GARANTÍAS – SEGUNDO PARCIAL

TEMA: Nuevas manifestaciones criminales y garantías constitucionales.

INVESTIGACIÓN, PREVENCIÓN Y LUCHA DE DELITOS COMPLEJOS, LEY 27.319.

Esta ley tiene por objeto brindar a las: fuerzas policiales y de seguridad, al MPF y PJ las herramientas y
facultades necesarias para ser aplicadas a la INVESTIGACIÓN, PREVENCIÓN Y LUCHA DE LOS
DELITOS COMPLEJOS, regulando las figuras del agente encubierto, agente revelador, el informante,
la entrega vigilada y prórroga de jurisdicción.

Art.2. las técnicas especiales de investigación serán para: delito s de producción, tráfico, transporte,
siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes. Delitos del Código Aduanero. Delitos de
los artes 125,125 bis, 126, 127 y 128, 142, 142 ter, 145 bis y ter, y 170. Delitos de asociaciones ilícitas.

AGENTE ENCUBIERTO: aquel funcionario de las fuerzas de seguridad autorizado, altamente calificado, que
presta su consentimiento y ocultando su identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones criminales
o asociaciones delictivas, con el fin de identificar o detener sus autores, partícipes o encubridores, de
impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la
investigación, con autorización judicial,

Su actuar debe estar dispuesto por juez, de oficio o a pedido del MPF. Su protección estará a cargo del
Ministerio de Seguridad, con control judicial.

AGENTE REVELADOR: agente ffss o policial a fin de similar interés y/o ejecutar el transporte, compra o
consumo, para sí o terceros de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a
las personas implicadas de un delito, de tenerlos o incautarles bienes, libertar a las víctimas o de recolectar
material probatorio que sirva para el esclarecimiento de hechos ilícitos.

REGULACIONES COMUNES:

El agente encubierto y agente revelador, pondrán a disposición del juez y MPF de manera inmediata toda la
información que vayan logrando.

El AE y AR, serán convocados a juicio únicamente su testimonio resultare absolutamente imprescindible. Si

declaración es un riesgo para su vida, integridad física para sí o terceros se emplearan los recursos técnicos
necesarios para impedir que pueda identificare al declarante por su voz o rostro.

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No son punibles los delitos de consecuencia necesario del AE Y AR.

No se puede obligar a ningún integrante de las FFAA o policiales a actuar como agente encubierto ni como
agente revelador. La negativa no se tiene como antecedente.

Deben adoptarse medidas necesarias para su protección adecuada.

INFORMANTE: persona bajo reserva de identidad, a cambio de un beneficio económico, aporte a las FFSS,
policiales u otros organismos encargados de la investigación de hecho ilícitos, datos, informes, testimonios,
documentación o cualquier otro elemento o referencia pertinente y útil que permita iniciar o guiar la
investigación.

El informante no es considerado agente del Estado

ENTREGA VIGILADA: Juez de oficio o a pedido del MPF, se podrá autorizar que se postergue la detención
de personas o secuestros de bienes, cuando se estime que la ejecución inmediata de dichas medidas puede
comprometer el éxito de la investigación.

La figura del agente encubierto se introduce en nuestro derecho positivo en el año 1995, a través de la ley
24424 que modifica el régimen penal de estupefacientes.

El agente encubierto está regulado de manera que su empleo SOLO ESA AUTORIZADO EN DETEMRIADOS
DELITOS (estupefacientes o art. 866 Código Aduanero)

Los fines para los cuales fue consagrada la figura son impedir la consumación de delitos, lograr la
individualización o detención de los autores, participes o encubridores, u obtener y asegurar los medios de
prueba necesarios.

Se recurre al agente encubierto como último recurso judicial disponible, se emplea en los casos
donde no se pueda investigar de otra manera, de modo que se trata de un mecanismo estrictamente
EXCEPCIONAL.

-Se exige que hay conformidad con el orden jurídico y la actividad del agente encubierto y que este actúa
dentro de los estrictos principios reguladores del Estado de Derecho.

PROBLEMA DE LA FIGURA: Si su implementación viola garantías constitucionales protegidas en el art. 18

de la CN.

TEXTO CARRIÓ GARANTÍAS PÁG 105/126

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Empleo de agentes encubiertos y testigos de identidad reservada

Caso “Fiscal c/Fernández”:

A raíz de un procedimiento llevado a cabo en un bar en la ciudad de Mendoza, la policía había detenido a un
ciudadano boliviano “Fernández”, secuestrándole cocaína que éste tenía en su poder. Por dichos de
Fernández vertidos durante su detención, la policía localizó a otro boliviano llamado Chaad, al que también
se le encontró cocaína. Fernández alertó además a los agentes que en una casa cercana se encontraba el
resto de la droga. Uno de los policías, vestido de civil, se dirigió conjuntamente con Fernández a la vivienda
en cuestión. Esto resultó ser el Consulado de la Rep de Bolivia, y además la residencia permanente del
Cónsul.

Fernández llamó a la puerta, y fue atendido por el Cónsul, quien lo dejó pasar. El policía sin identificarse
pasó también. A pedido de Fernández el cónsul entrego 9 paquetes de un kilo cada uno de cocaína. El cónsul
luego fue llamado a un lugar público con el pretexto de prestar asistencia a su connacional Chaad y allí fue
detenido.

Esta estrategia (ingreso de un agente de civil, y engaño para salir al cónsul): la Convención de Viena sobre
relaciones consulares. Dicha convención prohíbe la requisa de los locales consulares. La simple vista a ese
lugar si está permitida, siempre que sea consentida por el jefe de la oficina consular.

La cámara Federal entendió que correspondía invalidar el procedimiento. Dijo que el consentimiento
prestado estaba viciado, puesto que se le había ocultado que Fernández estaba detenido, como que quien lo
acompañaba era un policía que no se identificó como tal.

La Corte revocó sosteniendo que aquí no se estaba ante un verdadero allanamiento, sino ante un ingreso
consentido.

El Alto Tribunal sostuvo que “es criterio de esta corte que el empleo de un agente encubierto para
la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales.”

Las pautas que la Corte tomó en cuenta para admitir el empleo de agentes encubiertos son:

1. Que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho.

2. Que el agente encubierto no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la
ofensa criminal en la cabeza del delincuente.

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Nuestra Corte no considera que se ha violado la garantía de la defensa en juicio de un imputado
cuando el Estado lo atrapó utilizando para ello un agente encubierto. Ello, siempre que el agente se
mantenga “dentro del Estado de Derecho”, y siempre que no sea el mismo Estado el que “crea” el delito
en la mente del imputado. Pero si el imputado está predispuesto a cometer el delito de manera que los
agentes simplemente aprovechen las oportunidades o faciliciades que otorga el acusado, entonces éste
tampoco podrá invocar que ha sido víctima de una trampa ilegal.

Así mismo la Corte tuvo en cuenta para declarar la legitimidad del empleo de agentes encubiertos, que
ciertos delitos como el tráfico de estupefacientes, se montan sobre la base de una organización criminal en
la que debe el Estado intentar inmiscuirse, si desea realmente combatirlos.

El agente encubierto en la ley de estupefacientes

La norma básica, surge del art 31 bis de la ley 23.737, que faculta a los jueces a designar agentes encubiertos
en causas por infracciones a esa misma ley, o en caso de contrabando de estupefacientes. Según aclara la
norma, ello puede ser efectuado “durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la
comisión de algún delito…, de impedir su consumición, de lograr la individualización o detención de los
autores, partícipes o encubridores, o para obtener o asegurar los medios de prueba necesarios…”

Es claro que la designación de un agente en cubierto requiere de una investigación en curso, de manera que
un juez no podría abrir una causa comisionando a un agente encubierto para que espíe en la vida de alguien,
sino un proceso previo en trámite.

A mi juicio el juez debe tener razones previas para pensar que hay un delito cometido o en vías de
cometerse, como presupuesto para la designación del agente en cuestión. En efecto un juez no podría
designar a un agente encubierto simplemente para ver si puede “enganchar” a alguna persona en algo ilícito,
sino tiene previamente un real estado de sospecha de que dicha persona efectivamente ha cometido un
delito o está por cometerlo.

Testigos que declaran sin que sepamos quienes son.

Esto planeta una serie de problema constitucionales. Debe tenerse presente que un testimonio en un
proceso penal, ejerce una influencia considerable en la suerte del imputado.

Algunos testimonios con reserva de la identidad, han sido decisivos para mantener detenidos a los
procesados, con calificaciones jurídicas que difícilmente hubiesen podido construirse en ausencia de tales
testimonios.
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Además, todo nuestro sistema procesal se apoya en la existencia de un sumario previo al juicio que
condiciona ineludiblemente la tarea del tribunal de enjuiciamiento. Pese a las reformas procesales al
respecto, el sistema inquisitivo hizo de la investigación preparatoria la parte central del procedimiento. Con
esta realidad en mente, que un sumario penal se construya sobre la base de testimonios reservados o
anónimos, no es ciertamente un hecho menor.

Algunos tribunales que validaron este tipo de testimonios señalaron que el derecho de defensa del
imputado no estaba violado, pues a la causa se había incorporado una versión de la declaración omitiendo
el nombre y los datos filiatorios del testigo. De esa manera la defensa había estado en condiciones de revisar,
el testimonio en cuestión.

Supóngase que ya sea a impulso de parte o de oficio, quisiera controlarse que el testigo anónimo en cuestión
no registra condenas por falso testimonio, o no tiene algún otro impedimento de parentesco, amistad o
enemistad, que le impida declarar hábilmente. ¿Qué debe hacer el juez en ese caso? ¿Librar un oficio al
Registro de Reincidencia y mantener tanto el oficio como su respuesta reservados en algún lugar del
Juzgado, junto a la designación del agente encubierto que hubiere actuado previamente, y junto a la
verdadera acta de declaración que incluye el real nombre del testigo? ¿No corremos el riesgo de que con
este mecanismo se tramiten sumarios mellizos, uno completo y reservado y otro que es el que permitimos
ver al imputado? Al final de la investigación. ¿Cuál sumario elevamos al Tribunal Oral, el oficial (reservado)
o el paralelo?

Creo que la irrazonabilidad a que conduce este mecanismo de actuaciones “reservadas” no habla a las claras
de los inconvenientes de aceptar este tipo de testimonios

FALLOS:

“Vedia y otros s/ recurso de casación”

Planteo de la defensa: en todo momento el procedimiento estuvo controlado por la judicatura, siendo esa
circunstancia la que impedía que se materialice tanto el delito como la afectación al bien jurídico protegido.
Planteo que se trataba de un delito imposible del art. 44 del CP. Su asistido cumplió con el papel de un mero
profesional y que no puede trasladarse el conocimiento achacado a sus consortes de causa en relación a la
sustancia investigada.

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HECHOS: Se juzgó una organización conformada por ciudadanos de distintas nacionalidades, que se
dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes ilícitas. Además de distribuir drogas dentro del país la
exportaban a diversos países.

Se ordenó la intervención de distintas líneas relacionadas con el tráfico de estupefacientes. En una de las
llamadas interferidas se advierte una supuesta operación de exportación.

El modus operandi era ocultar la droga dentro de “bines” de biodiesel, que luego serían exportados
lícitamente. Se dispuso la interceptación e inspección del contenedor con tal de proceder al secuestro de
sustancias de estupefacientes.

Frente al hallazgo de estupefacientes se dispone la ENTREGA VIGILADA DEL CONTENDOR (se había
cambiado el contenido de los biner)

La defensora de uno de los imputados sostuvo que el magistrado instructor se excedió de sus facultades y
engaño a los imputados al ordenar hacer la entrega de mercadería secuestrada, permitiendo la continuación
de la exportación, mediante la maniobra de ocultad información del expediente a fin de hacer creer a quien
había solicitado la devolución de la mercadería que no había material estupefaciente en el cargamento
secuestrado.

La CNCP señaló: el magistrado actuó en el marco de sus facultades y conforme al procedimiento de entrega
vigilada. Este procedimiento mediante el juez de la causa autoriza a las autoridades de prevención a que se
postergue la detención de personas o secuestro de estupefacientes cuando se estime que la ejecución
inmediata de aquellas medidas puede comporte el éxito de una investigación. Se advierte un procedimiento
válido. El objetivo: evitar el peligro.

El procedimiento seguido por el juez resulta ser absolutamente válido en los términos legales y también
necesario en cuando a la correcta investigación que debe llevarse a cabo cuando se trata de descubrir y
desbaratar a una presenta organización criminal.

Es necesario profundizar las técnicas de investigación, siempre respetando las garantías constitucionales
de los imputados.

No se advirtió que el juez haya excedido en sus facultades engañando a los imputados, sino que ha realizado
un procedimiento válido, respetuoso de las garantías constitucionales y resulta ser un instrumento eficaz
para la prevención del delito.

FALLO D.V. S/NULIDAD

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HECHOS: se toma conocimiento de que a través de internet se comercializa un productor que no está
registrado en el país (un fármaco). En la publicación había un número de teléfono y una dirección. El Fiscal
lleva la causa delegada por el 196, y ordena que se comisionara al Comandante Principal X de la Unidad
Especial de Inteligencia de Gendarmería Nacional a concurrir ese día para obtener fotografías y filmaciones
del inmueble, así como de las personas que intervinieran en la venta.

Las filmaciones de lo ocurrido se agregan al sumario y a partir de ellos el juez ordena el allanamiento

La defensa se agravia por la incorporación del material fílmico obtenido a partir de un procedimiento.

-Cuando no se designare funcionarios actuantes como “agentes encubiertos”, dado que el caso refleja una
actividad subrepticia relacionada con esa figura, lo actuado resulta inadmisible.

La utilización del agente encubierto únicamente resulta viable en la investigación de los delitos previstos
por la norma y bajo las condiciones que puede realizarse.

Se declara a ilegalidad del procedimiento realizado y la nulidad de la prueba que de él se derivó. Si la

imputada hubiera conocido de antemano quienes se presentaron a su domicilio no los habría autorizados.
Es por ello, que se trata de un procedimiento engañoso y prohibido.

FALLO R.R.M S/ INCIDENTE DE NULIDAD

La defensa interpone recurso de apelación por no hacer lugar a su planteo de nulidad. Cuestiona que la
intervención telefónica de celulares y que la División de Inteligencia Criminal de Prefectura Naval se
comunicó vía WhatsApp, y que este habría actuado como agente encubierto e incluso ayudo a incidir a
cometer el delito.

Hechos: Personal policial supo de comentarios que en un lugar X se ofrecían servicios sexuales, por ello se
comunica con PROTEX a los efectos de que se realicen tareas de investigación en el inmueble. En ese
contexto, los preventores efectuaron búsquedas en sitios web donde dieron con algunos nros. Celulares y
se contactaron vía WhatsApp para corroborar la hipótesis inicial.

Se descarta la hipótesis de agente provocadores. Lo cierto es que en este casi el punto de partida fueron las
publicaciones de las mismas mujeres para promocionarse.

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La prevención no se abocó en el delito de explotación económica del ejercicio de la prostitución que en esta
causa se investiga, sino que únicamente determinó bajo qué características se ofrecían, de esta forma de
ningún modo influenciaron el comportamiento de las personas con quienes se comunicaron.

Respecto de la intervención telefónica, la resolución del juez se encuentra fundada.

Bovino: ¿QUE PASA CUANDO LOS PARTICULARES LLEVAN ADELANTE INVESTIGACIONES COMO SI
FUERAN EL ESTADO?

Que problemas surgen a partir de la producción de elementos de prueba incriminatorios que es llevada a
cabo por individuos que actúan a título personal y ANTES del comienzo formal de la persecución penal,
cuando se trata de delitos de acción pública.

A su vez, que sucede cuando estas pruebas se incorporan al procedimiento en trámite o en la etapa que
desencadena la apertura de la investigación, como, asimismo, si se tienen en cuenta para la resolución del
juez.

Según nuestro derecho, las grabaciones de imágenes y sonido de las manifestaciones del imputado obtenida
por particulares, constituyen prueba de carácter documental.

Las manifestaciones verbales y las acciones registradas en un video NO constituyen declaración testimonial
ni posible confesión (sólo es declaración testimonial cuando se presta en el marco de un procedimiento,
ante algún órgano público autorizado a recibirla, en el marco de un procedimiento penal), NADA DE ESTO
EXISSTE EN LOS SUPUESTOS DE GRABACIONES TENDIENTES A PRECONSTITUIR PRUEBA.

El problema que existe aborda tres cuestiones diferentes:

a. La obtención del medio de prueba

b. La incorporación del medio de prueba al procedimiento
c. La valoración del medio de prueba.

El centro del problema es la manera en que se obtiene la prueba pre-constituida,

El problema no puede ser evaluado desde la perspectiva de la libertad probatoria, pues su límite se vincula
con la no afectación de derechos fundamentales del imputado.

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AUTOINCRIMINACION: El problema no se vincula con la garantía contra la autoincriminación, a menos que
la persona participe en un acto en el que intervienen autoridades estatales, por ejemplo, si se declara ante
un agente policial que no se identifica como tal. La única diferencia en que la grabación en soporte
audiovisual posee mucho mayor valor de convicción que los simples dichos del particular. Pero esa
circunstancia o le da derecho a imputado a invocar la vulneración de la prohibición de la autoincriminación
coactiva.

Si la validez de la obtención del registro de los dichos de quien se autoincriman frente a un particular- sea
que aquel comience la conversación, o que el particular pregunte sobre el tema-

tuviera alguna relación con esa garantía, entonces el particular tampoco podría hacer la denuncia o declarar
como testigo. Ello pues:

a. El hecho de que sus dichos fueron grabados-circunstancias que él no conocía no afecta la

voluntariedad de las manifestaciones sobre las cuales podría declarar;
b. La persona frente a quien se autoincrimina no es un órgano del Estado
c. No se trata de un acto procesal

Algunos tribunales descalifican la prueba obtenida por el uso de medios ocultos no advertidos por el
sospechoso de la comisión de un delito, sosteniendo que se vulneran las garantías contenidas en el art.
18 de la CN y los pactos internaciones. Sin embargo, esa afirmación es ABSOLUTAMENTE EQUIVOCADA,
al menos cuando la prueba es recogida por particulares.

La garantía impone un límite al Estado en la persecución penal. Maier explica que el procedimiento
penal, se trata siempre de la imputación de un comportamiento humano, propio del imputado, acerca
del cual nadie mejor que él conoce si la afirmación es cierta o falsa…Y sin embargo no es posible
obligarlo a brindar información sobre lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente
y sin coacción.

LA EXPECTATIVA DE LA PRIVACIDAD

La CNCP dijo:

“Cuando la actividad del imputado no ha sido en ningún momento inducida por los periodistas que
realizaron la investigación, no por ello puede afirmarse que lo hubieran hecho en violación de la esfera
personal de intimidad que la CN tutela, porque razonablemente puede entenderse que quien se sienta

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a dialogar con una persona que no es de su amistad y no obstante ello hace referencia a sus secretos y
quehaceres, ha hecho dispensa voluntaria de aquel ámbito de privacidad.”

“La Sala II afirmó que una video filmación es válida si las imágenes tomadas en plena calle de un barrio
donde es un lugar público se llevaba acabo una actividad delictiva. En ese supuesto no puede tratarse
de una afectación al derecho a la intimidad personas.

Jurisprudencialmente existe una tendencia por la CNCP a aceptar en todos los casos la prueba pre-
constituida por particulares.

Se enuncian los siguientes principios:

-La prueba pre-constituida por particulares no se vincula con la prohibición de autoincriminación

coactiva, que sólo rige para los órganos del Estado.

-El principio de libertad probatoria admite que, si no se viola ningún derecho fundamental del imputado,
se declare valida la prueba pre-constituida por particulares

-Las garantías que los particulares no pueden violar para obtener la prueba pre-constituida son la
protección a la intimidad y la protección del domicilio.

-En las manifestaciones verbales, la expectativa de privacidad sobre la información se pierde una vez
que el imputado decide brindar esa información a terceras personas, sin importar que desconozca que
está siendo grabado.

-El ingreso al domicilio del imputado no constituye una violación de morada cuando las personas
ingresan con su consentimiento, a pesar de que ingresen con identidad simulada (ej. Periodista que no
informa su profesión). El consentimiento se considera voluntario aun cuando el imputado no posea toda
la información relevante.

LÍMITES DE LA EXPECTATIVA DE LA PRIVACIDAD. ART. 19 CN.

Casos que merecen tratamiento:

a. Registro de manifestaciones que constituyen un hecho punible

b. Manifestaciones que informan sobre la comisión de un hecho delictivo.

En ninguno de los dos casos el derecho a la privacidad, art. 19 cn, afecta la validez de la obtención del
medio de prueba. EN el primer supuesto, no queda abarco en el concepto de acciones privadas de la CN.

