haya
fugado.
En todos estos casos, si en la fuga el delincuente penetra en una casa, el perseguidor que entre
para aprehenderlo no comete delito.
En los tres casos, se requiere que el individuo tenga la creencia, aunque sea errónea, de que actúa
por alguna de estas causas. Así se exime de pena. Ejemplo: se exime de pena quien al oír voces de
socorro entra en una casa creyendo que corría peligro, pero luego resulto que era una broma o un
ensayo teatral.
El bien jurídico protegido es la libertad, considerada en la esfera de la libertad, pero esta vez en el
plano de la esfera espiritual. La esfera de la intimidad ha sido entendida como ese ámbito personal
donde cada uno, preservando el mundo exterior, encuentra las posibilidades de fomento y
desarrollo de su personalidad. Se trata de un ámbito personal preservado de la curiosidad pública.
En la Argentina la protección del secreto de la correspondencia epistolar y los papeles privados
está respaldada por la CN, art. 18 y los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Nuestra legislación se adaptó a las nuevas tecnologías y protege la privacidad en el ámbito digital.
Con respecto a la forma de perseguir estos delitos, son delitos de acción privada (art.73 inc.2)
salvo los art. 154 y 157 que son de acción pública.
Violación de la correspondencia
El Art 153 CP: “Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o
accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un
despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare
indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel
privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una
correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones
electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso
restringido.
La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare
el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además,
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena”.
En este artículo se prevén cuatro delitos y dos agravantes
1. Apertura indebida de correspondencia y acceso indebido a una comunicación electrónica:
a) Acción típica: consiste en abrir indebidamente (romper, cortar, despegar la
correspondencia) una carta, un pliego cerrado (papel escrito doblado sobre sí mismo y
cerrado), un despacho telegráfico (telegrama), un despacho telefónico (pieza escrita en la
que se asienta una comunicación telefónica), o de otra naturaleza que no ha sido dirigida al
autor. Acceder indebidamente a una comunicación electrónica consiste en ingresar a una
correspondencia digital sin que importe la motivación que haya tenido el autor para el
138
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
139
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 153 bis CP: “Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un
delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida
autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido.
La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema
o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de
servicios financieros”.
1. Acción típica: el delito consiste en acceder (ingresar) en forma indebida o no autorizada, o
excediendo una autorización concedida, a un sistema de tratamiento automatizado de la
información de acceso restringido. Debe tratarse de un sistema o dato informático de
acceso restringido, no abierto al público en general. Si el acceso se produce con el
consentimiento o permiso del titular de la red, sitio o correo electrónico, etc., la conducta
es atípica.
2. Subsidiariedad: la aplicabilidad del delito se encuentra condicionada a que no resulte un
delito más grave. El desplazamiento se produce cuando el hecho mismo del ingreso al
sistema informático pasa a configurar otro delito más severamente penado, lo cual sucede
cuando ese ingreso es un elemento que integra la tipicidad de la acción del otro delito por
ejemplo una estafa informática.
3. Los medios de comisión: el delito puede cometerse por cualquier medio siempre que éste
sea utilizado para ingresar a un sistema informático.
4. Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona, sin importar el sexo ni la edad,
ni el nivel de conocimiento informático que posea. Sujeto pasivo es el titular del sistema o
dato informático violado.
5. Tipo subjetivo: es un delito doloso de dolo directo.
6. Consumación y tentativa: es un delito de pura actividad, de peligro abstracto, que se
consuma con el mero acceso indebido al sistema informático. La tentativa no parece
posible.
7. Agravante: el delito se agrava (de un mes a un año) si el acceso no autorizado se realiza a
un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de
servicios públicos o de servicios financieros. La mayor penalidad se justifica por el peligro
de que a través del acceso no autorizado se obtengan grandes cantidades de información
140
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
que resulte altamente sensible para los usuarios de productos bancarios, por ejemplo
domicilios, claves de usuarios, etc.
El Art 154 CP establece: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos o
telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o
de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro
que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto”.
Se trata de un delito especial propio, por cuanto sólo puede ser cometido por una limitada clase de
autores que son los empleados de correos o telégrafos.
La norma alcanza a los particulares que trabajan en el servicio postal de una empresa privada que
ha sido concesionada por el Estado, por cuanto el servicio sigue siendo público, pero no sucede lo
mismo si el servicio de correos hubiera sido privatizado por el Estado, en cuyo caso se trataría de un
servicio privado de correos en beneficio del público.
La perfección típica requiere que el sujeto activo obre abusando de su empleo, es decir
aprovechándose del cargo que ocupa o de las facilidades que le brinda la función que desempeña
1. Acciones típicas: apoderarse y suprimir la correspondencia, las mismas que las del art 153.
No basta con abrir la carta o pliego, sino que debe leer su contenido. Incluso, la conducta
abarca el leer a través del sobre, aunque esté cerrado
2. Tipo subjetivo: el delito es doloso compatible sólo con el dolo directo.
El Art 155 CP establece: “Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien
mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación
electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no
destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar
perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger
un interés público”.
1. Acción típica: consiste en hacer publicar alguno de los objetos protegidos por la norma, no
estando destinados a la publicidad.
Hacer publicar quiere decir dar a conocer, difundir, etc., el contenido de la correspondencia, de la
comunicación electrónica, del pliego cerrado, etc., a un número indeterminado de personas, de
modo que éstas puedan llegar a tomar conocimiento real de ellos. La publicación debe ser indebida,
vale decir, sin derecho que el contenido de los objetos protegidos sea divulgado. El consentimiento
del remitente elimina la tipicidad del hecho. Con respecto al contenido de la correspondencia, al
contrario, de lo que suponen algunos autores no es necesario que tenga carácter secreto o
confidencial.
2. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona, sea el destinatario o quien tenga en su
poder alguno de estos objetos. Sin embargo la condición de autoría exige un presupuesto:
tener bajo el propio poder la correspondencia o los otros objetos, es decir que la conducta
solo es típica en la medida en que el autor se halle en posesión de éstos, que no están
destinados a la publicidad.
No hay acuerdo sobre el sujeto pasivo, para algunos autores, el ofendido por el delito es el
remitente, para otros puede ser tanto el remitente como el destinatario o un tercero.
141
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Para que la publicidad indebida sea punible debe haber causado un perjuicio a un tercero o haber
concurrido la posibilidad de su producción. Para la ley es suficiente con el perjuicio potencial que
puede ser de cualquier naturaleza.
3. Tipo subjetivo: el delito es doloso y se consuma en el momento de producirse la publicación
de los objetos protegidos.
El precepto establece una excusa absolutoria a favor del agente, mediante la cual se lo exime de
responsabilidad penal si hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público,
es decir un interés que tenga relevancia para toda la comunidad en general.
El Art 156 CP establece: ”Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e
inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de
su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo
revelare sin justa causa”.
1. Bien jurídico: es la libertad del individuo en su manifestación referente a su esfera de
reserva o intimidad.
2. Acción típica: la acción típica consiste en revelar un secreto, vale decir, descubrirlo, ponerlo
de manifiesto, darlo a conocer a una o a varias personas, quedando comprendida la
divulgación de lo reservado. Lo que importa es que la comunicación del secreto se haga a
otra persona que no se encuentre dentro de un círculo de personas que están obligadas a
mantener su reserva.
3. Medios de comisión: el medio empleado por el autor para realizar la revelación es
indiferente. Puede hacerlo por medio de escritos, verbalmente, en forma pública o
confidencial, por conductas activas u omisivas, entre otras.
4. Lo secreto: el objeto del delito es un secreto. Secreto es lo que está oculto y reservado y
limitado a un número determinado de personas. El concepto abarca tanto el
acontecimiento todavía desconocido por el interesado cuanto aquel que es conocido y
mantenido en reserva, sea lícito o ilícito, moral o inmoral, etc.
5. Posibilidad de daño: la revelación del secreto sólo es punible si su divulgación puede causar
daño, o sea, que de la conducta derive la posibilidad de un perjuicio para un tercero. El
detrimento puede ser de cualquier naturaleza, físico, moral, patrimonial, social, etc.
6. Ausencia de justa causa: el tipo se completa cuando la revelación ha sido hecha sin justa
causa, es decir en forma ilegítima. La ausencia de justa causa de revelación, al tener
incidencia en la culpabilidad, debe quedar abarcada por el dolo. La ausencia de justa causa
es un elemento normativo del delito, de modo que si la revelación está justificada la
conducta es atípica. El consentimiento del interesado para que el secreto sea revelado,
otorgado antes o al momento de la revelación, elimina la tipicidad.
7. Sujetos del delito: sujeto activo del delito sólo puede ser quien reúne una determinada
condición o ejerce una específica actividad o función. Se trata de un delito especial propio,
de autor calificado. Sujeto pasivo es el titular del secreto.
8. Tipo subjetivo: el delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual.
9. Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de mera actividad y de peligro concreto,
la consumación coincide con la acción de revelar el secreto a un tercero, sin que sea
necesario que lo reservado alcance divulgación ni que haya producido efectivamente el
daño. La tentativa resulta admisible. La acción penal por el delito es de naturaleza privada.
142
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 157 CP establece: “Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación
especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones,
documentos o datos, que por ley deben ser secretos”.
El delito consiste en revelar (descubrir, poner de manifiesto, etc.) hechos, actuaciones (tramites,
expedientes, resoluciones, etc.), documentos o datos.
1. Acción típica: se satisface con que el secreto sea comunicado a cualquier persona que no
sea una de las que, como el agente, están obligados a guardarlo.
Los datos, hechos, actuaciones o documentos deben contener secretos cuya revelación ha sido
prohibida por una ley.
2. Sujeto activo: sujeto activo sólo puede ser un funcionario público que ha tomado
conocimiento del secreto precisamente por las ventas que ofrece el cargo o la función
pública, aun cuando haya llegado a su conocimiento al margen de su propia actividad
funcional. Es suficiente con la condición de funcionario público sobre quien pesa la
obligación legal de guardar el secreto.
3. Tipo subjetivo: el delito es doloso, de pura actividad
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la sola revelación del secreto sin que se
requiera la producción de daño alguno. Se admite la tentativa. La acción penal para su
persecución es pública.
El Art 157 bis CP establece: “Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el
que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos,
accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un
banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a
cuatro (4) años”.
1. Bien jurídico: estos delitos protegen la intimidad personal, vale decir, ese espacio de reserva
de los individuos necesario para el desarrollo de la personalidad y que el Estado debe
preservar de toda intromisión ilícita por parte de personas no autorizadas.
2. Acceso ilegitimo a banco de datos personales: la acción típica consiste en acceder, ingresar
o introducirse en forma ilegítima, o violando un sistema de confidencialidad y seguridad, a
un banco de datos que contiene información referida a una persona física. El acceso implica
la toma de conocimiento de los datos, no es suficiente el mero ingreso clandestino al
sistema sin imponerse del contenido de la información. Sólo así podría afectarse la
intimidad personal del titular del dato.
El delito puede cometerse por cualquier medio. Cualquier persona puede ser sujeto activo, sujeto
pasivo es la persona física o jurídica titular del dato contenido en el banco de datos personales. Los
elementos típicos datos personales, archivos, registros, banco de datos, etc., son elementos
normativos que se encuentran definidos en la ley 25326 de protección de datos personales. El
archivo, registro, base o banco de datos personales es el conjunto organizado de datos que sean
objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su
formación, almacenamiento, organización o acceso.
143
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Dato personal es toda información de cualquier tipo referida a personas físicas o jurídicas,
determinadas o determinables, incluidos los llamados datos sensibles, que consisten en datos
personales que revelan el origen racial y étnico del individuo, sus opiniones policitas, convicciones
religiosas, filosóficas o morales.
Subjetivamente, el delito exige dolo directo, con exclusión de toda posibilidad de dolo eventual. La
expresión a sabiendas e ilegítimamente no admite otra interpretación.
Por tratarse de un delito de peligro concreto, se consuma con la realización de la acción típica y la
puesta en peligro efectivo del bien jurídico tutelado. De aquí que la toma de conocimiento del dato
personal resulte imprescindible a los fines consumativos.
La tentativa puede resultar admisible en ciertos supuestos, por ejemplo sorprender al autor en el
ordenador al ingresar al sistema. La cuestión, sin embargo, aun posible, puede ser de difícil
constatación probatoria.
3. Revelación de información registrada en un archivo o en un banco de datos personales: la
figura está prevista en el inc. 2 del art 157 bis, y consiste en proporcionar o revelar a otro,
de manera ilegítima, información contenida en un archivo o en un registro de datos
personales cuyo secreto el autor está obligado a preservar por disposición de la ley.
La acción típica es, proporcionar o revelar que equivale tanta a descubrir, poner en conocimiento
de un tercero, informar, comunicar, transmitir, suministrar, poner a disposición , etc., por cualquier
medio, una información referente a una persona que se halla almacenada en un archivo o en un
banco de datos personales.
Sin embargo, el suministro o la revelación del dato sólo es punible en la medida en que la persona
que lo comunica a un tercero se encuentre obligada por la ley a guardar reserva de dicha
información, obligación impuesta por la propia ley de habeas data. En cualquier caso, el suministro
de la información o la revelación debe ser ilegitima.
Solo puede ser sujeto activo quien tiene la obligación de guardar el secreto profesional de los datos
personales. Sujeto pasivo es la persona titular de la información que no desea sea conocida por
terceros. Subjetivamente, el tipo penal es doloso de dolo directo.
Por tratarse de un delito de peligro concreto, la consumación típica coincide con la revelación del
dato personal a un tercero ajeno al ámbito situacional de reserva. La tentativa puede resultar
admisible.
4. Introducción ilegitima de datos en un archivo de datos personales: el art 157 bis inc. 3,
reprime a quien ilegítimamente, insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos
personales.
Inserta quien incluye los datos en el archivo de datos personales; hace insertar quien logra que otra
persona introduzca los datos en un archivo de datos personales. El texto legal solo hace referencia
a un archivo de datos personales, por lo tanto solo queda abarcado por el tipo penal la inserción de
datos en el disco duro de la computadora.
El dato introducido al sistema debe ser de carácter personal, es decir que debe hacer referencia a
ciertos aspectos de la vida de la persona, no a otros.
Con arreglo al precepto legal, carece de relevancia que la inserción se refiera a un dato falso o a un
dato verdadero. Tampoco importa que se trate de un dato perteneciente a un tercero o a su propio
titular. Lo que importa es que se trate de una introducción ilegitima. El consentimiento del titular
del dato en la introducción de aquel elimina la tipicidad de la conducta. No quedan alcanzadas por
el tipo penal aquellas conductas que consisten en introducir datos inexactos o incorrectos, que se
realizan más por ligereza o imprudencia del agente que por acciones ilegales.
Cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, el que inserta o hace insertar el dato en un
archivo de datos personales. Sujeto pasivo es la persona física o jurídica titular del dato personal.
144
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Subjetivamente, el delito es doloso compatible solo con el dolo directo. Por tratarse de un delito de
pura actividad y de peligro concreto se consuma con la introducción del dato en el archivo de datos
personales, pues es en ese momento en que se coloca en peligro de lesión al bien jurídico protegido.
La tentativa no parece admisible.
5. Agravante por la condición del autor: el último párrafo del artículo establece una pena
accesoria de inhabilitación especial de uno a cuatro años para el autor que revista la calidad
de funcionario público. Es suficiente para la aplicación de la mayor penalidad la sola
condición del autor, sin que se requiera, que se encuentre en el ejercicio de su actividad
funcional.
6. Naturaleza de la acción penal: por tratarse de una modalidad de violación de secretos
cometida por medio de un sistema informático, la acción penal es privada y se ejerce a
instancia de parte. Sin embargo, debe hacerse una distinción, cuando se hace referencia a
un dato de carácter privado, la acción penal será de naturaleza privada, si en cambio se
tratare de datos almacenados en bancos o archivos de carácter público, vale decir,
pertenecientes a una organización estatal en cualquiera de sus niveles, la acción penal será
de naturaleza pública, promovible de oficio.
Estas infracciones protegen la libertad como facultad de trabajar o de asociarse de los obreros,
patrones, empresarios o empleados.
El Art 158 CP expresa: “Será reprimido con prisión de un mes a un año; el obrero que ejerciere
violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. La misma pena sufrirá
el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar
a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal
determinada”.
El delito está previsto en la primera parte del art 158, cuyo texto reprime al obrero que ejerza
violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte de en una huelga o boicot.
El sujeto activo del delito sólo puede ser un obrero. Sujeto pasivo también debe ser un obrero.
Obrero es aquel que realiza una actividad en relación de dependencia con otra persona, física o
jurídica.
La materialidad del delito consiste en ejercer violencia sobre otro obrero para compelerlo (obligarlo)
a tomar parte de una huelga o boicot. La violencia debe ser física, quedando excluido todo otro
medio de coacción que no represente el ejercicio de fuerza física, por ejemplo la fuerza en las cosas,
los insultos o amenazas. Están comprendidos en el concepto de violencia el empleo de medios
hipnóticos y narcóticos.
La huelga es un movimiento colectivo de fuerza dispuesto por un gremio obrero a raíz de un conflicto
laboral consistente en la supresión de tareas. El boicot es la abstención voluntaria de los obreros,
en razón de un conflicto laboral, de trabajar para determinado o determinados empleadores, o bien
de no utilizar los servicios que éstos prestan.
145
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Compulsión al lock-out
La segunda parte el art 158 reprime al patrón, empresario o empleado que, por si o por cuenta de
alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock-out.
El lock out o huelga patronal consiste en el cierre simultáneo de establecimientos comerciales o
industriales, con la consiguiente paralización de las tareas, dispuesto por los patrones, para ejercer
presión sobre los obreros. Es el reverso de la huelga.
La materialidad del delito consiste en ejercer coacción sobre el sujeto pasivo con la finalidad
requerida por la norma.
La doctrina es uniforme al establecer que queda encuadrada tanto la violencia física como moral (la
intimidación).
Los sujetos activo y pasivo del delito pueden ser el patrón (empleador), el empresario o el empleado
de éstos. Este último puede actuar por cuenta propia o de terceros.
La acción debe llevarse a cabo con un propósito específico: obligar a la víctima a tomar parte en un
lock out.
El delito es doloso con dolo directo y un elemento subjetivo distinto del dolo que es obligar a otro
a tomar parte en un lock-out.
Se excluye el dolo eventual.
Se consuma en el momento de ejercerse la coacción contra el sujeto pasivo. El logro del fin
propuesto sólo puede tener virtualidad para la medición de la pena.
El Art 159 CP establece: “Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil,
el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda
desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o
industrial”.
La conducta típica consiste en tratar de desviar, por los medios que establece la propia ley, la
clientela de un establecimiento comercial o industrial, en provecho propio.
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que el sujeto activo del delito solo puede ser
un comerciante o un industrial, otros en cambio, entienden que autor puede ser quien aún no
tiene comercio o industria y realiza la actividad típica para instalarlo y usufructuarlo, pues la ley
sólo se limita a requerir de él que trate de desviar en su provecho la clientela. Sujeto pasivo en
cambio debe ser necesariamente un comerciante o un industrial en actividad, puesto que sólo así
puede tener clientela.
Los medios de comisión son las maquinaciones fraudulentas, es decir, ardides, artificios, engaños o
cualquier tipo de fraude para lograr los fines propuestos; las sospechas malévolas están
constituidas por afirmaciones, sugerencias o inexactitudes, deslizadas por el autor y tendientes a
desacreditar al establecimiento ajeno; la propaganda desleal es aquella que se realiza al margen
de las reglas de la buena fe y rectitud que deben imperar en el mundo del comercio o la industria
en general. Propaganda desleal no es igual a propaganda excesiva. Esta última, por más exagerada
que sea, no constituye delito.
146
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El tipo subjetivo sólo es compatible con el dolo directo. La figura requiere la concurrencia de un
elemento subjetivo específico que se añade al dolo: la finalidad del autor de tratar de desviar la
clientela en su propio provecho. Esta dirección subjetiva de la acción descarta el dolo eventual y la
culpa.
El delito se consuma con la realización de la conducta típica, sin que importe el logro del fin
propuesto. La tentativa resulta admisible. El ejercicio de la acción penal es privado.
1. Bien jurídico: se protege el derecho a reunirse, en forma pacífica, y con fines lícitos
2. Tipos delictivos: el Art 160 CP establece: “Será reprimido con prisión de quince días a tres
meses, el que impidiere materialmente o turbare una reunión lícita, con insultos o amenazas
al orador o a la institución organizadora del acto”.
El tipo legal describe dos formas de conductas: impedir materialmente o turbar una reunión lícita.
La doctrina es unánime en sostener que impedir materialmente quiere decir imposibilitar de manera
física que la reunión se lleve a cabo o, si ya hubiese comenzado, disolverla.
Turbar una reunión significa alterar el curso normal de su desarrollo. Por lo tanto, la conducta exige
una reunión ya comenzada.
Estas conductas son punibles en la medida en que se realicen por medio de insultos o amenazas al
orador o a la institución organizadora del acto. Cualquier otro medio de que se valga el autor para
concretar sus fines excluye la tipicidad, por ejemplo gritos.
Cuando los insultos o las amenazas no van dirigido al orador del acto o a la institución organizadora,
sino a terceros ajenos a ellos, el hecho podría configurar otro delito por ejemplo injuria o amenaza
pero no éste.
Las dos modalidades típicas del art 160 son dolosas, de resultado material, y se consuman cuando
efectivamente se ha impedido o turbado el acto. El dolo eventual solo resulta admisible en la
hipótesis de turbación de la reunión.
El Art 161 CP establece: “Sufrirá prisión de uno a seis meses, el que impidiere o estorbare la libre
circulación de un libro o periódico”.
1. Bien jurídico: consiste en la libre circulación de la prensa
147
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Los delitos de esta unidad reconocen a la propiedad como el bien jurídico protegido.
El término “propiedad no quiere decir ni debe ser identificado con el dominio del CCyC, sino que
debe ser entendido en sentido amplio sentido que le asignan los arts. 14 y 17 CN. Desde esta
perspectiva, el concepto de propiedad abarca al patrimonio en su totalidad, esto es, no solo al
dominio en el sentido del derecho civil sino también a los demás derechos reales y personales,
bienes materiales e inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda
poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. La protección penal se extiende tanto a la
tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales.
Los delitos contra la propiedad tienen características comunes: a) el delito recae siempre sobre un
bien; los bienes deben ser susceptibles de apreciación económica y pueden ser cosas materiales u
objetos inmateriales (derechos); b) el autor es movido siempre por una intención específica, que es
la requerida por cada figura particular, y c) el perjuicio a la propiedad debe suceder sin el
consentimiento o permiso del propietario que tiene capacidad para darlo.
HURTO
Hurto simple
El Art 162 CP establece: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido en el hurto es la tenencia de las cosas muebles. El
ataque al dominio sin vulnerar la tenencia de la cosa no constituye hurto.
Tenencia quiere decir tener la cosa bajo poder, lo cual implica que, para la perfección del delito,
debe haberse operado la transferencia de la cosa del “poder” del tenedor al “poder” del ladrón.
Hurtar una cosa a quien a su vez la hurto, es también hurto; al ladrón se le puede hurtar la cosa que
él hurtó cuando el que se la quita no es el tenedor legitimo anterior de ella.
2. Acción típica: la acción típica consiste en que el autor se apodere ilegítimamente de una
cosa mueble total o parcialmente ajena. Implica en primer lugar un desapoderamiento de
quien ejercía la tenencia de la cosa, es decir quitarla de su esfera de custodia y en segundo
lugar apoderamiento material de la cosa por parte del agente. Es tomar con ánimo de lucro
cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño, sin que concurran las circunstancias
148
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
149
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
e) Teoría de la illatio: considera consumado el hurto cuando se pone la cosa a buen recaudo,
es decir en lugar seguro, para resguardarla, donde el autor pueda sacarle provecho, ej.:
venderla. Esta es una teoría extrema que deja impune muchos hechos.
En la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia se inclinaron por la teoría de la ablatio.
5. El objeto del delito: el objeto material en el delito de hurto son las cosas muebles total o
parcialmente ajena.
Un objeto es material cuando es corporal, esto es cuando posee extensión y por ende, ocupa un
lugar en el espacio. Lo que importa a los efectos del tipo penal es que la cosa, además de ser material
sea susceptible de valor y apoderamiento.
Los objetos inmateriales, aun cuando son bienes que integran el patrimonio de una persona, no son
susceptibles de hurto, por ejemplo los derechos.
Con relación a la energía eléctrica, si la apropiación se realiza directamente de la red de conducción,
ejemplo engancharse del cable, sin alterar el medidor de consumo, es un delito de hurto. En cambio
si se altera el medidor, o se lo hace funcionar de forma anormal, es estafa.
Con respecto al agua solo es posible si está separada del suelo, en pequeños recipientes, estanques,
piletas, etc.
El cadáver, no es susceptible de hurto, porque no es considerada una cosa. Pero sí en el caso que
haya entrado en el tráfico mercantil. Ejemplo: se lo hizo momia.
La sangre puede ser susceptible de hurto sólo si se encuentra separada del cuerpo humano, así
como también otras partes del cuerpo como los tejidos, órganos, etc.-.
6. Valor de la cosa: carece de relevancia la clase de valor que la cosa tenga para la persona. En
todos los casos, la sustracción del objeto constituye el delito de hurto, ya que aun cuando
puedan las cosas carecer de valor económico para quien no sea su propietario o dueño,
están incorporadas a su patrimonio, por lo tanto tienen un valor patrimonial.
La cosa, además de ser material y pasible de tener un valor, debe ser mueble. La noción de cosa
mueble para el derecho penal importa que la cosa sea aprehensible y trasladable, que sea
susceptible de ser trasladada de un lugar a otro.
7. Cosa mueble ajena: la cosa mueble debe ser ajena. Cosa ajena es aquella que no es propia
ni es susceptible de apropiación u ocupación. La cosa para que sea hurtable debe pertenecer
a alguien, u otra persona sea en forma total o parcial
Queda también al margen del delito de hurto la apropiación de una cosa que carece de dueño, que
no pertenece a nadie y que cualquiera se puede apropiar, por ejemplo, los peces de los mares
navegables; la apropiación de las cosas abandonadas por su dueño para que se apropie de ellas el
primero que las encuentre; y las cosas que están perdidas para su dueño pero cuya propiedad,
posesión o tenencia no ha sido abandonada, en este caso la apropiación del objeto configura un
supuesto de defraudación atenuada del art 175 inc. 1.
El consentimiento del sujeto pasivo con aptitud para autorizar y prestado sin vicio alguno, elimina
la tipicidad del hecho.
8. Ilegitimidad: el autor para cometer el hecho debe haberse apoderado ilegítimamente de la
cosa. Se trata de un elemento normativo del tipo que debe quedar abarcado por el dolo del
autor. El autor actúa sin derecho a tomar poder sobre la cosa.
9. Tipo subjetivo: el hurto es un delito doloso. Están excluidos la culpa y el dolo eventual, no
siendo necesario la concurrencia de algún especial elemento subjetivo adicional.
10. Medios: todos los medios son aptos para consumar el hurto siempre que no sean violentos,
porque en ese caso estaríamos en presencia de un robo.
Hurto agravado
150
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 163 CP: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:
1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo
o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de
alambres u otros elementos de los cercos.
2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio,
accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier
otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado;
3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera
que hubiere sido substraída, hallada o retenida;
4º Cuando se perpetrare con escalamiento.
5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio
y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que
se realizaren.
6º Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público”.
Análisis de los incisos
1. Hurto campestre (inc. 1): se denomina hurto campestre porque se lleva a cabo sobre objetos
que se encuentran en el campo, es decir sobre todo terreno ubicado fuera del radio poblado
y sea lugar habitado. De esta manera recae sobre cosas que al ser dejadas en el campo
quedan al aire libre y sin protección respecto de terceros. El fundamento de la agravante es
la falta de protección de los objetos, las cosas del campo tienen mayor desprotección.
El hurto campestre comprende diversas modalidades:
a) Hurto campestre propiamente dicho: esta agravante concurre cuando el hurto se relaciona
con productos separados del suelo, dejados en el campo. La expresión productos abarca los
frutos. La separación debe ser obra humana, no de la naturaleza.
b) Hurto de maquinaria o instrumentos de trabajo: estos elementos pueden ser de cualquier
naturaleza destinados al trabajo de campo: arados, cosechadora. La reforma incorporó
también algunos insumos que la tecnología agropecuaria ha incorporado, como
fertilizantes, agroquímicos, u otros insumos similares dejados en el campo.
c) Dejados en el campo: los productos separados del suelo, las maquinas o instrumentos o los
productos o insumos similares, deben haber sido dejados en el campo, es decir en situación
en que el tenedor no pueda ejercer la vigilancia inmediata sobre él. Por campo debe
entenderse todo lugar fuera del radio poblado y alejado de sitio habitado o de sus
dependencias y recintos habitados: corrales, establos, galpones, etc.
d) Hurto de elementos de los cercos: la sustracción recae sobre alambres u otros elementos
de los cercos. Esta agravante tiene su razón de ser en la función rural que cumplen los
cercos, de manera que la agravante sólo concurre cuando el cerco está cumpliendo esa
función y no otra. Comprende todo tipo de cerco, no sólo aquel que está hecho de alambre.
Igualmente se configura un hurto simple si el apoderamiento recae sobre un cerco que
estaba destruido total o parcialmente.
2. Hurto calamitoso (inc. 2): El fundamento de la penalidad agravada es la menor defensa
privada que el tenedor puede ejercer ante estos acontecimientos.
La ley supone dos hipótesis distintas: el hurto cometido con ocasión y aprovechando las facilidades
provenientes de un desastre o conmoción publica, y el hurto cometido con ocasión y aprovechando
las facilidades provenientes de infortunio particular.
Objetivamente, la calificante exige que la sustracción se cometa con ocasión de, vale decir, en la
misma oportunidad en que ocurren los sucesos descriptos en la ley, ni antes ni después, sino
151
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
mientras se está produciendo el desastre o la conmoción pública. Ej.: persona víctima de una
inundación y por ser evacuada le roban.
El desastre público es todo suceso dañoso de gran proporción cuyos efectos caen sobre un grupo
indeterminado de personas o cosas (terremoto, incendio, explosión).
Por conmoción pública se entienden los alborotos, corridas, hechos de violencia de gran
envergadura (rebeliones, motines, asonada).
El infortunio particular es la situación de desgracia por la que atraviesa una persona (enfermedades,
accidente).
El hurto se califica si el autor ha aprovechado las facilidades que esas situaciones le han brindado.
De lo contrario, no resulta aplicable la agravante. La persona que roba debe saber de la situación de
vulnerabilidad en que se encontraba la víctima.
3. Hurto con ganzúa o llave falsa (inc. 3): el fundamento de la agravante es el empleo de ciertos
medios por parte de quien comete el delito que requieren astucia, habilidad para vencer las
defensas de la cosa. La cosa se halla protegida en un lugar bajo llave, y el autor vence esa
defensa empleando astucia, lo cual demuestra mayor peligrosidad. Debe haberlo hecho sin
emplear violencia sobre la cerradura, de lo contrario, si fuera rota o forzada hay violencia y
se configura robo. Lo tiene que hacer por medio de habilidad o destreza.
Ganzúa es todo objeto que no siendo llave sirven para abrir las cerraduras. Generalmente se trata
de alambre doblado en la punta.
La llave falsa es aquella que no está destinada por su dueño para abrir la cerradura (no es la
verdadera). Ejemplo: el duplicado que hizo hacer el ladrón por su cuenta.
La llave verdadera se vuelve falsa cuando ha sido sustraída, hallada o retenida. Llave sustraída es
aquella que ha sido quitada a su dueño o tenedor sin su consentimiento.
Llave hallada es aquella que, no tenida por su titular es encontrada por el ladrón, o por un tercero
que se la da a aquel.
La llave retenida es aquella que el ladrón o un tercero, con su consentimiento, ha conservado en su
poder contra la voluntad de quien se la entrego, o por cuya orden le fue entregada.
Se realiza la agravante cuando se emplean estos instrumentos tanto para penetrar al lugar en donde
se encuentra la cosa objeto de la sustracción como para salir de éste con la cosa sustraída. Existe
violación de las defensas.
4. Hurto con escalamiento (inc. 4): la agravante se funda en la inutilidad de la defensa privada,
frente a la habilidad del ladrón para violar el recinto donde se encuentra la cosa. La
expresión escalamiento, abarca a toda penetración por una vía que no está destinada a
servir de entrada. Subjetivamente, el escalamiento debe haberse realizado para hurtar. El
ascenso o descenso es para hurtar, no para subir o bajar con una cosa hurtada.
La defensa de la cosa debe ser real, efectiva, no meramente simbólica o decorativa, como por
ejemplo una verja muy baja en el frente de la casa, pero sí lo son aquellas que tienen una
considerable altura y que son difíciles de escalar. Si la defensa de la cosa se ve debilitada por la
propia obra del dueño, por ejemplo, la actitud negligente de dejar una escalera, no concurre la
calificante. Ej.: me trepo al tapial para robar.
5. Hurto de cosas transportadas (inc. 5): la razón de la agravante radica en la menor protección
que ciertas cosas tienen por el lugar en donde se encuentran y por el momento en que se
lleva a cabo el ilícito. El delito requiere la concurrencia de distintos elementos; uno, que la
sustracción recaiga sobre mercaderías o bien sobre otras cosas muebles transportadas; el
otro elemento es que el hurto se cometa entre el momento de la carga de las cosas y el de
su destino o entrega, o durante las escalas que se realicen. Por consiguiente, no califica el
hurto la sustracción de las mercaderías que aún se encuentren en el depósito, mientras no
haya dado comienzo el proceso de carga. Por tratarse de carga transportada, queda fuera
152
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 163 bis CP: “En los casos enunciados en el presente Capítulo, la pena se aumentará en un tercio
en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario”.
Se trata de un delito especial impropio que requiere para su realización que el agente ostente, al
momento del hecho, la condición de miembro de alguna de las fuerzas sin importar el grado. Pueden
ser autores quienes se encuentren fuera de servicio, de licencia o sometidos a algún procedimiento
administrativo o judicial (suspendidos preventivamente), no así los que han sido dados de baja.
La razón de la agravante no reside únicamente en la calidad del autor sino en la circunstancia de
que dicha investidura facilita la perpetración del delito y dificulta las tareas de investigación.
ROBO
Art 164 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las
personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
después de cometido para procurar su impunidad”.
1. Acción típica: consiste en apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia física sobre las personas. El robo se
caracteriza precisamente por la concurrencia de dos elementos que a su vez son los
elementos que lo distinguen del hurto; la fuerza en las cosas y la violencia física en las
personas.
La fuerza que transforma el hurto en robo es toda aquella necesaria para vencer materialmente la
resistencia del apoderamiento, sin que la acción furtiva se cumpla, además, en forma anormal o
destructiva. No es imprescindible que la fuerza sea anormal y destructiva, sino que es suficiente con
que sea necesaria para vencer los reparos u obstáculos opuestos por la cosa.
La violencia física en las personas consiste en el despliegue, por parte del ladrón, de una energía
física que se ejerce sobre la persona, sobre el cuerpo de la víctima (arrebato, golpes, empujón) o
contra ella (disparo de arma o amenaza con arma). El concepto abarca los medios hipnóticos y
narcóticos.
153
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La violencia puede tener lugar antes del robo (el sueño producido hipnóticamente), en el acto de
cometer el robo (momento que va desde el comienzo de los actos de ejecución hasta el final de la
consumación) o después de cometido el robo para procurar su impunidad. No se requiere
imprescindiblemente un contacto físico del cuerpo del agente con el de la víctima ya que será robo
el apoderamiento de la cartera arrebatada de un tirón.
2. Consumación y tentativa: el robo se consuma en el preciso instante en que el
apoderamiento de la cosa le otorga al ladrón la posibilidad real de disponer de ella. El
desapoderamiento con la intención de apoderarse constituye tentativa.
3. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso. El robo es un delito doloso, que exige la
consciencia de los elementos del tipo penal y la voluntad de apoderarse de la cosa por parte
del agente, utilizando los medios típicos, fuerza en las cosas y violencia en las personas. No
habrá robo, sino hurto, aun cuando exista violencia en las personas o fuerza en las cosas si
éstas no son queridas por el autor como medio para concretar el apoderamiento (o para
facilitarlo o procurar su impunidad en el caso de la violencia física).
Robos agravados
154
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los
artículos 90 y 91.
Solo las lesiones graves y gravísimas califican el robo. Las lesiones leves quedan absorbidas por la
violencia propia que importa la comisión del delito contra la propiedad.
Producida la lesión, el delito queda consumado, aunque el robo haya quedado en grado de
tentativa. Resulta inadmisible la tentativa del delito agravado.
El tipo abarca tanto las lesiones dolosas así como las meramente accidentales u ocasionales
(culposas). El resultado preterintencional también queda comprendido en la norma.
En el delito contra la integridad personal, el autor lesiona “para” perpetrar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito; en esta modalidad, el autor lesiona para consumar el robo (quiere la acción y el
resultado) mientras que en el delito contra la propiedad el autor quiere el robo pero pueden no
figurar en su previsión los resultados más graves como por ejemplo las lesiones accidentales.
Hay relación con el art 92 (lesiones en ocasión de otro delito), en este caso el robo.
3. Robo con armas: Art 166 inc. 2 CP: “Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:
Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y
en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión
o prisión.
Con respecto al fundamento de la agravante, la doctrina desarrollo una teoría subjetiva y otra
objetiva. Para la teoría subjetiva, el fundamento del mayor reproche estaría dado por el mayor
poder intimidatorio que produce el empleo de un arma y el mayor estado de indefensión de la
víctima sin que adquiera relevancia la capacidad operativa funcional del arma. La teoría objetiva
atiende al peligro concreto y real corrido por la víctima ante el empleo de un arma que aumento el
poder ofensivo del agente, circunstancia que requiere la concurrencia de un instrumento
funcionalmente operativo (arma apta para el disparo) y que se encuentre cargada al momento del
hecho.
Para Buompadre, las razones que se conjugan para intensificar la pena son, por un lado el mayor
poder intimidante del arma y por el otro el peligro que constituye para el agraviado la utilización del
arma por parte del agente.
La ley reprime el robo cometido con armas, es decir que no resulta suficiente para configurar la
agravante la sola portación del arma salvo que ella sea significativa o se encuentre exhibida de modo
ostensible que demuestre que va a ser usada.
Se establecen tres supuestos de agresión por armas: a) robo con armas: abarca las armas propias e
impropias que no sean de fuego (posición mayoritaria), la posición minoritaria establece que las
armas impropias no pueden ser consideradas armas y por lo tanto no encuadraría en la agravante,
sería un robo simple, por ejemplo, si el arma no está cargada pero le pego con el arma; b) robo con
arma de fuego: el arma tiene que ser apta para disparar; c) se incluyen todas las armas cuya aptitud
para el disparo no pudo ser acreditada o por las armas de utilerías ej. las armas que se usan para el
teatro. Este último supuesto sería una atenuante porque como no puede acreditarse, no está en
condiciones de ser usada, no existiría el peligro para la víctima.
4. Robo en despoblado y en banda: Art 166 inc. 2 CP. La concurrencia de una sola de las
agravantes (despoblado o banda) no califica el robo. Si solo se comete en despoblado la
figura se traslada al art 167 inc. 1.
Despoblado se trata de un lugar que este fuera del radio poblado y que además carezca de
posibilidades de asistencia o apoyo a la víctima o a las cosas por parte de otras personas. Para la
155
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
ABIGEATO
Abigeato simple
El Art 167 ter CP establece: “Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años el que se apoderare
ilegítimamente de UNA (1) o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno,
que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de
su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto.
La pena será de TRES (3) a OCHO (8) años de prisión si el abigeato fuere de CINCO (5) o más cabezas
de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte”.
Actualmente, este delito no requiere que el hurto de ganado mayor o menor ajeno sea dejado en el
campo. Así, el apoderamiento de ganado debe haber sido en establecimientos rurales, o en el
momento de su transporte. Por lo cual, la agravante se debe al valor de los objetos desapoderados
(y a la presión de la sociedad rural para agravar las penas con respecto a este delito).
Se denomina abigeato al apoderamiento ilegitimo de ganado.
1. Acción típica: consiste en apoderarse ilegítimamente de una (1) o más cabezas de ganado
mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales
o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o
entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto.
156
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Abigeato agravado
El Art 167 quater CP establece: “Se aplicará reclusión o prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años
cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1.- El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el artículo 164.
2.- Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del
animal.
3.- Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o
señal, o documentación equivalente, falsos.
4.- Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración,
comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal.
5.- Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o abusando
de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión.
6.- Participaren en el hecho TRES (3) o más personas”.
157
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
- Robo de ganado (inc. 1): el abigeato se agrava si se lo comete con fuerza en las cosas o con
violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del hecho para
facilitarlo, en el acto de cometerlo, o después de cometido para procurar impunidad. Si el
abigeato se cometiere empleando un arma de fuego es de aplicación la agravante genérica
prevista en el art 41 bis del CP y no la agravante especifica del robo con armas del art 166
inc. 2 ya que no son aplicables al abigeato las agravantes del hurto ni del robo (constituye
un capitulo independiente).
- Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para la identificación del
animal (inc. 2): la marca y la señal en el ganado no solamente sirven para identificar al animal
sino también a sus propietario que las tiene registradas en los organismos respectivos. La
marca es la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de
hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier otro procedimiento que asegure la
permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura y
Ganadería. La señal es el corte, incisión, perforación o grabación hecha a fuego, en la oreja
del animal.
La marca se aplica al ganado mayor y la señal al ganado menor.
Las acciones que conducen a la mayor penalidad son la alteración, que supone la sustitución de la
marca o señal verdaderas por otra distinta de la pertenencia del autor o de un tercero; la supresión,
que implica la desaparición de la marca o señal que tenga el animal, sin que se las reemplace por
otras; mientras que la falsificación importa la adulteración de la marca o señal verdaderas o la
creación, en todo o en parte, de una marca o señal falsas.
- Falsificación y utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca
o señal, o documentación equivalente (inc. 3): estas conductas deben cometerse para
consumar el abigeato. El autor de la falsificación no necesariamente debe ser el autor del
abigeato, ya que puede tratarse de un tercero ajeno a los actos de apoderamiento. Cuando
el sujeto activo realiza ambas conductas existiría un concurso real de delitos. El certificado
de adquisición es el documento jurídico, otorgado entre las partes y autenticado por la
autoridad competente, mediante el cual se transfiere la propiedad del ganado mayor o
menor.
La guía de tránsito es un documento expedido por la autoridad competente que legitima y posibilita
el transito del ganado. El boleto es el documento que prueba la titularidad registral de la marca o la
señal inscriptas en el registro competente.
La expresión documentación equivalente revela que la enumeración legal no es taxativa sino que
admite la incorporación de cualquier otro instrumento que tenga relación con la comercialización y
transporte del ganado, por ejemplo el documento para el tránsito de animales.
- Participación en el hecho de personas dedicadas a la actividad agropecuaria (inc. 4): la
agravante comprende cualquier grado de participación en el abigeato (autoría, complicidad
primaria o secundaria e instigadores). Quedan fuera de la tipicidad agravada los
encubridores porque no participan del delito.
- Agravante por el abigeato con la participación de un funcionario público (inc. 5): la
agravante exige la concurrencia de varias condiciones, como la participación de un sujeto
que reúna la calidad de funcionario público, que al momento de la realización del hecho
delictivo se encuentre en el ejercicio de su actividad funcional y que con su participación,
haya facilitado de manera directa o indirecta la comisión del hecho. De no reunirse
cualquiera de estas condiciones, el tipo se desplaza a la figura básica.
158
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 167 quinque CP establece: “En caso de condena por un delito previsto en este Capítulo, el
culpable, si fuere funcionario público o reuniere las condiciones personales descriptas en el artículo
167 quater inciso 4, sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
En todos los casos antes previstos también se impondrá conjuntamente una multa equivalente de
DOS (2) a DIEZ (10) veces del valor del ganado sustraído".
Esta especie de pena conjunta sólo es aplicable para el autor.
EXTORSIÓN
El Art 168 1er párrafo CP establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el
que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a
entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos
que produzcan efectos jurídicos.
159
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
1. Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público.
Sujeto pasivo también puede ser cualquier persona
2. Acción típica: consiste en obligar a otro, es decir, compeler, exigir, hacer cumplir una cosa o
un mandato, por los medios típicos (puede ser por intimidación) a realizar una prestación
con significación patrimonial (cosas, dinero, documentos que produzcan efectos jurídicos).
3. Medios típicos: la intimidación, la simulación de autoridad pública y la simulación de falsa
orden de autoridad pública son los medios de que se vale el autor para compeler a la víctima
y lograr la prestación deseada.
La intimidación o amenaza, consiste en infundir temor en la víctima por medio del anuncio o
advertencia de un mal que recaerá sobre ella o un tercero, o sobre bienes que se estiman valiosos
para la persona. La intimidación debe ser idónea para crear en la víctima ese estado de miedo que
la obliga a realizar la prestación exigida por el autor, circunstancia que debe ser evaluada en el caso
concreto. Además, la intimidación debe ser ilegitima, es decir realizada sin ningún derecho sobre lo
que se exige. En el caso de aquel que mediante amenazas exige el pago de lo que se le debe, no hay
extorsión, aunque puede constituir el delito de coacción. Por ende, la extorsión se caracteriza no en
la ilicitud de lo amenazado, sino en la ilegitimidad de lo exigido.
La voluntad está viciada por la coerción.
La simulación de autoridad pública consiste en fingir o aparentar una calidad funcional que no se
posee. El temor de la víctima tiene su causa en el acto de autoridad que invoca el autor.
En la simulación de falsa orden de autoridad pública, el autor finge la existencia de una orden
(mandato o prohibición) que proviene de una autoridad pública. La autoridad pública puede existir
pero la orden es falsa porque la autoridad pública no es verdadera (no existe) o porque existiendo
la orden invocada no corresponde a su competencia funcional. El autor se presenta como
cumpliendo una orden de autoridad pública.
4. Actos impuestos a la víctima: todo acto extorsivo presupone una víctima a quien se le
impone una serie de actos que son realizados por la influencia de aquella actitud compulsiva
y que pueden consistir en “entregar” (colocar o poner la cosa exigida en poder del agente);
“depositar” (colocar la cosa en un lugar determinado) y “poner a disposición” (colocar la
cosa en condiciones tales que le permitan al autor disponer materialmente de ella.
5. Objetos sobre los que recae el delito: los objetos sobre los que recae la extorsión son las
cosas, el dinero y los documentos que produzcan efectos jurídicos.
Las cosas son las cosas muebles ya que a la víctima se le exige el desplazamiento de las cosas, lo cual
no resulta posible en supuestos de inmuebles. Por dinero debe entenderse la moneda que circula
en el país, de curso legal en él o fuera de él, sea nacional o extranjera. La expresión documento
comprende a cualquier manifestación de voluntad firmada, destinada a servir de prueba. La ley hace
referencia a documentos que produzcan efectos jurídicos, sin ningún tipo de distinción por lo que
cualquier efecto jurídico está comprendido. Están comprendidos los documentos informáticos.
Quedan comprendidos los documentos en blanco, los anulables y los que están prescriptos, no así
los documentos nulos de nulidad absoluta porque no pueden producir efectos de ningún tipo, por
ejemplo los extendidos por incapaces o con simulación, fraude, o prohibido el objeto principal del
acto.
6. Tipo subjetivo: el delito de extorsión es doloso, reclamando únicamente el dolo directo, por
lo cual requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de su
realización, en su aspecto volitivo.
7. Consumación y tentativa: es un delito de resultado cuya consumación se produce cuando el
sujeto pasivo se desprende de la cosa, sin necesidad de que haya llegado a manos del
agente. Es admisible la tentativa.
160
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Extorsión de documentos
Se encuentra regulado en el Art 168 2do párrafo CP que establece: “Incurrirá en la misma pena el
que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de
obligación o de crédito”.
La diferencia con el tipo básico reside en el empleo de violencia (por ejemplo quien a golpes de puño
obliga a otro a firmar un documento) como medio para cometer el ilícito, además de los medios
comunes exigidos por el tipo básico (intimidación, simulación de autoridad pública o falsa orden de
la misma, etc.); y en los actos exigidos a la víctima, es decir la suscripción o destrucción de
documentos de obligación o de crédito. La violencia significa violencia física, porque la moral
quedaría encuadrada en la intimidación.
1. Sujetos: sujeto activo y pasivo pueden ser cualquier persona.
2. Acciones típicas: la acción típica consiste en obligar a que el sujeto pasivo suscriba o
destruya un documento.
Se suscribe un documento cuando se lo firma, de modo que puede ser jurídicamente exigible. La
firma al pie del documento implica reconocimiento de la obligación o del crédito. Se destruye un
documento cuando se lo hace cesar en su existencia material, rompiéndolo, quemándolo, borrando
sus partes esenciales, etc. Debe tratarse de un documento por medio del cual se instrumenta un
crédito o una deuda.
3. Objeto del delito: son los documentos de obligación o de crédito, o sea aquel instrumento
que representa el derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación (que es un crédito)
o de dar una cosa, que es una deuda. Es indispensable que el documento acredite una deuda
o un crédito (ejemplo: pagare, letra de cambio, etc.). La norma no hace referencia al
carácter público o privado de los documentos, en consecuencia puede tratarse de
cualquiera de los dos. Pero vale aclarar que si se suscribe un documento público, hay
concurso entre extorsión y la falsedad ideológica (art.293), y se aplica extorsión porque es
mayor la pena; si se destruye un documento público o privado, hay concurso entre la
extorsión y la figura del 294, y se aplica extorsión.
Respecto si se obliga a alguien a suscribir los documentos en blanco, hay grandes debates si se
considera o no extorsión. Se entienden comprendidos si del documento se desprende que es de
obligación o de crédito; en cambio si no se puede determinar su carácter, para algunos se trata de
una tentativa del 2º párrafo de este artículo y para otros se trata de una extorsión del 1º párrafo,
que se consuma con la entrega o puesta a disposición obligada.
4. Consumación y tentativa: si se trata de la acción de destruir el documento, el delito se
consuma cuando la destrucción se ha producido. Si se trata de la acción de suscribir un
documento, la consumación se realiza cuando el documento ha salido del poder del
firmante ya que sólo en ese momento surge el peligro de vulnerar el bien jurídico protegido.
La tentativa es posible en ambos casos.
5. Tipo subjetivo: es una figura dolosa. Requiere el conocimiento del carácter ilegítimo de la
exigencia llevada a cabo por el agente, y dolo directo de utilizar la violencia para que el
sujeto pasivo suscriba o destruya el documento.
6. Diferencia con el robo: en el robo se busca el apoderamiento de la cosa mueble ajena. Y en
la extorsión de este artículo, la suscripción o destrucción de documentos.
Chantaje
161
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 169 CP establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a ocho años, el que, por
amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos, cometiere alguno de los hechos
expresados en el artículo precedente”.
1. Acción típica: la figura del chantaje consiste en obligar a la víctima a realizar alguno de los
actos previstos en los dos párrafos del artículo anterior (entregar, enviar, depositar o poner
a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos; suscribir o destruir
documentos, etc.) valiéndose de amenazas de imputaciones contra el honor o de violación
de secretos. Ejemplo: una persona conoce ciertas intimidades o secretos de una mujer y la
amenaza con revelárselos a su esposo o hacerlos públicos si no le paga una cantidad de
dinero.
a) Las imputaciones contra el honor: carece de importancia que la imputación con la que se
amenaza sea verdadera o falsa, ya que cualquiera fuere el caso, puede lesionarse el honor
de la víctima. La amenaza puede asumir variadas formas (verbal o escrita, expresa o tácita,
directa o indirecta, etc.) y puede estar dirigida a lesionar el honor de la víctima o de un
tercero.
b) En cuanto a la revelación o violación de secretos: el termino secreto hace referencia a algo
que se mantiene dentro de una espera reservada, intima u oculta del individuo que es lo
que a la víctima le interesa preservar.
La criminalidad de la conducta radica en los efectos que el acto extorsivo importa, o sea el temor
del sujeto pasivo a que un aspecto de su vida íntima adquiera notoriedad. El secreto puede
pertenecer a la víctima o a un tercero. Según Buompadre, el secreto debe existir porque no se puede
violar un secreto que no existe por no responder a una realidad, sin perjuicio de que pueda darse
en el caso de una forma de extorsión como amenaza de imputaciones contra el honor. Lo
importante es que el medio haya sido idóneo para obligar a la víctima a hacer lo que el delincuente
le exige.
2. Tipo subjetivo: el delito es doloso, de dolo directo. Se debe conocer que la imputación que
se anuncia en la amenaza es agraviante contra el honor o del carácter del secreto del hecho
que se va a revelar.
Cualquiera de los dos debe estar destinado a que el sujeto pasivo entregue, envíe, deposite o ponga
a disposición del agente o de un tercero, cosas, dinero o documentos; o bien suscriba o destruya
documentos.
3. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona, el sujeto pasivo también puede ser
cualquier persona. El honor que se amenaza o el secreto que se va a violar pueden
pertenecer a un tercero distinto del sujeto que recibe la amenaza.
Secuestro extorsivo
Está regulado en el Art 170 CP que establece: “Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a
quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el
autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.
La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor
de setenta (70) años de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o
conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por sí misma.
162
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a alguna
fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.
6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.
La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión si del hecho resultare la
muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona
ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere
la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá
de un tercio a la mitad”.
El secuestro extorsivo es un delito pluriofensivo que se caracteriza por una ofensa al patrimonio
mediante un atentado contra la libertad individual. Se trata de una figura de peligro para el derecho
de propiedad, de carácter permanente, cuya materialidad perdura en el tiempo, mientras se
mantiene la situación de privación de libertad del sujeto pasivo.
1. Sujetos: puede ser sujeto activo o pasivo cualquier persona. En cuanto al sujeto activo, el
artículo prevé hipótesis de delicta propia, en los incisos 2 y 5, y en el inciso 6 requiere
pluralidad de agentes. Comete delito no solo el que sustrae a la víctima, sino también el que
lo retiene u oculta en un lugar.
Con respecto al sujeto pasivo, se trata de un tipo compuesto, porque su realización implica una
afectación simultánea de más de un bien jurídico. En consecuencia requiere una víctima necesaria:
que es la persona privada de libertad, y una eventual: que puede o no coincidir con aquella, y que
sería la persona a la que se exige el rescate.
2. Acción típica: La acción típica consiste en sustraer, retener u ocultar a una persona para
obtener un rescate.
