DERECHO DE DAÑOS TP

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS
SERVICIOS DE SALUD
ALUMNAS: CLARA GRAMAJO · EVELYN FICARROTTA · MARTINA RUDELLI LÁBATTE · DAIAN
DE LA IGLESIA · KEILA VELAZQUEZ
04 DE MARZO DE 2020
TRABAJO PRÁCTICO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA POR LOS SERVICIOS DE SALUD ·

DERECHO DE DAÑOS · COMISIÓN Nº 0589 · CANELO CARLOS · UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
· FACULTAD DE DERECHO ·
Universidad de Buenos Aires · Derecho de Daños · Canelo Carlos · Trabajo Práctico sobre Responsabilidad Derivada por los
servicios de salud. Alumnas: Clara Gramajo · Evelyn Ficarrota · Martina Rudelli Lábatte · Debhora Daian de la Iglesia · Keila
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• EL DERECHO A LA SALUD: DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL.
El derecho a la salud, es un derecho humano fundamental mediante el

que se ejercen diversos derechos como a la vida, a la dignidad, a la integridad
física y psicológica, y se relaciona con otros derechos como a la alimentación,
la vivienda adecuada, al trabajo, la educación, acceso a la información, etc.-
El 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación que regula nuestro derecho privado a la luz de la
Constitución Nacional.-
Dentro del tratamiento normativo de la salud, se pueden ver diferentes
normas que regulan y tratan a la salud desde diferentes aristas, la que nos
importa a modo de desarrollo, es la que tiene que tiene que ver con las normas
que confieren al ciudadano un derecho a las prestaciones de salud y así de la
responsabilidad que ellas tienen.-
También, es necesario hacer una breve referencia al Derecho a la Salud
reconocido y garantizado por nuestra Constitución Nacional y los tratados
internacionales con jerarquía constitucional.-
La actividad médica se encuentra íntimamente relacionada con derechos
humanos reconocidos internacionalmente y en nuestro país a nivel
constitucional, como el derecho a la salud. De allí que las instituciones médicas
o en su caso el médico, son responsables no sólo por la prestación del servicio
sino también porque éste debe ser prestado de manera tal que con la
deficiencia de la prestación efectuada no se ocasione daño a la salud del
paciente.-
Se trata en definitiva que no se traspasen ciertos límites de la norma
ética que vulnerando la condición del “hombre como sujeto”, se afecten sus
derechos humanos esenciales, como el derecho a la vida y especialmente en
esta materia como derivación de aquél, el derecho a la salud, que se
caracteriza como todo derecho humano por la universalidad, la indivisibilidad, la
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integridad, la imprescriptibilidad, la irrenunciabilidad, la inalienabilidad, la

inviolabilidad y la progresividad1.-
Tanta importancia ha adquirido la protección del derecho a la salud en
nuestro tiempo que se encuentra garantizado por tratados internacionales
incorporados en nuestra Constitución Nacional en el art. 75, inc. 22. Así, en la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su art. 25.1 se dice
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC) del año 1966 en su art. 12º prevé que los Estados reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental y se obligan a tomar medidas para asegurar la plena efectividad de este
derecho, entre las que se encuentra “la creación de condiciones que aseguren
a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
En este aspecto, se ha reconocido como contenido del derecho a la
salud, entre otros, el acceso a la atención:
1) A la consulta inicial en el momento oportuno,
2) Al acceso a tratamiento, medicamentos e insumos requeridos en el
momento oportuno;
3) Al derecho de recibir información completa sobre la norma que rige la
atención; información disponible para el procedimiento de queja;
4) Al trato adecuado y no discriminatorio.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(1948), dispone en su art. 11 que “toda persona tiene derecho a que su salud
sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a…la asistencia
médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce en su art.
4 el derecho a la vida y el art. 5 el derecho a la integridad personal, física,
psíquica y moral.
1
(conf. Declaración y programa de Acción de Viena, aprobado en la conferencia Mundial de Derechos Humanos en
junio de 1993).
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En materia constitucional, siempre se reconoció el derecho a la salud

como una derivación del derecho a la vida y como dice Morello a la “vida
digna”2, entre los derechos implícitos que surgían del art. 33. Actualmente con
la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos se ha
definido en mayor medida su contenido y la obligación del estado de asumir
acciones positivas en cuanto a la preservación de la salud como soporte del
principio de la dignidad inherente a la persona humana.
Además, con la reforma de 1994, su reconocimiento emana también de
varios artículos de la Constitución como los arts. 42 y 75 incs. 23. Asi en el art.
42 dice “los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, información adecuada y veraz… y a
condiciones de trato equitativo y digno”.
La protección constitucional se despliega en dos campos: el de los
derechos patrimoniales –la seguridad de que el usuario o consumidor no sufra
daño a sus intereses económicos y reciba un trato equitativo y digno; y el de los
derechos personales- la seguridad de no sufrir menoscabo en la salud o en la
vida3.-
A modo aclaratorio, actualmente, el sistema de salud en Argentina, está
compuesto por tres sectores: público, de la seguridad social y privado. El sector
público está integrado por los ministerios nacional y provincial, y la red de
hospitales y centros de salud públicos que prestan atención gratuita a toda
persona que lo demande. El sector del seguro social obligatorio está
organizado en torno a las Obras Sociales (OS), que aseguran y prestan
servicios a los trabajadores y sus familias. La mayoría de las OS operan a
través de contratos con prestadores privados y se financian con contribuciones
de los trabajadores y patronales. El sector privado está conformado por
profesionales de la salud y establecimientos que atienden a demandantes
individuales, a los beneficiarios de las OS y de los seguros privados. Este
sector también incluye entidades de seguro voluntario llamadas Empresas de
Medicina Prepaga que se financian sobre todo con primas que pagan las
familias y/o las empresas.
2
(Morello, Augusto, El derecho fundamental a la vida digna, ED, 24 de noviembre de 2000)
3
(Silvia Cristina Ippolito, Tratado de Derecho a la Salud, T° I, Dirección Ghersi-Weingarten, en pág. 621/622, Ed. La
Ley).
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• LA MEDICINA Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN:
El Código de Vélez Sársfield no se refirió a la salud humana en forma

directa. En tiempos donde la medicina como disciplina científica y la salud
pública como concepto apenas comenzaban a desarrollarse, no había espacio
para una reflexión sobre el tema en un texto legal de esa naturaleza, entonces
centrado esencialmente en las relaciones privadas entre los hombres.
En la actualidad, a lo largo de todo el articulado del Nuevo Código Civil y
Comercial, puede advertirse que el derecho a la salud se encuentra presente
en diversos artículos.
En el artículo 1º antes mencionado hace referencia al derecho a la salud,
desde el tratamiento que hacen los tratados internacionales antes referidos.
En el artículo 17º se regulan los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes, que no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.
A su vez, el artículo 55º regula la disposición sobre derechos
personalísimos, estableciendo que el consentimiento para la disposición es
admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres, el
consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente
revocable.
El artículo 56º regula los actos de disposición sobre el propio cuerpo, el
artículo 57 las prácticas prohibidas y el 58 las investigaciones en seres
humanos.
El artículo 59º, regula el consentimiento informado para actos médicos e
investigaciones en salud y el artículo 60 las directivas médicas anticipadas.
• LA RESPONSABILIDAD MÉDICA Y LA MALA PRÁXIS.