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 Y, en el segundo, porque si aun acordáramos que contarle a un tercero la comisión de un delito es una
acción privada, ello no impide que quien escuche pueda declarar ante la justicia en una causa penal que
se enteró acerca de la comisión del hecho.

RESPONSABILIDAD DE PERSONAS IDEALES/JURÍDICAS

Fallo Fly Machine S.R.L

La Sala I de Casación declara la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio interpuesto por querella
y fiscal, en razón de que se había imputado a una persona jurídica- la empresa Fly Machine- la
comisión de un delito de contrabando documentado en grado de tentativa. También se declara la
nulidad de todos los actos procesales que se referían a la empresa como imputada. LLEGA A LA CORTE.

Argumentos importantes:

-El tribunal a quo sostuvo que no resulta posible aceptar la responsabilidad penal de personas Jurídicas,
porque ello implicaba una derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la
culpabilidad y la pena.

-El requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del
concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana “NO HAY PENA SIN
DELITO”.

-Según art. 75 inc. 22, se exige que solo se puede configurar delitos las acciones u omisiones. Se requieren
conductas humanas, describibles.

-Nuestra legislación carece de ley que determine el modo en que debe llevarse adelante el enjuiciamiento
(la ley sale en el 2017 y este fallo es de 2006).

-De llevarse adelante un enjuiciamiento penal de personas de existencia ideal, se afectarían garantías tales
como: legalidad, defensa en juicio y debido proceso.

Fallo ISE INVESTIGACIONES SEGURIDAD EMPRESARIA Y CIRAUDO, s/infracción ley 24769. AÑO
2017.

Aníbal Pascual CIRAU y a la Firma ISE, se le imputan haber omitido los aportes provisionales
correspondientes al Sistema Nacional de Seguridad Social a los empleados en relación de dependencia.
Cirau y la firma ISE imputados de ser coautores y calificados en los términos de los arts. 9 y 14 “in fine” de
la ley 24769.
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Se condena a ISE S.A. a la suspensión total de actividades por el término de 4 años, pérdida de
beneficios estatales que gozare y pago de las costas

Se condena a CIRAU a dos años y seis meses de prisión.

Ley del arrepentido: Ley 27.304

La ley del arrepentido permite reducir la pena a personas que participaron de un delito, si dan información
que ayuda en la investigación de delitos como el tráfico de drogas, trata de personas, corrupción, etcétera.

¿Por qué la ley se llama del ¨arrepentido¨?

Porque regula la figura del arrepentido. El arrepentido es una persona que participó en un delito pero
durante el proceso penal decide dar información que ayuda a:

 Evitar que se produzca un delito.

 Resolver un delito que la justicia está investigando.
 Saber quiénes fueron los autores de un delito.
 Ubicar dónde están los autores de un delito.
 Avanzar en la investigación.
 Ubicar a las víctimas de un delito de privación de libertad.
 Averiguar dónde están las ganancias o instrumentos de un delito.
 Conocer cómo se financian las organizaciones criminales.

¿Qué beneficios tiene el arrepentido por dar esa información?

Se reduce la pena que le corresponde por el delito que cometió. Si el delito tiene pena de multa, ¿se reduce
el monto de la multa? No. Cuando el delito tiene pena de multa o de inhabilitación, la pena no se reduce.

¿La figura del arrepentido se aplica a todos los delitos?

No. El arrepentido debe dar datos sobre los siguientes delitos:

Producción y tráfico de drogas. Corrupción de menores. Prostitución y trata de personas. Pornografía

infantil. Secuestro extorsivo. Privación de la libertad. Aduaneros, como el contrabando, adulteración de
mercaderías, etc. Asociación ilícita. Corrupción: sobornos, dádivas, dar a fondos públicos un destino distinto
al indicado, enriquecimiento ilícito, etc. Prevaricato: dictar resoluciones o sentencias con fundamentos
falsos. Contra el orden financiero o económico.

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La figura del arrepentido nunca se aplica a delitos de lesa humanidad.

¿De qué manera el arrepentido se compromete a dar información?

El arrepentido tiene que celebrar un acuerdo de colaboración. El acuerdo de colaboración lo firman el

arrepentido y el fiscal de la causa. Siempre tiene que intervenir el defensor del arrepentido.

¿El arrepentido puede decidir dar información en cualquier momento del proceso penal?

No. Debe firmar el acuerdo de colaboración antes de que el juez decida la elevación a juicio o el cierre de la
investigación.

¿Qué debe decir el acuerdo de colaboración?

El acuerdo de colaboración se hace por escrito. Tiene que decir:

Los delitos en los que participó el arrepentido y cómo participó: si fue el autor, cómplice, encubridor, etc.

Las pruebas que hay contra él.

El tipo de información que dará el arrepentido.

El beneficio que se le dará por su colaboración.

Si el arrepentido firma el acuerdo de colaboración, ¿se le reduce la pena en ese mismo acto?

No. El acuerdo tiene que ser aprobado por el juez. Si el juez lo aprueba, la reducción de la pena se aplica
cuando el tribunal dicta sentencia y condena al arrepentido.

¿Puede pasar que el juez no aprueba el acuerdo de colaboración?

Sí. En el caso de que el juez no apruebe el acuerdo, el fiscal y el arrepentido pueden apelar la decisión del
juez.

¿Qué pasa si el arrepentido da información falsa?

Pierde el beneficio de la reducción de la pena por el delito que cometió y se le impone una pena de prisión
que puede ser de 4 a 10 años. El juez y el fiscal tienen un plazo de 1 año para controlar si la información que
dio el arrepentido fue verdadera y útil.

DATOS IMPORTANTES A TENER EN CUENTA SOBRE “EL ARREPENTIDX”:

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  Debe realizarse ANTES del requerimiento de elevación a juicio (antes de que se cierre la etapa de
investigación)
 No se aplica a los delitos de lesa humanidad;
 Con la reducción de la escala penal es posible que se otorguen beneficios de excarcelación o
exención
 Debe registrarse el acuerdo por medio ideo, PERO NO SE DEJA EN CLARO QUE DE NO REGISTRARSE
HAY NULIDAD- esto puede generar problemas.
 El órgano judicial no podrá dictar sentencia condenatoria fundada únicamente en las
manifestaciones efectuadas por el arrepentido.

PRIVACIDAD, AUTONOMIA Y DERECHO PENAL

“Constitucionalismo y Privacidad” de Gargarella.

Una de las características centrales de la sociedad es la existencia de un “pluralismo razonable”. Distintas

personas defienden visiones muy diferentes sobre cómo vivir, que proyecto de vida perseguir. Esto genera
que sea muy complejo regular el uso de los poderes coercitivos del Estado porque cada grupo puede llegar
a reclamar el uso de los recursos estatales en defensa de su parcialidad.

PERFECCIONISMO: Lo que es bueno para cada individuo es independiente de lo que cada individuo piense.
Solo algunos tienen acceso a las “verdades morales” que todos deben seguir. El Estado debe comprometer
el uso de la fuerza en defensa de las ideas morales correctas. Esto implica que algunos individuos pueden
resultar forzados a dejar de lado algunas de sus creencias. La libertad sólo tiene sentido en la medida de
que se vivan vidas valiosas.

ANTIPERFECCIONISMO: en la mayoría de los casos o no se está en condiciones de determinar cuales son

los rasgos morales dominantes dentro de una comunidad o nos encontramos con una diversidad de pautas
morales entrecruzadas. Las sociedades pueden cambiar profundamente sus valores y seguir existiendo tal
y como lo hacían antes e incluso mejor.

El antiperfeccionismo choca contra muchos textos constitucionales que, de modo explicito siguen
apareciendo comprometidos con particulares concepciones del bien (religión católica) sino que además
ordenaron la entera estructura de los derechos conforme aquellos mandaos morales.

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NEUTRALIDAD: el Estado no debe ser un “jugador” más, identificado con ciertos planes de vida, sino un
garante, que haga posible que cualquier persona sea respetada en sus elecciones vitales, en tanto y en
cuanto, no afecte, con ellas, de un modo significativo a terceros. No encuentra su limite en la idea del bien
común, sino que el bien compun encuentra su límite en la idea de derechos.

No se lleva bien con la idea de “poder de policía”, en donde el Estado tiene la potestad de limitar derechos a
partir de lo que él mismo entiende que son intereses generales de la comunidad.

El estado debe procurar la maximización de la autonomía de cada uno de sus miembros de la sociedad. Esta
postura no busca defender, sino modificar el status quo, particularmente cuando el estado de las cosas
dominantes no se encuentra justificado y permite que una minoría se beneficie a costa de todo el resto.

PATERNALISMO: Es la medida orientada a fortalecer la capacidad del individuo para actuar

autónomamente. Se considera que los individuos adultos deben hacerse cargos de sus propias vidas y por
ello mismo es que se propone fortalecer la capacidad decisoria del individuo. El paternalismo no justificaría
la restricción del consumo de estupefacientes por razones morales, pero podría justificar una campaña
informativa a cargo del Estado, orientada a la elección del individuo, cuando se produzca, y cualquiera que
sea, resulte el producto de su decisión y no el resultado de una mala información o la información ausente.

Es una forma de interpretar la idea de que cada persona debe ser respetada en sus elecciones.

El Estado que decide reemplazar las opiniones de los individuos es un Estado perfeccionista

FALLOS:

ARRIOLA:

Hechos: Un tribunal oral no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la
ley 23.737 y condenó a los imputados como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo
personal. Llegadas las actuaciones en queja a la instancia extraordinaria federal, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación hizo lugar al recurso y declaró la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, en cuanto
incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan
aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, pues conculca el artículo 19 de la
Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad
de los órganos estatales

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Corte Suprema

En "Bazterrica", declaró la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, en cuanto incrimina la simple
tenencia de estupefacientes para uso personal.

Corresponde exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito
de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva
del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a los
fines de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos
suscriptos por el país

La norma constitucional que protege la privacidad no habilita la intervención punitiva del Estado basada
exclusivamente en la mera posibilidad de que el consumidor de estupefacientes se transforme en autor o
partícipe de una gama innominada de delitos, pues en el derecho penal no se admiten presunciones juris et
de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa
cuando no la hay, razón por la cual el análisis de los tipos penales, por imperativo constitucional, debe partir
de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber
existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación
concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva (del voto del doctor Lorenzetti)

El artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 —en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para
uso personal— carece actualmente de la racionalidad exigida por la Ley Fundamental, ya que cuando un
precepto frustra o desvirtúa los propósitos en los que se encuentra inserto, es deber de los jueces apartarse
de tal precepto y dejar de aplicarlo a los efectos de asegurar la supremacía de la Constitución Federal, pues
precisamente esa función moderadora constituye uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las
mayores garantías con que éste cuenta para asegurar los derechos de los individuos (del voto del doctor
Fayt)

El art. 19 de la Constitución Nacional establece el deber del Estado de garantizar, y por esta vía promover
el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios ideales de
existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos,
igual derecho de los demás, razón por la cual las conductas de los hombres que no se dirijan contra
bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando
se trate de actos que se dirijan contra sí mismos —en el caso, consumo de estupefacientes—, quedan, en

16
virtud de la norma constitucional, fuera del ámbito de las prohibiciones legales (del voto del doctor
Petracchi, según su voto en "Bazterrica", 29/08/1986 —LA LEY 1986-D, 550—, al cual remite)

Si bien el tipo penal que describe el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 ha pasado a ser un
instrumento de poder punitivo que casi nunca se traduce en una pena efectiva —y muy pocas veces en una
condena firme—, genera innumerables molestias y limitaciones a la libertad individual de los habitantes
que llevan a cabo conductas que no lesionan ni ponen en peligro bienes jurídicos ajenos, e importa un
enorme dispendio de esfuerzo, dinero y tiempo de las fuerzas policiales, insumidos en procedimientos
inútiles desde el punto de vista político criminal, razón por la cual consideraciones de esta índole refuerzan
el sentido de reafirmar la norma del artículo 19 como valor central de nuestra Constitución en el conflicto
de normas planteado (del voto del doctor Zaffaroni)

La adhesión a los postulados sentados en "Bazterrica" —a los fines de la declaración de inconstitucionalidad

del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737— implica que los jueces de la causa deben analizar en
el caso concreto si la tenencia de estupefacientes para consumo personal se realizó en condiciones
tales que trajo aparejado peligro concreto o daños a bienes o derechos de terceros, que le quiten al
comportamiento el carácter de una acción privada protegida por el artículo 19 de la Constitución
Nacional (del voto de la doctora Argibay)

F.A.L

Hechos: A.F (madre de la víctima) se presentó ante el Tribunal de la provincia del Chubut (fuero penal) para
solicitar la interrupción del embarazo de A.G (víctima) producto de la violación producida por su padrastro
(O.C), dicha violación fue denunciada, invocando el art 86 del código penal incisos 1ro y 2do. Agregando el
certificado médico donde informa que A.G cursaba la semana octava del embarazo.

El tribunal penal rechazó la solicitud porque no era competente para llevarlo a cabo y lo derivó al tribunal
de familia, donde fue rechazado en primera y segunda instancia. A.F se volvió a presentar nuevamente
agregando que A.G presentaba ideas suicidas, vivía el embarazo como un hecho extraño e invasivo, no podía
asimilar que su hijo era hijo del papa de sus hermanos.

El tribunal superior de la provincia del Chubut desestimó la decisión de las instancias anteriores y consideró
el supuesto del aborto no punible.

17
Ya producida el aborto, el tutor ad litem del nasciturus presentó un recurso extraordinario, indicando que
el art 86 del CP no encuadrada en este caso, porque abarcaba a las mujeres violadas idiotas o dementes,
invocó artículos de la CN y de los pactos de ddhh prexistentes donde la República Argentina es parte.

Sumarios:

La Corte Sup., con fecha 13/3/2012, en autos ‘’F., A. L’’ declaró inadmisible el recurso extraordinario
interpuesto por el Asesor General de la provincia de Chubut, en su calidad de tutor ad - litem del por nacer,
contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la provincia, que –revocando sentencias anteriores-
hizo lugar a la interrupción de un embarazo de una menor originado en una violación –conforme se
denunció-, al entenderse que tal situación encuadra en el supuesto de aborto no punible, contenido en el
art. 86 inc. 2° del Código Penal.

Aun cuando se hubiere practicado el aborto solicitado, debe decidirse sobre el pedido de autorización, pues
es necesario expresar el criterio para la solución de casos que puedan presentarse en el futuro.

La exención de pena prevista para el embarazo producto de una violación no se limita al caso en que la
víctima sea mujer idiota o demente.

Limitar la exención de pena prevista para el aborto cuando el embarazo es producto de una violación al
caso en que la víctima sea mujer idiota o demente resulta discriminatorio contra la mujer víctima de un
hecho análogo de violencia sexual, máxime teniendo en cuenta el deber del Estado de brindarle atención
médica integral en forma continua.

Reunidas las circunstancias exigidas por el Código Penal que autorizan la práctica del aborto, son la
embarazada y su médico quienes deben decidir tal práctica y no el juez, por pedido del galeno.

Procede exhortar a las autoridades hospitalarias nacionales y provinciales a implementar y hacer

operativos protocolos al más alto nivel para la concreta atención de abortos no punibles a fin de que se
remuevan las barreras administrativas o fácticas al acceso al servicio médico.

La autorización legal contenida en el Código Penal para abortar en el caso en que el embarazo sea producto
de una violación no es inconstitucional pues configura la opción del legislador para resolver un severo
conflicto de intereses (del voto de la Dra. Argibay).

La preferencia por determinado esquema de valores no basta para considerar inconstitucional la aplicación
de la autorización legal para abortar también a los casos en que la víctima no es mujer idiota o demente (del
voto del Dr. Petracchi).
18
Fallo NN o U, V.

Hechos:

En el marco de una medida de protección de los derechos del niño a favor de un recién nacido en parto
domiciliario, mediante la cual se peticionó la internación de aquel en un hospital público a efectos de que se
le administrara la vacunación pertinente, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
dispuso que se intime a los padres, quienes por su forma de vida se negaban vacunarlo, a que en el plazo
perentorio de 2 días acrediten el cumplimiento del plan de vacunación oficial, bajo apercibimiento de
proceder a realizarlo en forma compulsiva. Contra ese pronunciamiento, los progenitores interpusieron
recurso extraordinario. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia apelada.

La decisión adoptada por los padres de un recién nacido, al diseñar su proyecto familiar, de no aplicarle las
vacunas obligatorias, afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad
y compromete la eficacia del régimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una
de las acciones privadas del art. 19 de la Constitución Nacional, y por lo tanto, está sujeta a la interferencia
estatal, en el caso, plasmada en el plan de vacunación nacional.

El carácter obligatorio y coercitivo del Régimen de vacunación respecto de todos los habitantes del país —
art. 11 de la ley 22.909— se funda en razones de interés colectivo que hacen al bienestar general, pues, la
vacunación no alcanza sólo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir
directamente en la salud pública, siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los
contagios en la población.

El derecho la privacidad —por definición propio y exclusivo de cada persona— se extiende situaciones en
que alcanza a dos personas más que integran un núcleo familiar erigiéndose en el derecho la privacidad de
ese grupo —art. 11, inc. 2 de la CADH—, y, en ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin
interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia, sin embargo ello resulta permeable
a la intervención del Estado en pos del interés superior del niño como sujeto vulnerable necesitado de
protección —art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional— tutelado por un régimen cuya nota característica
es hacer prevalecer su interés por sobre todos los intereses en juego.

La interpretación de los derechos de la patria potestad que poseen los progenitores no puede efectuarse,
en la actualidad, dejando de lado los paradigmas consagrados por la Convención sobre los Derechos del
Niño y por la ley 26.061, normas que además de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a
la familia de asegurar el disfrute pleno en el efectivo ejercicio de los derechos y garantías del niño, otorga a
19
la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y
restablecer tales derechos ante situaciones en que se vean vulnerados.

Al cuestionarse, en el caso, la validez e inteligencia de cláusulas de la Constitución Nacional y de la

Convención sobre los Derechos del Niño, respecto del alcance de la ley 22.909 —Régimen general de
vacunación—, y habiendo sido la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa contraria al derecho
que los recurrentes pretenden sustentar en aquéllas, el recurso extraordinario es admisible.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad es uno de los límites más tajantes al poder punitivo del Estado. Nulla poena, nullum
crimen sine praevia lege poenali. No hay pena, no hay crimen, sin una ley penal previa. Este aforismo sintetiza
el significado del principio de legalidad: el fundamento del castigo sólo puede ser una ley en sentido formal,
sancionada según el procedimiento, la competencia y el contenido limitado que regula nuestra Constitución
Nacional, que esté vigente al momento de la comisión del hecho y que prevea como delictiva la conducta
reprochada.

Se trata de una garantía sustantiva que delimita el poder punitivo del Estado en todo su alcance. Es una
garantía criminal, ya que exige que el hecho perseguido penalmente esté contemplado como delito,
previamente, por una ley; una garantía penal, dado que esos mismos recaudos no sólo tienen que tomarse
respecto de la descripción de la conducta, sino también para el monto de la pena; una garantía jurisdiccional,
porque exige que la existencia de un delito y la imposición de una pena deriven de un pronunciamiento
judicial; y una garantía de ejecución, ya que exige que el cumplimiento de la pena esté regulado por una ley.

El mandato de ley previa está estrechamente vinculado con el principio de culpabilidad, dado que el
individuo podrá motivarse con la norma en la medida en que ésta exista y que la conozca. De lo contrario,
no se le podrá exigir que ajuste sus conductas al ordenamiento jurídico. Esta fundamentación, sin embargo,
puede llegar a ser débil, dado que para satisfacer la exigencia de culpabilidad no sería necesario extender
la prohibición de retro- actividad a los casos de agravación de la pena y ni siquiera al carácter penal de la
sanción. Bastaría con exigir el conocimiento de la antijuridicidad. Por esta razón, para dar cuenta del alcance
total del mandato de ley previa deben considerarse, adicionalmente, intereses diferentes del principio de

20
culpabilidad. Este complemento puede surgir de la idea de seguridad jurídica, en el interés de garantizar la
objetividad, en impedir la sanción de leyes arbitrarias o bien impedir leyes ad-hoc.

Es así que el principio de legalidad fija cuatro requisitos para considerar válida una ley penal, requisitos
que, a su vez, implican una respectiva prohibición: que sea previa, escrita, formal y estricta.

Como debe ser previa, es decir, sancionada con anterioridad al hecho juzgado, prohíbe la retroactividad en
su aplicación.