Sustraer quiere decir tanto apartar a la persona del sitio en donde se hallaba como sacarla o
separarla de la esfera de custodia en la que se encontraba. Retener significa mantener a la persona
fuera de esa esfera de custodia. La retención presupone la sustracción del sujeto por parte de otra
persona y su retención por parte de quien la ha recibido. Ocultar significa esconder a la víctima
impidiendo que retome contacto con la esfera de la libertad. El ocultamiento presupone siempre la
retención pero no necesariamente es así la inversa (la retención no presupone siempre
ocultamiento).
En todos los casos hay una privación ilegítima de la libertad.
Obtener rescate significa obtener un precio por devolver o liberar a la persona objeto del secuestro.
El precio puede ser en dinero o en otra prestación de carácter patrimonial. La diferencia con la
privación de la libertad reside en el fin de sacar rescate, que debe existir en el secuestro extorsivo.
Soler afirma que puede ocurrir que ya exista una privación de libertad (legítima o no) y que la misma
ulteriormente puede transformarse en extorsión, mediante la agregación de la finalidad y efectiva
exigencia de un rescate.
3. Tipo subjetivo: el precepto exige que el secuestro se materialice para obtener rescate, por
lo tanto se trata de un tipo doloso, de dolo directo que requiere, además, un elemento
subjetivo especifico de índole tendencial o finalista.
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con el secuestro de la persona,
independientemente de que se logre o no el rescate. Es admisible la tentativa. Tal sería el
caso en donde la privación de libertad con ese fin no se pudo completar por el accionar de
la policía.
5. Agravante: la pena se eleva a 8 años si el autor logra su propósito, es decir el rescate.
Aunque no lo logre hay delito.
163
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
6. Reagravante: se encuentran en los párrafos 2º, 3º y 4º del art 170. Las reagravantes son las
mismas que están previstas en el art 142 bis.
7. Atenuantes: se encuentra regulado en el último párrafo del art 170. La norma solo beneficia
a los partícipes en el delito, no a otros intervinientes como los autores, coautores,
instigadores, encubridores, etc. y dicho beneficio se encuentra condicionado a que las
personas delatadas tengan una responsabilidad mayor en el hecho que la del aportante de
la información.
El informante se debe desvincular de los otros, de modo que se pretende evitar que las
declaraciones recaigan sobre individuos que carecen de importancia en la empresa criminal y
posibilitar que los cabecillas escapen a la acción de la justicia. La ley no es clara al establecer si es
presupuesto de la reducción de la pena que la víctima recupere la libertad o es suficiente con que
se haya hecho el intento para lograr tal resultado. Pareciera ser que sólo requiere ese esfuerzo por
parte del informante y nada más. Sin embargo, a renglón seguido la ley expresa “sin que tal
resultado (la libertad) fuese la consecuencia”, con lo que pareciera ser que la norma exige la efectiva
liberación de la víctima.
En conclusión, la reducción de la pena solo tiene operatividad si la víctima ha recuperado su libertad
como consecuencia del accionar del arrepentido.
Sustracción de cadáveres
El Art 171 CP establece: “Sufrirá prisión de dos a seis años, el que substrajere un cadáver para
hacerse pagar su devolución”.
1. Acción típica: la acción material del delito es la sustracción, que quiere decir tanto como
apoderarse, apropiarse, quitar, tomar el cadáver del lugar en que se encuentre. No es
indispensable que el agente conserve el cadáver de modo que pueda devolverlo.
Igualmente incurre en el delito quien lo sustrajo con la finalidad típica y se deshizo de él por
cualquier motivo, por ejemplo por las dificultades para guardarlo.
2. Objeto del delito: el objeto de la sustracción tiene que ser un cadáver, es decir, los restos
de un cuerpo muerto de lo que en vida fue una persona humana. Quedan excluidos el
cuerpo muerto de un animal, los huesos sueltos o restos de un muerto, o las cenizas que se
conservan en una urna. Con respecto al feto, los restos de una manipulación abortiva de
pocos días de gestación no parece que puedan responder al concepto de cadáver exigido
por la norma. Es cadáver, el cuerpo muerto momificado; no así el esqueleto que se
encuentra en exposición para su venta o exhibición. En estos casos, el cadáver puede ser
susceptible de hurto o defraudación pero no de esta clase de extorsión.
3. Sujetos del delito: tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo (aquel que debe pagar por su
devolución) puede ser cualquier persona. Se trata de un delito común de titularidad
indiferenciada.
4. Tipo subjetivo: es un delito doloso que requiere el conocimiento de que se sustrae un
cadáver y la voluntad de sustracción. Además requiere un especial elemento subjetivo
distinto del dolo (una ultrafinalidad): hacerse pagar por la devolución. Cualquier otra
finalidad que no sea la de obtener un precio en dinero u otro valor de contenido patrimonial,
por ejemplo por broma, por venganza, excluye el delito. Se trata de un delito
subjetivamente configurado, de los llamados “intencionales de resultado cortado”, por lo
tanto solo es compatible con el dolo directo.
5. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la mera sustracción del cadáver, siempre
que el autor persiga el propósito de hacerse pagar por su devolución. La sola sustracción sin
que concurra el móvil subjetivo previsto es atípico. La tentativa resulta admisible
164
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La doctrina discute si es el patrimonio en su conjunto o lo que se ven afectados son los elementos
integrantes del patrimonio.
La doctrina mayoritaria considera la segunda postura. En efecto, para la consumación del delito de
estafa es suficiente con que la lesión se produzca en un concreto elemento del patrimonio.
165
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
precario, sin otorgar facultad de disposición alguna sobre ella. Generalmente con la obligación de
entregar o devolver.
Estafa. Figura básica
El Art 172 CP establece: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro
con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid
o engaño”.
El CP no define la estafa, sin embargo se puede decir que es la acción de defraudar a otro mediante
cualquier ardid o engaño.
1. Acción típica: la acción material del delito de estafa consiste en defraudar a otro con nombre
supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier
otro ardid o engaño, es decir en emplear un fraude con la finalidad concreta y determinada
de lograr de un tercero una disposición patrimonial que se traduce por lo general en la
obtención de un beneficio indebido para el autor y en un perjuicio económico para la víctima
o para un tercero. La defraudación es la causa de un perjuicio patrimonial injusto y el fraude
es el medio de que se vale el autor para conseguir ese resultado.
Nombre supuesto: el autor para simular que es otra persona, se presenta ante la víctima con un
nombre que no es su nombre real o el que habitualmente usa; es un nombre que no le pertenece
porque es un nombre falso (no existe) o verdadero (de otra persona). El solo hecho de usar un
nombre falso no configura la estafa, sino es necesario que se use para engañar a la víctima y poder
causarle un perjuicio. El nombre supuesto tiene que haber sido la causa determinante del engaño.
Calidad simulada: el autor se atribuye una condición que no posee, como ser un estado civil, una
nacionalidad, etc. No están incluidos los modos de ser inherentes a la persona misma, como el sexo,
la edad, las condiciones físicas. Ejemplo: el autor dice que es sobrino lejano de la víctima, o dice ser
el dueño de varias estancias.
Falsos títulos: el autor afirma poseer capacidad profesional que en verdad no tiene. Ejemplo: dice
que es abogado o médico, y no lo es.
Influencia mentida: el autor promete hacer valer ante un tercero para un fin cualquiera, un poder,
valimiento, autoridad, sabiendo que no lo posee.
Abuso de confianza: el autor logra el error en la víctima porque debido a la seguridad que ésta tiene
depositada en él, ella no toma las precauciones normales para el caso en concreto. Ej: deudor, que
por la confianza que tiene en el autor, le abona por segunda vez lo ya pagado. La jurisprudencia
entiende que este abuso constituirá ardid cuando la confianza sea el resultado intencionalmente
procurado para abusar de ella.
Apariencia de bienes, crédito, empresa o negociación: la doctrina sostiene que aparentar no
implica necesariamente manifestarse mentirosamente, sino que alcanza con hacer falsas
representaciones acerca de la existencia de bienes, crédito, empresa o negociación, de manera tal
que sea el propio sujeto pasivo quien juzgue por sí mismo y se decida sobre la base de esas
apariencias.
Apariencia de bienes: consiste en aparentar la solvencia ante la víctima, solvencia que en realidad
no existe. Pero no es necesario la simple mentira, bastan además algunas maniobras del autor que
hagan creer a la víctima la existencia de los bienes; aparentar empresa: consiste en aparentar la
existencia de una organización de tipo económico. Pero es necesario que la empresa no exista, ya
que si existió, aunque después fracase no hay estafa. Aparentar comisión: es aparentar tener una
representación de un tercero, ya sea civil, comercial, etc.
166
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Apariencia de comisión: abarca tanto la simulación del encargo como aquella comisión que, si bien
es real, aparece con un significado distinto o de mayor entidad que el verdaderamente acordado.
2. Elementos objetivos: los elementos para que se configure la estafa son, a) una conducta
engañosa que constituye el elemento central de la estafa; b) el error de otra persona,
causado por el comportamiento engañoso; c) una disposición patrimonial que tiene su
causa en el error; y d) un perjuicio económico para el sujeto pasivo o para un tercero que
es consecuencia del acto de disposición. Estos elementos deben estar ordenados y unidos
por un nexo de causalidad, es decir deben darse cronológicamente. Esto significa que el
autor debe haber actuado con ardid o engaño, el cual debe haber producido un error en la
víctima, lo que fue determinante de una disposición patrimonial perjudicial por parte de
ésta.
El ardid y el engaño caracterizan la estafa. El engaño es un elemento intelectual o inmaterial cuya
génesis se produce en la psique del individuo. Es un componente esencial de la estafa. Son las
mentiras idóneas para producir error en la víctima. El ardid es un artificio empleado hábil y
mañosamente para el logro de alguna cosa. Tiene que ver con los actos materiales externos con el
fin de inducir a la víctima al error. Ambos son modos diferentes de deformación de la verdad con
consecuencias patrimonialmente perjudiciales para otra persona.
La definición de engaño ha dado lugar a dos concepciones doctrinales: una restringida y la otra
abierta o amplia
- concepto restringido de engaño: según esta postura no toda falsedad o ardid deben ser
computables a título de engaño, sino solo los que se lleven a cabo mediante el empleo de maniobras
exteriores, artificios materiales, etc. Quedan fuera del tipo de estafa los engaños verbales, los
engaños implícitos (son los que se producen a través de una apariencia o simulación de conducta) y
los engaños omisivos.
- concepto amplio de engaño: para esta concepción, habrá estafa cuando el engaño sea lo
suficientemente apto para producir el error en la víctima, aunque no vaya rodeado de maniobras
objetivas o maquinaciones exteriores. Es importante que el engaño haya tenido la virtualidad de
provocar el error en la víctima y causar un daño patrimonial. Esta es la tesis adoptada por el CP,
adoptando una formula lo suficientemente abierta como para abarcar a todo tipo de fraude
engañoso que provoque causalmente el error en la víctima y del que, como consecuencia, derive
una disposición de propiedad pecuniaria perjudicial para otra persona.
El error es el conocimiento falso sobre algo. El error funciona como el nexo entre el engaño o ardid
y el perjuicio patrimonial.
El acto de disposición patrimonial es aquella acción positiva, omisiva o de tolerancia, que produce
en forma directa e inmediata, una disminución del patrimonio. La disposición de la cosa debe ser
realizada por la misma persona engañada, es decir que debe haber una coincidencia física entre la
persona que ha receptado el engaño y la que ha realizado el acto de disposición, pero no
necesariamente debe existir tal coincidencia entre el engañado y la persona que ha sufrido el
perjuicio ya que pueden ser personas distintas (en el caso de la llamada estafa en triángulo en la
que un sujeto engaña a otro para que éste haga entrega de una cosa perteneciente a un tercero)
El perjuicio patrimonial es un elemento esencial del delito ya que de lo contrario no existe
defraudación. Engaño sin perjuicio no es estafa. Interesa el perjuicio o disminución del patrimonio
ajeno y no el efectivo aumento del patrimonio del sujeto activo porque se trata simplemente de un
delito de daño al patrimonio ajeno. El perjuicio es el daño, menoscabo o detrimento sufrido en el
patrimonio de un tercero por obra del fraude del autor. Siempre el acto de disposición de concreta
en una disminución del patrimonio.
La compensación patrimonial, es decir, la perdida de la cosa o su valor económico que se compensa
simultáneamente con un equivalente, elimina el perjuicio y por lo tanto el delito de estafa.
167
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Cuando el objeto del delito es ilícito o resulta destinado por el engañado a un posterior
comportamiento antijurídico, ej. la mujer que da dinero a una hechicera para que le dé una pócima
con la cual envenenara a su marido recibiendo en realidad una bebida inocua, no hay existencia de
estafa porque sería prostituir la sanción penal.
Buompadre cree que el hurto o la estafa al ladrón o al estafador deben ser sancionados a título de
hurto o de estafa, según los casos, incluso cuando el autor sea el propietario de la cosa.
3. Tipo subjetivo: se requiere dolo directo. El autor debe conocer el carácter perjudicial de la
disposición que se pretende y la voluntad de usar el ardid o engaño para inducir en error a
la víctima. El tipo penal no puede cometerse por imprudencia.
4. Consumación y tentativa: la estafa es un delito contra la propiedad, se consuma únicamente
cuando se produce el perjuicio patrimonial de la víctima, siendo indiferente que se genere
el beneficio económico del autor o del tercero al que se encaminó la maniobra. Por ello es
que se ubica dentro de los delitos de resultado, lejos de los delitos de peligro o de pura
actividad, porque no alcanza con la conducta engañosa o ardidosa para tener por
consumado el delito.
Los actos ejecutivos comienzan con el empleo de los artificios, es decir la persona que falsifica por
ejemplo una escritura pública, no comienza a ejecutar la estafa. Tratándose de un delito de
resultado, la tentativa parece admisible.
5. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo del fraude es la persona
que padece el error causado por el ardid o engaño del autor. Pero puede ocurrir que el
ofendido por la defraudación, es decir quien sufre en su patrimonio la disminución, sea otro
sujeto. La jurisprudencia exige que la disposición patrimonial sea realizada por la misma
persona que sufrió el engaño, pero por el contrario no exige que coincidan la víctima con el
ofendido. La estafa exige un error en la víctima y un acto de disposición voluntario, en
consecuencia el sujeto pasivo debe ser capaz de entender acerca de la disposición que
realiza. Quedan excluidos en consecuencia los incapaces. Respecto de ellos puede haber un
aprovechamiento.
La publicidad engañosa, la que promociona un producto (el mejor cigarrillo del mundo) son “fraudes
socialmente aceptados” (Buompadre), ya que el que compra el producto es consciente de la falacia
de las bondades del producto.
Así también, la “estafa del mendigo” consistente en pedir una limosna invocando necesidades
inexistentes o ficticias, no constituyen estafa porque el sujeto que da la limosna es consciente de
que puede ser engañado pero acepta las reglas de juego y se somete al riesgo de que el mendigo
carezca de la necesidad invocada. Quien sabe que es engañado y opta por disponer, no puede ser
víctima de estafa”.
Creemos que si estamos ante el delito de estafa en el caso de los curanderos o “manosantas” que,
aprovechándose de aquellos que tienen un grave problema se valen de ello, prometiendo su cura o
solución.
La estafa por omisión (el silencio) puede admitirse en aquellos casos en que el autor tiene el deber
jurídico de pronunciarse, el deber de informar y no lo hace, esto es, cuando es garante del bien
jurídico (comisión por omisión).
La estafa procesal es la utilización de medios engañosos (testigos falsos, documentos falsos) para
conseguir engañar a un juez en el marco de un juicio, con el fin de que el mismo dicte sentencia
favorable al agente y consiga una disposición patrimonial por parte del agente.
168
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
En el hurto hay una acción de apoderamiento por parte del agente, esto es, el autor toma la cosa
por sí mismo, sin el consentimiento del ofendido.
En cambio, en la estafa, es la propia víctima, que por efecto del engaño, entrega el bien al sujeto.
En este caso, el ofendido actúa con voluntad, pero viciada por el error. La estafa es un delito de
autolesión, esto significa, que el propio sujeto activo entrega la cosa, con consentimiento (viciado).
Ahora bien, alterar un aparato mecánico automático expendedor de cosas (bebidas, cigarrillos,
mediante el uso de una moneda falsa, por ejemplo. Esto es el delito de hurto, no estafa. En este
caso no existe posibilidad de engañar a un sujeto, ya que una maquina no es una persona y no es
susceptible de ser engañada y de generar en ella un error.
Distinto es el caso de aquel que altera un medidor para pagar menos de gas o luz, ya que el engañado
es el proveedor que, por ese error, cobra la usuario una tasa del servicio menor que la que
correspondería.
Los tipos especiales de estafa están previstos en el art 173 CP, junto con los llamados abusos de
confianza (que son las figuras previstas en los incs 2º, 4, 7º y 11º a 14º del mismo artículo).
Art 173 CP: “Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos
especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:
1. El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud
de contrato o de un título obligatorio;
2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u
otro título que produzca obligación de entregar o devolver;
3. El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;
4. El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún
documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero;
5. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio del mismo o de tercero;
6. El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos;
7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo,
la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para
sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los
intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos;
8. El que cometiere defraudación, substituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente,
documento u otro papel importante;
9. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o
gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos;
169
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados
públicos;
11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las
condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico
relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo,
ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por
un precio o como garantía;
12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato
de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de
esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes;
13. El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en
perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente
omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento
especial;
14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar en
el título los pagos recibidos.
15. El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma
hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor
mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio
de una operación automática.
16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el
normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos”.
En estos tipos penales se dan los mismos elementos que en delito de estafa común, por lo cual se
requiere un ardid o engaño, que provoque un error en la víctima y que ese error haya determinado
la disposición patrimonial perjudicial.
1. Estafa en la entrega de la cosa (inc. 1): la acción típica consiste en defraudar a otro en la
entrega de una cosa en virtud de un contrato o un título obligatorio. Debe tratarse de un
negocio jurídico valido y de carácter oneroso porque si fuera gratuito quedaría excluido el
delito por ausencia del perjuicio patrimonial. No se trata simplemente de la entrega de una
cosa diferente de la pactada sino que esta clase de defraudación exige que la víctima abone
un precio por una cosa en la creencia (error) de que lo que adquiere responde a las
verdaderas características que el autor pregona respecto de esa cosa (engaño).
La defraudación supone siempre que la cosa entregada debe ser inferior en sustancia (ejemplo:
entregar un collar de chapa cuando debía entregar uno de oro), calidad (ejemplo: me obligo a
entregar combustible y entrego nafta adulterada) o cantidad (Ejemplo: entregar 3 manzanas por 10
manzanas) respecto de la cosa que se debió entregar. Esta diferencia entre una cosa y otra es lo que
permite determinar y cuantificar el perjuicio patrimonial.
La cosa sobre la que recae el delito puede ser mueble o inmueble.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo.
La consumación se produce con la entrega de la cosa y el cumplimiento de la prestación (pago del
precio) siempre que dicha entrega haya causado un perjuicio económico cierto y determinable en
el patrimonio del sujeto pasivo. Tratándose de un delito de resultado, la tentativa es admisible.
170
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El sujeto activo es aquel que está obligado a dar en virtud de contrato o título. Sujeto pasivo es la
contraparte del contrato u obligación.
2. Apropiación o retención indebida (inc. 2): sujeto activo es aquel que ha recibido la cosa
mueble ajena en virtud de un título que produzca la obligación de entregar o devolver.
Sujeto pasivo es el titular del derecho a que se restituya o se entregue la cosa confiada, es
decir la persona hacia la cual el agente debía cumplir su obligación. Es el propietario de la
cosa indebidamente retenida.
La acción típica consiste en negarse a restituir, dinero (siempre que pueda identificarse el mismo,
como puede ser en un saco cerrado o una caja fuerte) u cosas muebles que tuviera legítimamente
en su poder en razón de un título que produzca la obligación de restituir; o en no restituir a su debido
tiempo. En el caso que sea fungible no se da el delito, tiene que estar determinado/identificado el
objeto.
Este tipo tiene como presupuesto la existencia de una relación jurídica o de hecho, entre el autor
de la retención y el titular de la cosa. Es decir que es necesario que la cosa se haya concedido en
poder de hecho. Tiene que haber sido dada en depósito, administración, o comisión.
Es un caso de abuso de confianza, ya que el autor quebranta la obligación que le imponía el título
de entrega (depósito, administración, comisión, etc.).
La entrega de la cosa, por lo tanto, debe hacerse siempre a título de tenencia, nunca de propiedad
u otro título que no genere la obligación de devolver. En el caso que se entregue el dominio,
ejemplo: venta, no hay retención indebida porque no se obliga a devolver la cosa.
Los objetos sobre los que recae la retención indebida son: dinero, efectos o cualquier cosa mueble.
En el caso del dinero, siempre puede ser pasible del delito menos cuando está en una caja de
seguridad porque sería un supuesto de “retención debida”.
En cuanto a la ilegitimidad de la retención, la apropiación o retención debe ser ilegitima, es decir
que el autor debe apropiarse sin derecho a ella.
Con respecto a las acciones típicas, existen dos posiciones en doctrina:
a.- Para algunos autores, el delito se configura con una omisión, esto es, con la falta de entrega en
su debido tiempo o con la negativa a restituir.
b.- En cambio, para otros autores, el delito requiere una verdadera apropiación, siendo indiferente
que el autor se niegue o no restituya. El agente, en consecuencia, debe haber actuado como si la
cosa fuera propia, esto es, realizando actos de disposición sobre la cosa, como si fuera el dueño.
Es una figura dolosa. Requiere el conocimiento de que se recibe una cosa ajena con la obligación de
restituirla, y la intención de no hacerlo sabiendo que se producirá un perjuicio patrimonial. Algunos
autores como Donna, exigen el ánimo de apropiarse.
El delito se consuma al producirse el perjuicio ajeno, sea en el patrimonio de la víctima o de un
tercero. El daño debe ser efectivo y de contenido patrimonial. La tentativa no parece admisible.
3. Estafa mediante suscripción de documento (inc. 3): la acción típica consiste en defraudar a
otro mediante ese engaño, es decir, en causarle un daño real, de naturaleza patrimonial.
La relación causal entre la conducta del sujeto activo (que debe emplear el engaño) y el perjuicio
provocado a la víctima (que es quien suscribe el documento) es la misma que en la estafa del art
172. El error se vincula con la esencia del documento, que se debe ser de naturaleza tal que pueda
producir efectos jurídicos en el orden patrimonial.
El objeto del delito es un documento que puede ser de cualquier naturaleza, pública o privada. Lo
que importa es que se trate de un documento que pueda producir efectos jurídicos, es decir, cuyo
contenido implique un daño patrimonial o plantee la posibilidad de causarlo.
Se trata de un delito doloso, resultando admisible solo el dolo directo, no la forma eventual ni las
conductas imprudentes.
171
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sujeto pasivo son todos aquellos susceptibles de ser
inducidos a error. Por eso habrá que analizar en cada caso concreto si la persona pese a ser
deficiente, inculta, inmadura, etc. pudo entender el objeto de que se trataba.
La consumación coincide con el resultado perjudicial para el patrimonio del sujeto pasivo, no siendo
suficiente la sola suscripción de documento. Para la doctrina clásica, el delito quedaba consumado
en el instante mismo en que el autor obtenía de la víctima la suscripción del documento. De este
modo se convertía un delito de daño efectivo en un delito de peligro.
La doctrina actual entiende que la consumación se produce con el perjuicio patrimonial.
Se suele distinguir entre engaño simple o complejo. El primero implica que, con la sola suscripción
opera el perjuicio por ejemplo la pérdida del bien, en cambio el segundo implica hacer uso del
documento.
La tentativa es admisible en cualquiera de las modalidades.
4. Estafa por abuso de firma en blanco (inc. 4): la acción típica consiste en una conducta
defraudatoria abusiva. El delito consiste en el uso indebido del mandato dado por el
otorgante para extender sobre el documento un texto escrito según sus propias
instrucciones. En otras palabras: el ofendido entrega un documento en blanco, esto es, sin
escritura o con espacios en blanco (por ejemplo, el monto) con la sola firma del librador y
para que sobre él se extienda un texto y el autor lo llena en contra del mandato del firmante,
causándole un perjuicio patrimonial. Ejemplo: te doy un cheque en blanco firmado para que
le coloques el monto que acordamos, ejemplo 1500, y cuando lo llenas le pones 15.000. En
este supuesto, el que tiene el mandato se abusa de la facultad que tiene.
Quedan excluidos los documentos nulos porque carecen de efectos patrimoniales; no así los
anulables.
En este caso se abusa de la confianza del que lo firmo.
El pliego debe haber sido confiado al autor, es decir dado que se trata de una defraudación por
abuso de confianza, la obtención de la firma en blanco no debe haber sido obtenida mediante
engaño.
Se trata de una figura dolosa. Admite solo dolo directo.
La doctrina predominante estima consumado el delito con la causación del perjuicio efectivo de
naturaleza patrimonial; otro grupo de autores requiere el uso del documento, aunque no se alcance
a causar perjuicio; finalmente, otro sector doctrinal defiende la idea de que el delito se consuma
con el llenado del documento. El momento consumativo debe coincidir con el momento del
perjuicio patrimonial efectivo y real producido en la propiedad del firmante o de un tercero. La
consumación requiere perjuicio patrimonial; por lo tanto, el uso del documento sin texto o el simple
llenado sin uso configuran ejemplos de tentativa.
5. Hurto impropio (inc. 5): el delito consiste en sustraer una cosa mueble propia que se
encuentra legítimamente en poder de un tercero (ejemplo: el dueño de un automóvil que
le sustrae su vehículo a un mecánico que lo tiene en su poder ejerciendo el derecho de
retención porque no le pagó).
La cuestión más importante de este delito es determinar que alcance tiene el verbo sustraer.
Para algunos, la acción es la misma que para el hurto, esto es, apoderamiento furtivo de la cosa. Es
decir, para esta postura, el sujeto pasivo no entrega la cosa por haber incurrido en error, sino que
el autor se apodera de la cosa sin permiso del ofendido (furtivamente). Para otros, la acción también
incluye aquellos actos fraudulentos, la entrega mediante fraude de la cosa.
Según Buompadre, no es un hurto porque la cosa objeto de la acción delictiva es propiedad de quien
la realiza, no existe cosa ajena; ni configura un tipo de estafa porque faltan el engaño, el error y el
acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo.
172
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La cosa debe ser mueble, y el autor de la sustracción el dueño de la totalidad de la cosa. Si fuese
dueño de una parte, habrá hurto o estafa según el modo que se use para sustraerla.
Es necesario que la víctima tenga la cosa legítimamente en su poder al momento de la acción.
Sujeto activo es el propietario de la cosa que se sustrae. Sujeto pasivo es el tenedor legítimo de la
cosa, de la totalidad de la cosa.
Se trata de un delito doloso que admite únicamente el dolo directo. El autor debe conocer la
legitimidad de la tenencia y querer privar a la víctima de ella. Obviamente el error excluye el dolo,
por ejemplo creer que la tenencia legítima no subsistía al momento del hecho.
Por tratarse de un delito de resultado material, su consumación se da cuando la cosa es sustraída
del poder del legítimo tenedor. Admite la tentativa.
6. Estafa mediante el otorgamiento de un contrato simulado o falso recibo (inc. 6): el delito
consiste en otorgar (suscribir) un contrato simulado o un falso recibo, en perjuicio de otro.
Se trata de un caso de codelincuencia, en el que dos personas fingen un acto (el contrato o
el recibo) para perjudicar a otra. Por esta razón es que el tipo reúne las características de
una estafa, ya que la simulación es el medio engañoso empleado para perjudicar
económicamente a otra persona.
Ejemplo: hay 3 personas. A y B se ponen de acuerdo para defraudar a C. Supongamos que C es el
estado, y contrata a B (una constructora) para hacer una obra. Y B arregla con el ferretero (A) para
que le de los materiales para la obra, y hacen un contrato por $100.000, y solo se entregan y se usan
$50.000 de mercadería y los demás $50.000 se los reparten entre la constructora y el ferretero, y
perjudican a C porque C paga el total, es decir $100.000.
Un contrato es simulado cuando aparenta un acto jurídico que no es real. El recibo es falso cuando
contiene una constancia de la entrega de algo que no responde a la realidad.
No todo acto simulado otorgado entre dos personas es punible penalmente sino sólo aquel que está
destinado a causar un detrimento patrimonial en la propiedad de un tercero.
Se trata de una figura dolosa y requiere que todos los agentes conozcan la simulación del acto y
quieran perjudicar patrimonialmente con él al tercero. Se admite solo el dolo directo.
El delito se consuma con la producción del perjuicio. El momento consumativo coincide con el
otorgamiento del contrato o falso recibo, siempre y cuando éstos tengan carácter dispositivo (por
ejemplo el otorgamiento de una escritura traslativa del dominio). Si no tienen este carácter (sólo
crean una obligación), la consumación requiere el uso exitoso de ellos.
Los sujetos activos son dos: los que contratan o el que firma el recibo y el que lo acepta. Todos los
que otorguen el contrato y todos los que entreguen o admitan un recibo falso son autores de la
defraudación dado que actúan en connivencia. Sujeto pasivo puede tratarse de cualquier persona
pero debe ser sujeto de la relación jurídica mencionada.
7. Administración fraudulenta (inc. 7): el delito consiste en violar los deberes confiados u
obligar abusivamente al titular de estos, con el fin de lograr un lucro indebido para sí o para
un tercero o causar un daño, cuando se tenga en virtud de la ley, de la autoridad o de un
acto jurídico, el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios
ajenos.
El agente tiene a su cargo el manejo, el cuidado o la administración en razón de un acto legal, o de
la autoridad o por un acto jurídico, y por un actuar desleal o infiel, perjudica al titular de los mismos.
Es así, que el autor, obra violando sus deberes es decir, apartándose intencionalmente de ellos para
obtener un lucro indebido o para causar un daño. La acción debe causar un perjuicio patrimonial
efectivo, no siendo necesario que el actor se enriquezca con el perjuicio.
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, física o jurídica, cuyo patrimonio tiene a su cargo el
autor. Con respecto al sujeto activo, solo pueden ser autores aquellos que tengan el manejo, la
administración o el cuidado de bienes o intereses ajenos. Por ser un delito especial propio, solo
173
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
pueden ser autores aquellos que se encuentran en una especial situación de garante con respecto
al bien jurídico, no admitiéndose la autoría mediata. La calidad del autor del delito solo se adquiere
por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico.
Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, ya que el tipo exige un especial elemento
subjetivo, a la par del dolo común (ultrafinalidad); que el autor haya actuado con la finalidad de
obtener, para sí o para un tercero, un lucro indebido o para causar daño. El fin de lucro es la ventaja
patrimonial que el autor se propone obtener, pero no es necesario que lo logre.
El delito se consuma cuando se ha producido la disposición económica perjudicial para el patrimonio
del sujeto pasivo. Se admite la tentativa.
8. Estafa mediante sustitución, ocultación o mutilación del documento (inc. 8): el delito
consiste en defraudar a otro mediante la sustitución (cambiar), ocultación (esconder) o
mutilación (arrancar, separar) de un proceso (actuaciones judiciales), expediente
(actuaciones administrativas), documento (papel que tiene efectos jurídicos) u otro papel
importante causando a la víctima un perjuicio de tipo patrimonial.
Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona.
El delito requiere solo el dolo directo. El agente debe actuar con la voluntad de realizar las acciones
para inducir en error a una persona, que puede ser el titular del patrimonio o un tercero con facultad
para disponer de aquél, con el fin de perjudicar.
El delito se consuma con la producción del perjuicio que deriva de las conductas típicas lesivas para
la propiedad ajena. No es suficiente la era supresión de la prueba; es necesario el perjuicio
patrimonial. El delito es material y admite la tentativa.
9. Estelionato (inc. 9): el delito puede cometerse de dos maneras posibles: vendiendo o
gravando como bienes libres los que fueren litigiosos o estuvieran gravados o embargados;
y vendiendo, gravando o arrendando como propios, bienes ajenos.
El engaño en esta forma de estafa reside en invocar una condición relativa al bien (como libre o
propio) que no la posee. Se invoca frente a la víctima una condición que el bien no tiene. Ej.: vender
la casa a pesar de estar hipotecada.
El bien se encuentra gravado, cuando pesa sobre él un derecho real de garantía. Es litigioso, cuando
está sometido a una contienda judicial. Está embargado, cuando se encuentra afectado al pago de
un crédito.
El arriendo se formaliza cuando una persona se obliga a conceder a otra el uso o goce de un bien
por un precio determinado en dinero.
El bien puede ser una cosa mueble o inmueble.
Es ajeno cuando no pertenece, total o parcialmente al autor.
El estelionato es una forma de estafa, por lo tanto para su configuración es necesaria la concurrencia
de un ardid inicial.
El estelionato es un delito de daño efectivo. Por tratarse de un delito de resultado material, se
perfecciona con el perjuicio patrimonial para la propiedad ajena; coincide el momento consumativo
con la recepción de la prestación por parte del autor, que le causa un perjuicio patrimonial al sujeto
pasivo (por ejemplo en la compraventa, con el pago del precio). La tentativa resulta admisible.
Es un delito doloso que solo se comete con dolo directo.
10. Estafa mediante supuesta remuneración a jueces o empleados (inc. 10): la acción típica
consiste en defraudar a otro mediante fraude y no con abuso de confianza, ya que es el
engaño lo que determina la disposición patrimonial. El engaño aparece en el momento en
que el autor alega fingidamente que debe efectuar una remuneración al juez o empleado
público para obtener el acto esperado.
El engaño consiste en la falsa afirmación de que se debe remunerar al juez o funcionario para
obtener o por haber obtenido algo de la actividad funcional de ellos.
174
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Tiene que ser una remuneración supuesta, es decir, no solo no es debida, sino que, además el agente
no está dispuesto a entregar y por ende quiere convertir en provecho propio o de un tercero.
El fraude del agente por lo general está en hacer creer que la remuneración es debida jurídicamente.
Ejemplo: el abogado que obtiene de su cliente una suma de dinero con el pretexto de que se la va a
dar al juez para que dicte una sentencia favorable.
Si la remuneración se realiza efectivamente, la conducta encuadra en el delito de cohecho, por lo
que resultarían punibles tanto el que recibió el dinero como quien prometió la remuneración al
funcionario.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público; sujeto pasivo
también puede ser cualquiera.
Los destinatarios de la supuesta remuneración deben ser un juez o un empleado público.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo. El agente debe conocer la falsedad de la procedencia
de la remuneración y debe tener la voluntad de invocarla para lograr la prestación de la víctima.
La consumación requiere la producción del perjuicio patrimonial para la propiedad ajena, perjuicio
que se concreta con el acto de entrega de la remuneración al autor por parte del sujeto pasivo. Por
tratarse de un delito de resultado material, la tentativa es perfectamente posible.
11. Desbaratamiento de derechos acordados (inc. 11): el delito consiste en tornar incierto,
litigioso o imposible el derecho sobre un bien o el cumplimiento de un obligación, ya sea
mediante un acto jurídico, como mediante actos materiales (removiéndolo, reteniéndolo,
ocultar, dañar), siempre que el derecho se hubiere acordado a la víctima por un precio o
como garantía.
El delito supone dos etapas que necesariamente deben concurrir, una constituye una relación
jurídica licita en la que se acuerda el derecho o la obligación referente al bien, y la otra, que es ilícita,
se da con el acto desbaratador, mediante el cual se otorga a otro un derecho mejor que el que tenía
originariamente sobre el mismo bien.
Se exige como presupuesto, la existencia de una relación jurídica entre el autor y la víctima, en virtud
del cual se haya acordado un derecho sobre un bien, o la afectación del bien a la garantía de una
obligación en favor de ella.
Tornar significa mudar, transformar o convertir en imposible o litigioso un derecho de situación,
estado o relación. La jurisprudencia ha dicho que la acción de tornar es la realización de un acto
jurídico desbaratador de las obligaciones asumidas.
Tornar imposible consiste en crear la imposibilidad de que se pueda cumplir, ejecutar, llevar a cabo
el derecho acordado. Ejemplo: alquilar a 3 personas distintas la misma casa en la costa en la misma
quincena.
Tornar incierto es crear incertidumbre sobre lo pacto originariamente, por ejemplo no colocar a
disposición del juez el bien prendado, hacer irreconocible o difícil de ubicar el bien.
Se requiere la preexistencia de un negocio jurídico, válido y oneroso, en virtud del cual el agente
haya otorgado a otro un derecho sobre un bien, o haya pactado sobre él una obligación de carácter
personal. Es necesario para que se configure la posibilidad de un perjuicio que, el precio haya sido
pagado en su totalidad o conforme a como se haya pactado, o bien haberse constituido la
obligación.
Los medios comisivos pueden ser “cualquier acto jurídico” o “cualquier acto material”. El acto
jurídico puede ser cualquiera que otorgue un derecho a un tercero sobre la cosa. El acto material
puede consistir en una remoción del bien transportándolo a otro lugar; una retención que implica
la negativa a realizar la entrega; una ocultación es decir hacerlo desaparecer; o en un daño lo que
implica producir un menoscabo en su integridad.
175
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Elementos normativos: el derecho a que se refiere el texto legal puede ser cualquier derecho real
sobre un bien inmueble o mueble. La doctrina no es unánime en cuanto a si quedan o no
comprendidos los bienes inmateriales.
El delito es doloso, de dolo directo
La consumación se verifica cuando el derecho acordado se torna imposible, incierto o litigioso a
través de cualquiera de los medios enunciados por la norma. Por tratarse de un delito de resultado,
la tentativa aparece como admisible.
Sujeto activo es quien crea un derecho o constituye una obligación a favor de tercero, y luego frustra
ese derecho o esa obligación en las condiciones pactada mediante un acto posterior, generalmente
es el deudor de la obligación. Sujeto pasivo será el otro contratante, el acreedor del derecho, la
persona beneficiaria del acuerdo incumplido.
12. Administración fiduciaria, de fondos comunes de inversión y de contratos de
leasing/defraudación de derechos (inc. 12): las tres modalidades defraudatorias requieren
que el sujeto activo y el pasivo concurran en un contrato, ya sea un fideicomiso, un fondo
común de inversión o un contrato de leasing.
Fideicomiso: es el contrato por el cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe
en el contrato (beneficiario), y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante,
beneficiario o fideicomisario.
Fondo común de inversión: es el patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública,
metales preciosos, divisas, etc., pertenecientes a diversas personas a las cuales se les reconocen
derechos de copropiedad representados por cuota partes cartulares o escriturales.
Leasing: es el contrato por el cual el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien
cierto y determinado, para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de
compra por un precio.
La acción típica puede tratarse de: disponer, gravar, o perjudicar.
Dispone: quien realiza actos anormales de enajenación;
Grava: quien constituye sobre la cosa un derecho real de garantía o la da en caución;
Perjudica: aquel que realiza cualquier acto de administración en detrimento de los bienes
(abandono, destrucción, ocultamiento, etc.).
Se requiere dolo directo. Donna explica que el dolo debe aparecer con posterioridad a la disposición
patrimonial. En caso contrario, es decir si el dolo está al comienzo de la relación jurídica
persiguiendo el fin de engañar, se estaría en presencia de una estafa. Debe existir además un fin
específico que es el de lograr un beneficio para sí o para un tercero, o sea un provecho apreciable
en dinero.
Se consuma cuando se causa el perjuicio patrimonial. Se admite la tentativa.
Sujeto activo puede serlo el fiduciario (aquel que administra el fideicomiso); el administrador del
fondo común de inversión (aquel encargado de la inversión de los fondos); y el dador del contrato
de leasing (quien facilita al tomador el uso y goce del bien, y se compromete a otorgar la propiedad
si es que se ejerce el derecho de compra). Sujeto pasivo en el contrato de fideicomiso, puede serlo
el fiduciante o fideicomitente, el beneficiario o el fideicomisario. En el fondo común de inversión,
los beneficiarios o copropietarios indivisos (cuotapartistas). En el contrato de leasing, el tomador.
13. Ejecuciones extrajudiciales perjudiciales (inc. 13): entre el sujeto activo y el pasivo debe
existir una relación previa, mediante la cual el primero es acreedor hipotecario del segundo
Sujeto activo solo puede serlo la persona autorizada a ejecutar extrajudicialmente una hipoteca, es
decir el titular del crédito hipotecario. Sujeto pasivo es el deudor hipotecario.
176
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
177
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
ardid o engaño o en su caso de que se están usando indebidamente los datos; y la voluntad de
realizar tales acciones.
Tratándose de un delito de resultado material, se consuma con la causación del perjuicio patrimonial
como consecuencia de la realización de las acciones típicas.
16. Estafa informática (inc. 16): la acción típica consiste en defraudar, pero la particularidad del
tipo es que no hay persona que sufra un error o engaño, dado que es imposible engañar a
una máquina. Como no resulta posible engañar a una máquina, la defraudación se produce
por la sola circunstancia de usar el sujeto activo una técnica de manipulación informática
en perjuicio de un tercero.
El tipo penal requiere el uso de un sistema informático (objeto de la acción) como medio a través
del cual se produce el hecho lesivo del patrimonio ajeno. Se trata de un tipo de acción, por lo que la
acción por omisión no parece posible.
En cuanto a los medios típicos, el tipo exige como medio comisivo, el empleo de una técnica de
manipulación informática. Manipular es modificar el resultado de un proceso automatizado de
datos, sea introduciendo nuevos datos o alterando los ya existentes.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, esté o no autorizada para acceder al sistema. Sujeto
pasivo, es el titular del patrimonio perjudicado por la acción delictivas.
Se trata de un delito doloso que admite únicamente el dolo directo.
Por tratarse de un delito de resultado material, la consumación se da con la producción del perjuicio
patrimonial como consecuencia de la manipulación informática. La tentativa es admisible.
Se encuentran reguladas en el Art 174 CP: “Sufrirá prisión de dos a seis años:
1º. El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un
asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o
una nave asegurada o cuya carga o flete estén asegurados o sobre la cual se haya efectuado un
préstamo a la gruesa;
2º El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz,
declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto
jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo;
3º. El que defraudare usando de pesas o medidas falsas;
4º. El empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construcción
que cometiere, en la ejecución de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento
capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado;
5º. El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública.
6°.El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación
comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de servicios; destruyere,
dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas,
productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital.
En los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado público,
sufrirá además inhabilitación especial perpetua.”
1. Estafa de seguro (inc. 1): la doctrina discute si el precepto regula un tipo de estafa o un tipo
de abuso de confianza, aunque predomina el primer criterio.
178
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La acción consiste en incendiar o destruir una cosa asegurada o una nave asegurada; o la nave cuya
carga o flete estén asegurados o sobre la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa. El incendio
o la destrucción pueden ser total o parcial y deben ser reales. Es importante que tales acciones
aparenten ser las circunstancias previstas en el contrato según las cuales el asegurador debe pagar
la indemnización o el dador no puede exigir la devolución de lo prestado con la suma en más que se
hubiera estipulado.
El fin perseguido debe ser obtener un provecho ilegal (para sí o para otro), en perjuicio de un
asegurador o de un dador de préstamos a la gruesa.
El contrato de seguro es un contrato en virtud del cual el asegurador se ha obligado mediante una
prima o cotización a resarcir o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.
El préstamo a la gruesa es el contrato por el cual el dador presta a otra persona cierta cantidad
sobre objetos expuestos a riesgos marítimos, con la condición de que, pereciendo esos objetos,
pierda el dador la suma prestada y, llegando a buen puerto los objetos, devuelva al tomador la suma
con un premio estipulado. Es un contrato que ya no está previsto expresamente, pero que nada
obsta a que sea pactado por las partes.
El provecho ilegal que se quiere obtener es, en unos casos cobrar el seguro, y en otros casos
liberarse del préstamo a la gruesa. El provecho es ilegal porque tiene su origen en un obrar doloso
sobre una cosa cuyo menoscabo solo es imaginable de manera incierta o fortuita.
Debe existir previamente un contrato de seguro o préstamo a la gruesa.
La acción material (incendio o destrucción) coincide con la consumación típica, sin que sea necesario
que el autor intente el cobro del seguro. En el caso del seguro parece que alcanza para la
consumación la acción destructiva, y no importa si la indemnización ya tuvo lugar; en cambio en el
préstamo a la gruesa, la prestación ya ha sido hecha por el sujeto pasivo, por ende es necesario que
efectivamente se produzca la destrucción. Se admite la tentativa.
La figura requiere dolo directo, más un elemento subjetivo distinto del dolo: que es la procuración
para sí o para otro de un provecho ilegal.
Sujeto activo puede ser el beneficiario del seguro o del préstamo a la gruesa, o un tercero que
procure el provecho de aquél en connivencia con él. Sujeto pasivo será el asegurador o el dador del
préstamo.
2. Explotación de incapaces/aprovechamiento de incapacidad (inc. 2): no encuadra en la estafa
porque no hay engaño al menor o al incapaz, ni tampoco abuso de confianza, porque no es
necesario que el autor goce de la confianza del menor o incapaz. Pero se la puede considerar
más cercana a la estafa porque el agente actúa con dolo desde el principio, es decir, desde
que contrata y hace firmar el documento a un menor o incapaz.
Sujeto activo puede ser cometido por cualquier persona, no es necesario que sea el tutor o curador.
Sujeto pasivo puede ser un menor o un incapaz. Son menores aquellos que no han cumplido los 18
años de edad. Los menores emancipados y los autorizados para ejercer el comercio pueden ser
sujetos pasivos sólo respecto de los actos no comprendidos entre los que están habilitados a
realizar.
Son incapaces aún los no declarados, los individuos a los que la ley civil niega capacidad para
negociar, los dementes o sordomudos y todos aquellos que en el momento del hecho, padezcan
una disminución de su inteligencia, voluntad, o juicio que les impida resguardar debidamente sus
intereses económicos.
Se exige que el sujeto pasivo menor o incapaz esté en definitiva en inferioridad de condiciones para
resistir la voluntad de quien lo induce a realizar lo que constituye la objetividad del delito.
También puede ser sujeto pasivo un tercero, que sería el heredero legítimo o testamentario, que
obviamente puede resultar ofendido por este delito en razón de la disminución del acervo
hereditario que implicaría el abuso.
179
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La acción consiste en abusar (explotar, aprovechar, obtener una ventaja) de las necesidades (es todo
interés o inclinación pronunciada del ánimo, como manifestación de la edad o incapacidad. La
necesidad puede ser de cualquier orden, no solo económica. También se ha dicho que es todo
aquello que el incapaz considera indispensable), pasiones (son los afectos o apetitos que la
inmadurez o la inexperiencia no permiten dominar como lo haría una persona sin esas limitaciones)
o inexperiencias (es la falta de conocimiento, generalmente de índole práctica, sobre un negocio o
actividad derivada de las escasas oportunidades para realizarlos que ha tenido el menor o incapaz)
de un menor o de un incapaz, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto
jurídico. Debe existir relación causal entre la acción de abusar y la suscripción del documento.
Ejemplo: en el caso de que un sujeto le presta dinero a un menor a alto interés para que lo destine
a drogas, o al juego.
Se ha entendido en diversos fallos que no se exige del autor ningún ardid o engaño, alcanza con que
éste se aproveche o haga uso de esa situación y logre que la víctima firme un documento que
importe cualquier efecto jurídico. No importa que el acto sea nulo o anulable civilmente.
Es un delito que exige dolo directo. El autor debe conocer que la víctima es menor o incapaz, su
interés, pasión o inexperiencia, y además debe tener otro elemento subjetivo que es la intención de
explotar alguna de esas circunstancias, para hacerle firmar el documento. La figura no exige ánimo
de lucro en el autor, aunque puede ser la finalidad perseguida.
Se discute si se trata de un delito de peligro o de resultado. Pero la mayoría ha entendido que
alcanza con la obtención de la firma del documento (es decir que se consuma cuando el menor o el
incapaz firman el documento), por más de que no se vea efectivamente lesionada la propiedad del
menor o de otro sujeto pasivo, es decir sin importar si el perjuicio se produjo o no, aun cuando la
destrucción del documento impida que el daño ocurra. En el momento de la firma del documento,
debe existir un perjuicio potencial al menos, para que se consume el delito.
3. Estafa mediante el uso de pesas o medidas falsas (inc. 3): el delito importa una defraudación
en perjuicio de otro, esto es, la causación de un perjuicio patrimonial mediante fraude. El
hecho consiste en usar como ardid pesas o medidas falsas, es decir, inexactas o adulteradas.
La acción típica consiste en defraudar con el uso de pesas o medidas falsas.
Las pesas son las piezas de determinado peso que se destinan a fijar el peso de las cosas.
Las medidas son los objetos de extensión o contenido determinado con los que se fija la cantidad
de las cosas que se calculan.
Es un delito doloso y el dolo abarca el conocimiento de que la medida empleada es falsa y la voluntad
de usarlas en perjuicio ajeno; de lo contrario queda excluido el dolo. Admite solo dolo directo. La
mera fabricación de las pesas y medidas falsas sin su empleo, constituye un acto preparatorio no
punible.
El delito se consuma con la producción del perjuicio.
Sujeto activo puede ser tanto el que debe entregar las cosas como el que la recibe. Cuando el autor
es quien entrega, el fraude consiste en el uso de pesas o medidas menores que las debidas; si el
autor es quien recibe, aquéllas son mayores. Sujeto pasivo puede ser cualquiera.
4. Estafa en los materiales de construcción (inc. 4): la penalidad reside en la inferior calidad o
cantidad susceptible de provocar un peligro para la seguridad de personas y bienes.
La acción típica consiste en cometer cualquier acto fraudulento capaz de poner en peligro la
seguridad de las personas, de los bienes o del estado. Es suficiente con que sea capaz de crear el
peligro, no siendo necesario que se materialice realmente. Si se hubiese producido el
desmoronamiento o el derrumbe del edificio se aplica el 187. Por ejemplo ejecutar la obra de
manera distinta a la convenida, ocultando la diferencia al sujeto pasivo. En realidad el constructor o
empresario logra provecho por obtener menores costos, disminuyendo la calidad o cantidad de los
materiales, y oculta esta situación a la víctima.
180
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Si los materiales usados por el constructor o los vendidos para la construcción son de calidad inferior
a lo debido, se configura este delito. El fraude debe recaer sobre la sustancia, calidad, o cantidad de
los materiales usados por el constructor para ejecutar la obra o entregados por el vendedor para
construirla.
Sujeto activo puede ser el empresario, es decir el titular de la empresa constructora; el constructor,
es decir el director técnico de la obra; y el vendedor de los materiales. Si fuese un empleado público
sufrirá ademas inhabilitación especial perpetua (art 174 in fine). Sujeto pasivo es el propietario de
la obra (si el autor del delito es el empresario o constructor), o el empresario (cuando el autor es el
vendedor de los materiales de construcción) que ha adquirido de buena fe los materiales.
Debe existir un contrato de construcción de obra, porque la acción típica es ejecutar el contrato de
forma indebida. Si el autor es el vendedor de los materiales, habrá un contrato de compraventa.
El tipo exige dolo directo. El agente debe conocer la diferencia de los materiales utilizados, y que se
está poniendo en peligro la seguridad de las personas o los bienes o el Estado mismo.
El delito se consuma con la producción del perjuicio económico para la víctima. La causación del
peligro es sólo la razón de la agravación, de manera que su ausencia convierte el delito en una estafa
del art 172. El último párrafo del art 174 impone pena accesoria de inhabilitación especial perpetua,
si el autor del delito fuere un empleado público.
5. Fraude a la administración pública (inc. 5): el delito se caracteriza porque el fraude
empleado por el autor se dirige a perjudicar el patrimonio de una Administración pública.
El delito consiste en cometer fraude, debiendo entenderse esta acción como cualquiera de los tipos
de defraudación establecidas en los artículos 172 a 174, siempre que el perjuicio recaiga sobre la
administración pública. De manera que se puede cometer fraude en perjuicio de una administración
pública mediante una estafa o abuso de confianza (es decir valiéndose de alguna conducta del 172
o de algunas defraudaciones previstas en el 173 como abuso de confianza). Quedan fuera del tipo
las defraudaciones del art 175 y las de carácter impositivo o fiscal, por cuanto tienen un régimen
especial de
Aplicación.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, si fuese un empleado público, sufrirá además la pena
de inhabilitación especial perpetua prevista en el último párrafo de este artículo. En cuanto al sujeto
pasivo, es la Administración pública.
El objeto del delito son los bienes pertenecientes a la Administración Pública. El perjuicio de estos
debe ser de naturaleza patrimonial, quedando excluida la infracción cuando el daño recae sobre
otros intereses del Estado, por ejemplo su reputación o prestigio.
Se exige un dolo directo, basado en el conocimiento de la titularidad, por parte de la administración
pública, del patrimonio afectado por fraude.
El delito se consuma con la lesión al patrimonio del Estado. Se admite la tentativa.
6. Vaciamiento de empresas (inc. 6): el bien jurídico es la propiedad que debe ser entendida
como el derecho que tienen los acreedores a percibir sus legítimas acreencias, evaluables
económicamente, en relación con el patrimonio de la empresa que ha sido afectado por las
conductas de vaciamiento.
El delito de vaciamiento de empresa es un tipo de abuso de confianza que requiere como
presupuesto la existencia de una empresa cuyo normal desenvolvimiento se afecta con
posterioridad a su constitución mediante las conductas previstas en el tipo legal.
La dinámica del delito requiere la concurrencia de ciertos presupuestos: a) la existencia de una
empresa u organización empresarial; b) que esa unidad organizativa se encuentre funcionando
normalmente, es decir que al momento de la realización de la acción típica se encuentre
desarrollando sus actividades; y c) la existencia de una relación jurídica crediticia válidamente
constituida entre el deudor y el acreedor, esto es una relación jurídica obligacional entre las partes
181
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
del negocio jurídico, que son la empresa enmarcada en una gestión pasiva, generadora de deudas
que la afectan y un acreedor con derecho a exigir el cumplimiento de la obligación.
Las acciones típicas son dos:
1) afectar el normal desenvolvimiento de una empresa o explotación comercial, industrial,
agropecuaria, minera, o destinado a la prestación de servicios. Se trata de una alteración o
perturbación del desarrollo normal de las actividades empresariales producida por la
conducta.
2) destruir, hacer desaparecer, ocultar o fraudulentamente disminuir el valor de materias
primas, productos de cualquier naturaleza, maquinas, equipos u otros bienes de capital.
Los medios de comisión son: destruir, dañar, hacer desaparecer, ocultar o fraudulentamente
disminuir el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, maquinas, equipos u otros
bienes de capital.
