GARAY - La Corte Suprema Argentina y El Uso de Sus Precedentes

La Corte Suprema argentina y el uso de sus
precedentes
Alberto F. Garay
INTRODUCCIÓN
El título de esta convocatoria parece dar por supuesta una no-
ción de la palabra “precedente” y de su doctrina. Sin embargo,
esto mismo podría ser objeto de controversia en nuestro medio.
Es por esta razón que previo a considerar el caso aludido comen-
zaré por deslindar algunas ambigüedades y presuposiciones. Esta
expresión —v.gr. precedente— tiene un significado común, per-
teneciente al lenguaje natural, que alude a algo que ha ocurrido
anteriormente o que está antes de otra cosa. Sus usos son múlti-
ples. Pero ella tiene también un significado técnico, que remite
a la extensión con que esa expresión es empleada por la llama-
da Doctrina del Precedente, técnica esta difundida en los países
pertenecientes a la tradición del Common Law (Cueto Rúa, 1957;
Cross y Harris, 1991; Cappalli, 1997; Postema 2002, 2003).
En esa tradición se considera que la decisión adoptada en una
sentencia respecto de un caso por un juez debe ser reiterada en un
caso posterior en tanto sus hechos relevantes sean substancialmente aná-
logos a los del primer supuesto. Esa obligatoriedad o vinculación
entre el precedente y los casos análogos posteriores se la conoce
con una expresión latina, a saber: stare decisis et quieta non movere o
su versión breve, stare decisis. Es decir, como ese lenguaje indica, “no
perturbar lo que ya está decidido”. En este sentido técnico emplea-
ré la expresión “precedente”, refiriéndome a esa decisión anterior.
A este respecto, hay que destacar dos variantes de esa reiteración.
Por un lado, lo resuelto por un juez o tribunal en la sentencia pro-
nunciada en un juicio anterior, a lo que suele aludirse con las ex-
presiones holding o ratio decidendi, debe ser reiterado por él o ella
ante un caso subsiguiente cuyos hechos relevantes son substancialmente
114 Alberto F. Garay
semejantes o análogos1. Este nivel de vinculación es lo que se suele lla-

marse obligatoriedad horizontal. Por el otro, esa repetición o reiteración
se expande con mayor alcance cuando el precedente es establecido
por un tribunal superior. En este caso, lo resuelto será decisivo para
los casos análogos siguientes que deba resolver ese tribunal y todos
los inferiores a él dentro de la misma jurisdicción, pues se considera
que esos tribunales inferiores tienen obligación de actuar de esa ma-
nera. Este efecto expansivo es conocido como obligatoriedad vertical
del precedente. Como surge de lo expuesto, en ambos casos, una
de las características clave de concebir de este modo lo resuelto en
una sentencia es que el principio o regla explicitable de lo resuelto en
esa decisión (usualmente denominado holding o ratio decidendi) tiene
consecuencias normativas para los casos sucesivos análogos: es fuente
de Derecho.
Sobre estos pilares básicos, toscamente delineados, se estruc-
tura el modo en que los tribunales resuelven las controversias
judiciales y uno de los modos en que se piensan los problemas
jurídicos en la tradición de Common Law. Desde ya que hay mu-
chos matices de importancia que distinguen la práctica de los nu-
merosos países que adscriben a ella, pero puede afirmarse que esa
versión extremadamente simple es compartida por todos.
En las páginas que siguen me propongo mostrar cómo trabaja
la Corte Suprema de la Argentina con relación a sus precedentes y
por qué se comporta de esa manera. También procuraré mostrar
algunos aspectos disvaliosos o errados de ese derecho judicial que
en mi opinión merecen ser revisados. Como se concluirá, el caso
argentino —país de tradición romanista pero con una fuerte in-
fluencia del derecho constitucional y de la práctica constitucional
de los Estados Unidos— puede ser considerado un tertium genus,
al menos, si uno analiza la práctica judicial según como ella se
ejercita en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
1
Excluyo aquí el tratamiento habido en torno de si la noción de holding o ratio
decidendi debe ser completada con la o las “razones” que llevaron al tribunal
que estableció el precedente a resolver tal como lo hizo.
La Corte Suprema argentina y el uso de sus precedentes 115
1. El precedente en el sistema constitucional argentino

1.1. Introducción
La Argentina, pertenece a la tradición de los Estados europeos
tributarios del Derecho romano justinianeo. Esto implica que en
todos ellos, en general, históricamente, no se ha dado importan-
cia decisiva (o, a veces, ninguna) a los precedentes en tanto fuen-
te del Derecho pues ha prevalecido la idea de que lo que obliga de
manera general es la ley. Las sentencias sólo obligan a las partes
del juicio (Garay, 2013).
No obstante lo anterior, al margen de lo que ocurre en las juris-
dicciones provinciales y locales en materia de derecho común (ci-
vil, comercial, penal, laboral), desde sus inicios la Corte Suprema
Argentina ha valorado de manera diferente lo resuelto por ella en
sus sentencias anteriores (Garay, 2013). En efecto, apenas habían
transcurridos unos meses desde su instalación, cuando en 1864 la
Corte Suprema resolvió la causa “Tomás Tomkinson y Cía.”2. En este
caso, estaba en discusión cuál era el derecho que el Fisco recla-
maba al actor por la importación de ciertos productos. Al dictar
sentencia, el juez de sección se había remitido a lo resuelto por
el Alto Tribunal en un caso anterior, expresando rotundamente:
“Que además de las consideraciones espuestas [sic], el presente caso se
halla decidido por la Suprema Corte de Justicia, pues es enteramente idéntico al
de la casa de Thompson y compañía, en el cual se confirmó la resolución de la
Junta de Comisos, que condenaba al pago de la diferencia”3.
En su apelación ante la Corte Suprema, Tomkinson cuestionó

esa identidad de casos aludida por el juez federal. No obstante, la
Corte en el primer considerando de su decisión reiteró que: “no se
2
“Tomás Tomkinson y compañía y el Fiscal, sobre diferencia de aforo entre
‘mantas mezcla’ é ‘imitación Pampas’”, Fallos de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación (en adelante, Fallos, indicando a continuación el Tomo o
Volumen: página (año)): 1: 148 (1864).
3
Fallos: 1: 148 y 153 (1864).
deduce que el presente caso sea de distinta naturaleza que el caso

de Thompson y Compañía, y deba resolverse por otros principios”4.
Obsérvese que en estos breves párrafos la Corte no acude inicial-
mente al texto de la ley aduanera aplicable para fundar su decisión,
como podría haber hecho y como la tradición romanista hubiera
aconsejado. Su primer paso en el razonamiento fue la remisión a lo
que ya se había decidido en un caso anterior porque él era análogo
y esa analogía mandaba resolverlo por los mismos principios. Esta
forma de justificar una sentencia no era reflejo de una práctica ju-
dicial pre-existente forjada, por ejemplo, durante la época colonial
o en las cuatro décadas transcurridas entre la independencia de Es-
paña y la sanción de la Constitución Nacional en 1853. En realidad,
para la época, éste era un hábito sin duda más emparentado con
prácticas del Common Law que con las del precario Derecho judicial
local o las del continental europeo. Entonces, ¿de dónde venía esta
forma especial, diferente, de fundar una sentencia? La explicación
más verosímil es, a mi ver, la siguiente.
La Constitución sancionada en 1853 y las leyes que le sucedie-
ron no vinieron a consolidar prácticas judiciales o procesales ante-
riores. Los constituyentes y los legisladores argentinos procuraron,
precisamente, evitar aquél modelo, estableciendo uno nuevo en su
lugar. Lo mismo ocurrió en esa década y la siguiente con el dere-
cho español vigente hasta entonces. Y así se hizo. Por lo tanto, para
comprender por qué la Corte Suprema, desde sus inicios, tuvo esa
inclinación a considerar sus propias decisiones anteriores al mo-
mento de resolver un caso actual, debe de conocerse algunos ante-
cedentes históricos de los que me ocuparé a continuación.
1.2. Fuentes de la Constitución Argentina

Hacia mediados del siglo XIX, los líderes políticos argentinos
más influyentes veían a los Estados Unidos como el mejor ejemplo
de prosperidad, económica y social, al amparo de una Constitu-
4
Fallos: 1: 148 y 156 (1864).
ción que aseguraba el sistema federal de gobierno y la libertad.

Consecuentes con esa percepción, urgidos como se hallaban para
organizar el Estado y establecer las bases sobre las cuales edifi-
car un nuevo orden, juzgaron que lo mejor que podían hacer era
emular un sistema que ya llevaba 70 años de experiencia exitosa.
El modelo al cual se acudió, consecuentemente, fue la Constitu-
ción de los Estados Unidos de Norteamérica y la Judiciary Act de
1789, sancionada por el Congreso federal de los Estados Unidos
para implementar la justicia federal establecida en la Constitu-
ción. A su vez, las decisiones de su Corte Suprema federal, que
interpretaban esos textos, también tuvieron un papel central. Fue
así que los artículos 1III (jurisdicción federal) y 2VI (principio
de supremacía o prelación normativa) de la Constitución federal
norteamericana fueron el molde en el que se vació el texto de los
artículos 315, 1006 (actual 116) y 1017 (actual 117) de la Constitu-
ción Nacional, preceptos en los que se basa la supremacía cons-
titucional y la organización judicial federal. Mas ese ascendiente
5
Artículo 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obliga-
das a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario
que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia
de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviem-
bre de 1859.
6
Artículo 100. Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferio-
res de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con
la reserva hecha en el inciso 11 del artículo 67, y por los tratados con las
naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros
públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se
susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de
otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus
vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
7
Artículo 101. En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por
apelación, según las reglas y excepciones que fije el Congreso, pero en todos
los asuntos en los que una Provincia fuera parte o un Cónsul o Ministro de
una potencia extranjera, lo será originaria y exclusivamente.
no se limitaría a los textos mencionados. Como expresé anterior-

mente, la ley 48, de jurisdicción y competencia federal, tuvo por
fuente dominante varias secciones de la Judiciary Act de 1789. Así,
por ejemplo, los artículos 14, 15 y 16 de la ley 48 —que regulan el
recurso por el cual se accede a la Corte Suprema— están decidi-
damente inspirados en la sección 25 de la Judiciary Act.
Por último, la Corte Suprema argentina se apropió también
de doctrinas pretorianas creadas por la Corte Suprema de los Es-
tados Unidos, las que empleó para resolver los casos constitucio-
nales o federales en los que, a su juicio, ellas eran aplicables. De
este modo, decenas de sentencias de la Corte Suprema norteame-
ricana que interpretaban los preceptos arriba mencionados tam-
bién operaron como fuente directa y explícita de comprensión de
los instrumentos propios que reconocían aquel parentesco. Estas
doctrinas que no son mencionadas expresamente en los textos
constitucionales de ambos países, v.gr., la extensión del poder ju-
dicial federal a casos o controversias mencionadas en el actual
artículo 116 (ex artículo 100 de la Constitución Nacional) y sus
derivadas, cuestiones consultivas, teóricas o abstractas, cuestiones
políticas, interés para motivar el control de constitucionalidad,
etc., fueron adaptándose a medida que se presentaban casos que
motivaban su empleo y están actualmente vigentes.
A la luz de estos antecedentes y visto el peso determinante que
durante muchos años el Alto Tribunal adjudicó a la jurispruden-
cia de la Corte Suprema norteamericana al momento de inter-
pretar las cláusulas mencionadas, es altamente probable entonces
que los integrantes de la primer Corte Suprema y sus sucesores,
deliberadamente o no, hayan vivido como natural el fundar sus
decisiones del mismo modo que se hacía en las sentencias nortea-
mericanas que les servían de referencia, guía y soporte argumen-
tativo (Garay, 2013). No obstante, la historia que estos anteceden-
tes relatan debe ser completada con otros hechos que también
explican el comportamiento de la Corte Suprema y de los tribu-
nales federales con relación al empleo de los precedentes para
fundar sus decisiones. Me explico.
Luego de la Independencia, muchas leyes españolas, substan-