Como debe ser escrita, se prohíbe la aplicación analógica de la ley penal a casos que no están expresamente
contemplados. Como debe ser formal, o sea, sancionada por el Poder Legislativo, se prohíbe el castigo por
delitos considerados como tales por otro tipo de normas que no sean leyes. Como debe ser estricta, los tipos
penales deben ser claros y precisos y se prohíbe la indeterminación. Sólo podrá hacerse excepciones a estas
prohibiciones cuando éstas repercutan en favor del imputado.

La principal excepción a la exigencia de que en materia penal se aplique la ley vigente al momento del hecho,
es la ultractividad de la ley penal posterior que sea más favorable para el imputado. El fundamento de esta
excepción, empero, es diferente al del mandato de ley previa. Se trata más bien de un principio de política
criminal según el cual es inadmisible imponer o mantener una sanción cuando el hecho ya no se considera
delito, o bien una pena que ha devenido desproporcionada en relación con la menor gravedad que la
sociedad atribuye ahora a ese hecho. Ello presupone un cambio de valoración social respecto de la
reprobación del hecho.

Finalmente, el principio de legalidad impide que los jueces consideren delictivas conductas que sólo
guardan una débil semejanza con otra que esté incriminada por la ley. De eso se trata, precisamente, la
prohibición de analogía como derivación del principio de estricta legalidad. La analogía es un recurso
extensivo para aplicar una solución prevista en una ley penal a casos valorativa o fácticamente semejantes
al que está previsto, pero que no encastran en la norma. Es diferente que la interpretación extensiva, dado
que en esta última la conducta sometida a examen sí está comprendida, aunque, para llegar a esta
conclusión, se requiera de una interpretación un poco más amplia. Precisamente, en aras de esta diferencia,
se habla de aplicación analógica, en lugar de interpretación analógica. Esta prohibición no rige, sin embargo,
en la medida en que beneficie al imputado.

La Corte IDH ha destacado la necesidad, en la elaboración de los tipos penales, de utilizar términos estrictos
y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, de tal manera que exista una clara definición de
la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o
21
conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos
penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se
trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionar- la con penas que afectan
severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad.

Se conoce como “leyes penales en blanco” aquellas en las que las conductas punibles sólo se hallan
genéricamente determinadas en la ley y ésta remite, para su especificación, a otras instancias legislativas o
administrativas. La razón de ser de estas leyes es la necesidad de regular ciertas materias que exigen una
dosis importante de conocimiento técnico y que deben ser actualizadas con cierta frecuencia, como las
regulaciones económicas, los estupefacientes, las armas de fuego, las especies en extinción, etc. Este cono-
cimiento suele estar en la órbita de la administración, que es el que se encarga de completar los puntos de
la ley que le fueron asignados.

Una ley penal en blanco puede ser al mismo tiempo una ley transitoria (temporal o excepcional) y versar
sobre un tema económico; pero también puede haber leyes penales en blanco permanentes que regulen
diversas cuestiones. Y así, pueden darse distintas combinaciones de estas categorías. En estos casos, en
general, si una norma es transitoria, ese carácter prevalecerá sobre los demás a la hora de definir si
corresponde, o no, la retroactividad de la ley penal posterior más favorable. Sin embargo, hay muchos casos
de leyes penales en blanco que no son transitorias o de emergencia —como aquellas que remiten a los
decretos reglamentarios para definir qué se entiende por “arma de guerra” o “estupefacientes” y hay
normas económicas que no necesariamente son transitorias y que no necesariamente están estipuladas a
través de una ley penal en blanco—.

Principio de legalidad y la obligación internacional de perseguir y sancionar los crímenes contra la

humanidad

La jerarquía constitucional de la CADH ha tenido una enorme repercusión en la reapertura de las

investigaciones penales por los crímenes de lesa humanidad cometidos durante el último gobierno militar
en la Argentina. La particularidad de este fenómeno es que, en estos casos, el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos fue invocado por la CS mas no para limitar la acción del Estado en materia penal, sino
para legitimar dicha intervención, relativizando el alcance de algunas garantías constitucionales —entre
ellas, el principio de legalidad—.

22
Esto se debe a la obligación del Estado asumida ante la comunidad inter- nacional de prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención (y la interpretación que de ella ha
hecho la Corte IDH), deber que por cierto limita las potestades de derecho interno de condonar u omitir la
persecución penal de los crímenes de lesa humanidad.

Un instituto que constituía un obstáculo para la reapertura de las persecuciones penales, era el de la
prescripción. Este obstáculo dejó de ser tal con la categorización de estos delitos como de lesa humanidad,
dado que una de las consecuencias de esa tipificación es la imprescriptibilidad —y así lo dispone la
“Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los de lesa humanidad” adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968.

Si bien dicha Convención recién fue aprobada por el Congreso Nacional el 1º de noviembre de 1995 (ley
24.584, publicada el 29 de ese mismo mes y año), estos delitos ya eran imprescriptibles al momento en que
fueron cometidos, dado que, para ese entonces, existía el derecho de gentes y el derecho internacional
consuetudinario, a la luz de los cuales los delitos de lesa humanidad eran imprescriptibles. Uno de los
ministros que votó con la mayoría pero con un voto por separado sostuvo que había que aplicar,
retroactivamente, los tratados internacionales que consideran imprescriptibles dichos delitos —véase el
voto del ministro Petracchi—.

Por el contrario, para la opinión minoritaria, el principio de legalidad impide considerar a los delitos de lesa
humanidad cometidos durante el último gobierno militar como imprescriptibles. Esta postura se funda en
que al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica —que vinculara a la República
Argentina— que estableciera una determinada sanción o bien la imprescriptibilidad de las sanciones
establecidas en la ley local, ya que la convención que estableció esa imprescriptibilidad ha sido incorpora-
da con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional.

Además de la prescripción, la Corte fue más allá en su tarea de allanar el camino para la reapertura de estas
persecuciones. Concretamente, con- validó la ley 25.779 (591) por medio de la cual el Poder Legislativo
declaró la nulidad insanable de las leyes Nº 23.492 (punto final) y Nº 23.521 (obediencia debida).

En esta decisión fue crucial el hecho de que la Convención Americana sobre Derechos Humanos había sido
ratificada por el Estado argentino en 1984 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en 1986,
es decir, con anterioridad a la sanción de las leyes cuestionadas. Por otra parte, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre —vigente al momento en que los crímenes ocurrieron— obligaba ya
al Estado argentino a investigar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos, puesto que ella

23
misma es fuente de obligaciones internacionales, y así lo ha establecido la Corte Interamericana en sus
decisiones. Por todo ello, la obligación de investigar y sancionar que nuestro país—con base en el Derecho
internacional— asumió como parte de su bloque de constitucionalidad en relación con graves violaciones a
los derechos hu- manos y crímenes contra la humanidad, no ha hecho más que reafirmar una limitación
material a la facultad de amnistiar y, en general, de dictar actos por los que se conceda impunidad. Esto
estaba ya contemplado por el artículo 29, CN, que limitaba materialmente la facultad del Congreso de dic-
tar amnistías y leyes de extinción de la acción y de la pena.

La mayoría de la CSJN no detectó colisión alguna entre la declaración de nulidad de las leyes de punto final
y obediencia debida y la prohibición de retroactividad de la ley penal más gravosa puesto que los
fundamentos de la nulidad de ambas leyes ya existían en nuestro ordenamiento jurídico al momento en que
fueron sancionadas. Tampoco detectó violación alguna al principio de nulla poena sine lege dado que los
crímenes de lesa humanidad siempre estuvieron en nuestro ordenamiento y fueron reconocibles para una
persona que obrara honestamente conforme a los principios del estado de derecho.

No se trata de combinar un tipo penal internacional —que no prevé sanción alguna— con la pena prevista
para otro delito de la legislación inter- na sino de reconocer la relación de concurso aparente en la que se
hallan parcialmente ambas figuras delictivas y que la privación ilegal de la libertad adquiere el carácter de
crimen contra la humanidad cuando reúne las características de la desaparición forzada.

En cuanto a la exigencia de ley formal, el fundamento político (democrático-representativo) que explica esta
limitación en el ámbito nacional no puede ser trasladado al ámbito del Derecho Internacional, que se
caracteriza, precisamente, por la ausencia de un órgano legislativo centralizado y reserva el proceso creador
de normas a la actividad de los Estados. Aun así, el requisito de norma jurídica escrita se halla asegurado
por el conjunto de resoluciones, declaraciones e instrumentos convencionales que conforman el corpus del
Derecho internacional de los derechos humanos y que dieron origen a la norma de ius cogens relativa a la
imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad.

FALLOS

1. ¿Cuáles son los hechos relevantes del caso?

2. ¿Qué aspecto del principio de legalidad en materia penal se encuentra en discusión?

3. ¿Cuál fue el razonamiento principal de la Corte para decidir cómo lo hizo?

24
4. ¿Cuál fue el razonamiento principal del o los votos disidentes?

FALLO PELLICORI

1. Hechos: el agravio del recurrente (querellante) fundado en la afectación de su derecho de propiedad

y propiedad intelectual, reconocidos en los art. 17 y 18 de la CN y por tratados internacionales. Se había
confirmado el sobreseimiento por el Juez de Instrucción. El a quo consideró que no era posible asignar al
art. 72 de la ley 11.723 el carácter de la ley en blanco . Entendió que el software es una obra sui generis y,
por lo tanto, no puede incluirse en el tipo penal de estudio con riesgo en violar el principio “no hay delito
sin ley penal previa”. No hacen lugar.

2. Se encuentra en discusión la LEY PENAL PREVIA Y LEY PENAL MÁS BENIGNA El art. 18 de la CN,
exige que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido
estricto, y es competencia exclusiva del PL.

3. La CSJN: No se aplica una determinada ley porque no se encontraba vigente al momento de los
hechos.

VOTO PETRACCHI: La decisión del a quo es razonable y su fundamentación supera con holgura el mínimo
capaz de convalidarla como acto jurisdiccional. El ppio. De legalidad consagrado en el art. 18 de la CN exige
la doble precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar. No resultan admisibles los
agravios del recurrente, ya que la ley fue promulgada posterior a la comisión de los hechos de la causa y en
materia penal está vedada la aplicación de leyes EX POST FACTO que impliquen empeorar la condiciones
de los encausados.

4. No hay disidencias.

FALLO MUSOTTO

1. Se interpone REX contra la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones, que condeno a los
imputados en autos como autores de delito previsto en el art. 128 del CP, según ley 23.077. El recurrente
sostiene que el art. 128 infringe la garantía de ley previa conforme art. 18 CN, en razón de que el término
obsceno posee una indeterminación tal que hace imposible conocer con anterioridad si la publicación, la
imagen o el objeto resultarán obscenos a criterio del juez. Agregando que si el juez es quien califica la

25
publicación se transformaría en legislador. El a quo no hizo lugar a la inconstitucionalidad fundada en la
ausencia de ley previa; consideró que el art. Describe una conducta ilícita y determina la pena, de tal modo
que el juico abierto para castigar a una persona tiene fundamento en la ley vigente antes de la ejecución del
hecho.

2. LEY PENAL PREVIA.

3. No obstante, la vaguedad que se le atribuye al adjetivo obsceno no cabe razón al impugnante en

cuando a que existe una absoluta imposibilidad por parte del sujeto de conocer, de modo anticipado, si la
publicación podía o no ser así calificada. La palabra obsceno es comprendida por el común de las gentes de
forma suficientemente clara como para conocer o prever por anticipado cuando su acción puede ser objeto
de reproche.

Aun en el ámbito del derecho penal, las nomas siempre deberán ser interpretadas por claras que aparezca
por lo que las certezas sólo es una cuestión de grados. Estimo que debe rechazarse la objeción que plantea
el recurrente en razón de que la norma impugnada es lo suficientemente precisa como para ser
comprendida por aquellos a quienes va dirigida.

4. No hay disidencias.

FALLO PALERO.

1. Se condena a Jorge Palero. La Casación hizo lugar al recurso interpuesto por la defensa de Palero y
casó el fallo, por errónea aplicación de la le sustantiva, por lo que se lo absolvió. Sin embargo, el toc rechazó
la impugnación en lo relacionado con el resto de los agravios y mantuvo la pena impuesta. Ante esto se
interpuso REF.

La defensa baso su presentación en la aplicación de la ley penal más benigna, habida cuenta que en su texto
actual se había aumentado.

Los apelantes cuestionaron:

• La interpretación que el a quo hizo del art, 9 de la ley 24.769, que invertía la carga probatoria.

• Impugnaron la imposición de a condena en forma efectiva en virtud del antecedente de condena

anterior en los términos del art. 27 del código Penal, al entender que dicha interpretación violaba los
principios constitucionales de ne bis in ídem y cosa juzgada.

2. LEY PENAL MÁS BENIGNA.

26
3. Se ha modificado el art. 9 de la ley 24.769, de ello surge que si se examinan las conductas juzgadas
pueden seguir siendo consideradas merecedoras de reproche penal. La reforma de la ley es clara en cuando
a la exigencia de que dicha conducta ilícita implique la omisión de ingresar los recursos de la seguridad
social por una suma superior a los 10 mil pesos por cada mes. RESULTA APLICABLE AL CASO EN FORMA
RETROACTIVA ESTA LEY QUE HA RESULTADO MAS BENIGNA para el recurrente de acuerdo al art. 2 del
CP. De no ser asi, se estaría vulnerando art. 18 y los tratados internacionales.

4. No hay disidencias.

FALLO CRISTALUX S.A.

1. Hechos: Las actuaciones se iniciaron como consecuencia del sumario instruido por el Banco Central
Rep. Arg. La Cámara Nac. De Apelaciones en lo Penal económico resolvió CONDENAR a la firma y
solidariamente al presidente, vicepresidente, tesorero y demás, por violación al régimen penal cambiario.

En un primer momento se los absolvió por prescripción de la acción penal cambiara en relación a casi la
totalidad de las infracciones imputadas, con excepción de la derivada de la exportación efectuada a Uruguay
en 1991, pues se entendió que aplicaba el principio de ley penal más benigna. Esto llevo al Fiscal a
interponer recurso de apelación y los jueces de la Sala B, sostuvieron la NO aplicación al caso del ppio al
considerar que por el decreto X solo se modificaron previsiones, por las cuales se completa la ley X, pero su
dictado no importo la supresión de esta última puesto que afirmar lo contrario implicaría otorgar al PE la
facultad implícita de derogar la normativa penal cambiaria.

La defensa planteó que, el hecho incriminado devino atípico en razón de que en 1991 ya había comenzado
a regir un nuevo decreto.

El apelante se agravió de que la Cámara no aplique el ppio de ley penal más benigna, cuando el delito
reprimido se consumó con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo régimen que lo desincriminó.
Consideró menoscabao el principio de “no hay crimen sin ley penal previa” art. 18 CN.

Hechos resumidos: violar el ppio. De régimen penal cambiario al omitir ingresar al país y negociar en el
mercado único de cambios, dentro del plazo fijado en la pertinente reglamentación, el contravalor de las
divisas resultantes de la exportación de productos de vidrio, Según las normas del BC esta obligación debía
cumplirse dentro del plazo de 180 días y dicho plazo fue ampliado a un máximo de 290 días. Si al término
de este período los exportadores no cumplían con esa obligación, la entidad bancaria referente debía
denunciar esa irregularidad.

27
2. Se debate la procedencia del ppio. De retroactividad de la ley penal más benigna.

3. Argumentos del Procurador que la CSJN hace suyos: Teniendo en cuenta los hilos temporales,
estamos en condiciones de afirmar de que no se trata este de un caso donde quepa discutir sobre la ausencia
de tipicidad de la conducta imputada, sino más bien, podría tratarse de una cuestión emparentada con el
ppio. De retroactividad de la ley penal más benigna.

4. NO HAY disidencias.

(RESUMEN DE INTERNET) Cristalux" se había iniciado por supuestas infracciones ocurridas entre los años
1983/1991, pero la sentencia de Primera Instancia declaró la prescripción de todas las anteriores al año
1991. En ese lapso mínimo quince años nuestro país convivió con hiperinflación (1989), férreo control de
cambios (1982/1991), absoluta libertad cambiaria (1991/2001) y nuevamente control de cambios (2002
en adelante). Cualquiera sea la postura jurídica que se adopte al respecto, ninguna decisión pareciera justa,
cuando llega después de tanto tiempo. En lo esencial, la sentencia de la Corte Suprema vino a reconocer
la aplicación de la norma más benigna en materia cambiaria y sus efectos sobre la ley penal
cambiaria. La cuestión resuelta está referida a las normas penales en blanco en que la
determinación de los actos susceptibles de sanción, sólo puede efectuarse mediante el examen de la
reglamentación que integra la ley penal cambiaria. La doctrina del fallo es novedosa y significativa. Lo
primero porque nunca antes la Corte había reconocido la retroactividad de la ley mas benigna en
materia penal cambiaria, cuando no se había modificado el tipo legal o la pena, y lo segundo porque
produce un cambio en el criterio que el Tribunal venía manteniendo en la materia desde el
precedente "Argenflora" del mes de mayo de 19979, suscripto por siete de los nueve jueces de la Corte.
La sentencia de la Corte Suprema nos permite llegar a las siguientes conclusiones: a) A pesar del artículo 20
de la LRPC rige la aplicación del principio de la ley penal más benigna, cuando se hubiere modificado la pena
o el tipo legal. Ello por aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica
y 15 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, que prevalecen sobre la LRPC (artículo 75 inc.
22); b) la simple modificación de las normas complementarias dictadas por el Poder Ejecutivo o por el Banco
Central de la República Argentina no origina en principio la aplicación de la ley penal más benigna, salvo
cuando se ha producido un cambio sustancial y general en la valoración de las conductas de la LRPC, de
modo que pasó a estar permitido o libre lo que antes estaba prohibido o regulado.

FALLO NAPOLI. 22/12/98.

28
CPPN (arts. 380 y 319) vinculados a las hipótesis en que es dable presumir que un imputado intentará eludir
la acción de la justicia. Todo ello a fin de determinar si la detención ha dejado de ser razonable. Por tal razón,
la resolución liberatoria del imputado fue revocada.

Hechos: La Corte resolvió que resultan inválidas las disposiciones legales que declaran a ciertos delitos
inexcarcelables. En ese caso la Corte analizó la validez de la ley 24.410 modificatoria del CPPN en su art.
316, por la cual se declaró que los delitos de supresión del estado civil de las personas y sustracción de
menores (arts. 139, 139 bis y 146, CP) no serían nunca pasibles de los beneficios de la exención de prisión
y excarcelación. Una persona imputada del delito de supresión de identidad de un menor al que se le negó
la excarcelación con invocación de esa disposición, llevó su agravio a la Corte Suprema. En su recurso,
planteó la inconstitucionalidad de la referida norma procesal, por contraria a los principios de inocencia,
igualdad y razonabilidad. Decisorio: un largo y muy fundado pronunciamiento, la Corte le dio la razón al
apelante y declaró la inconstitucionalidad de la ley 24.410. Por lo pronto, indicó que se estaba ante una
sentencia equiparable a definitiva, por afectar un derecho que requiere tutela inmediata. También dijo que
correspondía habilitar la instancia extraordinaria, al existir una relación directa e inmediata entre los
derechos invocados y lo que fue materia de decisión toda vez que se ha impugnado la validez constitucional
de la norma aplicada para denegar el beneficio excarcelatorio. En relación con el derecho federal en juego,
la Corte afirmó que el mismo tenía su fuente en el art. 18 de la CN en cuanto dispone que ningún habitante
será penado sin juicio previo, norma que establece el principio de que toda persona debe ser considerada y
tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso
se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Dicho principio fue luego definido en el fallo como
el de presunción de inculpabilidad. En lo que es tal vez la parte más trascendente del fallo, la Corte mencionó
que la potestad legislativa para, con amplia latitud (…) establecer regímenes excarcelatorios diversos, sólo
encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva (como medida de coerción
procesal) conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia, esto es, que el imputado eluda su
acción o entorpezca las investigaciones. Sobre la base de este principio, el Alto Tribunal analizó entonces
los supuestos en que el legislador ha denegado tradicionalmente la posibilidad de excarcelación, y que se
basan o bien en la alta pena amenazada para el delito, o bien en la imposibilidad de que la condena resulte
de ejecución condicional. A continuación, dijo entonces que la restricción de la libertad se funda en ambos
casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la
investigación. Este criterio, agregó, constituye una suerte de presunción de que así actuará el imputado que
se encuentre en tales condiciones, presunción creada por el legislador al fijar en abstracto el máximo de la
pena considerada para cada delito. La Corte pasó entonces en concreto a analizar la norma cuestionada, la
29
cual, dijo, creaba una categoría de delitos inexcarcelables sólo por la naturaleza del delito imputado, con
independencia de su mayor o menor penalidad. Así, concluyó que el legislador había recurrido a la prisión
preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de
agravaciones propias de la ley sustantiva .En igual sentido agregó que se había desvirtuado la naturaleza
cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social
de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa
calidad. Sobre estas bases, y con apoyo en la garantía de la igualdad, declaró inconstitucional la norma
aplicada para denegar el beneficio. Ello, puesto que priva (a la imputada) del régimen general de la
excarcelación por la solo naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la acción de la
justicia. Para concluir, la Corte indicó que con este criterio se apartaba de otro precedente, en donde había
señalado que ciertas normas provinciales que negaban el beneficio de la excarcelación a los autores del
hurto de ganado, no resultaban descalificables desde la óptica constitucional.

