Está en la página 1de 131

Derecho, Política y Democracia

Eduardo Novoa Monreal

Editorial TEMIS. Bogotá. 1983

Blest | Biblioteca Política

Este libro ha sido editado en Internet el 17 de mayo de 2006 por el

Centro Documental Blest


Índice

Introducción

PARTE PRIMERA
UNA TEORÍA DIALÉCTICA

I. Intereses, ideologías y derecho


II. Los derechos fundamentales del hombre como límite de la ley
III. Crítica del contenido de la enseñanza del derecho
IV. Un escamoteo de los juristas: el concepto de propiedad
V. Bases para una auténtica democracia

PARTE SEGUNDA
UNA EXPERIENCIA DESOLADORA

VI. Las circunstancias políticas en Chile


VII. El difícil camino de la legalidad
VIII. Desestabilización, caída e involución

Apéndice

2
Derecho, Política y Democracia
Eduardo Novoa Monreal
Editorial TEMIS. Bogotá. 1983

INTRODUCCIÓN

Desde el interior del derecho apenas hay estudios destinados a conectarlo con las
demás ciencias sociales y a explicar la interrelación que los une. Los juristas han
acostumbrado a considerar su disciplina como un sistema cerrado, que se basta a sí
mismo y que no necesita asomarse a otra clase de conocimientos, salvo, tal vez, a una
ciencia natural de muy limitado alcance, como es la medicina forense, o a la
criminología, estimada conveniente tan solo para el estudio del derecho penal y del
derecho penitenciario.

Es cierto que desde las ciencias sociales se ha procurado esclarecer el papel del
derecho en la vida de las sociedades humanas, pero eso se ha hecho muchas veces
sin lograr penetrar en la comprensión cabal de lo jurídico. Pareciera que el discurso
jurídico y su lenguaje, a veces hermético, surtiera un efecto intimidante para los
demás dentistas sociales y que ciertas teorizaciones abstractas, a las cuales ellos no
están acostumbrados, tuvieran el efecto de dificultar aquella comprensión. Con todo,
la mayoría de los expertos en las ciencias sociales cree hoy que el derecho no tiene
ese contenido excelso que le atribuyen los juristas y que él no es otra cosa que una de
las técnicas destinadas a obtener de los hombres un determinado comportamiento
social.

Estos esfuerzos no han logrado abrir brecha en la mentalidad de los juristas, para
quienes la más acariciada tesis sigue siendo que el derecho tiene por finalidad propia
imponer en la sociedad un orden basado en la justicia. Bastaría una ligera revisión de
unas cuantas legislaciones y de la realidad social a la que ellas se aplican, para que
quedara en evidencia lo utópico de esa concepción; pero los juristas no son hombres
habituados a encarar la realidad social y prefieren vivir en un mundo abstracto e
idealizado en el que conviven solo con normas expresivas de un deber ser.

Basta que la organización social deba ser de una manera dada conforme a los
preceptos legales, para que el jurista, con precipitada proyección y traspaso de
conceptos, se incline a creer firmemente que todo eso tiene efectividad y que sucede
realmente de la manera prescrita. Esto lo ayuda a encerrarse en un mundo abstracto
de entelequias dentro del cual imagina que el derecho es el valor social supremo y que
su estudio asegura el conocimiento más completo posible de los conflictos sociales y
de su solución. ¿No fueron, acaso, abogados y hombres de derecho los que
condujeron la vida y organización de la mayor parte de los países de Occidente hasta
hace pocas décadas?

Nótese que se produce un doble equívoco. Por una parte, los juristas tienen tendencia
a creer que las sociedades viven realmente su derecho legislado. Por otra, tienden a
valorar ese derecho legislado como una nota muy positiva y favorable para alcanzar
una vida social más perfecta. Y si profesan ese individualismo que meció la cuna de
todos los principios jurídicos generales que hasta hoy son tenidos como la esencia

3
misma de la justicia, estarán dispuestos a jurar que el segundo extremo es
absolutamente cierto, en tanto ese derecho legislado sea de corte liberal-
individualista, como lo es todo derecho tradicional.

Deseamos aportar algunas reflexiones, consideraciones y observaciones que muestran


el enorme desliz que anida en toda esa posición. Pues aunque somos juristas que
hemos bebido en la misma fuente, creemos habernos desprendido -ya verá el lector
en qué medida- de toda la mítica que se nos infundió en su momento.