El objeto del delito está constituido por la empresa misma y por lo bienes que integran el activo de
la organización, pudiendo consistir en bienes muebles o inmuebles, créditos, derechos o valores
(bienes materiales e inmateriales).
El tipo se configura como un delito especial propio, pues para la realización del injusto, el autor debe
reunir una cualidad específica, esto es, ser el titular del patrimonio afectado o miembro jerarquizado
de la organización, por ejemplo, director, gerente, integrante del consejo de administración, etc.
Sujeto pasivo del delito es el acreedor de la empresa, quien es el titular del bien jurídico protegido.
Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser una persona individual o una persona jurídica.
Se trata de una figura dolosa que solo admite el dolo directo, excluyendo el dolo eventual. Se admite
la tentativa y todas las formas de participación criminal.
Tratándose del vaciamiento de empresas, es un delito de resultado material, mixto alternativo, su
consumación coincide con el perjuicio económicamente evaluable del patrimonio del acreedor.
También en este supuesto, el delito se agrava por la situación de que el culpable sea un funcionario
público o empleado público, con la inhabilitación especial perpetua.
Art 174 bis CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, quien por imprudencia o
negligencia o violando los deberes a su cargo, cometiere o prestare su consentimiento o concurso
para la realización de los actos mencionados en el inc. 6 del artículo anterior”.
Estafas atenuadas
Están contempladas en el Art 175 CP: “Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos:
1º. El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la
parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código
Civil;
2º. El que se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error
o de un caso fortuito;
3º. El que vendiere la prenda sobre que prestó dinero o se la apropiare o dispusiere de ella, sin las
formalidades legales;
4º. El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a título de documento, crédito o garantía
por una obligación no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco”.
Son denominadas apropiaciones menores
182
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
1. Apropiación de cosa perdida o tesoro (inc. 1): la acción consiste en apropiarse de una cosa
perdida o de la parte de un tesoro que le corresponde al propietario del suelo, sin observar
las prescripciones del código civil. La acción de apropiarse no debe ser entendida como el
simple acto de tomar la cosa, sino como el acto de adueñarse de ella
La cosa debe ser perdida, no basta que sea abandonada. Una cosa es abandonada cuando el
propietario voluntariamente se desprende de la posesión material de la cosa, sin ánimo de volver a
recuperarla. En cambio si el propietario involuntariamente pierde la posesión material de la cosa,
pero conserva el ánimo de volver a recuperarla, se trata de una cosa perdida.
Si la cosa es abandonada, quien se apropia de ella no comete delito, ya que la apropiación en este
caso es una forma de adquisición de dominio. Si la cosa es perdida, quien la encuentra no está
obligado a tomarla, pero si la toma se convierte en depositario de ella. Y el depositario no puede
apropiarse de la cosa, si lo hace lo convierte en un depositario infiel y por lo tanto es defraudador.
El delito también puede recaer sobre un tesoro, entendiéndose por tal todo objeto que no tiene
dueño conocido y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente,
con la excepción de los objetos que se encuentran en sepulcros o en lugares públicos destinados a
dar sepultura a los muertos.
Si una persona descubre un tesoro en un fundo ajeno, la regla general es que la propiedad del tesoro
le corresponde en mitad al descubridor y la otra mitad al dueño del fundo. Si el descubridor se
apropia de todo el tesoro, incurre en este delito. Ese tesoro debe ser descubierto en un fundo ajeno,
ya que si lo encuentra en el propio, adquiriría válidamente el dominio sobre todo el tesoro.
Si el sujeto busca la cosa por encargo del propietario y se la apropia, implicaría un hurto y no una
forma de estafa.
Los objetos del delito son la cosa perdida o un tesoro.
Sujeto activo del delito solo puede ser el que se apropia de la cosa perdida o del tesoro, no el que
la encuentra o lo descubre. El sujeto pasivo es el dueño de la cosa perdida o el propietario o
poseedor, total o parcial, del fundo en donde fue descubierto el tesoro.
Se trata de un delito doloso, el dolo requiere en el autor el conocimiento de que la cosa es perdida
o de que el tesoro no le corresponde totalmente, y además la intención de apropiarse de ellos. Se
admite el dolo eventual.
La consumación no se produce en el momento de encontrar la cosa, sino en el momento en que el
sujeto se apropia de ella, es decir cuando se realiza actos de apoderamiento o actos que revelan
claramente ese propósito. Por ejemplo: el delito que se consuma cuando se ofrece en venta la cosa
encontrada, o tratándose de un cheque, cuando este es dado en pago o presentado para su cobro,
etc. Tratándose de un delito de resultado material, es posible la tentativa.
2. Apropiación de cosa habida por error o caso fortuito (inc. 2): la acción típica consiste en
apropiarse de un cosa ajena, pero lo que lo caracteriza a la figura es que el autor entra en
la tenencia de la cosa a causa de un error o caso fortuito.
La causa de la tenencia debe provenir de un error o de un caso fortuito. El error puede ser del autor,
del dueño de la cosa, de un tercero (ej. empleado) o de todos ellos. Puede ser un error sobre la cosa
entregada (ejemplo entregando una cosa por otra, o de diversa calidad o cantidad), o sobre la
persona a quien se la entrega (ejemplo: el de la mercadería). Ejemplo: un repartidor por error lleva
un cajón de vinos a un domicilio distinto. El que lo atiende cree que se trata de un obsequio que le
envían y recibe, y luego se da cuenta de que se trata de un error y en vez de devolverlo se apropia
consumiéndolo.
En todos los casos el error debe ser espontaneo, si por el contrario el error hubiese sido provocado
intencionalmente por el autor del delito, habría estafa.
En el caso fortuito se comprenden los casos en que el autor entra en posesión de la cosa a
consecuencia de factores naturales, como el viento o el agua. Ejemplo: una camisa es llevada por el
183
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
viento hasta una casa de quien se la apropia. También se comprenden los hechos de los animales.
Ejemplo: un animal huye de la casa del dueño y se refugia en el fundo de un vecino, el cual se lo
apropia. El caso fortuito no funciona como eximente como en el código civil.
El delito es doloso, el dolo requiere en el autor el conocimiento de haber entrado en la tenencia de
la cosa por error o caso fortuito; y además la intención de apropiarse de ella. Para Boumpadre es
suficiente el dolo eventual que se da cuando el autor duda respecto de la ajenidad de la cosa.
El delito se consuma con la entrada de la cosa en el ámbito del autor y la apropiación por éste de la
cosa. La doctrina admite la posibilidad de la tentativa.
3. Apropiación de prenda (inc. 3): el delito presupone entre el sujeto activo y el pasivo la
existencia de un contrato de prenda valido. el contrato de prenda implica una relación
jurídica entre el acreedor, que hace el préstamo del dinero, y el deudor, que es el que
entrega la cosa a aquel como garantía de pago, con el compromiso de que, cumplida la
obligación, la cosa será devuelta. Si el acreedor vende, se apropia o dispone de la prenda,
comete este delito.
Las acciones típicas son: a) vender la prenda, es decir transferirla a un tercero por un precio; b)
apropiarse de la prenda, es decir realizar actos de disposición a título de dueño; y c) disponer de la
prenda, es decir, darle un destino que le impide al deudor recuperarla.
Estas conductas son punibles si se realizan sin observar las disposiciones legales.
Sujeto activo solo puede ser el acreedor prendario, es decir el que presto dinero sobre la cosa dada
en prenda. Sujeto pasivo es el deudor de la obligación.
El delito es doloso, de dolo directo. El autor debe saber que dispone una cosa que ha sido dada en
prenda.
El delito se consuma cuando el sujeto activo vende, se apropia o dispone de la prenda. La tentativa
es posible porque se trata de un delito de resultado.
4. Desnaturalización del cheque (inc. 4): las acciones típicas son exigir (demandar
imperiosamente) o aceptar (recibir), del sujeto pasivo, a título de documento (cuando tiene
por objeto probar la existencia de una obligación), crédito (cuando tiene por objeto
documentar una obligación que se renueva) o garantía (si tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación), un cheque o giro de fecha posterior o en blanco, por una
obligación no vencida.
Para la opinión predominante, las expresiones cheque o giro son equivalentes. Ambos deben ser de
fecha posterior (al préstamo) o en blanco (sin fecha).
Cheque en blanco es aquel que no tiene fecha de libramiento. La sola posdatación de un cheque no
configura delito.
La obligación de pago no debe estar vencida, si la obligación esta vencida, quien exige o acepta el
cheque ejerce su derecho y no hay delito porque el documento funciona como un medio de pago o
cancelación de una deuda.
Esta disposición tiene como fin reprimir una actividad extorsiva de los usureros fomentada a raíz de
que el 302 castiga la emisión de un cheque sin previsión de fondos. Dicha actividad consiste en lo
siguiente: el usurero, al hacer el préstamo, hace firmar al deudor un cheque con fecha en blanco o
con fecha posterior a la del préstamo. Si el deudor no paga, el prestamista lo amenaza con someterlo
a la justicia criminal por emitir un cheque sin previsión de fondos.
El procedimiento extorsivo que esta figura reprime es la “desnaturalización del cheque”, porque el
cheque es una orden de pago, y el prestamista desnaturaliza esa función al usarlo como garantía
para poder coaccionar o extorsionar al deudor.
Sujeto activo del delito es el acreedor, pues él es el titular del crédito. Sujeto pasivo es el deudor de
la obligación.
184
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Se trata de un delito doloso, de dolo directo. La expresión “a sabiendas” no implica otra cosa que
un elemento subjetivo indicativo de la exigencia del dolo directo y exclusión del dolo eventual. Debe
ser entendida como “intencionalmente”, es decir, con la intención de usar el cheque si fuese
necesario, como medio extorsivo.
El delito se consuma con la recepción del documento por parte del acreedor, es decir al recibir el
cheque. Es un delito instantáneo y de mero peligro por lo que la tentativa no aparece admisible.
USURA
Se encuentra regulada en el Art 175 bis CP: “El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la
inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para sí o para otro,
intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación, u
otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo, será reprimido con prisión de uno a tres años y
con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil.
La misma pena será aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crédito
usurario.
La pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de pesos quince mil a pesos ciento cincuenta
mil, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual”.
Clases de usura
Bien jurídico
Tipo objetivo
185
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
186
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Se tiende a proteger la incolumidad del patrimonio como prenda común de los acreedores.
Quiebra fraudulenta
Está regulada en el Art 176 CP: “Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a
seis años e inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante declarado en quiebra que, en
fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en algunos de los hechos siguientes:
1º Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas;
2º No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; substraer u ocultar alguna cosa
que correspondiere a la masa;
3º Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor”.
1. Sujeto activo: es el comerciante declarado en quiebra. Se trata de un delito especial propio.
El sujeto pasivo es la masa de los acreedores y no un acreedor particular.
2. Declaración de la quiebra: el delito requiere la declaración de quiebra, es decir, el dictado
de la resolución que la declare por sentencia, que haya adquirido firmeza, o sea, que ya no
pueda ser revisada por los recursos normales. La declaración de quiebra es un elemento del
tipo penal ya que las acciones del autor son típicas con relación a una quiebra declarada, no
a una simple cesación de pagos. La ausencia de este elemento excluye el tipo.
3. Acciones típicas: son a) simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas, que
son acciones que están destinadas a disimular el activo, simulando el pasivo. Simular
significa fingir, aparentar. Suponer quiere decir dar por existente algo que no lo es. Deudas
se refiere a la obligación de dar sumas de dinero o bienes. Enajenación es la transferencia o
transmisión del dominio de una cosa o de un derecho. Gastos son los pagos o empleo de
dinero en alguna cosa. Perdidas implica un daño o disminución de los bienes patrimoniales;
b) no justificar la salida o existencia de bienes que debería tener, esto es, no demostrar o
explicar debidamente el destino dado a bienes que debieron estar a disposición de la masa;
c) sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa. Son conductas que deben
entenderse con el fin de impedir que pasen a integrar la masa de acreedores y puedan ser
captados por los procedimientos concursales; y d) conceder ventajas indebidas a cualquier
acreedor importa un quebrantamiento del principio par conditio creditorum (igualdad de
tratamiento entre los acreedores), por cuanto se otorgan ventajas o mejoras a alguno de
ellos en detrimento de otros. La ventaja es indebida, porque coloca al acreedor beneficiado
en mejor situación que los demás.
4. Tipo subjetivo: el tipo requiere que los hechos punibles sean cometidos por el comerciante
en fraude de sus acreedores. Se trata de un tipo subjetivamente configurado que exige dolo
directo, esto es, una conducta dirigida a menoscabar el patrimonio afectado al
procedimiento concursal.
5. Consumación y tentativa: si el acto del deudor es anterior a la declaración de quiebra, el
delito se consuma al quedar firme la resolución judicial que declara la quiebra. Si el acto es
187
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Quiebra culposa
Se encuentra regulada en el Art 177 CP: “Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un
mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere causado su
propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al
número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o
cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta”.
1. Tipo objetivo: sujeto activo debe ser un comerciante declarado en quiebra. Sujeto pasivo es
la masa de acreedores.
La acción punible está definida por la expresión “causar su propia quiebra”, lo cual debe suceder a
través de actos de negligencia o imprudencia manifiesta.
La ley supone, a diferencia de la quiebra fraudulenta, un estado de insolvencia verdadero, que deriva
del obrar negligente o imprudente del autor. Se trata de un delito de daño efectivo, pues requiere
para su consumación un perjuicio real a los acreedores. El perjuicio debe ser de contenido
patrimonial, pudiendo traducirse en el propio estado de insolvencia o en un aumento de la
capacidad de pago de lo debido por parte del deudor.
2. Tipo subjetivo: se trata de un delito culposo.
a) Gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia: se trata de
gastos realizados para la atención personal del deudor y de su grupo familiar. No están
incluidos los gastos excesivos de la actividad comercial, industrial, etc. El gasto debe ser
excesivo, es decir, superior al normal, necesario y corriente que no guarda una relación
adecuada frente al patrimonio y entradas totales del deudor.
b) Especulaciones ruinosas: comprende todo tipo de operaciones o negocios realizados en
forma torpe y con escasa probabilidad de éxito o beneficios.
c) Juego: abarca los juegos de azar, bancados o no, como los que requieren de alguna destreza
o habilidad del jugador. Carece de relevancia que el juego esté o no prohibido.
d) Abandono de sus negocios: es la violación del más elemental deber de cuidado del propio
patrimonio. Implica una despreocupación o desatención de los negocios en general. Se trata
de una falta de control, de una actitud de descuido o indiferencia.
3. Consumación y tentativa: la quiebra culposa se consuma con el acto de declaración de
quiebra del comerciante pasada en autoridad de cosa juzgada. La tentativa no es posible
por tratarse de una figura culposa.
Está regulada en el Art 178 CP: “Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una
persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidación sin
quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director, síndico, administrador, miembro de la
comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad
financiera en liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere
cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los artículos anteriores, será
reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena será
188
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Esta descrito en el Art 179 1º párrafo CP: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor
no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o
cometiere alguno de los actos mencionados en el artículo 176.
El delito presupone la comisión de alguna de las conductas reprimidas a título de quiebra
fraudulenta.
El sujeto activo debe ser un deudor no comerciante concursado civilmente. La regla no abarca a las
personas jurídicas ni a sus representantes o asesores.
Como la declaración de concurso civil es un elemento del tipo, su inexistencia lleva a la impunidad
de los actos del deudor.
Insolvencia fraudulenta
Se encuentra en el Art 179 2º párrafo CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el
que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente
destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el
cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles”.
1. Acción típica: consiste en frustrar total o parcialmente, el cumplimiento de una obligación
civil. La frustración del cumplimiento de la obligación se produce cuando queda cercenada
la posibilidad de lograr la satisfacción del crédito demandado, independientemente de la
existencia de una sentencia condenatoria civil
2. Sujetos del delito: sujeto activo solo puede ser el demandado. Se trata de un delito especial
propio. Sujeto pasivo es el acreedor titular de la obligación civil demandada judicialmente.
3. Medios típicos: están taxativamente enunciados y son destruir, inutilizar, dañar, ocultar,
hacer desaparecer o disminuir el valor de los bienes del patrimonio del deudor demandado.
Quedan comprendidas en el tipo la enajenación fraudulenta y la simulada. Se trata de actos
materiales que tornan imposible, en todo o en parte, el cumplimiento de la sentencia
condenatoria.
La insolvencia del deudor puede ser real o simulada, relacionada con la totalidad de su patrimonio
o con sólo parte de él. El estado de insolvencia debe ser buscado por el autor a través de los medios
enumerados en la norma.
189
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
4. El elemento temporal: los actos típicos productores de la insolvencia del deudor pueden ser
realizados en dos momentos diferentes: durante el curso de un proceso o después de una
sentencia condenatoria.
a) Durante el curso de un proceso: el momento coincide con la instancia de constitución de
parte civil y el conocimiento de ella por parte del deudor, es decir el momento en que la
demanda ha sido notificada al deudor y este ha tomado conocimiento de la apertura del
proceso en su contra.
b) Después de una sentencia condenatoria: debe tratarse de una sentencia condenatoria, que
condena al deudor al cumplimiento de una obligación civil.
5. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso. La norma requiere el obrar del autor sea
malicioso, es decir que esté dirigido a frustrar los derechos del acreedor. Por lo tanto, la
infracción admite solo el dolo directo, no así el eventual.
6. Consumación y tentativa: el delito es de resultado cortado, material e instantáneo, de daño
efectivo, y se consuma con el perjuicio patrimonial que importa para el actor la
insatisfacción del crédito por la frustrada ejecución judicial. La tentativa es posible y la
participación criminal se rige por las reglas comunes.
El tipo es de acción pero en ciertos supuestos puede cometerse por omisión impropia.
El Art 180 CP establece: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor que consintiere
en un concordato, convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con
un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del
concordato, convenio o transacción.
La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad
anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de quiebra o de concurso
judicial de bienes, que concluyere un convenio de este género”.
1. Acción típica: la acción típica es consentir. El acreedor comete el delito cuando “consiente”
un concordato, convenio o transacción judicial, que previamente ha pactado o convenido
con el deudor y por los que se han estipulado ventajas especiales (beneficios, mejor
posición, etc.), para el caso de aceptarse el acuerdo, convenio o transacción.
2. Sujetos del delito: los sujetos activos del delito pueden ser el acreedor (comerciante o no),
el deudor (comerciante o no), el director, gerente o administrador de una sociedad anónima
o cooperativa o de una persona jurídica de otra naturaleza, en estado de quiebra o de
concurso judicial de bienes.
3. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso y admite solo el dolo directo.
4. Consumación y tentativa: la doctrina mayoritaria entiende que la consumación ocurre
cuando el acreedor consiente el concordato, convenio o transacción judicial. Esto ocurre
cuando el acreedor vota de modo favorable por ellos en el correspondiente acto procesal y
es en ese momento cuando se produce la consumación.
5. Connivencia del deudor y del representante de una persona jurídica: el delito del deudor
consiste en concluir el convenio en el cual se pacta la emisión del voto por parte del
acreedor favorable al acuerdo, convenio o transacción judicial.
Pueden ser autores del delito tanto el deudor como los representantes de la persona jurídica
enunciados en la norma. La conclusión (celebración) del convenio marca el momento consumativo
del delito.
USURPACION
190
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
En estos delitos el objeto es siempre un inmueble, respecto del cual se pretende proteger todo
derecho patrimonial que se ejerza sobre él, de todo acto que impida ese ejercicio o lo turbe.
El concepto de inmueble es el de inmueble por naturaleza, es decir el suelo, las partes sólidas o
fluidas que forman su superficie o profundidad, y lo que está incorporado al suelo de manera
orgánica o se encuentre bajo el suelo sin la mano del hombre; lo que integra el suelo o se adhirió a
él no puede ser objeto de usurpación separadamente, ya que al momento de su separación se
convierte en cosa mueble.
Art 181 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:
1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro,
total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real
constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o
expulsando a los ocupantes;
2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o
límites del mismo;
3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble”.
1. Usurpación por despojo (inc. 1): la acción típica consiste en despojar a otro del inmueble
que posee o tiene. El despojo se traduce en la privación de goce material y efectivo del bien
al anterior ocupante. La acción puede darse desplazando al tenedor, poseedor o ejercitador
del derecho real de que se trate, del lugar que constituye el inmueble u oponiéndose a que
aquél continúe realizando los actos propios de su ocupación como lo venía haciendo.
El despojo puede ser total o parcial, es decir cuando se lo priva al sujeto pasivo de la tenencia o
posesión de todo el inmueble o solo de una parte de él mediante los medios típicos enumerados en
el inciso. La clandestinidad, definida como medio típico, hace referencia a ingresar al inmueble en
forma oculta.
El desplazamiento o exclusión del anterior ocupante puede realizarse invadiendo el inmueble (el
agente ingresa a él para ocuparlo junto a los ocupantes anteriores), manteniéndose en el (el agente
invoca un título que no es aquel en virtud del cual se encontraba en el inmueble) o expulsando a los
ocupantes (el agente hace suya la ocupación en forma exclusiva).
El sujeto activo puede ser cualquier persona. Queda comprendido el socio de una sociedad regular
o irregular, respecto del otro socio. Los sujetos pasivos pueden ser el tenedor, el poseedor o el
cuasiposeedor de un inmueble.
El tenedor es quien tiene efectivamente la cosa pero reconoce en otro la propiedad. El poseedor es
aquel que por sí o por otro, tiene el inmueble bajo su poder con la intención de someterlo al ejercicio
de un derecho de propiedad. La posesión exige la coexistencia del corpus y el animus. El
cuasiposeedor es aquel que ejerce un derecho real de uso, usufructo, habitación, servidumbre o
anticresis sobre un inmueble. Aquí falta el animus domini, que es la intención de someter la cosa al
derecho de propiedad.
La legitimidad del título que funda la tenencia no es un presupuesto del delito. Como la ley no dice
nada al respecto se entiende que solo es necesaria la existencia de un poder de hecho y consolidado
sobre la cosa, por lo tanto hasta el propietario puede cometer el delito contra el simple tenedor.
El objeto del delito es siempre un inmueble.
Los medios comisivos son la violencia, la amenaza, el engaño, el abuso de la confianza y la
clandestinidad, los cuales tienen que haber sido usados para consumar el despojo. La violencia es el
despliegue de una energía física, humana o de otra índole. Las amenazas consisten en anunciar a
191
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
otro un mal futuro, con el objeto de infundirle temor y poder desapoderarlo del inmueble. El engaño
entendido como un ardid o maquinación, el cual estará dirigido a hacer incurrir en error a quien
goza del ejercicio de alguno de los derechos enumerados, teniendo como finalidad directa su
privación, con la consecuente consumación del despojo. Ejemplo: una persona se hace pasar por
inspector municipal y luego de inspeccionar se queda en la casa. El abuso de confianza se configura
cuando el sujeto activo, en virtud de una situación de confianza, ingresa en el inmueble y
aprovechándose de ella se mantiene en su interior como ocupante, si antes no detentaba la
tenencia, o si ya gozaba de ella –en virtud de una relación jurídica preexistente, como puede ser el
caso de un locatario-, permaneciendo en la misma, configurándose de esta forma una “interversión
del título”, es decir, atribuyéndose uno mejor, mutando de forma unilateral la causa de su ocupación
anterior. La clandestinidad consiste en que el despojo se lleve a cabo ocultamente o con
precauciones de modo que el sujeto pasivo ignore los hechos.
Subjetivamente, la usurpación es un delito doloso compatible solo con el dolo directo.
El delito es instantáneo y se consuma con el despojo, es decir, en el momento en que se priva a otro
del goce efectivo del inmueble. La tentativa resulta admisible y la participación criminal se rige por
las reglas comunes.
2. Destrucción o alteración de términos o límites (inc. 2): la materialidad del delito consiste en
destruir o alterar los términos o límites de un inmueble. La destrucción implica la
eliminación del término o límite de manera que desaparece la función que cumplen con
respecto al fundo. La alteración consiste en cambiar un límite por otro, modificándose la
ubicación que tenía. Se destruye o alteran los límites del inmueble para apoderarse de una
parte del inmueble.
Los objetos del delito son los términos o límites, es decir aquellas señales o signos de distintas
características que sirven para delimitar los inmuebles contiguos por ejemplo, cercos, alambrados,
mojones. Específicamente, los términos son los mojones que se colocan para fijar linderos y los
límites son los signos físicos, naturales o artificiales, fijos o permanentes que constituyen la línea
divisoria de dos inmuebles. El concepto de inmueble abarca tanto a los predios urbanos como a los
rurales.
Con respecto al sujeto activo del delito, la doctrina mayoritaria consideran que autor solo puede ser
el ocupante del fundo vecino o colindante, cualquiera sea la calidad que tenga con respecto a aquel;
otros autores opinan que cualquiera puede ser sujeto activo del delito sin requerirse ninguna
situación especial con respecto al inmueble usurpado. No podría ser cualquier persona porque no
cualquiera puede apoderarse de todo o parte de un inmueble del que no es vecino o colindante.
En el plano de la culpabilidad, el delito exige un elemento subjetivo típico (para apoderarse de todo
o parte de un inmueble), que se agrega al dolo común de querer alterar o destruir los términos o
límites.
El delito es instantáneo y se consuma con la destrucción o alteración de los términos o límites, al
margen de que se haya logrado o no los designios del autor.
3. Turbación de la posesión o tenencia (inc.3): se trata de un caso de usurpación sin despojo
ya que lo que está en juego no es la privación de la posesión o tenencia de un inmueble sino
su tranquilo y pacifico uso y goce por parte del poseedor. Es una manera de restringir o
limitar la tenencia o posesión de un tercero. No se ocupa el inmueble sino que se restringe
el derecho de una persona.
El delito consiste en turbar la posesión o tenencia de un inmueble mediante violencia o amenazas.
La turbación se produce cuando por la acción del autor, se altera o modifica la situación pacífica y
plena de uso y goce de la posesión o tenencia de un inmueble.
192
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Los actos turbatorios deben ser materiales, es decir que deben recaer sobre el corpus posesorio,
restringiendo el uso y goce del inmueble. No deben tender al despojo de la posesión o tenencia sino
a limitar el uso y goce.
Los medios que debe emplear el autor son la violencia o la amenaza.
El delito es doloso, resultando admisible solo el dolo directo.
La infracción es instantánea de efectos permanentes y se consuma con la realización de los actos
turbatorios, produciendo la limitación del ejercicio de la posesión o la tenencia. Es posible la
tentativa.
Usurpación de aguas
El Art 182 CP establece: “Será reprimido con prisión de quince días a un año:
1º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas,
estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor
cantidad que aquella a que tenga derecho;
2º El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas;
3º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las
aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de
ellas.
La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en los números
anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas
en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos”.
1. Sustracción de agua (inc. 1): el delito consiste en sacar ilícitamente agua de un depósito o
de un curso de agua con el propósito de causar perjuicio a otro. La sustracción del agua
ajena debe efectuarse mediante la modificación del curso del agua. El término ilícitamente
pone de manifiesto un accionar antijurídico por parte del autor, es decir que carezca de
derecho al agua sustraída o bien que cuente con un derecho menor que el invocado.
El delito es doloso, de dolo directo, pero se exige algo más: el propósito de causar perjuicio que es
un elemento subjetivo del tipo cuya inexistencia excluye el delito.
2. Estorbo del ejercicio de derechos sobre aguas (inc. 2): el delito consiste no en un despojo,
sino en poner obstáculos o trabas que dificultan el ejercicio del derecho que un tercero
tiene sobre las aguas que están enunciadas en el inc. anterior. Se obstaculiza el ejercicio del
derecho que otro tiene sobre esas aguas. Quedan alcanzados por la norma los actos de
impedimento para el sujeto pasivo, por ejemplo no abrir la compuerta que permite el paso
del agua.
El delito es de acción, pero en opinión de la doctrina, puede cometerse también mediante omisión,
por ejemplo, no entregando la llave de una compuerta.
El tipo subjetivo se satisface solo con el dolo común, incluso el eventual. Sin embargo nada impide
que el autor persiga una finalidad, económica o de otra índole.
El delito se consuma cuando los derechos del tercero se ven afectados por la conducta del autor.
Por lo tanto es un delito de resultado.
3. Interrupción de un curso de agua (inc. 3, primera parte): consiste en interrumpir ilícitamente
un curso de agua con el propósito de causar perjuicio. La interrupción ilegitima del curso de
agua a que hace referencia el artículo se traduce en los verbos represar (estancar, impedir
que el agua corra), desviar (modificar su curso o cauce normal) o detener (obstaculizar el
curso de agua para que pare de correr). El curso de agua puede ser un rio, arroyo, canal o
193
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
una fuente; la enumeración es taxativa y no abarca otros medios de circulación del agua,
por ejemplo acueductos.
Con respecto a la ilegitimidad de la acción y al propósito de causar un perjuicio hay que remitirse a
lo explicado para el art 182 inc. 1.
4. Usurpación de un derecho sobre un curso de agua (inc. 3, segunda parte): consiste en
despojar a otro de un derecho al uso y goce sobre alguno de los cursos de agua mencionados
en el supuesto anterior. Se trata de una clase de usurpación que se constituye a través de
una acción material que significa el ilegitimo ejercicio de un derecho real que pertenece a
otro y que implica el goce del agua.
El delito puede cometerse mediante cualquier medio que implique apropiación total o parcial de un
derecho de uso y goce de un curso de agua.
El tipo exige que el autor obre ilícitamente y con el propósito de causar un perjuicio a otra persona.
Agravante
Esta prevista en el último párrafo del art 182, aplicable a todas las figuras del articulo y cuando se
rompen o alteran diques, esclusas, compuertas y obras semejantes hechas en los cursos de agua
mencionados en la norma.
Lo que distingue a la calificante es que, subjetivamente, el autor debe obrar para cometer los delitos
expresados. Si ésta no fuera la finalidad, el delito queda desplazado hacia otra figura penal, por
ejemplo el daño.
DAÑOS
Están previstos en el Art 183 CP: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que
destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble
o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más
severamente penado.
En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o
sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema
informático, cualquier programa destinado a causar daños”.
Daño simple
194
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
2. Objeto del delito: puede ser una cosa mueble, un inmueble o un animal, total o
parcialmente ajenos, es decir, en cuanto no sea propiedad del autor. El daño de la cosa
propia o de aquellas que no tienen dueño, o han sido abandonadas por su dueño, es atípico.
El daño a un animal salvaje no configura el tipo penal, pero puede importar una infracción a la ley
de conservación de la fauna silvestre.
El daño tiene que ser estructural.
3. Sujetos del delito: cualquier persona puede ser sujeto activo siempre que no sea el dueño
de la totalidad de la cosa. Sujeto pasivo es el propietario o titular de la cosa.
4. Tipo subjetivo: el delito es doloso, de dolo directo.
5. Consumación y tentativa: el delito es instantáneo y de resultado material, que se consuma
con la realización de las acciones típicas, es decir con la producción del daño en la cosa. La
tentativa es posible.
6. Subsidiariedad del delito: es un delito subsidiario que se aplica siempre que el hecho no
constituya un delito más severamente penado, es decir siempre que no haya una figura más
grave. Si el delito está penado menos severamente, ambos concurren idealmente.
Daños informáticos
195
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Es un delito de peligro abstracto. Se trata de un delito doloso, de dolo directo, que se consuma con
la realización de los verbos típicos. La tentativa no parece posible. No están previstas las formas
imprudentes.
Daños agravados
Art 184 CP: “La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las
circunstancias siguientes:
1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus
determinaciones;
2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos;
3. Emplear substancias venenosas o corrosivas;
4. Cometer el delito en despoblado y en banda;
5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes
de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros
objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o
sistemas informáticos públicos;
6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de
comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio
público”.
En el primer supuesto, el autor causa un daño con el fin de obstaculizar o impedir que una autoridad
pública realice un acto o ejecute una función. Se trata de un caso de perturbación del ejercicio del
poder público.
El inc. 2, la agravante se caracteriza por una doble circunstancia: por el resultado causado (infección
o contagio) y por el objeto sobre el que recae el daño (aves y otros animales domésticos)
En el inc. 4 se requiere la concurrencia de ambas circunstancias.
DISPOSICIONES GENERALES
Art 185 CP: “Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no
hayan pasado a poder de otro;
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del
delito”.
El fundamento de la excusa absolutoria se encuentra en la mayor prevalencia que el legislador ha
dado a la unión familiar por sobre el menoscabo patrimonial que producen estos delitos
La eximente es personal, y por consiguiente restrictiva. Solo puede aplicarse al autor y a los
partícipes que reúnan las condiciones exigidas por la ley y siempre que medien las relaciones que
señala el artículo.
Los delitos de esta unidad, afectan a bienes jurídicos de tipo colectivo, macrosociales, vale decir
abarcan a un conjunto generalizado, masivo y universal, de bienes y personas.
La seguridad publica presupone un estado exento de riesgos que debe ser entendido como una
situación objetiva de seguridad general para las personas, puesta a resguardo de ese peligro común
196
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
provocado por ciertos hechos delictivos denominados delitos de peligro, que se caracterizan por
afectar a un número indeterminado de victimas
Con el delito se afecta la seguridad común. En general son delitos de peligro contra la seguridad
común.
El peligro abstracto es un peligro potencial, hay un riesgo de peligro para el bien jurídico.
El peligro concreto, es un peligro en el que hay un peligro actual para el bien jurídico.
Se encuentra regulado en el Art 186 CP: “El que causare incendio, explosión o inundación, será
reprimido:
1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común para los bienes;
2º Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare incendio o destrucción por cualquier otro
medio:
a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía no cosechados;
b) De bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales o cualquiera otra plantación de
árboles o arbustos en explotación, ya sea con sus frutos en pie o cosechados;
c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados;
d) De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos de su explotación y destinados
al comercio;
e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados, engavillados,
ensilados o enfardados;
f) De los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores, cargados, parados o en
movimiento;
3º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro para un archivo público, biblioteca,
museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería;
4º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro de muerte para alguna persona;
5º Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho fuere causa inmediata de la muerte de
alguna persona”.
Análisis
El art 186 inc. 1, describe figuras de peligro, mientras que en el inc. 2 se ubican figuras de daño
efectivo. El CP no ha definido el incendio.
El incendio se caracteriza, precisamente, por ser un fenómeno de potencialidad comunicante,
incontrolable, o al menos, de difícil control que requiere de los bomberos para apagarlo. Es el fuego
peligroso, que se caracteriza por su expandibilidad y que, en sí mismo es incontrolable, aunque
pueda ser controlado por una particular acción del hombre, por ejemplo mediante tareas de
apagamiento; o neutralizado por acontecimientos naturales, por ejemplo lluvias, vientos contrarios,
etc.)
Habiendo combustión propagante y peligro, hay incendio. Para soler, no es preciso que haya llama
ya que la lenta combustión es también incendio.
La explosión, según lo entiende la generalidad de la doctrina, es la liberación súbita (instantánea) y
violenta (irrefrenable) de gran energía, cuyo origen puede tener lugar en un proceso de combustión,
transformación o de compresión.
La inundación es la invasión de una considerable extensión de terreno por el agua, que puede darse
en forma lenta o impetuosa, instantánea o continuada. Lo que caracteriza a la inundación, al igual
197
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
que al incendio, es la incontrolabilidad del poder del agua, de modo que, por ser imposible su
dominio, derive en un peligro común para bienes o personas.
1. Acción típica: con arreglo al art 186, la materialidad del delito consiste en “causar” (crear,
producir, dar origen) un incendio, una explosión o una inundación, siempre que de la acción
derive una situación de peligro para bienes o personas. Si no se produce esta consecuencia,
por ejemplo fuego sin peligro, la conducta no sale de los límites del daño o de la atipicidad.
2. Consumación y tentativa: en todas las hipótesis previstas en el inc. 1 se trata de delitos de
peligro concreto, cuya consumación se produce con la creación del peligro común para
bienes indeterminados. La excepción está dada en el inc. 2, en el que se describe un delito
de daño efectivo, por cuanto el tipo sólo se perfecciona en la medida en que el accionar del
agente haya destruido algunos de los objetos allí protegidos.
El inc. 3 brinda una especial protección a determinados lugares que están expresamente enunciados
en el precepto, extendiéndose la tutela a lugares privados como la biblioteca, museos; no así a
aquellos lugares de venta de artículos de pirotecnia para juegos de artificio. En estos casos, solo
están comprendidas las fábricas de pólvora o de pirotecnia militar como organismos del Estado
El inc. 4 prevé un supuesto de mayor penalidad para cuando del incendio, de la explosión o la
inundación derive un peligro de muerte para alguna persona. Se trata de una hipótesis de peligro
concreto para un individuo determinado, del cual resulta la probabilidad de su muerte. El peligro de
muerte configura una hipótesis de resultado preterintencional.
La pena más grave esta prescripta para aquellos supuestos en los que el incendio, la explosión o la
inundación son la causa inmediata de la muerte de alguna persona (inc. 5). Entre el hecho punible y
el resultado debe haber existido una relación causal directa, sin interferencias de factores extraños,
por ejemplo la acción de la propia víctima o de un tercero, que puedan interrumpir el nexo causal.
La muerte, en la medida en que sea el efecto directo del incendio, puede provenir del hecho mismo
o de alguna consecuencia del desastre, por ejemplo de un derrumbe, de un caso de asfixia por el
humo.
Para la aplicación de la figura agravada es suficiente con la muerte de una sola persona; la pluralidad
de resultados no multiplica el delito. Se trata de una figura preterintencional.
3. Tipo subjetivo: subjetivamente estos delitos son dolosos, siendo suficiente el dolo eventual.
Estrago
El Art 187 CP establece: “Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas en el artículo precedente,
el que causare estrago por medio de sumersión o varamiento de nave, derrumbe de un edificio,
inundación, de una mina o cualquier otro medio poderoso de destrucción”.
1. Acción típica: el delito consiste en causar un estrago, es decir, producir un daño de gran
magnitud, con grave peligro para un colectivo de personas, en virtud de algunos de los
medios previstos expresamente en la norma. La ley regula un tipo abierto, abarcando en
una formula amplia a cualquier otro medio poderoso de destrucción.
Se trata de un delito de resultado material, pero que se consuma con la destrucción del objeto y la
creación del peligro común para bienes o personas. Si falta el daño no hay estrago, sin peligro común
no hay delito.
2. Medios típicos: son la sumersión (naufragio o hundimiento) o varamiento (encallar) de una
nave; el derrumbe de un edificio, es decir la caída de una obra construida o en construcción,
sea en su totalidad o solo en parte; lo que importa es que el derrumbe por sus propias
características configure un estrago.
Con respecto a la mina, debe entenderse como medio explosivo.
198
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Por último la formula “por cualquier otro medio poderosos de destrucción” abarca a cualquier
medio cuyas particularidades sean de las que caracterizan al estrago, con un poder dañoso que se
desarrolla instantáneamente y de manera irrefragable; por ejemplo la invasión de lava volcánica, la
utilización de gases tóxicos.
El Art 188 CP establece: “Será reprimido con prisión de uno a seis años el que, destruyendo o
inutilizando diques u otras obras destinadas a la defensa común contra las inundaciones u otros
desastres, hiciere surgir el peligro de que éstos se produzcan.
La misma pena se aplicará al que, para impedir la extinción de un incendio o las obras de defensa
contra una inundación, sumersión, naufragio u otro desastre, substrajere, ocultare o hiciere
inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extinción o a la defensa
referida”.
1. Rotura de diques: el delito consiste en destruir (dañar) o inutilizar (volver inepta una cosa)
diques u obras que han sido construidas para la defensa común de grandes fuerzas de la
naturaleza. El delito exige la concurrencia de un peligro efectivo, real, de que se produzca
un desastre. Si ese peligro concurre, el hecho no sale de los límites del daño. La disposición
alcanza a cualquier obra humana, cuyo destino sea la defensa común contra desastres. No
están comprendidas aquellas obras creadas por la naturaleza.
El delito es doloso, resultando suficiente el dolo eventual. La infracción se consuma cuando,
mediando la destrucción o inutilización de la obra, se hace nacer el peligro real de un desastre.
2. Entorpecimiento de defensa contra desastres: el segundo párrafo del artículo reprime a
quien sustrae (apoderarse de la cosa), oculta (esconderla, colocarla fuera de la vista de
terceros) o hace inservibles (la torna inútil o inepta para su destino) materiales,
instrumentos u otros medios destinados a la extinción de incendios o a las obras de defensa
común contra desastres.
El tipo presupone no sólo la existencia de un incendio o de una obra de defensa común sino que el
desastre se encuentre en curso.
Subjetivamente, el delito es doloso y requiere la concurrencia de un elemento subjetivo especial
que integra el tipo, es decir que el sujeto debe actuar para impedir la extinción de un incendio o las
obras de defensa contra un desastre. Sin esta finalidad específica, la conducta es atípica.
Estrago culposo
El Art 189 CP establece: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por imprudencia o
negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u
ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.
Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte
de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años”.
El delito consiste en causar un incendio o alguno de los estragos del art 187, aplicándose lo dicho
para ese artículo.
El precepto describe conductas culposas que pueden cometerse por acción o por omisión, pero,
cualquiera sea el tipo de estrago producido por el accionar del agente, sólo quedan abarcadas por
el tipo las figuras descriptas en los art 186 y 187, no así la del art 188 porque no define un desastre
sino conductas vinculadas a él.
Si de la producción culpable del estrago deriva un peligro de muerte o la muerte de alguna persona,
el máximo de la pena puede elevarse hasta los 5 años de prisión.
199
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Está regulado en el Art 189 bis CP: “El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la
seguridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, adquiriere,
fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o aparatos capaces de
liberar energía nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos
radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos, o
sustancias o materiales destinados a su preparación, será reprimido con reclusión o prisión de CINCO
(5) a QUINCE (15) años.
La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de
delitos contra la seguridad común o destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración
de productos, diere instrucciones para la preparación de sustancias o materiales mencionados en el
párrafo anterior.
La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el párrafo que antecede, sin la debida
autorización legal, o que no pudiere justificarse por razones de su uso doméstico o industrial, será
reprimida con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años.
(2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida
con prisión de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS) años y multa de MIL PESOS ($ 1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($
10.000.-).
Si las armas fueren de guerra, la pena será de DOS (2) a SEIS (6) años de prisión.
La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con
prisión de UN (1) año a CUATRO (4) años.
Si las armas fueren de guerra, la pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a OCHO (8) años y SEIS
(6) meses de reclusión o prisión.
Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos que anteceden, fuere tenedor
autorizado del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del
mínimo y del máximo.
La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las circunstancias
del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar
las armas portadas con fines ilícitos.
En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo
de la condena.
El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas,
o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de
fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años.
(3) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas, o la tenencia de instrumental para
producirlas, sin la debida autorización, será reprimido con reclusión o prisión de CUATRO (4) a DIEZ
(10) años.
El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una actividad habitual será reprimido con
reclusión o prisión de CINCO (5) a DIEZ (10) años.
(4) Será reprimido con prisión de UN (1) año a SEIS (6) años el que entregare un arma de fuego, por
cualquier título, a quien no acreditare su condición de legítimo usuario.
La pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a DIEZ (10) años de prisión si el arma fuera entregada
a un menor de DIECIOCHO (18) años.
Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una actividad habitual, la pena será de
CUATRO (4) a QUINCE (15) años de reclusión o prisión.
200
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los tres párrafos anteriores contare
con autorización para la venta de armas de fuego, se le impondrá, además, inhabilitación especial
absoluta y perpetua, y multa de DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-).
(5) Será reprimido con prisión de TRES (3) a OCHO (8) años e inhabilitación especial por el doble del
tiempo de la condena el que, contando con la debida autorización legal para fabricar armas, omitiere
su número o grabado conforme a la normativa vigente, o asignare a DOS (2) o más armas idénticos
números o grabados.
En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o el grabado de un arma de
fuego”.
201
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
202
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Para que el delito quede configurado es suficiente con la llamada tenencia precaria, de corta
duración, resultando irrelevante el mayor o menor tiempo de la detentación. Sin embargo ha
prevalecido un criterio desincriminante para casos de tenencias efímeras, fugaces, conocidas como
de yuxtaposición local. La tenencia compartida, esto es la que se lleva a cabo entre dos o más
personas que tienen en su poder o bajo un mismo dominio la cosa, también queda abarcada por el
tipo.
La materialidad del delito exige que la tenencia sea de armas de fuego de uso civil. Aun tratándose
de delitos de peligro abstracto, las armas tienen que ser aptas o idóneas para poner en peligro la
seguridad común (deben ser utilizables), es decir aptas para el disparo.
El elemento normativo está constituido por la ausencia de autorización legal. Es condición para que
se autorice a tener un arma de esta clase, que se encuentre inscripta en el Registro Nacional de
Armas.
El delito se consuma con la simple tenencia del arma de fuego; el arma tiene que estar en el ámbito
de custodia del sujeto, no es necesario que la tenga encima ya que la puede tener en la casa. Es
suficiente con la tenencia de una sola arma, además se tiene que tener en cuenta la pericia para
determinar si es apta para el disparo y no tener la debida autorización. La tentativa no es admisible.
Se trata de un delito doloso, que admite el dolo eventual.
El delito se agrava si las armas fueran de guerra. El arma es de guerra cuando así se la clasifica
reglamentariamente. No existen armas de guerra por su naturaleza.
La tenencia de un arma de guerra solo es punible en la medida en que se realice sin la debida
autorización. Este requisito importa un elemento normativo cuya existencia elimina el tipo legal. La
debida autorización es aquella que ha sido otorgada por la autoridad competente. Los particulares
no pueden tener armas de guerra que sean de uso exclusivo de las fuerzas armadas; fuerzas
policiales, etc. La tenencia de estos materiales por parte de los particulares está prohibida.
Autor del delito puede ser cualquier persona, sin que sea necesaria condición alguna.
5. Portación de arma de fuego sin la debida autorización (inc. 2, 3º párrafo): se pune con
prisión de uno a cuatro años, la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida
autorización.
La doctrina ha entendido que la acción de portar el arma debe interpretarse como llevar el arma
con la munición en el cargador, es decir cargada, para poder usarla sin necesidad de cargarla
previamente.
El tipo exige que el autor “porte el arma” sin la debida autorización. Debe llevarse a un lugar público,
cargada y en condiciones inmediata de uso. Se trata de un elemento normativo o valorativo del tipo,
cuya existencia elimina la tipicidad de la conducta. La autorización caducada o vencida no es
autorización debida.
Se trata de un delito de peligro abstracto y de pura actividad, que se consuma con la sola portación
del arma de fuego sin la debida autorización de la autoridad pública competente. No parece
admisible la tentativa.
Es un delito doloso, siendo admisible el dolo eventual.
En el párrafo 4º se encuentra prevista la agravante, reprimiendo con mayor penalidad el hecho si
las armas fueran de guerra.
Si el autor de la portación es tenedor autorizado, es decir legitimo usuario, del arma, la ley ha
previsto una reducción considerable de la pena; se reduce en un tercio del mínimo y del máximo.
Se trata de una hipótesis en la que el autor de la portación es, al mismo tiempo, tenedor legítimo
del arma que lleva consigo; vale decir que el agente está autorizado a tener el arma pero no a
portarla.
Otra causal de atenuación de la pena tiene relación con la portación sin fines delictivos; es decir que
si, por las circunstancias personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las
203
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
armas portadas con fines ilícitos, se podrá aplicar la misma reducción punitiva que la prevista para
el caso anterior. Se trata de un caso de portación ilegitima (no autorizada) de un arma de fuego,
cuya escala penal se gradúa en atención a la clase de arma que porta el agente de uso civil o de
guerra. La doctrina ha criticado fuertemente esta disposición ya que al imponer la ley la necesidad
de evaluar el perfil del autor (condiciones personales) implica una manifestación del derecho penal
de autor impropio de un Estado constitucional de derecho.
En el párrafo 7, se prevé la pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena
para los dos casos explicados con anterioridad. Se trata de la imposición de una pena conjunta a la
pena privativa de libertad, cuya consecuencia se relaciona fundamentalmente con la prohibición del
uso de un arma de fuego por el doble del tiempo de la condena.
El párrafo 8º (agravante para el autor con antecedente) pune dos situaciones distintas: una se da
cuando el portador ilegitimo de un arma de fuego sea de guerra o de uso civil, de cualquier calibre,
posee antecedentes penales (condena firme) por delito doloso contra las personas o por delito
doloso cometido con el uso de armas. Quedan fuera de la mayor penalidad los antecedentes penales
por delitos culposos. La otra circunstancia agravatoria resulta aplicable para el portador ilegitimo de
un arma de fuego cuando se encontrare gozando de una excarcelación o de una exención de prisión
por un proceso anterior. Se trata de una hipótesis en la que el autor del delito de portación ilegitima
de arma de fuego tiene otorgadas una excarcelación o una exención de prisión en un proceso
anterior. La figura ha sido criticada por inconstitucional.
6. Acopio de armas, piezas y municiones (inc. 3): en cuanto al acopio de armas, el precepto
legal comprende tanto a las armas de fuego de uso civil como a las de guerra, conminando
ambos supuestos con la misma penalidad.
La acción típica es la de acopiar, esto es, reunir una cantidad anormal de armas, o sea, superior a la
que el uso común o deportivo puedan justificar. No es suficiente para la tipicidad, tener varias
armas, si esa multiplicidad no acusa la finalidad de acopiarlas.
Los objetos del acopio son las armas de fuego de toda clase, de uso civil o de guerra. El número
mínimo de armas para que el conjunto constituya acopio, es una cuestión que ha quedado al arbitrio
del juez y a las circunstancias del caso particular.
El tipo requiere de la ausencia de una debida autorización legal, cuya inexistencia completa el
injusto.
El delito, que es de peligro abstracto y de carácter permanente, se consuma cuando el número de
armas de que dispone el agente alcanza magnitud suficiente para que se lo considere acopio. La
tentativa es admisible.
El delito es doloso, de dolo directo.
En cuanto al acopio de piezas y municiones, la simple tenencia de municiones de armas de fuego es
una conducta atípica.
7. Tenencia de instrumentos para producir armas de fuego, piezas o municiones (inc. 3):
también se castiga la tenencia de instrumental para producir armas de fuego, sus piezas o
municiones, sin la debida autorización legal.
En el aspecto objetivo, la acción es la misma que la prevista para la figura del art 189 bis, inc. 2.
Se trata de un tipo subjetivamente configurado, por cuanto requiere la concurrencia de un elemento
subjetivo específico del injusto que acompaña al dolo: “para” producir armas de fuego, sus piezas o
municiones. Por lo tanto, solo resulta admisible el dolo directo.
Es un delito de intención, que se enmarca en la categoría de los denominados “delitos mutilados de
dos actos”. La infracción se consuma con la mera tenencia de los instrumentos para producir los
elementos enunciados por la norma aun cuando el agente no haya logrado el fin propuesto.
8. Fabricación ilegal de armas (inc. 3): la ley ha previsto como delito autónomo la fabricación
ilegal de armas de fuego, no de cualquier arma, cuando de ello se hiciere una actividad
204
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
habitual. Vale decir el tipo no castiga la mera fabricación de armas de fuego en su modalidad
habitual, esto es, como conducta que revela una aptitud tendencial en el sujeto (tipo de
tendencia), lo cual no dejara de constituir un problema interpretativo.
9. Entrega indebida de armas de fuego (inc. 4): la acción típica es la de entregar un arma de
fuego a una persona que no reúne la condición de legitimo usuario. La entrega puede ser
por cualquier título, de modo que quedan comprendidos, entre otros actos jurídicos, la
compraventa, donación, alquiler, préstamo, etc., sea a título oneroso o gratuito.
La conducta requiere la entrega material de la cosa y la recepción de ella por otra persona; el sujeto
que recibe la cosa no debe ser legítimo usuario (autorizado).
Sujeto activo puede ser cualquier persona.
El delito se consuma con la entrega del arma. La tentativa es admisible.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo.
El delito se agrava cuando la entrega del arma de fuego se hiciere a una persona menor de 18 años.
En el párrafo 3º de este inc. 4, se pune al autor que hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego
una actividad habitual. El delito consiste en hacer una actividad habitual de la entrega de armas.
10. Omisiones punibles (inc. 5): este inciso pune con prisión e inhabilitación especial por el
doble del tiempo de la condena al que, contando con la debida autorización legal para
fabricar armas, omitiere su número o grabado conforme a la normativa vigente. Se trata de
un tipo de omisión impropia, especial, de conductas alternativas y de sujeto activo
cualificado (el fabricante de armas de fuego), a quien la ley le exige que lleve un libro de
producción rubricado por la Dirección de Fabricaciones Militares, en el que se debe asentar
la producción diaria, especificando tipo, cantidad y número de serie de las armas, repuestos
o accesorios y cantidad, tipo y número de lote de munición.
El precepto prevé dos formas típicas: una consistente en omitir consignar el número o grabado del
arma de fuego, requeridos legalmente para su identificación. El delito es doloso, y admite solo el
dolo directo. Se consuma con la omisión misma de consignar el número o grabado del arma de
fuego, independientemente de la producción de resultado alguno. No resulta admisible la tentativa.
La otra conducta típica consiste en asignar a dos o más armas idénticos números o grabados. Se
trata de un tipo de acción cuya conducta implica la asignación (colocar, grabar, insertar, etc.), en
dos o más armas de fuego, idéntica numeración o grabados exigidos legalmente, por ejemplo el
mismo número de serie.
Una tercera conducta está prevista en el inc. 5, 2º párrafo, consistente en adulterar o suprimir el
numero o grabado de un arma de fuego. Se trata de un tipo activo, mixto alternativo, de autoría
indiferenciada, cuya acción consiste en adulterar (insertar, sobremarcar, etc.) o suprimir (eliminar,
borrar, tornar imposible la identificación, etc.), total o parcialmente, el numero o grabado de un
arma de fuego, de cualquier clase.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad, que se consuma con la sola
realización de las acciones típicas, sin que se requiera resultado adicional alguno.
205
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Está regulado en el Art 190 CP: “Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que a sabiendas
ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o
aeronave.
Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la pena será de seis a quince años de
reclusión o prisión.
Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión,
y si ocasionare la muerte, de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.
Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del
hecho deriva peligro para la seguridad común”.
1. Acción típica: objetivamente, el delito consiste en ejecutar (llevar a cabo, producir, realizar)
cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o
aeronave. Se trata de un peligro concreto, real, a la seguridad de estos objetos, de lo cual
derive un peligro para la seguridad común. La ley atiende en este artículo solo a la
navegación acuática y aérea. El transporte terrestre tiene protección en el art 191.