Podría temerse fundadamente que la decisión de la Corte de convalidar la declaración de nulidad de una ley
por parte del Congreso signifique minar los efectos del principio de retroactividad de la ley penal más
benigna. La Corte advirtió este peligro, sin perjuicio de lo cual consideró que se estaba ante una
circunstancia “extremadamente excepcional”. Esta “excepcionalidad”, sin embargo, debe ser seriamente
analizada, pues es sabido que los desarrollos antiliberales y antidemocráticos siempre invocan cuestiones
de excepción. Es decir, las facultades del Congreso de anular leyes penales son muy limitadas e inadmisibles
en la gran mayoría de los casos.

Finalmente, si bien los hechos que se investigan en las causas por violaciones a los derechos humanos
durante el terrorismo de Estado reúnen las características de la desaparición forzada de persona, lo cierto
es que esa figura no estaba contemplada como tal en nuestro ordenamiento jurídico interno. A pesar de ello,
no constituye una violación al principio de legalidad la tipificación de estos hechos como desaparición
forzada de persona, dado que esa figura ya se encuentra —y se encontraba— tipificado en distintos artículos
de nuestra legislación penal interna. Concretamente, los casos de “desaparición forzada de persona” deben
ser considerados como específicos del tipo penal más genérico de “privación ilegal de la libertad”. La
especificidad está dada en cuanto a la calidad del autor —agentes del Estado o personas que actúan con su
autorización, apoyo o aquiescencia— sumada a la falta de información sobre el paradero de la víctima.

Esa figura fue incorporada en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994 y
30
aprobada en nuestro país por ley Nº 24.556 (B.O. 18/10/1995). Sin embargo, todavía no ha prosperado
ninguno de los proyectos legislativos que prevén su incorporación al Código Penal.

Fallo Albornoz

Hechos: Que contra la sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional por la que se absolvió a Juan Carlos Albornoz por los delitos de tenencia de elementos
destinados a la falsificación y tenencia de estupefacientes, y se lo condenó a pagar la multa de mil quinientos
australes (A 1.500) como autor penalmente responsable del delito de apropiación de cosa perdida, se
interpuso el recurso extraordinario cuya denegación originó esta queja.

En un procedimiento policial realizado en la habitación que ocupaba Albornoz, se secuestraron 0,5 gramos
de clorhidrato de cocaína, dos tarjetas de crédito y un registro de conductor a nombre de Pablo Marmelstein,
un sello de goma del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, una caja con números de goma y varios recibos
de impuestos.

Que el juzgado de primera instancia condenó a Albornoz como autor responsable del delito de tenencia de
elementos destinados a la falsificación, a la pena de un mes prisión en suspenso, y lo absolvió por los
restantes delitos por los que fue acusado.

Esta sentencia fue apelada solamente por el fiscal y mantenida por el Fiscal de Cámara.

Sumarios:

La declaración de inconstitucionalidad de la ley -como la efectuada por la Corte en los precedentes

invocados por el a quo- sólo produce efecto dentro de la causa y con vinculación a la ley y a las relaciones
jurídicas que la motivaron y no tiene efecto derogatorio genérico.

LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA NO PUEDE ALCANZAR POR ANALOGÍA A LA

VARIACIÓN DE JURISPRUDENCIA.

Absolución del acusado. Falsificación. Corte Suprema. Reformatio in pejus. La absolución del procesado en
orden al delito de tenencia de material destinado a la falsificación (art. 299 del Código Penal), sin que
mediara recurso del procesado o su defensa constituye un manifiesto exceso en la jurisdicción apelada de
la Cámara que justifica la intervención de la Corte.

No se compromete la garantía constitucional de la defensa en juicio al cambiar la calificación del delito en

la medida en que la sentencia recaiga sobre los mismos hechos que fueron materia de la indagatoria y de la

31
investigación realizada durante el proceso y siempre que el resultado no sea la agravación de la pena
impuesta cuando no medió recurso fiscal acusatorio (Disidencia del Dr. Rodolfo C. Barra).

La prohibición de la reformatio in pejus en materia penal se sostiene sobre dos recaudos: falta de recurso
acusatorio y agravación de la pena (Disidencia del Dr. Rodolfo C. Barra).

Las decisiones de la Corte que alteran sustancialmente la inteligencia de la legislación deben equipararse a
cambios en ésta a fin de asegurar que la defensa en juicio sea una realidad en la República ya que de lo
contrario se daría una grave violación sustancial al privilegio de igualdad ante la ley y al derecho de defensa
(Disidencia del Dr. Rodolfo C. Barra).

La CSJN en el fallo “FRANKLIN LUCERO” ha reconocido:

 La interpretación de las leyes de amnistía no debe ser restrictivas. “…Esas leyes configurar un acto
político y de soberanía tendiente a la pacificación social, la cual, a su vez, hállase clara e indisolublemente
ligada a los valores básicos de la seguridad y del orden. El logro de tan elevado fin podría resultad
impedido o dificultado si se limitase, indebidamente, el alcance de las normas sancionadas por el
legislador…”.
 “…El sentido de la norma de cuya aplicación se trata no puede ser sino ampliamente comprensivo de
todas las situaciones que el legislador tuvo en vista. Esta Corte tiene dicho en diversos precedentes que
esas leyes configurar expresiones de soberanía política, tendientes a la pacificación social, finalidad que
descarta una interpretación restrictiva de sus preceptos…”.

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO

Texto de María Luisa Piqué.

Latinoamérica fue testigo de cambios significativos en el abordaje del sistema de justicia penal de la
violencia contra las mujeres.

El efecto de esto es, por un lado, críticas contra el feminismo por parte de sectores garantistas, que le
endilgan una campaña dirigida a aumentar el poder penal y lo tildan de “neopunitivistas”.

Desde distintos sectores del feminismo, existe un consenso de que una agenda de política criminal dirigida
a eliminar la violencia contra las mujeres no implica necesariamente “más derecho penal”, o una restricción

32
a las garantías constitucionales, sino la incorporación de un enfoque de género en esta rama del derecho, es
decir, mirar desde el punto de vista de las mujeres.

Esto no implica dotar a las mujeres de un estatus especial o de un privilegio sobre los varones, sino entender
que el derecho no es neutral y que vivimos en una sociedad desigual.

La crítica feminista al derecho penal.

El feminismo rechaza toda forma de discriminación y opresión y su discurso es, en esencia, democrático y
antidiscriminatorio. Las distintas corrientes dentro del feminismo consideran que lo personal es político.
Rechazan la idea de que en el ámbito privado rigen valores diferentes que en ámbito público.

Comprender que el derecho tiene género nos lleva a ver que, en el campo jurídico una misma norma o
práctica adquiere significados diferentes para hombre y mujeres, porque es leía a través de discursos
diferentes. De allí, la necesidad de incorporar una perspectiva de género. Por el impacto diferencial en las
mujeres y reforzando de esa manera la desigualdad que existe.

El derecho penal reproduce el sistema patriarcal, tanto a través de lo que criminaliza como lo que no. (malas
madres, malas esposas, malas mujeres, criminalización del aborto).

Las políticas criminales dirigidas a sancionar la violencia contra las mujeres pueden derivar en
consecuencias perjudiciales, en tanto refuerzan estereotipos tales como el de la mujer víctima, débil,
sometida.

ABORTO, interpretación amplia de cómo está regulado en el CP

En el fallo FAL (2012), se tuvo en cuenta una interpretación con perspectiva feminista del art. 86 inc.2 del
CP, en el supuesto de que se practique un aborto no punible, comprende TODOS los actos de violación, con
independencia de la capacidad mental de la víctima, y en dichos casos no se requiere autorización judicial.

En este fallo se tuvo en cuenta los principios de igualdad, no discriminación y el principio de dignidad.
Además, se resolvió que respecto de las dos interpretaciones posibles del 86 inc. 2, se debía optar por la
más amplia, ya que era la única solución posible a la luz de los de los principios de estricta legalidad y pro
persona. Una interpretación distinta significaría un aumento del alcance del poder punitivo del Estado e
importaría una privación a las víctimas de violación al derecho de acceder a una interrupción del embarazo.

La corte dejo en claro que no era necesario acreditar fehacientemente la violación para que se proceda a la
práctica abortiva. Tampoco se requiere autorización judicial.

33
Crítica a la criminalización de mujeres víctimas de violencia por omisión en sus roles de cuidado.

Se puede disminuir el poder punitivo del Estado cuando se analiza la responsabilidad penal de mujeres
víctimas de violencia en el ámbito intrafamiliar por haber omitido proteger a sus hijos del maltrato infantil
llevado a cabo por sus parejas. La importancia de esta perspectiva sale a la luz por el año 2013, cuando las
madres eran acusadas por los delitos de abandono de persona seguido de muerte, agravado por el vínculo
o por el homicidio cometido mediante la omisión y en ningún caso se había hecho imputaciones similares
en contra de los padres biológicos, a pesar de que jurídicamente poseen los mismos deberes.

ANALISIS DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO A LA LEGITIMA DEFENSA

La versión tradicional de la LD, fue diseñada desde un punto de vista absolutamente masculino, pensado
entre una posible agresión entre varones que no se conocen entre sí previamente. Es decir, que no fue
prevista para mujeres que se defienden.

Desde el colectivo feminista se reclamó la procedencia de la justificación desde una perspectiva de género.
Respecto de la “racionalidad del medio empleado para repeler la agresión” deben tenerse en cuenta las
capacidades de quien se defiende en relación con quien inicia el ataque y la diferencia física entre mujeres
y varones. Por otro lado, la inminencia o actualidad no debe ser interpretada como inmediatez, sino que
debe vincularse con el momento a partir de que la mujer violentada reconoce la amenaza contra si misma
que la obliga a actuar antes de que se concrete una nueva agresión

CONCLUSIÓN, el garantismo claramente puede servirse de las críticas feministas en lo que tiene que ver con
los reclamos de descriminalización o morigeración del reproche para contar con mayores argumentos a la
hora de reclamar una disminución del poder punitivo. Es importante el enfoque de género, de lo contrario
se seguiría reproduciendo desigualdad a través de minimizaciones de los hechos de violencia que tienen las
mujeres como víctimas de persecuciones penales estereotipadas.

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN LAS RELACIONES DE EMPLEO PÚBLICO

Fallo Spinosa Melo

Hechos: El Ministro de Relaciones Exteriores exoneró a un embajador extraordinario y plenipotenciario en

situación de retiro, de acuerdo a la ley 20.957. El sancionado cuestionó la resolución en sede judicial. La
Cámara Federal de Apelaciones desestimó el recurso, para lo cual tuvo en cuenta que el recurrente había
sido previamente sancionado con el retiro obligatorio y que del sumario instruido surgía que durante su
34
desempeño en otro país había violado los deberes en conducirse en forma honorable, en tanto fue imputado
del delito de tentativa de extorsión, de concurrir a establecimientos nocturnos de mala reputación y otras
irregularidades. Lo decidido motivó la interposición del remedio federal, que fue parcialmente concedido.
La Corte Suprema, por mayoría, admite el recurso y anula la resolución cuestionada.

Sumarios:

Es procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que confirmó la exoneración de un

funcionario del servicio exterior en situación de retiro, porque tuvo en cuenta antecedentes relativos a la
conducta observada por aquél en la privacidad del recinto de su dormitorio en la residencia oficial, que no
hubiera trascendido de no haber mediado la indagación a un empleado de la embajada, siendo que dicho
comportamiento constituye una parte de los hábitos íntimos reservada a la conciencia del individuo,
protegida por el art. 19 de la Constitución Nacional y exenta de la vigilancia y el castigo de las autoridades
administrativas y judiciales. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

Las visitas nocturnas que el actor realizaba mientras era funcionario del servicio exterior, a lugares de
esparcimiento en los que se bebe, se baila y se ofrecen espectáculos de variedades no puede fundar la
exoneración, en tanto el ámbito de privacidad protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional no
comprende exclusivamente las conductas que los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino
que también alcanza a las que, de modo reservado, con la intención de no exhibirse, y sin que tengan
trascendencia pública ni provoquen escándalo, aquellos llevan a cabo fuera del recinto de aquél. (Del voto
de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

El razonable margen de discrecionalidad reconocido a la autoridad jerárquica en materia disciplinaria no

significa que ella estuviera exenta de brindar las razones concretas en virtud de las cuales consideró que la
concurrencia del actor a espectáculos de variedades configuraba, per se, una afrenta al honor incompatible
con la conducta de un diplomático y al adecuado funcionamiento del servicio exterior, pues no puede
admitirse que los funcionarios puedan ser separados forzadamente del servicio por el mero hecho de
incurrir en conductas innominadas, cuya descripción concreta depende exclusivamente del juicio
formulado a posteriori por el órgano sancionador, según su libre arbitrio. (Del voto de los doctores Petracchi
y Zaffaroni)

La resolución que exoneró a un funcionario del servicio exterior en situación de retiro debe ser dejada sin
efecto por carecer de causa legítima, ya que las causales en que se funda fueron falsamente invocadas
porque no constituyeron otra cosa que juicios de valor formulados sobre comportamientos personalísimos

35
del imputado —en el caso, en su dormitorio en la residencia oficial y la visita a espectáculos de variedades—
comprendidos en la esfera de su intimidad y amparados por el art. 19 de la Constitución Nacional. (Del voto
de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

La indeterminación del concepto de honorabilidad previsto en el art. 11 de la ley 20.957 (Adla, XXXV-B,
1379) de servicio exterior de la Nación, no habilita implícitamente al órgano sancionador a llenarlo con el
contenido que le dicte su libre y cambiante arbitrio. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

La exoneración de un funcionario del servicio exterior carece de falta de proporción de medio a fin entre las
medidas que dicho acto involucra y la finalidad tenida en mira por la ley al conferir al Ministro de Relaciones
Exteriores la potestad disciplinaria sobre el personal de dicho servicio, si el funcionario ya había sido
relevado de sus funciones y le había sido aplicada la sanción de retiro obligatorio , razón por la cual se lo
priva de los haberes de retiro que le habían sido reconocidos. (Del voto de los doctores Petracchi y
Zaffaroni)

La privación del derecho a percibir haberes de retiro, impuesta a un funcionario del servicio exterior de la
Nación después varios años de servicio —en el caso, veintinueve— aparece desproporcionada con la
gravedad de las faltas que se le imputan, pues ni está destinada a asegurar el orden ni tiene carácter
correctivo sino que, virtualmente, constituye una pena pecuniaria de carácter accesorio cuya entidad
resulta ser más gravosa que la sanción principal. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

Corresponde dejar sin efecto la resolución que exoneró a un funcionario del servicio exterior en situación
de retiro, exclusivamente en la medida en que significó privarlo de su derecho al haber de retiro sin
cumplirse los requisitos que justifiquen la medida, teniendo en cuenta que ésta no tiene otra consecuencia
que despojarlo de una prestación de naturaleza alimentaria, específicamente destinada a cubrir los riesgos
de subsistencia y ancianidad. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

El servicio exterior de la Nación establece que los funcionarios del cuerpo permanente pasivo están sujetos
a las mismas obligaciones de los funcionarios en actividad cuando sean convocados a prestar servicios, el
art. 25 de la ley en cuestión no deja margen de duda en cuanto a que —al menos, en determinadas
circunstancias—, los funcionarios en situación de retiro pueden ser sancionados con la cesantía o la
exoneración. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

El art. 11, inc. c), de la ley 20.957, relativo a que el personal del servicio exterior de la Nación está obligado
a comportarse con honorabilidad, tanto en público como en privado, en modo alguno puede ser
interpretado en el sentido que, por el mero hecho de serlo, sus funcionarios están privados de la parte
36
central de sus derechos individuales, entre ellos, el de involucrarse en las particulares conductas privadas,
incluso físicas, que sean de su elección. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

Corresponde admitir la demanda en la medida en que se solicitó la declaración de nulidad de la exoneración

impuesta a un funcionario del servicio exterior en situación de retiro, ya que dos de las tres causas invocadas
no pudieron ser legítimamente consideradas para juzgar la conducta investigada en el sumario porque
refieren a los hábitos íntimos reservados a su conciencia —en el caso, en su dormitorio en la residencia
oficial y la visita a espectáculos de variedades—, y porque la privación del haber de retiro es una pena
pecuniaria de carácter accesorio cuya entidad es más gravosa que la sanción principal. (Del voto de las
doctoras Highton de Nolasco y Corchuelo de Huberman).

Es procedente decretar la nulidad de la resolución que exoneró a un funcionario del servicio exterior, pues,
ella tuvo por efecto cancelar el haber de retiro que le correspondía, lo cual no era posible porque la misma
administración, en conocimiento de todos los hechos imputados, había resuelto previamente sancionarlo
con el retiro, lo cual le impedía agravar posteriormente la sanción a costa de los derechos previsionales del
agente vinculados con su condición de retirado y que habían puesto un techo a la potestad sancionatoria
administrativa. (Del voto del doctor Otero).

La habilitación que el art. 41 de la ley 20.957 (Adla, XXXV-B, 1379) de servicio exterior de la Nación otorga
a la administración para aplicar la sanción de exoneración es genérica porque no se refiere expresamente a
quien se encuentra en situación de retiro y es ya titular de los derechos derivados de esa condición, lo cual
implica que otorgar atribuciones a la administración para cancelar el derecho jubilatorio del funcionario
configura una interpretación extensiva de las facultades disciplinarias establecidas en la ley. (Del voto del
doctor Otero).

No es constitucionalmente ajustada la interpretación de la ley 20.957 (Adla, XXXV-B, 1379) de servicio

exterior de la Nación según la cual la administración posee discrecionalidad para exonerar a un agente,
incluso en casos en los cuales se lo priva del derecho a la jubilación que había adquirido con una sanción
anterior de retiro efectivo, pues ello es difícilmente conciliable con el art. 17 de la Constitución Nacional
que, entre los procedimientos válidos para privar de la propiedad, se refiere al proceso judicial pero no al
procedimiento administrativo. (Del voto en disidencia parcial de la doctora Argibay).

Corresponde revocar la sentencia que confirmó la resolución administrativa que exoneró a un funcionario
del servicio exterior en situación de retiro, y ordenar el dictado de un nuevo fallo, ya que un examen riguroso
de razonabilidad hubiera revelado que las circunstancias tomadas en cuenta por la administración no

37
muestran una situación de necesidad pública que hiciese impostergable dicha medida con su efecto
cancelatorio del derecho a percibir su haber de retiro. (Del voto en disidencia parcial de la doctora Argibay).

Fallo Corte IDH Baena c/Panamá

Fallo Losicer

Hechos: En el marco de un proceso administrativo que se extendió por más de 20 años, la Cámara desestimó
los recursos de apelación interpuestos contra la resolución del Banco Central de la República Argentina que
impuso multas —inc. 3, del art. 41 de la ley 21.526— por diversas infracciones al régimen financiero
cometidas por quienes actuaron como directores o síndicos de varias sociedades anónimas. Contra ese
pronunciamiento, fueron interpuestos sendos recursos extraordinarios. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación revocó la decisión impugnada.

Sumarios:

La dilación del procedimiento administrativo que se extendió por más de 20 años es incompatible con el
derecho al debido proceso amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional y por el art. 8 de la CADH, si
los hechos investigados no exhiben una especial complejidad y los sumariados no obstaculizaron el curso
del procedimiento, ya que los prolongados lapsos de inactividad procesal son atribuibles inequívocamente
a la autoridad administrativa, situación que se presenta como el principal motivo de la dilación.

El "plazo razonable" de duración del proceso al que se alude en el inc. 1 del art. 8 de la CADH, constituye una
garantía exigible en toda clase de proceso, difiriéndose a los jueces la casuística determinación de si se ha
configurado un retardo injustificado de la decisión.

Ante la ausencia de pautas temporales indicativas de la duración razonable de un proceso, deberá tenerse
en cuenta a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las
autoridades judiciales y d) el análisis global del procedimiento.