Es bien difícil remover tesis y principios que claramente tienen por fin mantener un
sistema de organización social defectuoso e injusto, cuando a través de siglos ellos
han sido proclamados, por mentes muy preclaras y prestigiosas, como aspectos
fundamentales de una juridicidad que representa a la justicia más satisfactoria.

Al hablar aquí de derecho nos referimos al derecho objetivo, bien sea considerado
como sistema normativo que se aplica en una sociedad determinada en un cierto
momento histórico (derecho romano, derecho francés, etc.), bien sea como un
conjunto de conocimientos teóricos relativos a los fenómenos jurídicos, los cuales
serían válidos en más de un tiempo y lugar. Conviene advertir que es una parte de
este último el que sistematiza, ordena, estructura y extrae los principios generales,
instituciones y categorías que fluyen del conjunto de las normas jurídicas
primeramente mencionado. De este modo, el estudio teórico del derecho, al cual
tantos confieren el carácter de científico, concluye utilizando como su objeto principal
a las normas jurídicas del derecho positivo.

Nuestro propósito es plantear un enfoque diferente acerca del derecho, que lo exhiba
en su verdadero carácter, esto es, como un instrumento de ordenación social
conforme a un plan previo que le es suministrado por la ideología que anima al grupo
que efectivamente dispone del poder. Tal ordenación versa sobre el comportamiento
externo del hombre que vive en sociedad y se dirige a imponer un régimen de
organización del conjunto, de determinación de conductas individuales y de equilibrio
y relación entre los diversos miembros de la sociedad y entre esta y ellos. No hay
manera de pensar en un derecho real que esté desligado de una determinada
concepción de lo que deben ser la vida social y su organización.

Es normal que las ideologías que aplican e imponen los grupos dominantes sean
presentadas por estos como las más apropiadas para el bien de la sociedad y de todos
sus miembros. Así el grupo dominante se hace perdonar la fuerza que aplica para
asegurar el respeto de las normas impuestas por él. Pero este empleo de la fuerza
dista de ser una característica esencial del derecho, como podría deducirse de las
expresiones de Kelsen relativas a que este es un orden coactivo que reglamenta el uso
de la fuerza en las relaciones sociales, reservándose el monopolio de ella. Esa
coactividad es tan solo una consecuencia de la ordenación que se impone a los seres
humanos y esta no se obtiene únicamente mediante la fuerza.

La función del derecho y el papel del jurista es proporcionar un conjunto completo,


armónico y eficiente de normas para la vida social, de acuerdo con el modelo que para
esta tenga concebido quien ejerza el poder, y, luego, proporcionar las reglas técnicas
conforme a las cuales ese sistema normativo deba ser aplicado en la vida real. Por
consiguiente, la misión del derecho no llega más allá de dar reglas de conducta
eficaces y bien coordinadas, de proponer sanciones adecuadas para el caso de su
violación y obtener que la realidad social se amolde efectivamente a ellas.

Todo esto nos evidencia que el derecho sirve al poder dominante y está determinado,
en cuanto al contenido y sentido de las reglas formales que lo integran, por la política.
Y en cuanto la política es expresión de intereses de grupos o de capas sociales, el
derecho se convierte también en expresión de tales intereses. ¡Qué lejos queda todo
esto de ese derecho idealizado que generalmente sustentan los juristas!

Una de las tareas que más nos ocupa es poner de manifiesto este verdadero carácter
del derecho. Logrado esto, es preciso mostrar las razones por las que ha podido
sostenerse tan largo tiempo el concepto que tenemos por erróneo, para lo cual son
convenientes algunas referencias a la enseñanza y al estudio del derecho y a las

4
habilidades que despliegan los juristas tradicionales para seguir manteniendo la
concepción mítica de él.

Pero, el que exhibamos el verdadero carácter del derecho no implica rechazar que él
pueda ser instrumentado en una forma positiva para la vida social ni afirmar que él
sea indiferente, como pura técnica, para el establecimiento de una auténtica
democracia. Para ello, naturalmente, hemos optado por una determinada concepción
de la sociedad, de su organización y de la actividad de sus miembros, que va a ser el
modelo al cual va a servir un derecho liberado de idealizaciones y de mitos. Esa
concepción se basa en el respeto de los derechos fundamentales del hombre, pero no
solo en el respeto de los derechos individuales, como muchas veces lo entiende el
jurista tradicional, sino también en el respeto de todos los derechos sociales.