2. Objetos protegidos: son la nave, que es la embarcación de desplazamiento acuático,
cualquiera que sea su medio de propulsión y que está destinada al transporte o
comunicación de personas o cosas; la construcción flotante, que son todos aquellos objetos
que, sin ser propiamente una nave, tienen la aptitud para sostenerse en la superficie de las
aguas; y la aeronave, que es aquella embarcación , aparato o mecanismo capaz de circular
por el aire, cualquiera sea su forma de propulsión, por ejemplos aviones, helicópteros,
hidroaviones, etc. En todas estas hipótesis, los medios de transporte comprendidos deben
estar en servicio.
3. Tipo subjetivo: subjetivamente el delito es doloso, de dolo directo debido a la expresión “a
sabiendas”.
4. Agravante: la figura se agrava si, como consecuencia del hecho, deriva el naufragio,
varamiento o desastre aéreo del medio de transporte. El naufragio, cuya materialidad
presupone una nave en curso de navegación, consiste en la pérdida o ruina de la
embarcación en el mar o en el rio o lago navegables. El varamiento se produce cuando la
nave encalla, es decir cuando deja de flotar debido a que se apoya en partes sólidas, como
arena, hielo, rocas, etc. El desastre aéreo, por último, es el daño de grandes proporciones
que afecta a personas o cosas vinculadas con la utilización de la aeronave. Comprende los
casos de precipitación de la nave (en vuelo), como los daños producidos durante las
operaciones inmediatamente anteriores o posteriores al vuelo.
La escala penal también se eleva si el hecho produjere lesión o la muerte de alguna persona. En
ambas hipótesis, se trata de resultados preterintencionales conectados causalmente con el
desastre. Debido a que la norma penal no especifica el tipo de lesión a que hace referencia, se
deduce que están comprendidas las lesiones leves, graves y gravísimas.
El último párrafo del artículo declara aplicables las disposiciones precedentes aun cuando la acción
recaiga sobre la cosa propia, siempre que del hecho derive un peligro para la seguridad común.
El Art 191 CP establece: “El que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de
un tren o para hacerle descarrilar, será reprimido:
1º Con prisión de seis meses a tres años, si no se produjere descarrilamiento u otro accidente;
2º Con prisión de dos a seis años, si se produjere descarrilamiento u otro accidente;
3º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del accidente, resultare lesionada
alguna persona;
206
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
4º Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si resultare la muerte de alguna persona”.
1. Acción típica: el delito consiste en ejecutar un acto tendiente a detener (parar, frenar, etc.)
o entorpecer (perturbar, poner obstáculos) la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar.
Por tren debe entenderse a un conjunto de elementos rodantes (convoy), arrastrado por una
maquina o locomotora que circula exclusivamente por vía férrea y que está destinado al tránsito
ferroviario. El concepto no abarca a la locomotora sin convoy, automóviles guía y vagoneta, ni a las
llamadas “zorras” u otros aparatos mecánicos o eléctricos, por ejemplo grúas, que poseen
autodesplazamiento o desplazamiento manual. Carece de importancia que la circulación del tren se
realice por la superficie o por debajo de ella, como puede ser el caso de los trenes subterráneos.
2. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona
3. Tipo subjetivo: subjetivamente, la acción debe ser enderezada a lograr la finalidad
perseguida (para detener, entorpecer o lograr el descarrilamiento). De allí que el tipo exija
la concurrencia de un elemento subjetivo especifico que acompaña al dolo, no abarcando
ni el dolo eventual ni los actos imprudentes.
La figura básica se perfecciona si la acción del autor no produce el descarrilamiento u otro accidente,
por ejemplo el incendio de un vagón, el choque con otro tren sin descarrilamiento. Si estos
resultados se producen, el delito se agrava, al igual que si, como consecuencia del accidente,
derivara una lesión o la muerte de alguna persona. En todas estas hipótesis de mayor penalidad, se
trata de resultados preterintencionales no abarcados por el dolo del autor.
El delito es de peligro concreto y se consuma cuando se ponen en ejecución los medios destinados
a detener o entorpecer la marcha del tren o a producir su descarrilamiento. La tentativa se presenta
como posible.
El Art 192 CP establece: “Será reprimido con las penas establecidas en el artículo anterior en sus
casos respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un
telégrafo o teléfono destinado al servicio de un ferrocarril”.
El delito consiste en ejecutar cualquier acto dirigido a interrumpir el funcionamiento de un telégrafo
o teléfono que están destinados al servicio ferroviario. No están comprendidos en la disposición
aquellos artefactos que, como los teléfonos públicos instalados en las estaciones, están destinados
al uso del público en general.
Solo están comprendidos en el precepto el telégrafo y el teléfono, no así aquellos otros medios que,
si bien sirven para la comunicación del servicio ferroviario, no reúnen dichas características, como
sucede, por ejemplo, con los medios electrónicos o informáticos, circunstancia que permite inferir,
una vez más, el anacronismo de esta disposición.
El Art 193 CP establece: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare un
delito más severamente penado, el que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren
o tranvía en marcha”.
El delito consiste en “arrojar” (tirar, lanzar, despedir) un cuerpo contundente (objeto capaz de
producir un daño, una contusión) o proyectiles (cuerpo u objeto lanzado en una dirección cualquiera
y que puede ser arrojado a distancia) contra un tren o tranvía en marcha.
207
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Por tratarse de una figura subsidiaria, la pena por el delito sólo resulta aplicable siempre que “el
hecho no importare un delito más severamente penado”. El resultado más grave, para que funcione
la regla de subsidiaridad (aplicabilidad del delito más grave), debe ser una consecuencia directa del
proyectil o cuerpo contundente lanzado por el autor. Si el objeto contundente mata a un pasajero
o produce un daño de los previstos en el art 184, la figura queda excluida por la que corresponda a
estos resultados.
La infracción es de peligro y se consuma al arrojarse los objetos contra los vehículos protegidos, aun
cuando no se dé en el blanco.
El Art 193 bis, 1º párrafo CP establece: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años
e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare
una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación
en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida
autorización de la autoridad competente”.
1. Bien jurídico: es la vida y la integridad física de las personas. Si no se creara un peligro para
estos bienes jurídicos individuales, se daría un caso de atipicidad.
2. Acción típica: el delito consiste en crear una situación de peligro para la vida o la integridad
física de las personas, a través de la participación en una prueba de velocidad o de destreza
con un vehículo automotor. No se trata de una mera participación, o intervención, en una
prueba de velocidad o de destreza, empleando un vehículo automotor, sino en la creación
de una situación de peligro para bienes jurídicos individuales.
Si el peligro para la vida o la integridad personal se origina por la conducción peligrosa del
automotor, en una vía de circulación general, sin que el conductor esté participando en una prueba
de velocidad o de destreza, el hecho no es punible a este título. Pero, aun así, no es suficiente con
esto; el precepto condiciona la punibilidad a que la prueba de velocidad o de destreza se haya
realizado sin la debida autorización de la autoridad competente. Se trata de un elemento normativo
cuya existencia elimina la tipicidad penal.
El acompañante del conductor, así como los demás intervinientes en una competencia de velocidad
o de destreza que hayan asumido voluntariamente el riesgo derivado de tal forma de conducir, no
quedan abarcados por el tipo.
El peligro concreto para el bien jurídico debe ser evaluado ex post. Se trata de un peligro real, no
meramente potencial.
El tipo no requiere que se superen los límites reglamentarios de velocidad sino que es suficiente con
que en una prueba de velocidad o de destreza, se haya puesto en peligro la vida o la integridad de
las personas.
La prueba de velocidad o de destreza puede llevarse a cabo en lugar público o en lugar privado. En
consecuencia, una prueba de velocidad realizada en un lugar solitario, sin riesgo para los bienes
jurídicos mencionados, es una conducta penalmente atípica.
3. Sujetos: el precepto alude al conductor de un vehículo automotor. Se trata de un tipo de los
denominados de propia mano. Cualquier persona puede conducir un vehículo automotor,
pero no cualquiera puede crear una situación de peligro común para la vida o la integridad
física de las personas, aun mediante la utilización de un vehículo automotor, por ejemplo
quien se encuentra empujando un automóvil para acercarlo a la vereda.
El tipo exige un sujeto activo conductor, y éste es sólo quien conduce el automotor, es decir, el que
maneja los mecanismos de dirección del automóvil para que circule de un lugar a otro por sí mismo.
Debe entenderse por vehículo automotor a todo vehículo de más de dos ruedas que tiene motor y
208
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
tracción propia. Con arreglo a esta interpretación, Buompadre entiende que también quedan
comprendidos en la prohibición penal las pruebas de velocidad o de destreza realizadas con
embarcaciones a motor o en cursos de agua, las que aun careciendo de ruedas, no dejan de ser un
vehículo con motor y tracción propia.
4. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso que admite solo el dolo directo.
5. Consumación y tentativa: el delito se consuma cuando se crea el peligro concreto para la
vida o la integridad física de otras personas. La tentativa, aparece como de difícil realización
en la práctica.
6. La pena: aun cuando el precepto carece de precisión al referirse a la pena de inhabilitación,
sólo alude a la inhabilitación para conducir, debe entenderse que la pena es para conducir
automóviles.
Está regulado en el Art 193 bis, 2º párrafo: “La misma pena se aplicará a quien organizare o
promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por
un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia,
sabiendo que será utilizado para ese fin”.
Las acciones típicas son la organización o promoción de una prueba de velocidad o de destreza con
un vehículo automotor, realizada sin la debida autorización legal.
El que organiza es el que se ocupa de todos los aprestos para la realización de la prueba; promociona
el que tiene a su cargo la difusión de la competencia.
Se trata de un delito doloso, mixto alternativo, para cuya consumación es suficiente con la
organización o la promoción de una prueba de las requeridas por el precepto legal (de velocidad o
destreza), sin la debida autorización.
Tratándose de un delito de peligro abstracto, la tentativa no parece posible.
El Art 194 CP establece: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o
entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios
209
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 195 CP establece: “Serán reprimidos con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare
un delito más severamente penado, los conductores, capitanes, pilotos, mecánicos y demás
empleados de un tren o de un buque, que abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos
antes de llegar a puerto o al término del viaje ferroviario”.
El delito consiste en abandonar el puesto de trabajo durante la realización del servicio respectivo.
El abandono punible se produce cuando el agente omite, en forma definitiva o temporaria,
desempeñar la función o la tarea que le corresponde, ya sea desertando o permaneciendo a bordo
sin desempeñar la función o la tarea en el momento en que lo debe hacer.
La infracción sólo puede cometerse en un determinado momento, es decir, antes de llegar a puerto
(el buque) o al término del viaje ferroviario (el tren). Por lo tanto, el autor debe encontrarse en
servicio y el medio de transporte debe hallarse en curso de navegación o de circulación.
Autores del delito sólo pueden ser los conductores, capitanes, pilotos, mecánicos y demás
empleados de un tren o de un buque.
La figura es de carácter subsidiario, resultando de aplicación sólo cuando el hecho no importe un
delito más severamente penado. Se trata de un tipo doloso, de peligro abstracto, que se consuma
con el propio abandono, independientemente de cualquier daño que puede derivar para el
transporte.
Accidente culposo
El Art 196 CP establece: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que por imprudencia
o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u
ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo.
Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de uno a cinco años”.
El artículo regula, en su primera parte, la figura simple del accidente culposo, consistente en causar
un descarrilamiento, un naufragio u otro accidente de los previstos en los artículos 190 y 191.
210
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La segunda parte de la disposición contempla una figura agravada para aquellos casos en los que
del hecho derive una lesión o la muerte de alguna persona.
El Art 197 CP establece: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que
interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o resistiere
violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida”.
El hecho debe producir una verdadera incomunicación que afecte al servicio público normal
correspondiente.
La figura también comprende la interrupción o entorpecimiento de comunicaciones privadas, por
ejemplo de correo electrónico, mensajes de texto por teléfonos celulares o las intercomunicaciones
telefónicas dentro de un establecimiento rural.
La disposición contempla dos hipótesis; la interrupción o entorpecimiento de la comunicación y la
resistencia violenta al restablecimiento de una comunicación ya interrumpida. En ambos supuestos,
la acción del agente debe recaer sobre comunicaciones telegráficas o telefónicas, quedando al
margen de la tipicidad aquellas acciones que actúan sobre otras formas de comunicación, por
ejemplo informática.
PIRATERIA
El Art 198 CP establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años:
1º El que practicare en el mar o en ríos navegables, algún acto de depredación o violencia contra un
buque o contra personas o cosas que en él se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia
beligerante o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida;
2º El que practicare algún acto de depredación o violencia contra una aeronave en vuelo o mientras
realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ellas
se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites de una
autorización legítimamente concedida;
3º El que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad de un buque o aeronave,
con el fin de apoderarse de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva;
4º El que, en connivencia con piratas, les entregare un buque o aeronave, su carga o lo que
perteneciere a su pasaje o tripulación;
5º El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulación defiendan el
buque o aeronave atacado por piratas;
6º El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave destinados a la piratería;
7º El que, desde el territorio de la República, a sabiendas traficare con piratas o les suministrare
auxilio”.
El delito consiste en practicar (ejecutar) algún acto de violencia o depredación contra un buque o
contra personas o cosas que se encuentran a bordo, mientras el buque está en curso de navegación;
por lo tanto, la infracción no se concibe en tierra ni desde tierra, ni en los lagos interiores.
211
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Los actos de pillaje pueden ser cometidos por cualquier medio, no solo por medio del abordaje de
buque a buque.
La disposición no alcanza a buques de guerra de alguna potencia beligerante y mucho menos si se
trata de actos de piratería autorizados por países que se encuentran involucrados en un conflicto
bélico.
La depredación configura un acto de pillaje o de apoderamiento violento. La violencia, aun cuando
su concepto quede comprendido en el de actos depredatorios, debe ser entendida aquí como
aquellos actos empleados con fines distintos del apoderamiento de cosa, por ejemplo, atentados
contra la libertad sexual. El concepto de violencia abarca a la violencia física cuanto a la moral o
psicológica.
El sujeto activo es el pirata, es decir, aquel que actúa por cuenta propia, que no pertenece a ninguna
nación y no distingue entre la guerra y la paz. No es pirata quien actúa bajo la autorización de alguna
potencia beligerante.
Los actos de pillaje son piráticos sólo cuando son ejecutados sin estar autorizados por alguna
potencia beligerante, o cuando se excedieran los límites de una autorización legítimamente
concedida.
El delito es doloso, de peligro concreto y se consuma cuando se llevan a cabo los actos de
depredación o violencia contra el buque o las personas o cosas que en él se encuentran. La tentativa
no parece admisible.
La diferencia que puede apreciarse entre esta figura y la del inciso 1, es que, en este delito, las
conductas típicas deben recaer sobre una aeronave en vuelo o mientras realiza las operaciones
inmediatamente anteriores al vuelo.
El hecho no se limita a la ejecución de los actos piráticos desde otra nace, lo cual, es posible, sino
que abarca también el ataque realizado desde la tierra o agua.
Los actos de depredación o violencia pueden ser practicados por individuos que se encuentran en
el interior de la aeronave en vuelo o mientras permanecen en tierra, ya sea durante los momentos
en que se realizan las operación anteriores al vuelo, por ejemplo el momento del ascenso o descenso
de pasajeros, bien durante el carreteo o despegue del avión.
El delito es doloso, de peligro concreto y la consumación coincide con la ejecución de los actos de
violencia o depredación.
212
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La acción material en este delito consiste en oponerse a que el buque o aeronave, que se encuentra
siendo atacado por piratas, sea defendido por el comandante o la tripulación.
La oposición a los actos de defensa contra el ataque pirático, debe realizarse mediante violencia o
amenaza, sea que se la ejerza contra el comandante o contra algún miembro de la tripulación. No
están abarcados por el tipo otros medios, como por ejemplo, el engaño o la persuasión.
El delito es doloso, de dolo directo y se consuma con el ejercicio de los actos de violencia o
intimidación que se emplean como medios para ejecutar la oposición, independientemente de que
se haya impedido o no la defensa del buque o de la aeronave. En general, hay acuerdo en que se
trata de un tipo de titularidad indiferenciada.
El tráfico implica una actividad de tipo comercial (compra o venta de mercancías, armas, dinero,
etc.) con el pirata.
Suministra auxilio quien le presta ayuda o socorro, ya sea en forma personal (ocultándolo,
proveyéndole lugares para el descanso, para hacer reparaciones, etc., o dándole medios
económicos.
El tipo exige que las conductas se lleven a cabo desde el territorio de la Republica, las que se
consuman cuando se realizan las acciones de tráfico o de auxilio.
213
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Subjetivamente, es necesario que el autor realice las acciones típicas a sabiendas, es decir, con el
conocimiento asertivo de que trafica o presta auxilio a piratas. Por lo tanto, es de dolo directo.
Agravantes
El Art 199 CP establece: “Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el artículo anterior,
fueren seguidos de la muerte de alguna persona que se encontrare en el buque o aeronave atacados,
la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión”.
Se trata de un resultado preterintencional, no abarcado por el dolo del agente.
La salud pública puede ser definida como el conjunto de condiciones que positiva o negativamente
garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos.
El fundamento de la incriminación de estos delitos es, tanto el estado sanitario de la población como
el de otros seres vivos, como las plantas y los animales, en la medida que tengan alguna incidencia
en la salud de los individuos en general.
Está establecido en el Art 200 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de TRES (3) a DIEZ (10)
años y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que envenenare,
adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias
o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas”.
1. Acción típica: el delito consiste en envenenar, o sea, agregar o mezclar alguna sustancia
toxica, aunque no sea en la cantidad suficiente como para que produzca la muerte de quien
la ingiere; en adulterar, es decir alterar la sustancia de una materia agregándole otras,
quitándole alguno de sus elementos o sometiéndola a algún proceso de descomposición, o
en falsificar, esto es, otorgar una apariencia engañosa al producto o relativo a sus
componentes o presentación, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales.
2. Objetos: el agua potable es aquella que sirve para el consumo humano, aunque no sea
químicamente pura. Sustancia alimenticia es aquel producto o fruto, solido o líquido que
habitualmente se ingiere como alimento. Sustancias medicinales son aquellos productos
que se usan en la medicina humana, con fines directamente curativos, antisépticos o
anestésicos, por ejemplo medicamentos, drogas, etc.
La acción debe realizarse de un modo peligroso para la salud, es decir que la salud de las personas
haya padecido el riesgo concreto de una alteración o transformación, corporal o fisiológica, de
carácter perjudicial, por ejemplo el peligro de alguna enfermedad.
Las acciones materiales solo son punibles en la medida en que recaigan sobre aguas potables o
sustancias alimenticias o medicinales que están destinadas al uso público o al consumo de una
colectividad de personas. El destino público hace referencia a aquellas aguas o sustancias que usa
la población en general, mientras que el consumo de una colectividad de personas alude al consumo
de un número indeterminado de individuos, por ejemplo, un colegio, una cárcel, etc.
3. Tipo subjetivo: el delito es doloso y admite, incluso, la forma eventual. Se trata de un tipo
de peligro concreto, que se consuma cuando las acciones típicas han puesto en peligro la
salud del público en general.
214
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Se encuentra regulado en el Art 201 CP: “Las penas del artículo precedente se aplicarán al que
vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con fines de comercialización
aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías peligrosas para la salud,
disimulando su carácter nocivo”.
La disposición contempla una hipótesis de tráfico, desplazamiento o almacenamiento de ciertos
productos peligrosos para salud de las personas en general
1. Acción típica: el delito consiste en vender, poner en venta (ofrecimiento del producto),
suministrar (ponerlo en manos de un tercero), distribuir o almacenar sustancias peligrosas
para la salud general, disimulando su carácter nocivo.
2. Objetos del delito: son las aguas potables, las sustancias alimenticias, los medicamentos y
las mercaderías. En estos supuestos debe tratarse de productos peligrosos para la salud, es
decir aptos para dañar la salud colectiva.
El tráfico o comercialización de estos productos solo es punible si el autor ejecuta las acciones típicas
disimulando su carácter nocivo, lo cual no requiere decir simplemente ocultar omisivamente, sino
engañar al receptor sobre las verdaderas cualidades de la sustancia. Se trata de una conducta
fraudulenta en perjuicio del comprador. Existe un ocultamiento pero mediante un acto positivo, por
ejemplo borrar la leyenda que advierte acerca de la nocividad.
3. Tipo subjetivo. Consumación y tentativa: el delito es doloso y de peligro abstracto, razón
por la cual la consumación coincide con el mismo acto de tráfico, pues la propia peligrosidad
de la sustancia implica, en sí misma, un peligro para la salud general. Las acciones de vender,
suministrar, almacenar o distribuir admiten tentativa, no así la de poner en venta.
4. Agravantes: el Art 201 bis establece: “Si como consecuencia del envenenamiento,
adulteración o falsificación de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales,
resultare la muerte de alguna persona, la pena será de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años
de reclusión o prisión; si resultaren lesiones gravísimas, la pena será de TRES (3) a QUINCE
(15) años de reclusión o prisión; si resultaren lesiones graves, la pena será de TRES (3) a DIEZ
(10) años de reclusión o prisión.
En todos los casos se aplicará además multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS
MIL ($ 200.000)”.
Se trata de una figura preterintencional. La multiplicidad de resultados no multiplica la agravante.
La escala penal varia en razón del resultado. Cuanto más grave el resultado, más grave la pena. La
tentativa es posible.
El Art 202 CP establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que
propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”.
1. Acción típica: el delito consiste en propagar una enfermedad peligrosa y contagiosa para las
personas. Esto sucede cuando la enfermedad se difunde, se multiplica o se transmite entre
los individuos en general.
La conducta punible no es contagiar o enfermar a alguien, sino en propagar (difundir) una
enfermedad que es contagiosa y peligrosa para las personas. Con esto es suficiente.
La propagación de la enfermedad puede realizarse por cualquier medio.
2. Características de la enfermedad: la enfermedad, como proceso patológico en desarrollo,
debe ser peligrosa y contagiosa para las personas. Es peligrosa cuando es susceptible de
producir un grave daño para la vida o la salud de las personas; y es contagiosa si puede
transmitirse a otro, de cualquier forma y por cualquier medio.
215
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Tipo culposo
Regulado en el Art 203 CP: “Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere
cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los
deberes a su cargo, se impondrá multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000);
si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5)
años”.
El precepto regula un tipo culposo mediante una formula cerrada de imputación, discriminando las
clases de culpa en que puede incurrir el agente, agravando la pena si del hecho culposo resultare
enfermedad o muerte de alguna persona.
Al hacer referencia a “los artículos anteriores”, se entiende que alcanza a los arts. 200 a 202.
El Art 204 CP establece: “Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años el que estando
autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad
no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o excediendo las
reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentación y archivo de la
receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes, no pueden ser
comercializados sin ese requisito”.
El delito consiste en suministrar, esto es, expender o despachar una sustancia medicinal a otra
persona en especie, calidad o cantidad distinta de la prescripta en la receta médica o de lo convenido
o declarado.
Se trata de un delito especial propio, porque solo puede ser cometido por quien está autorizado
legalmente para la venta de sustancias medicinales (farmacéuticos, director de laboratorio).
El tipo hace referencia a una suerte de fraude en perjuicio de otra persona (el suministro debe ser
infiel) pero sin que tenga alguna relevancia el valor económico del medicamento o el perjuicio o
beneficio que la operación pueda entrañar para el sujeto pasivo. En consecuencia quedan abarcados
por el tipo cualquier clase de medicamentos, sean o no peligrosos para la salud; es suficiente para
que se perfeccione el delito con la falta de correspondencia entre lo recetado, declarado o
convenido y lo que se expende a las personas.
El precepto legal prevé, además, el suministro excediendo las reglamentaciones en el reemplazo de
sustancias medicinales, esto es, en aquellos casos en los que se despacha un medicamento, que
reemplaza al pedido por el consumidor, sin el conocimiento y conocimiento de éste, y cuando el
suministro se lleva a cabo sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según
las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito.
La disposición no abarca solo la omisión de la presentación de la receta médica sino también su
archivo. De modo que el sujeto activo podrá cometer el delito en cualquiera de sus modalidades,
sea suministrando el medicamento sin receta médica o si, existiendo esta receta no la archivare.
Se trata de un delito de peligro abstracto, de pura actividad, doloso y se consuma con el mero
suministro del medicamento.
216
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Suministro culposo
Art 204 bis CP: “Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la
pena será de multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000)”.
Se trata de la comisión culposa de los delitos previstos en el artículo 204, es decir que, pese a la
defectuoso técnica legislativa que presenta la disposición al expresar “cuando el delito previsto”,
debe entenderse que quedan abarcadas las figuras tipificadas en dicho artículo pues ambas
modalidades son pasibles de cometerse por culpa.
El Art 204 ter CP establece: “Será reprimido con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años y multa de
PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que produjere o fabricare
sustancias medicinales en establecimientos no autorizados”.
Se trata de un tipo penal mixto alternativo, cuya comisión abarca tanto la producción como la
fabricación de sustancias medicinales, aun cuando éstas no sean peligrosas para la salud de las
personas. Se reprime el hecho objetivo de la elaboración, en todas sus formas, de estos productos.
El tipo penal se perfecciona solo si los productos son producidos o fabricados en establecimiento no
autorizados, esto es, en lugares que no cuentan con el permiso de la autoridad de aplicación
respectiva.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que sujeto pasivo es la comunidad, cuya
integridad y seguridad debe ser resguardada de los riesgos que implica la elaboración clandestina
de productos medicinales.
El delito, que es de resultado y doloso, se consuma con la producción o fabricación de la sustancia
medicinal. La tentativa es posible.
El Art 204 quater CP establece: “Será reprimido con multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS
DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o
vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribución, producción o
fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere con los deberes a su cargo
posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el artículo 204”.
Se trata de un tipo omisivo que castiga la simple infracción de la obligación que incumbe al que tiene
a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al
expendio, almacenamiento, distribución, producción o fabricación de medicamentos, en la medida
en que dicha omisión haya posibilitado en concreto la comisión de algunos de los delitos previstos
en el art 204.
Es un delito especial que requiere la conducta de un autor cualificado, por ejemplo el farmacéutico,
el director técnico de la farmacia o del laboratorio, el administrador, el agente.
Esta prevista únicamente la forma dolosa, de dolo directo y se consuma con la simple omisión de
cumplimiento de los deberes asumidos, sin que resulte necesario para la perfección típica que
realmente se haya cometido alguno de los delitos previstos en el art 204.
El Art 204 quinquies CP: “Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años el que sin
autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para su
comercialización”.
217
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El delito consiste en vender, sin autorización, medicamentos que sólo pueden ser comercializados
bajo receta médica.
La venta, para que resulte punible, debe haberse realizado sin la autorización prevista en las leyes
que regulan la actividad farmacéutica, circunstancia que marca la diferencia con la figura prevista
en el art 204, que castiga el suministro infiel de medicamentos por persona autorizada para la venta
de sustancias medicinales.
Se trata de un delito común, de sujeto activo indiferenciado. Solo está prevista la forma dolosa y se
consuma con la venta del producto medicinal, de manera que la tentativa es posible.
El Art 205 CP establece: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las
medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación
de una epidemia”.
El delito consiste en violar (quebrantar) las medidas adoptadas por la autoridad competente,
tendientes a impedir la introducción o propagación de una epidemia. La acción puede llevarse a
cabo mediante una conducta activa u omisiva.
Las medidas son los mandatos o prohibiciones emanados de la autoridad. No se trata de simples
recomendaciones o sugerencias de la autoridad administrativa. Estas medidas deben estar dirigidas
a impedir la introducción o propagación de una epidemia, es decir, una enfermedad que ataca un
gran número de personas, que se propaga por contagio directo, de persona a persona, o bien por
contagio indirecto, por medio de vehículos portadores como el agua, los animales, etc. La epidemia
puede tener su origen en enfermedades de los animales o de las plantas.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera.
Se trata de una norma penal en blanco, en la que se determina la sanción, pero que requiere de una
complementación proveniente de otra ley o instancia.
La infracción es dolosa, de peligro abstracto y se consuma cuando se ha violado la prohibición o se
ha omitido realizar lo que el mandato ordenaba hacer, con prescindencia de que se haya
efectivamente infestado a alguna persona o de que se haya corrido realmente el peligro de
introducción o propagación de la epidemia.
El Art 206 CP establece: “Será reprimido con prisión de UNO (1) a SEIS (6) meses el que violare las
reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”.
Como en el caso anterior, se trata de una ley penal en blanco cuya materialidad consiste en violar
las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal. El precepto no alcanza a las leyes
reguladoras de la sanidad vegetal ni a medidas o instrucciones emanadas de autoridad pública, sino
solo a las disposiciones contenidas en leyes emanadas de autoridad pública.
Estas disposiciones generalmente establecen prescripciones obligatorias para los propietarios de
animales afectados por alguna enfermedad contagiosa, determinándolos, en tales casos, a
denunciar el hecho a las autoridades pertinentes, por ejemplo aislamiento del animal enfermo.
También se establecen reglas relacionadas con la introducción al país de animales enfermos o que
hayan estado expuestos al contagio; la conducción de animales en pie, etc.
Se trata de un tipo de peligro abstracto, de mera actividad y de carácter doloso. Se consuma con la
violación de las medidas dispuestas por las leyes de policía sanitaria animal.
Sanción complementaria
218
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 207 CP establece: “En el caso de condenación por un delito previsto en este Capítulo, el
culpable, si fuere funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá, además,
inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la
inhabilitación especial durará de un mes a un año”.
El precepto establece una sanción de inhabilitación especial accesoria a la condena, que se suma a
las penas de prisión o a la de multa que corresponde a cada delito en particular.
La pena de inhabilitación es especial, es decir, referida a la función desempeñada por el autor o a
su profesión o arte.
La doctrina es uniforme en señalar que la pena de inhabilitación solo es aplicable cuando el hecho
ha sido comido con abuso de la función, profesión o arte y no por la sola calidad o condición del
agente. No obstante su ubicación, el precepto alcanza a la figura del art 208. La sanción
complementaria abarca, incluso, al delito cometido por culpa.
El Art 208 CP establece: “Será reprimido con prisión de quince días a un año:
1º El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites de su
autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas,
electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las
personas, aun a título gratuito;
2º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la
curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles;
3º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro
que no tuviere título o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1º de este
artículo”.
El precepto legal contempla tres hipótesis diferentes: el curanderismo (inc. 1); el charlatanismo (inc.
2) y la prestación de nombre (inc. 3). En todos los casos de trata de delitos de pura actividad y de
peligro abstracto, cuyos probables resultados deben adecuarse a las reglas del concurso de delitos.
1. Curanderismo: el bien jurídico protegido es la salud pública.
a) Acciones típicas: consisten en anunciar, prescribir, administrar o aplicar, de manera
habitual, cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades humanas.
No alcanza a las enfermedades de los animales o las plantas, o a procedimientos que no configuren
el tratamiento curativo de una enfermedad.
Debe tratarse de un tratamiento destinado a curar una enfermedad de una persona. Sin este
requisito, el delito no puede configurarse. El tratamiento puede estar dirigido a la cura de una
enfermedad psíquica o física del paciente y la actividad del curandero puede realizarse en forma
manifiesta, encubierta o clandestina.
b) Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona. El título es la certificación de la
capacitación profesional expedida por una entidad oficial o privada. La autorización es un
acto de naturaleza administrativa del Estado que se traduce en un permiso otorgado a una
persona determinada, que carece de título profesional, para que ejerza el arte de curar.
Comete el delito también quien, estando autorizado para ejercer el arte de curar, excede los límites
de la autorización, por ejemplo, el mecánico dental que hace trabajo de prótesis.
La expresión arte de curar abarca el ejercicio de la medicina, de la odontología y de quienes realizan
actividades de colaboración de la medicina y de la odontología (obstetras, kinesiólogos, mecánicos
dentales, etc.)
219
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
c) Medios típicos: el delito se puede cometer por cualquier medio, pero en todo caso debe
tratarse de medios que el agente utilice como procedimientos curativos o preventivos de
las enfermedades de las personas.
El curandero solo es punible en la medida en que su práctica se lleve a cabo habitualmente. Esta
exigencia convierte al delito en un tipo subjetivamente configurado, es decir que se trata de una
característica subjetiva del injusto de la cual depende la antijuridicidad de la conducta. Tratándose
de un elemento subjetivo del injusto, su inexistencia elimina el tipo penal.
d) Tipo subjetivo: el delito puede cometerse a título oneroso o gratuito, con o sin ánimo de
lucro. El tipo es doloso, de dolo directo. Pero el agente debe creer que cura la enfermedad.
Si la actividad es simulada y el autor sabe que el tratamiento no es curativo o no persigue
dicho propósito percibiendo un precio por ello, encuadraría en la estafa. Pero si el autor no
ha realizado una actividad destinada al tratamiento de una enfermedad, sino que la ha
dirigido hacia otras finalidades, sin una finalidad económica, lucrativa, queda al margen de
la punibilidad.
e) Consumación y tentativa: la infracción es de pura actividad, de peligro abstracto y se
consuma cuando se realizan las actividades típicas. La tentativa no parece admisible. Puede
darse el concurso de delitos en los casos de muerte o lesiones del paciente o bien con la
usurpación de títulos.
2. Charlatanismo: el delito consiste en anunciar o prometer (asegurar un resultado) la cura de
una enfermedad a término fijo es decir en fecha cierta o determinada de curación o bien
por medios secretos, esto es, por medio de un procedimiento sobre los que el autor
mantiene reserva, que son conocidos solo por el o infalibles, es decir, de exito seguro, que
no pueden fallar.
La doctrina demanda la publicidad de estas conductas pues solo de ese modo se puede poner en
peligro la salud de las personas en general. La ley exige que el anuncio o promesa persigan la cura
de una enfermedad, esto demanda, un obrar sincero en el autor. Pero, contrariamente a cómo
piensa alguna doctrina, Buompadre entiende que para la norma penal carece de relevancia la
sinceridad de la conducta del profesional, pues lo que la ley reprime es un obrar reñido con las reglas
de la ética médica, al asegurarse un resultado que, por sus propias características, implica un riesgo
para la salud colectiva. La promesa de curación a término fijo existirá aunque el profesional crea
que ello es posible.
a) Sujetos: autor de la infracción solo puede ser quien tenga título o autorización para ejercer
el arte de curar, o el que este habilitado oficialmente para ello.
b) Tipo subjetivo: subjetivamente el delito es doloso, de dolo directo
c) Consumación y tentativa: tratándose de un tipo de peligro abstracto y de pura actividad, se
consuma con la sola realización de las acciones típicas, independientemente de que la salud
general haya corrido peligro o de que se haya prescripto tratamiento alguno. La tentativa
no parece admisible.
3. Prestación de nombre: su materialidad consiste en prestar su nombre a otro que no tuviere
título o autorización para que ejerza los actos a que se refiere el inc. 1 del art 208, es decir
para que ejerza actos de curanderismo.
a) El sujeto activo, al igual que el supuesto anterior, solo puede ser quien tiene título o
autorización para ejercer el arte de curar.
El delito supone un obrar por otro, es decir, que un individuo actúe como si fuera otro. La
concurrencia de ambos sujetos es necesario; uno de ellos, que es la persona que no tiene título ni
autorización, debe ejercer el arte de curar utilizando el nombre de la otra, que sí debe reunir tal
condición.
220
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El bien jurídicamente protegido es el orden público entendido como “tranquilidad pública”, esto es,
como una situación de sosiego, de tranquilidad general, de paz social.
El Art 209 CP establece: “El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una
persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la
gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 41”.
1. Acción típica: la conducta típica consiste en instigar públicamente a otros a cometer un
delito determinado contra una persona o institución.
La instigación es un modo de determinar a otro a cometer un delito, significa hacer surgir en el autor
la decisión al hecho, provocar que el autor se decida.
La diferencia entre la instigación del art 209 y la que se encuentra prevista en el art 45 CP reside, en
primer lugar, en que aquélla siempre debe realizarse públicamente, es decir, en un lugar público o
en el marco de un número indeterminado de personas y, en segundo lugar la inducción a la comisión
del hecho punible debe estar dirigida a una generalidad de individuos. La instigación del art 45 debe
dirigirse a uno o a varios sujetos, pero siempre determinados. La instigación hecha públicamente a
una persona determinada no pasa de ser una forma de participación criminal. Ambas formas de
instigación se identifican sólo en plano subjetivo, pues en los dos casos el instigador determina
dolosamente al instigado para que cometa el delito de que se trata.
2. Los medios: la instigación puede realizarse por cualquier medio, por ejemplo verbales,
escritos, por medio de la prensa
3. El objeto de la instigación: la fórmula legal exige que el objeto de la instigación sea la
comisión de un delito, para que se consume, en cualquier grado.
Debe tratarse de un delito determinado, es decir, circunstanciado. Los destinatarios del hecho
instigado deben ser una persona o una institución. El termino institución comprende al Estado.
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la sola instigación, con prescindencia de
la ejecución del hecho instigado (no se requiere resultado). Pero la instigación debe haber
sido advertida por el público en general. La tentativa es posible.
5. Tipo subjetivo: la infracción es de pura actividad y dolosa, de dolo directo.
6. Finalidades: son tres, a) ser escuchado; b) influir sobre alguien; c) ese alguien debe tomar la
idea y pasar a la acción, es decir cometer el delito. Las dos primeras finalidades son las que
determinan que el delito quede confirmado.
221
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 209 bis CP establece: “En igual pena incurrirá quien en tiempo de conflicto armado incite
públicamente a la sustracción al servicio militar legalmente impuesto o asumido. Si el autor fuese un
militar, el máximo de la pena se elevará a diez (10) años”.
1. Acción típica: el delito consiste en incitar públicamente a la sustracción del servicio militar
impuesto por la ley o voluntariamente asumido. Tiene que tratarse de una incitación
pública, es decir, hecha de un modo que posibilite su captación por un número
indeterminado de individuos, aunque en concreto, no se haya alcanzado lograr ese
conocimiento masivo.
La acción debe desarrollarse en el marco de un conflicto armado, esto es, durante, con ocasión o
mientras se está produciendo un conflicto nacional o internacional, entre fuerzas beligerantes, en
el que interviene nuestro y se utilizan armas, con la finalidad de que un número indeterminado de
personas se sometan o se rehúsen el cumplimiento del servicio militar impuesto por la ley o que
voluntariamente hayan decidido realizarlo. Se debe estar en estado de guerra sino no se configura
el delito.
2. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona y el medio de comisión es indiferente,
puede ser oral, escrito, por medio de la prensa u otros medios de comunicación, por
ejemplo Internet.
3. Tipo subjetivo: es un tipo de tendencia, de resultado cortado, subjetivamente configurado,
ya que el autor debe perseguir el logro de que un número indeterminado de personas se
sustraigan al cumplimiento del servicio militar o al que voluntariamente han asumido. Por
lo tanto, solo es admisible el dolo directo.
4. Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro, se
consuma con la sola realización de la actividad típica, pero es necesario que la incitación
haya llegado a conocimiento de una persona. Si esto no ocurriera, pero el medio utilizado
ha sido idóneo para lograr los fines perseguidos, el hecho puede quedar en grado de
tentativa.
5. Agravante: el delito se agrava si el autor de la incitación es un militar
ASOCIACIÓN ILÍCITA
El Art 210 CP establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare
parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo
hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de
la pena será de cinco años de prisión o reclusión”.
1. Bien jurídico: es la tranquilidad pública. Se tipifica por el temor que genera para la sociedad
este delito; la amenaza que infunde. Se penan los eventuales delitos que la asociación pueda
llegar a cometer
2. Tipo legal: la figura se integra con los siguientes elementos: a) la acción de formar parte o
de conformar una asociación criminal; b) un número mínimo de autores; c) un fin delictivo
3. Acción típica: la materialidad del delito consiste en tomar parte (ser miembro o constituir)
una asociación destinada a cometer delitos, es decir que forman parte de la asociación con
el fin de cometer delitos que estén tipificados en el CP o en leyes especiales.
La conformación de una asociación implica una unión de tipo intelectual en el concierto delictivo
que se forma o con el que ya está formado, o sea, debe existir una coincidencia intencional (acuerdo
previo) con los otros sobre los objetivos asociativos. Por ello basta el acuerdo, sin que sea
imprescindible ninguna forma corporal de expresión voluntaria.
222
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La organización debe tener cierta permanencia, es decir, una relativa estabilidad, duración, cierta
continuidad que revele la existencia de un contexto delictivo plural dedicado a un fin criminoso. La
permanencia en la asociación es lo que distingue la asociación ilícita de la convergencia transitoria
propia de la participación.
Para la existencia de la asociación, si bien se requiere un cierto grado de organización, no es
necesario un funcionamiento grupal según un régimen estatutario, aun cuando tal posibilidad no
resulte excluyente. Ni siquiera que los miembros de la asociación se conozcan entre sí. Lo que
importa es que exista un pacto de voluntades comunes en relación con una organización cuya
actividad principal sea la de perpetrar hechos ilícitos en forma indeterminada.
En conclusión, los tres presupuestos objetivos son: el acuerdo previo (diferencia con la banda); la
permanencia que hace referencia a la estabilidad; y la organización (tener una estructura)
No hay asociación ilícita si hay uno inimputable y se requiere de ese inimputable para completar el
mínimo.
La pena no se multiplica por ser jefe u organizador sino que se agrava.
4. Asociación o banda: la ley hace referencia a una asociación o banda. Los términos son
sinónimos, tienen un mismo sentido técnico. En la asociación se cometen delitos que
perduran en el tiempo, en cambio en la banda se agota en un solo acto. En la banda todos
tienen que ser autores, en la asociación no.
5. Consumación y tentativa: es una figura autónoma que funciona independientemente de los
delitos que cometen sus miembros. Es una infracción de pura actividad, de peligro abstracto
y se consuma por el simple hecho de formar parte de la asociación criminal.
Los delitos ejecutados por los componentes de la asociación deben ser juzgados de acuerdo con las
reglas comunes del concurso real. Tratándose de un delito permanente, la consumación se prolonga
mientras perdure la asociación. Cuando la asociación concluye, la consumación cesa. La tentativa
no es admisible.
6. Sujetos: la asociación ilícita es un delito de forzosa pluralidad de autores. El artículo exige
para la configuración típica, un número mínimo de tres personas, sin límites en el máximo.
Acerca de la condición que deben reunir los sujetos que forman parte de la asociación, la doctrina
está divida. Para el sector predominante, la asociación debe estar integrada por individuos capaces
penalmente, es decir, penalmente imputables. Otros autores entienden que cualquier persona,
capaz o incapaz, puede ser sujeto activo del delito, de manera que el número mínimo podría
completarse con un sujeto inimputable. La criminalidad del pacto no reside en la punibilidad de sus
autores, sino en el peligro que implica el pacto en sí mismo. Otros, al parecer en una tercera posición
entienden que la tesis amplia seria exacta siempre que el sujeto tuviera comprensión para pactar,
aunque fuera inimputable, pero el tipo no admite que el número mínimo sea completado por quien
carezca de esa capacidad de comprensión, ya que, en tal caso, el sujeto solo podría ser usado por
otros como un mero instrumento. Parecería ser que lo que a la ley le importa es el número de
autores, no que sean imputables.
Es suficiente que el incapaz sepa que se ha unido a otros o puesto de acuerdo con ellos para cometer
delitos. La inimputabilidad de unos no excluye el castigo de los que tienen capacidad para delinquir.
A Buompadre le parece más acertada la postura de Creus y de Nuñez, en las que se establece que si
la organización delictiva está compuesta por tres miembros en la que uno de ellos es inimputable,
los sujetos capaces penalmente serán responsables del delito del art 210 y para el otro serán de
aplicación las reglas relativas a la inimputabilidad.
7. Tipo subjetivo: el fin de la asociación debe ser cometer delitos indeterminados, pues el
programa de acción de una conjunción de voluntades, para ser penalmente ilícita como
asociación deberá tener por objeto la comisión de delitos, sin que su actividad quede
limitada a la consumación de un plan que comprenda un determinado número de hechos,
223
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 210 bis CP: “Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte,
cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a
cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características:
a) Estar integrada por diez o más individuos;
b) Poseer una organización militar o de tipo militar;
c) Tener estructura celular;
d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo;
e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país;
f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad;
g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior;
h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos”.
El delito presupone un triple encuadramiento: una asociación ilícita simple destinada a cometer
delitos (art 210), la agravante genérica de contribuir a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional (art 227 ter) y la reunión de dos o más de las condiciones de clasificación enumeradas en
el tipo (art 210 bis).
Es un delito doloso, cada sujeto activo debe saber que reúne las características taxativas.
1. Acción típica: la acción material consiste en tomar parte, cooperar o ayudar a la formación
o mantenimiento de una asociación criminal destinada a cometer delitos. Están
comprendidos quienes prestan una ayuda material (económica, financiera, aportes de
elementos, etc.) para mantenerla.
El tipo resulta aplicable sólo si la acción contribuye a poner en peligro la vigencia de la Constitución
nacional.
224
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Por tratarse de un delito de peligro concreto, resulta indiferente a los fines consumativos que
efectivamente se haya producido la afectación de la vigencia de la Constitución nacional. Es
suficiente con la existencia de un peligro cierto, constatable, de afectación a la vigencia de aquella.
La dinámica comisiva exige a los fines agravatorios, además de que la acción contribuya a poner en
peligro la vigencia de la Constitución nacional, que concurran dos o más de las circunstancias
enunciadas específicamente en el precepto legal.
a) Asociación integrada por diez o más individuos: el límite de diez integrantes está previsto
sólo para el mínimo, no para el máximo. Debe tratarse de personas que formen parte de la
organización. Si alguno de los miembros es oficial o suboficial de las fuerzas armadas o de
seguridad, la agravante no se multiplica.
b) Organización militar o de tipo militar: se trata de una organización de tipo castrense,
diseñada como milicias, armadas o no. Esta característica importa la presencia de una
estructura plural de tipo vertical, jerarquizada por cuadros.
c) Estructura celular: una banda que se constituye y funciona bajo un sistema celular se
caracteriza fundamentalmente, por el anonimato de sus miembros. El grupo se compone
de personas que no se conocen entre sí.
d) Disposición de armas de guerra o de explosivos de gran poder ofensivo: hace referencia a
elementos o materiales cuyas características se encuentran establecidas en la ley nacional
de armas y explosivos.
e) Operación en más de una de las jurisdicciones políticas del país: las jurisdicciones políticas
del país son la Capital Federal (en la actualidad, Cuidad Autónoma de Buenos Aires) y los
territorios provinciales. La asociación debe realizar sus operaciones en por lo menos dos de
estas jurisdicciones.
f) Compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad: el
texto abarca a los miembros de las fuerzas armadas en el rango de oficiales o suboficiales
(ejército, Marina y Aeronáutica) o a los integrantes de las fuerzas de seguridad (Policía
Federal Argentina, Prefectura Naval Argentina). Puede tratarse de un agente en actividad o
retirado, puesto que, en este último caso, si bien ha abandonado el ejercicio activo del
oficio, continúa perteneciendo a la institución.
g) Conexiones notorias con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior:
se trata de contactos notorios, es decir reales, de conocimiento público. La organización con
la que debe tener conexiones no necesariamente debe reunir las mismas condiciones
requeridas por la disposición, sino similares, es decir parecidas en cuanto a número de
miembros, estructura jerárquica, potencial operativo, fines, sea que tenga su base de
operaciones en el territorio nacional o fuera de él. La notoriedad no necesariamente debe
asimilarse al carácter público de las conexiones, sino que debe entenderse como fácilmente
detectable.
h) Apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos: puede tratarse de una ayuda de carácter
económico o de cualquier naturaleza, por ejemplo armas, materiales, explosivos. Lo que
importa es que la ayuda o dirección provengan de personas que, en el momento del hecho,
reúnan la calidad de funcionarios públicos.
INTIMIDACION PÚBLICA
El Art 211 CP: “Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un temor público
o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión
de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para
producir tales efectos.
225
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho
no constituya delito contra la seguridad pública, la pena será de prisión de tres a diez años”.
1. Acción típica: el delito consiste en hacer señales, dar voces de alarma, amenazar con la
comisión de un delito de peligro común o emplear cualquier medio material normalmente
idóneo para producir los efectos enunciados en la norma. Debe tratarse de medios
materiales.
La acción de hacer señales quiere decir hacer gestos, movimientos o cualquier acción claramente
dirigida a advertir la existencia de un peligro que en realidad es inexistente. Dar voces de alarma
significa emplear el lenguaje oral de manera exagerada, elevando considerablemente la voz.
Amenazar con la comisión de un delito de peligro común consiste en anunciar o prometer, por sí o
medio de un tercero, la ejecución de un hecho que reúne las características de los delitos de peligro
común, es decir, que puedan afectar a un número indeterminado de personas o cosas, por ejemplo
un incendio, un estrago.
Emplear otros medios materialmente idóneos es una expresión genérica, abierta, que indica que los
medios empleados deben ser materiales y capaces para producir los efectos enunciados en la
norma.
Se trata de una formula meramente enunciativa.
La figura exige que la acción típica recaiga o tenga sus efectos en el ánimo de un número
indeterminado de personas.
2. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es el público en general.
3. Tipo subjetivo: se trata de un delito subjetivamente configurado, ya que la finalidad del
autor debe ser infundir un temor público, en el público en general, de que sucederá el mal
anunciado, algo peligroso o dañino sobre sus personas o bienes; suscitar tumultos, es decir
desconcierto, confusión, en una multitud, o suscitar desordenes, esto es, la alteración del
orden y la tranquilidad en lugares en donde se concentra un gran número de personas, sea
de carácter o de acceso público.
La infracción es dolosa, de dolo directo y se requiere además la intención del autor de infundir un
temor.
4. Consumación y tentativa: se trata de un delito de pura actividad, de peligro concreto y de
resultado cortado, que se consuma con la utilización de los medios tendientes a logar las
finalidades típicas, aun cuando ellas no se concreten. La tentativa no parece admisible.
5. Agravantes: con arreglo al párrafo 2 del artículo, el delito se agrava si, con idéntica finalidad
que la prevista para el párrafo 1, el autor empleare explosivos, agresivos químicos o
materiales afines.
La agravante es subsidiaria, es decir que sólo se aplica en la medida en que el hecho no constituya
un delito contra la seguridad pública, en cuyo caso resultan de aplicación las normas previstas para
los delitos contra el orden público.
Incitación publica a la violencia colectiva
Art 212 CP: “Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia
colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación”.
1. Acción típica: el delito consiste en incitar públicamente, vale decir, ante un número
indeterminado de personas, a la violencia colectiva contra grupos de personas o
instituciones.
La incitación importa estimular, dar confianza, aconsejar, por cualquier medio, pero en forma
indeterminada, a otra persona o personas que realicen actos de violencia generalizada contra otros
grupos de personas. La fórmula abarca la violencia física, el empleo de fuerza física contra un
conjunto indeterminado de personas.
226
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La diferencia con la instigación es que ésta actúa desde el aspecto psicológico de la persona,
mientras que la incitación se realiza mediante hechos que estimulan a la persona a actuar contra
otras personas o instituciones a través de la violencia.
2. Tipo subjetivo. Consumación y tentativa: la infracción es dolosa, de peligro abstracto y de
pura actividad. Se consuma por la sola incitación, con prescindencia de que efectivamente
se hayan producido actos de violencia colectiva. La tentativa no parece posible.
Art 213 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente y por
cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito”.
La apología se caracteriza por constituir una suerte de instigación indirecta a cometer un delito, por
cuanto se elogia un hecho considerado como tal, o a la persona de su autor.
1. Acción típica: el delito consiste en hacer públicamente y por cualquier medio, la apología de
un delito o de un condenado por delito.
La palabra apología quiere decir discurso de palabra o por escrito, en defensa o alabanza de alguien
o algo. En nuestro caso, la exaltación o el elogio deben estar referidos a un delito (apología de un
hecho punible) o de un condenado por delito (apología de un autor punible).
La expresión delito debe entenderse como delito efectivamente ocurrido, es decir, que la apología
debe versar sobre un delito en concreto, vale decir sobre un delito realmente cometido.
La norma no incrimina el elogio de lo que la ley tiene por punible, por ejemplo alabar el homicidio
o cualquier otro delito, sino la glorificación de un delito que fue efectivamente cometido (tentado
o consumado), aunque judicialmente no haya sido declarado tal.
La apología también puede versas sobre un condenado por delito, es decir, una persona sobre quien
ha recaído una sentencia que declara su culpabilidad respecto de un delito concreto y determinado
y respecto del cual se ha aplicado una pena. Debe tratarse de una sentencia condenatoria firme,
pues quien no tiene sobre sí el peso de la cosa juzgada no es un condenado sino un procesado.
Queda fuera de la tipicidad la apología de un procesado por delito, no solo porque no es un
condenado sino por no haberse determinado por sentencia firme que el hecho atribuido es
delictuoso.
No configuran el delito las opiniones o críticas, por más rigurosas que sean, que se realicen sobre la
sentencia condenatoria, pues ello no implica una alabanza del condenado.
2. Los medios: la apología puede hacerse por cualquier medio, pero en cualquier caso, la ley
supedita la punibilidad a que haya sido hecha públicamente, es decir, dirigida a un número
indeterminado de personas y en lugares públicos. La apología en privado o dirigida a una
persona o personas determinadas no es punible.
El discurso tiene que tener idoneidad para que los receptores se sientan incentivados para cometer
el delito.
3. Tipo subjetivo: la infracción es dolosa, siendo suficiente el dolo eventual.
4. Consumación y tentativa: el delito es de peligro, de pura actividad y se consuma en el mismo
momento en que se hace pública la apología, sin que se requiera de resultado alguno, es
decir que alguna persona haya receptado la apología y cometido el delito. La tentativa no
parece admisible.
OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
Art 213 bis CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a ocho años el que organizare o tomare
parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el artículo 210 de
227
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
este código, tuvieren por objeto principal o accesorios imponer sus ideas o combatir las ajenas por
la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación”.
La fórmula legal establece un tipo subsidiario del delito de asociación ilícita del art 210, es decir que
si la organización se constituye como una asociación destinada a cometer delitos, el tipo del art 213
bis queda desplazado por el art 210.
El delito consiste en organizar o tomar parte de una agrupación cuyo objetivo principal o accesorio
reside en imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Toda otra finalidad queda
al margen de la represión a este título. El delito podría explicarse como un atentado de coerción
ideológica.
Por agrupación debe entenderse toda reunión de personas enlazadas por fines e intereses comunes,
con carácter más amplio que la simple asociación.
Los medios aptos para logar los objetivos propuestos son la fuerza física o el temor (intimidación).