Son procedentes los recursos extraordinarios interpuestos, pues, existe cuestión federal bastante, al
encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a la garantía de obtener un pronunciamiento sin
dilaciones indebidas, derivada del art. 18 de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales
referidos a ella, en especial, el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 8.

38
CSJN Resolución Superintendencia

LA REACCIÓN DEL DERECHO PENAL: LA PENA Y SUS LÍMITES

Fallo Martínez

Hechos: La sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional rechazó el planteo de

inconstitucionalidad del art. 38 del dec.-ley 6582/58 --en función del art. 166, inc. 2°, del Cód. Penal--
formulado por la defensa, y confirmó el fallo de la primera instancia que había condenado a José A. Martínez
por ser autor del robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa, en concurso real con robo de
automotor calificado por el uso de armas --reiterado en dos oportunidades--, aunque modificó la pena,
que elevó a quince años de prisión. Contra dicho pronunciamiento, la defensora oficial del acusado
interpuso recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja.

Que dicho tribunal juzgó que era tardío el planteo de inconstitucionalidad fundado en la violación de los
arts. 16, 18, 19 y 28 de la Ley Fundamental y en la desmesura de la pena que establece la norma en cuestión,
toda vez que había sido formulado en el escrito de expresión de agravios presentado en la ocasión del art.
519 del Cód. de Proced. en Materia Penal. Tal decisión tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Corte
referente a la introducción oportuna de la cuestión federal, y ponderó que la apelante no la había propuesto
en la primera ocasión que ofrecía el procedimiento --al contestar la acusación basada precisamente en el
art. 38 del dec.-ley 6582/58-- impidiendo así que el juez de primera instancia la tratase y resolviese. A todo
evento, y para rechazar la inconstitucionalidad propuesta, reiteró los argumentos expuestos en dos causas
resueltas con anterioridad, que meramente citó, sin efectuar en dicha oportunidad transcripción alguna de
aquellos precedentes.

Sumarios:

Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 38 del decreto-ley 6582/58 en cuanto agrava la pena del
robo cuando se trate de automotores, circunscribiendo un trato preferencial para esos objetos
excluyendo irrazonable y arbitrariamente de la figura agravada otros objetos que poseen igual o
mayor valor económico, llegando inclusive a prever una pena más grave que la que corresponde al
homicidio simple.

39
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto-ley 6582/58 en cuanto agrava el robo
de automotores, sancionando el hecho con una pena cuya severidad no es proporcional a la gravedad del
delito y al bien jurídico tutelado.

La garantía de igualdad ante la ley no exige del legislador una simetría abstracta, ni tampoco puede
pretenderse de él una perfección matemática impracticable, pero cuando aparece, como en el caso de la
agravación del robo por tratarse de automotores una clasificación ostensible e injustificadamente
incompleta afectando además seriamente un derecho fundamental del individuo, la citada garantía debe ser
interpretada con especial estrictez.

La garantía de igualdad ante la ley importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o
excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.

Es formalmente improcedente por falta de fundamentación, el recurso extraordinario interpuesto sin

hacerse cargo el apelante de las decisivas consideraciones que en torno a la constitucionalidad del art. 38
del decreto-ley 6582/58 formalizara el a quo.

Fallo Gramajo

Hechos: El Tribunal Oral condenó al imputado a la pena de 2 años de prisión por considerarlo autor del
delito de robo en grado de tentativa, declarándolo reincidente y, decretó la inconstitucionalidad del art. 52
del Cód. Penal. El fiscal interpuso recurso de inconstitucionalidad. La Cámara de Casación Penal dejó sin
efecto la sentencia recurrida y aplicó al condenado la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. La
defensa dedujo recurso extraordinario, cuya denegatoria dio origen a una queja. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad, en el caso concreto, del art. 52 del Cód. Penal.

Sumarios:

Toda vez que por aplicación de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del
Cód. Penal se pretende reprimir una tentativa de robo, que merece una pena de dos años de prisión, con
una pena mínima de doce años, corresponde declarar en el caso concreto la inconstitucionalidad de la citada
norma pues, ella viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio
de reserva, el principio de legalidad, el derecho penal de acto, el principio que prohíbe la persecución penal
múltiple y la prohibición de imponer penas crueles, inhumanas y degradantes.

La pena de reclusión indeterminada prevista en el art. 52 del Cód. Penal es una clara manifestación de
derecho penal de autor en tanto, no retribuye la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino

40
que tiende a encerrar a una persona en prisión por un tiempo mayor al que correspondería de acuerdo con
la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida.

El principio de reserva contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional impide imponer una pena en
razón de lo que la persona es, razón por la cual la pena sólo puede aplicarse como consecuencia del hecho
que el individuo cometió.

Ante la afirmación de que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado consignada en el art. 52 del
Cód. Penal viola el principio de proporcionalidad de la pena, no es válido el argumento de que aquélla no se
impone en razón del hecho juzgado en último término, sino de los hechos por los que fuera condenado
anteriormente pues, si ello fuese así, se estaría violando la prohibición de persecución penal múltiple.

La pretensión de que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado no es una pena, sino una medida
de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, resulta constitucionalmente inadmisible porque, la
peligrosidad es un juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario que implica una declaración de enemistad
destinada a excluir a la persona de la sociedad.

La peligrosidad, tomada como pronóstico de conducta, siempre es injusta en el caso concreto, precisamente
por su naturaleza de probabilidad, pero cuando aquélla ni siquiera se funda en una investigación empírica,
carece de cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor.

Al aplicar el art. 52 del Cód. Penal se declara que un individuo es peligroso en razón de sus múltiples
reincidencias, pero no porque se haya verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se
lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que es conveniente encerrar por tiempo indeterminado.

Recurriendo a la presunción de peligrosidad, la doctrina legitimante del art. 52 del Cód. Penal encubre una
pena incompatible con nuestro orden jurídico, por tener como base la declaración de que un ser humano
no merece ser tratado como persona y, por ende, resulta excluido de las garantías que le corresponden a la
pena.

Teniendo en cuenta el considerable incremento de la pena privativa de la libertad derivado de la aplicación

del art. 52 del Cód. Penal, debe determinarse en cada caso si la suma resultante de la pena principal y de la
accesoria de reclusión por tiempo indeterminado viola el principio de proporcionalidad respecto del delito
por el que se impone la última condena.

La accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del Cód. Penal es una pena, y no
una medida de seguridad.

41
Las llamadas medidas de seguridad que no tengan carácter curativo y que importen privación de libertad
con sistema carcelario, son en realidad penas.

Resulta formalmente admisible el recurso extraordinario deducido contra la resolución por la cual la
Cámara de Casación Penal declaró la constitucionalidad del art. 52 del Cód. Penal e impuso al condenado la
accesoria de reclusión por tiempo indeterminado pues, la sentencia recurrida reviste el carácter de
sentencia definitiva, proviene del tribunal superior de la causa, suscita cuestión federal suficiente en tanto,
tiene por objeto el conflicto entre una norma de derecho común y la Constitución Nacional y, la decisión es
contraria al derecho federal invocado por el recurrente.

La accesoria de reclusión por tiempo indeterminado consignada en el art. 52 del Cód. Penal se impone con
independencia de la culpabilidad del infractor ya que, opera luego de que el condenado ha cumplido su
condena fundada en la culpabilidad por el delito cometido. (Del voto del doctor Petracchi)

La imposición de consecuencias penales a partir de la calidad de "multireincidente" o bien, de la

peligrosidad revelada en los hechos anteriores, no puede estar comprendida en el principio de culpabilidad
por cuanto, nadie puede ser responsabilizado por acciones futuras. (Del voto del doctor Petracchi)

Visto que la mayor culpabilidad derivada del desprecio por la anterior condena ya fue valorada al fijar la
pena correspondiente al hecho concreto, cometido a pesar de la advertencia previa, esa culpabilidad
anterior ya ha sido suficientemente retribuida y no puede ser nuevamente utilizada para fundar la accesoria
de reclusión pues, ello implicaría violar el principio de non bis in idem. (Del voto del doctor Petracchi)

La situación de los multireincidentes no es equiparable a la del reincidente simple desde que, las
consecuencias jurídicas que aquel debe soportar no se apoyan en una mayor culpabilidad sino únicamente
en la presunción legal de que quienes entran en dicha categoría constituyen un "peligro para la sociedad".
(Del voto del doctor Petracchi)

La circunstancia de que un sujeto pueda válidamente ser calificado como "peligroso" para sí mismo o para
la sociedad no podría ser descartada de antemano como un fundamento legítimo que autorice al Estado a
adoptar las medidas necesarias para hacer cesar ese peligro. (Del voto del doctor Petracchi)

Aun cuando se admitiera la legitimidad de negar al multireincidente su plena calidad de miembro de la

sociedad, y se autorizara a su respecto la imposición de una medida de seguridad, tal aplicación no podría
realizarse de cualquier modo ni con cualquier alcance, sino con estricta sujeción al principio de
proporcionalidad. (Del voto del doctor Petracchi)

42
Si bien una medida de seguridad, al no estar atada al principio de culpabilidad, no resulta indicativa de la
gravedad del reproche personal por el hecho cometido, ello no significa que no esté sujeta al principio de
proporcionalidad en el sentido de "prohibición de exceso" del actuar estatal. (Del voto del doctor Petracchi)

Aun cuando la multireincidencia fuera considerada un síntoma de una personalidad deficitaria, que autorice
a equiparar su tratamiento al de los casos de inimputabilidad, una medida de seguridad estructurada como
la reclusión del art. 52 del Cód. Penal sería constitucionalmente inadmisible por la ausencia de toda
posibilidad de producir ajustes acordes con la personalidad del sujeto concreto. (Del voto del doctor
Petracchi)

Mediante la regla del art. 52 del Cód. Penal se ha pretendido producir una superposición de las
características de una pena y las de una medida de seguridad, con la finalidad de eludir los principios que
limitan la aplicación de una y otra respectivamente. (Del voto del doctor Petracchi)

Siendo el art. 52 del Cód. Penal un instrumento normativo destinado a asegurar que ciertos sujetos sean
definitivamente eliminados de la sociedad, debe concluirse que resulta violatorio de lo establecido en el art.
5 inc. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) en cuanto reclama a los
estados miembros que la pena privativa de la libertad se oriente hacia la reinserción social del condenado.
(Del voto del doctor Petracchi)

El art. 52 del Cód. Penal viola el principio de legalidad en tanto, impide conocer de antemano el momento
en que habrá de cesar el encarcelamiento. (Del voto del doctor Fayt)

La razón de ser de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado radica en la multireincidencia

registrada y, no en el hecho puntual por el cual se condena al encartado al momento de su aplicación, razón
por la cual la citada accesoria excede el principio de culpabilidad por el hecho previsto en el art. 18 de la
Constitución Nacional. (Del voto de la doctora Argibay)

Fallo Acosta

Hechos:

La defensa de una persona imputada por el delito tipificado en el art. 14, primer párrafo, de la ley de
estupefacientes, solicitó la suspensión del juicio a prueba. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal rechazó
el pedido, considerando que la conformidad prestada por el fiscal no era vinculante y que el delito está
penado con un máximo de seis años de prisión. Deducido recurso de casación, éste fue declarado mal
concedido por la Cámara Nacional de Casación Penal. La defensa interpuso recurso extraordinario, cuya

43
denegación motivó la queja ante la Corte Suprema. Esta, por mayoría, admite el recurso y revoca la
resolución cuestionada.

Sumarios:

El criterio que limita el alcance del beneficio del art. 76 bis del Código Penal a los delitos que tienen prevista
una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable
que no armoniza con el principio de legalidad, con el principio político criminal que caracteriza al derecho
penal como la última ratio del ordenamiento jurídico y con el principio pro homine que impone privilegiar
la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, pues consagra una
interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la norma reconoce, otorgando una
indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto, al que deja totalmente inoperante.

Cuando se debate a exégesis de una norma de derecho común, no le corresponde a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación establecer su inteligencia —art. 15, ley 48—, sino verificar si se configura un supuesto
que habilita su intervención con ajuste a la doctrina según la cual la aplicación inadecuada de una norma de
derecho común, que la desvirtúa y la vuelve inoperante, equivale a decidir en contra o con prescindencia de
sus términos y constituye una causa definida de arbitrariedad.

Fallo Squilario

Hechos:

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Neuquén rechazó parcialmente el recurso de casación
interpuesto contra la sentencia que condenó a un abogado a la pena de dos años de prisión de cumplimiento
efectivo por el delito de estafa, en tanto tuvo por probado que el profesional abusó de la confianza de sus
clientes apoderándose de las importantes sumas de dinero que cobró en concepto de indemnizaciones de
daños y perjuicios reclamadas por aquéllos. El condenado interpuso recurso de casación, que fue concedido.
La Corte Suprema, por mayoría, admite el recurso y deja sin efecto la sentencia en cuanto a la pena impuesta
y a su cumplimiento efectivo.

Sumarios:

Cabe revocar la sentencia que rechazó el recurso de casación tendiente a cuestionar el cumplimiento
efectivo de la pena —en el caso, dos años por estafa—, pues si bien los jueces que conformaron la mayoría
de casación argumentaron que sólo la aplicación de la condenación condicional debía ser fundada por ser
la excepción a la pena de encierro, no es menos cierto que la opción inversa, en casos donde aquella

44
hipótesis podría ser aplicada, también debe serlo, pues de otro modo estaría privando a quien la sufre de la
posibilidad de conocer los pronósticos negativos que impiden otorgarle un trato más favorable.

La condenación condicional —art. 26, Cód. Penal— tiene por finalidad evitar la imposición de condenas de
efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisión de
conductas ilícitas que permitan la aplicación de penas de hasta tres años de prisión y encuentra explicación
en la imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que
informa el art. 18 de la Constitución Nacional.

Si bien surge del art. 26 del Cód. Penal el mandato expreso de fundamentar la condenación condicional, no
por ello el juez debe dejar de lado el mandato implícito que lo obliga a dictar sus fallos en términos de una
derivación razonada del derecho vigente conforme las constancias de la causa para resolver sobre una pena
a cumplir en prisión.

Es arbitraria la sentencia que rechazó el recurso de casación mediante el cual se cuestionó la pena, ya que
más allá de que el quantum impuesto por el tribunal de juicio —en el caso, dos años por estafa— se
compadece formalmente con la escala autorizada por la figura que reprime la conducta ilícita, la
enunciación genérica de las pautas objetivas y subjetivas de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal para graduarla,
desprovistas de toda relación y ponderación conjunta con los elementos incorporados al juicio, sólo
evidencia un fundamento aparente.

Es formalmente procedente el recurso extraordinario por el cual se cuestiona el monto de la pena —en el
caso, por el delito de estafa— y su ejecución, toda vez que la sentencia impugnada reviste el carácter de
definitiva, proviene del superior tribunal de la causa y pone fin al pleito.

Si bien las decisiones relacionadas con la aplicación del monto de la pena resultan privativas de los jueces
de mérito, cabe hacer excepción cuando no se advierte una adecuada fundamentación respecto de tan
trascendentes cuestiones, lo cual descalifica al fallo como acto jurisdiccional válido.

Son improcedentes los agravios de la defensa relativos a la omisión en que habría incurrido el a quo al no
pronunciarse sobre la obtención de ciertas pruebas sin autorización judicial, ya que, en la medida en que la
condena no se sustentó en ellas, no se advierte la existencia de una relación directa e inmediata entre la
cuestión federal y la resolución que se pretende impugnar, razón por la cual el recurso extraordinario carece
de fundamentación suficiente. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).

Fallo Arévalo

45
Hechos: El Tribunal Oral de Menores condenó al imputado y unificó la pena con la que le había sido impuesta
por otro tribunal. Apelada la sentencia y planteada la inconstitucionalidad de la reincidencia, la Cámara
Nacional de Casación penal rechazó las impugnaciones al fallo. La defensa interpuso recurso extraordinario
que, al ser denegado, dio origen a la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó el remedio
procesal.

Sumarios:

El planteo de inconstitucionalidad del régimen de agravación de la pena por reincidencia debe ser
desechado, pues ese instituto tiene sustento en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla
sufrido antes, recae en el delito.

La aplicación del régimen de agravación de la pena por reincidencia no configura una violación a la garantía
constitucional de la igualdad —art. 16 de la Constitución Nacional—, pues el distinto tratamiento dado por
la ley a aquellas personas que, en los términos del art. 50 del Cód. Penal, cometen un nuevo delito, respecto
de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delicti-va, se justifica, por el desprecio hacia la pena que les
ha sido impuesta.

La situación de los multireincidentes no es equiparable a la del reincidente simple desde que, las
consecuencias jurídicas que aquel debe soportar no se apoyan en una mayor culpabilidad sino únicamente
en la presunción legal de que quienes entran en dicha categoría constituyen un "peligro para la sociedad".

LIMITES DE LA REACCION ESTATAL DE LOS INTERNOS

El poder judicial y la administración penitenciaria. Las llamadas relaciones de sujeción especial y

sus límites.

Cuando se analiza la relación jurídica entre el recluso y la Administración, hay que referirse inevitablemente
al estatuto jurídico del recluso. Y lo primero que debe decirse al respecto es que el tema relativo al estatuto
jurídico de quienes se hallan privados de libertad en aplicación de penas de tal índole, constituye una
cuestión que ha permanecido olvidada en los estudios que provienen de las ciencias penal.

Lo cierto es que las limitaciones que se han establecido en torno al pleno ejercicio de los derechos
fundamentales de los reclusos son numerosas y provienen, en su mayoría, de la adhesión– a veces sin

46
saberlo, como parte de un paradigma que se mantiene latente- de algunas doctrinas nacidas en el
ámbito del Derecho Administrativo, el cual, como es sabido, integra como fuente aquello que se conoce
como Derecho Penitenciario.

La denominada doctrina de las “Relaciones de Sujeción Especial (RSE) ha sido las más utilizada para
fundamentar restricciones a los derechos fundamentales de los reclusos. En aras de delimitar un
concepto que defina qué se entiende por RSE, se puede señalar que dichas relaciones han de concebirse
como aquella construcción jurídica que fundamenta un debilitamiento o disminución de los
derechos de los ciudadanos, o de los sistemas institucionalmente previstos para su garantía, como
consecuencia de una relación cualificada con los poderes públicos.

En esta esfera, las instituciones jurídicas más afectadas por la existencia de las RSE son el principio
de legalidad, los derechos fundamentales y la protección jurisdiccional. Se ha señalado que ello se
debe a que en las RSE se establece una “dependencia acentuada” en favor de un determinado fin de la
administración pública, para todos aquellos que entren en esa prevista estructura especial.

Esta “dependencia acentuada” producirá la consecuencia de debilitar ciertas categorías jurídicas

establecidas para garantizar los derechos de libertad de los ciudadanos. Bacigalupo explica que la
consecuencia de tal teoría es que el ciudadano enmarcado en una RSE es incluido en el ámbito
administrativo con el resultado que los derechos fundamentales y la reserva de ley no tienen validez, al
poseer la Administración una facultad o un ámbito para regular las relaciones dentro de tales situaciones4.
Así, en la ejecución de la pena, las limitaciones de los derechos fundamentales de los reclusos fundadas en
las RSE configuran lo que se ha denominado un “espacio ajeno al control del Derecho”. A partir de esta
teoría los reclusos se vinculan con la Administración mediante unas relaciones especiales de sujeción.

El status jurídico del interno queda reducido a una forma en extremo sencilla en la que todo son
obligaciones y apenas se reconocen derechos. Esta teoría ha llegado a transformarse en un paradigma desde
el cual se mira la realidad carcelaria. Por ello, con razón, se ha afirmado que siempre ha existido la
sensación de que la cárcel marca el punto de inflexión entre la efectiva vigencia del respeto a la ley
y el comienzo de un régimen caracterizado por la enorme discrecionalidad de los órganos estatales,
carente de todo control. Más aún, queda la impresión que los muros y barrotes de las cárceles no sólo
son un límite a la libertad del recluso, sino también una barrera para el ingreso y aplicación del
Derecho.

47
Pocas veces se reflexiona acerca de la numerosa cantidad de decisiones administrativas que se generan
dentro de las cárceles, así como del virtual estado de indefensión que frente a ellas padecen los condenados
y procesados que aguardan su sentencia.

- Resguardos y límites para contener de forma razonable los riesgos que se materializan en la
prisión

Como consecuencia del reconocimiento normativo de la calidad de sujeto de derechos del recluso, surgen
una serie de garantías de protección cuya funcionalidad y vigencia es de suma importancia frente a
los abusos de la autoridad penitenciaria.