Para elaborar el presente trabajo es menester que comencemos por
definir el término “Mala Praxis” en su definición conceptual. Existirá mala praxis
en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el cuerpo o en la salud
de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o
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permanente, como consecuencias de un accionar profesional realizado con

imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamento de la
normativa legal aplicable.-
Es decir, debe existir un daño constatable en el cuerpo, entendido
como organismo, o en la salud, extendiéndose el concepto tanto a salud física
como psicológica. La amplitud del concepto no abarca solamente el daño
directo al individuo, sino por extensión se proyecta también sobre la totalidad
de las actividades del afectado y las personas que lo rodean.-
El daño causado debe originarse además en un acto imprudente o
negligente o fruto de la impericia o apartamiento de las normas y deberes a
cargo del causante del daño.
En términos de medicina podemos definir:
1.- Imprudencia: Falta de tacto, mesura, cautela, precaución,
discernimiento y buen juicio debido por parte del profesional de la salud.-
2.- Negligencia: Falta de cuidado y abandono de las pautas de
tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, indicadas y que forman parte
de los estudios de la profesión de la salud.-
3.- Impericia: Determinada por la insuficiencia de conocimientos para la
atención del caso, que se presume y considera adquirido por la obtención del
título profesional y ejercicio de la especialidad elegida por el galeno.
4.- Inobservancia de los Reglamentos y/o apartamiento de la Normativa
Legal Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontología y las actividades de
colaboración profesional de la salud, en el orden Nacional están regidas
genéricamente, por la ley 17.132, 23.873 y por sus Decretos Reglamentarios
Nº 6.216/67 y 10/03.- Cada Provincia y también las Municipalidades, dictan
Leyes y Reglamentos atinentes al desempeño de las profesiones destinadas al
servicio de la salud, que usualmente revisten tanto el carácter de imperativas
como orientativas para el eficaz cumplimiento y prestación de dichos servicios.-
Su conocimiento y permanente lectura, permiten a los profesionales, mantener
presente la buena praxis, a la par que les referencia sobre las conductas
debidas e indebidas.-
Principio General del Derecho:
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Quien invoca la producción del daño debe probar la efectiva

responsabilidad de los agentes de la salud intervinientes en la producción del
daño. Esta condición deriva del principio general del derecho vigente, que
establece a cargo de quien invoca un daño y un perjuicio, la obligación de
probarlo y acreditarlo. Sin perjuicio de ello, existen pautas de conducta
profesional que deben ser siempre adoptadas por dichos profesionales, para
procurar su mejor defensa ante la acusación.-
De tal manera y para responder ante las acusaciones de imprudencia,
impericia o negligencia, los agentes de la salud deben llevar a cabo, entre otros
elementos importantes, una clara, completa y secuenciada Historia Clínica, la
que debe contener además las pertinentes observaciones de quien las redacta.
Otro elemento hábil en la defensa del agente de la salud, será el previo
consentimiento informado del paciente y/o sus responsables, acerca de las
conductas terapéuticas que se vayan implementando, así como la razón que
las aconseja. El consentimiento informado por escrito, es legalmente exigible
en todos los casos de trasplantes de órganos y es siempre, en todos los juicios
derivados de "mala praxis", un antecedente evaluado por los jueces.-
Origen de la Obligación Legal: Desde el momento que un agente de la

salud, acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento público o privado
o bien desde que comienza en la atención de un paciente, nace un contrato de
cumplimiento obligatorio y con dicho contrato se originan los derechos y
obligaciones de las partes. El derecho del paciente a recibir la atención debida
y la condigna obligación de los profesionales de la salud a prestársela. A su vez
nace el derecho de los profesionales a percibir una retribución por sus servicios
y la obligación del paciente o del Hospital o del Sanatorio o de la empresa de
Medicina Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribución mensual
convenida.
Agentes de Salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos
judiciales engloba solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los
profesionales de la salud desde Instituciones Médicas y médicos hasta
enfermeras y auxiliares, que hayan participado en la atención del paciente
dañado, discerniéndose tan solo la gravedad de la pena o sanción económica,
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de acuerdo al grado de participación que los agentes de la salud intervinientes

en el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva producción del daño.
El concepto Solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes
intervinientes, son individualmente responsables por la totalidad del daño
ocasionado, siendo facultad del Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca
en el juicio, atribuir o exceptuar a cada uno de los agentes de la salud
intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de responsabilidad en
el hecho dañoso.
Esto es válido tanto en materia Penal como Civil, pero mientras las
Instituciones Hospitalarias o los Sanatorios responden con su patrimonio para
afrontar la indemnización dineraria en la condena Civil, no tienen en cambio
una sanción Penal que les alcance, habida cuenta que son Personas Jurídicas
de existencia ideal no física.
Como Limitación de la solidaridad se contempla la situación de los
agentes de la salud, cuando en el transcurso de un tratamiento han existido
diferentes etapas del mismo, realizadas, finalizadas y sin consecuencias
dañosas que se proyecten a las etapas siguientes del tratamiento. Es decir,
que concluido el tratamiento, para imputar un nuevo daño, el actor deberá
probar que es consecuencia del anterior en forma inmediata o mediata.
La responsabilidad y la condigna solidaridad en la misma, abarca tanto
la acción como la omisión dañosa.
En un reciente Fallo en sede penal, se trató el caso de dos Obstetras
que se encontraban a cargo de un paciente en trabajo de parto. Una de ellas
instruyó y colaboró en la realización de la maniobra llamada "Kristeller", en la
que se presiona a la altura de la cavidad uterina para ayudar al parto, estando
esta maniobra claramente descripta a la par que desaconsejada en la técnica y
la praxis médica, ocasionando tal conducta severos daños en el útero de la
paciente y posterior extirpación del mismo. La otra profesional médica, tuvo
conocimiento de las intenciones de la primera y nada hizo para evitar que se
llevase a cabo la maniobra descripta ni siquiera para desaconsejarla. La
sentencia penal condenó a ambas, a la primera como agente directo del daño y
a la segunda por haber permitido pasivamente que la anterior actuase en la
conducta dañosa, sin hacer valer de modo acreditable a través de la Historia
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Clínica, su conocimiento de la peligrosidad de la maniobra y su disenso con la

conducta médica adoptada4.-
• RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LOS PRESTADORES DE