La segunda parte de este ensayo abandona el plano teórico y propone como tema de
reflexión el caso concreto de la vida chilena desde fines de 1970, fecha en que asume
la presidencia de la República Salvador Allende, y setiembre de 1973, fecha en que un
cruento golpe militar dirigido por el general Pinochet lo derriba y lo priva de la vida.

Después de situar histórica y políticamente ese período, se relata su desarrollo desde


el punto de vista de las ideologías en lucha, de las pautas jurídicas imperantes y de las
medidas adoptadas, tanto por el gobierno como por la oposición. El acento principal
está colocado en el régimen jurídico entonces vigente y en la forma en que él fue
acatado por el Presidente Allende, sin que su cumplimiento mejorara su suerte. El
análisis tiende, particularmente, a verificar si es posible introducir trasformaciones
políticas, económicas y sociales profundas, dentro de la ley, en un Estado de derecho
estructurado conforme a lo que corrientemente se denomina una democracia.

La tesis sólita supone que la democracia permite cualquier cambio o evolución en las
instituciones políticas, jurídicas y económicas, con tal que se respeten la dignidad del
nombre y los cauces que aquella tiene previstos para tal fin. Lo que va a resultar de
nuestra exposición contradice esa tesis y más bien parece demostrar que los principios
democráticos se respetan en el mundo occidental únicamente al precio de no privar de
su poder a los grupos económicos dominantes. Dicho en términos más crudos: la
democracia sustentada por los grupos actualmente dominantes en los países
capitalistas sirve para darle al pueblo la ilusión de que tiene vías para mejorar sus
condiciones de vida, pero no llega a un respeto real de sus reglas; a menos -es claro-
que se trate de una pura apariencia de mejoría y que aquellos grupos conserven el
control verdadero del proceso.

La conclusión, para quien tenga en estima la verdad, la rectitud y la lealtad, no puede


ser más desoladora.

Tuvimos el honor de desempeñar altas funciones jurídicas dentro del régimen que
presidió Salvador Allende. El carácter de estas funciones (desempeñamos la
presidencia del Consejo de Defensa del Estado, organismo chileno que reúne funciones
de asesoría legal y de defensoría fiscal y algunas de las atribuciones de la Procuraduría
General existente en otros países) nos confirió el doble carácter de actores y de
testigos privilegiados en todo lo que se refiere al obedecimiento leal por parte de ese
mandatario de los preceptos jurídicos que entonces regían en Chile. Pensamos que es
un deber dar a conocer esa experiencia única, independientemente de que
convenzamos o no a nuestros lectores. Porque lo ocurrido en ese breve período posee
una tal riqueza respecto de las relaciones entre derecho, política y democracia, y de
las influencias que sobre ellas tienen las ideologías, las apreciaciones subjetivas, los
intereses y hasta las emociones de cada uno, que se convierte en fructífero venero de
reflexiones, no solo para quienes participan de nuestra apreciación, sino también para
los que discrepan de ella.

La mayor parte de los capítulos de este ensayo corresponden a trabajos de breve


extensión que hemos dado a conocer en los últimos años en diversas publicaciones y
revistas chilenas y extranjeras. Originalmente, ellos fueron pensados como unidades
aisladas que tocaban con determinadas relaciones entre el derecho, la política y la
democracia. Fue posteriormente cuando advertimos la posibilidad de reunirlos,
dándoles coherencia y unidad. Para ello fue necesario, en algún caso, suprimir algunos
párrafos repetitivos y efectuar algunas adiciones a lo ya escrito; todo en forma de que

5
lo que se usa como base no pierda su carácter original. En otros casos, aquellos
trabajos se han reproducido tal como fueron escritos originalmente. Se hizo necesario,
sí, intercalar algunos capítulos nuevos que facilitaran la comprensión del conjunto e
hicieran fácil seguir el discurso con fluidez. En este caso se hallan los capítulos VI y
VII.

Dentro de la segunda parte, el cap. VII, "El difícil camino de la legalidad", tiene una
particularidad que vale la pena poner de relieve. Él fue escrito al concluir el primer año
del gobierno de Allende, en pleno fragor de las pugnas políticas de entonces, cuyo
final trágico estábamos lejos de sospechar. Atendido esto, dicho capítulo ha sido
reproducido sin modificación alguna, como documento que puede ilustrar un momento
crucial de la historia chilena.