Garantía de la jurisdicción Uno de los efectos de la doctrina de las RSE es negar la posibilidad de
control jurisdiccional de los actos de la administración penitenciaria. Por el contrario, al reconocerle
a la persona privada de libertad la calidad de sujeto de derechos, debe activarse inmediatamente la garantía
de la jurisdicción ante situaciones de abuso. Sin duda que la función jurisdiccional como función jurídica
básica adquiere unas características singulares en el contexto del Estado constitucional de derecho. En estas
condiciones, sólo es posible una caracterización satisfactoria en la función jurisdiccional a partir del
principio axiológico que da sentido al Estado constitucional y en virtud del cual todo ordenamiento
constitucional está orientado a la garantía efectiva de los derechos e intereses de los individuos. Entre los
efectos funcionales o institucionales de esta garantía se encuentra el de la funcionalización de un poder del
Estado a la garantía de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos a través de la corrección de la
ilegitimidad del conjunto de relaciones, procesos y actos de ejecución y producción jurídicas respecto de los
valores y principios constitucionales que informan todo el ordenamiento. En este orden de ideas, la
actividad jurisdiccional puede caracterizarse por estar únicamente vinculada al interés del derecho, que no
es otro que la garantía, esto es, la tutela de los derechos e intereses lesionados. Es, por lo tanto, a partir de
este principio que entendemos posible la caracterización de la función jurisdiccional como la que ejerce la
garantía de cierre del sistema mediante la corrección de los márgenes de desviación e ilegitimidad jurídicas
en que otros poderes o los propios individuos hubieran podido incurrir.

La Corte Interamericana de derechos Humanos ha señalado que las garantías sustantivas penales son
aplicables a cualquier sanción en que se exprese “el poder punitivo del Estado o que […] impliquen menoscabo,
privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita.”

https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2016/09/Doctrina-Administrativo-Nro-127-20.09.pdf

Fallo Dessy
48
Hechos: Una persona privada de su libertad interpuso hábeas corpus por considerar que el Servicio
Penitenciario Federal había agravado ilegalmente sus condiciones de detención, en cuanto se le obliga a
entregar abiertas las cartas que se propone despachar, para permitir a las autoridades del penal ejercer la
censura de su contenido. Las instancias inferiores rechazaron la acción intentada. Interpuesto recurso
extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, revocó la sentencia apelada.

Sumarios:

La ley penitenciaria nacional no prevé la censura de la correspondencia que envían los internos, por lo que
las disposiciones del reglamento que la autorizan representa una extralimitación de la facultad
reglamentaria prevista por el art. 99 inc. 2° de la Constitución Nacional, violatoria de los derechos
constitucionales a la inviolabilidad de la correspondencia y a la privacidad: arts. 18 y 19 de la Constitución
Nacional.

Carecen de racionalidad las circunstancias previstas por el art. 5° del Régimen de Correspondencia para
Internos Condenados para fundar la negativa al envío de la correspondencia del interno.

Cuando hubiese razones fundadas para temer que, a través de la correspondencia que emite, el penado
pudiese favorecer la comisión de actos ilícitos, las autoridades judiciales deben requerir en sede judicial la
intervención de dicha correspondencia.

Resulta legítimo el control del contenido de las misivas de los internos (Disidencia de los doctores Nazareno,
Belluscio y Levene -h.-).

Al control de las misivas de los internos resulta aplicable la doctrina de la legitimidad de las medidas
fuertemente limitativas de la libertad individual que tienden a preservar un interés estatal superior, como
es la seguridad interna del establecimiento penitenciario (Disidencia de los doctores Nazareno, Belluscio y
Levene -h.-).

6 . No corresponde a la Corte interpretar las normas de la ley penitenciaria nacional , y del régimen de
correspondencia para internos condenados por no ser de naturaleza federal, debiéndose atener a la
inteligencia establecida por el tribunal de la causa (Voto de los doctores Fayt, Petracchi y Boggiano).

Corresponde a la Corte revisar lo resuelto acerca de la adecuación a la Constitución Nacional de la

interpretación hecha por el tribunal de la causa de las normas de la ley penitenciaria nacional, y del régimen
de correspondencia para internos condenados (Voto de los doctores Fayt, Petracchi y Boggiano).

49
Los "justificativos" requeridos por el art. 18 de la Constitución Nacional para ocupar la correspondencia
epistolar es una demanda dirigida, en especial, al legislador (Voto de los doctores Fayt, Petracchi y
Boggiano).

Ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta haya sido
reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de la libertad (Voto de los doctores Fayt, Petracchi
y Boggiano).

La suspensión absoluta del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia traduciría una especie de pena
no prevista en norma represiva alguna, por lo que su aplicabilidad sería ilegal (Voto de los doctores Fayt,
Petracchi y Boggiano).

El modo de ejecución de las penas no puede revestir el carácter de una condena accesoria que no
corresponda a las aplicadas en las sentencias que emanan del Poder Judicial, ni a la pena establecida por la
ley para el delito de que se trate (Voto de los doctores Fayt, Petracchi y Boggiano).

El régimen de correspondencia para internos condenados, en cuanto establece la censura de la

correspondencia que envían los internos, es inconstitucional pues limita la garantía constitucional de
inviolabilidad de la correspondencia sin apoyo en motivos concretos y suficientes, con una extensión que
sobrepasa notablemente los alcances que pudiera demandar el logro del propósito buscado por su
intermedio (Voto de los doctores Fayt, Petracchi y Boggiano).

Estando en juego la inviolabilidad de la correspondencia y, eventualmente, la libertad de expresión, es

inadmisible que sus limitaciones legales estén desprovistas del imprescindible grado de determinación que
excluya la posibilidad de que su ejecución concreta por agentes administrativos venga a quedar en manos
de la más libre discreción de estos últimos (Voto de los doctores Fayt, Petracchi y Boggiano).

La garantía constitucional de inviolabilidad de la correspondencia no ha sido establecida sólo respecto de

comunicaciones íntimas (Voto de los doctores Fayt, Petracchi y Boggiano).(

El art. 92 de la ley penitenciaria nacional, y los arts. 3º, 4º, 5º y concs. del régimen de correspondencia para
los internos condenados, según la interpretación del tribunal de la causa, son inconstitucionales al exigir
que la correspondencia que el interno remite al exterior sea presentada a las autoridades en sobre abierto
y habilitan a aquéllas a imponerse del contenido de las misivas e impedir su curso regular (Voto de los
doctores Fayt, Petracchi y Boggiano).

50
Entre la competencia reglamentaria de los órganos que tienen a su cargo el cuidado de los presos, por un
lado, y la soberanía punitiva, por el otro, media una distancia absolutamente insalvable que, puesta por la
Constitución Nacional, el Poder Judicial habrá de hacer mantener (Voto de los doctores Fayt, Petracchi y
Boggiano).

En un estado de derecho, la sola invocación de "razones de seguridad", sin un andamiaje objetivo que lo
motive, no puede justificar nunca la privación del goce de los derechos constitucionales (Voto de los
doctores Fayt, Petracchi y Boggiano).

El derecho a la privacidad es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué medida compartirá
con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal (Voto de los doctores
Fayt, Petracchi y Boggiano).

La primera fuente de inteligencia de la ley es su letra, pero la misión judicial no se agota con ello, ya que los
jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la
intención del legislador y del espíritu de las normas, todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones
armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución
Nacional.

La exposición de motivos de las normas es un valioso criterio interpretativo de la intención de sus autores.

Es menester atender a las normas legales en su integridad, evitando mutilaciones de su contenido, esto es,
hacerse cargo de todos y cada uno de sus enunciados (Voto de los doctores Fayt, Petracchi y Boggiano).

Es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la
totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional (Disidencia de los doctores Nazareno, Belluscio y Levene
-h.-).

El propósito de dar pleno efecto a la intención del legislador no puede ser obviado por los jueces con motivo
de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores
del derecho para la realización de la justicia no deben prescindir de la "ratio legis" y del espíritu de la norma
(Disidencia de los doctores Nazareno, Belluscio y Levene -h.-).

La exégesis de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda
llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que
ha inspirado su sanción (Disidencia de los doctores Nazareno, Belluscio y Levene -h.-).

51
No es siempre método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu
que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un
formalismo paralizante (Disidencia de los doctores Nazareno, Belluscio y Levene -h.-).

Es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han
querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones notoriamente injustas cuando es posible arbitrar
otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el común de la tarea legislativa y de la judicial
(Disidencia de los doctores Nazareno, Belluscio y Levene -h.-).

En materia de hábeas corpus no corresponde extremar las exigencias formales para la procedencia de la
apelación federal.

Es admisible el recurso extraordinario, si el apelante tacha de inconstitucional un acto de autoridad nacional

desarrollado de acuerdo a un reglamento que a su juicio afectaría las garantías constitucionales de
inviolabilidad de la correspondencia y privacidad e intimidad en las que funda su derecho, y la sustancia del
planteo conduce a determinar el alcance de dichas cláusulas.

La Corte no está investida de competencia para juzgar el acierto de las políticas de gobierno; sí para
controlar que sean respetuosas de la Constitución Nacional (Voto de los doctores Fayt, Petracchi y
Boggiano).

Fallo Romero Cacharane

Hechos: Uno de los integrantes de un Tribunal Oral Federal de la Provincia de Mendoza, en su carácter de
Juez de Ejecución, no hizo lugar a los recursos de apelación y nulidad articulados por la defensa oficial de
un recluso y, en consecuencia, confirmó la sanción de quince días de encierro en celda de aislamiento del
pabellón de máxima seguridad, impuesta por las autoridades del Servicio Penitenciario Provincial. Ante ello,
la asistencia técnica del condenado interpuso recurso de casación. La Cámara Nacional de Casación Penal lo
declaró mal concedido, motivo por el cual se interpuso el remedio federal, cuya denegatoria dio lugar a la
queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia apelada.

Sumarios:

Los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos expresa que, con excepción de las limitaciones
que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, ellos seguirán gozando de los
derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos
52
Humanos, así como las Naciones Unidas consideró que la persona detenida o presa tendrá derecho a ser
oída antes de que se tomen medidas disciplinarias -en el caso, se revocó la resolución de la Cámara de
Casación Penal que consideró irrecurrible a través del remedio casatorio una sanción de quince días de
arresto en celda de aislamiento impuesta por el servicio penitenciario a un condenado- y someter tales
medidas a autoridades superiores para su examen.

El carácter especial de la sanción de aislamiento como privación de la libertad dentro de una situación de
privación de la libertad preexistente -en el caso, se revocó la resolución de la Cámara de Casación Penal que
consideró irrecurrible a través del remedio casatorio una sanción de quince días de arresto en celda de
aislamiento impuesta por el servicio penitenciario a un condenado- implica una modificación en las
condiciones de detención de tal entidad que requiere, sin lugar a dudas, que su aplicación se enmarque en
un proceso celosamente respetuoso de los principios del derecho penal con jerarquía constitucional (Del
voto del doctor Fayt).

Resulta procedente el recurso extraordinario dirigido contra la resolución que denegó el recurso de
casación -en el caso, respecto de una resolución del juez de ejecución que había confirmado la sanción de
quince días de detención en celda de aislamiento impuesta por el servicio penitenciario a un recluso-
aunque los agravios del recurrente se remitan a cuestiones de derecho procesal, como lo es el alcance de
los requisitos de admisibilidad del recurso, si la solución adoptada no constituye una derivación razonada
de las normas vigentes y ello afecta el derecho de defensa en juicio y debido proceso del recurrente.

Resulta arbitraria la resolución de la Cámara de Casación Penal que denegó un recurso casatorio -en el caso,
respecto de una resolución del juez de ejecución que había confirmado la sanción de quince días de
detención en celda de aislamiento impuesta por el servicio penitenciario a un recluso-, con sustento en
diferenciar cuestiones administrativas de cuestiones jurídicas respecto de la ejecución de la pena en un
proceso penal, pues ello responde a una concepción anacrónica de la ejecución de la pena en la que la
relación de sujeción especial del condenado con el Estado se da dentro de un ámbito administrativo donde
no existe delimitación de derechos y obligaciones, de modo que todo queda librado a la discrecionalidad del
Estado.

De un examen en conjunto de las normas relativas a los jueces surge que contra las resoluciones que adopte
el juez de ejecución sólo procederá el recurso de casación, según lo dispuesto por el art. 491 del Cód.
Procesal Penal -en el caso, se revocó la decisión que denegó el recurso de casación respecto de una
resolución del juez de ejecución que había confirmado la sanción de quince días de detención en celda de
aislamiento impuesta por el servicio penitenciario a un recluso-, reconociendo únicamente excepción en la
53
disposición del art. 24, inc. 1° del código de rito que atribuye intervención a la cámara de apelaciones
respectiva para los casos de suspensión del proceso a prueba, situación aplicable a las resoluciones
adoptadas por el juez de ejecución del tribunal oral federal en el interior del país.

El recurso de casación es un instrumento operativo de la garantía prevista en el inc. h) del punto 2 del art.
8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ADLA, XLIV-B, 1250) -en el caso, se revocó la
decisión que denegó el recurso de casación respecto de una resolución del juez de ejecución que había
confirmado la sanción de quince días de detención en celda de aislamiento impuesta por el servicio
penitenciario a un recluso- pues un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a que un
tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte un
gravamen irreparable a una persona o cuando ese gravamen se de por haberse afectado los derechos y
libertades fundamentales.

En tanto la ejecución de la condena penal es la aplicación efectiva del derecho penal, la forma concreta en
que ella es llevada adelante es la "aplicación de la ley sustantiva" y, consecuentemente, materia propia de
casación, conforme lo establecido por el art. 456, inc. 1°, Cód. Procesal Penal y, en tales condiciones, la
dogmática distinción entre las decisiones del juez de ejecución que hacen al "título ejecutivo de la pena" o
aquellas que son meramente "reglamentarias", carece de sustento legal -en el caso, se revocó la decisión
que denegó el recurso de casación respecto de una resolución del juez de ejecución que había confirmado
la sanción de quince días de detención en celda de aislamiento impuesta por el servicio penitenciario a un
recluso- y sólo tiene por finalidad restringir, indebidamente, la vía recursiva de los condenados en contra
del derecho específicamente acordado por la ley de rito (Del voto del doctor Petracchi).

Corresponde descalificar como acto judicial válido la resolución de la Cámara de Casación Penal que rechazó
el remedio casatorio contra la decisión del juez de ejecución que confirmó la imposición de una sanción de
arresto en celda de aislamiento a un recluso, con sustento en que sólo procede aquel recurso cuando se trata
de decisiones que hacen al "título ejecutivo de la condena" y no a la "forma de su cumplimiento", al constituir
una afirmación dogmática carente de toda fundamentación, toda vez que, independientemente de que se
trate de cuestiones jurídicas o reglamentarias, implican una alteración en el contenido cualitativo y/o
cuantitativo de la pena, forman parte de la aplicación de la ley sustantiva y resultan materia propia de
casación y su tratamiento debe estar imbuido de todas las garantías del proceso penal (Del voto del doctor
Vázquez).

“La persona detenida o presa tendrá derecho a ser oída antes de que se tomen medidas disciplinarias. Tendrá
derecho a someter tales medidas a autoridades superiores para su examen...ningún recluso será sancionado
54
sin haber sido informado de la infracción que se le atribuye y sin que se le haya permitido previamente
presentar su defensa.

..las sanciones disciplinarias impuestas a internos penitenciarios, no pueden implicar la eliminación de sus
derechos fundamentales...

Al prisiones no se lo despoja de la protección constitucional…

...Uno de los principios que adquiere especial hálito dentro de las prisiones es de legalidad...La CSJN al definir
el concepto de legalidad, ha señalado que “toda nuestra organización política y civil reposa sobre la ley. Los
derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, solo existe en virtud
de sanciones legislativas y el poder ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que
la establezca…

...No existen razones aceptables para considerar que esta definición del principio de legalidad no abarca
también la etapa de ejecución de la pena…

La ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades estará sometida al permanente
control judicial. El JUEZ DE EJECUCIÓN o juez competente garantizará el cumplimiento de las norma
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por Argentina y los derechos de los condenados no
afectados por la condena o por la ley…

…El recurso de casación es un instrumento operativo de la garantía prevista en el inciso H del punto 2 del art.
8 de la Convención Americana de Derechos humanos, el debido proceso es el derecho a que un tribunal superior
examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte un gravamen irreparable a una
persona, o cuando ese gravamen afecte los derechos y libertades fundamentales…

...El principio de judicialización significó q las decisiones tomadas que al respecto tomará la autoridad
penitenciaria debilidades que san quedar sometidas al control judicial permanente, a la par que implicó que
numerosas facultades que eran propias de la administración requieren hoy de la actuación originarias del juez
de ejecución...

...El ingreso a una prisión en tal calidad-de condenado- no despoja al hombre de la protección de las leyes, y en
primer lugar de la CONSTITUCIÓN NACIONAL. La judicialización de la ejecución penal, como una derivación
necesaria del principio de legalidad (art.18 de la CN) y el derecho constitucional de los ciudadanos de acceso
a la justicia para reclamar el cumplimiento de sus derechos...

55
Se busca asegurar todas aquellas decisiones de la etapa de ejecución penal que impliquen una modificación de
las condiciones cualitativas del cumplimiento de las penas conforme a las regulaciones de la ley penal.

FALLO GONZALEZ CASTILLO

La Corte Suprema ratificó la validez de la privación de la patria potestad mientras dure la pena, respecto de
los condenados a más de tres años de prisión, y convalida de ese modo la pena accesoria dispuesta por el
Art. 12 del Código Penal para los condenados a pernas de reclusión o prisión, mientras dure la pena, de la
privación de la patria potestad, la administración y disposición de bienes.

Revocó así un fallo de la Cámara Federal de Casación Penal que, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad
del artículo 12 del Código Penal que así lo dispone, por considerar que tiene un “carácter cruel, indigno o
infamante de la curatela a la que queda sujeto el penado”.

El Tribunal Oral N° 18 había condenado a Cristian Maximiliano González Castillo y Jorge Matias Conzalez
Castillo como coautores del delito de robo calificado por el uso de arma cuya aptitud para el disparo no
pudo ser acreditada, reiterado en dos oportunidades en concurso real entre sí y el que concurre realmente
a su vez con el delito de tenencia de arma de fuego. Les aplicó una pena unificada en ocho años y seis meses
a uno, y cinco años y seis meses respectivamente.

El tribunal casatorio advirtió que el tratamiento del penado en el sentido previsto por el mentado artículo
12, resultaba contrario a las normas constitucionales y convencionales que el imponen al Estado el trato
humano y digno de las personas privadas de libertad, como así también contraría el fin de reinserción social
de las penas privativas de la libertad. Consideró también que vulnera el principio de intrascendencia de la
pena a terceros y el interés superior del niño, que se ve privado de que uno de sus progenitores ejerza los
derechos y deberes que le corresponden”.

La CSJN en cambio, negó que esa accesoria constituyera “un trato inhumano o contrario a la dignidad del
hombre”, y opinó en su lugar que la declaración de inconstitucionalidad decretada puso en cuestión “los
criterios de política criminal y penitenciaria establecidos por el legislador sin aportar una justificación
convincente con relación a su incompatibilidad con la Constitución Nacional”.

El fallo destaca además que la norma impugnada no guarda contradicción con los principios esbozados en
la Ley de Ejecución Penal, donde explícitamente se reglamentó cómo debía proveerse a la representación
del condenado en los términos de dicha regla.

56
La sentencia de la Corte, en ese sentido, consigna que el nuevo ordenamiento civil revela la subsistencia de
la decisión legislativa en favor de asignar efectos a la regla el artículo 12 del Código Penal, al regular las
restricciones al ejercicio de los derechos y deberes del progenitor condenado. La nueva normativa sustituye
el artículo 309 del código civil derogado, y establece en análogo sentido”, que “El ejercicio de la
responsabilidad parental queda suspendido mientras dure (…) b)’ el plazo de la condena a reclusión b
prisión por más de tres años (…) (conforme Art. 702 del CCyCN)”.

No puede perderse de vista que la reforma legislativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tiene
entre sus finalidades primordiales propender a la adecuación de las disposiciones del derecho privado a los
principios constitucionales y, en particular, a los tratados de derechos humanos y derechos reconocidos en
el bloque de constitucionalidad, lo cual necesariamente incluye tanto las disposiciones en materia de
restricciones a la capacidad como la mejor protección del interés superior del niño.