tivas y procesales, mantuvieron su vigencia. Una de esas reglas,
sancionada por Carlos III, Rey de España, en 1778, prohibía ex-
presar las razones en las que se basaban las sentencias, a fin de evi-
tar entre otros motivos, “las cavilaciones de los litigantes”8. Como
consecuencia de ello, el tribunal de mayor jerarquía, la Audiencia
de Buenos Aires, sancionó una disposición que establecía “que el
nuestro Presidente tenga un libro de Acuerdos (el cual jure de lo
tener secreto), en que brevemente se asienten los votos suyos y
de los Oidores” (Méndez Calzada, 1944, p. 472). De ordinario, la
extensión de las sentencias de los tribunales era extremadamente
breve. Ellas se dilataban a lo largo de un breve párrafo en el cual
el juez establecía en pocas palabras cuál era el reclamo del actor
y la decisión del tribunal (Méndez Calzada, 1944, p. 444). Ob-
viamente esas decisiones no remitían a sentencias anteriores: el
secreto y el estilo de las sentencias tampoco facilitaban la práctica
de apoyar la decisión de hoy en otra adoptada anteriormente en
un caso análogo, tal y como, contrariamente, haría años más tarde
la Corte Suprema en el caso “Tomkinson y compañía.” La legislación
vigente y el estilo que ella imponía fueron criticados severamente
por abogados y periodistas de la época. Uno de los primeros juris-
tas que se expresó contrario a esas prácticas fue Valentín Alsina,
quien las atacó con vehemencia en 1832:
8
Real Cédula de Carlos III de 23 de junio de 1778, Capítulo V: “Para evitar
los perjuicios que resultan con la práctica, que observa la Audiencia de Ma-
llorca, de motivar sus sentencias, dando lugar á cabilaciones de los litigantes,
consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen
á ser un resúmen del proceso, y las costas que á las partes se siguen; mando,
cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose á las palabras
decisorias, como se observa en el mi Consejo, y en la Mayor parte de los Tri-
bunales del reyno; y que á exemplo de lo que va prevenido á la Audiencia de
Mallorca, los Tribunales ordinarios, incluso los privilegiados, excusen moti-
var las sentencias, como hasta aquí, con los vistos y atentos, en que se referia
el hecho de los autos, y los fundamentos alegados por las partes; derogando,
como en esta parte derogo, el auto acordado 22. tit. 2. lib. 3 duda 1.ª R, ú
otra qualquiera resolución ó estilo que haya en contrario” (Murillo, 2012, p.
45; Méndez, 1944, p. 442).
“Si para la sanción de una ley importa que el legislador esponga [sic] previa-
mente sus motivos, con más razón importa esa esposición [sic] cuando se trata
de la aplicación de ella. Este es el único modo de evitar errores o arbitrariedades,
y de hacer efectiva la responsabilidad judicial, que en nuestro actual sistema, la
creo irrealizable, quimérica y nominal” (Tau Anzoátegui, 1962, p. 194).
Una posición semejante se escuchó años después de parte de

otro joven abogado, Miguel Estéves Saguí (Estéves, 1837). Ambos,
Alsina y Estéves Saguí, consideraban que el secreto que rodeaba a
las decisiones y la práctica de no expresar las razones encubrían la
arbitrariedad con que se desempeñaban los jueces, eran compor-
tamientos anti republicanos y contrarios a la seguridad personal,
idea ésta última que, para ese momento, era considerada como
un ideal liberal a ser alcanzado (Levene, 1941; Méndez, 1944;
Barreneche, 2006). Contemporáneamente, en 1834, apareció un
diario que se publicaría dos veces a la semana, bajo la dirección
de otro abogado, Bernardo Vélez, quien afirmaba en una nota
de su autoría: “La recopilación de estas decisiones presenta á los
jueces, á los letrados, y al público todo una colección de casos, y
otros tantos ejemplares, para que puedan regirse con acierto en
otros idénticos ó semejantes que puedan ocurrirles” (Vélez, 1834,
p. xlvii). Es decir, volvía a replicarse la idea de la reiteración de las
decisiones adoptadas en casos semejantes anteriores. A esta obra
le siguieron otras de breve existencia (Tau Anzoátegui, 1978). Es-
tas publicaciones, estaban claramente encaminadas en una direc-
ción diferente del pasado colonial español y reflejaban el cambio
de aspiraciones que estaba en marcha. Los juristas jóvenes ponían
el foco en las sentencias, en la necesidad de que ellas expresa-
ran las razones en las que se basaban, en el trato igualitario y en
su publicidad. Estos reclamos fueron escuchados unos años más
adelante. En 1838, la legislatura de Buenos Aires creó un nuevo
tribunal de última instancia, el Tribunal de Recursos Extraordinarios
por Nulidad e Injusticia Notoria, que estaba obligado a expresar en
sus sentencias las razones en las que basaba sus resoluciones. Ade-
más, las sentencias debían imprimirse y debían hacerse públicas
(Méndez, 1944). Esta disposición representaba un mejoramiento
notable en cuanto al estilo.
Las sentencias razonadas y su publicidad ya se habían transfor-

mado en una cuestión legal crucial. Los abogados comenzaron a
organizarse en derredor de estas ideas para ofrecer un frente de
batalla más poderoso y consistente. Así, la causa de los abogados
se diseminó velozmente y en 1854, El Plata Científico y Literario pu-
blicó una nota escrita por un joven abogado y jefe de redacción,
Miguel Navarro Viola. Decía este autor:
“¿Cuánto más conveniente no nos es estudiar las sentencias de nuestros
Tribunales, analizar las causas notables sobre que recaen, juzgar esas mismas
sentencias, é ir formando de todos estos trabajos un cuerpo de jurisprudencia
propia? Aparte de ser ello un freno para el mismo poder judicial, y una garantía
para el pueblo en el presente, lo es también para su porvenir. Él sabe que una
sentencia fundada que hoy se dé, no será mañana caprichosamente contrariada
por otra en un asunto igual. Y esa garantía está toda en la publicidad” (Navarro,
1854).
En idéntico sentido, en 1859 el Colegio de Abogados de Bue-

nos Aires fundó la publicación El Foro9. En una nota fechada en
1855 pero publicada en 1869, en La Revista de Buenos Aires, un
autor anónimo —que luego se reveló como Miguel Navarro Viola
(Quesada, 1869)—, fue más lejos y reclamó la impresión y edición
de las sentencias judiciales imitando lo que se hacía en Inglaterra
y Estados Unidos (Navarro, 1869). Contemporáneamente, otro
joven abogado, Vicente G. Quesada, también Director de La Revis-
ta de Buenos Aires, propuso que los tribunales provinciales debían
imitar a los federales en su seguimiento de los precedentes (Que-
sada, 1869)10. Ideas similares fueron sostenidas por entonces en
9
Entre los integrantes de su cuerpo de editores estaban otros miembros que,
años después serían designados Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, tales como José Barros Pazos (1863-1877), Marcelino Ugarte (1870-
1872), José Dominguez (1872-1887) y Luis Sáenz Peña (1890-1892). Miguel
Estévez Saguí, autor de la tesis doctoral de 1837 a la que me he referido
anteriormente, también integraba ese cuerpo.
10
Quesada, Navarro Viola y Miguel Estéves Saguí, entre otros, fueron desig-
nados conjueces de la Corte Suprema de Justicia Nacional en 1865 (Ver
Fallos: 2: 5 (1865). Un conjuez, es una persona que ocasionalmente integra
la Corte Suprema en casos donde su intervención es necesaria para alcanzar
las Provincias de Tucumán, Mendoza, Salta y Corrientes (Méndez,

1944; Tau Anzoátegui, 1978).
Como surge del repaso precedente, desde la década de 1830
influyentes juristas lideraron una corriente de opinión que abogó
por lo que juzgaban como un mejoramiento del modo en que se
administraba justicia. Su sentido de pragmatismo, progreso, igual-
dad, derecho de defensa de los litigantes y certeza chocaba con
añosas e injustas leyes, aplicadas secretamente en sentencias que
no expresaban las razones sobre las que reposaban. Estos aboga-
dos proponían que las sentencias fueran fundadas adecuadamen-
te, fueran públicas y publicadas de alguna forma, como garantía
contra el proceder arbitrario. Algunos de ellos fueron más allá y
propusieron el respeto a la jurisprudencia del tribunal superior
en los casos análogos, de modo de tratar los casos iguales del mis-
mo modo, replicando las experiencias de países como Inglaterra
o los Estados Unidos de América. Si bien estas ideas fueron ex-
puestas sin un desarrollo profundo de sus autores, una vez que
recordamos la influencia que el Derecho norteamericano ejerció
en los constituyentes de 1853/1860 y en los jueces y juristas de
entonces, podemos comprender más acabadamente el procedi-
miento empleado por la Corte Suprema en el caso “Tomkinson y
Cía.” mencionado más arriba.
Ahora puede apreciarse el contexto intelectual e histórico que
explica por qué la Corte Suprema de 1864 decidió “Tomkinson y
Cía” con base en lo resuelto en un precedente, sin perjuicio de
mencionar luego otras razones. Ahora puede comprenderse por
qué un grupo de jueces educados fundamentalmente en Derecho
la mayoría de una decisión. Estas nominaciones se hacían una vez al año y

con posterioridad se los incluyó en esas listas en varias oportunidades. Para
un caso donde Estéves Saguí actuó como conjuez, ver “Enrique Yateman en
representación de una Sociedad compradora de terrenos en Entre-Ríos con-
tra el Gobierno de esta Provincia sobre cumplimiento de contrato” Fallos:
15: 7 (1874).
Español decidió un caso como podría haberlo hecho un juez del