No están comprendidos otros medios, por ejemplo la sugestión, el fraude, la seducción.
Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo y se consuma por el solo hecho de ser miembro
de la asociación. Alguna doctrina entiende que, cuando la acción es la de organizar, el delito queda
consumado en el momento en que la agrupación queda organizada, circunstancia que torna
admisible la tentativa.
Los delitos de esta unidad tienden a la protección de la seguridad exterior del Estado, es decir, al
Estado mismo en el marco de sus relaciones internacionales en cuanto miembro de la comunidad
de las naciones.
TRAICION A LA NACIÓN
Art 214 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión o prisión
perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle
comprendido en otra disposición de este código, todo argentino o toda persona que deba obediencia
a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a
sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro”.
La traición a la Nación es un delito que se encuentra definido en el Art 119 CN: “La traición contra
la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos
prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijara por una ley especial la pena de este delito; pero ella
no pasará a la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de
cualquier grado”.
La diferencia entre el texto constitucional y el Código Penal es la siguiente: aquel define solo dos
conductas que consisten en tomar las armas contra la Nación o unirse a los enemigos, prestándole
ayuda y socorro, mientras que el art 214 CP define tres: tomar las armas contra la Nación; unirse a
los enemigos y; prestarle cualquier ayuda o socorro.
Por imperio de lo dispuesto en el art 31 CN debe prevalecer el precepto constitucional, de manera
que las acciones típicas del delito son tomar las armas contra la Nación o unirse al enemigo
prestándole cualquier ayuda o socorro.
1. Presupuesto del delito. La guerra internacional: el delito exige una situación de guerra
exterior, una acción de guerra contra el Estado que esté declarada sin importar que se
encuentre afectada toda la Nación.
228
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La traición solo puede cometerse durante la vigencia de una situación de beligerancia, la cual
comienza con la declaración formal de la guerra o con la iniciación de las acciones bélicas de hecho.
El delito solo se puede dar entre el comienzo y el final de la guerra.
En general hay acuerdo en que “tomar las armas” quiere decir participar en acciones bélicas,
ofensivas y defensivas, en el frente de batalla o en la retaguardia, junto a las filas enemigas de la
Nación. No es preciso que efectivamente se haya entrado en combate o que el agente se encuentre
armado.
La conducta típica abarca actividades de muy diversa naturaleza, siempre que ellas impliquen una
contribución a una acción beligerante, por ejemplo, planificación, estrategias, actividades de
ingeniería militar, etc.)
La traición es una infracción subjetivamente configurada, que requiere del autor una finalidad
específica, es decir, el enrolamiento en las fuerzas enemigas para combatir contra la Nación.
Cualquier otra finalidad queda fuera del marco típico, por ejemplo, los servicios de sanidad, justicia,
religión, entre otros.
También se comete el delito, uniéndose al enemigo y prestándole ayuda y socorro. La conducta es
compleja y requiere no solo que el agente se una al enemigo, esto es que se incorpore a él
efectivamente, sino que también le preste ayuda y socorro, es decir, contribuya o coopere
materialmente a su actividad bélica, por ejemplo proporcionando hombres, armas, informaciones
estratégicas, etc. que favorezca su posición militar con relación a la nacional.
2. Sujetos del delito: los sujetos activos del delito pueden ser tanto un argentino como también
toda persona (extranjera) que deba obediencia a la nación por razón de su empleo o función
pública. Están comprendidos los extranjeros residentes en el territorio argentino, con
excepción de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales de los países en conflicto.
3. Tipo subjetivo. Consumación y tentativa: el delito es doloso, de dolo directo. Se trata de una
infracción de pura actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la realización de las
acciones típicas, independientemente de que se hayas logrado los fines esperados por el
autor o de que se haya efectivamente entrado en combate contra la nación. La doctrina
admite la posibilidad de la tentativa.
4. Agravante: Art 215 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que cometiere el
delito previsto en el artículo precedente, en los casos siguientes:
1º Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio
extranjero o a menoscabar su independencia o integridad;
2º Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la República.
3° Si perteneciere a las fuerzas armadas”.
La agravante presupone que el autor realizo alguna de las conductas típicas descriptas en el art 214.
El delito se agrava en primer lugar cuando el autor comete la traición con el propósito de someter,
total o parcialmente a la Nación al dominio extranjero o menoscabar su independencia o integridad.
La agravante concurre aun cuando la finalidad perseguida no haya sido alcanzada. En segundo lugar,
se agrava si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la Republica. La
inducción (modo directo de instigación) o la decisión (hacer tomar una resolución acerca de algo) a
un Estado extranjero para que haga la guerra a nuestro país significan conductas que se han llevado
a cabo efectivamente en favor de la incitación del conflicto o de su continuación. Si más allá de la
intervención del agente, la guerra se decidió por otras razones, la agravante no resulta aplicable.
La agravante prevista en el inc. 3 requiere que el agente, al momento de los hechos descriptos en la
norma, pertenezca al cuadro permanente de las fuerzas armadas de la Nación, esto es, al Ejército,
a la Armada o a la Fuerza Aérea o a su reserva incorporada.
229
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La agravante es subjetiva. Se consuma cuando se consuma la traición con la finalidad de lograr los
objetivos establecidos en la norma. Se trata de un delito de intención con las características propias
de los denominados delitos de resultado cortado.
Está establecida en el Art 216 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que
tomare parte en una conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en
cualquiera de los casos comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere
descubierta antes de empezar su ejecución”.
El precepto regula un acto preparatorio, que por regla general es impune, con respecto al delito de
traición.
La disposición solo alcanza a los artículos precedentes, es decir a los arts. 214 y 215, de manera que
no quedan comprendidos los demás supuestos.
La acción típica del delito consiste en tomar parte de una conspiración (concierto de individuos) de
dos o más personas cuyo propósito es el de cometer el delito de traición.
El número mínimo de intervinientes en el hecho deben ser dos, sin límites en el máximo. El grupo
puede estar constituido por cualquier persona, siempre que uno de ellos, al menos, reúna la
condición exigida para la traición. Los extranjeros no comprendidos en el art 218 son computables
a los fines del número.
Todos los que intervienen en una conspiración son autores de ella, pero pueden actuar sólo en actos
de complicidad del delito de traición. Se trata de un delito de peligro abstracto y doloso, de dolo
directo, que se consuma con el mero acuerdo de voluntades para concretar el plan trazado. No es
un delito de resultado que requiere la realización de la traición.
Excusa absolutoria
El Art 217 CP establece: “Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad,
antes de haberse comenzado el procedimiento”.
La disposición regula un supuesto de exención de pena sólo en favor de quien ha revelado la
existencia de una conspiración para cometer el delito de traición a la Nación, con el cual se impide
naturalmente el plan acordado para cometer este delito.
Para la aplicación de la excusa, la ley exige que la revelación sea hecha antes de haberse comenzado
el procedimiento, es decir antes de que la autoridad investida para investigar delitos (policía, Poder
Judicial, Ministerio Publico) haya iniciado formalmente las actuaciones sumariales tendientes a la
averiguación de la conspiración.
No se pena a quien revele que estaban por cometer la traición.
Se encuentra regulada en el Art 218 CP: “Las penas establecidas en los artículos anteriores se
aplicarán, también, cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una potencia
aliada de la República, en guerra contra un enemigo común.
Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo establecido por
los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales
de los países en conflicto. En este caso se aplicará la pena disminuida conforme a lo dispuesto por el
artículo 44”.
230
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Quedan abarcados por la disposición tanto la traición a la Nación como la conspiración para
cometerla.
La segunda parte del artículo extiende la punibilidad a los extranjeros residentes en el territorio
argentino. Quedan al margen del tipo, por imperio de la ley, los funcionarios diplomáticos y los
nacionales de los países en conflicto, según lo establezcan los principios que rigen las relaciones
entre los Estados o las convenciones internacionales. En estos supuestos se aplicara la pena
disminuida según lo dispuesto por el art 44.
La tutela apunta a las relaciones que existen la Nación y los demás Estados en tiempos de paz, las
que podrían verse comprometidas por la acción de estos delitos.
Están regulados en el Art 219 CP: “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que por actos
materiales hostiles no aprobados por el gobierno nacional, diere motivos al peligro de una
declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus habitantes a experimentar vejaciones o
represalias en sus personas o en sus bienes o alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino
con un gobierno extranjero.
Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena será de tres a quince años de reclusión
o prisión.
Cuando los actos precedentes fuesen cometidos por un militar, los mínimos de las penas previstas
en este artículo se elevarán a tres (3) y diez (10) años respectivamente. Asimismo, los máximos de
las penas previstas en este artículo se elevarán respectivamente a diez (10) y veinte (20) años”.
1. Acción típica: el delito consiste en ejecutar actos materiales hostiles (dar motivos), de los
cuales derive la posibilidad (peligro) de una declaración de guerra contra la Nación.
Un acto es hostil cuando está vinculado o representa en sí mismo acciones propias de un conflicto
armado.
Debe tratarse de actos materiales, que se expresen mediante vías de hecho, no aprobados por el
Gobierno nacional.
2. Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona, nacional o extranjera; sujetos
pasivos son los habitantes de la Nación, es decir, los nacionales de nuestro país y los
extranjeros residentes.
3. Tipo subjetivo. Consumación y tentativa: se trata de un delito doloso, de peligro concreto
en dos de sus modalidades y de resultado en la tercera, y se consuma cuando, como
consecuencia del acto hostil, se produce la situación de peligro o el resultado que la norma
prescribe. La tentativa resulta admisible.
4. Agravante: la mayor penalidad se aplica si de los actos hostiles resultan las hostilidades o la
guerra; o fueran cometidos por un militar. La agravante comprende un tipo de resultado
preterintencional no abarcado por el dolo del autor.
Está regulado en el Art 220 CP: “Se impondrá prisión de seis (6) meses a dos (2) años, al que violare
los tratados concluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados entre la
República y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes o los salvoconductos
debidamente expedidos.
231
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Si el hecho fuese cometido por un militar el mínimo de la pena se elevará a un (1) año y el máximo
de la pena se elevará a cinco (5) años”.
La acción típica consiste en violar un tratado concluido con una potencia extranjera, una tregua o
un armisticio convenido o suscripto entre la Argentina y una potencia enemiga, o entre sus fuerzas
beligerantes de mar o tierra, o los salvoconductos debidamente expedidos.
El delito presupone siempre una situación de conflicto armado entre ambos países, pero sólo puede
cometerse cuando las hostilidades han cesado, precisamente como derivación de la existencia del
acuerdo de paz entre los estados beligerantes.
La tregua es la suspensión de las actividades bélicas por un tiempo determinado y por razones
circunstanciales. El armisticio, cuyo objetivo persigue la finalización de la guerra, comprende
también la suspensión de toda actividad bélica. El salvoconducto es un documento que se expide
en favor de determinada persona para que pueda circular por una razón de guerra.
Se trata de un delito doloso, de peligro abstracto y de pura actividad, que se consuma cuando se
realiza la acción típica.
El delito se agrava por la condición de militar del sujeto activo.
Violación de inmunidades
El Art 221 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las inmunidades
del jefe de un Estado o del representante de una potencia extranjera”.
El artículo reprime la mera violación de las inmunidades del jefe del Estado o del representante
extranjero, aun cuando el hecho no haya realmente afectado las relaciones entre ambas naciones.
1. Sujetos del delito: el sujeto activo no puede ser cualquier persona, sino sólo aquel que tenga
facultades jurisdiccionales, por ejemplo un juez) que le permitan quebrantar las
inmunidades o privilegios del diplomático. Por lo tanto el delito es especial. Sujetos pasivos
solo pueden ser, en cambio, el jefe de un Estado o el representante de una potencia
extranjera, mientras se encuentren en la Republica.
Jefe de estado es la máxima autoridad política del Estado, puede tratarse del presidente, el rey, el
primer ministro, el Papa, etc.
Representante de una potencia extranjera son aquellos que tienen rango diplomático por ejemplo
embajadores. No están comprendidos en la disposición los cónsules, sus agentes ni los enviados
comerciales porque carecen de representación política.
2. Acción típica: el delito consiste en violar (quebrantar) las inmunidades del jefe de Estado o
del representante de la potencia extranjera
Las inmunidades son los privilegios que gozan ciertas personas estando exentos de la aplicación de
la legislación local.
La inmunidad puede ser originaria o derivada. Es originaria cuando se limita solo a la persona del
jefe de Estado o del representante extranjero, y derivada cuando se extiende a otra categoría de
personas, por ejemplo el personal administrativo.
3. Tipo subjetivo: la infracción es dolosa, de peligro abstracto y de pura actividad. Se consuma
en el momento en que se quebranta el privilegio diplomático; la tentativa es posible.
232
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
233
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
4. Revelación culposa: Art 223 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a un año e
inhabilitación especial por doble tiempo, el que por imprudencia o negligencia diere a
conocer los secretos mencionados en el artículo precedente, de los que se hallare en posesión
en virtud de su empleo u oficio”.
Se trata de una figura culposa de autor calificado, pues solo puede cometer el delito quien se halla
en posesión de un secreto en razón de su oficio o empleo.
La conducta punible consiste en dar a conocer un secreto de los mencionados en el art 222, a cuyo
conocimiento el agente ha llegado en virtud de su oficio o empleo.
El delito se consuma en el momento en que se da a conocer el secreto a otro.
El Art 224 CP establece: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que indebidamente
levantare planos de fortificaciones, buques, establecimientos, vías u otras obras militares o se
introdujere con tal fin, clandestina o engañosamente en dichos lugares, cuando su acceso estuviere
prohibido al público”.
La disposición contempla dos tipos de espionaje, el espionaje real o verdadero (art 224, parte 1°) y
el espionaje por intrusión propiamente dicho (parte 2°).
1. Espionaje real o verdadero: consiste en levantar indebidamente planos de fortificaciones,
buques, establecimientos, vías y otras obras militares.
La conducta típica debe ser indebida, esto es, contraria a una disposición que la prohíbe. De aquí
que el obrar del autor debe ser exclusivamente doloso. El error o la buena fe excluyen la
culpabilidad.
Se trata de un delito de pura actividad que se consuma con la realización de la conducta típica. La
tentativa es posible.
2. Espionaje por intrusión: consiste en introducirse en lugares o zonas militares, en las que el
acceso está vedado al público en general. La prohibición debe referirse a causas
concernientes a la seguridad, a la defensa o a las relaciones exteriores de la Nación.
El hecho solo es punible en la medida en que se lo realice en forma clandestina o engañosamente,
es decir, en forma oculta o mediante fraude. Otros medios, por ejemplo, la violencia o la amenaza
no están contemplados en la previsión legal.
Subjetivamente el delito es doloso, pero exige la concurrencia de un elemento subjetivo específico
que es el fin de levantar indebidamente. Si la introducción a alguno de los sitios prohibidos no
obedece a este propósito, el tipo queda excluido.
Infidelidad diplomática
El Art 225 CP establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que, encargado
por el gobierno argentino de una negociación con un estado extranjero, la condujere de un modo
perjudicial a la Nación, apartándose de sus instrucciones”.
El delito consiste en conducir, de un modo perjudicial para la Nación, una negociación con un Estado
extranjero, apartándose de las instrucciones recibidas.
El sujeto activo solo puede ser un funcionario público, que haya sido encargado para conducir una
negociación de esta clase, es decir que es presupuesto de la figura una designación oficial en tal
sentido.
La conducta típica debe realizarse en el marco de una negociación internacional, esto es, con un
Estado extranjero en forma individual o bien con una comunidad de Estados, por ejemplo la Unión
234
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 226 CP establece: “Serán reprimidos con prisión de cinco a quince años los que se alzaren en
armas para cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional,
arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de
sus facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas legales.
Si el hecho descripto en el párrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo
permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la
división de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o
menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, la pena será
de ocho a veinticinco años de prisión.
Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilación militar,
el mínimo de las penas se incrementará en un tercio”.
1. Acción típica: el delito consiste en alzarse en armas contra el Gobierno nacional, para lograr
alguno de los objetivos descriptos en el tipo penal.
La expresión alzarse en armas implica un movimiento armado, compuesto por un grupo de personas
que emplea la fuerza y la violencia contra el gobierno nacional o alguno de sus poderes públicos.
El grupo debe perseguir alguno de los siguientes objetivos:
a) Cambiar la Constitución: esto es, alterarla, modificarla, en todo o en parte. Debe tratarse de
la Constitución Nacional, pues si el objetivo fuera el de cambiar la de una provincia, el hecho
se desplazaría al delito de sedición del art 229.
b) Deponer alguno de los poderes públicos: es decir destituir a las personas que ocupan
distintos cargos en alguno de los poderes del Estado.
c) Arrancarle alguna medida o concesión: esta finalidad consiste en lograr de los poderes
públicos el dictado de alguna resolución o disposición (medida), generalmente compatible
con los fines perseguidos por los autores o bien el otorgamiento de alguna cosa “concesión”,
como la libertad de un detenido o un beneficio impositivo.
d) Impedir (a los poderes públicos), aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus
facultades constitucionales: es decir, imposibilitar a quienes ocupan cargos públicos el
cumplimiento o desempeño de las funciones que por la Constitución les corresponde
cumplir, por ejemplo impedir una sesión de una cámara legislativa.
e) Impedir la formación o renovación (de los poderes nacionales) en los términos y formas
legales: esta finalidad pretende obstaculizar o imposibilitar que la constitución o renovación
de los poderes públicos se lleven a cabo de acuerdo con las formalidades prescriptas por las
leyes.
2. Sujetos del delito: se entiende que sujeto activo puede ser cualquier persona.
235
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
3. Tipo subjetivo: el delito es doloso, compatible solo con el dolo directo. Sin embargo,
requiere la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto que debe agregarse al dolo y
que consiste en querer cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos,
arrancarle alguna medida o concesión, impedir el ejercicio de las facultades constitucionales
o la formación o renovación de los poderes en los términos y formas legales.
4. Consumación y tentativa: se trata de un delito de pura actividad y de peligro concreto, que
se consuma con el alzamiento, independientemente de que se logren los objetivos
propuestos. La tentativa no parece admisible.
5. Agravantes: el delito admite dos tipos. La primera está prevista en el párrafo 2° del art 226
que consiste en alzarse en armas con el fin de cambiar de modo permanente el sistema
democrático de gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes,
abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar,
aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación. En este caso, la
pena es de 8 a 25 años de prisión.
Se trata de un delito intencional subjetivamente configurado, que puede configurar un tipo mutilado
de dos actos o un delito de resultado cortado, según que la finalidad perseguida por el autor sea
realizada o proyectada realizar por el propio sujeto o por un tercero.
La segunda está contenida en el párrafo 3° del articulo; las penas se incrementan en un tercio si el
alzamiento armado fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilación
militar.
El Art 226 bis CP establece: “El que amenazare pública e idóneamente con la comisión de alguna de
las conductas previstas en el artículo 226, será reprimido con prisión de uno a cuatro años”.
1. Acción típica: el delito consiste en amenazar con la comisión de algunas de las conductas
previstas en este artículo, tales como un alzamiento en armas para lograr los objetivos
descriptos en dicho precepto legal.
La amenaza debe ser publica e idónea, es decir, que debe tratarse de un anuncio dirigido a un
número indeterminado de personas o al público en general y poseer aptitud o potencialidad
suficiente como para causar un temor general de que se cometerán los hechos que se anuncian.
Puede cometerse por cualquier medio, por ejemplo televisión, radio, etc.
2. Elemento subjetivo: el delito es doloso, de dolo directo
3. Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro concreto,
la consumación coincide con la acción de amenazar públicamente con la comisión de alguno
de los hechos previstos en el art 226, aun cuando no se hayan logrado los objetivos
propuestos. La tentativa no resulta admisible.
Art 227 CP: “Serán reprimidos con las penas establecidas en el artículo 215 para los traidores a la
patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros de
las legislaturas provinciales que concedieren a los Gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, la suma del poder público o sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor
236
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de alguna persona (artículo 29
de la Constitución Nacional)”.
La disposición tiene su fuente inmediata en el art 29 CN
1. Acción típica: el delito consiste en conceder (otorgar) al Poder Ejecutivo nacional o a los
gobiernos de provincia facultades extraordinarias, por las que la vida, el honor o la fortuna
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.
Las facultades extraordinarias son aquellas que se acuerdan al margen de los procedimientos
reglados por la Constitución nacional. Se trata de facultades que carecen de la intervención o control
de otro Poder, por ejemplo, la supresión de la garantía de la defensa en juicio, del derecho de
propiedad, etc.
La suma del poder público significa la supresión de la división de poderes y su concentración en
cabeza del Poder Ejecutivo.
Las sumisiones representan la subordinación o sometimiento al Poder Ejecutivo de la existencia,
estructura, integración o garantías correspondientes a uno de los otros poderes del Estado o a
ambos.
Las supremacías, al igual que el otorgamiento de sumisiones, también significan un desequilibrio en
la independencia de los tres poderes del Estado. El predominio del Poder Ejecutivo se manifiesta
sobre las materias que constitucionalmente corresponden al Poder Legislativo o al Poder Judicial.
La concesión de estas facultades o poderes extraordinarios sólo es punible en la medida en que,
como consecuencia del otorgamiento, la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna.
2. Sujetos activos: sujetos activos del delito pueden ser tanto los miembros del Congreso
nacional como los de las legislaturas provinciales. También quienes formulen, consientan o
firmen actos de esta naturaleza.
3. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo.
4. Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro concreto,
se consuma cuando se conceden los poderes tiránicos y la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos quedan a merced de gobiernos o persona alguna. La tentativa es posible.
El Art 227 bis CP establece: “Serán reprimidos con las penas establecidas en el artículo 215 para los
traidores a la patria, con la disminución del artículo 46, los miembros de alguno de los tres poderes
del Estado nacional o de las provincias que consintieran la consumación de los hechos descriptos en
el artículo 226, continuando en sus funciones o asumiéndolas luego de modificada por la fuerza la
Constitución o depuesto alguno de los poderes públicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas
por quienes usurpen tales poderes.
Se aplicará de uno a ocho años de prisión o reclusión e inhabilitación absoluta por el doble de la
condena, a quienes, en los casos previstos en el párrafo anterior, aceptaren colaborar continuando
en funciones o asumiéndolas, con las autoridades de facto, en algunos de los siguientes cargos:
ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, directores generales o nacionales o de jerarquía
equivalente en el orden nacional, provincial o municipal, presidente, vicepresidente, vocales o
miembros de directorios de organismos descentralizados o autárquicos o de bancos oficiales o de
empresas del Estado; sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, o de sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria, o de entes públicos equivalentes a los enumerados
en el orden nacional, provincial o municipal, embajadores, rectores o decanos de universidades
nacionales o provinciales, miembros de las fuerzas armadas o de policía o de organismos de
seguridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes municipales, o miembros del ministerio
237
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
público fiscal de cualquier jerarquía o fuero, personal jerárquico del Parlamento Nacional y de las
legislaturas provinciales.
Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquías administrativas o cambiaren las
denominaciones de las funciones señaladas en el párrafo anterior, la pena se aplicará a quienes las
desempeñen, atendiendo a la análoga naturaleza y contenido de los cargos con relación a los
actuales”.
Este delito es el espejo de épocas históricas de la Argentina, en las cuales muchos hombres y
mujeres de la política, la economía, la vida social, el deporte, las artes, etc., han colaborado con las
fuerzas militares que implantaron gobiernos de facto, continuando, asumiendo o desempeñando
funciones públicas al margen del Estado de derecho y que actualmente se autocalifican demócratas
y defensores de los derechos humanos.
Agravante común
El Art 227 ter CP establece: “El máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado
en un medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional.
Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren
contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”.
El precepto regula una agravante genérica para cualquier delito del Código Penal, siempre que la
acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución nacional, y no forme parte
integrante o una circunstancia calificante del tipo objetivo del delito que se trate, por ejemplo el
alzamiento armado del art 226.
La norma ha generado problemas de difícil solución. Con arreglo a esta disposición, el máximo de la
pena de prisión será aumentado en un medio, lo cual implica incrementar la pena hasta los 37 años
y 6 meses, tomando como base la pena del homicidio simple, circunstancia que podría provocar una
violación al principio de proporcionalidad.
Además, no se ve como posible ni de qué forma una conducta humana pueda poner en peligro la
vigencia de la Constitución nacional que es el núcleo de la agravante.
Violación de patronato
El Art 228 CP establece: “Se impondrá prisión de seis meses a dos años al que ejecutare o mandare
ejecutar decretos de los concilios, bulas, breves y rescriptos del Papa que, para su cumplimiento,
necesiten del pase del gobierno, sin haberlo obtenido; y de uno a seis años de la misma pena, al que
los ejecutare o mandare ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase”.
La fórmula es innecesaria por su inoperatividad. Resulta un hecho prácticamente impensable que
de las relaciones entre el Estado y la Iglesia pudiera suscitarse algún conflicto de tipo criminal.
Las únicas relaciones existentes entre la Santa Sede y nuestro país son de carácter espiritual y, como
poder temporal, la carencia de fuerza capaz de imponer o amenazar, hacen que no pueda existir
ejecución de otros actos que no sean los de carácter espiritual, dado que han sido libremente
establecidos por el concordato de 1966.
Además, el precepto ha quedado derogado implícitamente por la eliminación del art 86 inc. 9 de la
Constitución nacional por medio del nuevo art 99, luego de la reforma de 1994, que implica la
desaparición del ejercicio del patronato en nuestro ordenamiento jurídico.
SEDICION
238
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 229 CP establece: “Serán reprimidos con prisión de uno a seis años, los que, sin rebelarse
contra el gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar
la Constitución local, deponer alguno de los poderes públicos de una provincia o territorio federal,
arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus
facultades legales o su formación o renovación en los términos y formas establecidas en la ley”.
1. Bien jurídico: es la estabilidad de las leyes y las instituciones provinciales.
2. Tipo objetivo: se trata de un tipo mixto alternativo, para cuya perfección es suficiente con
la realización de una de las acciones previstas en el precepto legal, es decir, armar una
provincia contra otra o alzarse en armas.
3. Tipo subjetivo: es un delito subjetivamente configurado que requiere, además del dolo
directo, la concurrencia de un elemento subjetivo específico: el fin de (“para”) cambiar la
Constitución local o lograr alguno de los objetivos propuestos descriptos en la norma.
4. Consumación: la infracción se consuma con la realización de las acciones típicas
Motín
Está regulado en el Art 230 CP: “Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años:
1. Los individuos de una fuerza armada o reunión de personas, que se atribuyeren los derechos del
pueblo y peticionaren a nombre de éste (art. 22 de la Constitución Nacional);
2. Los que se alzaren públicamente para impedir la ejecución de las leyes nacionales o provinciales o
de las resoluciones de los funcionarios públicos nacionales o provinciales, cuando el hecho no
constituya delito más severamente penado por este código”.
En la primera parte se sanciona un tipo complejo acumulativo, cuya perfección exige la concurrencia
de las dos acciones previstas, que consisten en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a
nombre de éste. Es una forma de sublevación colectiva, de un grupo integrado por varias personas.
El tipo exige un obrar colectivo, resultando indiferente que los individuos pertenezcan o no a una
fuerza armada. Se trata de un delito de pura actividad y de peligro concreto, que se consuma con la
realización de la conducta típica. No es posible la tentativa.
La segunda parte del artículo describe un tipo de alzamiento público, popular, de un grupo
importante de individuos, que no requiere el uso de armas. Subjetivamente, admite solo el dolo
directo, aunque debe concurrir, además, la finalidad especifica de impedir la ejecución de las leyes
o resoluciones emanadas de alguna autoridad pública. Por tratarse de un delito de pura actividad y
de peligro concreto, se consuma con el alzamiento público, no resultando admisible la tentativa.
DISPOSICIONES COMUNES
Los arts. 231 y 232 del CP regulan un mecanismo de persuasión para que los sublevados desistan de
los actos de rebelión, sedición y motín que han comenzado a ejecutar, en cuyo caso la ley beneficia
con una excusa absolutoria a los que participaron en los disturbios pero que no son ni promotores
ni directores, y con una reducción de la pena para quienes ostenten estas cualidades.
El Art 231 CP establece: “Luego que se manifieste la rebelión o sedición, la autoridad nacional más
próxima intimará hasta dos veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan o retiren,
dejando pasar entre una y otra intimación el tiempo necesario para ello.
Si los sublevados no se retiraren inmediatamente después de la segunda intimación, la autoridad
hará uso de la fuerza para disolverlos.
No serán necesarias, respectivamente, la primera y segunda intimación, desde que los sublevados
hicieren uso de las armas”.
239
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 232 CP establece: “En caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la
perturbación momentánea del orden, sólo serán enjuiciados los promotores o directores, a quienes
se reprimirá con la mitad de la pena señalada para el delito”.
Conspiración
El delito de conspiración está previsto en el Art 233 CP: “El que tomare parte como promotor o
director, en una conspiración de dos o más personas para cometer los delitos de rebelión o sedición,
será reprimido, si la conspiración fuere descubierta antes de ponerse en ejecución, con la cuarta
parte de la pena correspondiente al delito que se trataba de perpetrar”.
Se trata de un tipo autónomo.
1. Acción típica: el delito consiste en tomar parte, como promotor o director, en una
conspiración, para cometer los delitos de rebelión y sedición. Se reprime un acto
preparatorio que, de otro modo, seria delito.
2. Sujetos: sujetos activos del delito son quienes asumen el rol de directores o promotores de
la sublevación.
3. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, compatible solo con el dolo directo.
4. Consumación y tentativa: se consuma con el concierto o actividad conspirativa; allí se agota,
sin que sea indispensable que se ponga en marcha el plan relacionado con el delito que se
pensaba perpetrar. La tentativa no parece admisible.
El Art 234 CP establece: “El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque de guerra,
de una plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere ilegalmente un mando político o militar
para cometer una rebelión o una sedición, será reprimido con la mitad de la pena correspondiente
al delito que trataba de perpetrar.
Si llegare a tener efecto la rebelión o la sedición, la pena será la establecida para los autores de la
rebelión o de la sedición en los casos respectivos”.
1. Acciones típicas: las acciones típicas son seducir tropas, usurpar el mando y retener
ilegalmente el mando. Se trata, al igual que el supuesto anterior, de actos preparatorios
castigados como delito, que pueden ser cometidos por cualquier persona. La figura no
requiere de algún autor cualificado.
2. Tipo subjetivo: el delito es doloso, de dolo directo, que exige la concurrencia de un elemento
subjetivo del tipo, es decir, la finalidad de cometer una rebelión, una sedición o un motín.
La ausencia de este particular elemento subjetivo elimina el tipo penal.
3. Consumación y tentativa: la infracción se consuma cuando se ha logrado la seducción de la
tropa, la usurpación o retención del mando, sin que se requiera de algún otro resultado
ulterior, salvo si la rebelión, la sedición o el motín han tenido efecto, es decir, si se han
concretado como tales, en cuyo caso la penalidad se agrava y se amplía la escala prevista
para dichos delitos. Por tratarse de un delito de resultado, la tentativa es admisible.
Art 235 CP: “Los funcionarios públicos que hubieren promovido o ejecutado alguno de los delitos
previstos en este Título, sufrirán además inhabilitación especial por un tiempo doble del de la
condena.-
240
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Los funcionarios que no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su alcance,
sufrirán inhabilitación especial de uno a seis años.-
Auméntase al doble el máximo de la pena establecida para los delitos previstos en este Título, para
los jefes y agentes de la fuerza pública que incurran en ellos usando u ostentando las armas y demás
materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad”.
Se trata de un tipo impropio de omisión, que indica la existencia de un deber por parte del
funcionario que consiste en oponerse al alzamiento. La ley no castiga al funcionario que no puede
resistir porque carece de los medios para hacerlo, sino al que no requiere hacerlo debiendo hacerlo,
porque tiene a su alcance los medios para evitar el alzamiento.
El sujeto activo solo puede ser un funcionario público sobre quien pesa la obligación de resistir el
alzamiento y que esté en condiciones de resistir porque posee los medios conducentes para ello.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo. Se consuma con la omisión típica.
El mismo art 235 regula en los párrafos, un sistema especial de punibilidad para los funcionarios que
hubiesen participado en los delitos de rebelión, sedición o motín previstos, consistente en la
aplicación de una pena complementaria de inhabilitación especial (párrafo 1) y una pena agravada
para agentes y jefes de una fuerza pública que hubieran intervenido empleando armas o materiales
ofensivos.
Art 236 CP: “Cuando al ejecutar los delitos previstos en este Título, el culpable cometiere algún otro,
se observarán las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles”.
La doctrina nacional, en general, está de acuerdo en que el bien jurídico tutelado por estos delitos,
es el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos de Estado, en todas
las ramas de sus tres poderes.
La preservación de la función pública se convierte así en el bien jurídico.
La noción de funcionario público importa un concepto normativo que designa a todo aquel que
participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección
popular o por nombramiento de autoridad competente.
El precepto legal también hace referencia al término empleado público, tornando necesaria su
distinción. Si bien los términos son sinónimos, el Código Penal no los ha equiparado, pues el
empleado público no participa del ejercicio de funciones públicas, sino que presta un servicio a la
Administración publica en el ámbito de su propia relación interna. Sólo el funcionario público (no el
empleado público) es quien, por delegación estatal, “participa” del ejercicio de funciones públicas.
El art 77, párrafo 4°, sólo describe al funcionario público, pues únicamente quien reviste esta calidad
está facultado para cumplir funciones públicas.
La diferencia entre el atentado y la resistencia reside en que en el primero la acción del autor se
dirige contra un funcionario que aún no ha resuelto la ejecución u omisión de un acto propio de su
241
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
actividad funcional. En esta figura no existe acto funcional en marcha (en ejecución). En la
resistencia, en cambio, el accionar del agente se opone a una resolución del funcionario que ya ha
sido decidida y puesta en marcha (resuelta y en ejecución). La desobediencia a la autoridad, por el
contrario, presupone dos cosas: una orden concreta y legitima de la autoridad pública, dirigida a
una o a varias personas y una negativa (oposición) de éstas a acatarla.
Atentado a la autoridad
Está regulado en el Art 237 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare
intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a
requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto
propio de sus funciones”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido es la libertad de determinación del oficial público,
su libertad de decisión en el ejercicio de la función.
2. Acción típica: el delito consiste en emplear intimidación o fuerza contra un funcionario
público o contra la persona que le presta asistencia, con el propósito de exigirle la ejecución
o no de un acto propio de sus funciones.
3. Medios típicos: los medios son la violencia moral y la violencia física, que deben emplearse
contra el sujeto pasivo.
4. Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público,
aunque en esta hipótesis el hecho se trasladará al tipo agravado previsto en el inc. 3 del art
238. Sujeto pasivo, en cambio, sólo puede ser un funcionario público o la persona que le
preste asistencia a su propio requerimiento o por estar obligada legalmente a hacerlo.
5. Tipo subjetivo: subjetivamente, el delito es doloso, compatible solo con el dolo directo. El
tipo exige, sin embargo, la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto adicional al
dolo, es decir, la acción debe estar dirigida al funcionario para exigirle la ejecución u omisión
de un acto propio de sus funciones.
6. Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de peligro concreto e instantáneo, se
consuma con el empleo de la fuerza o la intimidación contra el funcionario público, para el
logro de la finalidad prevista en la ley, independientemente de que el agente logre o no los
fines propuestos. La tentativa no parece admisible.
7. Agravantes: Art 238 CP: “La prisión será de seis meses a dos años:
1 Si el hecho se cometiere a mano armada;
2 Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas;
3 Si el culpable fuere funcionario público;
4 Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.
En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por doble
tiempo del de la condena”.
a) Comisión del hecho a mano armada: la agravante exige el empleo de un arma (cometido a
mano armada). No es suficiente la mera tenencia o la portación. Su exhibición ostensible
implica su empleo. El uso de un arma simulada, de juguete o de utilería, o no apta para el
disparo, no es suficiente para la concurrencia de la agravante. Debe tratarse de un arma
verdadera, propia o impropia.
b) Concurrencia de más de tres personas: la agravante exige una concurrencia mínima de
cuatro personas, sin límites en el máximo que, actuando en grupo (en conjunto), empleen
fuerza o intimidación contra un funcionario público o su asistente. Con respecto al número
de miembros que compone el grupo, es indiferente que esté compuesto por personas
inimputables
242
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
c) Calidad de funcionario público del autor: en este supuesto, el sujeto activo es un funcionario
público. La agravante se funda exclusivamente en la calidad del autor, resultando
indiferente que actúe en el ejercicio de sus funciones públicas o abusando de ellas.
d) Poner manos en la autoridad: esta agravante debe ser entendida como acontecimiento
físico, castigo o ataque (actos de agresión), dirigidos, directa o indirectamente, contra el
funcionario público. El límite entre el tipo básico y el agravado no puede residir solo en el
contacto físico entre el autor y la víctima, por dos razones; en primer lugar, porque de ser
así, quedarían fuera del concepto de fuerza todos aquellos actos que despliegan energía
física, que se dirigen hacia la víctima, pero que no recaen sobre ella; en segundo lugar
porque, por un lado, todo contacto, por leve que sea, conduciría inexorablemente a la
agravante, y por otro lado, porque entonces sí resultaría inaplicable la agravante, pues
poner manos en la autoridad implicaría necesariamente, en todos los casos, un contacto
físico entre el autor y la víctima. La diferencia estriba en la intensidad del acto de fuerza,
independientemente de que haya habido o no contacto físico entre el agresor y el sujeto
pasivo. La fuerza es un elemento integrador tanto de la figura básica como de la agravada,
pero si se trata de un contacto físico poco intenso, de escasa graduación, por ejemplo
simples forcejeos, o dejar caer una red sobre el sujeto pasivo, el hecho no sale de los límites
del tipo básico. En cambio, el ejercicio de una fuerza intensa, grave, de gran energía, aunque
no se traduzca en un contacto físico, desplaza el hecho a la figura agravada. El empleo de
hipnóticos o narcóticos, que no necesariamente exigen contacto físico, configuraría una
hipótesis de agravación por la especial gravedad de violencia utilizada por el autor.
El Art 238 bis CP establece: “El militar que pusiere manos en el superior, sin lesionarlo o causándole
lesiones leves, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.
Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con armas, o si se cometiere en número
de seis (6) o más, el máximo de la pena será de seis (6) años”.
1. Acción típica: el delito consiste en poner manos en el superior, es decir, agredirlo, ejercer
actos de violencia física contra él. En todo caso, se requiere contacto físico, con
consecuencias leves o sin resultados lesivos.
2. Sujetos: los sujetos activos y pasivo del delito tienen que ser militares. El sujeto pasivo debe
ser, además, superior con respecto al sujeto activo, es decir, debe tener superioridad militar
por razón del cargo, de la jerarquía o de la antigüedad. No pueden ser sujetos activo ni
pasivo el personal que ha sido dado de baja, porque en estos casos se pierde el estado
militar.
3. Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo.
4. Consumación y tentativa: por tratarse de un delito instantáneo, de pura actividad y de
peligro concreto, se consuma con la realización de la acción típica (poner manos en el
superior). La tentativa es posible.
5. Agravante: concurre la agravante cuando el hecho se realiza frente al enemigo o a tropa
formada con armas, o si se lo comete en grupo de seis o más personas.
La expresión frente al enemigo quiere decir frente a una o más personas que se encuentran en
situación de beligerancia contra la Nación. Por lo tanto el tipo presupone un Estado de guerra.
También se agrava el delito si se lo comete frente a una tropa formada con armas, es decir frente a
una tropa en formación militar con armas; o bien en número de seis o más; en este caso se tipifica
el delito de motín, es decir, la comisión de las vías de hecho en forma grupal, las cuales pueden o
no estar armadas, pero deben revestir, al momento de la agresión, la calidad de militares.
243
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Insubordinación militar
El Art 238 ter CP establece: “El militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio
legalmente impartida por el superior, frente al enemigo o en situación de peligro inminente de
naufragio, incendio u otro estrago, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años. La misma
pena se impondrá si resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona
de conflicto armado u operaciones o de catástrofe. Si en razón de la resistencia o de la desobediencia
se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en supuesto de
catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro (4) años y el máximo de la pena se elevará a
doce (12) años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un
delito más severamente penado”.
1. Acción típica: el delito consiste en negarse a cumplir o resistirse al cumplimiento de una
orden de servicio impartida por un superior. Siempre debe tratarse de una orden inherente
al servicio, o sea, emitida en el marco de una actividad propia del servicio militar. El tipo
exige una orden de servicio legalmente impartida, es decir, de acuerdo con los
requerimientos de las leyes y reglamentos militares.
El tipo penal exige, además, como elementos del tipo objetivo, que la oposición, el rechazo o la
negativa al cumplimiento de la orden se lleven a cabo frente al enemigo o en situación de peligro
inminente de naufragio, incendio u otro estrago.
2. Sujetos: sujeto activo y pasivo sólo pueden ser un militar.
3. Medios: cualquier medio es posible
4. Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro concreto,
se consuma con la realización de las acciones típicas. La tentativa resulta muy difícil de
admitir.
5. Tipo subjetivo: el delito solo es compatible con el dolo directo.
La segunda parte del art 238 ter reprime con la misma pena al militar que se resistiere a una patrulla
que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de
catástrofe
1. Acción típica: se trata de una resistencia (rechazo u oposición) al procedimiento que está
llevando a cabo una patrulla militar en cumplimiento de una consigna en una zona de
conflicto armado, de operaciones o de despliegue de fuerzas militares, o de catástrofe, esto
es, un área en donde se produjo, o se está produciendo un desastre.
Tanto el sujeto activo como el pasivo debe ser un militar.
El delito pude cometerse por cualquier medio, incluso empleando fuerza, violencia o intimidación.
Es un delito doloso, que admite sólo el dolo directo.
Como se trata de un delito de pura actividad, para la consumación típica es suficiente la mera
resistencia o rechazo a la acción de la patrulla militar. La tentativa no parece admisible.
2. Agravante: la tercera parte del art 238 ter establece que si en razón de la resistencia o de la
desobediencia se sufrieren perdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de
vidas en supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro años y el máximo
de la pena se elevara a doce años.
Son circunstancias agravantes de naturaleza preterintencional.
244
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Subjetivamente se trata de resultados culposos que derivan de una conducta dolosa. Si tales
resultados han estado al margen de toda previsibilidad, se da una consecuencia fortuita que hace
responder al autor por el delito base.
3. Regla de subsidiaridad: conforme a la última parte del art 238 ter, se impondrán las penas
previstas en el artículo siempre que no resultare un delito más severamente penado.
Se trata de una regla de subsidiaridad expresa, según la cual el tipo queda desplazado cuando el
hecho mismo de la resistencia o desobediencia pasa a configurar otro delito más severamente
penado, por ejemplo resistir con violencia armada las operaciones de una patrulla militar que
provoca la muerte de una persona, en este caso, la norma de mayor punibilidad descarta la
aplicación del art 238 ter.
El Art 239 CP establece: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o
desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que
le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.
1. Resistencia a la autoridad: el bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la actividad
funcional, al afectar la capacidad de acción del funcionario público; y protege su libertad de
acción durante el ejercicio de su desempeño funcional.
a) Acción típica: es resistir. El delito presupone la existencia de una orden o resolución
funcionarial que se encuentra en curso de ejecución contra una persona y a cuya
ejecutoriedad se opone activamente el agente. Debe tratarse de una orden proveniente de
un funcionario público, emitida legítimamente en el ejercicio propio de su actividad
funcional.
b) Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo, en cambio
puede ser tanto un funcionario público como el particular equiparado legalmente. También
puede serlo el tercero que presta ayuda al funcionario a su requerimiento.
c) Tipo subjetivo: el delito es doloso, de dolo directo al que se debe adicionar un elemento
subjetivo del injusto constituido por la finalidad de impedir o trabar la ejecución de un acto
propio del legítimo ejercicio de la función pública.
d) Consumación y tentativa: se consuma con el empleo de la fuerza o intimidación contra la
autoridad pública. La tentativa no es admisible.
2. Desobediencia: es la irrefragabilidad de los mandatos legítimos de la autoridad, es decir,
aquellos mandatos que, mientras reúnan las formalidades legales, son de inexcusable
cumplimiento.
a) Acción típica: consiste en desobedecer una orden impartida por un funcionario público. La
desobediencia a la autoridad presupone la existencia de una orden concreta y dirigida a una
persona determinada. Puede desobedecer no sólo quien se encuentra en condiciones de
hacerlo sino también quien debe hacerlo. Una orden sin destinatario carece de relevancia
penal. No configura el tipo penal desobedecer la orden cuando se trata de la propia
detención.
La orden debe reunir ciertas formalidades, es decir debe ser emitida por un funcionario público y
confeccionada y ejecutada de acuerdo a formas prescriptas por la ley. Aun cuando la orden reúna
las formalidades mencionadas, su cumplimiento no dará lugar al delito cuando este referida a
cuestiones relacionadas con intereses personales de cualquier naturaleza.
b) Sujetos del delito: sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo sólo puede ser
un funcionario público en el legítimo ejercicio de su actividad funcional, o la persona que le
presta asistencia a su requerimiento o en virtud de una obligación legal.
245
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 240 CP establece: “Para los efectos de los dos artículos precedentes, se reputará funcionario
público al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante
delito”.
La fórmula prescribe una equiparación normativa que convierte a un particular en un funcionario
público, pero sólo para aquellos casos en los que el particular aprehende o trata de aprehender a
un delincuente en flagrancia delictiva.
El Art 240 bis CP establece: “El que violare las normas instrucciones a la población emitidas por la
autoridad militar competente en tiempo de conflicto armado para las zonas de combate, será
penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años si no resultare un delito más severamente penado”.
1. Acción típica: el delito consiste en violar las normas instrucciones emitidas por la autoridad
militar a la población, en las zonas de combate en tiempo de conflicto armado.
Las normas instrucciones son directivas u órdenes escritas, de carácter obligatorio para todas las
personas que se encuentren en las zonas de operaciones o de combate, dictadas por la autoridad
militar competente y que están destinadas a proveer a la seguridad de las tropas, materiales e
infraestructura, al éxito de las operaciones, y en su caso, a establecer la policía en dichas zonas. Es
un delito subsidiario por cuanto, sólo será aplicable en la medida en que no resulte un delito más
severamente penado.
2. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es la autoridad militar que
dicto la norma instrucción.
3. Aspecto subjetivo: es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo.
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la realización de la acción típica. Por
tratarse de un delito de pura actividad y peligro abstracto, la tentativa no resulta admisible.
Atentados leves
Esta clase de atentados leves se caracterizan porque el autor del delito sólo persigue perturbar o
impedir la actuación de la autoridad pública.
Art 241 CP: “Será reprimido con prisión de quince días a seis meses:
1 El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en
las audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus
funciones;
2 El que sin estar comprendido en el artículo 237, impidiere o estorbare a un funcionario público
cumplir un acto propio de sus funciones”.
1. Perturbación del ejercicio de funciones públicas: está previsto en el inc. 1. El precepto se
orienta a proteger el normal y correcto desenvolvimiento de todo acto funcional en el
ámbito de la Administración pública.
La acción típica consiste en perturbar el orden, es decir provocar disturbios, molestias, etc., dirigido
a la autoridad o a la concurrencia, en oportunidad de estar llevándose a cabo la sesión de un cuerpo
246
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
legislativo, una audiencia en un tribunal de justicia o cualquier actividad de una autoridad pública,
nacional, provincial o municipal
Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es el cuerpo legislativo, el tribunal de
justicia o la autoridad actuante.
Es un delito doloso, que admite solo el dolo directo.
Por tratarse de un delito de resultado e instantáneo, se consuma cuando se produce la efectiva
perturbación del acto funcional. Mayoritariamente se sostiene la posibilidad de la tentativa.
2. Impedimento o estorbo de un acto funcional: está previsto en el inc. 2. La protección penal
está puesta en el acto funcional en sí mismo; interesa preservar la intangibilidad de la
libertad de la autoridad pública en el ejercicio de un acto propio de sus funciones.
La acción típica consiste en impedir o estorbar un acto funcional que está ejecutando o va a poner
en ejecución un funcionario público, sin que se hayan empleado alguno de los medios previstos para
el atentado y la resistencia contra la autoridad.
Se trata de un delito subsidiario del de atentado.
El acto debe ser propio de la función, es decir, debe pertenecer a la competencia territorial y
funcional de la autoridad.
El delito admite cualquier medio de comisión, con excepción de los medios violentos o compulsivos,
porque desplazaría el hecho al delito de atentado.
Sujeto activo puede ser cualquier persona; en cambio, sujeto pasivo es el funcionario público que
cumple un acto propio de su competencia funcional.
La infracción es dolosa, sólo compatible con el dolo directo.
Se trata de un delito de resultado, que se consuma cuando efectivamente se ha impedido o
perturbado el acto funcional que se está ejecutando o que se va a ejecutar. Por ende, es
perfectamente posible la tentativa.
Está regulado en el Art 241 bis CP: “Se impondrá prisión de tres (3) a diez (10) años a los militares
que:
1. Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren la representación de una fuerza armada.
2. Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves o aeronaves o extrajeren fuerzas armadas de
sus asientos naturales, contra las órdenes de sus superiores.
3. Hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando contra sus
superiores u omitieren resistir o contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo.
4. Será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años la conspiración para cometer los delitos de
este artículo. No será penado por conspiración quien la denunciare en tiempo para evitar la comisión
del hecho.
5. Si en razón de los hechos previstos en este artículo resultare la muerte de una o más personas, se
sufrieren pérdidas militares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas en supuesto de
catástrofe, el máximo de la pena se elevará a veinticinco (25) años. En cualquier caso se impondrán
las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado”.
1. Atribuirse la representación de una fuerza armada: se pune una conducta mixta alternativa,
consistente en peticionar o atribuirse la representación de alguna de las fuerzas que
integran las fuerzas armadas de la Nación.
Es indispensable que las acciones se realicen de manera tumultuosa, esto es, de modo ruidoso
mediante alboroto que produce confusión y desordenes, sin que se deba descartar el uso de
violencia para el logro de los objetivos propuestos.
247
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Sujeto activo sólo puede ser un militar, en realidad se necesita la concurrencia de varias personas
que revistan la condición de militar
Es un delito doloso, que exige solo el dolo directo.
El delito se consuma con la realización de algunas de las acciones típicas. Por tratarse de un delito
de pura actividad, la tentativa no parece posible.
2. Levantamiento armado contra el superior: el delito consiste en tomar armas o hacer uso de
ellas, de naves o aeronaves o extraer fuerzas armadas de sus asientos naturales, contra las
órdenes de sus superiores.
La acción típica tomar armas, naves o aeronaves significa sustraer, apoderarse de armas de un
buque o de una aeronave, tener estos objetos a disposición sin que sea necesario utilizarlos como
tales. Hacer uso de armas, de las naves o de las aeronaves, quiere decir emplear, utilizar, etc. estos
objetos, hacer uso efectivo de ellos. Extraer fuerzas armadas de sus asientos naturales significa sacar
a los miembros de las fuerzas armadas de una plaza, destacamento, cuartel, etc. que son los lugares
en donde desempeñan las actividades propias del servicio militar.
Las acciones deben haber sido desplegadas contra las órdenes de sus superiores.
Es un delito doloso, de dolo directo.
Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, la consumación coincide con la
realización de las acciones típicas. La tentativa no parece admisible.
3. Motín por insubordinación e infracción al deber de resistencia: las acciones típicas son hacer
uso de personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando y omitir resistir o
contener a la fuerza militar que está participando en el alzamiento. La primera es una forma
activa, mientras que la segunda es una modalidad omisiva propia
Se trata de formas dolosas, de dolo directo.
En sus dos modalidades, el tipo se perfecciona con la realización de la acción prohibida o con la mera
infracción del deber de actuar.
4. Conspiración para la comisión del delito de motín: el delito consiste en conspirar para
cometer alguno de los delitos previstos en el art 241 bis.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo. El hecho se consuma con la deliberación conspirativa.
La tentativa no resulta admisible.
La ley eximirá de la pena prevista para la conspiración a quien la denunciare en tiempo para evitar
la comisión del hecho. Se trata de una excusa absolutoria a favor de los autores del delito de
conspiración. La denuncia posterior a la consumación del hecho no evita la aplicación de la pena.
5. Agravantes: previstas en el inc. 5 del art 241 bis. Se trata de agravantes que autorizan la
aplicación de la mayor penalidad cuando, en razón de los hechos previstos en el art 241 bis,
resultare la muerte de una persona, sea civil o militar; se produjeran perdidas militares o se
impidiere o dificultare la salvación de vidas humanas.
Son resultados preterintencionales de aplicación subsidiaria, esto es, siempre que no resulte un
delito más severamente penado.
Violación de fueros
El Art 242 CP establece: “Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos diez mil
e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, en el arresto o formación
de causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales o provinciales, de una convención
constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes
respectivas”.
1. Bien jurídico: la seguridad y libertad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones
públicas; garantizándose el normal funcionamiento de la Administración.
248
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
2. Acción típica: el delito consiste en arrestar o en formar causa contra un funcionario público
que se encuentra cubierto por alguna inmunidad o privilegio establecidos en la Constitución
o en las leyes, sin observar las formas y procedimientos prescriptos por la ley para el arresto
o formación de causa de estos funcionarios.
El arresto comprende cualquier privación de libertad del funcionario, pero sólo es punible en la
medida en que no guarde la forma prescripta. La formación de causa consiste en someter al
funcionario a un proceso penal dirigido a determinar su responsabilidad y eventualmente, el
cumplimiento de una pena. Si el legislador hubiera sido detenido por haber sido detenido in fraganti
en la ejecución de algún crimen, tal situación deberá ser comunicada de inmediato por el tribunal
al cuerpo legislativo correspondiente, el que decidirá sobre la procedencia del desafuero.
Sujeto activo del delito sólo puede ser el funcionario público con competencia para arrestar o formar
causa. Se trata de un delito especial propio. Sujeto pasivo es el funcionario público que, por imperio
de la Constitución o de las leyes, goza de fueros, privilegios, inmunidades o prerrogativas.
Los fueros son privilegios constitucionales que impiden el arresto del funcionario y evitan su
enjuiciamiento penal, sin que se formalice el previo antejuicio a cargo del mismo cuerpo o de un
tribunal de enjuiciamiento.
La infracción es dolosa, de dolo directo. Por tratarse de un delito de pura actividad, se consuma con
la realización de las conductas típicas. La tentativa no parece admisible.
El Art 243 CP establece: “Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo
legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la
declaración o exposición respectiva. En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo,
inhabilitación especial de un mes a un año”.