SERVICIOS MÉDICOS.
Así como el instituto de la responsabilidad civil ha evolucionado a través

del tiempo, en el mismo sentido evolucionó la forma en que se accede a los
prestadores del servicio de salud.
Mosset Iturraspe en el año 1985 apreciaba que la situación en la cual el
paciente "concurre al consultorio del profesional de la medicina y contrata la
prestación del servicio contra el pago de un honorario" era una situación de
excepción; que lo normal era que el médico brindase sus servicios
profesionales al paciente, atento a que había convenido con una institución el
pago de un precio por la atención de sus afiliados. Y esto, es lo que ocurre en
la generalidad de los supuestos que llegan a tribunales en donde se debate la
existencia de responsabilidad por "mala praxis" médica: un paciente, vinculado
contractualmente a un ente de salud, que ha sufrido un daño injusto por el
actuar de un médico.
Consideramos por lo expuesto, hacer un análisis particular en la
responsabilidad "contractual" de las instituciones médicas por el actuar de los
profesionales contratados para prestar el servicio de salud; debiendo aclarar
que cuando nos referimos a los términos "empresa" y/o "institución" y/o
"entidad" de salud, nos estamos refiriendo, indistintamente, a las mutuales, a
las cooperativas, a las obras sociales, a las clínicas, hospitales, sanatorios,
empresas de medicina prepaga, en fin, a los grandes prestadores del servicio
de salud.
¿Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial el fundamento de la
responsabilidad civil de las obras sociales, empresas de medicina prepaga y
sanatorios y/o clínicas, por el deficiente acto médico ejecutado por un
profesional de la salud, puede seguir fundándose en la figura de la violación de
4
APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA LEGAL Y LA MALA PRAXIS. LA PRESENCIA EN EL
TEMA DE LA ASOCIACIÓN MÉDICA ARGENTINA Y SOCIEDADES MÉDICAS AFINES.
Dra. Lidia Nora Iraola - Médica. MTAMA - Presidente del TEPLAS
Dr. Hernán Gutiérrez Zaldívar - Asesor Letrado MHN AMA - Presidente Comité Peritos AMA
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la obligación tácita de seguridad merced de la estipulación a favor de terceros o

bien se ha impuesto otro fundamento de dicha responsabilidad?
En el caso de la obligación que asumen los médicos en su actuar
profesional, la doctrina nacional mayoritaria entiende que la obligación que
asumen es de medios; y en el mismo sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital,
en los últimos dieciocho años.
Sin embargo, algunos doctrinarios exceptúan ciertas prácticas médicas,
entre ellas a las cirugías de embellecimiento o cirugías plásticas, en las que
consideran que el profesional asume una típica obligación de resultado. Pero la
mayoría de la jurisprudencia de la Cámara Civil se ha inclinado por la postura
doctrinaria sostenida por Llambías, según la cual, la naturaleza de la obligación
que asume el médico no puede mutar, siendo siempre de medios, pero en este
supuesto, con un criterio agravado de valoración de su conducta.
En el caso de la obligación que asumen las prestadoras de servicios de
salud, para parte de la doctrina y jurisprudencia la responsabilidad del hospital
o sanatorio frente al paciente surge de la estipulación en favor de tercero,
celebrada previamente por aquel como estipulante y el médico como
promitente, de la cual surge una responsabilidad contractual directa del
establecimiento, que se apoya en la existencia de una obligación tácita de
seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de
prestar asistencia por medio de facultativos del cuerpo médico.
En cambio, para otra posición, como el establecimiento asistencial se
vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su
obligación, habrá de responder por la culpa en que incurran aquellos, en razón
de la irrelevancia jurídica de tal situación, ya que al paciente no le interesa que
el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero, del cual
este se valga para sus fines, lo que determina que el hecho de aquel tercero se
considere como si proviniese del deudor.
De acreditarse, entonces, impericia, error o negligencia de las personas
que intervinieron en la ejecución del contrato, habría incumplimiento, y la
Clínica demandada respondería con fundamento en el deber de asegurarle a
aquella una prestación médica idónea, diligente y técnicamente irreprochable.
Es que los hospitales son responsables no solo por la prestación del servicio
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sino también porque este debe ser prestado de manera tal que con la
deficiencia de la prestación efectuada no se ocasione daño a la salud del
paciente.
En razón a lo mencionado anteriormente, traemos a colación el fallo
"Acosta, Elena Casusa de c. Municipalidad de Bs. As.", el cual mencionaba que
compartía la opinión del jurista francés Jean Mazen en cuanto a que "entre el
hospital y el médico que presta sus servicios en el mismo, se establece un
verdadero contrato a favor de tercero: el eventual hospitalizado, y como las
reglas de la responsabilidad contractual tanto se aplican a las partes entre sí,
como al beneficiario de la estipulación por otro que acepta el beneficio, la
responsabilidad del médico o del hospital en el supuesto de daños y perjuicios
causados al enfermo será siempre de orden contractual.
El Dr. Belluscio, en su voto, refería que el alcance de la responsabilidad
de la entidad que presta o suministra servicios médicos era una cuestión que, a
esa altura, no se encontraba "debidamente esclarecida" en la doctrina y
jurisprudencia, pero, lo que si no podía abrigar duda alguna, era que en el
supuesto analizado "todo juega dentro de la responsabilidad contractual"; y que
en el caso sometido a decisión, se establecía "un verdadero contrato en favor
del tercero", por el cual el médico, responderá, a pesar de no haber contratado
con el enfermo, en su calidad de promitente en la convención celebrada con el
estipulante; el sanatorio responderá, a su vez, en caso de no haber
proporcionado al paciente asistencia médica adecuada-
El Dr. Bustamante Alsina explicaba en su comentario que el análisis del
alcance de la responsabilidad del sanatorio, por la deficiente atención médica
prestada en sus dependencias por los profesionales de la salud que contrató,
conducía inevitablemente, al análisis de la responsabilidad de la entidad como
comitente o principal del médico. Así entendía que el médico contratado por la
clínica no podía ser considerado dependiente, en sentido técnico, de la clínica,
ya que esta no puede darle órdenes y/o impartirle instrucciones de como
ejercer su profesión; por ende, resultaba inaplicable la figura de la
responsabilidad indirecta del principal por el hecho del dependiente del art.
1113 del Cód. Civil, hoy derogado. Por ello, el autor concluía, que como existe
una responsabilidad directa del médico ante el paciente por su actuar
profesional, también existe una responsabilidad directa de la entidad médica
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que se obligó a prestar asistencia al paciente, obligación aquella que "lleva

implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria", de
medios. Debiendo destacarse que la responsabilidad de la clínica por la
violación del deber de seguridad es de carácter objetivo, funcionando la
demostración de la falta de culpa del médico, como ruptura del nexo causal
entre el daño y el hecho del profesional contratado, estando todas las partes
contratantes.
Posteriormente, en un comentario jurisprudencial, Belluscio reafirmará
su posición doctrinal, refiriendo que en estos supuestos debemos partir de que
entre la clínica y el médico se establece un verdadero contrato en favor de un
tercero, el paciente. Tanto responde contractualmente la clínica por no haberse
prestado al paciente asistencia médica adecuada, como también responde
contractualmente el médico, a pesar de no haber contratado directamente con
el paciente, por ser promitente ante la clínica. En cuanto al fundamento de la
responsabilidad de la clínica, el autor destaca que no podría limitarse
solamente a la obligación de proporcionar profesionales habilitados para
ejercer la medicina, y que el fundamento de la responsabilidad estará dado por
una obligación de garantía o de un deber de vigilancia sobre los médicos, ya
que "no podría dejarse de lado la consideración de que la clínica o sanatorio
lucra con la prestación de los servicios médicos y asistenciales, y cobra una
retribución por proporcionarlos en debida forma... Ello hace razonable que
cargue con las consecuencias de la culpa de los profesionales que contrata,
máxime cuando entonces la reparación de los daños sufridos por los pacientes
sería más segura en virtud de la posible mayor solvencia de la empresa... No
se responde de la mala elección del médico sino de la culpa de este".
El máximo referente nacional de esta tesis ha sido el Dr. Alberto J.
Bueres quien establece que en este doble juego de relaciones surge que las
responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son
directas y de naturaleza contractual"
En resumen, queda claro que "además de la responsabilidad contractual
directa del médico para con el enfermo, de resultas de haber prestado este su
adhesión de eficacia a la estipulación concertada en su beneficio habrá una
responsabilidad contractual directa de la institución asistencial respecto del
paciente. Ese deber de las clínicas se origina en la existencia de una obligación
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tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación

principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos del
cuerpo médico. De la vigencia de la obligación de seguridad en general y en
determinados contratos se ha encontrado razón de ser suficiente en la norma
del art. 1198, párr. 1º, del Cód. Civil que contiene el principio de la buena fe"
(“Nuevo enfoque en el fundamento de la responsabilidad civil de las
instituciones médicas por mala praxis, Bancoff, Pedro, RCyS2019-VIII, 3”).
Como bien mencionamos antes, la responsabilidad por mala praxis
médica resulta una materia regulada por el derecho civil y su imputación
al profesional actuante requiere la concurrencia de un factor de atribución
subjetivo. La culpa médica, en tanto negligencia, imprudencia o impericia,
resulta condición ineludible para la atribución de responsabilidad, tanto
sea que el médico se desempeñe en el ámbito público o privado del
sistema de servicios de salud.
No obstante,” la responsabilidad de los sanatorios privados por los
daños ocasionados por la mala praxis de los profesionales integrantes de su
plantel se vincula a los contratos que se celebran a efectos de brindar atención
médica.
En este sentido se ha fundamentado en la existencia de una estipulación
a favor de terceros o en la puesta en cabeza de los sanatorios de una
obligación tácita de seguridad. En todo caso, está claro que el paciente
contrata — directa o indirectamente a través de un financiador (obra social o
entidad de medicina prepaga) - los servicios médicos que presta el sanatorio y
que son brindados precisamente a través de estos profesionales. El marco
regulatorio lo brinda para todos estos casos el derecho privado.
Por el contrario, cuando un paciente concurre al hospital público no
celebra un contrato sino que se establece un vínculo de derecho público y que
tiene su fundamento en la obligación constitucional que tiene el Estado de
prestar el servicio de salud pública. Por ende, la atribución de responsabilidad
al hospital público y consecuentemente al Estado se regirá por normas de
derecho público, aunque se juzgue la mala praxis médica en base a normas de
derecho privado.
En ambos supuestos, probada la mala praxis médica, en el ámbito
privado se extenderá la responsabilidad al sanatorio con fundamento en su
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obligación contractual incumplida; mientras que en el ámbito público se

responsabilizará al Estado en tanto la negligencia del médico del hospital
público configura una falta de servicio” (Mala praxis médica y servicio público
de salud: encuentros y desencuentros, Gotlieb, Verónica, 14/11/2014, 1073).
En síntesis, a la hora de determinar la responsabilidad que atañe a cada
uno de los prestadores de servicios de salud, entendiéndose como tal, al
médico como así también a las obras sociales, clínicas, hospitales, etc., hay un
sector que se inclina por la existencia de una estipulación a favor de tercero,
estableciéndose una relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al
prepago.
Éste tiene acción directa contra el prepago y contra la clínica
subcontratada. Otra parte, sostiene que una empresa que contrata con
particulares, crea un vínculo jurídico bilateral, es un contrato entre dos partes
mediante el cual una paga el precio y la otra da asistencia, se trata entonces de
un contrato de locación de servicios. Puede existir una estipulación a favor de
tercero cuando una persona contrata servicios en beneficio de otra, como
sucede con el seguro a favor de un tercero.
Para comprender las numerosas relaciones que se dan, hay que partir
de un vínculo base; establecido entre el paciente y la empresa. Ésta es titular
de un centro de interés jurídico del que emanan derechos y deberes. Entre
éstos últimos está el de prestar asistencia. Dice Gregorini Clusellas que en esta
materia hay un criterio referido a que se cumple debidamente su obligación
eligiendo profesionales médicos habilitados para ejercer y cuyas personas
serán inobjetables en cuanto a idoneidad y competencia. Si cumplido estos
recaudos sobreviene una “mala praxis” médica, la misma será responsabilidad
del médico pero no de la clínica, ente asistencial o de medicina prepaga, que
habrá agotado su prestación brindando la atención. Señala el autor que
actualmente la posición mayoritaria ha cambiado.
La responsabilidad de los entes asistenciales de medicina prepaga o
similares, no se agota en proveer atención médica a priori inobjetable, sino que
le corresponde además responder sobre la misma.
Gregorini Clusellas lo aplica a la medicina prepaga, interpretando que
ésta asume una obligación de seguridad, la cual en el caso es
excepcionalmente de medios, pues su característica habitual es la de ser una
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de resultados. Esta obligación acompañará a la obligación médica central,