Common law11.
1.3. Sobre cómo se emplean los precedentes

Conforme lo expresado precedentemente, la Corte Suprema
argentina fue incorporando desde el primer caso de este tipo en
1864 y, a partir de allí, gradualmente, un modo de justificar sus de-
cisiones que pondrá especial énfasis en (i) el análisis de las seme-
janzas o diferencias de los hechos que caracterizan al precedente
y al caso a resolver; (ii) distinguir lo resuelto en un caso o varios
anteriores (holding o ratio decidendi) de lo dicho en él o ellos al pa-
sar, sin mayor elaboración o de manera sobreabundante (obiter
11
Es más, en línea con las fuentes que nutrieron a los constituyentes y juris-
tas argentinos, las sentencias de la Corte Suprema se publican de manera
oficial, ininterrumpidamente, desde su instalación en 1863. La decisión de
publicar las sentencias, quedó plasmada, con la firma del Secretario del Tri-
bunal, José M. Guastavino, en el Prefacio del primer volumen de la colec-
ción de fallos. Algunos de sus párrafos dicen lo siguiente: “Las decisiones
de la Suprema Corte que, tanto por los principios primordiales de todo go-
bierno cuanto por los fundamentos propios del sistema, tienen aunque no
sin graves inconvenientes, el carácter y toda la autoridad de ley obligatoria
para todos los Estados y todos los individuos, es preciso que sean conocidas
del pueblo. Al lado de la influencia y poder que ejercen sobre la garantía de
los derechos y sobre la suerte y organización del país es necesario agregar
la publicidad (…) para levantar ante el tribunal de la Corte Suprema el
poder de la opinión del pueblo, quien, a la par que gana en inteligencia
con el estudio de las decisiones judiciales, con su censura hace práctica la
responsabilidad de los jueces, los cuales ganan a su vez en respetabilidad y
prestigio ante sus conciudadanos, según sea la ilustración y honradez que
muestren en sus decisiones. De esta manera logra también el pueblo, por un
medio indirecto, pero que obra poderosamente sobre el hombre, prevenir
la corrupción de sus jueces (…) Así como en los Estados Unidos de Norte-
américa, esta publicación será, con el tiempo, en la República Argentina, el
gran libro, la grande escuela en que todos, y con particularidad los magistra-
dos, los legisladores, los abogados y los estudiantes concurrirán a estudiar la
jurisprudencia, la Constitución y la perfección o imperfección de las leyes”
Fallos: 1: iv (1864).
dictum)12; (iii) si ella y los tribunales inferiores deben obediencia

a la regla del precedente (stare decisis) y, eventualmente, cuáles
serían las instancias que autorizarían a su abandono (overruling);
(iv) si una sentencia que inaugura un apartamiento jurispruden-
cial, puede limitar su aplicación retroactiva (prospective overruling),
entre otros tópicos. Es decir, toda una problemática en la que el
mundo jurídico anglosajón ofrece, sin lugar a dudas, los estudios
analíticos más penetrantes. Tanto es esto así que existen incon-
tables resoluciones del Alto Tribunal que llanamente remiten a
lo resuelto en uno o varios casos anteriores13. También es común
12
“Municipalidad de la Capital v. Isabel A. de Elortondo” Fallos: 33: 162
(1888): “[P]orque cualquiera que sea la generalidad de los conceptos em-
pleados por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sinó [sic]
con relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es,
una máxima de derecho, que las expresiones generales empleadas en las
decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el
cual se usan, y que en cuanto vayan más allá, pueden ser respetadas pero de
ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos subsiguientes”.
Es evidente que si la Corte se refería a una “máxima de derecho”, no se esta-
ba refiriendo a una máxima de derecho español o romano. Era claramente
una del Common law. Y tanto era ello así que el párrafo transcripto es casi una
traducción literal —sin citarlo— de la sentencia de la Corte Suprema nor-
teamericana redactada por John Marshall en “P.J. Cohen and M.J. Cohen v.
Commonwealth of Virginia, 19 U.S. 264, 399 (1821): “It is a maxim not to
be disregarded that general expressions, in every opinion, are to be taken in
connection with the case in which those expressions are used. If they go be-
yond the case, they may be respected, but ought not to control the judgment
in a subsequent suit when the very point is presented for decision”. Este
párrafo es seleccionado por Jones, Murphy and Kernochan como ejemplo
de obiter dictum (Jones, Kernochan y Murphy, 1980, p. 131).
13
Existen muchísimas sentencias en la cuales la Corte Suprema ha resuelto
por remisión “a los fundamentos” de una sentencia anterior o, lisa y llana-
mente, al precedente, mencionándolo por su carátula. Entre los anteceden-
tes más conocidos de sentencias que remiten, brevemente, a otras, figuran
los fallos que, a veces muy sucintamente y por remisión a otros preceden-
tes, declaraban la improcedencia del recurso extraordinario por contener
cuestiones federales insustanciales. Ver, entre muchos otros: “Carder S.A.
v. Municipalidad de Santiago del Estero” Fallos: 256: 512-513 (1963); “Bel-
trán Laguyas v. Pegras S.R.L” (Publicado sólo en sumario en Fallos: 263: 377
(1965)).
encontrar sentencias de la Corte Suprema que desmenuzan con

detalle los hechos del caso. Quien prosiga la investigación hallará
sentencias que hablan de la obligatoriedad vertical y horizontal de
sus precedentes (que se contradirán con otras que proclaman su
no vinculación) y otras que proponen una solución para el pre-
sente caso y otra distinta para los análogos que ocurran hacia el
futuro14. Estas actividades, como parece obvio, tienen gran afini-
dad con las que se realizan en los tribunales del Common Law y no
en los del derecho de tradición justinianea (Taruffo, 1997). Es
en este sentido, teniendo presente esas prácticas, que en nuestro
medio hablamos también de precedentes. Es común que tanto
los autores cuanto la Corte Suprema de Justicia se refieran a las
sentencias pronunciadas por ésta como “precedentes” y que se
emplee (no siempre) lo resuelto en decisiones anteriores con ca-
rácter normativo.
A continuación ejemplificaré las afirmaciones anteriores con
algunos casos concretos e intentaré demostrar ciertos vicios en los
que se incurre al desplegar esa actividad. Adelanto desde ya que
parte de esos usos viciados no son responsabilidad de los magis-
trados o autores que así se desempeñan sino que están en la base
de las creencias de nuestro sistema15. Hemos sido educados para
interpretar códigos, leyes y otras normas generales, pero no para
fundar una sentencia en lo resuelto en otra u otras anteriores.
Cuando se emplean precedentes como soporte de una decisión,

La doctrina de las cuestiones federales insubstanciales fue tomada, como
muchas otras doctrinas, de la jurisprudencia de la Corte Suprema norteame-
ricana. Ver, por ejemplo, “Corporación de Transportes de la Ciudad de Bue-
nos Aires v. Compañía de Ómnibus de la Ciudad de Buenos Aires” Fallos:
194: 220 y 229 (1942). Pero, a diferencia de lo que ocurría en la Argentina
de entonces, la Corte Suprema norteamericana había sancionado una regla
específica que la autorizaba a proceder de ese modo. En la actualidad, esa
regla también fue sancionada en Argentina (arts. 280 y 285 del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación).
14
Ver “A.F.I.P. v. Intercorp S.R.L.” Fallos: 333: 935 (2010); Garay, 2013.
15
Razones de espacio impiden que me extienda sobre el punto. Ver Garay,
2019.
es necesario contar con un armamento específico para esa tarea.

Pienso que, la experiencia añosa del Common Law puede ser de
enorme utilidad para encarar problemas similares y extraer las
enseñanzas que creamos más adecuadas para nuestro sistema.
1.4. Algunas deficiencias en el uso de los precedentes

1.4.1. Introducción
El modo en que la Corte Suprema resolvió el caso “Tomkinson y
Cía.” significó un cambio revolucionario para el derecho judicial
argentino. Mirando retrospectivamente, ningún tribunal anterior
había trabajado de ese modo. Haciéndolo hacia el futuro, dicho
giro radical se transformaría en una experiencia iniciática. El vín-
culo con los precedentes fue firmemente encarado por la Corte
Suprema y, en general, se transformó en el modo habitual en que
las integraciones sucesivas iban a lidiar con los casos anteriores,
fuera que tuvieran que interpretar la Constitución Nacional o las
leyes federales: de ahí en más, los jueces de la Corte Suprema
siempre tomarían en cuenta los precedentes del tribunal. Al pro-
ceder de ese modo, la Corte se enfrentó con el mismo tipo de
problemas que tiene un tribunal del Common Law al emplear pre-
cedentes. El punto interesante es cómo hizo la Corte argentina
para resolverlos. Por razones de espacio acotaré el análisis a dos
áreas que suelen ser de interés. Una de ellas es la relativa al uso
propiamente dicho de un precedente en una sentencia posterior,
en la que se predica su semejanza o diferencia. La otra se relacio-
na con el carácter obligatorio (o no) del precedente.
1.4.2. La idea de explicitar la regla o principio del precedente

Como sostuve anteriormente, en el orden federal es común
la práctica de emplear los precedentes como soporte normativo
de las sentencias y los tribunales federales inferiores suelen basar
muchas de sus decisiones conforme lo tiene establecido la Corte
Suprema en casos análogos. Pero afirmar lo anterior posee cierta
vaguedad pues no explicita qué significa realmente un preceden-

te para el tribunal inferior. Veamos.
Una característica que se repite hasta el presente es que tanto
los tribunales federales inferiores como la Corte Suprema, desde
el inicio estaban más concentrados en hallar las similitudes o dife-
rencias entre los casos que en elaborar una regla, principio o ratio
decidendi de la sentencia.
Con relación al estilo en que los tribunales federales usaban las
sentencias de la Corte Suprema durante el Siglo XIX para fundar
sus decisiones él era un poco críptico, a veces citando solamente
un caso por el nombre de las partes16, o, en otras oportunidades,
afirmando que la decisión que ellos tomaban era la misma que la
adoptada por la Corte Suprema en un caso anterior17.
Por lo general, en esas sentencias no se explicitaba un prin-
cipio o regla del precedente que invocaban18. Lo mismo puede
16
Ver, por ejemplo, “D. Ricardo Vadillo contra Pedro Palma y hermanos” Fa-
llos: 23: 366-367 (1881): “Este juzgado no tiene jurisdicción para conocer;
artículo 14 de la Ley Nacional de jurisdicción y competencia; jurisprudencia
hecha por la Corte Suprema fallo: 146, Volumen 3,2ª. serie, p. 505”.
17
“Rodríguez Balmaceda y Cía., contra el Fisco Nacional” Fallos: 6: 159-160
(1868): “La Corte Suprema de Justicia (…) ha resuelto por segunda vez dan-
do á la palabra ‘parte’ del citado art. de la Constitución una interpretación
restrictiva y declarando que la Nación no es ‘parte demandable’ (causa 77,
p. 43, del tom. 2, de la publicación de los Fallos por su Secretario)”.

“Don Ramón Dávila, contra Don Ricardo Valdez” Fallos: 23: 726-727 (1881):
“[Y] la jurisprudencia seguida por la Corte Suprema en casos análogos”; “D.
Tristán A. Malbrán, contra D. Antonio Marechal” Fallos: 28: 28 y 30 (1885):
“Y finalmente, estas son las doctrinas que con más acierto y en conformidad
a la Constitución y leyes, ha hecho prevalecer en diversas resoluciones poste-
riores al fallo citado por el demandado, vease 2ª.serie, Tomo 3°, p. 7 y tomo
4°, p. 392”.
18
Por supuesto que hubieron excepciones. Por ejemplo, en “Agustín Richeri
contra la Municipalidad de Buenos Aires” Fallos: 22: 37 (1880), el juez fe-
deral de primera instancia sostuvo: “Que (…) la Suprema Corte, en el fallo
publicado en la página 476, tomo 2, serie 2ª, ha declarado que la Justicia
Nacional no puede ejercer superintendencia en las Municipalidades por tar-
danza de éstas en resolver lo que á ellas corresponde; y el hecho de retardar
el pago del sueldo se halla en este caso”.
decirse del modo en que la Corte trabajaba durante ese siglo. Con
el transcurso del tiempo, no obstante, la práctica de explicitar re-
gularmente una regla de derecho de la sentencia no fructificó.
Es cierto que existen sentencias en las cuales la Corte Suprema
emplea expresiones tales como “holding”19 o, en ocasiones, ratio
decidendi20, para apuntar a lo que la Corte concretamente decidió

Ver también “Don Herlado Eckell, contra Empresa del Ferro-Carril del Sud”
Fallos 28: 75-76 (1885), donde el tribunal inferior expresó: “Que es de estric-
to derecho, que todas las consecuencias jurídicas de un siniestro marítimo
(…) corresponden privativamente al juez de sección en cuyas aguas ocurre
el hecho, y así se halla resuelto por la Suprema Corte en el caso que cita
“Eckell de las Mensajerías Fluviales con Don Santiago Cánepa”.