1. Bien jurídico: esta figura tiende a resguardar el normal y regular funcionamiento de la
Administración pública.
2. Acción típica: las acciones consiste en no comparecer o comparecer pero abstenerse de
prestar declaración. Es un tipo alternativo mixto. El delito presupone una persona
legalmente citada como testigo, perito o interprete, es decir, de acuerdo con las
formalidades legales.
3. Sujetos del delito: sujeto activo solo puede ser la persona legalmente citada como testigo,
perito o intérprete. La enumeración legal.
4. Tipo subjetivo: subjetivamente el delito es doloso, que admite la forma eventual
5. Consumación y tentativa: por tratare de un tipo omisivo, se consuma con la abstención, ya
sea de comparecer a la citación de la autoridad o de prestar la declaración o exposición
respectiva. La tentativa no parece posible.
FALSA DENUNCIA
Art 245 CP: “Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de pesos setecientos cincuenta a
pesos doce mil quinientos al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad”.
1. Bien jurídico: es el normal desenvolvimiento y preservación de la administración de justicia.
2. Acción típica: es denunciar, esto es, poner en conocimiento de la autoridad pública
competente para recibir denuncias y promover la persecución penal por la comisión de un
delito de acción pública, con arreglo a las formalidades legales.
La denuncia puede formularse por cualquier medio. La denuncia anónima no es denuncia a los fines
típicos.
249
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Las soluciones para determinar si el delito es falsa denuncia o calumnia son las siguientes:
a) Se da un concurso aparente de leyes en el que ambos delitos se excluyen entre sí,
absorbiendo la calumnia a la falsa denuncia.
b) Se da una relación de concurso ideal, es decir, existencia de unidad de hecho y pluralidad
de encuadramientos jurídicos, que conduce a la imposición de la pena más grave, o sea, la
del art 109.
c) Se da una relación de concurso real, pues quien radica una denuncia calumniosa quiere
violar a la vez dos bienes jurídicos; el honor y la recta administración de justicia.
d) Se da un concurso aparente de leyes, en el que prevalece el art 245 que debe aplicarse con
exclusividad, desplazando al art 109.
Buompadre se adhiere a la primera solución.
Art 246 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble
tiempo:
1 El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad
competente;
2 El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o
después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que
ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas;
3 El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.
El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado con prisión de uno (1) a
cuatro (4) años y, en tiempo de conflicto armado de dos (2) a seis (6) años, siempre que no resultare
un delito más severamente penado”.
1. Asunción y ejercicio arbitrario de la función pública: la acción típica consiste en asumir o
ejercer arbitrariamente funciones públicas, es decir, sin título o nombramiento expedido
por la autoridad competente.
Es un tipo mixto alternativo, que requiere, por un lado, la toma de posesión del cargo, y por otro
lado, el ejercicio efectivo de la función pública, por medio de cualquier acto, público o privado, o
bien que el agente se coloque en condiciones tales que le permitan ejercer funciones públicas, sea
250
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
tomando efectivamente posesión de cualquier cargo o aceptando llevar a cabo una comisión que,
en uno u otro caso, autorice o permita tal ejercicio.
El delito se consuma con la toma de posesión del cargo.
La acción consiste en ejercer el desempeño efectivo del cargo o comisión sin el titulo o
nombramiento respectivo.
La asunción o el ejercicio deben ser arbitrarios y esta cualificación surge de la falta de título que
habilite la ocupación del cargo o el desempeño de la función, o de la falta de nombramiento
expedido por la autoridad competente para el cargo de que se trata.
Sujeto activo puede ser cualquier persona.
Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo.
Por tratarse de un delito de mera actividad y de peligro abstracto, se consuma con el acto de asumir
o ejecutar la función pública. La tentativa no parece admisible.
2. Continuación arbitraria en el desempeño de la función pública: el tipo penal requiere que el
funcionario haya estado ejerciendo una función pública o haya ocupado un cargo oficial del
Estado en forma legal y, habiendo cesado en su actividad por ministerio de la ley o por causa
de cesantía o suspensión impuestas de acuerdo con las prescripciones legales, continúe o
persista en el ejercicio del cargo de modo arbitrario.
La conducta típica consiste entonces en continuar en el ejercicio de una función pública que
legalmente se ha dejado de desempeñar. La ilegitimidad de la continuación en el ejercicio de la
función pública puede provenir tanto por la finalización del mandato ministerio legis, como por
cesantía o suspensión.
La ley exige que tales medidas hayan sido comunicadas oficialmente por la autoridad competente,
de manera que la continuación en las funciones se tornara ilegitima una vez que el funcionario tomó
conocimiento fehaciente de dichos actos administrativos.
El sujeto activo solo puede ser un funcionario.
Subjetivamente es un delito doloso, compatible únicamente con el dolo directo.
Es un delito de pura actividad y de peligro abstracto que se consuma con la sola continuación en el
ejercicio del cargo. La tentativa no parece admisible.
3. Ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo: la dinámica del tipo exige que el
agente ejerza funciones públicas, es decir, que realice o lleve cabo actos propios de un cargo
público que no ostenta
El sujeto activo solo puede ser un funcionario público en el ejercicio de su cargo. El delito es doloso,
admitiendo solo el dolo directo.
Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, se consuma con la realización de
la actividad correspondiente a otro cargo. La tentativa no resulta posible.
4. Usurpación de mando: este delito reprime al militar que ejerciere o retuviere un mando sin
autorización. Se reprime el hecho de ejercer o retener el mando de una unidad o fracción,
sin autorización de la autoridad militar competente.
Sujeto activo solo puede ser un militar.
Se trata de un delito doloso, compatible solo con el dolo directo.
El delito se consuma con la realización de las acciones típicas. Tratándose de un delito de pura
actividad y de peligro abstracto, la tentativa no parece posible.
El delito se agrava si el ejercicio o la retención del mandato no autorizados se cometieren en tiempo
de conflicto armado y no resultare un delito más severamente penado.
251
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 247 CP establece: “Será reprimido con prisión de quince días a un año el que ejerciere actos
propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la
autorización correspondiente.
Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que públicamente
llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académicos, títulos
profesionales u honores que no le correspondieren”.
1. Bien jurídico: es el derecho exclusivo que tiene el Estado de expedir títulos habilitantes o
determinadas autorizaciones para el ejercicio de una actividad profesional.
2. Acción típica: el delito consiste en ejercer actos propios de una profesión para la cual se
requiere una habilitación especial, sin poseer el titulo o teniéndolo sin contar con la
autorización correspondiente, requiriéndose el ejercicio efectivo de la respectiva profesión.
La conducta típica puede llevarse a cabo en cualquier ámbito, tanto en sede judicial o administrativa
como en lugares privados.
El tipo exige que se trate de una profesión para la que se requiere una habilitación especial que es
el título o la autorización expedidos regularmente por el Estado para el ejercicio de determinada
profesión
3. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona; sujeto pasivo es la Administración
pública.
4. Tipo subjetivo: el delito es doloso, compatible solo con el dolo directo.
5. Consumación y tentativa: se consuma con la realización de los actos propios de la profesión.
Es un delito de pura actividad, de peligro abstracto y que puede, eventualmente, adquirir el
carácter de permanente. La tentativa no parece admisible.
Usurpación de grados, títulos y honores propiamente dicha
El bien jurídico es el monopolio del Estado para conferir autoridad, títulos y honores.
1. Llevar públicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce: la acción típica es
llevar, es decir, ponerse encima, portar, etc. de manera pública o manifiesta las insignias o
distintivos de un cargo que no se ejerce.
El tipo penal alude a insignias o distintivos oficiales. La insignia es una divisa correspondiente a un
cargo cuyo desempeño confiere honor a la persona que lo porta. El distintivo es cualquier objeto
simbólico que sirva para distinguir al autor que ocupa el cargo de las demás personas.
El sujeto activo puede ser cualquier persona.
Se trata de un delito de propia mano pues reclama la realización directa del tipo por parte del autor.
Subjetivamente es un delito doloso y admite únicamente el dolo directo.
Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, se consuma con la mera realización
de la acción típica. Es un delito de acción instantánea y eventualmente de carácter permanente. La
tentativa no resulta admisible
2. Arrogarse grados académicos, títulos profesionales u honores que no corresponden: la
acción típica consiste en arrogarse, es decir, atribuirse el titulo o el honor, de carácter oficial,
cuando se carece de ellos. En todo caso, la conducta debe ser pública.
Se puede cometer por cualquier medio. La arrogación pública debe provenir del autor, por lo que
no es típica la mera aceptación silenciosa de un título que no se tiene, es decir que no comete el
delito aquel que sin atribuirse el grado, el titulo o el honor, permite que un tercero se lo atribuya
El sujeto activo puede ser cualquier persona.
Subjetivamente la figura es dolosa, de dolo directo. Se trata de una infracción de pura actividad, de
peligro abstracto, que se consuma con la realización de la conducta típica que es arrogarse los
grados académicos, los títulos profesionales o los honores que no corresponden al autor. La
tentativa no resulta admisible.
252
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 248 CP establece: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial
por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las
constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase
existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.
1. Acción típica: son tres las conductas típicas. Las dos primeras implican conductas activas,
tipos de acción, mientras que la última describe un tipo omisivo.
En cualquiera de las conductas típicas el elemento central es el abuso funcional, es decir, el mal
empleo de la autoridad pública que se posee legalmente.
a) La primera modalidad consiste en dictar resoluciones u órdenes contrarias a la Constitución
o a las leyes: se trata de una conducta abusiva por el mal uso de la autoridad dentro de la
propia función; es el uso de un poder que, con arreglo a la Constitución o a la ley, la propia
función no atribuye. El abuso implica la realización de un acto funcional que está prohibido
por el orden jurídico o, no es estándolo, se lo ejerce de manera arbitraria. El delito exige el
dictado de la resolución o de la orden.
Subjetivamente es un delito doloso, de dolo directo. Por tratarse de un delito de comisión, de pura
actividad, se consuma cuando se dicta la resolución o cuando se imparte la orden contraria a la ley.
La tentativa no parece posible.
b) La segunda modalidad es una forma activa que consiste en ejecutar las resoluciones u
órdenes contrarias a la Constitución o las leyes. Se trata de un tipo autónomo, de mera
actividad que se consuma con la ejecución de la orden o resolución. La tentativa no es
posible.
Es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo.
c) La tercera modalidad describe un tipo omisivo que consiste en no ejecutar las leyes cuyo
cumplimiento incumbe al funcionario. El funcionario no aplica la ley porque directamente
ignora su existencia. La ley existe pero el agente actúa como si no existiera.
Se trata de un delito de omisión impropia, de pura actividad, que se consuma con la no ejecución
de la ley en el caso concreto., es decir con la no realización de la acción esperada. La tentativa no es
posible. Subjetivamente se trata de un delito doloso que se perfecciona con el dolo directo.
2. Sujetos del delito: sujeto activo sólo puede ser un funcionario público que actúa en la esfera
de su competencia funcional. Sujeto pasivo puede ser tanto la propia administración pública
como el particular damnificado (persona individual o jurídica).
Omisión de inspección
El Art 248 bis CP establece: “Será reprimido con inhabilitación absoluta de SEIS (6) meses a DOS (2)
años el funcionario público que, debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de
comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal, omitiere inspeccionar
conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y
remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros
253
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El Art 249 CP establece: “Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil
quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente
omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio”.
1. Bien jurídico: es el normal y diligente desenvolvimiento de la Administración publica
2. Acción típica: el delito se configura mediante tres formas de conductas omisivas puras
alternativas; omitir, rehusar hacer y el retardo.
La conducta del funcionario debe ser ilegal, es decir, contraria al orden jurídico y referirse a un acto
de su oficio, esto es, a actos propios de sus funciones administrativas.
3. Sujetos: sujeto activo solo puede ser un funcionario público. Sujeto pasivo es el destinatario
del acto, pudiendo serlo tanto un particular como la propia administración.
4. Tipo subjetivo: subjetivamente el delito es doloso, de dolo directo.
5. Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de pura actividad, se consuma con la
omisión, el rehusar hacer o el retardo. La tentativa no resulta admisible
Maltrato a un inferior
El Art 249 bis CP establece: “El militar que en sus funciones y prevalido de su autoridad,
arbitrariamente perjudicare o maltratare de cualquier forma a un inferior, será penado con prisión
de seis (6) meses a dos (2) años, si no resultare un delito más severamente penado”.
1. Acción típica: el delito consiste en perjudicar o maltratar de cualquier modo a un inferior,
esto es, a otro militar de rango inferior al autor por razones de cargo, jerarquía o
antigüedad. Se trata de un tipo mixto alternativo. Sin embargo, el tipo penal exige que la
conducta incriminada sea realizada por un militar en funciones, prevalido de su autoridad,
esto es, encontrándose desempeñando un acto del servicio y aprovechándose de su rango
o jerarquía militar, y que actúe de manera arbitraria, es decir en forma excesiva, abusiva.
2. Sujetos: sujeto activo y pasivo sólo puede ser militares
3. Medios: el delito admite cualquier medio de comisión.
4. Tipo subjetivo: es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo.
5. Consumación y tentativa: el tipo requiere que se perjudique o maltrate al sujeto pasivo. En
el primer caso (perjudicar por ejemplo lesiones, golpes), el delito es de resultado material;
254
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Denegación de auxilio
Art 250 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble
tiempo, el jefe o agente de la fuerza pública, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada,
la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente”.
1. Bien jurídico: es el normal desenvolvimiento de la Administración pública.
2. Acción típica: las acciones típicas son rehusar, omitir o retardar la prestación de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente.
La conducta típica debe haber sido ejecutada sin causa justificada, es decir, sin que exista ninguna
causa o motivo que explique su realización, por ejemplo la falta de elementos para prestar el auxilio.
El delito presupone la existencia de un requerimiento formalmente realizado por la autoridad civil
competente que puede ser hecho en forma verbal o escrita, directa o indirectamente.
3. Sujeto: sujeto activo solo puede ser un jefe o un agente de la fuerza pública.
4. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, de dolo directo.
5. Consumación y tentativa: se consuma con la omisión, el rehusarse o el retardo en la
prestación del auxilio legalmente requerido. La tentativa no es admisible.
Art 250 bis CP: “Será penado con prisión de cuatro (4) a diez (10) años, siempre que no resultare otro
delito más severamente penado, el militar que en tiempo de conflicto armado:
1. Abandonare sus funciones de control, vigilancia, comunicaciones o la atención de los instrumentos
que tuviese a su cargo para esos fines, las descuidase o se incapacitase para su cumplimiento.
2. Observare cualquier dato significativo para la defensa y no lo informase o tomase las medidas del
caso”.
El precepto legal contempla las siguientes formas típicas que presuponen todas ellas que el agente
es un militar y que los hechos se cometan durante el desarrollo de un conflicto armado.
1. Abandono doloso de funciones: el delito presupone el abandono de funciones que tienen
relación con las actividades de control, vigilancia y de comunicaciones y la atención de
instrumentos que el agente tiene a su cargo a los fines de la guerra.
La acción típica consiste en abandonar algunas de esas funciones. El delito es de pura actividad y de
peligro abstracto, y se consuma con el abandono de las funciones militares. Subjetivamente, sólo
admite el dolo directo.
2. Abandono culposo de funciones: se trata de un tipo culposo (descuido) que implica un
abandono funcional. Es de peligro abstracto, que supone una infracción al deber de cuidado
objetivamente debido por parte del agente. La consumación coincide con la conducta
descuidada, aun cuando de ella no se deriven resultados ulteriores.
3. Autoincapacitacion dolosa: el delito consiste en autoincapacitarse para no cumplir las
funciones militares a su cargo. Se trata de un tipo de resultado material que requiere la
producción de un daño físico o psíquico que le impide al agente desempeñar sus funciones
de control, vigilancia, comunicaciones o de atención de instrumentos a su cargo.
Admite cualquier medio de comisión. Se trata de un delito doloso, que se consuma cuando se
produce la incapacidad. La tentativa es posible.
4. Omisión de información de datos sobre la defensa: el delito consiste en no informar o no
tomar las medidas del caso, ante la observación de datos significativos para la defensa.
255
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La figura es inconstitucional por cuanto no describe de forma clara y precisa la conducta prohibida,
circunstancia que implica una violación al principio de legalidad.
Art 251 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años e inhabilitación especial por doble
tiempo, el funcionario público que requiriere la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de
disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales”.
1. Bien jurídico: es el correcto y ordenado desenvolvimiento de la Administración pública.
2. Acción típica: la conducta típica es requerir el auxilio o asistencia de la fuerza pública, contra
la ejecución de actos legales de la autoridad o de mandatos judiciales. La conducta importa
una oposición a la ejecución de un acto de autoridad.
El requerimiento debe estar dirigido a logar la asistencia de la fuerza pública para oponerse al acto
administrativo.
3. Sujeto: sujeto activo solo puede ser un funcionario público con competencia para requerir
el auxilio de la fuerza pública.
4. Tipo subjetivo: es una infracción dolosa, que demanda solo dolo directo. Tratándose de un
tipo de tendencia subjetivamente configurado, es necesaria la concurrencia de un elemento
subjetivo del tipo.
5. Consumación y tentativa: es un delito de pura actividad, que se consuma con la realización
del requerimiento legalmente formulado. La tentativa no resulta admisible.
Abandono de destino
Art 252 CP: “Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil
quinientos ($ 12.500) e inhabilitación especial de un (1) mes a un (1) año, el funcionario público que,
sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con daño del servicio público.
El miembro de una fuerza de seguridad nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, o agencia estatal armada que por su naturaleza tenga a cargo el cuidado de personas, que a
sabiendas abandonare injustificadamente actos de servicio o maliciosamente omitiere la prestación
regular de la función o misión a la que reglamentariamente se encuentra obligado, será reprimido
con pena de prisión de uno (1) a tres (3) años e inhabilitación especial para ejercer cargos públicos
por el doble tiempo de la condena.
Si, como consecuencia del abandono u omisión tipificado en el párrafo precedente, se produjeren
daños a bienes de la fuerza, bienes de terceros, lesiones o muerte de sus camaradas o terceros, se
aplicará una pena de prisión de dos (2) a ocho (8) años e inhabilitación absoluta para desempeñar
cargos públicos.
El militar que abandonare su servicio, su destino o que desertare en tiempo de conflicto armado o
zona de catástrofe, será penado con prisión de uno (1) a seis (6) años. Si como consecuencia de su
conducta resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiese,
o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a doce
(12) años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito
con pena más grave”.
1. Bien jurídico: es la incolumidad de la prestación del servicio público.
2. Acción típica: la acción típica consiste en abandonar el cargo con la finalidad de no continuar
en su ejercicio.
Se trata de un obrar orientado subjetivamente hacia un fin, o sea, no volver a ejercer el cargo que
se dejó. El delito puede darse igualmente con la presentación de la renuncia del funcionario, pues
256
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
mientras no sea aceptada, el agente debe permanecer en el cargo; si lo abandona con la finalidad
de no retomarlo, en daño del servicio público, habrá cometido el delito en cuestión.
La conducta debe haber causado un daño real y efectivo al servicio público.
3. Sujeto: sujeto activo es un funcionario público.
4. Tipo subjetivo: es un delito doloso, de tendencia, subjetivamente configurado, en el que la
conducta se proyecta finalisticamente, pues se abandona el cargo para no volver a ejercerlo
5. Consumación y tentativa: se trata de un delito de peligro concreto y de pura actividad, que
se consuma cuando se produce el abandono del cargo. El resultado dañoso para el servicio
público configura un resultado preterintencional no abarcado por el dolo del autor. La
tentativa no es posible.
Nombramientos ilegales
El Art 253 CP establece: “Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil
quinientos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere
o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la
misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales”.
1. Bien jurídico: es el funcionamiento correcto y eficaz de la Administración pública.
2. Tipos delictivos: la norma prevé dos tipos de delito
a) Proposición o nombramiento ilegal: el delito consiste en proponer o nombrar, para ocupar
un cargo público, a una persona en quien no concurren los requisitos legales. Es un tipo
mixto alternativo.
El tipo se configura cuando el agente no reúne los requisitos legales, que puede ser formales (edad,
nacionalidad) o sustanciales (como el reconocimiento de una materia, de un idioma, etc.).
Se trata de un delito especial propio, de pura actividad, que se consuma con la sola proposición o el
nombramiento. La tentativa no resulta admisible. Subjetivamente se trata de un delito doloso, de
dolo directo.
257
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
b) Aceptación ilegal de un cargo público: el delito consiste en aceptar un cargo para el cual no
se posee los requisitos legales, lo cual presupone la existencia de un nombramiento
realizado de acuerdo con los requisitos legales. El sujeto activo puede ser cualquier persona.
La infracción es dolosa, no pareciendo admisible el dolo eventual. Por tratarse de un delito de
acción, de pura actividad, se consuma con la aceptación del cargo, aunque no se lo asuma
realmente. La tentativa no resulta admisible.
Art 253 bis CP: “El militar que sin orden ni necesidad emprendiere una operación militar, o en sus
funciones usare armas sin las formalidades y requerimientos del caso, sometiere a la población civil
a restricciones arbitrarias u ordenare o ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra
cualquier persona, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años si no resultare un delito más
severamente penado”.
El delito puede cometerse en tiempos de guerra o de paz.
1. Tipo objetivo: se trata de un tipo mixto alternativo, que prevé distintas hipótesis:
a) Emprender una operación militar: significa tomar la iniciativa, iniciar, comenzar, etc., una
operación que ha sido planificada estratégicamente por la autoridad militar. La operación
debe llevarse a cabo sin orden de autoridad militar o sin ninguna necesidad. El sujeto activo
solo puede ser un militar con mando sobre la tropa. Tratándose de un delito de peligro
abstracto, el comienzo de la campaña militar importa la consumación típica.
b) Usar armas sin las formalidades o requerimientos del caso: significa emplear armas de
cualquier clase o calibre, sin observar las formas establecidas por la ley. La conducta, sin
embargo está condicionada a que se la realice en el ejercicio de la actividad propia del
servicio militar (en funciones). Se consuma con el uso de armas sin las formalidades o
requerimiento del caso.
c) Someter a una población civil a restricciones arbitrarias: importa el ejercicio de acciones
que reducen o limitan los derechos y libertades de un número indeterminado de personas
que habitan un determinado lugar. Las imposiciones deben ser arbitrarias, es decir, al
margen de lo que establecen las normas legales. El delito es permanente, de resultado y se
consuma cuando se produce la restricción de los derechos de la población civil. Por lo tanto
la tentativa es admisible.
d) Ordenar o ejercer cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona: esto es,
disponer, mandar, decidir, etc. o emplear o utilizar cualquier género de violencia física o
psíquica, contra alguien, en la órbita de una actividad funcional.
El tipo exige que el ejercicio de violencia sea innecesario, es decir, sin motivo ni causa que lo
justifique. Se trata de un tipo penal subsidiario.
2. Tipo subjetivo: son delitos dolosos, compatibles sólo con el dolo directo.
3. Tipo culposo: Art 253 ter CP: “Será penado con prisión de dos (2) a ocho (8) años el militar
que por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar o inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, en el curso de conflicto armado o de asistencia o salvación
en situación de catástrofe, causare o no impidiere, la muerte de una o más personas o
pérdidas militares, si no resultare un delito más severamente penado.”
Las acciones típicas son causar o no impedir los resultados previstos en la norma. En el supuesto de
causar estamos frente a un tipo activo, mientras que en la de no impedir estamos frente a un tipo
omisivo impropio.
El delito se perfecciona en la medida que tales resultados se produzcan en el curso de conflicto
armado o en el de una asistencia o salvación en situación de catástrofe. Estos resultados consisten
258
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
en la muerte de una o más personas o en pérdidas militares. El delito se consuma con la producción
del resultado, por lo que la tentativa es posible.
VIOLACIÓN DE SELLOS Y DOCUMENTOS
El bien jurídico es la preservación y custodia de la identidad de las cosas, por medios de seguridades
que contribuyen al normal desenvolvimiento de la administración.
Violación de sellos
Art 254 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare los sellos puestos
por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa. Si el culpable fuere
funcionario público y hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación
especial por doble tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del
funcionario público, la pena será de multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil
quinientos”.
1. Acción típica: el delito consiste en violar (vulnerar) los sellos impuestos por la autoridad
competente para asegurar la conservación o la identidad de una cosa. El sello es un
instrumento que estampa una imagen, escritura, símbolo, etc. sobre una cosa, y que
representa la voluntad del Estado en asegurar su conservación o identidad.
El delito, que admite cualquier medio de comisión, no consiste en romper el sello, sino en violarlo,
es decir, en quebrantar la prohibición que significa. Perjudicar materialmente el sello sin quitarle el
poder simbólico no basta.
Debe tratarse de un sello puesto por la autoridad pública para asegurar la conservación o la
identidad de una cosa, autoridad que debe ser competente para imponer el sello. El delito no tiene
en miras el instrumento estampador en sí mismo, sino la impresión realizada con él sobre un objeto.
2. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público.
3. Tipo subjetivo: subjetivamente, el delito es doloso siendo admisible el dolo eventual.
4. Consumación y tentativa: se trata de un delito de pura actividad y de peligro, que se
consuma con la violación el sello. En la doctrina prevalece la idea de que el delito admite la
tentativa.
5. Agravante: el delito se agrava cuando el autor es un funcionario público que realizo el hecho
con abuso de su cargo, es decir cuando se ha servido de la función para violar el sello.
6. La figura culposa: sanciona la conducta imprudente o negligente del funcionario público que
facilita la acción dolosa de un tercero.
Se trata de un tipo de singulares características, en el que la conducta del funcionario se convierte
en una condición facilitadora de la violación del sello cometida por el tercero. El tipo exige una
conexidad objetiva entre el hecho culposo del funcionario y el hecho doloso del tercero.
Art 255 CP: “Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare,
ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la
autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o
de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrirá
además inhabilitación especial por doble tiempo.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con multa
de pesos setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500)”.
259
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
1. Figura dolosa: el delito consiste en sustraer, alterar, destruir o inutilizar objetos destinados
a servir de prueba ante la autoridad competente, o registros o documentos confiados a la
custodia de un funcionario o de otra persona, en el interés del servicio público.
Los objetos del delito deben estar destinados a servir de prueba ante la autoridad competente y
confiados a la custodia de un funcionario público u otra persona en el interés del servicio público.
2. Objetos: los objetos son los elementos materiales de prueba. La noción comprende
cualquier cosa o elemento con destino probatorio y que pueden ser evaluados en el litigio
judicial o actuación administrativa como elementos de convicción por parte de la autoridad
competente.
Los registros son los asientos y anotaciones de la constancia de bienes, de objetos o documentos
públicos o privados, en libros, protocolos, planillas, etc.
El concepto de documentos abarca tanto a los documentos públicos como a los privados,
verdaderos o falsos.
El destino del objeto es servir de prueba ante la autoridad competente, de cualquier naturaleza con
facultades para resolver o tomar decisiones en el acto de que se trate.
3. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público. Si el
autor, además fuese el depositario de la cosa, la pena se agrava por la aplicación conjunta
de la pena de inhabilitación especial prevista en el art 20 CP.
4. Tipo subjetivo: subjetivamente el delito es doloso, que admite el dolo eventual.
5. Consumación y tentativa: se trata de un tipo de pura actividad y de peligro, que se consuma
con el quebrantamiento de la custodia que implica la realización de las acciones típicas. La
doctrina estima admisible la tentativa
6. Figura culposa: está prevista en el párrafo 2° y su estructura objetiva y subjetiva se
corresponde con el tipo previsto en el art 254.
Cohecho pasivo
Art 256 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial
perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones”.
Es un delito de acción bilateral o de codelincuencia necesaria. Es necesario que alguien dé u ofrezca
algo y otro (el funcionario) que reciba o acepte.
1. Sujetos: sujeto activo solo puede ser un funcionario público. El testaferro, personero o
interpósita persona es un particular necesario en el ilícito.
2. Acción típica: consiste en recibir dinero o cualquier otra dádiva o en aceptar una promesa,
con miras a hacer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones.
3. Objetos: el objeto del delito es el dinero o la dádiva (algo que se da sin retribución
económica)
4. Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo.
5. Consumación y tentativa: se trata de un delito de pura actividad, que se consuma con la
aceptación de la promesa o la recepción del soborno (con el acuerdo). Se ha dicho que lo
que pune el art 256 es el pacto venal.
260
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Trafico de influencias
Art 256 bis, 1° párrafo CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación
especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o
recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer
indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de
hacer algo relativo a sus funciones”.
En este párrafo se regula el tráfico de influencias pasivo.
1. Sujeto: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público. El agente
puede actuar por sí o por interpósita persona. En este caso el testaferro o prestanombre es
un cómplice necesario.
2. Acción típica: las acciones incriminadas son las de solicitar o recibir dinero o dádivas y
aceptar una promesa directa o indirecta, son acciones subjetivamente configuradas, que se
realizan para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de
que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
El tipo presupone la realización de un acuerdo entre alguien que da o promete dinero o dádivas,
para que otro (quien es el que recibe o acepta la promesa), haga valer indebidamente su influencia
ante un funcionario público, a fin de que éste haga, deje de hacer o retarde algo relativo a sus
funciones. En estos supuestos, el delito es de carácter bilateral o de codelincuencia necesaria.
3. Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo, subjetivamente configurado y de
resultado cortado, ya que el agente debe hacer valer la influencia ante un funcionario para
que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
4. Consumación y tentativa: es un delito de mera actividad que se consuma con la solicitud,
unilateralmente, o bien cuando se recibe la dádiva o se acepta la promesa. La tentativa no
resulta admisible.
5. Agravante: está regulada en el párrafo 2° del artículo 256 bis. El tráfico de influencias se
agrava cuando se dirige a magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Publico para que
actúen de una manera o de otra en las causas sometidas a su competencia judicial.
El tráfico de influencias activo básico se encuentra previsto en el art 258 CP que establece: “el que
directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas
por los arts. 256 y 256 bis, primer párrafo”.
La ley pune también al que da u ofrece dadivas a una persona para que haga valer indebidamente
su influencia ante un funcionario público a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo
a sus funciones.
1. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona.
2. Acción típica: consiste en dar u ofrecer dadivas, en procura de que un tercero haga valer
indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o
deje de hacer algo relativo a sus funciones.
3. Tipo subjetivo: es un delito doloso.
261
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El art 258 establece: Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas
tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos
a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a
seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo.
El tráfico de influencias activo se agrava cuando el agente da u ofrece una dadiva a una persona en
procura o con la finalidad de que éste haga valer indebidamente su influencia ante un magistrado
del Poder Judicial o del Ministerio Publico, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión
de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia. La agravante se
fundamente en la calidad del funcionario influenciable y la naturaleza de los actos cuya realización
u omisión persigue el autor.
Art 257 CP: “Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación especial
perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona
interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para
emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su
competencia”
El cohecho pasivo se agrava por la concurrencia de dos circunstancias; una, por la condición del
sujeto activo, es decir, en aquellos casos en que el autor es un magistrado del Poder Judicial, de
cualquier clase o rango, o del Ministerio Publico, y otra, por la naturaleza de los actos, retardos u
omisiones funcionales tenidos en mira por los agentes al momento de consumar el ilícito.
Las acciones típicas son las mismas que la del cohecho pasivo básico.
Las resoluciones o fallos son los que dictan los magistrados del Poder Judicial, mientras que los
dictámenes son las opiniones emitidas por los fiscales en el marco de su actividad funcional.
Cohecho activo
Art 258 CP: “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u
ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis,
primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas
tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos
a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a
seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo”.
El cohecho activo hace referencia a la conducta de los terceros que inducen a funcionarios,
mediante la oferta o entrega de dádivas, a la realización de algunas de las conductas tipificadas en
los arts 256, 256 bis y 257.
1. Acción típica: es un delito unilateral, que presupone una conducta consistente en dar u
ofrecer dadivas con la finalidad de que un funcionario público haga, retarde o deje de hacer
algo relativo a sus funciones, o si se tratara de un juez o de un magistrado del Ministerio
Publico, para que emitan, retarden, dicten u omitan dictar una resolución, fallo o dictamen
en asuntos de su competencia. Lo que se da u ofrece es una dádiva.
2. Sujetos: sujeto activo puede ser un particular o un funcionario publico
3. Tipo subjetivo: es un delito doloso, subjetivamente configurado, porque el autor debe
actuar con una finalidad concreta.
4. Consumación y tentativa: se consuma con la acción de dar la dadiva o cuando se promete.
Por tratarse de un delito de mera actividad, la doctrina más extendida entiende que no
admite tentativa.
262
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Soborno transnacional
Art 258 bis CP: “Será reprimido con reclusión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial
perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un
funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su
beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras
compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho
funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o
para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de
naturaleza económica, financiera o comercial”.
1. Acción típica: la acción típica consiste en ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro
Estado o de una organización pública internacional, directa o indirectamente, cualquier
objeto de valor pecuniario u otros beneficios, a cambio de que dicho funcionario realice u
omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la
influencia derivada de su cargo, en un asunto relacionado con una transacción de naturaleza
económica, financiera o comercial.
El delito presupone una transacción (negociación, arreglo, acuerdo) de naturaleza económica,
financiera o comercial.
2. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público. La
intervención de terceras personas en la ejecución del delito se rige por las reglas de la
participación criminal.
3. Objetos: los objetos del delito pueden ser cualquier objeto de valor pecuniario, incluido el
dinero, valores, títulos de deuda, u otras compensaciones, tales como dadivas, favores,
promesas o ventajas de cualquier naturaleza. La enumeración es meramente enunciativa.
4. Consumación y tentativa: el tipo se consuma en el instante en que el agente ofrece,
promete, otorga, entrega o concede a un funcionario público de otro Estado, o a un
funcionario perteneciente a una organización pública internacional, el objeto del delito.
En el primer caso (ofrecimiento), éste consuma el tipo. En el segundo caso (otorgar cualquier objeto
de valor pecuniario u otros beneficios), la consumación coincide con la entrega de la cosa, por lo
tanto, en este supuesto estamos ante un tipo de resultado. La tentativa, en el primer caso no parece
admisible, en el segundo sí.
5. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo. Estamos
frente a un tipo subjetivamente configurado, por cuando, además del dolo propio del delito,
el autor debe obrar con la finalidad concreta: que el funcionario extranjero realice u omita
realizar un acto en el ejercicio de sus funciones o haga valer la influencia derivada de su
cargo, en un asunto relacionado con una transacción de naturaleza económica, financiera o
comercial.
Admisión de dadivas
Art 259 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis
años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su
oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será
reprimido con prisión de un mes a un año”.
263
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 260 CP: “Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público
que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que
estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren
destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad
distraída”.
1. Figura básica: el delito consiste en dar a los caudales o efectos administrados por el autor
una aplicación diferente de aquella a la que estuvieran destinados.
2. Acción típica: si bien la acción material del delito consiste en “dar” (una aplicación
diferente), se la puede traducir como un cambio de destino de los bienes administrados por
el funcionario público. Tenían un destino prefijado por ley y fueron destinados a otro. La
inexistencia de un destino predeterminado impide la comisión del delito.
264
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
El cambio de destino debe ser público, es decir, que los bienes deben quedar dentro de la esfera de
la Administración pública, ya que si el nuevo destino no fuera público, si se saliera de la esfera
administrativa,, el hecho se desplazaría hacia el tipo de peculado por sustracción del art 261.
3. Sujetos del delito: sujeto activo es un funcionario público con facultades de disposición
sobre los bienes públicos, aun cuando no tenga la posesión material de ellos.
4. Caudales o efectos públicos: los “caudales” son los bienes de cualquier clase y naturaleza
(incluido el dinero) y los “efectos” son los valores de papel (títulos, sellos, estampillas,
emanados del Estado (efectos públicos), que representan un valor económico y tienen el
carácter de negociables.
Los caudales y efectos deben ser públicos, es decir, que deben pertenecer a la Administración
pública.
5. Tipo subjetivo: es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo.
6. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la aplicación indebida (cambio de
destino) de los caudales o efectos públicos. Por lo general, se admite la tentativa.
7. Figura agravada: la agravante se configura cuando la conducta ha producido un daño
(menoscabo o detrimento) o un entorpecimiento (acción inconveniente o perturbadora) en
el servicio a cuya realización estaban legalmente destinados los caudales y efectos públicos.
En general, hay acuerdo en que el agravamiento puede ser intencional o preterintencional.
Peculado
Art 261, 1º párrafo CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación
absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración,
percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo”.
1. Bien jurídico: es la preservación de la seguridad de los bienes de la Administración por sobre
la propiedad o función patrimonial del Estado.
2. Acción típica: el delito consiste en sustraer los caudales o efectos públicos, conducta que
para algunos autores equivale a una apropiación de los caudales o efectos públicos que se
administras, perciben o custodia. En opinión de Boumpadre, tanto puede darse el delito
apropiándose de los caudales o efectos públicos, por ejemplo para incrementar el
patrimonio o darse gustos caros, como quitándolos o separándolos de la esfera de custodia
de la administración. Con esto último es suficiente.
3. Objetos del delito: son los caudales y efectos públicos, cuya administración, percepción
custodia le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo.
El funcionario administrador es aquel que, con arreglo a los ordenamientos respectivos, posee
facultades de disposición de los bienes, es decir que tiene legalmente facultades para aplicarlos a
finalidades determinadas por el orden jurídico. El funcionario incompetente para realizar estas
funciones no puede ser autor de peculado, sino, a lo sumo, de un delito contra la propiedad, aunque
los bienes le hayan sido confiado porque es funcionario
La percepción es la facultad de recibir bienes para la Administración pública.
La custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, a cualquier título, que signifique
una efectiva tenencia sobre ellos.
La relación de confianza debe estar determinada en razón del cargo que inviste el funcionario, se
trata, por lo tanto, de una relación objetiva y no en razón de la persona del funcionario.
4. Sujeto del delito: sujeto activo solo puede ser un funcionario público a quien se le ha
confiado la administración, percepción o custodia de caudales o efectos públicos.
5. Tipo subjetivo: subjetivamente el delito es doloso, siendo, por lo general, admitido el dolo
eventual.
265
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 261, 2º párrafo CP: “Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho
propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública”.
1. Bien jurídico: es la probidad funcional y el normal desenvolvimiento del orden patrimonial
de la Administración pública.
2. Acción típica: el delito consiste en emplear (ocupar, encargar, utilizar, etc.), en provecho
propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por la Administración pública.
El precepto legal no comprende el llamado “peculado de uso”, que consiste en el empleo abusivo
de cosas pertenecientes a una Administración pública, por ejemplo, el uso de maquinarias del
Estado en beneficio particular del funcionario, el empleo de vehículos oficiales para uso privado con
nafta propia. El delito no consiste en el uso excesivo por parte del funcionario, con fines privados,
de cosas de la Administración pública, sino en la desviación o cambio de destino de un trabajo o un
servicio pagados por el Estado.
3. Objeto material del delito: el objeto material son los trabajos (por ejemplo, la mano de obra)
o servicios (actividad permanente del agente que se relaciona con su situación en el Estado)
“pagados por una administración pública”.
Los empleados prestan servicios; los contratados para una obra realizan trabajos, aunque nada
impide a que los servicios sean prestados por terceros, por ejemplo, servicios de comunicaciones.
Los trabajos o servicios deben ser pagados por una administración pública, lo cual implica, por un
lado, una desviación del destino administrativo, y por el otro, que el costo de la actividad es abonado
por el Estado.
4. Sujeto del delito: sujeto activo sólo puede ser un funcionario público que tenga facultades
(poder) para disponer legalmente sobre los trabajos o servicios de la Administración pública
que tiene a su cargo.
La persona en cuyo beneficio se emplea el trabajo o servicio (en provecho propio o de un tercero,
dice el precepto legal) puede participar del delito en calidad de cómplice primario, al igual que la
persona que presta el trabajo o el servicio. Juegan las reglas de la participación criminal.
5. Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo, subjetivamente configurado y de
resultado cortado, ya que exige el ánimo de provecho propio o de un tercero (ventaja o
beneficio de cualquier naturaleza)
6. Consumación y tentativa: se trata de un delito de pura actividad, que se consuma con el
empleo de los trabajos o servicios en beneficio del autor o de un tercero. La tentativa resulta
difícilmente constatable.
Malversación culposa
Art 262 CP: “Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el
funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
266
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales
o efectos de que se trata en el artículo anterior”.
El delito consiste en dar ocasión (facilitar, posibilitar) a que una persona sustraiga caudales o efectos
que han sido confiados a un funcionario público por razón de su cargo.
Se trata de una acción (culposa) del funcionario, que da lugar a que otra persona (un tercero),
“dolosamente”, sustraiga los caudales o efectos públicos.
Es un delito de resultado, cuya consumación coincide con la sustracción dolosa de los bienes por
parte del tercero. La tentativa no es admisible.
Art 263 CP: “Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren
bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los
administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares”.
1. Acción típica: las acciones típicas son las previstas en los art 260, 261 párrafo 1 y art 262.
2. Objeto: los objetos materiales del delito son los bienes pertenecientes (en propiedad o a
otro título) tanto a establecimientos de instrucción pública como a establecimientos de
beneficencia y caudales embargados, secuestrados o depositados.
Los establecimientos de instrucción pública o de beneficencia a que se refiere el texto son los
establecimientos de carácter privado. Si se tratara de establecimientos públicos, el hecho seria
peculado y no por equiparación.
Los caudales deben haber sido embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente.
La fijación de estas medidas, así como la designación del administrador y depositario, tienen que ser
realizadas por autoridad competente y de acuerdo con las formalidades legales, no por vía
convencional entre las partes. La autoridad competente puede ser judicial o administrativa.
3. Sujeto: sujetos activos pueden ser el administrador o el custodio (guardador) de los objetos
del delito.
4. Tipo subjetivo: el delito es doloso.
5. Consumación y tentativa: la consumación del delito coincide con los respectivos momentos
consumativos de las figuras previstas en los arts. 260, 261 párrafo 1 y art 262.
Art 264, 1º párrafo CP: “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el
funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario
o decretado por autoridad competente”.
1. Acción típica: el delito consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario o
decretado por la autoridad competente, esto es, no pagar en el tiempo oportuno, sin
ninguna causa o motivo que lo justifique. El tipo penal se concreta si no se realiza el pago
en la oportunidad debida, por el propio funcionario que está obligado a hacerlo, o cuando
no se libra la orden de pagar para que otro funcionario o un tercero lo haga.
Los pagos ordinarios son los que el Estado efectúa habitual y periódicamente, y que no son motivo
de una decisión especial en cada caso, por ejemplo, los sueldos. Los pagos decretados, por el
contrario, son los que se disponen por una resolución especifica de la autoridad administrativa, por
ejemplo, el pago a un proveedor del Estado, el destinado a satisfacer una orden judicial, etc.
267
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Con respecto a la omisión de pagar en el tiempo oportuno, ésta sólo es punible en la medida en que
existan fondos expeditos, es decir, fondos suficientes, disponibles y destinados a los pagos que el
autor demora.
2. Sujeto: sujeto activo es el funcionario público que tiene a su cargo efectuar los pagos o dar
la orden para hacerlo.
3. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso. En general, se descarta el dolo eventual.
4. Consumación y tentativa: por tratarse de un tipo omisivo, la consumación coincide con la
demora (injustificada) en pagar en el tiempo oportuno.
El tiempo oportuno es aquel que está determinado por la ley, el reglamento o la costumbre
administrativa o por la resolución o disposición de la autoridad competente. El delito no reconoce
formas imperfectas de ejecución.
Art 264, 2º párrafo CP: “En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la
autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su
custodia o administración”.
1. Acción típica: consiste en rehusarse a entregar una cantidad o efecto depositado o puesto
bajo custodia o administración del autor, es decir, en negarse o no querer entregar la cosa
cuando ha sido requerida por la autoridad competente.
El delito presupone un previo requerimiento de la autoridad competente, que debe ser anterior a
la conducta típica. Sin este elemento (requerimiento) el delito no se configura.
2. Sujeto: es un funcionario público que tenga a su cargo la custodia o administración de la
cantidad o efecto cuya entrega le es requerida por la autoridad competente.
3. Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo.
4. Consumación y tentativa: se trata de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, que
se consuma con la negativa a entregar la cosa con posterioridad al requerimiento
administrativo. La tentativa no resulta admisible.
Art 265 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial
perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se
interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que
intervenga en razón de su cargo.
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores,
curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter
de tales”.
1. Bien jurídico: la norma tiende a eliminar cualquier factor de perturbación de la
imprescindible equidistancia que debe guardar el funcionario en los contratos y operaciones
en que intervenga la Administración, evitando la simple sospecha de parcialidad, a la vez
que procura poner límites a la codicia personal, que puede verse favorecida por la calidad
en que actúa en aquellos negocios jurídicos.
2. Acción típica: es la de interesarse (hacerse parte de la negociación) con miras de un
beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que el funcionario
intervenga en razón de su cargo. Se es funcionario público y al mismo tiempo, interesado
en la negociación.
268
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La doctrina mayoritaria entiende que el carácter del interés que tiene el funcionario (agente) debe
ser necesariamente de naturaleza económica.
El funcionario debe actuar en relación a un contrato u operación, ya sea en forma directa respecto
del negocio en cuestión o acudiendo a la participación de otra persona como interesada.
También es punible el llamado acto simulado, que es aquel que contiene una dirección
deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir la simple apariencia de un
negocio jurídico o de ocultar mediante el negocio aparente aquel efectivamente querido.
El asunto o negocio (contrato u operación) en el que se interesa el funcionario no sólo debe tener
un origen y un carácter licito, sino que además debe pertenecer a la competencia funcional del autor
(el texto legal dice “por razón de su cargo”).
3. Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo.
4. Sujetos: sujeto activo es el funcionario o empleado público que tiene competencia necesaria
para intervenir en la negociación.
5. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la acción de interesarse; ello implica que
el funcionario debe intervenir en razón de su función y como parte privada en el contrato u
operación. No constituye tal intervención la sola manifestación de interés, sino la asunción
del carácter de parte. La tentativa es posible.
Los sujetos enumerados en el 2º párrafo, si bien no revisten la condición de funcionarios,
desempeñan oficios de naturaleza pública respecto de los bienes de otros (terceros). Se trata de
sujetos que, por la particular naturaleza de sus intervenciones y de la actividad que desempeñan,
son equiparados a los funcionarios públicos por imperio de la ley. La acción típica es la misma
(interesarse) pero se debe tratar de funciones cumplidas en el carácter requerido por el precepto
legal. Se trata de un tipo especial propio de sujetos calificados.
EXACCIONES ILEGALES
El bien jurídico protegido es la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios que son
inherentes al ejercicio de los cargos públicos.
Figura básica
Art 266 CP: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco
años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar
indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o
cobrase mayores derechos que los que corresponden”.
1. Concepto: la exacción es una exigencia arbitraria e indebida, realizada en beneficio del
Estado o transformada en beneficio para el autor, de una contribución, un derecho o una
dádiva, cuando su percepción no está autorizada.
2. Acción típica: las acciones típicas son solicitar, exigir, hacer pagar o hacer entregar o cobrar
mayores derechos que los que corresponden.
Se trata de un tipo penal compuesto con pluralidad de hipótesis, tipo mixto alternativo, en el que
resulta indiferente, a los fines de la concreción del delito, que se realice una u otra acción o todas
ellas.
La acción de exigir implica el empleo, si se quiere tácito, de intimidación o violencia moral, dirigida
a torcer la voluntad de la víctima. Es un prevalimiento del propio poder que representa el cargo
público. La voluntad de la víctima es vencida por el temor a la autoridad que el funcionario
representa (por miedo al poder público). En este caso, el autor se prevale de la preponderancia que
frente al administrado le da el cargo que ejerce. Esta clase de conducta excluye el empleo expreso
269
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
y abierto de intimidación o violencia física contra el sujeto pasivo, en cuyo caso el hecho se agravaría
desplazando el tipo a la modalidad prevista en el art 267, en caso de intimidación o hacia otros
títulos delictivos por ejemplo robo o extorsión, en caso de violencia física.
Las conductas descriptas como hiciere pagar o entregar revelan un obrar positivo que no supone el
empleo de medios violentos, sino más bien la utilización de medios fraudulentos, que se acercan a
la estafa. En esta modalidad, el agente utiliza medios engañosos para el contribuyente, que lo
inducen a error acerca del deber de pagar algo que no se debe o pagar más de lo debido.
Se trata de una hipótesis de exacción implícita, que se manifiesta ocultamente, de manera solapada,
haciéndole creer al particular que está obligado a pagar o entregar, o que ello es exigible.
La acción prevista para el caso en que el autor “cobrase mayores derechos que los que
corresponden” se refiere a la percepción de un pago, que se concreta mediante el aprovechamiento
del error en que está el contribuyente. La fórmula presupone un error prexistente, del que se
aprovecha el agente, recibiendo lo entregado por ese motivo.
La acción de solicitar importa un requerimiento, un pedido, una demanda, un reclamo, que debe
provenir, en todo momento, de la autoridad pública, no del particular, quien, corrupto o no, puede
aceptar o rechazar el requerimiento. Es suficiente para la tipicidad del acto la formulación de la
solicitud, independientemente de lo que haga o deje de hacer el potencial dador de la dadiva.
3. Carácter indebido de la exigencia: las conductas son punibles en la medida en que ellas se
realicen indebidamente, esto es, al margen de lo que estatuyen las leyes o reglamentos.
La ilegitimidad de la exigencia puede tener su origen ante la ausencia de facultades que autoricen
al funcionario a formular el requerimiento (ilegitimidad de la demanda), o bien, estando facultado
para realizarlo, cuando se extralimita, excediendo el marco limite que dichas facultades le permiten
(arbitrariedad de la demanda)
Toda exigencia indebida es ilegítima, y por su estricto carácter normativo, es un elemento del tipo
objetivo, de manera que debe ser realizada por el autor para que la conducta sea típica.
Algunos autores estiman que el carácter de indebido no es un rasgo que también deban presentar
las dadivas, pues ellas no son debidas por el sujeto pasivo al Estado.
4. Abuso del cargo: el tipo penal exige que el funcionario actúe abusando del cargo que
legítimamente desempeña en la Administración.
El abuso funcional implica una modalidad de la conducta que se traduce en un prevalimiento o
aprovechamiento de la autoridad o poder que representa el cargo público. El funcionario actúa por
el temor que suscita en el sujeto pasivo la potestad pública.
El agente público debe actuar en función de autoridad. No basta la mera invocación de la condición
de funcionario público; se requiere una actuación funcional.
5. Objetos del delito: los objetos del delito son las contribuciones, los derechos o las dádivas.
La contribución se refiere a los impuestos (aportes obligatorios del tesoro fiscal), y el derecho a las
tasas por servicios que presta el Estado en beneficio de los particulares.
La dádiva es otro aporte exigido en nombre de la administración, que puede o no tener un contenido
económico (concepto amplio).
El concepto de dadiva, así como su incidencia en el tipo delictivo ha generado una controversia al
parecer irreconciliable. Buompadre entiende que el concepto de dadiva debe ser entendido en
sentido amplio, es decir que la dádiva debe ser entendida como cualquier beneficio, provecho o
utilidad, con o sin valor económico (regalo de cosas o de dinero o de dinero, préstamo de cosas o
de dinero, descuentos, nombramientos, licencias, ascensos, honores, entradas gratuitas a
espectáculos públicos, etc.) No serian dádivas, por falta de beneficio o provecho concreto, las meras
relaciones de índole amistosa, los placeres puramente estéticos y las alabanzas que sólo satisfacen
la vanidad personal.
270
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
6. Sujetos: sujeto activo solo puede ser un funcionario público que actúa abusando de su
cargo, es decir, aquel funcionario que desempeña una función pública y actúa en calidad de
tal, no como simple particular. La infracción se construye sobre la base de un abuso de
poder; de allí que requiera que el funcionario público actúe abusando de su cargo. Por lo
tanto se requiere que la función exista; la invocación de funciones o de una autoridad que
no se posee, o de cargos que no se desempeñan podrá constituir otro delito pero no una
exacción ilegal.
El sujeto pasivo puede ser tanto la propia administración, por la afectación de su normal
desenvolvimiento que el delito supone, como un particular, en cuanto titular del bien jurídico
patrimonio, que también se lesiona por la conducta delictiva.
7. Tipo subjetivo: delito doloso, sólo directo, porque la exigencia de abuso funcional descarta
el eventual.
Debe conocer que exige algo indebidamente porque no tiene competencia o porque pide más de
lo que puede pedir.
8. Consumación y tentativa: cuando se trata de solicitar o exigir se consuma con la realización
de la conducta, ya que son delitos de pura actividad, sin que sea necesario el pago del aporte
o la entrega de la dádiva por parte del contribuyente. Si se trata de hacerse pagar o entregar
o cobrar estamos frente a delitos de resultado, debiendo el autor haber logrado que se
pague, se entregue o cobrar. Admite la posibilidad de tentativa en este caso.
Figura agravada
Art 267 CP: “Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento
judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación
hasta seis años.”
La figura constituye un tipo agravado del art. 266, que se caracteriza por los medios empleados
por el autor para lograr la exacción: la intimidación y el engaño.
Al igual que en el art. anterior lo exigido por el funcionario que se vale de estos medios tiene que
ser para el Estado y entregado a este. Los medios típicos son una intimidación específica (amenaza
de un mal) y la invocación de orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización
legítima (engaño). En este último supuesto se trata de un caso de invocación falsa de orden superior
que opera por el mecanismo propio del error, haciendo creer al particular que no tiene más remedio
que pagar como ocurre cuando se invoca un mandamiento judicial.
Concusión
Art 268 CP: “Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el
funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en
los artículos anteriores.”
1. Acción típica: el delito consiste en ejecutar alguna de las acciones previstas en los art. 266
y 267, pero con la característica de que lo obtenido lo convierte en provecho propio o de
un tercero. La acción es la de CONVERTIR.
Se comete este delito cuando el funcionario público, abusando de su cargo y empleando alguno de
los mecanismos de los art. anteriores, solicita, exige, se hace pagar, se hace entregar un derecho,
una contribución o una dádiva o cobra mayores derechos de los que le corresponden destinando
dichos objetos a la administración pública, pero posteriormente los convierte en provecho propio
o de un tercero.
En los casos anteriores el autor actuaba en nombre del estado y para el estado, de modo que lo
271
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
que exigida iba al patrimonio estatal. Por el contrario, en la concusión no entrega el producto de la
exacción al estado, sino que lo convierte en provecho propio o de un tercero.