Las materias que desarrollamos son altamente controvertibles y la posición de cada


cual frente a ellas va a ser tomada -o lo ha sido ya- bajo el influjo de factores muy
variados: de ambiente y formación, de antipatías y simpatías, de tolerancia o
intolerancia, de prejuicios arraigados imposibles de dominar, emocionales, etc.
Dejamos para mencionar al final el factor racional, porque en esta clase de materias
no siempre pesa lo que debiera. Lo que podemos asegurar a quienes nos lean es que
hemos intentado desarrollar el tema en la forma más objetiva posible dentro del
conjunto, aportando a él el mayor número posible de datos pertinentes.

En el exilio, Caracas, abril de 1982.

Capítulo I

INTERESES, IDEOLOGÍAS Y DERECHO *

1. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE ORDENACIÓN SOCIAL UTILIZADO


POR LAS IDEOLOGÍAS DOMINANTES

El derecho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad un régimen determinado


de ordenación; para ello se vale de un conjunto de normas obligatorias que fuerzan a
su acatamiento. Tal régimen de ordenación es de procedencia política, pues
corresponde a ideas y lineamientos señalados por quienes ejercen el poder de mando
dentro de dicha sociedad y no por los juristas. Son ellos quienes deciden el plan
conforme al cual quedará organizada la sociedad y proporcionan el contenido
conforme al cual ella debe ser ordenada El derecho indica tan solo la forma y las
condiciones externas en que tal contenido y orden serán impuestos.

El derecho puede ser tenido, por lo tanto, como régimen de ordenación de la vida
social conforme a un plan previo. La sociedad civil necesita de un orden dado, que
determine la condición de cada uno de sus miembros, que regule las relaciones entre
ellos y que imponga un régimen de organización al conjunto; esto lo cumple el
derecho. Tienen razón, pues, quienes describen al derecho en términos cibernéticos
como un modelo de vida social ajustado a un programa.

En el plano universal no existe, sin embargo, un modelo único de ordenación social.


Por el contrario, existen variados modelos, determinados por las características

6
propias de los respectivos pueblos, por el ambiente físico que los rodea, por sus raíces
culturales, por el curso previo de su historia y por otros factores. Además, son
posibles muchos otros modelos, fuera de los que realmente existen. Pero todos ellos,
los reales y los posibles, entienden o pretenden alcanzar el mayor bien de cada uno de
los miembros de la sociedad y del conjunto, conforme a contenidos que no son
jurídicos, sino políticos, económicos y sociales. Todos esos modelos se declaran
destinados a asegurar la mayor felicidad posible a los individuos que componen el
cuerpo social y sostienen apoyar una forma de organización social altamente eficiente,
establecida con aquel propósito.

El derecho es uno de los instrumentos de que se valen las diferentes concepciones


políticas, económicas y sociales para alcanzar los fines que ellas declaran. Toda forma
concreta de organización social que aspire a proporcionar un mayor bienestar común y
una vida más plena a cada uno, será informada por varios factores, de los cuales uno
de los más importantes -el destinado a asegurar directamente la eficacia del modelo y
su permanencia mediante medidas coercitivas- será el derecho. Por esta razón puede
aceptarse que el derecho no es otra cosa que un conjunto de reglas de conducta
destinadas a dar forma a una cierta estructura social, el cual, por su propia índole, se
propone, asimismo, asegurar la subsistencia de esta estructura.

En consecuencia, el derecho no es sino el instrumento de una determinada concepción


política. Su papel no va más allá de aportar la solución técnica apropiada para obtener
la mayor eficacia práctica de las normas requeridas para imponerla, con el mínimo de
esfuerzo de los mecanismos sociales disponibles (1).

Toca al derecho formular el conjunto completo, armonioso y eficiente de normas


necesario para imponer una determinada concepción política de organización social.
Esta concepción, desarrollada de acuerdo con las ideas políticas, económicas y sociales
aceptadas por quienes ejercen el gobierno efectivo de la sociedad, será comunicada a
los juristas para que ellos se encarguen de la formulación concreta del derecho
positivo correspondiente.