“Varios comerciantes estranjeros [sic] contra D. Samuel Palacios y Compa-
ñía,” Fallos: 28: 78 (1885). El Juez federal de primera instancia dijo: “2° que
apenas merece mencionarse que nuestra Constitución, en su artículo 100,
tomado de la Norte-Americana, artículo 3°, Sección 2ª., adoptando lo dis-
puesto en la ley Judiciaria de los Estados Unidos de 1789, atribuyen al fuero
federal las causas en que sean partes un ciudadano y un extranjero; y la Su-
prema Corte de la Nación, en la aplicación de este principio, ha observado
una rigurosa uniformidad. T° 8, Série [sic] 1ª, p. 156. T° 9°, p. 350. T° 11,
Série [sic] 2ª, p. 393. Tómo 14, p. 731.”.
19
“Champion IBSA c. Estado Nacional” (Rosenkrantz, en disidencia) (Corte
Suprema de Justicia de la Nación; 10 de julio de 2018; sentencia sin publi-
car); “Silvia Amanda Sevilla” (Corte Suprema de Justicia de la Nación; 30 de
septiembre de 2014; sentencia sin publicar; “César Luis Waltta” Fallos: 327:
3829 (2004); “Armando Boto c. Obra Social Conductores de Transporte
Colectivo de Pasajeros” Fallos: 320: 786 (1997); “Willner, Eduardo Mario c.
Osswald, María Gabriela s/exhorto” (Fayt y Petracchi, en disidencia) Fallos:
318: 541 (1995).
20
Ver “Norma Alicia Lentine de Sarnari c. Estado Nacional” (Corte Suprema
de Justicia de la Nación; 17 de octubre de 2018; sentencia sin publicar);
“Villar, Lisandro Nelson c. COMFER” (Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción; 16 de junio, 2015; sentencia sin publicar); “Hugo Miguel Cristiani c.
IOSE” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 18 de noviembre de 2014;
sentencia sin publicar); “Orlando Mario Gómez c. Estado Nacional” Fallos:
337: 1337 (2014); “Elsa Alejandra Monroy c. Infantes S.R.L.” Fallos: 336:
1468 (2013); “Carlos Fabián Cerigliano c. Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires” Fallos: 334: 398 (2011); “Horacio Osvaldo Benítez c. Plata-
forma Cero S.A.” Fallos: 332: 2815 (2009); “Casa Casmma S.R.L.” (Argibay,
voto concurrente) Fallos: 332: 616 (2009); “Isacio Aquino c. Cargo Servicios
en un caso anterior o para deslindar expresiones vertidas al pasar

o sin mayor análisis. Sin embargo, esas nociones son empleadas
sin mayor precisión21. Las ideas de “holding” o ratio decidendi nun-
ca fueron sometidas a un análisis riguroso, semejante al que es
común en la tradición del Common Law.
Como indiqué con anterioridad, en lugar de explicitar una ra-
tio o holding posibles de la sentencia, es común hallar sentencias
en las que la Corte transcribe, breve o extensamente, porciones
de una sentencia anterior que contienen (i) la razón o las razones
expresadas en la sentencia o (ii) los propósitos o metas expre-
sadas en ella. En los casos mencionados previamente en (i), la
Corte suele citar con mayor o menor extensión22 algunos párrafos
seleccionados los que, para la Corte actual, expresan la razón o las
razones consideradas relevantes para decidir ambos casos del mis-
mo modo. En otros supuestos, invocando su homenaje a la bre-
vedad (brevitatis causae) la única razón para decidir es la solitaria,
vaga y ambigua referencia a “los fundamentos” de una sentencia
anterior, sin explicitarlos. Pero, como en el pasado, actualmente
la Corte no se considera obligada a tener que, rutinariamente, dar
un paso más y extraer la regla o principio del caso que se conside-
ra “precedente”.
Industriales S.A.” Fallos: 329: 5913 (2004); “Víctor Peláez” Fallos: 318: 1967
(1995).
21
Un caso curioso que testimonia este uso vago de la palabra “holding” es
“Amelia Ana Villamil c. Estado Nacional” Fallos: 340: 345 (2017). La Corte
no explicitó cuál era el “holding.” En su lugar, dijo: “En efecto, la diferencia
mencionada resulta inmaterial puesto que ella no fue parte del holding de
‘Larrabeiti Yañez’ (expresado en el considerando 5° de dicha sentencia).
Si se lee el caso aludido, esto es, “Anatole Alejandro Larrabaeiti Yáñez c.
Estado Nacional” Fallos: 330: 4592 (2007), se advertirá que el considerando
5 al que se remite tiene 65 renglones y alude a otros tres casos, una ley, un
artículo de un código y diferentes hechos.
22
Ver “Carlos Eugenio Mansilla c. Fortbenton Co. Laboratories S.A. y otros”
Fallos: 337: 179 (2014).
1.4.2.1. Objeciones a esa práctica

Es obvio que al proceder de este modo, la Corte obtiene una
flexibilidad mayor, pero también lo es que dicha flexibilidad se
obtiene al precio de una mayor indeterminación o falta de certi-
dumbre acerca del alcance del fallo y su seguimiento (o evasión)
por parte del mismo tribunal o de tribunales inferiores. Sin la
contención de una formulación canónica de la regla y sin la obli-
gación de tener que explicitarla, la Corte puede fácilmente seguir
los dictados de la sentencia precedente o revisar y ajustar su pre-
dicado fáctico. La Corte también podría ajustar las razones o el
lenguaje usado en el precedente en orden a extender o acortar
su alcance. Finalmente, la Corte también podría distinguir el caso
precedente del actual. No es ningún secreto que dejando abiertas
todas esas posibilidades se debilita la fuerza directriz del prece-
dente. Pero, curiosamente, ni la Corte ni la academia han dirigido
su atención a este fenómeno.
Otra desventaja del estilo “flexible” al que he hecho alusión
es que, en cuestiones controvertidas que confrontan al individuo
o a los derechos de las minorías vis à vis el Poder Ejecutivo o el
Congreso, la nueva sentencia de la Corte que se expresa con esa
laxitud puede ser percibida por el público como una forma espu-
ria, influenciada políticamente, y esta percepción inevitablemen-
te minaría la credibilidad de la Corte Suprema.
Pero, al margen de la conclusión anterior, ¿por qué ocurre
esto? ¿Por qué la Corte Suprema no formula la regla del caso? O
¿por qué ella se siente cómoda con la sola referencia a ciertas por-
ciones consideradas importantes o relevantes? ¿Es la flexibilidad
aludida una buena razón suficiente? Sin duda, la flexibilidad es
una razón importante, mas no es la única.
Otra de las razones de peso es que en nuestra tradición se con-
sidera que una sentencia no es fuente de derecho; fuentes de De-
recho son las Constituciones, las leyes, los decretos presidenciales
y las regulaciones administrativas generales. Esta idea está en la
base de nuestra tradición continental romanista. Las fuentes de
Derecho obligan a todos, las sentencias solo obligan a las partes
del juicio y la jurisprudencia —tomada aquí como un conjunto

de casos resueltos del mismo modo— por el superior tribunal de
la jurisdicción— pueden ser persuasivas pero nunca obligatorias.
Consecuentemente, si las sentencias judiciales no son fuentes de
Derecho, no es necesario que los jueces o los estudiosos del De-
recho las examinen en un nivel de detalle mayor. Basta con que
lo dicho en una sentencia anterior sirva como ejemplo para el pre-
sente. Además, la mayoría de los jueces de la Corte Suprema no
han recibido entrenamiento en la Doctrina del Precedente. Su
educación fue y es continental23.
Las ideas basales a las que me referirí supra son mecánicamen-
te repetidas en Argentina y coexisten con la práctica judicial, par-
ticularmente la de la Corte Suprema, consistente en el uso de pre-
cedentes como fundamento normativo, y la distinción de hechos
y antecedentes procesales de los casos anteriores. Es más, en casos
arquetípicos como han sido los de tenencia de estupefacientes
para consumo personal24 y aquellos en los que la Corte ha admiti-
do la posibilidad de que se declare la inconstitucionalidad de una
norma de oficio25, la Corte dicta sus sentencias de manera tan ge-
neral, que es como si estuviera legislando para todos los casos po-
sibles de ese género y no solamente para el supuesto bajo análisis
en esas contiendas y, si se quiere, para todos los casos semejantes
al analizado. Es como si el tribunal fuera cautivado por el tema
(por ejemplo, tenencia de drogas para consumo personal), y olvi-
dara las características particulares del caso (tenencia de drogas,
consumidas o para consumir por el imputado en un lugar público
o privado). Sentencias de este tipo, a veces prohijadas desde la
Doctrina, expanden su capacidad generadora de Derecho y bo-
rran la clásica distinción entre “holding” y “obiter dictum,” distinción
23
Excepciones a esa prevalencia han sido el ex Presidente de la Corte Supre-
ma, Genaro R. Carrió (1983-1985) y el actual Presidente del Tribunal, Carlos
F. Rosenkrantz (2018-). Ambos cursaron estudios de posgrado en Estados
Unidos y enseñaron en universidades norteamericanas.
24
Ver “Gustavo Mario Bazterrica” Fallos: 308: 1392 (1986).
25
Ver, por ejemplo, “Banco Comercial de Finanzas” Fallos: 327: 3117 (2004).
que la Corte defiende en muchos otros casos26. Del otro lado del
mostrador, y afirmando la relevancia de esta práctica, los aboga-
dos frecuentemente toman en consideración la jurisprudencia de
la Corte Suprema para fundar sus argumentos y los juristas han
desarrollado teorías y doctrinas basadas casi con exclusividad en
casos resueltos por la Corte Suprema27.
Otra razón que históricamente ha sido empleada contra la
práctica de la Doctrina del Precedente, conforme se alega fre-
cuentemente, dice que los tribunales no “crean” Derecho pues
esa función pertenece a las legislaturas. Sin embargo, en la actua-
lidad es innegable que la noción de separación de poderes (o,
más apropiadamente, de funciones) no posee la rigidez que se le
reconocía en los siglos XVIII y XIX. Esa forma de concebir a esa
doctrina ha sido abandonada hace años judicial y académicamen-
te desde la aparición del Estado Administrador, en la segunda mi-
tad del siglo XX.
Finalmente, al menos en ocasiones la Corte Suprema ha aplica-
do incidentalmente reglas y estándares que no han sido sanciona-
dos previamente por legislatura alguna ni están en la Constitución.
Ellos son “creados” por la Corte misma28. Dicho procedimiento
26
Ver notas de pie de página 29 y 35 y textos a los que acompañan.
27
Ver, entre muchos otros, Barrancos y Vedia, 1991; G. Carrió, 1978 y 1987;
Imaz y Rey, 1992; Rivera, 2009; Legarre, 2016; Gondra, 1944; A. Carrió,
2015; Pérez, 1962.
28
Piénsese en la regla de exclusión de prueba obtenida ilegalmente, emplea-
da en “Charles Hnos” Fallos: 46: 36 (1891) o más recientemente en “Diego
Enrique Fiorentino”,Fallos: 306: 1752 (1984) y “Reginald Rayford” Fallos:
308: 733 (1986) y tantos otros después; en la regla que exige “actual mali-
cia” para responsabilizar a un medio periodístico por la propalación de una
información falsa, “Patitó”, Fallos: 331: 1530 (2008); en la imposibilidad del
fisco de decretar y ejecutar medidas cautelares por sí y ante sí, “Intercorp”
Fallos: 333: 935 (2010); el estándar que exige declarar la inconstitucionali-
dad de una norma sólo como ultima ratio, “P.D. Rasspe Söhne” Fallos: 249:
51 (1961); y el que impide pedir la inconstitucionalidad de un régimen legal
al que previamente el impugnante se sometió voluntariamente sin formular
reservas, “H. A. Roberts y Cía. S.R.L.” Fallos: 259: 402 (1964); en la imposi-
bilidad de pedir la inconstitucionalidad de una ley si no ella no le produce
ha sido visto aprobatoriamente por gran parte de la Doctrina. Es

evidente entonces que el poder esgrimido por la Corte en esos ca-
sos, muchos de ellos tomando como antecedente jurisprudencia
de la Corte Suprema norteamericana, no pueden ser encuadra-
dos dentro de esa vieja noción de división de poderes que niega
la posibilidad de que la Corte, al menos incidentalmente, “cree”
Derecho en tren de resolver casos concretos.
1.4.3. Sobre la obligatoriedad de los precedentes