Es decir que la esencia del delito exige que el dinero haya sido pedido para el estado pero sin que
haya sido ingresado en las arcas fiscales. Si por el contrario esa prestación ingresa a la
administración pública y luego el funcionario se apropia de ella se estará ante un delito de
peculado del art. 261. Si en cambio exige el delito para sí y así se lo manifiesta al contribuyente se
estará frente a un delito contra la propiedad. Lo decisivo es que ese dinero no ingrese al fisco.
Por tratarse de un delito complejo para su configuración requiere de una pluralidad de acciones: la
realización de las conductas previstas en los artículos anteriores y un acto de conversión
(transformación) de la exacción en provecho propio o de un tercero.
2. Sujetos: sujeto activo del delito de concusión es un funcionario público. El tercero que se
beneficia con el delito es, en principio, un participe primario por el grado de cooperación
prestada al autor del hecho
3. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, de dolo directo. El dolo consiste en la voluntad
de convertir en provecho propio o de un tercero el objeto de exacción.
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la conversión de las exacciones de los
art. 266 y 267, esto es el aprovechamiento o utilización por parte del autor o del tercero el
objeto de la exacción. No es suficiente con que la cosa haya sido pedida por para la
Administración o que se tenga la intención de no ingresarla; es necesaria su conversión, es
decir el cambio de destino de la prestación, lo que sucede cuando el funcionario, en vez de
ingresar lo recaudado a las arcas fiscales le da un destino personal.
Es en este preciso momento en el que el delito queda consumado. La tentativa no es posible.
Art 268 (1) CP: “Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público que con fines de
lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya
tomado conocimiento en razón de su cargo.”
1. Bien jurídico: esta figura tiende a proteger “a la administración pública frente a los hechos
que, inspirados en un fin lucrativo del agente, pervierten la actuación funcional pública”.
Se intenta proteger la imparcialidad de la administración pública que se ve afectada cuando
los funcionarios se valen de la función para lucrar o hacer lucrar a terceros.
2. Acción típica: la acción típica es la de utilizar con fines de lucro las informaciones o datos
reservados adquiridos en razón del cargo. Es decir emplear, hacer uso, valerse de esos
informes o datos para obtener un beneficio económico y a los que tuvo acceso en razón del
cargo desempeñado.
La “información” es todo aquello respecto de lo que el funcionario conozca, o noticias que posea
con relación a tratamientos administrativos a advenir;
Los “datos”; son los elementos, actos para llegar al conocimiento de una cosa o deducir las
consecuencias de un hecho. De manera que informaciones o datos equivalen a los conocimientos
relativos a disposiciones a tomarse por la administración pública o antecedentes que ésta conserva.
Los datos o informaciones deben ser “reservados” es decir que su conocimiento este limitado solo
para ciertas personas y prohibido para los demás. Es aquello que no debe revelarse más allá del
ámbito de la función desempeñada. Ese carácter reservado puede surgir de la propia naturaleza de
la información o dato, o por disposición expresa o implícita por la ley.
272
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Además debe tratarse de información o dato que el autor haya conocido en razón de su cargo.
EJEMPLO: el funcionario que toma conocimiento de que el gobierno realizara determinadas obras
públicas que valorizaran una zona determinada y compra esas tierras a bajo precio; el funcionario
del ministerio de economía que ante el dato reservado de que se va a hacer una devaluación invierte
la mayor parte de su capital en comprar dólares; el funcionario que tomando conocimiento de que
se va a cerrar la importación de determinado producto y acabar la existencia del mismo, hace acopio
del mismo.
3. Sujetos: sujeto activo es un funcionario público que tenga competencia funcional, es decir
acceso al dato o información señalados.
4. Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo. Pero, la figura requiere un elemento
subjetivo del injusto, que se integra con el ánimo de lucro, esto es, con la finalidad de
obtener un beneficio económico, para sí o para un tercero. Se trata de un delito intencional
de resultado cortado.
5. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la utilización del dato o información
reservado, ya sea en la operación con la que se piensa obtener el lucro o con la
comunicación a un tercero extraño de quien se espera una retribución. Esto lo constituye
en un delito de mera actividad. No se exige lograr el lucro. Admite tentativa.
Art 268 (2) CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por
ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al
ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial
apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción
de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con
dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones
que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el
autor del hecho.”
1. Bien jurídico protegido. ¿Es constitucional esta figura?: lo que el delito trata de prevenir son
las conductas anormales que persiguen el logro de aumentos patrimoniales, prevaliéndose
el funcionario público de su condición de tal. A la ley le importa tutelar la decencia
administrativa y la salud de los negocios públicos. Caballero nos dice que el bien jurídico es
el interés social existente en que los funcionarios o empleados públicos no corrompan la
función pública y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como una exigencia
no sólo legal sino social
-Mucho se ha discutido respecto de si esta figura resulta constitucionalmente válida, parte
de la doctrina considera que la estructura típica del artículo 268 (2) del Código Penal no
respeta el principio de legalidad ni el derecho penal de acto, viola el principio de inocencia
y desconoce el principio nemo tenetur, este último entendido como la prohibición de
declarar contra sí mismo, conjunto de pilares del sistema constitucional penal de un Estado
de Derecho (arts. 18 y 33, Const. Nac, y 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Algunos consideran que el tipo penal en cuestión vulnera garantías
constitucionales como el debido proceso, la defensa en juicio y el estado de inocencia, en
cuanto pone en cabeza del imputado la obligación procesal de probar el origen legal de su
enriquecimiento, o cuando menos que su condición es extraña a la función desempeñada,
con lo que la incriminación parte así de una presunción de culpabilidad.
273
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
A su vez, desde la vereda de enfrente, existe un amplio sector de juristas de alta talla que
justifican la constitucionalidad de la norma anotada. En esta dirección, está la propia Corte
Suprema de Justicia de la Nación, apoyándose en el art. 36 de la CN.
Un ejemplo ilustrará la cuestión: un empleado municipal realiza un homicidio por precio, y le es
pagado una fuerte suma de dinero ($100.000) los cuales son depositados en una cuenta bancaria.
Intimado por la autoridad para que justifique este aumento desmedido de su patrimonio, este se
abstiene de dar explicaciones, ya que esto podría traer problemas judiciales. En consecuencia, es
condenado por enriquecimiento ilícito. Piénsese en el mismo ejemplo, pero con un funcionario que
tiene una amante rica y recibe de ésta fuertes sumas de dinero y no quiere dar a conocer el tema
porque se produciría un escándalo con el esposo de la señora. Asimismo, parecería ser que el
artículo presume la culpabilidad del autor, ya que obliga a éste a probar la licitud de su patrimonio,
cargando con la carga de la prueba, lo que es inconstitucional, art. 18 CN. Como todos sabemos,
todas las personas son inocentes hasta que se demuestre lo contrario, por lo cual quien debe probar
que el imputado es culpable (esto es, que se enriqueció a costa del Estado) es la justicia penal y no
el propio imputado.
2. Acción típica: la cuestión esta controvertida. La acción típica consiste en no justificar la
procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta
para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y
hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Por lo tanto, se castiga un delito
de omisión, que consiste en la no justificación de la procedencia de un enriquecimiento
considerable, producido con posterioridad a la asunción del cargo público.
El enriquecimiento preexiste a la acción típica, pero no la integra. La no justificación implica la falta
de acreditación por parte del funcionario de la procedencia del enriquecimiento, provenga de una
negativa expresa o implícita (no contestar el requerimiento) o de lo insuficiente de la prueba de esa
procedencia. Lo que la ley de ningún modo exige es que se pruebe el origen lícito del incremento,
lo único que se requiere es la acreditación de una causa de enriquecimiento extraña al desempeño
de la función.
- enriquecimiento patrimonial apreciable: el enriquecimiento debe ser “apreciable” es decir
considerable. Se trata de un acrecentamiento del activo patrimonial o una disminución del pasivo
patrimonial que en razón de la capacidad económica de la persona en el momento de asumir el
cargo o empleo y de sus posibilidades económicas ulteriores exige una justificación particular.
Para establecer si es o no apreciable hay que tener en cuenta los bienes que tenía el sujeto antes
de asumir el empleo o cargo público. Si conforme a lo que tenía el enriquecimiento es normal, no
será apreciable; si es anormal esta da pauta de que el enriquecimiento puede ser ilícito. Ej.: será
apreciable si el patrimonio anterior era de 50.000 y al poco tiempo de asumir se compra una estancia
de 1 millón de dólares.
Por lo tanto si el funcionario público durante el desempeño de su cargo o empleo público ha
enriquecido apreciablemente su patrimonio, la ley presume que el enriquecimiento es ilícito, salvo
que justifique la procedencia del enriquecimiento, o sea que demuestre que lo ha logrado por
medios lícitos y desvinculados del cargo o empleo público que desempeña.
La norma exige para configurarse que haya mediado un debido requerimiento para que se justifique
el enriquecimiento; tiene que ser un requerimiento específico; no lo es reclamar una declaración
total del patrimonio, sino la prueba de la procedencia de lo indicado como enriquecimiento; ese
requerimiento puede formularse mientras el funcionario ocupa cargos públicos o en cualquier
momento posterior al de haber cesado en la función.
3. Sujeto del delito: sujeto activo es el funcionario público o la persona interpuesta (testaferro
o personero del funcionario que ha actuado para disimular el enriquecimiento).
274
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 268 (3) CP: “Será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial
perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada
patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.
El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el
sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la
ley cuya aplicación corresponda.
En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las
referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos
aplicables”.
1. Bien jurídico: la transparencia en el ejercicio de la función pública.
2. Figuras comprendidas: el precepto contempla dos tipos de delito;
a) Omisión maliciosa de presentar la declaración jurada patrimonial: se encuentra en el 1º y
2º párrafo del artículo.
La acción típica consiste en omitir (abstenerse de cumplir con un deber legal) maliciosamente la
presentación de la declaración jurada, estando por razón de su cargo obligado a hacerlo. Existe un
deber por parte del sujeto activo de presentar la declaración jurada patrimonial.
El delito se concreta por la no presentación de la declaración jurada patrimonial en los plazos
establecidos y por la intimación fehaciente al responsable de la presentación. Vencido el plazo legal,
el delito queda perfeccionado.
Es decir que para la consumación del delito también se requiere que el sujeto activo debe haber
sido notificado en forma fehaciente de que debe presentar declaración jurada.
En cuanto al tipo subjetivo, es un delito doloso, de dolo directo. Se requiere MALICIA, por lo tanto
el autor debe obrar dolosamente: sabe que está obligado a presentar la declaración y omite hacerlo.
Esto hace que solo pueda haber dolo directo y que haya un elemento subjetivo distinto del dolo que
es la intención de inducir a error sobre la situación patrimonial que debe reflejar la declaración
jurada.
275
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Sujeto activo son los sujetos obligados a presentar declaración jurada patrimonial en razón de sus
cargos mencionados en las leyes respectivas.
Se trata de un delito de omisión propia, de peligro abstracto y de mera conducta, que se consuma
con la no realización de la conducta debida, una vez vencido el plazo fijado por ley. La tentativa no
es admisible.
b) La falsedad u omisión maliciosa en la inserción de datos en la declaración jurada: la acción
descripta en el párrafo 3º consiste en “falsear u omitir” insertar datos que por ley o
reglamento deben necesariamente contener las declaraciones juradas. Es decir presentar
una declaración con contenido que no concuerde con la situación patrimonial real, ya sea
por falsedad o por omisión, es decir no inclusión.
Falsear es insertar datos falsos, no verdaderos; omitir (no incluir los datos que deben incluirse). La
falsedad puede ser total o parcial. Lo penalmente relevante es que tales datos sean discordantes
con la realidad económica del otorgante.
Sujeto activo es el funcionario público o el que ha dejado de serlo obligado por ley. Sujeto pasivo es
la administración pública.
En ambas hipótesis el delito es doloso de dolo directo. El obrar malicioso excluye el dolo eventual.
En el primer caso (falseamiento) el delito se consuma con la presentación de la declaración jurada
ante la autoridad competente que corresponda con los datos falsos. En el caso de la omisión, se
consuma una vez expirado el plazo legal (15 días). No resulta admisible la tentativa.
PREVARICATO
Son delitos que atentan contra la Administración de justicia, en razón de la actividad infiel llevada a
cabo por quienes integran el aparato judicial, los ministerios públicos, y los que actúan ante los
órganos jurisdiccionales como auxiliares de la justicia.
Art 269 CP: “Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e inhabilitación absoluta
perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el
mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión
o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y
arbitradores amigables componedores”.
1. Acción típica: consiste en
a) Dictar resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el juez
(prevaricato de derecho): sucede cuando manda o prohíbe lo contrario de lo que de modo
claro prohíbe o manda la ley aplicable al caso. Implica una distorsión del derecho que
invocan, alegan o citan las partes. Habiendo sido invocada la ley que debía aplicarse en el
juicio, para la existencia de prevaricato es necesario que el juez falle contrariando una ley
que sabe que existe y que es adecuada. El prevaricato exige una abierta y efectiva oposición
entre lo que se resuelve y la ley aplicable al caso.
RESOLUCIONES: todo tipo de disposiciones mediante sentencia, auto o decreto en relación con un
proceso determinado y que importe decidir o disponer sobre algo.
b) Citar –para fundar su resolución- hechos o resoluciones falsas (prevaricato de hecho): se
da esta situación cuando el magistrado, en los fundamentos del fallo, invoca hechos o
resoluciones falsas que tienen la virtualidad de decidir acerca de la cuestión planteada, es
276
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
decir que tienen incidencia en el decisorio del fallo. Esos hechos o resoluciones falsas tienen
que realizarse además para fundar el fallo, es decir para justificar la decisión adoptada en la
nueva resolución.
El hecho falso es aquel que el juez invoca como existente y ocurrido en la causa, cuando en realidad
no ocurrió o no existió, o bien no resulto suficientemente probado. Ejemplo: fundar la sentencia en
una prueba que no se aportó.
La resolución falsa es la que el juez invoca como dictada con anterioridad y concerniente a
cuestiones relacionadas con el objeto del proceso, cuando en realidad no fue dictada. Ejemplo:
alegar el rechazo de una excepción, cuando en realidad no se dictó la resolución que la rechazara;
No se comprenden las citas jurisprudenciales que haga el magistrado como muestra de sabiduría,
porque no guardan relación concreta y directa con la cuestión a resolver.
Cualquiera que sea la forma que adopte el prevaricato, de hecho o derecho, no se requiere que la
resolución incorrecta persiga el perjuicio o beneficio para alguna de las partes, basta que la
resolución sea injusta y que el juez la haya dictado sabiendo que lo es.
La conducta típica presupone la existencia de un proceso judicial en curso, de cualquier naturaleza
o carácter: civil, laboral, comercial, etc. de carácter decisorio y dispositivo acerca de la situación
jurídica sometida a conocimiento del autor. Por lo tanto cualquier resolución que no tenga relación
con un conflicto, en el marco de una relación procesal, no es suficiente para la configuración del
delito.
El prevaricato solo puede cometerse a través de resoluciones dictadas por el juez en el juicio, es
decir, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales. No abarca las resoluciones dictadas por el
juez en cumplimiento de ciertas funciones administrativas que tiene a su cargo.
2. Sujetos: sujeto activo solo puede ser un juez, porque es el único que tiene facultades para
dictar una resolución prevaricadora. Los llamados jueces municipales o de faltas no revisten
el carácter de jueces, sino de funcionarios administrativos, por lo tanto no encuadran en
esta figura. Y según el tercer párrafo también puede ser sujeto activo los árbitros y
arbitradores amigables componedores.
3. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo. El dolo consiste en el conocimiento y la
voluntad por parte del sujeto activo de que esta dictando una resolución contraria a la ley
o se funda en hechos o resoluciones falsas.
4. Consumación y tentativa: es un delito de pura actividad, se consuma en cualquiera de sus
modalidades (derecho o de hecho) con el dictado de la resolución. No se requiere que haya
alcanzado ejecutoriedad ni que haya un resultado dañoso.
En el procedimiento escrito se consuma con la firma de la resolución; mientras que en el
procedimiento oral coincide con el pronunciamiento verbal emitido en la audiencia. No se
admite la tentativa.
5. Agravante: se encuentra en el segundo párrafo del artículo. El delito se agrava en un proceso
que tenga por objeto la comprobación de un delito y la declaración de la responsabilidad
del autor.
6. Prevaricato de personas equiparadas: caso se equipara a los árbitros y árbitros amigables
componedores a los jueces. Pero la equiparación solo se realiza en su forma básica, ya que
estos no pueden dictar sentencia en causa criminal, por lo tanto podrán ser autores de la
figura básica, pero no la agravada.
Art 270 CP: “Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación
absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no
277
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo
24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado”.
1. Acción típica: el delito puede cometerse de dos maneras diferentes; por dictar una prisión
preventiva por delito en virtud del cual no proceda o por prolongar una prisión preventiva
más allá del tiempo que corresponde a la pena máxima fijada para el delito imputado (según
el art. 24).
En ambas hipótesis, es elemento común la existencia de una prisión preventiva dictada en el
marco de un proceso penal instaurado en contra de una persona imputada de un delito.
2. Sujeto activo: solo puede ser un juez con competencia penal para investigar y/o juzgar
delitos.
3. Tipo subjetivo: la doctrina está dividida. Para un sector de la doctrina (Soler, Fontán
Balestra, Núñez) es un delito culposo. En atención a la escala penal impuesta para este
delito, y en comparación con el artículo anterior y con la correspondiente a los delitos de la
privación ilegítima de la libertad.
Los que se oponen a esta interpretación hacen hincapié en que lo relevante es detenerse en el texto
legal y no en las consecuencias punitivas para interpretarlo. Para otro sector de la doctrina entonces,
estamos ante un delito doloso, por lo que infieren necesario el conocimiento de las circunstancias
que hacen improcedente la imposición de la prisión preventiva o que obligan a hacerla cesar, y la
voluntad de prolongarla o disponerla a pesar de ese conocimiento (Boumpadre).
4. Consumación y tentativa: en el primer caso el delito se consuma con el dictado de la prisión
preventiva ilegal. La tentativa no es admisible.
En el segundo caso, el delito se consuma cuando transcurrido el tiempo máximo de la prisión
preventiva, en relación con el máximo de la pena prevista para el delito, el juez no dispone de
inmediato el cese de tal situación. Se trata de una omisión de hacer cesar un estado de privación de
la libertad en el debido tiempo. La tentativa no es admisible.
5. Bien jurídico: en primer lugar se protege la administración de justicia y por otro lado la
libertad del sujeto pasivo.
Art 271 CP: “Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, e
inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier
otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada”.
1. Bien jurídico: el correcto funcionamiento de la administración de justicia.
2. Acción típica: a pesar de que el artículo pareciera describir dos conductas típicas, en realidad
hay una. El delito consiste en perjudicar deliberadamente la causa confiada, ya sea
defendiendo o representando partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o
sucesivamente o bien realizando cualquier conducta.
a) La defensa o representación de partes contrarias en un mismo juicio simultánea o
sucesivamente: implica una doble representación en un mismo juicio o en juicios distintos.
En forma simultanea o sucesiva, ante un mismo tribunal, o ante tribunales de diferentes
sedes.
El delito requiere además de partes contrarias en el mismo juicio, con intereses antagónicos
y opuestos, que se trate de un proceso contencioso, controvertido. El consentimiento
excluye el tipo penal.
b) Perjudicar de cualquier modo la causa: la conducta implica la causación de un perjuicio o
daño en las posibilidades procesales de la parte que se representa. Ejemplo: perdida del juicio,
278
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 272 CP: “La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y demás
funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades”.
Denegación de justicia
Art 273 1º párrafo CP: “Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez que
se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley…”.
1. Acción típica: el delito lesiona el derecho de cualquier ciudadano a la tutela judicial efectiva.
La acción típica consiste en negarse a juzgar usando como pretexto la obscuridad,
insuficiencia o silencio de la ley. Negarse a juzgar quiere decir rehusarse a resolver una
cuestión legalmente planteada.
En este caso el juez manifiesta su voluntad de no juzgar en la que expone que no puede decidir o
dirimir el conflicto por mediar alguno de los motivos expresados en la norma. Se necesita una
manifestación de voluntad contenida en una resolución que así lo exprese o presuponga.
La ley es obscura cuando no es clara; insuficiente cuando no abarca el caso en su totalidad; y el
silencio de la ley refiere a cuando no tiene previsto el caso a resolver.
La negativa del juez recaerá sobre la última etapa del proceso que es la sentencia.
En el caso del derecho penal la situación es diferente, si el caso no está previsto en la ley o la norma
es insuficiente o poco clara, el principio de legalidad obliga al juez a resolver siempre a favor del
imputado.
Esta figura tiende a evitar la paralización del poder judicial.
2. Sujeto activo: solo puede ser un juez. Excepcionalmente cuando son designados
convencionalmente por las partes, los árbitros también pueden ser sujetos del delito,
porque pasan a integrar el Poder Judicial – aunque transitoriamente – y deben resolver
conforme a derecho. Solo en el fuero civil, porque en el penal no pueden actuar.
279
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
3. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo. Conocer el deber de juzgar y negarse a hacerlo
sin que se requiera malicia.
4. Consumación y tentativa: se trata de un delito de pura actividad y de propia mano, se
consuma con la negativa, expresa o implícita, a juzgar el caso sometido a su jurisdicción. No
es posible la tentativa.
Retardo de justicia
Art 273 2º párrafo CP: “En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la
administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales”.
1. Bien jurídico: el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración
de justicia cuyo desenvolvimiento se ve resentido por la lentitud de la acción judicial.
2. Acción típica: el delito consiste en retardar maliciosamente la administración de justicia
después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales.
El retardo equivale a una dilación de la actividad jurisdiccional comprendiendo no solo aquellas
cuestiones que precisan ser resultas o decididas por el juez mediante autos, decretos, sentencias,
sino también otras actividades judiciales que se desarrollan en el proceso, como la recepción de
declaraciones, fijación de audiencias, y en general toda cuestión de trámite que implique la
paralización del proceso.
Pero para que se dé la figura se requiere:
a) que el juez haya dejado transcurrir los términos legales dentro de los cuales está obligado a dictar
la resolución.
b) que la resolución haya sido requerida por las partes (es suficiente con que la requiera una sola);
La simple morosidad judicial no constituye delito, si previamente no concurren ambas condiciones
típicas.
La dinámica del delito impone este orden secuencial: morosidad judicial – vencimiento de los
términos legales – requerimiento de parte.
El delito queda excluido cuando no concurren las condiciones típicas anteriores analizadas, y
además cuando la demora en la resolución se debe a una conducta imputable a una parte, o también
cuando se debe a situaciones extrañas al juez (ejemplo: exceso de trabajo, complejidad de la causa).
3. Sujeto activo: solo puede ser un juez, de cualquier fuero, instancia, colegiado, unipersonal.
4. Tipo subjetivo: debe haber malicia, por lo que sólo se admite el dolo directo ya que el juez
debe buscar perjudicar a una o ambas partes. Por lo tanto se excluye del delito: los retardos
producidos por culpa, los justificados, los dolosos no maliciosos, y los cometidos por dolo
eventual.
5. Consumación y tentativa: Se consuma cuando, habiendo sido requerido por las partes,
opera el vencimiento de los plazos legales sin que la actividad se cumpla. La tentativa no es
admisible.
Art 274 CP: “El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la
persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses
a dos años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable.”
1. Sujetos: sujeto activo es el funcionario público que tenga competencia legal de promover la
persecución y represión de delincuentes. Estarían incluidos los jueces, los miembros de las
fuerzas policiales o de seguridad, los funcionarios pertenecientes al ministerio público y
280
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
aduana. Los jueces pueden ser autores de este delito ya que deben continuar la
investigación hecha una vez promovida la acción penal por parte del Ministerio Público.
2. Acción típica: la acción típica consiste una omisión: en dejar de promover la persecución y
represión de delincuentes. Para que exista delito, la conducta del autor debe significar una
omisión total. A menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente
insuperable.
La acción típica presupone la existencia de un delito ya cometido. El agente puede incurrir en este
delito dejando de promover la acción penal respectiva o de continuar la ya iniciada.
SITUACIÓN TÍPICA: el autor debe encontrarse ante la situación concreta de verse compelido a actuar
para promover la persecución o la represión de delincuentes.
La palabra “delincuente” se refiere tanto a la persona procesada como condenada.
3. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo.
4. Consumación y tentativa: es un delito de omisión, de pura actividad y se consuma con la
omisión de promover la persecución y represión del delincuente. La tentativa no es
admisible.
FALSO TESTIMONIO
Art 275 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que
afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe,
traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de
uno a diez años de reclusión o prisión.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la
condena”.
1. Sujeto activo: pueden serlo el testigo, el perito y el intérprete.
-Testigo: se trata de la persona física que declara sobre hechos que conoce por percepción sensorial
y que se pretenden probar. Es la persona física que declara ante un órgano jurisdiccional o el
ministerio público fiscal acerca de sus percepciones o deducciones de hechos pasados
concernientes al objeto sobre el cual el proceso versa. Sorbe un hecho que ha percibido por medio
de sus sentidos: la vista, el olfato, el oído, etc. Para ser testigo es necesario no ser parte del pleito,
por lo tanto siempre debe tratarse de un pleito ajeno. Como regla general, toda persona es capaz
de atestiguar y su testimonio será valorado conforme las reglas de la sana crítica racional (art. 241
del CPPN). Por lo tanto, pueden ser testigos los menores de edad (en ciertos casos y conforme los
arts. 250 bis y 250 ter del CPPN), los sordomudos y no videntes, siempre que ello no obste percibir
el hecho a través de sus sentidos; los ebrios o dementes sólo estarán imposibilitados para ser
testigos de actuación, conforme el art. 141 del CPPN.
El Código Procesal Penal de la Nación dispone la comparecencia obligatoria del testigo en caso de
ser convocado a tal fin (art. 240 del CPPN), es decir, constituye un deber cívico, a punto tal que la
autoridad competente se encuentra facultada para dar con él a través de distintos medios (arts. 247
y 248 del CPPN).
Excepcionalmente algunos pueden abstenerse de comparecer al llamado judicial, por ejemplo: por
281
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
enfermedad, edad avanzada, por revestir determinado cargo o función (gobernador, presidente,
etc.) pero no están exceptuados de prestar declaración testimonial. Quienes no se encuentren en
condiciones de trasladarse para prestar declaración, podrán hacerlo en su domicilio, lugar de
internación o de alojamiento (art. 251 del CPPN).
En algunos casos la ley contempla ciertas excepciones a la obligación de declarar: no estar
comprendido entre las personas que conforme al código de procedimiento no pueden ser llamadas
a declarar, ejemplo: el cónyuge del acusado, descendientes, ascendientes, hermanos, etc.; y en
otros casos consagra un deber de abstención de declarar a favor de ciertas personas, cuando este
en juego en razón del estado, oficio o profesión: por ejemplo los sacerdotes, los abogados,
procuradores, escribanos; los médicos, parteras, y demás auxiliares del arte de curar; los militares y
funcionarios públicos sobre secretos del estado; Sin embargo estas personas no podrán negar
testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar el secreto.
-“testigo de actuación o instrumentales” son aquellas “que intervienen en la formación de
determinados actos procesales, y que se los llama expresamente para proveer a ellos de
autenticidad.”, sea un secuestro, una requisa, un allanamiento, etcétera. Su testimonio no tiene una
finalidad probatoria, es decir, no son sujetos de prueba, sino controladores de distintos actos
procesales que los revisten de legitimidad, la falsedad en estos casos no será pasible de falso
testimonio, sino más bien, de una falsificación de documentos.
-“testigo indirecto o de oídas” es aquel que no presenció a través de sus sentidos el hecho
investigado pero tomó conocimiento por parte de otra persona de su existencia. Puede contribuir
su esclarecimiento a través de lo que le han contado, pero no podrá incurrir en el falso testimonio.
-Perito: es la persona que posee conocimientos sobre alguna ciencia, arte, industria, etc. y que es
llamada a juicio para esclarecer hechos cuya verificación o interpretación requiere de dichos
conocimientos especiales.
-Interprete: es un perito en el conocimiento de un idioma o lenguaje determinado. Se encarga de
expresar en nuestro idioma lo dicho en el lenguaje que interpreta, o en un lenguaje especial:
ejemplo el lenguaje de sordomudos.
Sujeto pasivo es la administración pública en la medida que sea competente para recibir una
declaración testimonial, un informe, una traducción o un peritaje, conforme los procesos legales
vigentes.
2. Acción típica: consiste en afirmar una falsedad: expresar como verdadero lo que no es. Es
la discrepancia entre los hechos referidos y los hechos sabidos que pueden no ser los reales.
No debe confundirse con afirmar una exactitud. Se comete este delito cuando se sabe que
lo dicho no es cierto, es decir cuando se miente a sabiendas. La falsedad puede ser total o
parcial. Para que resulte punible, la declaración mendaz tiene que influir en el
pronunciamiento del juez.
Negar la verdad: afirmar como falso un hecho que se sabe es verdadero. Para llevar a cabo esta
conducta el sujeto tuvo que haber sido interrogado sobre un hecho o una circunstancia en
particular, y haber negado su existencia. Para negar la verdad es fundamental que el sujeto conozca
lo que se le pregunta pues de lo contrario estaríamos frente a una conducta que no encuadraría en
este delito
Callar la verdad: se lo denomina “reticencia”; se trata de no decir algo de lo que se sabe o negar
que se sabe algo que en verdad sí se conoce. Creus indica que puede tratarse de una omisión o una
acción: el primer caso se dará cuando se deje de afirmar lo que se sabe, el segundo cuando se niegue
saber algo que en realidad se conoce.
Esta modalidad omisiva se caracteriza por la falta de respuesta al interrogatorio. El testigo no
contesta la pregunta, o se queda en silencio, o expresa “no sé” cuando en realidad sabe.
En cualquiera de los casos la falsedad puede ser total o parcial.
282
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 276 CP: “La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante
cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida.
El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso”.
1. Sujeto activo: en la primer parte del artículo se reprime al “sobornado” es decir al testigo,
perito o interprete que produce la falsa declaración porque ha recibido o aceptado recibir
una ventaja o una dádiva.
En la segunda parte del artículo, se reprime al sobornante. Aquí no se trata del testigo, perito o
intérprete sino de la persona que practica el soborno con aquellos, por lo cual que toda persona
puede serlo, lo que incluye, por supuesto, a las partes de un proceso. El sobornante es quien ofrece
o promete una dádiva o cualquier otra ventaja o beneficio para que alguien cometa falso testimonio;
2. Acción típica: la conducta típica consiste en declarar falsamente en un proceso mediante
cohecho, esto es por haber recibido dinero o cualquier otra dádiva, o por haber aceptado
una promesa directa o indirecta para actuar del modo en que se hizo. El cohecho debe ser
la causa determinante del falso testimonio. Si la falsedad no se comete, la conducta del
sobornante es atípica. Es decir que el sobornante sólo es castigado si se comete el falso
testimonio. De lo contrario queda impune.
La entrega o la promesa deben haber sido hechas con anterioridad a la consumación del falso
testimonio.
3. Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo.
4. Consumación y tentativa: se consuma cuando el sobornado efectivamente declare, porque
este delito se encuentra determinado por la consumación del falso testimonio.
283
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 276 bis CP: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años y con la pérdida del beneficio
concedido el que, acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter, proporcionare maliciosamente
información falsa o datos inexactos”.
ENCUBRIMIENTO
La ayuda dispensada al autor de un delito, sea ocultándolo para eludir la acción de la justicia, sea
comprando, guardando, encendiendo, etc. los objetos provenientes del delitos, sea de cualquiera
de los modos previstos por la ley, pero siempre de carácter posterior al hecho y no mediando
promesa anterior al mismo constituye en general encubrimiento.
El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la administración de justicia.
Favorecimiento personal
Art 277 inc. 1 a) CP: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.
1. Sujeto activo: puede ser cualquier persona pero no el que se autoencubre, ni tampoco el
encubrimiento del otro participe del hecho. el autoencubrimiento no es punible porque
toda persona tiene derecho a defenderse de una imputación penal, aun fuera del proceso.
2. Acción típica: consiste en ayudar a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o
sustraerse a la acción de esta. Consiste en auxiliar, contribuir, colaborar, facilitar,
proporcionar medios, realizar tareas, ocultar al autor, facilitar su fuga, etc. Y puede ser a un
condenado, procesado, o un simple prófugo de la justicia.
Esa ayuda prestada debe resultar idónea para posibilitar o facilitar que el sujeto favorecido logre
eludir las investigaciones o la acción de las autoridades.
Debe tratarse –efectivamente- de una acción material positiva, de allí el nombre de la modalidad de
favorecimiento, siendo indiferente que se logre o no el fin buscado, quedando fuera las omisiones,
los consejos o meros apoyos de contenido moral.
El encubridor debe saber que la persona a quien oculta o ayuda es un perseguido por la justicia, y
su propósito debe ser el de ayudarlo a eludir o sustraerse de la justicia.
Por autoridad quedan comprendidos la autoridad judicial, policial y el ministerio público. Todas
aquellas que tienen facultades para investigar delitos y aprehender a los delincuentes.
3. Tipo subjetivo: delito doloso, requiere la presencia de un dolo directo, entendido como el
efectivo conocimiento de la totalidad de los elementos que conforman la tipicidad objetiva,
y la voluntad dirigida a beneficiar al favorecido para, de ese modo, entorpecer la acción de
la justicia. En efecto, el delito de encubrimiento abordado solo admite la comisión dolosa,
reclamando que su autor sea consciente de que la persona que va a ayudar haya intervenido
en la ejecución de un delito ya sea como autor o partícipe.
No comete delito quien ayuda a alguien con el propósito de prestarle ciertos cuidados elementales
impuestos por algún deber de humanidad, ejemplo: darle albergue al hambriento, cuidar al herido.
Tampoco quien tenga a alguien sin conocer la existencia del delito cometido por este.
4. Consumación y tentativa: para la consumación de esta forma de favorecimiento resulta
necesaria la prestación de la ayuda con las finalidades típicas, sin que resulte necesario que
éstas hayan logrado su objetivo. Es decir que se consuma cuando se ayuda a alguien. La
tentativa es de difícil concreción.
Favorecimiento real
284
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 277 inc. 1 b) CP: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o
ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer…”
1. Sujeto activo: puede ser cualquier persona.
2. Acción típica: consiste en ocultar, alterar o hacer desaparecer los rastros, pruebas o
instrumentos del delito; o en ayudar al autor o participe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos
desaparecer.
OCULTAR: significa tapar, encubrir o impedir que se pueda llegar a conocer la ubicación de una cosa,
sustrayéndola a los sentidos o bien al conocimiento de quienes la buscan.
ALTERAR: modificar o cambiar.
HACER DESAPARECER: suprimir o quitar por cualquier medio, por ejemplo quemarlo, borrarlo,
evaporarlo, etc.
Las acciones antes descriptas deberán recaer indefectiblemente sobre los rastros, pruebas o
instrumentos del delito, en cuanto hayan sido usados para cometer el mismo.
Rastros: son las huellas, o señales que quedan sobre las personas, lugares o cosas y que tienen
alguna relación con el delito. Ejemplo: limpiar el arma de fuego para impedir que se constaten las
huellas digitales, lavar la ropa manchada con sangre, limpiar el piso para hacer desaparecer las
pisadas.
Las pruebas: son todos los medios que pueden llevar a la comprobación del hecho y su autor o
participe.
Los instrumentos del delito: son todas aquellas herramientas o medios empleados por el autor para
la comisión del delito.
3. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo. El dolo consiste en el conocimiento de que se
están realizando las acciones típicas, sumado a la voluntad de borrar los rastros, pruebas o
instrumentos del delito. Pero debe saber que lo está haciendo. Ejemplo: no es punible quien
limpia un arma desconociendo que con la misma se mató a una persona.
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma cuando se realiza alguna de las conductas
típicas, sin que se requiera ningún resultado. Es un delito de pura actividad, de peligro
concreto, e instantáneo.
Receptación de cosas
Art 277 inc. 1 c) CP: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito…”
1. Acción típica: la acción típica consiste en adquirir, recibir, u ocultar dinero, cosas, o efectos
provenientes de un delito.
ADQUIRIR: comprar, conseguir, obtener el objeto en propiedad, a cualquier título.
RECIBIR: tomar, admitir o aceptar, percibir el objeto a título gratuito.
OCULTAR: quitar la posibilidad de localización. Quien despliega acciones que impiden la localización
o ubicación por parte de un tercero.
El objeto material son dinero, cosas o efectos. Dinero es la moneda corriente utilizada como medio
de cambio, Cosas son los objetos materiales susceptibles de valor y los efectos son los bienes
muebles de cualquier naturaleza.
285
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La jurisprudencia ha considerado que las acciones punibles son taxativas, y por lo tanto, no
encuadran en el tipo examinado las conductas de aceptar como regalos efectos sustraídos, o usados
momentáneamente por el agente.
2. Sujeto activo: cualquier persona.
3. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo. Es necesario que el encubridor sepa que las
cosas que adquiere, recibe u oculta provienen de un delito. No se requiere que actúe con
fines de lucro, en ese caso se agravara de acuerdo al 3º párrafo, punto B del art. 277.
4. Consumación y tentativa: Se consuma cuando el encubridor realiza alguna de las conductas
típicas, es decir cuando adquiere, recibe u oculta dinero, cosas o efectos provenientes de
un delito.
5. Consumación y tentativa: se consuma cuando el encubridor realiza alguna de las conductas
típicas, es decir cuando adquiere, recibe u oculta dinero, cosas o efectos provenientes de
un delito.
No denunciar
Art 277 inc. 1 d) CP: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito
ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa
índole.
1. Sujetos: sujeto activo solo puede ser quien está obligado jurídicamente a promover la
persecución penal de un delito de acción publica: ministerio público, las fuerzas de
seguridad o policiales, y los jueces de instrucción.
2. Acción típica: en este caso se trata de un tipo penal de acciones alternativas. El delito
consiste en no denunciar por un lado la perpetración de un delito (de acción pública); y por
otro en no individualizar a los responsables de un delito ya conocido. No denunciar consiste
en no poner en conocimiento de la autoridad, con arreglo a las formalidades procesales, la
existencia de un delito de acción pública. En el segundo caso (no individualizar a los
responsables) es suficiente con la simple omisión de comunicar o informar el conocimiento
que se tiene sobre la persona del autor o participe de un delito que ya ha sido conocido por
terceros.
Pero solo se le impone el deber de formular la denuncia “cuando estuviere obligado a promover la
persecución penal de un delito de esa índole”, es decir a quienes están obligados a promover la
persecución penal por el delito de acción pública, como el ministerio público, las fuerzas de
seguridad o policiales, y los jueces de instrucción.
3. Tipo subjetivo: delito doloso, que admite dolo directo. El dolo consiste en el conocimiento
por parte del encubridor de que debe efectuar la denuncia en el primer caso, o individualizar
a los responsables de un delito ya conocido en el segundo caso; y la voluntad de realizar
dichas conductas en menosprecio a las normas.
4. Consumación y tentativa: en ambos casos, el delito se consuma con la omisión de la
conducta debida. Como no se establece un término para actuar, el momento consumativo
se deberá determinar con arreglo a las circunstancias de cada caso en particular. La
tentativa no parece como posible.
286
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 277 inc. 1 e) CP: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
1. Sujeto activo: puede ser cualquier persona
2. Acción típica: el delito consiste en asegurar o ayudar al autor o participe a asegurar el
producto o provecho del delito. El autor del encubrimiento no actúa en provecho propio
sino en favor del autor o participe del delito.
El objeto del delito: el autor debe ayudar al delincuente a asegurar el producto o provecho del delito.
Los productos son los efectos que provienen directamente del delito, ejemplo la moneda falsa, la
joya hurtada; mientras que el provecho comprende las ventajas o los frutos obtenidos por la
comercialización o transformación del producto del delito, ejemplo: lo producido de la joya robada.
3. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo. El dolo consiste en conocer y querer asegurar
o ayudar al autor o participe a que se haga del producto o provecho del delito.
4. Consumación y tentativa: la consumación se produce con la realización de la acción típica.
Es un delito de pura actividad e instantáneo.
Art 277 inc. 2 CP: “En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de
prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.”
El delito no requiere que la persona conozca la procedencia ilícita del objeto, sino lo que tiene que
mediar es la concurrencia de una “posibilidad de sospechar”, de acuerdo a las circunstancias, que
el objeto provenía de un delito. Se admite el dolo y la culpa. Las acciones típicas son las de adquirir,
recibir u ocultar dinero, cosas o efectos.
Agravantes
Art 277 inc. 3 CP: “La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera
superior a tres (3) años de prisión.
b) El autor actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario público.
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando
concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en
cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena”.
Inc. b: se entiende al ánimo de lucro como toda ventaja patrimonial apreciable económicamente.
Es un elemento subjetivo, en el caso de faltar la gravante no se aplica, pero si se aplicaría el tipo
básico (1ª parte del 277).
Inc. c: se requiere la habitualidad es decir que el autor haga del encubrimiento una actividad
habitual, de manera repetida y plural.
Clausula general: sería la última parte del artículo. No importa que en el mismo caso concurra más
de una agravante, porque a los efectos de aplicar la pena, solo se aplica una vez la agravante.
Exención de pena
Art 277 inc. 4 CP: ““Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del
cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo
287
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige
respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c)”.
Se trata de una excusa absolutoria cuyo fundamento reside en la necesidad de preservar los vínculos
familiares y amistosos.
Están comprendidos en la eximente:
-el cónyuge;
-pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad (ascendientes y
descendientes hasta cuarto grado, incluido el vínculo adoptivo, y en línea colateral el beneficio llega
a los hermanos, medios hermanos y primos hermanos;
-o segundo de afinidad (padrastros, madrastras, suegros, abuelos del otro cónyuge, yerno, nuera, y
cuñados entre sí).
-amigos íntimos (vínculo afectivo y continuo);
-a las personas a las que se debe una especial gratitud (por ayuda o favores recibidos en momentos
especiales);
La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c): es decir si el encubridor
actúa para que el autor o participe asegure el producto o provecho del delito (inc. 1, e); o actúa con
ánimo de lucro (inc. 3, b); o con habitualidad (inc. 3, c). Ya que el fundamento es la fidelidad de
ciertos lazos de parentesco, amistad, gratitud, y quien obra por ejemplo con ánimo de lucro, no lo
hace por respeto a esos lazos.
Encubrimiento de abigeato
288
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 279 CP: “1) Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida
en las disposiciones de este capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito precedente.
2) Si el delito precedente no estuviera amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su
encubrimiento multa de un mil (1.000) pesos a veinte mil (20.000) pesos o la escala penal del delito
precedente, si ésta fuera menor.
3) Cuando el autor de los hechos descriptos en los incisos 1 o 3 del artículo 277 fuera un funcionario
público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones, sufrirá además pena
de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado
en ejercicio de una profesión u oficio que requieran habilitación especial.
4) Las disposiciones de este capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido
fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también
hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión”.
Inc. 1: se establece un atenuante: En caso de que el delito precedente tuviera pena menor a la de
encubrimiento, se aplica el delito anterior.
Inc. 2: se establece una atenuante: en este caso se aplica multa o la escala del delito anterior si es
menor, si el delito precedente no estuviera sancionado con pena de prisión o reclusión.
Inc. 3: establece el supuesto en el cual el culpable fuera el funcionario público, actuando en ejercicio
u ocasión de sus funciones; o quien actúa en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran
habilitación especial. En ambos casos se aplica inhabilitación especial de 3 a 10 años.
Inc. 4: se prevé un supuesto de aplicación extraterritorial de las penas del capítulo previendo la
posibilidad de que el delito que precede al encubrimiento, ejemplo: tráfico de drogas, terrorismo,
trata de blancas, se concrete en otros países y luego se encubra en el nuestro. La aplicación de
289
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
nuestra ley está condicionada a que el delito precedente también este amenazado con pena en el
lugar de su comisión.
Evasión
Art 280 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hallándose legalmente detenido
se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas.”
1. Bien jurídico: es el normal funcionamiento de la administración de justicia. Es la acción
administrativa de ejecución de las penas privativas de libertad y de las medidas preventivas
de detención personal impuestas por autoridad competente.
2. Sujetos: sujeto activo es la persona que se encuentra legalmente detenida, por cualquier
causa o motivo, ya sea procesada, condenada, sospechada, imputada por un delito,
contravención o infracción disciplinaria o por un particular en caso de flagrancia. No son
detenidos los internados en institutos de salud mental, educación, etc.
Persona detenida no quiere decir persona encerrada. También pueden cometer este delito aquellas
que están siendo conducidas por la vía pública.
Sujeto pasivo es el Estado, que es el titular directo del bien jurídico afectado; el guardiacárcel que
ha soportado la violencia ejercida por el autor es un damnificado por el delito.
3. Acción típica: la acción típica consiste en “evadirse” estando legamente detenido, es decir
recuperar la libertad ambulatoria mediante la eliminación de obstáculos que la restringen.
Puede ser que se libere de una prisión, comisaría, vehículo de policía, juzgado, o de las
manos de su aprehensor. La evasión consiste en que el individuo que se halla legalmente
detenido se evada (fugue, escape) empleando violencia en las personas o fuerza en las
cosas.
4. Medios: fuerza en las cosas o violencia en las personas
Violencia en las personas: ver lo expresado para el delito de robo.
Fuerza en las cosas: la fuerza debe recaer sobre los elementos predispuestos para el encerramiento
(techos, paredes, pisos, rejas, cerraduras) sea del edificio o del vehículo en que se lo traslada. La
fuerza debe ser obra del que se fuga; así no es punible del que se fuga aprovechando el boquete
abierto en la pared por otra persona.
Si no se utiliza fuerza o violencia el hecho no es punible. Así por ejemplo no es punible el que se fuga
utilizando engaños o astucias, o aprovechando el descuido del que vigila, o disfrazándose de
proveedor de la cárcel, etc. Por el contrario si es punible el uso de narcóticos o hipnóticos.
5. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo.
6. Consumación y tentativa: se consuma en el momento en que el sujeto logra desvincularse
de la situación de privación de libertad en que se encontraba habiendo superado los
obstáculos materiales que lo retenían, aunque posteriormente lo capturen. En cambio para
la jurisprudencia el delito es instantáneo.
Art 281, párrafo 1º CP: “Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que favoreciere la
evasión de algún detenido o condenado, y si fuere funcionario público, sufrirá, además,
inhabilitación absoluta por triple tiempo.”
1. Sujeto activo: puede ser cualquier persona, pero si es funcionario tiene una pena conjunta
de inhabilitación.
290
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 281, párrafo 2º CP: “Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, éste
será reprimido con multa de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil.”
Esta figura culposa en general reviste las mismas características que el caso anterior, pero es
necesario destacar dos cosas:
a) el sujeto activo solo puede serlo un funcionario público;
b) entre la negligencia del funcionario y la evasión del detenido o condenado debe existir una
relación de causalidad.
Art 281 bis CP: “El que quebrantare una inhabilitación judicialmente impuesta será reprimido con
prisión de dos meses a dos años.”
1. Bien jurídico: es el normal funcionamiento de la actividad judicial, cuyo interés reside
principalmente en que se cumplan sus decisiones.
2. Acción típica: consiste en quebrantar una inhabilitación, es decir realizar las actividades
vedadas por la pena.
Tiene que tratarse de una inhabilitación establecida por un órgano judicial. La pena pudo haber sido
impuesta como principal, alternativa o conjunta y es indiferente que sea especial o absoluta. La
condena que establece la pena de inhabilitación debe encontrarse firme. Ejemplo: el medico
inhabilitado judicialmente para ejercer su profesión, pero igualmente sigue atendiendo pacientes.
La inhabilitación en nuestro derecho es una pena, así lo establece el art 5 CP.
3. Sujeto activo: el que ha sido judicialmente inhabilitado, por sentencia firme.
4. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo. El autor tiene conocimiento de que está
inhabilitado judicialmente y sin embargo quiere quebrantar dicha inhabilitación.
5. Consumación y tentativa: Se consuma cuando se quebranta la inhabilitación judicialmente
impuesta. Es posible la tentativa.
El bien jurídico protegido es aquella fe que las personas tienen frente a ciertos instrumentos que se
consideran necesarios para el desarrollo de la vida social, precisamente por reunir las formas
descriptas por la ley y que sirven como medio probatorio de la realidad que contienen.
291
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Falsificación y falsedad
La falsificación hace referencia a conductas materiales, es decir que recaen sobre la integridad de
una cosa o de un objeto, sobre las características externas del instrumento, mientras que la falsedad
hace referencia a una actitud intelectual que se representa por declaraciones o invocaciones de algo
falso o mentiroso en lugar de lo verdadero. La forma es auténtica pero no el contenido.
Art 282 CP: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que falsificare moneda
que tenga curso legal en la República y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación“.
1. Acción típica: la acción típica consiste en falsificar, introducir, expender o poner en
circulación moneda que tenga curso legal en la República Argentina. Basta con la realización
de una sola de las acciones.
FALSIFICAR: Falsificar moneda es fabricarla ilegítimamente copiando o imitando. Es la imitación o
réplica de la moneda autentica. No es necesario que la imitación sea perfecta, es suficiente con que
sea idónea para que el público la crea verdadera. Esto se denomina requisito de “expendibilidad”:
posibilidad de hacer pasar la moneda falsa por verdadera, que la moneda posea un grado tal de
imitación que pase como verdadera entre el común del público.
No interesa la cantidad de piezas falsificadas, se consuma aunque se haya falsificado solo una. No
incurre en este delito el que imprime papel de propaganda cuyo texto revele que no ha sido creada
con el propósito de falsificar.
INTRODUCIR MONEDA FALSA: tomar dinero falso en el extranjero e ingresarlo a nuestro país. La
introducción debe ser realizada por una persona distinta del falsificador, porque si se tratara de la
misma persona, el hecho de la introducción es un acto posterior impune.
EXPENDER MONEDA FALSA: usar el dinero falso como si fuese verdadero tanto a título oneroso
como gratuito. El sujeto activo entrega la moneda a otra persona que la acepta como auténtica por
ejemplo como medio de pago. El expendedor siempre debe recibir la moneda sabiendo que se trata
de dinero falso, es decir, que debe recibirla de mala fe.
PONER EN CIRCULACIÓN MONEDA FALSA: hacerla salir del poder del falsificador sin que medie
expendición, o sea sin que nadie la tome por verdadera, por ejemplo introduciéndola en alcancías
o aparatos mecánicos como cajeros automáticos. Se diferencia de la expendición en que en ésta es
necesario que la persona que recibe el dinero falso lo haga creyendo que es verdadero, mientras
que en este supuesto, la persona que recibe esa moneda debe ignorar que se trata de dinero falso
Se incluiría la venta de moneda falsa a alguien que sabe que lo es.
292
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
2. Objeto del delito: es la moneda de curso legal en la Republica. Moneda de curso legal es
que la apta para cancelar contrataciones, tiene poder liberatorio y es emitida por el Banco
Central. Es de curso forzoso.
3. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquier persona; sujeto pasivo es el Estado nacional
porque es el único autorizado para emitir moneda de curso legal.
4. Consumación y tentativa: es un delito de peligro concreto. La falsificación se consuma
cuando se falsifica la moneda, es decir cuando se crea o fabrica la pieza imitada en
condiciones de expendibilidad, y admite tentativa. Ejemplo: comenzó a fabricar pero no se
llegó a terminar ningún ejemplar de la moneda.
La introducción de la moneda se consuma cuando se logra la introducción al país, es decir cuando
la moneda falsa atraviesa la frontera. Si la misma introducción la lleva a cabo el fabricador solo es
punible la falsificación, no hay concurso porque son alterativas.
El expendio se consuma con la aceptación de la moneda falsa por parte del engañado. Es admisible
la tentativa.
La puesta en circulación se consuma cuando se introduce la moneda en el tráfico jurídico. Admite la
tentativa, por ejemplo el aparato que rechaza la moneda.
5. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso de dolo directo. En los supuestos de
introducción, expendio y puesta en circulación es presupuesto necesario que la moneda
hubiese sido recibida de mala fe, con el conocimiento de que acción que se realiza
constituye el agotamiento de la falsificación realizada por un tercero. En cambio, quien
recibe la moneda de buena fe y luego hace entrega de ella a un tercero comete el delito
previsto en el art. 284. Las acciones de introducción, expendio y puesta en circulación
requieren que el conocimiento de la falsedad de la moneda esté al momento en que se lleve
a cabo tales acciones, así también en la ocasión en que he recibido de un tercero.
Art 283 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a cinco años, el que cercenare o alterare
moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda cercenada
o alterada.
Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena será de seis meses a tres años
de prisión.”
1. Acción típica: la acción típica consiste en:
1) cercenar o alterar moneda de curso legal;
2) introducir, expender o poner en circulación moneda cercenada o alterada.
3) cambiar el color de la moneda;
Consiste en disminuir el valor real de la moneda mediante cualquier procedimiento, pero siempre
manteniendo su expendibilidad y destino.
CERCENAR: cortar o disminuir. Extraer una porción del metal valioso que integra el cuerpo de la
misma disminuyendo su valor real pero sin afectar su capacidad y poder circulatorio. El objeto
material de infracción son las monedas metálicas de oro o plata. Se puede realizar por limaduras
obteniendo un polvillo. Lo que la moneda pierde es su valor real en metálico pero no su valor
cancelatorio.
ALTERAR: consiste en cambiar o modificar el valor real de la moneda mediante cualquier
procedimiento distinto del cercenamiento, por ejemplo cambiar el color del billete para hacerlo
aparecer como uno de mayor valor. Altera quien sin afectar su expendibilidad y por cualquier
procedimiento da a una pieza auténtica una apariencia de otra. Se refiere a monedas de igual o
293
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
similar tamaño pero de distinto valor en las que se modifica la cifra indicativa de la cantidad o algún
signo característico. En este caso se le da a la moneda una apariencia de un valor superior.
INTRODUCIR, EXPENDER O PONER EN CIRCULACION MONEDA CERCENADA O ALTERADA: lo mismo
dicho para el art. anterior.
ALTERAR CAMBIANDO EL COLOR: exclusivamente cambia el color hacia el que corresponde al nuevo
valor que se le quiere asignar. La acción debe limitarse al cambio de color, manteniéndose el
grabado original de la moneda, por ejemplo hacer pasar por moneda de oro una de plata o de cobre.
2. Consumación y tentativa: el cercenamiento de la moneda se consuma en el momento en
que se ha quitado el metal y la alteración cuando se ha logrado la modificación. Admite la
tentativa.- Se trata de delitos de pura actividad.