También corresponde al derecho proporcionar un repertorio de sanciones congruentes


con las posibilidades y circunstancias del momento y con el poder real con que
cuentan quienes dominan.

Naturalmente, la misión de los juristas rara vez se cumple en su totalidad en un


determinado momento, salvo el caso de ciertas revoluciones. Lo frecuente será que
vaya siendo evacuada gradualmente a lo largo de extensos períodos históricos,
muchas veces aprovechando partes o fragmentos legales utilizados en épocas
precedentes.

De lo anterior se desprende que los principios verdaderamente jurídicos son apenas


formales, pues el contenido esencial de la legislación proviene de la voluntad de
quienes disponen del poder y refleja el modo como estos entienden las conveniencias
políticas, económicas y sociales de una sociedad determinada.

Hasta hace poco dominaba la idea de que el sentido mismo de las normas obligatorias
de conducta social -y no solo su manera de formularse y el régimen de sanciones-
provenía también del derecho y que era este el que sentaba los principios y aportaba
las ideas esenciales conforme a los cuales una sociedad concreta ha de ser organizada
y ordenada. Esto hizo posible que en un momento dado se confundieran las
estructuras contingentes de las sociedades capitalistas dominantes en el mundo
occidental con los principios jurídicos generales y que pudieran presentarse esas
estructuras (en su contenido o en su fondo) como el producto de principios, ideas y
valores permanentes de índole jurídica. Con ello se logró presentar, como único
derecho posible, aquel que enunciaba una forma de ordenación propia de una
estructura capitalista. Por cierto que esta no fue una confusión casual, sino un astuto
designio de los capitalistas para conferir duración y prestigio a su sistema.

El marxismo sostuvo desde el siglo pasado que la estructura económica de la


sociedad, constituida por la suma total de las relaciones de producción, forma la base
real sobre la que se levanta una superestructura social y que, dentro de esta, se halla
la superestructura jurídica. De este modo, es la infraestructura económica la que

7
determina a la superestructura jurídica y no, como muchos habían (tensado y siguen
pensando, que es el derecho el que plasma a la sociedad. El derecho no es otra cosa,
conforme a esta doctrina, que un producto histórico o sociológico que traspone o
traduce lo material.

En los primeros años de este siglo el notable pensador jurídico Hans Kelsen empieza la
elaboración de su "teoría pura del derecho", la que alcanza su expresión definitiva
algunas décadas más tarde, en una obra del mismo título. Uno de sus principales
propósitos es el de eliminar del derecho a elementos que le son extraños,
especialmente la política. El derecho es, para él, una técnica social destinada a inducir
a los hombres a conducirse de determinada manera, técnica que puede servir
cualquier idea de organización social, pues el derecho no es un fin sino un medio (2).

No es una novedad, por lo tanto, que sostengamos que la verdadera naturaleza del
derecho es servir de instrumento técnico para que una sociedad determinada se
organice conforme a una cierta ideología (la de los que la dominan). Para tal fin el
derecho se limita a proporcionar la técnica formal, ya que el contenido de fondo lo
ponen las concepciones ideológicas que imperan en el grupo dominante, según su
manera particular de apreciar las exigencias o las conveniencias políticas, económicas
y sociales del momento y del lugar. De aquí deriva que los contenidos de las normas
jurídicas no pertenecen al derecho y que este puede servir técnicamente a todos los
esquemas ideológicos posibles.

2. RELACIÓN ENTRE INTERESES DOMINANTES, ASPIRACIONES E


IDEOLOGÍAS

Es indudable que el surgimiento de las ideologías (3) se produce con intervención de


elementos subjetivos de bastante importancia. Los seres humanos reaccionan ante los
acontecimientos materiales interpretándolos, sistematizándolos y racionalizándolos.
Cualquiera que sea la fuerza de esos acontecimientos para determinar ciertas formas
sociales, el hombre logra, en alguna medida, que las superestructuras influyan
también sobre el curso de ellos. Es una interacción que muy pocos niegan.

Lo que nos interesa aquí es señalar algunos factores subjetivos que parecen adquirir
relieve en lo relativo a la forma y condiciones de manifestación de ciertas ideologías
(4)
. Se trata de reacciones humanas innegables, que se producen precisamente debido
a los fenómenos sociales que están en desarrollo.