1.4.3.1. Algunas objeciones a la obligatoriedad de los precedentes
Como se ha visto en los apartados anteriores, apenas comenzó
la Corte su labor judicial tuvo inicio la práctica de basar sus deci-
siones en sentencias anteriores propias. El primer caso en el que
procedió de tal modo, como se dijo, fue la vigésimo cuarta causa
que ingresó en apelación29. Más arriba sostuve que esa dependen-
cia de lo resuelto con anterioridad seguramente estaba emparen-
tada con el viejo principio igualitario que manda tratar los casos
iguales del mismo modo. Tratar dos casos substancialmente simi-
agravio concreto al peticionante, “Gazzolo y Cía” Fallos: 208: 71 (1947), et-

cétera. Recuérdese también el inolvidable caso “Siri” Fallos: 239: 459 (1957)
que con una interpretación amplia de la Constitución Nacional, sentó las
bases para el recurso de amparo, sin ley que lo admitiese y la doctrina de
las sentencias arbitrarias, que vino a crear una nueva norma de acceso a la
Corte, empleando a tal efecto un recurso que no preveía de modo explícito
ninguno de sus supuestos. En “Tellez v. Bagala” Fallos: 308: 552 (1986), la
Corte reconoció efecto retro-prospectivo a una sentencia pronunciada una
semana antes (“Juan Luis Strada” Fallos: 308: 490 (1986). En “Afip c. Inter-
corp S.A. Fallos: 333: 935 (2010); “Mabel Itzcovich v. ANSeS” Fallos: 328: 566
(2005); y “Rosza, Carlos Alberto” Fallos: 330: 2361 (2007), la Corte declaró
la inconstitucionalidad de sendas normas federales allí cuestionadas pero
reconoció efecto íntegramente prospectivo a dicha declaración (es decir
que la sentencia no afectó los casos en los cuales se la dictaba). Esta técnica
es muy controvertida en el mundo anglosajón.
29
“Tomás Tomkinson y compañía y el Fiscal, sobre diferencia de aforo entre
‘mantas mezcla’ é ‘imitación Pampas’” Fallos: 1: 148 y 153 (1864).
lares del mismo modo parece una de las proposiciones más ele-
mentales de la Justicia30. A ello he añadido tanto los reclamos del
movimiento de jóvenes juristas que principió alrededor de 1830,
como la fuerte influencia de la Constitución norteamericana y la
práctica de sus tribunales en la Constitución Argentina y en la
práctica del poder judicial federal argentino. Finalmente, la expe-
riencia judicial argentina avala la práctica de basar la decisión de
un caso presente en lo decidido en otro anterior. Veamos enton-
ces algunas de las objeciones más importantes que se han alzado
contra esta doctrina.
Una de ellas encuentra al menos extraña la idea de estar obli-
gado a seguir lo resuelto “equivocadamente” o “erróneamente”
en un precedente. En realidad esta postura no ataca la idea de
obligatoriedad del precedente en sí misma sino, eventualmente,
una visión de ella que dice que, aún equivocado, lo resuelto en un
precedente debe ser reiterado en los casos análogos subsiguien-
tes. Es decir que, conforme esta visión, los jueces que así actuaran
estarían obligados a perpetuar el error. Una posición semejante
sostuvieron algunos juristas ingleses durante el siglo XVII. Jere-
miah Bentham, quien no simpatizaba con el modo en que los
magistrados ingleses fallaban, describía la actividad de los jueces
cuando —para resolver un caso— lo hacían conforme se había
resuelto uno análogo anterior, como “actuando sin razón, para
la exclusión declarada de la razón, y por ello, en oposición a la
razón” (Bentham, 1983, p. 434). Sin duda que, en abstracto y sin
reflexionar demasiado, esta crítica a la obligatoriedad del prece-
dente suena acertada, casi improponible. No obstante conviene
hacer tres aclaraciones previas y mostrar por qué he sostenido que
esta posición basada en la perpetuación del “error” tiene sus pro-
blemas.
En primer lugar, debemos tener presente que una de las carac-
terísticas de la remanida “obligatoriedad” consiste en que ella sólo
es tal cuando quien debe resolver un nuevo caso considerado aná-
30
Ver Hart, 1963; Ross, 1963; Wasserström, 1961; Schauer, 1967.
logo lo hace de conformidad con el precedente, a pesar de estar

en desacuerdo con la decisión del caso anterior. Pues un juez que
considere que la solución del caso presente debe ser la misma que
la del o los anteriores, no sentirá que esa obligación es algo que
se le impone a su voluntad: Es él mismo quien así lo juzga. Por lo
tanto, sólo puede hablarse de que un juez se halla genuinamente
“obligado” a seguir los dictados del precedente cuando él o ella
querrían resolver la situación en sentido diverso pero siente que
la sola existencia del precedente se le impone.
En segundo término, el derecho judicial no es un ejercicio aca-
démico de teorías y abstracciones. Si bien a veces algunos jueces
confunden su tarea o exageran aquellas características o las citas
doctrinarias en la creencia que ello le da mayor prestigio a su
pronunciamiento, el derecho judicial, a través de sus sentencias,
resuelve problemas concretos. Por lo tanto, los conflictos relacio-
nados con la obligatoriedad del precedente deben ser discutidos
teniendo en cuenta diversos aspectos descriptivos y justificatorios,
en concreto, de una sentencia. En esta tarea debemos tener pre-
sente que una sentencia no es un artículo de un código o de una
ley. En el derecho judicial, uno se maneja con textos complejos
redactados por una o más personas, con diferentes estilos y des-
pareja claridad. Ello es particularmente así cuando hablamos de
las cláusulas constitucionales. Por lo tanto, esas sentencias deben
ser analizadas y debe precisarse cuáles eran los hechos y circuns-
tancias relevantes del caso y qué se resolvió. Esta labor se dificulta
si no se trata de un solo precedente sino que estamos ante una
línea de casos anteriores que fueron resueltos del mismo modo.
Cualquiera con experiencia en estas lides sabe que esto tiene sus
complicaciones y a veces exige la destreza de un artesano. Muchas
sentencias están expresadas de modo tal que no es fácil establecer
qué hechos y circunstancias han sido juzgados como relevantes.
Ni qué hablar cuando nos enfrentamos a sentencias con plurali-
dad de votos.
En tercer lugar, quien debe resolver un nuevo caso que se dice
análogo a un precedente debe tomar dos decisiones clave, a saber.
Una de ellas consiste en juzgar si la situación presente es análoga
a la del o de los precedentes sobre el punto. La otra estriba en la

explicitación de la regla, ratio, holding o doctrina de la decisión
precedente.
Definir la doctrina, ratio decidendi o holding de la decisión tiene
sus bemoles. Es más, aun cuando entre nosotros no exista la prác-
tica generalizada de explicitar esa regla, se sabe que de una sen-
tencia se pueden extraer diferentes reglas o doctrinas. Lo mismo
ocurrirá si en vez de buscar cuál es la regla del precedente toma-
mos al caso y su sentencia como si se tratara de un ejemplo de cómo
deben resolverse situaciones semejantes. Aun en este caso, debe-
remos respondernos a la pregunta que interroga “ejemplo de qué
es este fallo” y entonces nos enfrentaremos al mismo problema:
esto es, habrá que hacer explícito a qué hechos y circunstancias
concretas se les aplica qué consecuencia. Recién cuando hemos
llegado a determinar los hechos relevantes y la doctrina es que po-
dremos contar con un contexto adecuado para debatir acerca de
la obligatoriedad de estar a lo resuelto en ese precedente en los
casos análogos subsiguientes. Es llegado este punto —establecida
la similitud substancial entre los casos y la solución que debería
reiterarse— que estaremos en condiciones de considerar si ella es
equivocada o errónea.
Pues bien, efectuadas estas tres aclaraciones, volvamos ahora
a la postura que realza los inconvenientes de estar obligado por
un precedente “equivocado”. Si nos dejáramos llevar por el en-
tusiasmo, luego de dar tantas vueltas, seguramente encararíamos
algún camino posible sin antes advertir algo fundamental como lo
siguiente. Predicar de una sentencia que es equivocada o que es
errada es una expresión aquejada de una insoportable vaguedad.
Aludir a “error” o “equivocación” de una sentencia puede estar
referido a tantas situaciones diferentes que cuesta encarar su elu-
cidación. Procuraré deslindar algunos supuestos.
Por ejemplo, el expresarse de ese modo puede estar referido
a errores lógicos del razonamiento empleado en la sentencia. En
este caso, es más fácil llegar a un acuerdo en cuanto al “error”
o no del fallo. Existe aceptación general acerca de ciertas leyes
lógicas cuya inobservancia puede conducir a razonamientos en

varios sentidos errados o equivocados. En el mismo lote podemos
agrupar a aquellas oportunidades en las que el “error” está basado
en alguna otra regla incontestable, como podría ser una que de-
penda de una regla matemática (i.e. equivocación en el cómputo
de un plazo) o un supuesto en que sea indiscutible que el caso era
subsumible en una norma jurídica diferente de la que se empleó.
Cuando se rechaza la obligatoriedad de los precedentes con
base en la perpetuación del error, también puede que se quiera
significar, grosso modo, que se está en desacuerdo con la solución a
la que se arribó. Pero este desacuerdo no fincará ahora en proble-
mas de definición, subsunción o descripción respecto de reglas
cuyo significado es compartido por los contendores. La disputa
se originará en diferentes valoraciones, voliciones, preferencias,
necesidades, deseos, etc. Más allá de alguna sentencia disparatada
—supuesto que seguramente correspondería ubicar en el grupo
considerado anteriormente y que, además, al nivel de la Corte
Suprema no las hay— generalmente no hay un “error” —en el
sentido anterior— sino que se trata de casos donde no existe un
acuerdo previo acerca de qué es correcto y qué es equivocado,
qué está bien y qué está mal, qué razones o soluciones son buenas
y cuáles malas. En estos supuestos existen desacuerdos valorati-
vos de variada intensidad31. Es decir que se trata de una pseudo-
disputa originada en un equívoco verbal (disímiles significados de
“error” o “equivocación”) que se combina con un desacuerdo de
actitud. En vista de lo expuesto creo que es perturbador agrupar
bajo el mismo rótulo situaciones tan diversas, con puntos de parti-
da opuestos. Estos grupos no enfrentan sino “ilusiones de contra-
dicción”, como las llamara Genaro Carrió (G. R. Carrió, 2006, p.
96). Es perturbador calificar como “error” a lo que en realidad en-
cubre un desacuerdo valorativo. En consecuencia, a estos últimos
los referiré como lo que son, conflictos valorativos o actitudinales.
31
Estas líneas están fuertemente influidas por el deslinde que hace Stevenson
entre desacuerdos de creencias y desacuerdos de actitud. Desde ya que am-
bas posiciones pueden influirse y aparecer entrelazadas (Stevenson, 1971).
Despejado lo anterior, si volvemos al inicio de este recorrido