3. Tipo subjetivo: se trata de una figura dolosa, de dolo directo que se integra con el
conocimiento del carácter de la moneda que se cercena o altera, o el del cercenamiento o
alteración que ha sufrido la que se introduce, expende o pone en circulación.
4. Sujeto activo: cualquier persona
Art 284 CP: “Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se expendiere
o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración, la pena será de pesos
argentinos mil a pesos argentinos quince mil.”
1. Acción típica: consiste en recibir de buena fe una moneda de curso legal falsa, cercenada o
alterada y expenderla o hacerla circular con el conocimiento de la falsedad, cercenamiento
o alteración. Se trata más bien del caso del que en pago o en concepto de otro título, incluso
gratuito haya recibido de un tercero, quien obró de mala o buena fe, moneda falsa creyendo
que era legítima y dolosamente le entrega a otro o la introduce al tráfico económico.
El hecho en sí tiene como supuesto principal que el sujeto pasivo haya recibido con anterioridad de
buena fe el dinero, es decir que al momento de recibirla ignore la falsedad, cercenamiento o
alteración, de modo que haya sido víctima de la falsificación, pero al momento de expender o
ponerla en circulación debe saber que la moneda es falsa o cercenada.
En este caso hay una menor reprochabilidad que se funda en que el sujeto activo aparece como una
víctima de la falsificación y no como un autor o partícipe de ella y su actuar se encamina más a evitar
un perjuicio patrimonial propio – desprenderse de la moneda falsa lo más rápido posible – que a
cometer un delito. Esta conducta no es delictiva pues solo implica la recepción de la moneda en la
creencia de que es auténtica.
El delito requiere como presupuesto la realización de una acción inocua, o sea que el autor haya
recibido la moneda falsa de buena fe.
2. Tipo subjetivo: delito doloso de dolo directo (“con conocimiento de la falsedad” dice la ley).
3. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquiera menos el falsificador y el sujeto que recibe la
moneda con conocimiento de su calidad.
Sujeto pasivo: sólo puede ser aquella persona que ha recibido el dinero de buena fe, no sabiendo
que es falso, con lo cual se excluye al falsificador y al que recibe la moneda o los papeles con
conocimiento de calidad.
4. Consumación y tentativa: Se consuma cuando se expende o pone en circulación la moneda
falsa, cercenada o alterada.
Se pena con multa porque el sujeto no quiere cometer el delito sino resarcir su daño por haber sido
víctima de un delito anterior. Por ejemplo: en el súper le dieron plata falsa y luego va al kiosco y
paga con esa plata falsa.
294
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 285 CP: “Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a la moneda nacional,
la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los
bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos,
cédulas, acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crédito o débito, legalmente emitidos
por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, y los cheques de todo tipo, incluidos
los de viajero, cualquiera que fuere la sede del banco girado”.
Art 287 CP: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación absoluta por
doble tiempo, el funcionario público y el director o administrador de un banco o de una compañía
que fabricare o emitiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o peso inferiores
al de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al portador, en cantidad
superior a la autorizada”.
1. Acción típica: consiste en “fabricar” (elaborar, crear o confeccionar) la moneda, con título o
peso inferiores a lo prescripto por la ley, o el valor en cantidad superior a la autorizada;
“emitir”, que es disponer la puesta en circulación de éstos ya sea mediante una actividad
material como jurídica consistentes en emitir decretos irregulares o ilegales para concretar
el acto típico; “autorizar” es permitir que la moneda o el valor se pueda fabricar o emitir.
La ley reprime la emisión ilegal. La ilegalidad se puede dar de dos modos diferentes:
a) si se trata de moneda metálica, la ilegalidad consiste en emitirla con título o peso inferiores a la
de la ley.
c) si se trata de papel moneda o de papeles (títulos, acciones) la ilegalidad consiste en emitir una
cantidad mayor a la autorizada.
La moneda emitida en estas condiciones no es falsa, sino verdadera pero como no se ha seguido el
proceso que la ley fija para su emisión, no tiene ningún tipo de respaldo.
La emisión ilegal es punible aun cuando no se realice con fines de lucro. Ej.: puede actuar con fines
políticos.
2. Sujeto activo: es el funcionario público o director o administrador de banco y compañía
legalmente facultado para fabricar, emitir o autorizar la emisión de moneda, billetes o
documentos de crédito público.
3. Bien jurídico: se busca evitar que se lancen a circulación monedas o valores no autorizados
legalmente que no tendría curso legal afectando el crédito público.
4. Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo
5. Consumación y tentativa: se trata de un delito especial propio, de pura actividad y de peligro
concreto, se consuma con la fabricación, emisión, o autorización para fabricar o emitir
monedas u otros valores, sin que resulte necesaria la efectiva circulación de la moneda
ilegalmente fabricada o emitida.
La tentativa resulta admisible pero solo en la fabricación.
Art 288 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años:
1º. El que falsificare sellos oficiales;
2º. El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telégrafos o cualquiera otra clase de efectos
timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos.-
295
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
En estos casos, así como en los de los artículos siguientes, se considerará falsificación la impresión
fraudulenta del sello verdadero.”
Regulado en el inc. 2
1. Acción típica: es falsificar los objetos enunciados: papel sellado, sellos de correos o
telégrafos o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la
autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos.
Es requisito que sus emisiones estén reservadas a la autoridad o tengan por objeto el cobro de
impuestos (solo es punible en ese caso) quedando fuera cualquier representación de valores
particulares como pueden ser los vales de adelantos de empresas.
PAPEL SELLADO es el que tienen por objeto confeccionar notas o escritos que llevan un timbre o
sello impreso que corresponde a un impuesto o tasa del estado.
SELLOS DE CORREOS O TELÉGRAFOS son las estampillas o sellos postales que acreditan el pago del
servicio. Solo están comprendidas las estampillas nacionales.
OTROS EFECTOS TIMBRADOS: corresponde a los papeles o boletas emitidas por el estado nacional
provincial o municipal, que tienen acreditado un valor determinado diferente al valor material que
representan. Ejemplo: certificados de derechos aduaneros, la propiedad de un ganado.
2. Sujeto activo: cualquier persona
3. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo.
4. Consumación y tentativa: se trata de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, de
consumación anticipada, se consuma con la realización de la actividad falsificadora sin que
sean necesario resultados ulteriores. Ejemplo: que el papel o los efectos timbrados sean
utilizados.
296
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
realizado por persona no autorizada para ello, o porque estando autorizada para usar el sello lo
aplica cuando no corresponde”.
Es un delito doloso, de dolo directo: La impresión debe ser “fraudulenta” lo cual implica que el autor
debe saber que en el caso no corresponde aplicar el sello.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, pero es importante aclarar que si es un funcionario
público y cometiere el hecho abusando de su cargo, se aplica además inhabilitación absoluta por
doble tiempo de la condena (art. 291).
El delito se consuma con la impresión fraudulenta del sello verdadero.
Art 289 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:
1. El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para
contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido,
y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados.
2. El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte.
3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrada de acuerdo con la
ley.”
1. Bien jurídico protegido: en el inciso primero se tutela la fidelidad de las pesas o medidas y
la identidad de cualquier objeto que deba ser motivo de marcas, contraseñas o firmas
oficiales. En el segundo la autenticidad de los billetes de empresas públicas de transporte.
Y en el tercero se ampara la numeración individualizadora de un objeto registrada de
acuerdo a la ley.
2. Sujeto activo: cualquier persona
3. Acción típica: consiste en falsificar.
En el inc. 1 consiste en falsificar los siguientes objetos: marcas, contraseñas y firmas. Se trata de
marcas contraseñas y firmas usadas oficialmente para constatar pesos o medidas o para identificar
un objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido. Y además el que las aplicare a objetos
distintos de aquellos a que debían ser aplicados.
MARCAS Y CONTRASEÑAS: señales, dibujos, caracteres gráficos, iniciales, etc., que se imprimen o
colocan en una cosa para distinguirla de otra, por ejemplo, las identificaciones que se colocan en las
latas.
FIRMAS: las puestas a mano que indica que se contrastó y certificó.
CONTRASTAR PESAS O MEDIDAS: supone controlar la fidelidad de los instrumentos destinados a
cuantificarlas verificando un adecuado funcionamiento.
IDENTIFICA UN OBJETO: se indica que tiene determinada aplicación origen o sistema de elaboración.
CERTIFICA CALIDAD: cuando se señala que está hecho de determinados materiales.
CERTIFICA CANTIDAD: en los objetos que se transmiten por unidades en los que el número no puede
comprobarse a simple vista.
CERTIFICA CONTENIDO: volumen o peso de cosas envasadas.
Lo importante es que las marcas contraseñas o firmas deben emplearse con alguna función oficial
por el Estado o que su colocación sea exigida legalmente.
En el inc. 2 consiste en falsificar billetes de empresas públicas de transporte. Ejemplo: trenes,
aviones, colectivos, etc. Son las constancias gráficas, ejemplo: boletos, contraseñas, bonos, que
permiten viajar de un punto a otro, o transportar personas o equipajes.
En el inc. 3 consiste en falsificar, alterar o suprimir la numeración de un objeto registrada de acuerdo
a la ley. Es decir la numeración colocada por la autoridad competente. En estos casos debe tratarse
de objetos que tengan una individualización numérica o alfa numérica cuya registración es requerida
297
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
por la ley, que permite identificarlos y distinguirlos de otros objetos. El objeto de estas acciones es
la numeración individualizadora de un objeto registrada de acuerdo con la ley. ej.: armas,
automotores, aeronaves, embarcaciones, patentes.
4. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo
5. Consumación y tentativa: Son delitos de pura actividad y de peligro abstracto, la
consumación coincide con la acción típica. La tentativa resulta admisible en todos los casos.
Art 290 CP: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que hiciere desaparecer de
cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas, a que se refieren los artículos anteriores, el
signo que indique haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de su expedición.
El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos, timbres, etc., inutilizados, será
reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos”.
1. Acción típica: consiste en hacer desaparecer (borrar, eliminar) de los sellos, timbres, marcas
o contraseñas, el signo mediante el cual se los inutiliza, ya sea por haber sido usados o
porque se ha decidido inutilizarlos por cualquier otro motivo. Se denomina restauración o
renovación de sellos usados. La segunda parte del artículo se refiere a usar, hacer usar o
poner en venta los sellos, timbres, marcas o contraseñas inutilizados.
Los sellos, timbres, etc. representan un valor o sirven para demostrar que se ha pagado un precio o
el derecho a un servicio. Una vez cumplida su función el billete, papel o cartón se inutiliza por medio
de sellos, perforaciones o de otra manera. La figura pena la falsificación exclusivamente de hacer
desaparecer esos signos de inutilización. La desaparición de los signos puede ser lavando, tapando,
o borrando, rellenando las perforaciones o caladuras, etc.
Respecto del segundo párrafo se refiere a las marcas, sellos, etc. El delito consiste en usar, hacer
usar o poner en venta estos signos inutilizados. Los signos son los sellos, firmas o perforaciones que
se emplean para anular estampillas, timbres y billetes.
2. Sujeto activo: cualquier persona
3. Tipo subjetivo: son delitos dolosos, que requieren dolo directo debido a la expresión “a
sabiendas”. El autor debe obrar a sabiendas, es decir con conocimiento de que el sello,
timbre, etc. ya ha sido restaurado.
4. Consumación y tentativa: son delitos de pura actividad y de peligro. En el caso del párrafo
1, se consuma cuando ha quedado concluida la tarea de restauración del objeto, siendo
indiferente si se lo usa o no posteriormente. La tentativa es admisible;
En el párrafo 2, se consuma cuando se usa el sello, timbre, etc. restaurado (inutilizado), cuando se
lo hace usar por un tercero, o cuando se pone en venta el objeto inutilizado. La doctrina entiende
que es difícil la tentativa.
Agravante
Art 291 CP: “Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos en los artículos anteriores,
fuere funcionario público y cometiere el hecho abusando de su cargo, sufrirá, además, inhabilitación
absoluta por doble tiempo del de la condena“.
Se trata de una agravante compleja que requiere la concurrencia de dos circunstancias, es decir,
que el autor sea funcionario público y que actúe abusando del cargo que desempeña (servirse del
cargo para cometer el delito).
298
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
La ley 26.388 introdujo un concepto “penal” de documento, en su artículo 77: “El término
“documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte
utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Los términos “firma” y
“suscripción” comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los
términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el documento digital firmado
digitalmente.” De esta manera se recogió una definición amplia de documento a los efectos
penales, que comprende tanto el soporte escrito (papel), digital, electrónico, etc. como cualquier
otro medio que nos suministre la tecnología en el futuro.
El documento puede definirse como: todo escrito fijado por medio idóneo, debido a un autor
determinado, que contenga manifestaciones y declaraciones de voluntad, destinadas a fundar una
pretensión jurídica o a probar un hecho jurídico trascendente, en una relación procesal o en otra
vinculación jurídica.
Elementos básicos
-Perpetuidad: Debe tener un soporte material o físico y durar en el tiempo y en el espacio. Ej.: no
es documento una escritura en la nieve o en la arena.
-Medio de prueba: Debe servir como prueba de actos o hechos jurídicos. Debe tener un tenor:
expresión de pensamiento de alguien. Ej.: no es doc. Una carta de amor, una poesía, un diario
íntimo, una hoja en blanco etc.).
-Medio de garantía: Debe ser la expresión de voluntad de alguien determinado. La herramienta
para consolidar esta voluntad es la firma del otorgante del documento, ya sea manuscrita o por
medio de la firma digital (ley 25.506).
Especies de documentos
a) Instrumento público: es el expedido con las formalidades legales correspondientes por un
funcionario público competente (la escritura expedida por escribano, el acta de procedimiento por
un policía, el acta de examen, por un docente). Se celebran en presencia de un oficial público.
b) Instrumento privado: todo instrumento que no sea público, es decir, que las partes otorgan por
sí solas, privadamente sin que medie intervención de un oficial público. Rige el principio de libertad
de formas, pero solo un requisito limita esa libertad: la exigencia de la firma que constituye un
elemento esencial del documento.
Falsedad material
Art 292 CP: “El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de
modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se
tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un
instrumento privado.
Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las
personas o la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la pena
será de tres a ocho años.
Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos destinados a acreditar la
identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas,
de seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública
competente, las libretas cívicas o de enrolamiento, y los pasaportes, así como también los
certificados de parto y de nacimiento”.
299
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
1. Acción típica: la falsedad material es aquella en la cual se falsifican, se imitan las formas del
documento verdadero.
La acción típica puede realizarse de dos maneras:
a) hacer en todo o en parte u documento falso: es confeccionar, elaborar, imitando los signos de
autenticidad de los documentos verdaderos, y atribuírselo a una persona distinta del otorgante. La
falsificación puede ser total o parcial. Es total cuando se falsifican los signos y formas que otorgan
autenticidad al documento, ejemplo: se imita la forma de la escritura pública. La falsificación es
parcial cuando en el documento se introducen agregados que no deberían estar o cuando se llenan
espacios no destinados a ser llenados, sea por el propio firmante o por persona distinta del que los
llena.
b) adulterar un documento verdadero: consiste en modificar el contenido de un documento
autentico. El autor trabaja sobre un documento verdadero introduciéndole modificaciones.
Ejemplo: alterar la cantidad, alterar una fecha, etc. La acción adulterar se diferencia de “hacer en
parte” porque mientras que en aquella se cambia algo que estaba en el documento, en esta se
agregan datos que no estaban.
Ambas formas de comisión pueden recaer sobre instrumentos públicos o privados.
En ambos casos se requiere que de la falsedad pueda resultar un perjuicio.
2. Sujetos: sujeto activo puede ser cualquiera, pero hay que hacer unas distinciones: si se trata
de la creación total de un documento falso autor solo puede ser un tercero distinto del
otorgante, mientras que si se trata de la creación parcial de un documento falso autor puede
ser cualquiera, incluso el propio otorgante.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona
3. Tipo subjetivo: delito doloso. El conocimiento de la falsedad y de la posibilidad de
producción del perjuicio; y la voluntad de llevar a cabo la conducta, indican que se trata de
dolo directo.
4. Consumación y tentativa: si se trata de instrumentos públicos, el delito se consuma con la
acción de creación total o parcial o la adulteración y con el surgimiento de esos hechos de
posibilidad de perjuicio. Coincide con la acción material.
Si se trata de uno privado la consumación ocurre con la utilización, pues con ella nace la posibilidad
de perjuicio. No se admite tentativa.
5. Figuras específicas de falsificación material (párrafos 2° y 3°): en este caso quedarían
encuadrados:
Entre los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio
o habilitación para circular de vehículos automotores: se encuentran los documentos expedidos por
el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. Ejemplo: título del automotor, cedula de
identificación del automotor conocida como cedula o tarjeta verde.
En el 3º párrafo quedan equiparados a los documentos para acreditar la identidad de las personas:
aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o
penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas
cívicas o de enrolamiento, y los pasaportes, así como también los certificados de parto y de
nacimiento.
Falsedad ideológica
Art 293 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere
insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento
deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.
300
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el último párrafo del artículo anterior,
la pena será de 3 a 8 años”.
1. Acción típica: la falsedad ideológica es una declaración falsa contenida en un instrumento
autentico.
La acción típica admite dos formas de comisión: insertar o hacer insertar en un instrumento público
declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda
resultar perjuicio.
a) insertar: introducir declaraciones falsas en un documento público. Solo pueden ser objeto de este
delito los instrumentos públicos. La inserción de las declaraciones falsas solo puede hacerlas el
oficial público ante el cual el documento se otorga. En estos casos el oficial actúa agregando hechos
que las partes no declararon, omitiendo hechos declarados o cambiando las manifestaciones
hechas, de manera de alterar su significación jurídica. En otras palabras: el funcionario afirma que
se hicieron o dijeron en su presencia cosas que no se hicieron o dijeron, o que se hicieron o dijeron
de manera distinta.
b) Hacer insertar: hacer introducir declaraciones falsas en un doc., cuando manifiesta ante el oficial
público hechos que no son reales. Debe haber necesariamente dos personas involucradas: un
tercero (el otorgante que aporta la declaración falsa) y el funcionario/ oficial público (que es quien
extiende e inserta la declaración falsa en el documento). Puede ser realizada por cualquier persona.
En ambos tipos de comisión se requiere que la falsedad recaiga sobre hechos que el documento
está destinado a probar. Solo la falsedad esencial (la que recae sobre el objeto principal) configura
el delito, no así la falsedad no esencial, es decir la que recae sobre elementos circunstanciales. La
conducta solo será punible en la medida de que exista un deber de decir la verdad por parte del
otorgante. Si tal deber no existe no hay delito. (Ejemplo, no hay delito si una mujer, por coquetería,
miente sobre su edad en una escritura de venta de inmueble. Sí hay delito si un policía dice en un
acta de procedimiento que el hecho se cometió con armas, cuando en realidad el ladrón estaba
desarmado).
Además se requiere que la falsedad pueda resultar un perjuicio.
2. Objetos del delito: son los instrumentos públicos. Puede recaer sobre algunos instrumentos
privados como los falsos certificados médicos, las facturas de crédito, etc.
La jurisprudencia ha resuelto numerosos casos de falsedad ideológica cometidos por particulares
que hacen insertar declaraciones falsas a funcionarios públicos: hacer insertar al funcionario de la
DGI en una declaración jurada, una manifestación falsa acerca del monto de sus riquezas. O hacer
insertar en el acta de nacimiento que el hijo nacido es hijo de la esposa cuando en realidad es de la
amante. O el caso de denunciar falsamente ante el oficial del registro civil un nacimiento o defunción
que no existieron.
3. Sujeto activo: cuando la acción es insertar, sólo puede ser sujeto activo el oficial público
predispuesto legalmente para la realización del acto, porque es el único que puede expedir
documentos que gozan de fe pública. Si la acción es la de hacer insertar se incluye a
cualquier persona, siempre que se trate de aquellas a las que la ley pone a cargo la
obligación jurídica de realizar una declaración veraz.
4. Tipo subjetivo: en cualquiera de las dos formas el delito es doloso, de dolo directo.
5. Consumación y tentativa: Se consuma cuando el documento público queda perfeccionado
como tal, con todos los signos de autenticidad que las leyes y reglamentos requieren. No
admite tentativa.
301
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 293 bis CP: “Se impondrá prisión de UNO (1) a TRES (3) años al funcionario público que, por
imprudencia o negligencia, intervenga en la expedición de guías de tránsito de ganado o en el visado
o legalización de certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del
semoviente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legítima”.
1. Acción típica: consiste en intervenir en la expedición de guías de transito de ganado, visado
o legalización de los documentos que se relacionan con el transporte y comercialización del
ganado: certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del
semoviente. Esta intervención debe derivar en la confección de un instrumento falso. Y la
falsedad debe vincularse con el origen del animal. Se relaciona con la falsedad ideológica,
ya que el oficial interviene en un documento materialmente genuino en el que se insertan
declaraciones falsas concernientes a un hecho que el instrumento debe probar, que es la
legítima procedencia del ganado. Se omite adoptar las medidas necesarias para determinar
la procedencia lícita del ganado. El oficial no advierte la falsedad que introduce en el
documento por su obrar imprudente o negligente.
GUIA DE TRÁNSITO: es el único documento válido para transitar con ganado dentro y fuera de una
provincia.
CERTIFICADO DE ADQUISICIÓN: documento otorgado entre partes y visado por el organismo
competente que representa la transmisión de la propiedad del ganado.
2. Sujeto activo: solo puede ser un funcionario público con competencia para intervenir en la
expedición de documentos relacionados con el tráfico ganadero.
3. Tipo subjetivo: delito culposo que admite todas las formas de culpa
4. Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de peligro abstracto, la consumación
coincide con la omisión de verificación sobre la procedencia legítima del ganado. La
tentativa no resulta admisible.
Art 294 CP: “El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda
resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los artículos anteriores, en los casos
respectivos”.
1. Acción típica: consiste en suprimir o destruir total o parcialmente un documento público o
privado.
SUPRIME: el que torna imposible su utilización porque lo oculta, hace desaparecer o sustrae de
quien lo tiene en su poder. No importa si se destruye o no, lo importante es que desaparece
físicamente y no puede ser reemplazado por otro de idéntico tenor. Se hace imposible su
presentación en el momento oportuno, como medio de prueba de los hechos que consigna.
DESTRUIR TOTAL O PARCIALMENTE: romperlo o deshacerlo materialmente o inutilizarlo. Es total
cuando se lo hace desaparecer en forma definitiva, poniendo fin a su modo de existencia
(rompiéndolo, tirándolo al mar, quemándolo); es parcial cuando afecta partes esenciales del
documento sin destruirlo totalmente. Pero esta no será punible cuando recaiga sobre un ángulo de
la hoja en el cual no hay nada escrito.
Debe tratarse de la supresión o destrucción de un instrumento verdadero, público o privado, a partir
de lo cual se afecta la verdad a cuya prueba de existencia está destinado. La supresión o destrucción
de un documento falso solo puede constituir un delito contra la Administración.
Lo fundamental es que se elimine la prueba instrumental por haber suprimido o destruido un
documento, por lo que si se destruyera una copia no habría delito. Es decir que solo puede
suprimirse un instrumento verdadero.
Se exige también el potencial perjuicio.
302
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 295 CP: “Sufrirá prisión de un mes a un año, el médico que diere por escrito un certificado falso,
concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión
cuando de ello resulte perjuicio.
La pena será de uno a cuatro años, si el falso certificado debiera tener por consecuencia que una
persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital”.
1. Acción típica: consiste en “dar por escrito un certificado falso” concerniente a la existencia
o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte
perjuicio para la propia persona o para un tercero.
Se trata de un caso de falsedad ideológica, ya que se consignan en el documento circunstancias
falsas, o sea lo falso es el contenido del documento, los hechos que en él se relatan.
A diferencia de los artículos anteriores en las cuales solo se requiere la posibilidad de que la falsedad
cause un perjuicio, en la figura prevista del primer párrafo, es necesario que el perjuicio
efectivamente se produzca. Debe operarse la transmisión a terceros que toman conocimiento del
contenido, no basta con que se escriba. Debe resultar algún perjuicio. El perjuicio puede ser de
cualquier índole: moral, económico, social, etc.
Ejemplos de este delito: el medico extiende un certificado en el cual niega la existencia de la
enfermedad que padece el paciente, y a consecuencia de ellos, a este no se le otorga la licencia con
goce de sueldo; O el medico que extiende un certificado afirmando que el paciente sufre una
dolencia que en realidad no sufre y como consecuencia de ello el individuo es rechazado de un
empleo o de un colegio.
2. Sujeto activo: se requiere una calidad especial, sólo puede ser un médico diplomado y
habilitado para el ejercicio de la profesión.
3. Tipo subjetivo: delito doloso, tratándose de un delito de resultado la doctrina entiende que
se puede aceptar el dolo eventual.
4. Consumación y tentativa: se consuma con la producción del perjuicio, no con el mero uso
del documento. Es un delito de resultado. La tentativa puede ser admitida, aunque es difícil.
5. Agravante: está prevista en el segundo párrafo. el perjuicio se agrava porque como
consecuencia del certificado la persona se ve privada de su libertad. No importa si la persona
tiene otra enfermedad, lo que no tienen que tener es una que lo lleve a ser internado en los
lugares mencionados: manicomio (instituto de salud mental), lazareto (lugar de cuarentena
o de internados para enfermedades específicas) u otro hospital (establecimiento destinado
a curación de personas).
Se admite únicamente el dolo directo, y requiere además un elemento subjetivo especial que guía
la conducta del autor que es la internación de la persona.
Se consuma con la realización de la acción de dar por escrito un certificado médico falso con la
intención de que una persona sea internada en alguno de los lugares establecidos en la norma. La
tentativa no parece admisible.
303
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 296 CP: “El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido
como si fuere autor de la falsedad”.
1. Acción típica: consiste en usar un documento o certificado falso o adulterado, de manera
tal que pueda causar un perjuicio. Aunque la ley no lo diga expresamente, el perjuicio es
requisito de todas las figuras de falsedad. No se castiga el mero uso sino el empleo del
documento quedando excluido como acto de uso el empleo impropio del documento, por
ejemplo su exhibición privada a un tercero.
Hacer uso significa utilizar el documento falso en cualquier acto de acuerdo con su destino
probatorio. Importa hacerlo valer invocando su eficacia jurídica, es decir el empleo del documento
en el tráfico jurídico. No es cualquier uso, sino sólo el que corresponde según el destino legal. Puede
hacerse valer frente a la autoridad pública o un tercero.
El documento empleado debe ser falso: no encuadra en esta figura el que use sin derecho un
documento verdadero o autentico, ejemplo: utilizar la cedula de identidad verdadera pero
perteneciente a otra persona.
El documento puede adolecer cualquier de las falsedades definidas en los arts. anteriores: material,
ideológica, impropia, o consistir en un falso certificado médico.
2. Sujeto activo: puede ser cualquier persona, siempre que no se trate del falsificador. La
falsificación y el uso de cualquier documento están en relación de alternatividad: hay un
solo delito cuando el autor y el usuario son la misma persona y cuando es un tercero el que
usa el documento o certificado falso rige el 296.
3. Tipo subjetivo: es un delito doloso, que admite únicamente el dolo directo.
4. Consumación y tentativa: se consuma con el uso del documento falso o adulterado, de
modo que pueda resultar un perjuicio. La tentativa no es admisible.
Documentos equiparados
Art 297 CP: “Para los efectos de este Capítulo, quedan equiparados a los instrumentos públicos los
testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de parto o de nacimiento, las letras de cambio y
los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el artículo 285.”
En este caso son instrumentos privados equiparados a los instrumentos públicos comprendidos en
el 285, por ley. Por ende la falsedad que sobre ellos puede cometerse es la falsedad material del art
292.
Art 298 CP: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Capítulo, fuere ejecutado por un
funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta
por doble tiempo del de la condena”.
Para que sea aplicable la agravante se requiere que cometa el delito en abuso de sus funciones: es
decir se requiere la competencia del funcionario en las funciones de creación, control, registración,
custodia u otro modo de manejo del documento falsificado.
304
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 298 bis CP: “Quienes emitan o acepten facturas de crédito que no correspondan a compraventa,
locación de cosas muebles, locación de servicios o locación de obra realmente contratadas, serán
sancionados con la pena prevista en el artículo 293 de este Código. Igual pena les corresponderá a
quienes injustificadamente rechacen o eludan la aceptación de factura de crédito, cuando el servicio
ya hubiese sido prestado en forma debida, o reteniendo la mercadería que se le hubiere entregado”.
Este delito describe dos tipos:
1. emisión o aceptación de facturas de crédito que no correspondan a las operaciones previstas por
la ley (1° párrafo).
2. rechazo o negativa injustificada de aceptar una factura de crédito cuando el servicio ya se realizó
o reteniendo la mercadería entregada (2° párrafo).
Emisión o aceptación de facturas de crédito que no correspondan a las operaciones previstas por la
ley
1. Acción típica: emitir consiste en extender la factura y entregarla y aceptar hace referencia
a admitir la obligación
Ambas acciones deben ser respecto de una compraventa o locación NO efectivamente contratadas.
El acto típico es una falsedad ideológica: se documenta una operación ficticia con la finalidad de
beneficiar a una de las partes generando un derecho creditorio que nace de la operación simulada
o fraudulenta. Si la falsificación fuese material se aplicará el 292 por la equiparación del 297.
El elemento falsificado ideológicamente es la factura de crédito. Es un instrumento privado pero
respecto a la pena está equiparado a uno público.
La doctrina mayoritaria establece que ambos, comprador y vendedor o locador y locatario, deben
saber de la falsedad ideológica y aceptarla y cometerla.
2. Sujeto activo: sólo puede ser cometido por el vendedor o locador, denominado emisor o
librador que es quien puede emitir y por los compradores o locatarios que son los que deben
aceptar el título.
3. Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, de pura actividad, que se consuma con la
realización de las acciones típicas sin requerir daño patrimonial alguno. La tentativa no
parece posible.
Rechazo o negativa injustificada de aceptar una factura de crédito cuando el servicio ya se realizó o
reteniendo la mercadería entregada
1. Acción típica: rechazar o eludir injustificadamente la aceptación de la factura de crédito,
emitida conforme a la ley y que el deudor no la acepte o eluda su aceptación sin motivo
alguna cuando ya recibió el servicio o retiene la mercadería.
2. Sujeto activo: comprador o locatario de la operación que es quien debe aceptar la factura
de crédito correctamente emitida por el vendedor o locador.
3. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo
4. Consumación y tentativa: se consuma con el rechazo de la factura o la elusión de su
aceptación. La tentativa no resulta admisible.
Art 299 CP: “Sufrirá prisión de un mes a un año, el que fabricare, introdujere en el país o conservare
en su poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las
falsificaciones legisladas en este Título“.
1. Acción típica: consiste en fabricar, introducir en el país, o conservar en su poder materias o
instrumentos destinados a cometer alguna de las falsificaciones de este título.
FABRICAR: construir, hacer, confeccionar
INTRODUCIR: es traspasar las fronteras desde un país extranjero.
305
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Estos delitos violan la confianza y buena fe en los negocios, aunque o sea la fe pública como verdad
o veracidad certificada por signos que otorgan autenticidad probatoria. En este inciso no sólo la fe
pública se protege, sino también el curso normal de las relaciones económicas, de acuerdo con la
oferta y demanda que puede ser perturbado no sólo por falsedades sino otros medios como un
acuerdo monopolista.
Agiotaje
Art 300 inc. 1 CP: “Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años:
1º. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio de noticias falsas,
negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o
género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado…”
1. Acción típica: consiste en “hacer alzar o bajar el precio de las mercaderías” y con ella debe
perseguirse un fin específico: la de no venderlas o venderlas solo a un precio determinado.
Lo medios por los cuales debe tenderse a ese fin son:
a) noticias falsas: son afirmaciones y negaciones que se difunden como ciertas cuando en realidad
no lo son, de hechos ocurridos o a ocurrir con influencia en la producción, industrialización,
comercialización, utilización de una mercadería. La falsa noticia debe ser difundida por cualquier
medio para lograr el alza o baja. Ejemplo: problemas políticos inminentes, escaseces futuras, cierra
de una gran industria, etc.
b) Negociaciones fingidas: son operaciones inexistentes sobre los objetos típicos, aparentadas
públicamente para producir el aumento o disminución de precio. Consiste en simular grandes
contratos que hagan pensar en una situación económica que no existe en realidad. Así si un
individuo famoso por sus grandes negocios simula una venta de cierta mercadería que poseía, ello
hará pensar que esa mercadería se está por desvalorizar, y todos comenzarían a desprenderse de
los objetos que poseía de esa misma especie.
c) Reunión o coalición de tenedores de una mercadería o género: fusión o acuerdo de firmas o
negocios de distintos fabricantes o productores para venderlos a un precio determinado y
306
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 300 inc. 2 CP: “Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años:
“…2º. El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o
cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un
inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas
o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad, sobre
hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido
el propósito perseguido al verificarlo”.
1. Acción típica: pueden consistir en:
a) publicar, certificar o autorizar alguno de los objetos enumerados en la disposición que
fueran falsos o estuvieran incompletos: un inventario, un balance, una cuenta de ganancias
y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos.
b) Informar con falsedad a la asamblea o reunión de socios sobre hechos importantes para
apreciar la situación económica de la empresa.
En ambos casos se debe actuar a sabiendas, es decir sabiendo que los instrumentos que se publican,
certifican, o autorizan son falsos o están incompletos, o bien que la información que se da en la
asamblea es falsa.
-En el primer caso la acción recae sobre: inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas
o los correspondientes informes, actas o memorias. Y en la segunda acción: sobre hechos
importantes para apreciar la situación económica de la empresa.
-No hay que olvidar que se trata de un delito contra la fe pública, y esa lesión a la fe pública se logra
haciendo llegar a un número indeterminado de personas, un conocimiento falso acerca del
verdadero estado económico o financiero de la empresa.
2. Objeto del delito: inventario, balance, cuenta de ganancias y pérdidas, o bien, actas,
informes o memorias.
3. Sujeto activo: el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad
anónima o cooperativa o de otra persona colectiva.
307
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
4. Tipo subjetivo: figura dolosa, el sujeto actúa a sabiendas, sin que se requiera que persiga un
fin específico. Así surge de la última parte de la norma: “cualquiera que hubiere sido el
propósito perseguido al verificarlo.”
5. Consumación y tentativa: se consuma por el solo hecho de publicar, certificar o autorizar
los mencionados instrumentos o de informar en la asamblea. No requiere para su
consumación ningún resultado o perjuicio material para persona determinada.
6. Bien jurídico: es el derecho de los socios, accionistas y terceros tienen respecto de la
veracidad de la información social que compete a las personas colectivas acerca de su
situación jurídica y económica.
Art 301 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director, gerente, administrador
o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas
prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales
pueda derivar algún perjuicio.
Si el acto importare emisión de acciones o de cuotas de capital, el máximo de la pena se elevará a
tres años de prisión, siempre que el hecho no importare un delito más gravemente penado”.
1. Acción típica: consiste en “colaborar” es decir prestar su concurso, con actos contrarios a la
ley o a los estatutos, o en “consentir” que estos actos se realicen.
En ambos casos para que la acción sea delictiva, se requiere que de los actos en cuestión pueda
derivar algún perjuicio. El perjuicio puede ser de cualquier índole.
2. Sujeto activo: solo puede ser cometido por los indicados en la norma: director, gerente,
administrador o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona
colectiva.
3. Tipo subjetivo: delito doloso, que admite únicamente el dolo directo. Se requiere además
que el sujeto activo actúe a sabiendas, es decir sabiendo que el acto al cual presta su
concurso o consentimiento es contrario a la ley, a los estatutos, y que del mismo puede
derivar algún perjuicio.
4. Consumación y tentativa: para que el delito se consume no se requiere que el perjuicio
efectivamente se produzca, es suficiente la sola posibilidad de que ello ocurra.
5. Agravante: prevista en la parte final del artículo. Se trata de un tipo agravado subsidiario,
que admite la mayor penalidad.
Art 301 bis CP: ““Será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que explotare, administrare,
operare o de cualquier manera organizare, por sí o a través de terceros, cualquier modalidad o
sistema de captación de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la
autoridad jurisdiccional competente”.
Art 302 inc. 1 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial
de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172:
1º. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión
de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional
308
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario,
comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación;…”
1. Acción típica: consiste en “dar en pago o entregar por cualquier concepto un cheque sin
tener provisión de fondos o autorización expresa del banco para girar en descubierto, y no
abonarlo dentro del plazo que establece la ley. El verbo típico es dar en pago o entregar. Lo
primero es para cancelar una obligación con un cheque y entregar es poner en poder de
otro. El núcleo de la acción es el libramiento del cheque, ya que uno de los requisitos es la
firma del librador. Puede ser que la puesta en circulación la haga otro, pero el titular de la
cuenta debe suscribir el documento.
De modo que no basta con entregar el cheque sin fondos, ya que el delito no quedara consumado
si el librador luego abona su importe en moneda nacional dentro de las 24 hs de interpelación. En
otras palabras el delito se consuma si el librador deja transcurrir las 24 hs referidas sin abonar el
importe.
Para que se configure el delito es preciso que al librador se le haya comunicado la falta de pago, ya
sea mediante aviso bancario, o por comunicación del tenedor, o por cualquier otra forma
documentada de interpelación.
Cuando el artículo establece “sin provisión de fondos” no se refiere estrictamente a que carezca de
fondos totalmente en la cuenta bancaria, basta con que los fondos depositados no alcancen a cubrir
el importe del cheque.
El cheque común es el instrumento de pago; el cheque de pago diferido tiene una fecha posterior
al libramiento. No es un instrumento de pago.
Los cheques de pago diferido, le son aplicables los incisos 2, 3 y 4 de este artículo pero no el primero,
ya que no se trata de un medio de pago sino más bien de un medio de crédito. Consisten en una
orden de pago con fecha futura, es un instrumento de crédito, no de pago, como el cheque común.
SUBSIDARIEDAD DE LA FIGURA EN RELACION AL ART. 172:
Esta figura queda desplazada si el cheque es usado para cometer el delito de estafa. La forma de
diferenciar ambas figuras es que, en el caso del art. 172, el autor usa el cheque para aparentar
crédito o bienes en forma de ardid o engaño, es decir, para inducir a la víctima en error y que ese
error produzca una disposición patrimonial perjudicial.
Como refiere Donna, sólo se dará la estafa si el pago del cheque es al contado. En cambio, en los
casos de crédito no es posible la estafa, ya que quien entrega el cheque está diciendo que no tiene
dinero.
Creus y Buompadre opinan que el cheque no es procedimiento estafatorio cuando se lo da para
pagar una deuda preexistente, ya que, entonces, aquél no ha sido motivo de la prestación, por lo
que quedaría la conducta subsumida en el art. 302.
2. Sujeto activo: es el librador del cheque, por lo general el titular de la cuenta corriente quien
puede no tener fondos ni autorización para girar en descubierto. Es un delito especial propio
en que la calidad del sujeto es determinante para que exista el delito.
Los endosantes o el simple tenedor del cheque, en principio, están exentos de responsabilidad
penal, pero pueden ser imputados en calidad de instigadores o participes (primarios o secundarios)
del autor principal. La coautoría puede darse en cuentas conjuntas que requieren la firma de ambos
libradores.
3. Tipo subjetivo: el delito es doloso, siendo admisible tanto el dolo directo como el eventual.
4. Consumación y tentativa: se consuma cuando luego de la interpelación de pago ha
transcurrido el plazo previsto para el pago sin que se abone.
309
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 302 inc. 2 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial
de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172:
2º. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que
al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado;…”
1. Acción típica: consiste en dar en pago o entregar un cheque a sabiendas que no podrá ser
legalmente pagado (por ausencia de requisitos esenciales, embargo de la cuenta, inhibición,
quiebra del librador, cuenta cerrada, la cuenta este a nombre de dos personas en forma
conjunta y el cheque haya sido firmado por una de ellas, o de que se haya empleado una
firma distinta a la que se tiene registrada en el banco, etc.). Se entrega un cheque con falta
de requisitos. El librador sabe que no va a poder pagar con ese cheque.
La imposibilidad de pago tiene que existir al momento de la entrega y no sobrevenir con
posterioridad, proveniente de la ley. No importa si hay fondos, lo que tiene que haber son razones
que imposibiliten el pago. Por ejemplo, por estar embargada la cuenta corriente del librador
SE APLICA LA SUBSIDARIEDAD DE LA FIGURA EXPLICADA ANTERIORMENTE. Si se da el art 172 no se
da la figura del art 302.
2. Sujeto activo: es el librador del cheque, que por lo general es el titular de la cuenta corriente
3. Tipo subjetivo: dolo directo y se excluye el eventual. Contiene un elemento subjetivo del
tipo que es que se entregue el cheque a sabiendas de que no podrá ser legalmente pagado.
4. Consumación y tentativa: se consuma con el libramiento del cheque, es decir con la entrega
del mismo a un tercero, sabiendo que no podrá legalmente ser pagado al tiempo de su
presentación al banco. No se requiere la presentación al cobro ni el rechazo del mismo. Otra
postura entiende que se trata de un delito de resultado que exige que el documento sea
rechazado. La tentativa no parece admisible.
Art 302 inc. 3 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial
de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172:
3º. El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza
a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago;…”
1. Acción típica: el precepto regula dos tipos de delitos: el bloqueo del cheque y la frustración
del cheque:
a) Bloqueo de cheque: consiste en ponerlo en circulación y dar contraorden para su pago;
comunicar al banco girado que no pague el cheque al ser presentado. Dicha contraorden
debe ser dada fuera de los casos en que la ley de cheque (24.452) autoriza a darla: extravío
o sustracción del cuaderno de cheque y de la fórmula especial para pedirlos; adulteración
del cheque ya librado; existencia de violencia en el libramiento o sustracción de un cheque
completado en su literalidad o librado. En estos casos, la contraorden seria legitima
b) Frustración malisiosa del pago de cheque: consiste en librar (entregarlo) un cheque y,
posteriormente, frustrar su pago (malograr o impedir su cobro), por ejemplo, cerrar la
cuenta corriente antes de la presentación del cheque, el autoembargo de los fondos, etc.
La diferencia con el inc. 2 es que en este caso se libra un cheque valido pero da aviso que no se
pague.
2. Sujeto activo: el librador del cheque
3. Tipo subjetivo: delito doloso, el dolo puede existir en el momento del libramiento, o al dar
la contraorden o al frustrar maliciosamente el pago.
310
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 302 inc. 4 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial
de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172:
4º. El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización”.
1. Acción típica: consiste en librar un cheque (entregar, dar en pago) en formulario ajeno, es
decir, en un formulario que pertenezca a una cuenta en la que el agente no está habilitado
para librar cheques, sin autorización del titular de una cuenta. Mediando autorización del
titular de la cuenta corriente, el hecho no encuadra en la figura.
No debe confundirse con la falsificación de firma del verdadero titular de cheque, pues ahí habría
falsificación de cheque y encuadraría en el 292. La firma tiene que ser propia pero no autorizada
para librar un cheque.
2. Sujeto activo: solo puede ser una persona distinta del titular de la cuenta corriente, que
nunca podría ser autor del delito, porque el tipo requiere el libramiento de un cheque en
un formulario ajeno.
3. Tipo subjetivo: delito doloso, de dolo directo. El sujeto debe tener conocimiento de no
encontrarse autorizado por el banco para librar cheques contra esa cuenta corriente.
4. Consumación y tentativa: el delito se consuma con la puesta en circulación del documento
(librar, entregar). La tentativa no parece admisible.
Lavado de activos
Art 303 CP: “1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10)
veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare,
disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un
ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes
adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos
trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados
entre sí.
2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo,
en los siguientes casos:
a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda
formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;
b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión
de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10)
años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que
requirieran habilitación especial.
311
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar
en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito,
será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la
pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
5) Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el ilícito penal precedente hubiera sido
cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara
también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión”.
1. Definición: por lavado de activos o lavado de dinero debe entenderse aquella operación o
proceso mediante el cual el dinero o bienes de origen ilícito (procedente, por lo general de
delitos que revisten especial gravedad), es introducido por cualquier medio o
procedimiento al circuito económico-financiero legal como si se tratara de bienes obtenidos
de forma lícita. Es decir bienes que provienen de delitos (por lo general tráfico de drogas,
armas, corrupción, secuestros) se integran al sistema económico con la apariencia de haber
sido obtenidos en forma legal.
El lavado supone siempre un proceso de conversión. Se busca introducir al circuito legal dinero o
bienes procedentes de una actividad delictiva.
2. Acción típica: consiste en transformar bienes provenientes de un ilícito penal y darle una
apariencia lícita. Las acciones típicas consisten en convertir, transferir, administrar, vender,
gravar, disimular y, de cualquier modo poner en circulación.
- Convertir: convierte quien transforma, cambia, muda una cosa. La acción supone el cambio de un
bien obtenido de la comisión de un delito por otro de naturaleza distinta.
- Transferir: transfiere quien cede un bien a un tercero a cualquier título. La transferencia de la cosa
comprende tanto su transmisión a terceras personas como su traslado de un lugar a otro;
- Administrar: administra quien tiene el manejo y la dirección del dinero o de los bienes obtenidos
ilícitamente. El giro lingüístico, en este caso, abarca tanto el cuidado como el manejo de estos
objetos;
- Vender: vende quien transmite a otro un bien a título oneroso;
- Gravar: grava el bien quien constituye sobre él un derecho real de garantía (por ejemplo, prenda
o hipoteca).
- Disimular: disfrazar u ocultar algo, para que parezca distinto de lo que es.
- Poner en circulación: la expresión “de cualquier otro modo pusiere en circulación” supone la
ejecución de toda forma de movimiento de los productos, monedas, signos de crédito y, en general,
de la riqueza.
Las conductas típicas deben tener relación con un delito anterior (de cualquier especie o gravedad).
Si el hecho precedente no constituye delito, o no está previsto así en el ordenamiento del país, las
conductas posteriores de blanqueo serán atípicas.
El proceso de lavado puede realizarse por acción o por omisión, por ejemplo, cuando el obligado
administrativamente omite aplicar los controles o inspecciones debidas.
3. Objeto del delito: lo constituyen los “bienes provenientes de un ilícito penal”. El ilícito penal
precedente puede ser de cualquier naturaleza y gravedad. Se fija un límite cuantitativo
como requisito: la figura establece que el valor de los bienes debe superar la suma de
300.000 pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre
sí. Se incluye tanto el dinero como los bienes provenientes de otro blanqueo.
4. Tipo subjetivo: delito doloso, que no admite la culpa. El autor debe saber el origen ilícito de
los bienes y, además, tiene que tener por fin que los bienes adquieran la apariencia de tener
un origen lícito, con lo cual se exige el dolo directo.
312
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
5. Consumación y tentativa: se consuma cuando se ejecutan las acciones típicas sobre los
bienes de origen ilícito con aptitud suficiente para que se produzca como resultado la
posibilidad de que éstos adquieran apariencia de origen lícito. Al ser acciones que son
siempre de resultado, admite la tentativa.
6. Sujeto activo: no exige ninguna cualidad en el sujeto activo, por lo que toda persona puede
cometer el delito.
7. Agravantes: previstas en el inc. 2 del artículo. Las agravantes son la habitualidad, que
implica la reiteración de conductas de lavado de dinero, quiere decir conducta repetida a lo
largo del tiempo y que la banda esté formada para cometer delitos de lavado de activos con
continuidad, descartando la ejecución de operaciones en forma aislada u ocasional); y
funcionario público, por lo que la agravante se produce por la calidad de funcionario público
del autor, y se equipara al que actúa en ejercicio de una profesión u oficio reglado por el
Estado (abogados, contadores, médicos, etc.)
8. Receptación (inc. 3): se trata de quien recibe los bienes que provienen de un ilícito penal
para hacerlos aplicar por otro en una operación de lavado de activos. Se castiga conductas
que constituyen actos preparatorios del futuro lavado.
9. Atenuante (inc. 4): se establece un atenuante de lavado de activos si el valor de los bienes
de la operación de lavado no supere la suma de 300.000 pesos.
10. Aplicación extraterritorial (inc. 5): serán aplicables las disposiciones de este artículo aun
cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación
espacial del Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado
con pena en el lugar de su comisión.
Art 304 CP: “Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados
en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a
la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:
1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito.
2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.
3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en
cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.
4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito,
o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y
procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la
extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la
naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.
Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un
servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.”
En este caso, se contempla la posibilidad de sancionar a las personas de existencia jurídica en el
supuesto de que las maniobras de lavado de dinero se hayan llevado a cabo “en nombre, o con la
intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal”. Las sanciones previstas (multa,
suspensión de actividad, cancelación de la personería, etc.) pueden aplicarse en forma conjunta o
alternativa, fijando la norma diversas pautas especiales a tener en cuenta para la graduación de las
sanciones.
313
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 305 CP: “El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares
suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de
los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos
en los artículos precedentes.
En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de
condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al
que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga,
prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el
imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.
Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las
víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un
destino específico.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de
una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá
reclamar su valor monetario.”
Este artículo se refiere a las medidas cautelares que el juez podrá adoptar desde que comienzan las
actuaciones judiciales, para los casos donde se investiguen estos delitos.
La norma admite la aplicación de pena de decomiso de los bienes vinculados al lavado, sin necesidad
de condena penal. El decomiso consiste en la pérdida o privación de los efectos o instrumentos que
sirvieron para cometer el ilícito y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del
delito.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizara a través de
una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado, solo se podrá
reclamar su valor monetario.
En cualquier caso, los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado
a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estados.
Art 306 CP: “1. Será reprimido con prisión de cinco (5) a quince (15) años y multa de dos (2) a diez
(10) veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes
o dinero, con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en
parte:
a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies;
b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el
artículo 41 quinquies;
c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisión de
delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies.
2. Las penas establecidas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se
destinara el financiamiento y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueran utilizados
para su comisión.
3. Si la escala penal prevista para el delito que se financia o pretende financiar fuera menor que la
establecida en este artículo, se aplicará al caso la escala penal del delito que se trate.
4. Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el ilícito penal que se pretende financiar
tuviere lugar fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, o cuando en el caso del inciso
314
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 307 CP: “Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente al monto de
la operación, e inhabilitación especial de hasta cinco (5) años, el director, miembro de órgano de
fiscalización, accionista, representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesión o función
dentro de una sociedad emisora, por sí o por persona interpuesta, suministrare o utilizare
información privilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasión de su actividad, para la
negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables”.
Agravante
Art 308 CP: “El mínimo de la pena prevista en el artículo anterior se elevará a dos (2) años de prisión
y el máximo a seis (6) años de prisión, cuando:
a) Los autores del delito utilizaren o suministraren información privilegiada de manera habitual;
b) El uso o suministro de información privilegiada diera lugar a la obtención de un beneficio o evitara
un perjuicio económico, para sí o para terceros.
El máximo de la pena prevista se elevará a ocho (8) años de prisión cuando:
c) El uso o suministro de información privilegiada causare un grave perjuicio en el mercado de
valores;
d) El delito fuere cometido por un director, miembro del órgano de fiscalización, funcionario o
empleado de una entidad autorregulada o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera
profesión de las que requieren habilitación o matrícula, o un funcionario público. En estos casos, se
impondrá además pena de inhabilitación especial de hasta ocho (8) años”.
315
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
Art 309 CP: “1. Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente al monto
de la operación e inhabilitación de hasta cinco (5) años, el que:
a) Realizare transacciones u operaciones que hicieren subir, mantener o bajar el precio de valores
negociables u otros instrumentos financieros, valiéndose de noticias falsas, negociaciones fingidas,
reunión o coalición entre los principales tenedores de la especie, con el fin de producir la apariencia
de mayor liquidez o de negociarla a un determinado precio;
b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disimulando u ocultando hechos o
circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.
2. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, cuando el representante, administrador o
fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligación de establecer órganos de
fiscalización privada, informare a los socios o accionistas ocultando o falseando hechos importantes
para apreciar la situación económica de la empresa o que en los balances, memorias u otros
documentos de contabilidad, consignare datos falsos o incompletos”.
Art 310 CP: “Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a ocho (8)
veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis (6) años, el que por
cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera,
bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la autoridad de
supervisión competente.
En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado de valores o prestare
servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la
correspondiente autorización emitida por la autoridad competente.
El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2) años cuando se hubieran utilizado publicaciones
periodísticas, transmisiones radiales o de televisión, internet, proyecciones cinematográficas,
colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o
cualquier otro procedimiento de difusión masiva”.
Art 311 CP: “Serán reprimidos con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a seis (6)
veces el valor de las operaciones e inhabilitación de hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios
de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que insertando datos
falsos o mencionando hechos inexistentes, documentaren contablemente una operación crediticia
activa o pasiva o de negociación de valores negociables, con la intención de obtener un beneficio o
causar un perjuicio, para sí o para terceros.
En la misma pena incurrirá quién omitiere asentar o dejar debida constancia de alguna de las
operaciones a las que alude el párrafo anterior”.
Cohecho financiero
Art 312 CP: “Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación de hasta seis (6)
años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el
mercado de valores que directa o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses
316
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI
Resumen Penal II – Cátedra Única – Dr. Jorge Ilharrescondo
fijados por la institución, reciban indebidamente dinero o algún otro beneficio económico, como
condición para celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles.”
La recepción del dinero o de otros beneficios económicos puede concretarse en forma directa (es
decir por el propio agente), o indirectamente (a través de una persona interpuesta o testaferro).
El delito se concreta solo cuando el agente recibe el beneficio económico indebidamente, esto es,
al margen de lo establecido en las leyes respectivas.
Es un delito doloso, de dolo directo, que se consuma con la recepción del dinero o con la
materialización del beneficio económico prometido. La tentativa es posible.
Art 313 CP: “Cuando los hechos delictivos previstos en los artículos precedentes hubieren sido
realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se
aplicarán las disposiciones previstas en el artículo 304 del Código Penal.
Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de valores negociables, las sanciones
deberán ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos
a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al
órgano de fiscalización de la sociedad.
Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las sanciones no podrán aplicarse en detrimento
de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese fin
deberá escucharse al síndico del concurso”.
Las sanciones que contempla el art 304 son las siguientes:
• Multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito
• Suspensión total o parcial de actividades, que no podrá exceder de 10 años
• Suspensión para participar en concurso o licitaciones estatales de obras o servicios públicos
o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que no podrá exceder de 10 años.
• Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del
delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
• Perdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere
• Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
317
JUAN CRUZ, SOUTO EL HINDI