Nadie podría negar, por ejemplo, que las minorías favorecidas con el modo de vida,
altamente gratificante en lo material y suficiente para resolver las necesidades que
pudieran tener en lo espiritual, que les ofrece el capitalismo, llegarán a mirar a este
como el régimen socialmente más beneficioso y a atribuirle aptitud para resolver
satisfactoriamente los problemas de todo el resto de la sociedad. De aquí a la
elaboración de una doctrina que idealice el régimen y que lo presente como un
desiderátum para la organización económicosocial, atribuyéndole virtudes y ventajas
que carecen de justificación objetiva y que subjetivamente se asientan únicamente en
el interés de preservar ese sistema de organización, no hay distancia alguna.

La gran aspiración de esas minorías será, por consiguiente, hacer perdurar ese
régimen; con ello, su principal valor pasará a ser la seguridad. Todos sus esfuerzos
estarán dirigidos, en consecuencia, a dar estabilidad a dicho sistema, buscando
garantías de que él no será desplazado y poniendo obstáculo a cualquier mudanza que
lo desnaturalice. Esto habrá de conducir, necesariamente, a una posición ideológica
conservadora, que tendrá expresión en principios y normas jurídicos que hagan
imposibles no solo la modificación del régimen sino, con mayor razón, su sustitución
por otro.

Desde un punto de vista opuesto, quienes constituyen las mayorías perjudicadas


habrán de tener escaso o nulo aprecio por los valores predicados por el capitalismo y
habrán de cifrar todas sus esperanzas en la trasformación radical de este régimen,
que nada de interés puede ofrecerles. Ellos se esforzarán por poner de relieve las

8
contradicciones e injusticias que de él resultan y procurarán, en cualquier
eventualidad, golpearlo de manera que avance hacia su destrucción.

Existe, pues, un conjunto de aspiraciones, intereses y reacciones subjetivas que


suscitan en los seres humanos el sistema de organización social establecido o sus
cambios posibles. Son ellos los que alimentan y dan cuerpo a las diferentes ideologías
y los que determinan, en última instancia, las diversas formas que adquirirá el
derecho al convertirse en forma de expresión de estas. De allí el interés que en el
estudio jurídico tiene esa dinámica sicológica suscitada por el cuadrivio sociedad-
economía-política-derecho.

La consideración de estos elementos subjetivos y su vinculación con las ideologías


serán de utilidad para desnudar formas contingentes de teorización jurídica y poner al
descubierto que ellas no representan, como se ha pretendido, la única y genuina
forma de expresión de la justicia y el orden, sino que son instrumentaciones jurídicas
reaccionarias, elaboradas por los sustentadores de un régimen capitalista establecido
para beneficio de un reducido sector social. Dicho en otras palabras, que lo que hasta
ahora se ha pretendido hacernos tragar como "ciencia del derecho", no es otra cosa
que una interesada utilización de técnicas jurídicas para beneficio de unos pocos que
manejan el poder económico en el mundo (5). La dilucidación de lo que son intereses y
aspiraciones de grupo, ideologías parcializadas y técnicas jurídicas, puede ayudarnos a
descubrir esa interesada utilización del derecho realizada por los capitalistas y
permitirnos encontrar otras alternativas posibles, aptas para satisfacer a amplias
mayorías sociales y para permitirles construir nuevas y mejores formas de
organización y ordenación social mediante el uso de normas apropiadas de derecho.

3. SOLUCIÓN METODOLÓGICA ANTE LA GRAN VARIEDAD DE INTERESES,


ASPIRACIONES E IDEOLOGÍAS

Pensamos que una revisión de las diversas posiciones ideológicas en materia de


organización y ordenación social, en cuanto ellas son alimentadas por los factores
subjetivos a los que hemos hecho referencia, ayudan a una comprensión más exacta
de lo que es el derecho y del papel que él cumple dentro de la sociedad. Es por ello
por lo que nos hemos atrevido a preparar este planteamiento, que en tantos aspectos
escapa a nuestro dominio científico.

Y si bien serán quienes poseen conocimientos especializados de derecho los que mejor
podrán apreciar tal relación entre intereses, aspiraciones, ideologías y derecho, en
razón de la necesaria referencia que dentro de este trabajo habremos de hacer a
categorías e instituciones jurídicas, también podrá ser captada ella, en lo esencial, por
los demás interesados en ciencias humanas, y aun, por toda persona que tenga
concepto de lo que es una organización humana moderna.