advertiremos que quienes se oponen a la obligatoriedad del pre-
cedente porque si la sentencia es equivocada se perpetuaría el
error, pueden estar refiriéndose a cosas diferentes. Si aluden a la
primera acepción de error que he considerado, más bien que tie-
nen razón y desde ya que en términos generales nadie va a defen-
der sin cortapisas la obligatoriedad de un precedente así conce-
bido. En términos generales, la doctrina no cubre esos supuestos
los que, dicho sea de paso, ocupan una porción irrelevante como
para considerarla una objeción a ella32.
En cambio, la doctrina de la obligatoriedad sí busca abarcar
aquellos casos del segundo tipo. Esto es, los supuestos en que exis-
te un simple desacuerdo de actitud o valorativo. Para el juez que
debe decidir ese nuevo caso, esta concepción de obligatoriedad es
vivida, razonablemente, como algo muy exigente, pues se desen-
tiende de sus preferencias (cosa que difícilmente se explicite con
franqueza) y le impone seguir el mismo temperamento del prece-
dente por el solo hecho que así se ha resuelto con anterioridad.
En lo que sigue intentaré esbozar una defensa de esa obligatorie-
dad. Considero que la regla general debe ser una que disponga el
carácter vinculante u obligatorio de los precedentes constitucio-
nales o federales de la Corte Suprema, sin perjuicio de admitir
ciertas excepciones a su permanencia. Sostengo que aún cuando
los textos legales no aludan expresamente a esta cuestión, existen
otros recursos hermenéuticos para fundar tal exigencia33. Valores
32
Puede haber excepciones en las que, a pesar del claro error, la Corte consi-
dere que él es tan irrelevante que el costo de modificarlo supera al beneficio
que se obtendría de su corrección. Puede ocurrir también que el caso en el
que vuelva a presentarse la misma cuestión ella pueda ser resuelta por una
argumentación alternativa, no tenida en cuenta en el precedente.
33
Refiriéndose a la obligatoriedad “lisa y llana”, que caracteriza como “obliga-
toriedad simple”, el profesor y ex juez, Néstor Sagüés sostiene que se trata
de “la menos vigente, y la menos empalmable (a falta de ley, al menos) con
la Constitución” (Sagüés, 2002, p. 202). Su posición tendría mayor asidero,
en mi opinión, si la Corte Suprema hubiera rechazado sistemáticamente la
posibilidad de imponer cualquier doctrina sin ley que la habilite o la de fun-
tales como la igualdad de trato, la seguridad jurídica, la economía

de recursos y la supremacía de la ley, presentes al momento de
hacer la ley, deben mantener vigencia al momento de interpre-
tarla y aplicarla34. Entre las excepciones a la obligatoriedad —de
las cuales no me puedo ocupar en este ensayo por limitaciones
de espacio— descarto ab initio la posibilidad de que una nueva
integración del Tribunal pueda ser invocada como causa legítima
suficiente para apartarse de la doctrina que emana de los prece-
dentes. Ese argumento, tantas veces empleado en la Argentina en
el pasado, echa por tierra la idea de supremacía de la ley, y la de
un tribunal imparcial e independiente35.
La obligatoriedad de los precedentes constitucionales y federa-
les aquí defendida, además, debe vincular no sólo a los integrantes
de la Corte respecto de las sentencias del Tribunal (obligatorie-
dar sus sentencias en lo resuelto en otras anteriores. Pero, como he destaca-

do precedentemente y supra, nota de pie de página 28, la Corte ha procedi-
do exactamente a la inversa desde sus inicios, no obstante que ninguna ley
la autoriza a emplear sus sentencias como precedentes ni a “crear” doctrinas
judiciales y emplearlas en soporte de sus decisiones.
34
Razones de espacio me impiden desarrollar cada uno de estos valores y su
conexión con la obligatoriedad del precedente. Ver Garay, 2013.
35
La Corte Suprema Argentina, siguiendo en parte a la norteamericana, ha
admitido la posibilidad de apartarse de un precedente o de una línea ju-
risprudencial, en los siguientes casos: (i) el cambio de circunstancias; ver
“Mango v. Traba” Fallos: 144: 219 (1925); (ii) las contradicciones o inconsis-
tencias entre los precedentes; ver “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
v. Provincia de Tierra del Fuego” Fallos: 330: 5279 (2007); las lecciones de
la experiencia, “Provincia de Santa Fe v. Carlos Aurelio Nicchi” (voto concu-
rrente de Bidau) Fallos: 268: 112, 116; “Sebastián Arriola y otros” (votos con-
currentes de Fayt, Highton de Nolasco y Maqueda) Fallos: 323: 1963 (2009);
el error en la consideración de similitudes o analogías, ver “Avico v. de la
Pesa” Fallos: 172, 21, 37 (1934); defectos que impiden conocer los hechos
del caso, ver “Sebastián Arriola y otros” (voto de Argibay) Fallos: 323: 1963
(2009); y la actividad legislativa del Congreso, como impulsora del cambio
de jurisprudencia, “Municipalidad de Resistencia v. Lubricom S.R.L.”) (voto
concurrente de Argibay) Fallos: 332: 2108 (2009).
dad horizontal), sino también a los restantes tribunales federales,

nacionales, provinciales y locales (obligatoriedad vertical)36.
1.4.3.2. La obligatoriedad del precedente constitucional

1.4.3.2.1. La obligatoriedad horizontal: jurisprudencia de la Corte
sobre esta cuestión
En Argentina y en lo que respecta a la obligatoriedad horizon-
tal del precedente, la Corte no la ha negado sistemáticamente ni
de modo tajante37; tampoco adhirió a ella sin cortapisas, de mane-
ra consistente. En general, en el período que va de 1863 a 1930 la
estabilidad jurisprudencial fue la regla38. El abandono del prece-
dente, al menos explícitamente, ocurrió en contadas ocasiones. A
partir de la inestabilidad política iniciada en 1930 y culminada en
1983, los vaivenes se fueron haciendo más pronunciados39.
36
En oportunidades, la Corte no ha hablado de obligatoriedad de sus prece-
dentes. En contextos similares ha preferido referirse, con igual significa-
do, a la “autoridad institucional” de aquéllos. Ver, entre muchísimos otros,
“Martín H. Cáseres” Fallos: 320: 1891 y 1897 (1997); “Elizabeth Saucedo y
otro” (Corte Suprema de Justicia de la Nación; 12 de septiembre de 1995;
solo consulta por internet); “Roberto Alejandro Fuster y otra” (Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación; 13 de junio de 1995; solo consulta por internet);
“Aldo Roberto Tarelli” (Corte Suprema de Justicia de la Nación; 30 de mayo
de 1995; solo consulta por internet). También ha aludido al stare decisis: ver,
entre otros, el caso “Miguel Baretta v. Provincia de Córdoba” Fallos: 183: 408
(1939).
37
Uno de los pocos casos donde la negó de modo terminante fue “Ernesto
Alfredo Montalvo” Fallos: 313: 1333 y 1358 (1990).
38
Entre muchos otros ver las sentencias citadas supra, notas de pie de página
17 y 18.
39
En 1930 ocurrió el primer golpe de estado. En 1943 sobrevino un nuevo
golpe. En 1947, durante el gobierno constitucional de J.D. Perón, quien, en
realidad ya se había desempeñado, simultáneamente, como vicepresidente
de facto, ministro de guerra y secretario de trabajo y previsión desde el gol-
pe de 1943, cuatro de los cinco jueces de la Corte fueron sometidos a juicio
político. Ello permitió luego reemplazarlos por jueces simpatizantes de ese
gobierno. En 1949 se sancionó una nueva Constitución. Luego hubo sucesi-
No obstante, a partir de algunos fallos donde el Alto Tribu-

nal manifestó expresamente su opinión sobre el punto, se puede
construir una doctrina coherente acerca de la obligatoriedad con
soporte en sus propios precedentes. Como se dijo al inicio, en el
caso “Tomkinson y compañía” la Corte ya había dejado entrever, en
el año 1864, que consideraba que debía respetar lo resuelto con
anterioridad en supuestos análogos, en tanto los casos fueran “de
la misma naturaleza”. Otra instancia paradigmática, muchos años
después, fue la del caso “Baretta”40 fallado en el año 1939. Allí
la Corte decidió aplicar la regla sentada en un caso resuelto dos
años antes (que había modificado la jurisprudencia vigente a ese
momento)41.
Más allá de la inocultable imprecisión terminológica, es evi-
dente que para los integrantes de esa Corte la regla general era
que ella estaba obligada a fallar los casos análogos del mismo
vos golpes de estado con interregnos de gobiernos constitucionales en 1955,

1966 y 1976.
40
“Miguel Baretta v. Provincia de Córdoba” Fallos: 183: 408 (1939).
41
“Luis y Justo Vila y otros v. Provincia de Córdoba” Fallos: 178: 308 (1937).
Luego de explicitar la analogía de los casos, dijo la Corte en “Baretta”: “En
tales condiciones, la sentencia a recaer en esta causa (…) debe ajustarse a las
conclusiones de aquél, porque no podría el tribunal apartarse de su doctrina, sino
sobre la base de causas suficientemente graves, como para hacer ineludible tal cambio
de criterio. Sería (…) en extremo inconveniente para la comunidad —dice
Cooley citando al ‘Canciller’ Kent, Constitutional Limitations, t. I, p. 116— si
los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente
seguidos. Y aun cuando ello no signifique que la autoridad de los anteceden-
tes sea decisiva en todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucio-
nal, aplicarse el principio del “stare decisis”, sin las debidas reservas —Conf.
Willouhgby, On the Constitution, t.1, p. 74— no es menos cierto que cuando
de las modalidades del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara, el
error y la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal
materia del pleito, la solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los
referidos precedentes.

Estima así esta Corte, que en la especie, son de aplicación las conclusiones
a que llegara en el caso arriba citado, y que ello basta para resolver, como lo
hace, que la demanda no puede prosperar” (énfasis agregado) (Fallos: 183:
408, 413-414 (1939)).
modo. Inclusive, dado el tenor de las dos citas a las que acude, pa-
reciera que ella estuviera queriendo dar un paso más, asimilando
a nuestro sistema la Doctrina del Precedente y sus particularida-
des en materia constitucional, tal como se la emplea en Estados
Unidos42.
En esta misma tesitura también se alineaban, por esa época,
aquellos precedentes en los que el Alto Tribunal rechazaba los
recursos extraordinarios porque “una reiterada y clara jurispru-
dencia de la Corte Suprema impid[e] cualquier controversia seria
respecto de su solución”43.
Como advertirá el lector, tanto en el caso mencionado en nota
de pie de página como en los dos anteriores la Corte sienta la re-
gla general de la obligatoriedad y admite excepciones a esa regla.
Muchos años más tarde, la Corte volverá a citar aprobatoriamente
el caso “Baretta”44.
Más recientemente, en la causa “Barreto”45, la Corte se esforzó
en demostrar que el cambio de jurisprudencia que allí efectuaba
42
Incorporación que, por otra parte, no sería novedad; como adelanté an-
teriormente, muchas doctrinas de derecho constitucional norteamericano
han sido incorporadas a la jurisprudencia del Tribunal desde sus inicios has-
ta nuestros días. Ver Miller, 1997.
43
En “Corporación de Transportes”, luego de acudir nuevamente a la cita de auto-
res norteamericanos, dijo la Corte: “[S]iempre que no sea dudosa la aplica-
ción de la doctrina sentada por la Corte Suprema en precedentes repetidos,
ni se adelanten argumentos que puedan inducir seriamente a considerar
la conveniencia de modificarla, el recurso extraordinario debe denegarse,
porque la cuestión federal en que se lo funda resulta notoriamente ineficaz
para la modificación del pronunciamiento recurrido”. (“Corporación de
Transportes de la Ciudad de Buenos Aires v. Compañía de Ómnibus Ciudad
de Buenos Aires” Fallos: 194: 220, 229-230 (1942)). Ver también “Gaviña,
Mario B. y Hnos. v. Provincia de Buenos Aires” Fallos 209: 431 (1947).
44
“Sucesión Emilia Namen de Cheuan v. Dirección Nacional del Azúcar” Fa-
llos: 319: 1552, 1556 (1996); “Ernesto Alfredo Montalvo” (disidencia de En-
rique S. Petracchi) Fallos: 313: 1333 y 1358 (1990), entre muchos otros.
45
“Alberto Damián Barreto y otra v. Provincia de Buenos Aires” Fallos: 329:
759 (2006).
caía dentro de una de las excepciones admitidas en casos anterio-