GARANTIAS CONSTITUCIONALES vs VIOLACIONES MASIVAS DE LOS DDHH

DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

El derecho internacional penal es el ordenamiento jurídico positivo en el que se tipifican conductas como
ilícitas, imputando responsabilidad por su comisión a individuos, es una rama del derecho internacional,
por lo que participa en sus características. El derecho internacional penal es el cuerpo de normas de fuente
internacional cuyo objeto es tipificar conductas imputables a individuos, atribuyéndoles el carácter de
delitos o crímenes internacionales. En este sentido es importante hacer referencia al establecimiento en
1998 de la Corte Penal Internacional, permanente, la cual es subsidiaria y complementaria de las
jurisdicciones nacionales. En el tratado de esta, se tipifican como crímenes las conductas más graves que
se consideran de trascendencia para la comunidad internacional. A este tribunal se le atribuye
competencia solamente para conocer sobre el crimen de genocidio, crímenes de lesa humanidad,
crímenes de guerra y de agresión. Estas conductas vulneran valores esenciales para la existencia y
subsistencia de una comunidad internacional. El tratado constitutivo de la Corte no solo podría ser
admisible aun código penal de fondo en el que se tipifican ilícitos imputables a individuos, sino que también
podría considerarse una suerte de Código de forma en cuanto se incluyen reglas de naturaleza procesal.

57
Fuentes del Derecho Internacional (art. 38 Carta ONU)

ARTÍCULO 38 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

>>Fuentes formales en sentido estricto: En cuanto a los tratados, convenciones internacionales o

cualquiera sea su denominación, lo relevante es que quienes lo invoquen es “ley” para las partes, habiendo
concurrido esas voluntades para establecer recíprocamente concretos derechos y obligaciones a finde
regular determinadas relaciones jurídicamente. Un tratado solo será oponible con relación a un Estado
cuando se encuentre internacionalmente en vigor y esté vigente para ese Estado porque ha manifestado en
el ámbito internacional su voluntad de obligarse por él.

La costumbre internacional es la prueba de una practica generalmente aceptada como derecho. Por
practica ha de entenderse tanto una acción como una omisión de un sujeto de derecho internacional
con capacidad de generar reglas de derecho a través de conductas concluyentes desde que una
norma del derecho internacional general establece la obligación de manifestarse ante un acto que
se le dirija, pudiendo el silencio comportar que ha brindado su consentimiento.

El segundo elemento es la aceptación de la práctica como derecho. El derecho internacional general o

derecho consuetudinario es el resultado del consenso y no del consentimiento expreso o implícito
de un Estado en particular. Por ende, cuando se invoca una costumbre general como oponible a un
determinado Estado, será este Estado quien deberá probar que no se encuentra obligado por ella, a
través de los actos de protesta. Los principios generales del derecho reconocidos en los sistemas jurídicos
de los Estados son principios que se reiteran en los derechos internos, que debido a su contenido y de las
características del derecho internacional son traspasables a este ordenamiento y que cabe presumir que los

58
Estados habrán de comportarse en las relaciones internacionales como indican hacerlo a sus sujetos en el
derecho interno. >>Las fuentes formales en sentido estricto son aquellas normas que crean derechos y las
mismas no se aplican con un orden jerárquico, sino que simplemente corresponderá la que sea pertinente
conforme a dos principios generales del derecho: la norma ulterior deroga la anterior y la norma especial
torna inaplicable la general. Es decir que dos características son propias del derecho internacional:

1) DUALIDAD DE FUENTES, una misma conducta puede ser vinculante por tratados y por costumbre para
un mismo sujeto y mismo lugar.

2) NO JERARQUIA DE LAS FUENTES. Esta falta de jerarquía se soluciona aplicando principios de derecho,
ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general. Las obligaciones que deriven de la carta
de la ONU prevalecen sobre cualquier otra obligación internacional y que una norma imperativa de derecho
internacional general no puede ser derogada por una norma dispositiva, sino solo modificada por otra regla
jurídica de la misma naturaleza.

>>Fuentes formales en sentido amplio: Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las naciones están contempladas en tanto que medios auxiliares a los que puede
acudir, a fin de determinar la existencia de la regla de derecho que corresponde invocar o aplicar con
relación a un caso de especie, su sentido y alcance. Estas fuentes sirven para interpretar las normas de
derecho internacional, no crean normas. En el ARTÍCULO 59 CIJ se establece: La decisión de la Corte no es
obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. Es decir, que estos no son
obligatorios para aquellos que no son partes. La CIJ puede aplicar sentencias de la C. permanente que es la
predecesora. La Corte puede aplicar fallos de otros tribunales, pero no está obligada.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL: El primer instrumento jurídico que contempla las
fuentes formales es el Estatuto de la Corte Penal Internacional, por una parte, al instituirse una jurisdicción
de seguridad jurídica torna pertinente precisar el derecho conforme al cual ha de conocer, y por la otra su
naturaleza de tratado internacional podría constituir un punto de partida para la formación de normas
consuetudinarias. El Estatuto menciona como derecho a aplicar por la Corte a las fuentes formales del
derecho internacional, se dispone un orden de precedencia entre ellas, instituyéndose una suerte de
pirámide normativa. (ART. 21)

59
En lo que hace a los Elementos de los Crimines en el mismo Estatuto se establece que su alcance es el de
constituir una ayuda a la Corte al interpretar y aplicar las figuras penales para las que se le atribuye
competencia, genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. En cuanto a las reglas de
procedimiento y prueba, se dispone que en caso de conflicto las normas del Estatuto también han de
prevalecer.

En cuanto al segundo lugar de la pirámide se establece que cuando proceda será pertinente aplicar las
convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados. También cuando proceda será pertinente la aplicación de “normas de derecho
internacional” normas consuetudinarias como prueba práctica generalmente aceptada como derecho.

FUENTES FORMALES EN SENTIDO ESTRICTO CONVENCIONAL Y CONSUETUDINARIA, es decir TRATADOS

Y PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL Y PPOS. ENTABLECIDOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS CONFLICTOS ARMADOS .

PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO QUE DERIVE LA CORTE DEL DERECHO INTERNO DE LOS SISTEMAS
JURÍDICOS DEL MUNDO.

En cuanto a los principios, están llamados a integrar y esclarecer el sentido y alcance de las normas del
Estatuto en esta materia, aun cuando en caso de conflicto las disposiciones de éste prevalecerán. Por
ejemplo, la Corte en un caso puede reconocer causas de eximentes que no están en el Estatuto. El tercer
escalón de la pirámide se aplica solo en defecto de los dos anteriores, esto es que la Corte podría entender
pertinente considerar principios imperantes en el derecho interno del lugar en que se cometió del crimen
o en el de la nacionalidad del acusado desde que goza de jurisdicción cuando sea parte del Estatuto el Estado
cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate o el Estado del que sea nacional el acusado del
crimen. Es decir que los dos criterios previos de jurisdicción de la CPI: >territorio donde se cometió,
que sea parte. >nacionalidad del imputado que sea parte.

Los principios generales de derecho como procedimiento de creación del derecho internacional no emergen
de una comparación específica de cada norma de todos los sistemas legales sino de un esfuerzo por
distinguir una tendencia de tipo general que subyace en los ordenamientos internos y que, a más, se
compadece con el objeto con el objeto y el fin del derecho internacional. Se establece ciertas limitaciones
con respecto a los principios para derivar del derecho interno de los Estados ya que estos no podrán ser
incompatibles con las disposiciones del propio Estatuto, ni con el derecho internacional, ni con las normas
60
y principios internacionales reconocidos. En cuanto a las decisiones judiciales contempladas como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, en lo que hace a la jurisprudencia de la CPI, se la
habilita a aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación
en decisiones anteriores, es decir que sería posible el recurso al precedente, que otorgara particular
relevancia a los criterios que siente este Tribunal. Es que, si bien no tienen el valor de precedente, pero si
puede utilizarlo la CPI y aplicarlo en otras sentencias.

Principio de complementariedad (art. 17 ER) El principio de complementariedad consiste en dar

primacía a las jurisdicciones nacionales para que sean éstas las que efectivamente investiguen y enjuicien a
los responsables de los crímenes de lesa humanidad, de guerra y/o genocidio cometidos en su territorio, a
excepción de los casos en que exista una falta de voluntad y/o capacidad por parte del Estado para cumplir
con la obligación de administrar justicia. La complementariedad de la Corte representa un importante
avance en materia de lucha contra la impunidad, ya que cuando un Estado no tiene la voluntad o capacidad
para juzgar los crímenes contenidos en el ER, la Corte puede intervenir impidiendo que estos hechos queden
sin investigación y sin juicio. Esto contribuye a que los Estados nacionales realicen los juicios
correspondientes con el fin de sancionar penalmente a los responsables, y evitar de esta manera que el caso
lo juzgue la CPI, se puede denominar como el “temor a la existencia de la CPI”. No obstante, es la Corte quien
después de analizar la situación en un país para determinar si se cometieron crímenes que son de su
competencia, así como analizar si el Estado tiene la voluntad y capacidad para investigar y enjuiciar a los
responsables, decide si abre o no una investigación sobre dicha situación.

CRIMEN DE LESA HUMANIDAD. (ART. 7 ER)

Elemento de contexto Ataque sistemático o generalizado

Ataque: comisión múltiple de actos que cumplen con los requisitos de los actos inhumanos del art. 5
Estatuto del TPIY y el art. 3 Estatuto del TPIR, por lo que deja de lado los actos aislados y fortuitos. Se refiere
a “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos mencionados en el art. 7 ER. Por lo
que el ataque no se limita a un ataque militar, sino que en tal concepto se incluyen más bien pacíficos o no
violentos, como la imposición de un sistema de apartheid. Y una operación militar no es necesariamente un
ataque, a menos que se dirija contra la población civil. El ER en su inciso 2 del art. 7 establece que por
ataque se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos, es decir, que es
necesario que se realicen más que unos pocos actos, que no se den actos aislados, o aleatorios, sino que
consistan en una repetición de acciones contra una población civil.

61
Generalizado o sistemático: un ataque generalizado requiere una gran cantidad de víctimas que, como se
señaló anteriormente, pueden ser bien el resultado de múltiples actos o bien un acto único de extraordinaria
magnitud. El ataque sistemático se lleva a cabo conforme a una política o un plan preconcebido. El ataque
es sistemático si se basa en una política o un plan que sirva de guía a los autores individuales respecto al
objeto del ataque, las victimas específicas. Cuando hablamos de ataque sistemático nos referimos a
naturaleza organizada de la violencia, que los hechos formen parte de un plan previo o de una política. La
propia CPI en numerosa jurisprudencia ha dicho que el ataque debe ser organizado, seguir un patrón
regular y ser llevado a cabo según una política común. Un ataque según el art. 7 ER se refiere a que esté
planeado, dirigido u organizado, por oposición a los actos aislados o esporádicos de violencia. La Sala de
cuestiones preliminares del TPIR en el caso Blaskic declaró que el carácter “sistemático” hace referencia a
ciertos elementos: la existencia de un objetivo político, un plan o una ideología; llevar a cabo un acto
delictivo a gran escala contra un grupo de civiles, o la repetición continua de dichos actos; el uso de
importantes recursos y la implicancia de autoridades políticas o militares.

El termino generalizado solo precisa una gran cantidad de víctimas, pero una pauta puramente cuantitativa
no proporciona delimitaciones entre los crímenes ordinarios nacionales y los internacionales. Por lo que,
para que se constituyan los crímenes contra la humanidad, los crímenes cometidos de forma generalizada
deben estar vinculados de una u otra forma a una autoridad estatal u organizativa: deben ser por lo menos
tolerados por ésta. Es necesario concebirlo como una expresión de la necesidad del elemento político, tanto
en la opción sistemática como en la generalizada, en los crímenes contra la humanidad.

En la jurisprudencia de los Tribunales especiales se señala que el termino generalizado abarca un ataque
realizado en una gran área geográfica o en un área geográfica pequeña pero dirigida contra un gran número
de civiles. En consecuencia, debemos tener en cuenta, tanto lo geográfico como lo cuantitativo. También se
señala que el termino generalizado hace referencia a la gran escala de la naturaleza del ataque, que tiene
que ser masivo, frecuente y dirigido contra una multiplicidad de víctimas, alude a un elemento cuantitativo.

El elemento de política es en realidad un elemento internacional de los crímenes contra la humanidad, ya

que hace que los hechos delictivos, que en otras circunstancias serian comunes, adquieren el carácter de
crímenes contra la humanidad. El factor político solo exige que se excluyan los actos casuales de los
individuos que actúan solos, aisladamente y sin que nadie los coordine. Tales hechos delictivos comunes,
aun si se cometen a una escala generalizada, no constituyen crímenes contra la humanidad, si no son
tolerados, por lo menos por algún Estado o una
62
Según el artículo 7 ER para que el CLH quede configurado, debe cumplir con las premisas de perpetrarse
como un “ataque generalizado” o “sistemático”, dirigido contra la “población civil”, con “conocimiento de
dicho ataque” y realizarse de conformidad con la “política de un Estado o de una organización de cometer
ese ataque o para promover esa política”.

Dirigido contra cualquier población civil: Se hace referencia a un “grupo autónomo de individuos”, ya por
las razones geográficas, ya como consecuencia de otras características en común, pero no debe
interpretarse en un sentido demasiado restringido. El calificador “cualquier” pone en claro que las victimas
pueden tener la misma nacionalidad que sus agresores; es decir que los crímenes contra la humanidad no
están limitados, como los de guerra, a los cometidos contra los nacionales de un estado extranjero. Los actos
deben estar dirigidos contra la población, ésta debe ser el objetivo principal del ataque.

El fundamento de los crímenes contra la humanidad es la protección de los peligros particulares de los
múltiples crímenes respaldados por las autoridades, o sin que éstas se opongan a las mismas.

A diferencia del crimen de genocidio, no es necesario que la víctima del acto individual es un crimen contra
la humanidad sea miembro de un grupo que esté específicamente en la mira de los criminales. La
persecución penal solo necesita probar que la victima fue blanco de aquellos como parte de un ataque contra
una población civil. El autor puede ser también miembro del grupo perseguido.

A partir del texto del ER queda claro que cada autor debe saber que existe un ataque contra la población
civil, además debe saber que su acto individual forma parte de aquél. El requisito del conocimiento en
crímenes contra la humanidad es especifico en cuanto a que solo se refiere al “ataque” y que, no debe
confundirse con el requisito general de la intención, que se aplica a los actos fundamentales de los crímenes
contra la humanidad.

El elemento subjetivo. Es necesario que el causante del ataque tenga conocimiento de la existencia del
contexto, además de como establece el art. 7 ER tenga “conocimiento de dicho ataque”, que tenga
consciencia de que una circunstancia o la consecuencia ocurrirá en el curso ordinario de los
acontecimientos. Este CLH contiene una menos rea específica, comprendida por dos elementos, la intención
de cometer el crimen, en tanto elemento general, y el conocimiento del contexto general, es decir saber que
existe un plan o una política y que su acción contribuye a tal. Para que se dé el elemento subjetivo no solo
es necesario el querer del sujeto sino además su entendimiento, el conocimiento de la persona y para esto
es ineludible que tenga el desarrollo y salud mental suficiente, para poder ser capaz de representarse el
hecho y conocer su significado.

63
Los actos individuales El estado mental exigido para los hechos delictivos individuales No es necesario que
los crímenes contra la humanidad se cometan con una intención discriminatoria. La única categoría en la
que la discriminación constituye un elemento integral de la conducta prohibida es el crimen de

Principio de responsabilidad penal individual (art.25 ER) El principio de responsabilidad penal individual
señala que la Corte sólo juzga al individuo como tal por su responsabilidad en la comisión de crímenes de
lesa humanidad, crímenes de guerra y/o genocidio, cuando éste haya ordenado, propuesto y/o inducido a
otro(s) a la comisión del crimen. Esto también se dará cuando la persona(s) participe como cómplice,
encubridor o contribuya a la comisión de alguno de los crímenes antes mencionados. Es decir, a diferencia
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), donde lo que se pretende determinar es la
responsabilidad del Estado, en el sistema del Estatuto de Roma lo que se analiza es la responsabilidad penal
del individuo. El art. 25 ER señala que la Corte sólo analiza la responsabilidad penal individual, es decir, sólo
puede juzgar a personas naturales presuntamente responsables por la comisión de crímenes bajo su
jurisdicción y competencia. Las personas jurídicas como son las empresas transnacionales, entre otras, se
encuentran por fuera de la competencia de la Corte. En cuanto a la responsabilidad de los Estados, esta
tarea es desarrollada por otro tipo de tribunales o sistemas judiciales, como son la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CoIDH) y la Corte Internacional de Justicia (CIJ), entre otros.

FALLO ARANCIVIA CLAVEL

Al acusado Arancibia Clavel, el Tribunal Oral Federal numero seis lo condeno a la pena de reclusión perpetua
y accesorias por considerarlo partícipe necesario del homicidio, agravado por el uso de explosivos y por el
concurso de dos o más personas, del matrimonio Prats Cuthbert y como autor de la conducta consistente
en pertenecer a una asociación ilícita integrada por diez o más personas con una organización de tipo militar
e integrada por oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas, quienes disponían de armas de fuego y
explosivos y recibía apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos; entendidos a estos participes como
miembros del gobierno de facto de Augusto Pinochet en Chile, más la colaboración de personas o
funcionarios públicos Argentinos en carácter de informantes o meros participes logísticos.

64
El homicidio se cometió en la República Argentina por ciudadanos chilenos contra ciudadanos chilenos.
Asimismo, se acredito que el condenado había formado parte de la DINA (dirección de inteligencia nacional
de Chile, facción exterior), dependiente del gobierno ya mencionado durante los años de 1974 a 1978. Dicho
cuerpo constituía una asociación ilícita integrada por más de diez miembros cuya finalidad consistía en la
persecución en todo el mundo de los opositores políticos exiliados y miembros del gobierno Chileno
derrocado, también exiliados; cuyo fin fue la persecución, la privación ilegítima de la libertad, las lesiones
por medio de torturas, la sustracción de documentos para su falsificación y reutilización, como amedrentar
a los exiliados que tomaren conocimiento de dichas actividades, con el fin de que estas personas exiliadas
no se organizaren políticamente.

Por estos motivos el tribunal oral fallo contra el acusado Clavel, como autor del delito de asociación ilícita
agravada, en concurso real con el de participación necesaria en el homicidio. A raíz de este fallo la parte
demandada apelo a la Cámara de Casación Penal, este caso parcialmente y sobreseyó al imputado en el
delito de asociación ilícita por el motivo de la prescripción del delito y por considerar igual como no probado
tal asociación.

La parte querellante, en representación del gobierno de Chile, interpuso el recurso extraordinario federal
por considera al fallo de la Cámara de Casación Penal como arbitrario.

El Procurador General de la Nación, dictamino como insustanciales los agravios presentados por la parte
querellante, para ser tratados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que expuso en seis
consideraciones que la decisión de la Cámara de Casación Penal cuenta con fundamentos suficientes para
descartar la acusación de fallo arbitrario. Y así en la fecha citada el Procurador General de la Nación rechazo
la queja.

A raíz de la denegación del recurso extraordinario federal, la parte querellante interpuso la queja.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió en la materia sustantiva del caso. Falló
correspondiendo el criterio de aplicar los tratados internacionales y el ius gentium. Declaró procedente el
recurso extraordinario, dejó sin efecto la sentencia apelada, remitió los autos al tribunal de origen para que
se falle conforme al dictamen de esta (que fue el mismo que en el tribunal original), en la fecha del
veinticuatro de agosto de 2004.

Las consecuencias que se desprenden del Fallo en cuanto a las fuentes de derecho internas y externas pesan
sobre la supremacía que tienen unas fuentes sobre otras. La C.S.J.N. en el fallo en que se juzga a Arancibia
Clavel al referirse a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad dice:
65
“Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional,
toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la
convención de 1968 era ius cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos
concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en
su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede
afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné
O'Connor).

Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba
imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta
costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la
convención al derecho interno”

Asi, se puede entender que el “ius cogens” o costumbre internacional estaria incluso por encima de la
Constitución Nacional misma, toda vez que al ser ésta aceptada por el Estado Nacional, la obliga en forma
automatica, dejando de aplicarse el derecho interno para pasar a aplicar el “ius cogens” internacional
automáticamente, o sea, en forma operativa, incluso antes de que se incorpore una convención al derecho
interno, ya que la fuente seria la costumbre misma.

Para entender el razonamiento del voto mayoritario de la Corte, se puede mencionar al análisis de la autora
Maria A. Gelli “el art. 75, inc 22, dispuso que los tratados de Derechos Humanos que allí se enunciaban,
tienen jerarquía constitucional a) en las condiciones de su vigencia; b) no derogan articulo alguno de la
primera parte de la Constitución; y c) deben entenderse complementarios de los derechos y garantías en
ella reconocidos”. Asimismo la autora haciendo un paralelismo con el fallo “Chocobar” (321 :885 de 1998)
concluye “en varios precedentes de la Corte Suprema se sostuvo que los convencionales constituyentes de
1994 efectuaron el análisis de compatibilidad entre aquellas dos fuentes normativas, verificando que no se
produjo derogación alguna de la primera parte de la Constitución. En consecuencia, no cabria a los
magistrados judiciales mas que armonizar ambas fuentes- Constitución y tratados-en los caso
concretos”.