siendo ambas igualmente importantes, aunque una aparezca como principal y
otra como anexa en el rango obligacional. La obligación de seguridad será
entonces directa no refleja, y la responsabilidad por su incumplimiento objetiva
y condicionada al acierto o desacierto de la prestación médica efectuada por
los profesionales brindados por el ente”.-5
• DISCAPACIDAD Y SERVICIOS DE SALUD.
La discapacidad es muy diversa. Si bien algunos problemas de salud

vinculados con la discapacidad acarrean mala salud y grandes necesidades de
asistencia sanitaria, eso no sucede con otros. Sea como fuere, todas las
personas con discapacidad tienen las mismas necesidades de salud que la
población en general y, en consecuencia, necesitan tener acceso a los
servicios corrientes de asistencia sanitaria. En el artículo 25 de la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad se reconoce que las
personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible
de salud sin discriminación.
• Discapacidad en Argentina:
En nuestro país contamos con la Agencia Nacional de Discapacidad,
creada con el objeto de fomentar el desarrollo y la aplicación de políticas que
consoliden derechos de las personas con discapacidad, potenciando la
transformación social y la inclusión.
A fin de asegurar que las personas con discapacidad puedan lograr y
mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y
vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida,
nuestro país ha establecido a través de la Ley 24.901, el Sistema de
Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las
Personas con Discapacidad.
5
(CN Civ Sala B, 23-IlI-1995, “A C. de Centro Médico Santa Isabel S.A.", L:L., 21- Vl-1996, con comentario de
Gregorini Clusellas, Eduardo L.)
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La Agencia Nacional de Discapacidad es quien preside el Directorio del

Sistema que regula las prestaciones incluidas en el mismo. Estas prestaciones
son un derecho para las personas con discapacidad.
El artículo 2 de dicha ley reza: “Las obras sociales, comprendiendo por
tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la ley 23.660,
tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las
prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las
personas con discapacidad afiliadas a las mismas.”
Sin embargo, el artículo 3 aclara que será el Estado el encargado de
prestar dichos servicios, en el caso de que las personas con discapacidad o las
personas de quienes estos dependan, no puedan afrontar los gastos de una
obra social.
La misma ley en sus artículos 14 a 18, describe las prestaciones básicas
a las que tendrán el acceso asegurado las personas con discapacidad.
Las obras sociales, las empresas de medicina prepaga y el Estado
Nacional deben cubrir el 100% de los gastos de todas las prestaciones que
necesite una persona con discapacidad para su correcta habilitación y/o
rehabilitación.
Sin embargo y como pasa siempre en el derecho (ya que ningún
derecho es absoluto) existen dos limitaciones a esta cobertura de las que
hablaremos seguidamente.
La primera limitación está dada por el Nomenclador de Prestaciones
Básicas para Personas con Discapacidad, que es un tabulador que establece
cuál es la cifra en pesos que resulta obligatorio reintegrar por cada prestación
brindada a una persona con discapacidad (puede consultar este nomenclador
buscando la Resolución Conjunta Nº 4/2018 del Ministerio de Salud y la
Agencia Nacional de Discapacidad, que es el que rige actualmente pero se
debe tener cuidado ya que estos valores son actualizados regularmente).
La segunda limitación está dada por la prescripción médica, es decir, un
médico debe prescribir la prestación que la persona con discapacidad requiere.
Ahora bien, en este punto resulta frecuente que las personas se
pregunten si esta prescripción debe hacerla indefectiblemente un médico de la
obra social a lo que se les puede responder diciéndoles que eso no es
necesario. Si lo prescribiera un médico de la obra social resultaría conveniente
17
Velazquez
a los efectos prácticos, pero si lo hiciera un médico que no pertenece a la

misma su prescripción es tan válida como la de cualquier otro médico de la
obra social, ya que este es un profesional tan matriculado como aquellos.
Cuando una Obra Social no cubre alguna prestación necesaria para la
habilitación o rehabilitación de una Persona con discapacidad se puede
denunciar el hecho ante la Superintendencia de Servicios de Salud.
Cuando la incumplidora es una empresa de medicina prepaga se puede
denunciar por ante Defensa del Consumidor.
También, ante el incumplimiento puede resultar efectiva la herramienta
del recurso de amparo, sin necesidad de realizar la denuncia administrativa
previa.
En un fallo del 22 de Octubre de 2018, de la Sala H de la Cámara Civil,
en los autos caratulados: “L.D.B, I.M. s/ DETERMINACION DE LA
CAPACIDAD - 66242/1983”, se remarcó que la cobertura para personas con
discapacidad incluye prevención, asistencia y protección y que la obligación es
total para obras sociales y prepagas.
La cobertura incluye “acciones de prevención, asistencia, promoción y
protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos (art. 1º), poniendo a cargo de las obras sociales
la cobertura total a través de servicios propios o contratados (art. 6º) y también
bajo la modalidad de reintegro cuando profesionales ajenos a la entidad deban
intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la
patología”.
En el caso puntual que derivó en este fallo, se condenó a la obra social
IOSFA, Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas y Seguridad, a cubrir
el geriátrico de una mujer con esquizofrenia.
Los jueces ordenaron el pago del ciento por ciento de la internación y
advirtieron que esa obligación “no sólo compete a las obras sociales, sino que
también corresponde imponer esta carga a las empresas de medicina prepagas
que los familiares abonan para obtener mejores prestaciones, y a los agentes
de salud estatales (tanto provinciales como nacionales) tales como los
institutos provinciales de salud, Instituto Nacional de Seguridad Social para
Jubilados y Pensionados (PAMI), Programa Federal Incluir Salud (Ex PROFE),
etc.”
18
Velazquez
• LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN EL CONTEXTO DEL

CÓDIGO UNIFICADO:
1.- Funciones de la responsabilidad civil.