res46.
Considero que de esta sentencia merece destacarse que la Cor-
te Suprema actualiza su convicción acerca de que ella está obliga-
da a respetar sus propios precedentes. Es cierto que este tipo de
expresiones suelen aparecer cuando un Tribunal cambia su juris-
prudencia o cuando se resiste a los embates contra el cambio47.
No obstante, el hecho que la Corte se haya sentido en la necesi-
dad de tener que justificar especialmente ese apartamiento reite-
rando viejos principios jurisprudenciales, ya es un dato relevante.
También lo es que anuncie, con apoyo en un voto de un caso
anterior, qué otras razones pueden habilitar estas fluctuaciones.
46
Sostuvo la Corte: “4°) Que los miembros del Tribunal que suscriben esta
decisión consideran que debe abandonarse la generalizada calificación del
concepto de “causa civil” que se viene aplicando desde el citado precedente
de 1992. En efecto, por un lado no está en discusión el reconocimiento del
principio —sentado por el Tribunal desde el tradicional precedente dictado
en el caso “Miguel Baretta” (Fallos: 183: 408, 413-414 (1939)) con arreglo
al cual es deseable y conveniente que los pronunciamientos de esta Corte
sean debidamente considerados y consecuentemente seguidos en los casos
ulteriores, a fin de preservar la seguridad jurídica que resulta de dar una
guía clara para la conducta de los individuos (Fallos: 248: 115 (1960)). Mas
con parejo énfasis cabe igualmente aceptar que esa regla no es absoluta ni
rígida con un grado tal que impida toda modificación de la jurisprudencia
establecida, pues los tribunales no son omniscientes y como cualquier otra
institución humana, también pueden aprovechar del ensayo y del error, de
la experiencia y de la reflexión. Por cierto que para que ello suceda, tal
como fue señalado en los precedentes recordados, tienen que existir ‘causas
suficientemente graves, como para hacer ineludible tal cambio de criterio’
o es necesario que ‘medien razones de justicia al efecto’, entre las cuales se
encuentra el reconocimiento del carácter erróneo de la decisión, la adecua-
da apreciación de las lecciones de la experiencia o si las cambiantes circuns-
tancias históricas han demostrado la conveniencia de abandonar el criterio
establecido” (Fallos: 313: 1333 (1990), disidencia del juez Petracchi, y sus
citas).”
47
Si el lector acude al caso “Baretta” advertirá que allí se discutía la aplicación
retroactiva de un cambio de jurisprudencia operado en otra causa, con pos-
terioridad a que Baretta iniciara su demanda.
Creo que con los antecedentes aquí recordados alcanza como

para demostrar que el Alto Tribunal ha tratado expresamente esta
cuestión en numerosas oportunidades y ha adherido al principio
que vengo defendiendo.
1.4.3.2.2. Obligatoriedad vertical: la Corte frente a los demás tri-

bunales
Las mismas imprecisiones e indefiniciones que existen en de-
rredor de la obligatoriedad horizontal existen en la de sentido
vertical. El punto a discutir ahora es si los tribunales federales y los
provinciales, en tren de resolver un caso análogo a otro decidido
por la Corte Suprema, deben hacerlo en función de la regla expli-
citable de éste. O, dicho de otra manera, si ese caso análogo debe
merecer la misma solución. Veamos.
En “Videla”48, primer precedente generalmente citado sobre
esta cuestión, la Corte confirmó, por sus fundamentos, un fallo
en el cual el juez federal se había valido de precedentes de ella
para arribar a la solución. En este caso, el juez federal de primera
instancia (llamado juzgado de sección en esa época), había soste-
nido:
“Que los Juzgados seccionales deben ajustar sus procedimientos y reso-
luciones, a las decisiones de la Suprema Corte, que en casos análogos dicte
haciendo jurisprudencia (…) Que siendo este juicio idéntico al de la Sr. de la
Peña y su esposa Elena Eiras, (…) debe resolverse el caso del mismo modo,
subordinándose a las declaraciones de la Suprema Corte.”
El pronunciamiento comentado parecía lo suficientemente

contundente sobre el punto. Sin embargo, del fallo de la Corte no
48
“Magdalena Videla v. Vicente García Aguilera” Fallos: 9: 53 (1870). En el
mismo sentido Sagüés: “porque la expresión ‘por su fundamento se confir-
ma,’ no aclara si está aludiendo a todos los fundamentos mencionados por
el juez federal de sección (que eran tres), o sólo a alguno de ellos.”). Este
fallo pertenece a lo que el mismo autor ha denominado “doctrina del some-
timiento simple” (Sagüés, 2002, p. 187).
surgía con claridad si, al confirmar “por sus fundamentos”, ella tam-
bién convalidaba lo expresado por el juez en cuanto a la obliga-
toriedad. Pues, cabe remarcarlo, en el caso, esas manifestaciones
eran claramente dicta. No obstante, en numerosas sentencias de
esa época se advierte que los jueces inferiores seguían a rajatabla
la jurisprudencia de la Corte Suprema49.
Unos pocos años después de “Videla”, la Corte falló el caso
“Pastorino”50. Aquí, una vez más, la Corte confirmó la sentencia
del tribunal inferior “por sus fundamentos”. El juez de primera ins-
tancia, que había resuelto a la luz de precedentes del Alto Tribu-
nal, habló de una suerte de “obligación moral” en virtud de la cual
las instancias inferiores debían seguir los precedentes de la Corte
Suprema. Sin embargo, esa obligación moral dejaba de existir, a
juicio del tribunal inferior, cuando esos precedentes “no sean con-
formes a derecho”51. Es decir que —más allá de que el juez inferior
hablaba de la existencia de una obligación moral— pareciera que
él consideraba que un tribunal de primera instancia estaría facul-
tado para revisar un fallo dictado por el tribunal federal más alto
en esa materia en supuestos verdaderamente excepcionales (v.gr.,
casos no conformes a derecho). Más allá de la excepcionalidad
del caso, ¿qué significaba para el juez estar sometido a una obli-
gación moral? O, más fuerte aún, ¿qué significaba estar obligado?
Ya en el siglo XX y luego de que en otras sentencias se insis-
tiera sobre la “obligación moral”, la Corte Suprema, por mayoría,
volvió sobre el tema. En “Cerámica San Lorenzo” sostuvo que “si
bien (…) su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los
jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a
aquéllas”52. Agregó que consideraría a las sentencias de los tribu-
49
Ver supra, nota de pie de página 17.
50
“Bernardo Pastorino, capitán de la barca Nuovo Principio v. Ronillón, Mari-
ni y Compañía” Fallos: 25: 364 (1883).
51
Este fallo es el que comienza la llamada “doctrina del sometimiento condi-
cionado como deber moral” de acuerdo a Néstor P. Sagüés (Sagüés, 2002, p.
188).
52
Fallos: 307: 1094 (1985). Fayt emitió un voto individual (p. 1097 in fine).
nales inferiores como carentes de fundamentos, si se apartaban

de los precedentes de aquélla “sin aportar nuevos argumentos
que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en
su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional”53.
Esta sentencia posee algunas fallas. Por un lado, es auto-contra-
dictoria, pues —refiriéndose al efecto vinculante de sus preceden-
tes— no se puede afirmar que “su fallo no resulta obligatorio para
casos análogos” y, seguidamente asegurar que los jueces “tienen el
deber de conformar sus decisiones a aquéllas”. O están obligados
o no lo están. Una afirmación compromete a otra afirmación54.
Tampoco tiene mucho sentido predicar la no obligatoriedad
pero exigir —so riesgo de revocación— que se aporten nuevos ar-
gumentos que “justifiquen” el apartarse del precedente. Pues si se
impone esta exigencia es porque alguna forma de obligatoriedad
existe.
A pesar de estas inconsistencias notorias, este precedente lide-
ra el estado actual de la jurisprudencia sobre el punto. En efecto,
en época más reciente, la Corte fue un poco más lejos al resolver
el caso “Herminia del Carmen González”55. El Congreso Nacional ha-
bía sancionado la ley 24.463 cuyo artículo 19 disponía que las cau-
sas por reajustes jubilatorios podían acceder a la Corte por recur-
so ordinario de apelación. Asimismo estableció que “[l]os fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán de obligatorio
seguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas”. Ésta
fue la primera vez que se estableció formalmente el stare decisis por
53
Fallos: 307: 1094-1097 (1985).
54
“‘Prometo pero no debo’ es paralelo a ‘es y no es.’ Decir’ prometo’ pero
no realizar el acto prometido es paralelo a decir simultáneamente ‘es y no
es.’ Tal como el propósito de la afirmación se frustra por una contradicción
interna (cuando a la vez equiparamos y contraponemos y de esa manera
anulamos o neutralizamos el procedimiento) así también el propósito de
un contrato se frustra si decimos ‘prometo y no debo.’ Esta expresión com-
promete y cancela el compromiso. Es un proceso que se auto-anula. Una
afirmación compromete a otra afirmación” (Austin, 1971, pp. 94-95).
55
“Herminia del Carmen González v. AnSes”, Fallos: 323: 555 (2000).
ley. En el caso, se lo limitaba a las sentencias de la Corte Suprema

en materia previsional.
El texto legal era claro como también lo era el propósito per-
seguido por el legislador. Se había buscado controlar de modo
eficaz las sentencias de la Cámara Federal de la Seguridad Social.
Como muchas de sus Salas fallaban en contra de los intereses del
Gobierno, éste buscó refugio en la Corte —que por entonces, con
una mayoría designada recientemente, solía comportarse muy de-
ferentemente— facilitando un recurso ordinario ante ella y dispo-
niendo que las sentencias que pronunciara el Alto Tribunal serían
de seguimiento obligatorio en las instancias inferiores respecto
de los casos análogos. El caso particular era uno donde se discutía
la actualización de una jubilación, pautas para realizar la cual la
Corte Suprema ya había sentado en “Chocobar”56. La Cámara se ha-
bía apartado de lo resuelto en dicho precedente y, además, había
declarado la inconstitucionalidad del efecto vinculante dispuesto
en el art. 19 de la ley 24.463.
A pesar de la claridad de la norma en cuestión y sin avalar la
inconstitucionalidad postulada por la alzada (sentencia que re-
vocó), la Corte permitió que el tribunal inferior hiciera lo que el
Congreso había querido evitar: Insistió en que los jueces inferio-
res podían:
“Apartarse de ellas [de las resoluciones del Tribunal] cuando mediaban moti-
vos valederos para hacerlo, siempre que tal abandono hubiera sido debidamente
fundado en razones novedosas y variadas (Fallos: 262:101; 302:748; 304:898 y
1459; 307:2124; 312:2007; 321:3201, entre otros); criterio que ha sido aplicado
también con posterioridad a la entrada en vigor del mencionado art. 19, segunda
parte, de la ley 24.463” (causa L.202.XXXIV “Luaces Lago, Antonio c/ ANSeS”
del 16 de marzo de 1999 [Fallos. 324: 2379])57
La referencia que este pronunciamiento hace a “razones no-