Este análisis se puede complementar por el voto del Juez Boggiano, en el considerando 10 párrafo segundo:
“En rigor, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace un juicio constituyente por
autorización de la Constitución misma según el cual al elevar al tratado a la misma jerarquía que la
Constitución estatuye que este no solo es arreglado a los principios de derecho publico de la Constitución
sino que no deroga norma alguna de la Constitución sino que la complementa.” ... “ Si tal armonía y
66
concordancia debe constatarse, es obvio, con mayor razón que el tratado también se ajusta al Art. 27 de la
Constitución”.

Como corolario citamos al doctrinario Miguel M. Padilla, en opinión del autor, sostiene sobre dos puntos su
postura critica hacia la Corte, a saber: Se refiere a la Convención sobre Crímenes de Lesa Humanidad,
considerando la opinión en el voto mayoritario y haciendo mención a la opinión de uno de los jueces que
integraron dicho voto.

“ En lo tocante a este instrumento, creo interesante citar este autorizado juicio: “Sin embargo, se ha dicho
que en razón de escasos números de estados que han expresado su consentimiento en obligarse por ella y
de la práctica de rechazarse pedido de extradición por tales crímenes fundados, precisamente, en la
prescripción de la acción, resultaría difícil sostener que esta regla tenga una fuente tanto convencional como
consuetudinaria y que, por ende, pudiera tratarse de un principio general del derecho internacional bien
reconocido por la comunidad internacional” H.G. Posse “Los principios generales del derecho y los crímenes
mas graves de trascendencia internacional”, en una publicación editada por la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales titulada “La Corte Penal Internacional y su competencia”. Bs. As. 2004.

El segundo punto tratado por el autor es con referencia a al estatuto de Roma, citado también en el voto de
la mayoría. El estatuto se aprobó el diecisiete de julio de 1998, entro en vigor el primero de julio de 2002 y,
la Nación Argentina deposito el instrumento de ratificación el ocho de febrero de 2001.

Él articulo 11 prescribe: La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos despues
de la entrada en vigor del presente Estatuto.

Y el autor se pregunta “¿ Puede caber alguna duda en cuanto a la no aplicabilidad de las normas del Estatuto
de Roma solamente para hechos y actos posteriores a su entrada en vigencia?”. (reflexiones jurídicas en
torno de la doctrina de la corte suprema en el caso Arancibia clavel, academia nacional de ciencias morales
y políticas bs. As. 2005, páginas 322 y 363 respectivamente)

Como se puede apreciar en forma sucinta, el fallo de la Corte hace aplicación de los Tratados de Derechos
Humanos con rango constitucional, de forma operativa, lo que no obsto a recibir criticas debido a la
complejidad en la harmonización de las garantías

Constitucionales y las responsabilidades de la Nación Argentina frente a los ciudadanos y a los Estados.

ACLARACION: Respecto de la ASOCIACION ILICITA ES QUE CASACION DECLARA LA

IMPRESCRIPTIBILIDAD, ENTONCES LA CORTE DICE LO SIGUIENTE:

67
“A partir de las propias definiciones utilizadas por el a quo correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel
como un delito de lesa humanidad, pues la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a
los opositores políticos de Pinochet, por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos”

“si lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad de una asociación ilícita cuyo objeto era la comisión de
tales crímenes, el instrumento normativo que debía regir la interpretación era la "Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" (conf. ley 24.584 y decreto
579/2003), que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778.

No podría sostenerse que si los homicidios, la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de personas, son
delitos contra la humanidad, el formar parte de una asociación destinada a cometerlos no lo sea, pues constituiría
un contrasentido tal afirmación, toda vez que este último sería un acto preparatorio punible de los otros”.

Los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo
de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos Centre los que debemos contar el formar parte de
un grupo destinado a llevar adelante esta persecuciónC, pueden ser considerados crímenes contra la humanidad,
porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional.

El fundamento común del instituto de la prescripción, independientemente del objeto al que alude la acción o de
la pena, es la inutilidad de la pena en el caso concreto, en los que el transcurso del tiempo entre el hecho y el
juicio, o entre la condena y su ejecución, hace que la persona imputada no sea la misma, como así también que
el hecho sometido a la jurisdicción pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar a ser un mero hecho histórico
anecdótico. En definitiva, escapa a la vivencia de sus protagonistas y afectados.

Que la excepción a esta regla, está configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la
humanidad, ya que se tratan de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la
magnitud y la significación que los atañe. Ello hace que no sólo permanezcan vigentes para las sociedades
nacionales sino también para la comunidad internacional misma.

En este sentido se ha dicho que "Tanto los crímenes contra la humanidad como los tradicionalmente denominados
'crímenes de guerra'" son delitos contra el "'derecho de gentes' que la comunidad mundial se ha comprometido
a erradicar"

68
Fallo Espósito Miguel Ángel

Hechos: Se interpuso recurso extraordinario contra la resolución de Cámara que había declarado prescripta
una causa penal respecto de uno de los imputados. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, teniendo en
cuenta que los hechos ventilados en dicha causa habían sido conocidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que había declarado la responsabilidad internacional del Estado argentino debido a la
deficiente tramitación dada a tales actuaciones, haciendo lugar al remedio federal interpuesto, consideró
que no correspondía aplicar al caso las disposiciones comunes en materia de prescripción.

Sumarios:

Es procedente el recurso extraordinario -art. 14, ley 48 deducido contra la sentencia que declaró extinta la
acción penal por prescripción en una causa abierta por hechos que luego fueron juzgados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuyas decisiones son vinculantes para los tribunales argentinos,
habiendo dicho tribunal responsabilizado al Estado nacional por la deficiente tramitación de la citada causa,
ya que con la declaración de prescripción se lesionaría el derecho a la protección judicial de las víctimas de
las violaciones constatadas por el nombrado tribunal, originándose nueva responsabilidad internacional
para la Nación.

Si bien el alcance del concepto de "secuela de juicio" interruptora de la prescripción de la acción penal según
art. 67, párr. 4° del Cód. Procesal Penal es ajeno al ámbito del recurso extraordinario -art. 14, ley -, al remitir
al examen de temas de derecho procesal y común, debe admitirse el remedio federal deducido contra la
sentencia que declaró prescripta una causa por hechos que luego fueron conocidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuyos fallos son vinculantes para los tribunales argentinos,
habiendo aquélla declarado responsable a la Nación por la deficiente tramitación de dicha causa, pues el
fallo impugnado la haría incurrir en una nueva responsabilidad internacional.

A los fines del recurso extraordinario -art. 14, ley 48, cabe descalificar la sentencia que declaró extinta la
acción penal por prescripción omitiendo el examen y tratamiento de una cuestión introducida en tiempo
oportuno, consistente en determinar si ciertos actos -en el caso, traslado a la defensa, sucesivas prórrogas
acordadas a tal efecto y resoluciones adoptadas en cada uno de los planteos incidentales formulados por
esa misma parte- constituían o no secuela de juicio interruptiva de la prescripción, afectándose de manera
sustancial el derecho del apelante y siendo lo silenciado conducente para la solución del pleito (del voto de
los doctores Belluscio y Maqueda).

69
Configura sentencia arbitraria que torna procedente el recurso extraordinario -art. 14, ley 48 la que omitió
examinar y tratar una cuestión oportunamente propuesta por cuanto declaró prescripta una causa sin
dilucidar si determinados actos posteriores a la acusación del querellante constituían o no secuela de juicio
interruptiva de la prescripción de la acción penal, afectándose en forma sustancial el derecho del apelante
y resultando lo omitido conducente para la adecuada solución del pleito (del voto del doctor Fayt).

Sin perjuicio de que corresponda revocar por arbitraria, a los fines del recurso extraordinario -art. 14, ley
48, la sentencia que declaró prescripta la causa por hechos que luego fueron conocidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuyas decisiones son vinculantes para los tribunales argentinos,
habiendo dicho órgano responsabilizado al Estado nacional por la deficiente tramitación de dicha causa, no
cabe derivar de ello la imposibilidad de declarar la prescripción, lo que implicaría asumir que el tribunal
internacional puede decidir sobre la responsabilidad penal de un individuo en concreto (del voto del doctor
Fayt).

Es susceptible de descalificación por la vía del recurso extraordinario -art. 14, ley 48 la sentencia que, al
declarar la extinción de la acción penal por prescripción omitió fundar que el traslado a la defensa, las
resoluciones adoptadas en cada uno de los planteos incidentales formulados por la misma parte y otras
presentaciones en actuación acusatoria que tuvieron vinculación directa con la referidas articulaciones no
constituyen secuela de juicio interruptiva de la prescripción, afectándose de modo sustancial el derecho del
apelante y siendo lo silenciado conducente para la solución de la causa (del voto del doctor Boggiano).

Debe estimarse el recurso extraordinario interpuesto contra la resolución que declaró prescripta la acción
penal en una causa por hechos que luego fueron conocidos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuyas resoluciones son vinculantes para los tribunales argentinos, habiendo dicho órgano
responsabilizado al Estado nacional por deficiente tramitación de la citada causa, pues la declaración de
prescripción atentaría contra el derecho de las víctimas de las violaciones constatadas por el citado tribunal
a la protección judicial y daría lugar a una nueva la responsabilidad internacional de la Nación (del voto del
doctor Boggiano).

Son inaplicables las disposiciones comunes en materia de prescripción a la causa por hechos que luego
fueron conocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas decisiones son obligatorias para
los tribunales argentinos, habiendo dicho órgano declarado responsable al Estado argentino con base en la
deficiente tramitación de dicha causa, pues la declaración de prescripción transgrediría el derecho a la
protección judicial que ostentan las víctimas de las violaciones constatadas por el citado tribunal, haciendo

70
incurrir nuevamente a la Nación en responsabilidad internacional (del voto de la doctora Highton de
Nolasco).

Fallo Derecho René

Hechos: El juez de primera instancia declaró la prescripción de la acción penal en una causa en la cual un
funcionario policial fue imputado de haber golpeado y privado de medicamentos a una persona detenida,
hecho que habría ocurrido en el año 1988. La Cámara de Apelaciones confirmó dicha decisión. La querella
interpuso recurso extraordinario afirmando que el delito cometido en su perjuicio es imprescriptible por
ser de lesa humanidad. Denegado el remedio federal, interpuso una queja, que es desestimada por la Corte
Suprema.

Sumarios:

Es improcedente considerar que los delitos de los que pueda haber sido víctima el querellante puedan ser
considerados crímenes de lesa humanidad, toda vez que no se corresponden con el propósito internacional
tenido en vista al momento de estatuir ese tipo de crímenes, siendo que aun cuando el hecho de tortura
particular se encontrara demostrado, en el año en que habría ocurrido —en el caso, 1988— no existía en la
República Argentina un estado o una organización dependiente del Estado que evidenciara la característica
básica de haberse convertido en una maquinaria perversa de persecución sistemática y organizada de un
grupo de ciudadanos, desviándose en su fin principal de promover el bien común y la convivencia pacífica
de la sociedad. (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).

Es procedente concluir que la conducta presumiblemente cometida en perjuicio del querellante no reviste
el carácter de un delito de lesa humanidad, toda vez que aun cuando se tuviera por comprobada la existencia
de una política global de las fuerzas policiales para perjudicar a ciudadanos, no puede concluirse que se
trate de una política del Estado argentino ni de un grupo no gubernamental que ejerce un dominio cuasi
estatal en un territorio, por lo cual, de comprobarse su existencia, se trataría de un caso de corrupción de
miembros de la institución, sin que la responsabilidad derivada de esos hechos pueda ser trasladada sin
más al Estado como si se tratara de su política. (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace
suyo).

La fuerza policial no es el Estado mismo ni una organización de las descriptas en el texto de la letra "a", inc.
2, del art. 7° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Adla, LXI-A, 48), ya que, al referirse la
norma a una organización como uno de los entes que también, junto al Estado, pueden ser quien siga o
promueva una política de ataque a la población civil, no se hace referencia a cualquier organización, como
71
la que podría constituir un órgano del Poder Ejecutivo, sino a organizaciones cuya posición en la disputa
por el poder estatal sea de tal magnitud que pueda hablarse de un cuasi control de un territorio por su parte
o por parte de grupos insurrectos en lucha pareja por el control del Estado. (Del dictamen del Procurador
General que la Corte hace suyo).

El deber de investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos no puede constituir fundamento
autónomo suficiente para proseguir el ejercicio de una acción penal que ha sido declarada extinguida
cuando el hecho investigado no es un delito imprescriptible. (Del dictamen del Procurador General que la
Corte hace suyo).

Una interpretación armónica y sistemática de los derechos fundamentales consagrados en los tratados
internacionales, la Constitución Nacional y los fallos del máximo tribunal interamericano permite afirmar
que lo vedado a los Estados por el deber de garantía —art. 1.1., Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Adla, XLIV-B, 1250)— es el dictado de leyes o de cualquier otra disposición con la finalidad de
impedir la investigación y la sanción de las graves violaciones de los derechos humanos, pero de ningún
modo puede ser entendido como prohibiendo que esos hechos queden sometidos a las reglas generales de
extinción de la acción y de procedimiento por la sola razón de que su aplicación pudiera conducir al dictado
de una absolución o de un sobreseimiento. (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).

Los crímenes de lesa humanidad, al igual que los delitos contra las personas, implican ambos lesión de
derechos fundamentales de los seres humanos, mas la distinción entre ambos tiene su punto de partida en
que los crímenes de lesa humanidad no lesionan sólo a la víctima que ve cercenados sus derechos básicos,
sino que también implican una lesión a toda la humanidad como conjunto, lo cual fundamenta la jurisdicción
universal que ha sido prevista. (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).

MAZEO –FALTA RESUMIR

Fallo Bignone

Hechos: La Corte Suprema, dejando sin efecto la decisión de la Cámara, declaró aplicable el cómputo de la
detención y de la pena, respecto de un condenado por delitos de lesa humanidad, según lo prescripto por la
ley 24.390, es decir, el “2x1”.

Sumarios:

El cómputo punitivo relativo a un condenado por delitos de lesa humanidad debe practicarse conforme con
lo dispuesto en el art. 7º de la ley 24.390, por ser una norma intermedia más benigna que tuvo vigencia

72
entre la comisión de los hechos y el dictado de la condena, de acuerdo con el art. 2º del Cód. Penal. (Del voto
en mayoría de los Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz).

Según nuestro orden jurídico, las leyes penales promulgadas después de la comisión del delito, pero
derogadas y reemplazadas por otra ley antes de dictarse condena, se aplican retroactivamente cuando son
más benignas, y tendrán ultraactividad cuando son intermedias, siempre que fueran más benignas que las
posteriores, y a esto no obsta el hecho de que el imputado haya sido condenado por la comisión de delitos
de lesa humanidad si no existe excepción legal para tales delitos. (Del voto en mayoría de los Dres. Highton
de Nolasco y Rosenkrantz).

La calificación del delito como permanente en modo alguno inhibe la posibilidad de que, durante el
transcurso de la acción, pero antes de pronunciarse el fallo, se dicte una ley más benigna y, con ello, se
configuren las únicas condiciones a las que el art. 2º del Cód. Penal supedita la aplicación de aquélla más
favorable, por lo que la ley 24.390, en relación con el cómputo de la detención y de la pena, es aplicable al
caso. (Del voto en mayoría de los Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz).

El principio de la ley más benigna es de aplicabilidad universal a todos los casos que no estuvieran
explícitamente excluidos, ello por el uso del adverbio “siempre” en el texto del art. 2º del Cód. Penal que da
cuenta de esto. (Del voto en mayoría de los Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz).

La aplicación de un criterio de benignidad a condenados por delitos de lesa humanidad se trata de un dilema
moral que debe ser resuelto con la Constitución Nacional y las leyes, por lo tanto, la ley 24.390, intermedia
más benigna en relación con el cómputo de la detención y de la pena, debe ser aplicada al caso del
juzgamiento de un delito de lesa humanidad, permanente, pues, conforme al texto de la norma, la naturaleza
o gravedad del delito no constituyen condición de aplicabilidad de sus disposiciones. (Del voto concurrente
del Dr. Rosatti).

La judicatura no puede arrogarse la representación de la comunidad en la valoración social de una conducta

—en el caso, aplicación del cómputo de la detención y de la pena según la ley 24.390 en un caso de la
comisión de delitos de lesa humanidad—, función propia del legislador en un Estado de Derecho. (Del voto
concurrente del Dr. Rosatti).

La existencia de obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino para garantizar la

investigación, el juzgamiento y la sanción de los crímenes de lesa humanidad y las graves violaciones
perpetradas a los derechos humanos, debe ser cumplida por los tribunales argentinos sin vulnerar los

73
principios constitucionales de legalidad y debido proceso, cuyo incumplimiento también puede acarrear
responsabilidad internacional. (Del voto concurrente del Dr. Rosatti).

Un Estado de Derecho no es aquel que combate a la barbarie apartándose del ordenamiento jurídico sino
respetando los derechos y garantías que han sido establecidos para todos, aun para los condenados por
delitos aberrantes. (Del voto concurrente del Dr. Rosatti).

La interpretación de la legislación penal más benigna, en el marco de la aplicación de una ley derogada como
la ley 24.390, es insuficiente para dar adecuada solución a un tema de indudable relevancia institucional
como es la ejecución de la pena cuando se trata de delitos de lesa humanidad; es necesario tener en cuenta
que respecto de éstos no hay posibilidad de amnistía, ni de indulto, ni se aplica a ellos el instituto de la
prescripción, y que la persecución forma parte de los objetivos de la legislación internacional. (Del voto en
disidencia del Dr. Lorenzetti).

El derecho a la aplicación retroactiva de una ley más benigna requiere la evaluación de si la ley posterior al
hecho es la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito correspondiente a los hechos de la
causa, pues sólo en ese caso el imputado por la comisión de un delito tiene un derecho federal a la aplicación
de ésta. (Del voto en disidencia del Dr. Lorenzetti).

La regla del cómputo de la detención y de la pena del art. 7º de la ley 24.390 —2x1— que no fue el resultado
de un cambio en la reprobación de los delitos de lesa humanidad, sino un mecanismo dirigido a limitar
temporalmente los encierros preventivos, para contenerlos dentro de los plazos razonables tal como lo
exige el art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no es aplicable en el caso, en el que
se juzgan tales conductas. (Del voto en disidencia del Dr. Lorenzetti).

En virtud de la calificación de los delitos de lesa humanidad que efectuara la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, no es admisible que una ley cuya finalidad fue limitar temporalmente la prisión preventiva como
la ley 24.390, que es una medida procesal, pueda significar un cambio en la valoración típica de delitos que
tienen una dimensión que claramente excede ese ámbito. (Del voto en disidencia del Dr. Lorenzetti).

El carácter permanente de un delito, como es el caso de los delitos de lesa humanidad, implica que, si
durante su lapso de consumación rigieron dos leyes, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales —
art. 2º del Cód. Penal, donde se debe aplicar siempre la más benigna—, sino de coexistencia de leyes,
debiéndose aplicar una sola ley que es la vigente en el último tramo de la conducta punible. (Del voto en
disidencia del Dr. Lorenzetti).

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La prohibición de sancionar en forma inadecuada a los delitos de lesa humanidad constituye fundamento
objetivo y suficiente para rechazar la aplicación extensiva de una norma vinculada al cómputo de pena que
no sólo no resulta formalmente aplicable al recurrente porque se encontraba derogada al tiempo de su
encarcelamiento y condena por un delito calificado como permanente, sino que, además, traería como
resultado que merced a un mero cálculo aritmético se redujera en forma automática sustancialmente la
pena de prisión impuesta. (Del voto en disidencia del Dr. Lorenzetti).

Aun cuando se trate de delitos muy graves, quienes pudieren resultar condenados por tales delitos
merezcan una reparación menor por haber visto afectados sus derechos en pos de la efectividad del proceso
penal, el tribunal de juicio está obligado a examinar si existen razones objetivas que justificaran el diferente
tratamiento con relación al punto específico de la compensación mediante el abono del tiempo de prisión
preventiva; en el caso de delitos de lesa humanidad existen razones objetivas, sustanciales e imperativas
que impiden extenderle al caso del recurrente, en una suerte de analogía in bonam partem, el cómputo
privilegiado del art. 7º de la ley 24.390 que no le resulta formalmente applicable. (Del voto en disidencia del
Dr. Maqueda).

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