El nuevo texto legal es francamente novedoso al consagrar la función
preventiva de la responsabilidad civil, que se suma a la idea clásica del
resarcimiento (art. 1708 CCyCN). Es así que se impone un deber de
prevención a todas las personas en cuanto de ellas dependa, de evitar daños
injustificados y de no agravarlos, si éstos ya tuvieron lugar (art. 1710 CCyCN).
A su vez, regula cierto tipo de acciones preventivas (definitivas y
provisorias), que permiten a los jueces disponer obligaciones de dar, hacer o
no hacer (arts. 1711 1713 CCyCN) y podrán materializarse mediante mandatos
de innovar y de no innovar, complementando las vías ya previstas por los
ordenamientos procesales. Cabe así interpretar que los reclamos mediante los
cuales se requiere la prestación o cobertura de servicios de salud, tan
habituales en nuestro medio, podrán también tramitar mediante estas acciones
de fondo.
Ello refuerza la necesidad de procurar desde la Justicia un empleo
cuidadoso de este tipo de medidas, que pueden resultar justas en variadas
causas individualmente consideradas, pero que requieren una reflexión
detenida sobre su impacto colectivo.
2.- Función resarcitoria. Unificación y presupuestos

La reforma legal implica algunos grandes cambios en lo atinente a la
función indemnizatoria de la responsabilidad civil. En primera lugar, implica la
unificación de las órbitas contractual y extracontractual, presente en variados
antecedentes en el Derecho comparado.
Por lo pronto, tal modificación deja sin efecto algunas grandes
diferencias antes existentes en materia de prescripción de las acciones y de
extensión de la reparación, según si los daños impactaban en uno u otro
ámbito.
Sin embargo, la unificación no significa que no habrá daños nacidos de
los ilícitos, de un lado y de las obligaciones contractuales de otro, sino que
19
Velazquez
desaparece el tratamiento legal diferenciado de algunos de sus aspectos

esenciales, propiciándose así la eliminación de situaciones que generaban
dificultades ostensibles (por ej.: el muy diverso plazo de prescripción de la
acción derivada de un mismo acto médico, según si el paciente-damnificado
era quien reclamaba –diez años-, o lo hacían sus derechohabientes ante su
fallecimiento –dos años).
Sin embargo, ello no importa homogeneidad, ya que persistirán ciertas
diferencias entre las obligaciones nacidas de los ilícitos de fuente
extracontractual y las nacidas de incumplimientos contractuales. Sobre los
presupuestos de la responsabilidad civil, en esencia el nuevo Código consagra
los criterios doctrinarios y jurisprudenciales mayoritarios hoy vigentes; pero
resulta de interés destacar de qué modo lo hace y cuál es su impacto particular
en la materia bajo estudio, según veremos a continuación.
3.- El daño:
Este presupuesto central de la responsabilidad civil, se define en el
nuevo Código en los siguientes términos: “Hay daño cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva” (art.
1737).
Se consagra a su vez la reparación integral del daño como principio
general (art. 1740), que incluye no sólo el capital resarcitorio, sino otros
conceptos como el lucro cesante, los gastos (médicos, farmacéuticos, etc.), los
intereses correspondientes –calculados desde que se produce cada perjuicio
(art. 1748) y las costas del proceso que el acreedor se haya visto obligado a
iniciar para el reconocimiento de la indemnización debida.
Por excepción, se admite la atenuación del resarcimiento por razones de
equidad (art. 1742). Ahora bien, los usuarios de servicios de salud son
habitualmente personas enfermas, cuyos procesos patológicos son justamente
los que los llevan a la consulta médica.
Por ello, el ―daño característico en este tipo de casos es la pérdida de
una chance –conf. art. 1739 CCyCN- de curar o bien de no enfermar más. Es
así que la exigida ―integralidad‖ de la reparación no puede soslayar tal
circunstancia, debiendo siempre distinguirse el perjuicio causado por la
20
Velazquez
actuación profesional, de aquel derivado del proceso morboso en sí. Por su

parte, el daño extrapatrimonial –antes denominado ―moral-, se vincula con la
lesión a intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona
consecuencias disvaliosas, que se traducen en ese modo de estar diferente al
que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole las
capacidades enunciadas, lo cual significa una amplia concepción no limitada al
pretium doloris-
4.- El incumplimiento o antijuridicidad:

En el nuevo régimen jurídico, cualquier acción u omisión que causa un
daño a otro es antijurídica, si no está justificada (conf. art. 1717 CCyCN). Es
ese el concepto de antijuridicidad contemplado al regularse la función
resarcitoria de la responsabilidad civil.
Ello no obsta que en el ámbito contractual persista un tipo de
antijuridicidad típica, en la cual el daño es consecuencia de la infracción a una
obligación específica, sea que ésta derive de un contrato propiamente dicho, o
bien de la infracción a un deber también específico que recae sobre el deudor,
aun no existiendo un contrato en sentido estricto (ej.: cuando el médico atiende
a un paciente en la vía pública, hallándose éste en estado de inconsciencia y
no habiendo contratado sus servicios).
En particular, el profesional de la salud actúa en forma antijurídica
cuando transgrede lo pactado, pero también lo hace si infringe lo dispuesto en
una norma que establece un deber profesional específico, sea que ésta
provenga del ámbito legislativo (por. ej.: Ley 26.529/09; de Derechos del
paciente) o médico (por ej.: Normas técnicas y administrativas para los bancos
de sangre y servicios de transfusiones), una disposición de alcance general, o
ante la violación del deber genérico de no dañar, que se evidencia con la
producción de un daño injusto a un paciente.
Sin embargo, existe una serie de supuestos en los cuales, si bien se
observa un incumplimiento u obrar antijurídico por parte del deudor, éste le
resulta inimputable, pudiendo no deber el agente una reparación o bien
adeudarla en forma limitada.
El estado de necesidad y el consentimiento del damnificado son causas
de justificación previstas en el nuevo cuerpo legal, que interesan especialmente
21
Velazquez
a los profesionales de la salud. En este sentido, el nuevo Código introduce una

regulación expresa para el estado de necesidad (art. 1718), justificando el
hecho que causa un daño: “…c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro
modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero…”.
Así por ejemplo –pensamos-, las selecciones que deben efectuar los
equipos médicos en circunstancias de catástrofe, bajo el método de triage,
encuadran típicamente dentro de esta figura. También se hace referencia al
consentimiento del damnificado, como una causa de justificación de la ilicitud
del acto.
El consentimiento informado es un instituto ya clásico en la práctica
médica, presente en la mayor parte de la legislación sanitaria de las últimas
décadas y que ha sido explícitamente regulado para ese ámbito en el art. 58
del Código Unificado.
Pero cabe reflexionar sobre sus alcances en su función de causa de
justificación de la ilicitud del acto, en el ámbito de la salud: en este sentido,
¿qué efectos tendrá la prestación del consentimiento informado ante una
propuesta profesional si, luego de su práctica, el interesado sufre un daño? Se
ha dicho que el médico no se eximirá de responsabilidad por haber consentido
el paciente un acto culposo de su parte.
Resulta aplicable a esta situación, el nuevo art. 1743 CCyCN, cuando
dispone que ― “Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación
de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena
fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas..”.
En cambio, la prestación adecuada y oportuna de información al enfermo
y su consentimiento previo al evento dañoso, podrán impedir que se
responsabilice al profesional por la materialización de riesgos conocidos y
asumidos por el interesado directo.
Así, podrá liberarse el médico de la obligación de reparar los perjuicios
derivados de una complicación previsible de una intervención quirúrgica
necesaria, cuando fue debidamente advertida, habiéndose tomado todos los
recaudos para evitar dicha complicación.
Lo expuesto cuenta ahora con respaldo legal, pues según el art. 1720
del nuevo Código Civil ―Sin perjuicio de disposiciones especiales, el
consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no
22
Velazquez
constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños

derivados de la lesión de bienes disponibles”.
5.- La relación causal:

En el ámbito del Derecho Civil, cualquiera sea el fundamento de la
responsabilidad —subjetivo u objetivo—, para que se pueda adjudicar a una
persona un determinado resultado y deba entonces ella reparar el daño
causado, es imprescindible la existencia de un nexo causal entre su accionar y
la consecuencia; o bien entre la acción riesgosa propia, la acción del otro, o de
la cosa de la cual es dueño o guardián y dicha consecuencia. Y como veremos,
tal relación debe ser ―adecuada.
Se observa también que en el ámbito del Derecho privado, la relación de
causalidad se asocia a dos funciones: de un lado y respondiendo al concepto
mismo de causalidad jurídica, a establecer si la acción del sujeto demandado,
de las personas por quien él debe responder o de las cosas de las que se sirve,
han motivado el resultado dañoso. De otro, la relación causal delimita la
extensión de la reparación, de conformidad con las consecuencias que le son
atribuibles.
En el nuevo Código se consideran reparables las consecuencias
dañosas inmediatas y mediatas previsibles, que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño (conf. art. 1726); es decir, aquéllas
que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas y
aquéllas que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, respectivamente (conf. Art. 1727).
Ello es así, salvo disposición legal en contrario, que podría establecer
que para casos específicos algunas de esas consecuencias no sean
reparadas, o bien que se indemnicen también las consecuencias casuales,
definidas como aquellas que son mediatas e imprevisibles y cuya reparación en
general no se prevé.
Y pensamos que si bien podría argumentarse que el nuevo régimen
legal supone un recorte en materia de indemnizaciones, en la medida que ya
no resultan indemnizables las consecuencias casuales en el supuesto de
ilícitos dolosos, fácticamente, la distinción entre las consecuencias mediatas y
23
Velazquez
casuales resultó siempre difusa, de tal modo que no se observa un cambio

esencial a partir de la letra del nuevo texto vigente.
A su vez, para el caso particular de los contratos –que no sean de
consumo-, se prevé la indemnización de las consecuencias previstas o
previsibles por las partes al momento de la celebración del acuerdo,
agravándose la reparación ante el dolo del deudor, supuesto en el cual también
quedan comprendidas las consecuencias consideradas al momento del
incumplimiento (art. 1728CCyCN).
El juicio de previsibilidad en abstracto que supone el estudio de la
causalidad, presenta particularidades muy propias al estudiarse la
responsabilidad profesional médica. En este sentido, no es suficiente con la
demostración del obrar negligente del médico para considerarlo responsable
por el perjuicio sufrido por el paciente, sino que debe acreditarse que de
acuerdo con tal juicio de previsibilidad, el daño deriva lógicamente de su
conducta.
Lo expuesto no es más que una derivación de las reglas generales, pero
hacemos esta aclaración, pues comúnmente se asume que el mal resultado de
un tratamiento sumado a un obrar negligente, supone necesariamente la
responsabilidad profesional, cuando sabemos que faltará aún la prueba de la
causalidad adecuada.
En este sentido, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo que, tratándose de responsabilidad médica, para que proceda el
resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse la relación de
causalidad entre el obrar culposo del profesional y el daño causado (Fallos
315:2397, 325:2183). Ahora bien, puede suceder que sobre la base de un juicio
abstracto de previsibilidad, se estime que el autor del daño fue un sujeto
determinado y sin embargo, al analizar pormenorizadamente las circunstancias
del evento, se advierta que un factor ajeno a tal agente fue la verdadera causa
del perjuicio. En tal caso, ese factor ajeno obrará interrumpiendo o bien
interfiriendo en la cadena causal y afectando la previsibilidad.
En base a construcciones ya clásicas, el nuevo Código reconoce los
siguientes factores interruptivos:
a) El hecho del damnificado la víctima (art. 1729 CCyCN): por
ejemplo, si el daño al paciente es producto de su propio incumplimiento de las
24
Velazquez
indicaciones prescriptas por el facultativo o del abandono liso y llano del

tratamiento.
b) El hecho de un tercero por quien no se debe responder –que
reúna los requisitos del caso fortuito- (art. 1731CCyCN): por ejemplo, si se
reclama a un nosocomio por considerarse que allí contrajo el paciente una
infección, acreditándose sin embargo, que su contagio tuvo lugar en una
institución diferente.
c) El caso fortuito o la fuerza mayor (art. 1730 CCyCN): se discute en
doctrina si las limitaciones de la ciencia constituyen supuestos de fuerza mayor.
El tema resulta trascendente, por ejemplo, en casos de contagio de
enfermedades por medio de transfusiones sanguíneas, cuando un virus resulta
indetectable por limitaciones de los métodos científicos disponibles, a pesar de
realizarse todos los procedimientos apropiados (es decir, si la contaminación se
produce a pesar de haberse realizado los correspondientes interrogatorios a los
donantes y los tests serológicos sobre su sangre), no habiendo sido pacíficas
las soluciones al respecto.
6.- El factor de atribución de responsabilidad.
Finalmente, es sabido que para que exista responsabilidad civil debe
concurrir algún factor subjetivo u objetivo que la ley repute apto para señalar
quién habrá de ser responsable. Recordamos aquí, que de acuerdo al art. 1768
CCyCN, la responsabilidad de los profesionales será por lo general subjetiva,
por su obrar culposo o doloso (art. 1724 CCyCN).
Se trata, en ambos casos, de una atribución de responsabilidad basada
en un reproche sobre la conducta del agente dañador. E Interesa a la materia
bajo estudio especialmente la idea de culpa, que el Código unificado define así
(art. 1724): “…La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
profesión... Este concepto se caracteriza por dos notas igualmente negativas:
falta la intención de perjudicar y asimismo faltan las diligencias adecuadas para
evitar la producción del daño.
25
Velazquez
La culpa puede asumir distintas formas:

a) La imprudencia: tiene lugar cuando se obra precipitadamente, sin
prever cabalmente las consecuencias que pueden derivar de ese obrar
irreflexivo.
b) La negligencia: consiste en la omisión de cierta actividad que habría
evitado el resultado dañoso. Es decir, no se hace o se hace menos de lo
debido.
c) La impericia: comprende las infracciones profesionales típicas, ya
que supone el desconocimiento de las reglas y los métodos propios de la
profesión de que se trate, pues todos los profesionales deben poseer los
conocimientos teóricos y prácticos pertinentes y obrar con previsión y ajuste a
éstos. Y si bien no se aplica una gradación de culpas, sí se brindan algunas
pautas que hacen a la valoración de la conducta de las personas, de tal modo
de poder considerar la medida de su responsabilidad.
En este sentido, de acuerdo al art. 1725 del Código Civil y Comercial de
la Nación:
a. Deber de prudencia y conocimiento: cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
diligencia y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (o en
realidad, la previsibilidad de las consecuencias exigible). En igual sentido, se
expresaba el art. 902 del CC de Vélez Sársfield; y
b. Casos de confianza especial: Cuando existe una confianza especial,
se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de
las partes.
• PRESCRIPCIÓN:
La modificación de su término y sus efectos (en particular, en la

conservación de las historias clínicas). El Código aprobado significa algunos
cambios sustanciales en lo atinente a los plazos de prescripción. En general,
los términos se abrevian, siguiendo una tendencia que excede nuestras
fronteras y que puede vincularse a razones como el mayor conocimiento que
tienen los legos sobre cuestiones de derecho, la velocidad de las
comunicaciones y de las acciones humanas en general y hasta a la cultura de
26
Velazquez
lo efímero, todas circunstancias que promueven un pronto reclamo de parte de

los acreedores.
Pero a su vez, la necesidad de dar mayor certeza a las relaciones
jurídicas y la facilitación del aseguramiento, con una consecuente mejor
garantía a los damnificados por daños, son causas adicionales de la
abreviación de los plazos de prescripción.
En lo atinente a la responsabilidad civil, al eliminarse la distinción entre
las órbitas contractual y extracontractual, desaparece la artificial distinción entre
extensos plazos de prescripción en un caso y breves términos para el otro.
Dicha diferencia generaba situaciones no del todo claras cuando ante un
mismo evento causante de daños (ej.: infección intrahospitalaria), el
damnificado directo tenía diez años para demandar, pero sus herederos
forzosos –en caso de fallecimiento- contaban con sólo dos años.
En cambio, desde ahora el plazo aplicable a la responsabilidad civil en
general y a todas aquellas responsabilidades especiales para las que no se
halle previsto un término diferente –entre ellas, la responsabilidad médica-, es
de tres años (art. 2561CC y CN). Además del impacto positivo que el nuevo
término podrá tener para la prestación de servicios de salud, sin duda éste
tiene consecuencias concretas en materia de seguros profesionales –según
veremos- y en la conservación de la documentación médica.
Es que a pesar de la adopción extendida de las historias clínicas
informatizadas, lo cierto es que no todos los establecimientos de nuestro país
cuentan con ese recurso y que en cualquier caso, cierto tipo de constancias
siguen guardándose en soporte papel, significando altos costos para sus
responsables, y en ocasiones, dificultades concretas de conservación.
Y en tanto los interesados directos tienen hoy acceso a la información
sobre su salud, contando con amparo legal para la obtención de la
documentación que hace a ella (por ej.; conf. art. 19 Ley 26529/09), la finalidad
esencial de su guarda extendida en el tiempo por parte de los prestadores de
servicios, es de carácter médico legal.
Por ello, es de esperar que la limitación en el plazo de prescripción
propicie la minimización de los problemas de conservación planteados. Pero
cabe aclarar que deberá considerarse el dies a quo, es decir, el momento del
27
Velazquez
inicio del cómputo de los tres años correspondientes a la prescripción de la

acción por responsabilidad civil.
En este punto, no hay cambios en cuanto al criterio hasta ahora
aplicado, y el nuevo texto legal es explícito al afirmar que ―El transcurso del
plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible” (art.
2554CC y CN).
Y si bien en muchos de los casos de responsabilidad médica, la
obligación se volverá exigible en un momento puntual, identificado con un acto
médico específico, también habrá supuestos donde ello no resulte tan claro.
Así por ejemplo, en el caso de contagio hospitalario de enfermedades de
larga latencia, el término en cuestión podría iniciarse al devenir ostensible la
enfermedad, siendo prudente conservar la documentación clínica por un
término algo mayor a los tres años.
Finalmente, vale la pena reflexionar sobre los efectos de la modificación
del término de la prescripción sobre situaciones y relaciones jurídicas
preexistentes.
El nuevo art. 2537 CCyCN establece que “Los plazos de prescripción en
curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley
anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan
las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por
las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo
fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la
vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior” (art.
2537 CC y CN).
Es así que en una descripción simple de los efectos de esta regla,
podemos afirmar que el nuevo sistema no agrega plazo a las prescripciones en
curso y que en los casos para los cuales se prevén términos más cortos, se
garantiza al acreedor al menos el nuevo término, procurándose un verdadero
balance entre los derechos de los obligados por el viejo y el nuevo régimen
legal.
De este modo, por ejemplo:
1) Si al entrar en vigencia el nuevo Código (1/8/15), se hallaba en curso
el plazo de prescripción para el ejercicio de una acción por responsabilidad civil
extracontractual –vgr. por accionar los herederos forzosos de un paciente
28
Velazquez
fallecido- (dos años, conf. art. 4037 CCiv. VS), siendo que el plazo genérico
ahora previsto para ese supuesto es mayor (tres años, conf art. 2561 CC y
CN), se aplicará el término anterior.
2) En cambio, si se hallaba en curso el plazo de prescripción para el
ejercicio de una acción por responsabilidad civil contractual –vgr. reclama una
persona enferma, que se considera damnificada por un acto médico- (diez
años, conf. art. 4023 CCiv. VS), siendo que el plazo genérico ahora previsto
para ese supuesto es menor (tres años, conf art. 2561 CC y CN),
corresponderá computar el término de tres años para la prescripción de la
acción, desde la entrada en vigencia del nuevo Código, es decir, desde el
1/8/15. Rige así el menor término propio de la nueva ley, pero aplicable desde
su entrada en vigencia.
3) Sin embargo, si al 1/8/15, ya hubieren transcurrido –por ejemplo-
nueve años desde el inicio del cómputo respectivo, la prescripción operará
cumplidos los diez años contados desde aquel inicio, por finalizar el plazo de la
ley anterior, con anterioridad al de la ley nueva. Entendemos que esta regla
transitoria también resulta aplicable a los casos de suspensión de la
prescripción por interpelación fehaciente, que en el Código de Vélez Sársfield
tenía efecto durante un año o el menor término que pudiera corresponder a la
prescripción de la acción (conf. art. 3986 párr. 2º), reduciéndose ahora tal plazo
a seis meses (conf. art. 2541 CC y CN).
29
Velazquez
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medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma
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Obras sociales sindicales. Naturaleza jurídica a la luz del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación
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30

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UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

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