vedosas y variadas” es francamente inexplicable. Considerar que
56
“Sixto Celestino Chocobar” Fallos: 319: 3241 (1996). Aclaro que no partici-
po de la solución que la Corte proporcionó a este caso.
57
“Herminia del Carmen González v. ANSES” Fallos: 323: 555 y 563 (2000).
ellas pueden erigirse en motivos valederos para que, al momento

de resolver, un tribunal inferior a la Corte Suprema pueda apar-
tarse de la solución que ésta dio a un precedente análogo —no
estando en discusión esa analogía—, tiene dos consecuencias, a
mi gusto, inaceptables. La primera consecuencia es que esa habi-
litación equivale a erigir al tribunal inferior en juez del mérito de
la sentencia del tribunal superior. Esto es lo que descriptivamente
hará el tribunal inferior: juzgará el mérito, acierto, conveniencia,
sabiduría, compatibilidad con lo que a su juicio establecen prin-
cipios constitucionales o legales, etc. de la sentencia de la Corte
y si no está de acuerdo se apartará de ellos y ofrecerá su visión
del asunto. Y eso fue lo que había hecho la alzada en este caso.
A mi juicio, una cosa es disputar qué hechos del precedente son
relevantes y por qué el presente caso es diferente del anterior.
También puede discutirse de buena fe el alcance de la doctrina
o holding del precedente o su vitalidad, a la luz de fallos posterio-
res que claramente postulan una solución diversa o preanuncian
un cambio de jurisprudencia. En estos asuntos muchas veces las
diferencias no son claras y existen márgenes dentro de los cuales
se puede controvertir razonable y legítimamente. Otra cuestión,
muy diferente, es que el tribunal inferior esté legitimado para de-
safiar abiertamente el acierto de lo decidido por el tribunal su-
perior en un caso análogo. Esto último me parece tanto como el
revés del derecho. El segundo efecto nocivo es que predicar de
una o más razones su novedad o su variedad no agrega demasiado
a nuestro mundo de conceptos. Qué cuenta como novedad o qué
significa que las razones sean “variadas” no fue precisado en este
caso. Tampoco las sentencias posteriores sirvieron para describir
diferentes instancias positivas de aplicación de estos vocablos. Por
lo tanto, la ambigüedad y vaguedad de los justificativos que auto-
rizarían ese apartamiento pueden ser llenados con todas las razo-
nes que los tribunales inferiores deseen, prefieran o conozcan. Es
decir que lo que nació para contener a los magistrados de instan-
cias inferiores, a la postre los libera.
Si quisiera tomarse a las “razones novedosas y variadas” como
la excepción a la regla de la obligatoriedad, por las mismas consi-
deraciones expuestas recién, el intento fracasaría. Y quizá por esto

es que —como anticipé renglones más arriba—, no existen casos,
o al menos no he sabido hallarlos, donde invocando ese estándar
se convalide una sentencia de un tribunal inferior en la que éste
se apartó de la jurisprudencia de la Corte.
Esta jurisprudencia también alimenta la inseguridad jurídica.
Permitir que los fallos constitucionales dictados por la Corte Su-
prema, que es el último intérprete de la Constitución Nacional,
sean luego revisados y cuestionados por las instancias inferiores
puestas a resolver casos incontrovertiblemente análogos, daña
inútilmente la confianza pública en las instituciones y mantiene
en vilo asuntos que, resueltos por la Corte, se consideraban con-
cluidos. Si lo que aquélla resuelve, luego puede ser cuestionado
por todos los jueces del país que discrepen con los fundamen-
tos expresados por el Alto Tribunal y si, de hecho, esto ocurre
(aunque sea en parte), es evidente que, en tanto esos alzamientos
persistan, no se contará con reglas de juego. Pues serán los pro-
pios tribunales inferiores que estarán objetándolas y negándoles
vigencia. Además, esta inseguridad, esta sensación de litigiosidad
permanente, de vivir sobre un tembladeral jurídico donde se des-
pliegan pujas de poder dentro del poder judicial, genera incerti-
dumbre acerca de qué vigencia tendrá la jurisprudencia de la Cor-
te, qué de aquellas reglas propuestas por los tribunales inferiores
a cambio y cuál podrá ser el desenlace si esas presiones triunfan.
Francamente, en un contexto de confrontación tal, difícilmente
pueda hablarse de seguridad jurídica58.
58
Ver, por ejemplo, “Edgardo Alberto Sabio y otro” Fallos: 330: 3092 (2007),
donde el tribunal de casación provincial se había apartado de la jurispru-
dencia de la Corte Suprema “con base en una aseveración meramente con-
jetural” (Del dictamen del Procurador General al cual remite la Mayoría del
Tribunal). Inclusive los tribunales inferiores han llegado a resistir un fallo
de la Corte dictado en la misma causa. Por ejemplo, en “Daniel Alberto Vi-
llarreal v. Alejandro Daniel Fernández”, Fallos: 331: 379 (2008), a pesar de la
existencia de una sentencia revocatoria anterior de la Corte Suprema en la
misma causa (Fallos: 329: 3488 (2006)) la Sala encargada de dictar un pro-
nunciamiento acorde con lo dispuesto por el Alto Tribunal, volvió a fallar
Finalmente, alguien podrá preguntarse ¿y qué de la Justicia?

Porque, uno de los problemas que puede objetársele a los párra-
fos antecedentes es que en ningún lado ellos se hacen cargo de
la “injusticia” de la decisión cuestionada. Es decir, qué ocurre si
lo decidido por la Corte en el precedente, a juicio del magistrado
inferior que hoy debe resolver un nuevo caso análogo a aquél, no
es “justo”.
La respuesta, a mi ver y sin necesidad de lidiar con la noción
de “justicia”, es simple y pragmática: si lo resuelto por la Corte en
el precedente que hoy exige su aplicación a un caso análogo es
“injusto” y si el tribunal inferior falla conforme lo allí establecido,
la parte perjudicada por él sabrá si le conviene apelar o no o si el
caso merece seguir siendo litigado, tal como está planteado o no.
Si le conviene o si es merecedor de ello, llevará el asunto a la Cor-
te Suprema, donde replanteará la cuestión y pondrá en manos
del Alto Tribunal mantener su criterio o expresar, fundadamente,
si existen razones que, en el caso, justifiquen apartarse de aquél.
Inclusive, podrá apelar ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, si es el caso.
Creo que esta solución, en definitiva, es la que más resguarda
el interés de los litigantes y la seguridad jurídica, el trato igualita-
rio, la economía de recursos y la supremacía de la Constitución.
Es difícil planificar la vida o los negocios sabiendo que preceden-
tes dictados por el superior tribunal pueden ser desobedecidos en
casos análogos por tribunales inferiores o por el mismo tribunal
que los pronunció, sólo porque existen nuevos integrantes que
piensan distinto. La consolidación del respeto a esos principios
a través de la obligatoriedad horizontal y vertical le llevó al siste-
de conformidad con los criterios desechados por la Corte en aquél pronun-

ciamiento y en otros anteriores (Fallos: 313: 988 (1990) y 321: 394 (1998)),
debido a que ellos estaban expresados en un fallo plenario. La Corte revocó
la sentencia destacando que no expresaba nuevos fundamentos que justifi-
caran un apartamiento de lo decido en los precedentes citados. Estos son
sólo dos ejemplos de apartamientos de tribunales inferiores recientes, pero
los casos abundan.
ma inglés alrededor de siete siglos59. Reconocer que los jueces no

son infalibles y que es factible tolerar excepciones a la estabilidad
de las decisiones, le insumió aproximadamente otro siglo más60.
Abrigo la esperanza que no nos lleve tanto tiempo darnos cuenta
de que esos principios no sólo deben poseer vigencia al hacerse
la ley, como se defiende en la tradición justinianea, sino también
que ellos deben respetarse razonablemente por los jueces al mo-
mento de interpretarla y aplicarla. Es cierto que deben admitirse
excepciones, pero, insisto, es competencia del tribunal superior
diseñarlas y admitirlas.
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59
Los precedentes ingleses que suelen ser citados en este punto son Beamish
v. Beamish [1859-1861] 9 H.L.C. 274 y London Tramways Co. Ltd. v. London
County Counsil, [1898] A.C. 375.
60
Practice Statement [1966] 3 All ER 77. Éste fue ratificado por la Corte Su-
prema del Reino Unido en Austin v. Mayor of Burgesses of the London Bo-
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La Corte Suprema argentina y el uso de sus

semejantes o análogos1. Este nivel de vinculación es lo que se suele lla-

1. El precedente en el sistema constitucional argentino

En su apelación ante la Corte Suprema, Tomkinson cuestionó

deduce que el presente caso sea de distinta naturaleza que el caso

1.2. Fuentes de la Constitución Argentina

ción que aseguraba el sistema federal de gobierno y la libertad.

no se limitaría a los textos mencionados. Como expresé anterior-

Luego de la Independencia, muchas leyes españolas, substan-

Una posición semejante se escuchó años después de parte de

Las sentencias razonadas y su publicidad ya se habían transfor-

En idéntico sentido, en 1859 el Colegio de Abogados de Bue-

las Provincias de Tucumán, Mendoza, Salta y Corrientes (Méndez,

la mayoría de una decisión. Estas nominaciones se hacían una vez al año y

Español decidió un caso como podría haberlo hecho un juez del

1.3. Sobre cómo se emplean los precedentes

dictum)12; (iii) si ella y los tribunales inferiores deben obediencia

encontrar sentencias de la Corte Suprema que desmenuzan con

es necesario contar con un armamento específico para esa tarea.

1.4. Algunas deficiencias en el uso de los precedentes

1.4.2. La idea de explicitar la regla o principio del precedente

vaguedad pues no explicita qué significa realmente un preceden-

en un caso anterior o para deslindar expresiones vertidas al pasar

1.4.2.1. Objeciones a esa práctica

del juicio y la jurisprudencia —tomada aquí como un conjunto

ha sido visto aprobatoriamente por gran parte de la Doctrina. Es

1.4.3. Sobre la obligatoriedad de los precedentes

agravio concreto al peticionante, “Gazzolo y Cía” Fallos: 208: 71 (1947), et-

logo lo hace de conformidad con el precedente, a pesar de estar

a la del o de los precedentes sobre el punto. La otra estriba en la

lógicas cuya inobservancia puede conducir a razonamientos en

Despejado lo anterior, si volvemos al inicio de este recorrido

tales como la igualdad de trato, la seguridad jurídica, la economía

dar sus sentencias en lo resuelto en otras anteriores. Pero, como he destaca-

dad horizontal), sino también a los restantes tribunales federales,

1.4.3.2. La obligatoriedad del precedente constitucional

No obstante, a partir de algunos fallos donde el Alto Tribu-

vos golpes de estado con interregnos de gobiernos constitucionales en 1955,

caía dentro de una de las excepciones admitidas en casos anterio-

Creo que con los antecedentes aquí recordados alcanza como

1.4.3.2.2. Obligatoriedad vertical: la Corte frente a los demás tri-

El pronunciamiento comentado parecía lo suficientemente

nales inferiores como carentes de fundamentos, si se apartaban

ley. En el caso, se lo limitaba a las sentencias de la Corte Suprema

La referencia que este pronunciamiento hace a “razones no-

ellas pueden erigirse en motivos valederos para que, al momento

deraciones expuestas recién, el intento fracasaría. Y quizá por esto

Finalmente, alguien podrá preguntarse ¿y qué de la Justicia?

de conformidad con los criterios desechados por la Corte en aquél pronun-

ma inglés alrededor de siete siglos59. Reconocer que los jueces no

Cross, R. y Harris, J. W. (1991). Precedent in English law. 4a. ed. Clarendon

Pérez, F. S., (1962). La Constitución nacional y la Corte Suprema. Con la

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