No tenemos la posibilidad de abordar de manera completa todo ese vasto y variado


campo en el que juegan y se desenvuelven tales intereses, aspiraciones e ideologías,
en un mundo tan complejo como este en que nos toca vivir. El número enorme de
situaciones sociales diversas, la diferente forma de reaccionar ante ellas de parte de
los múltiples grupos que, sobre su base, pueden trazar proyectos distintos y la
infinidad de respuestas ideológicas divergentes que, como consecuencia, han de
nacer, convierten en un esfuerzo inútil toda tentativa de agruparlos, sistematizarlos y
presentarlos ordenadamente de manera total.

Ante eso. no queda otra solución que la de reducir esa inmensa variedad a un
esquema muy simple, que proponga tan solo las tres principales líneas que pueden
salir de tan complejo y nutrido conjunto, eligiendo entre las que se manifiestan de
modo más decisivo y distinto, que serán: la conservadora, la revolucionaria y la
ecléctica. Esto envuelve simplificar en grado extremo lo que se presenta con tanta
multiplicidad y conducirá, en definitiva, a asimilar cada una de esas muchas
respuestas ideológicas a alguno de los tres tipos básicos propuestos. Es indudable que
con ello vamos a incurrir en muchos casos en afirmaciones poco precisas o sin los
debidos matices, y, por consiguiente, ro enteramente ajustadas a la realidad. Pero nos
parece preferible este riesgo -bastante menor por suficientemente advertido- que el

9
de enredarnos en interminables disquisiciones, clasificaciones y distingos que
confundirían y harían impenetrable el resultado.

De este modo, admitiendo de antemano que tal simplificación deja de lado a un gran
número de peculiaridades de interés, optamos decididamente por ella, ante la certeza
de que planes más ambiciosos se mostrarían como impedimentos casi absolutos para
llevar a buen término esta breve explicación.

Preferimos tratar de las actitudes conservadoras, revolucionarias y eclécticas, en lugar


de elegir, por ejemplo, las ideologías capitalista, socialista y reformista, porque
entendemos que con aquellas se hace más amplia y nítida la vinculación con los
intereses y aspiraciones que determinan las actitudes humanas dentro de la vida
social. En efecto, aquellos tipos básicos reflejan mejor la forma en que influyen en la
formulación de los principios y normas de derecho algunos elementos subjetivos
menos racionalizados que los que determinan el nacimiento de las ideologías. Y, en
último término, atendido el alto grado de simplificación en el que nos movemos, será
posible convenir en que la actitud conservadora corresponde de hecho, dentro del
mundo occidental, a la que adopta el que se inclina hacia la ideología capitalista; la
revolucionaria es adoptada por quienes profesan la ideología socialista, y la ecléctica
representa aquella en la que se sienten cómodos los reformistas.

También se justifica esta transposición por el hecho de que en el ámbito jurídico de la


mayoría de las naciones occidentales subsiste gran número de principios de derecho
retrógrados, nacidos a impulsos del liberal-individualismo. Estos fueron elaborados y
aprovechados por el capitalismo y están fuertemente enraizados en sus normas
legales más trascendentes y desarrolladas, lo que, por cierto, favorece la congruencia
entre la actitud conservadora y la ideología capitalista para nuestros efectos.

En consecuencia, aun cuando hablemos de posiciones conservadora, revolucionaria y


ecléctica, hemos de entender que cabe una transferencia casi plena a las ideologías
capitalista, socialista y reformista.

Tratándose de la actitud revolucionaria, dentro de nuestro ánimo de simplificación y


con las advertencias precedentes, hemos utilizado como patrón la actitud marxista-
leninista, por estimar que es la más extrema (en oposición al capitalismo) de las
teóricamente elaboradas y la que, por ello, la caracteriza mejor. Esto nos presenta un
tropiezo que debemos explicar. Para el marxismo hay dos fases históricas que
considerar: la primera es la de transición, que sobreviene con la implantación del
socialismo, y la segunda, la fase final del comunismo (6). Dentro de nuestra explicación
esquemática expondremos la actitud revolucionaria principalmente desde el punto de
vista de su fase final de comunismo, sin perjuicio de hacer también referencias a la
fase de transición, cuando esta aporte alguna caracterización jurídica relevante.

4. LA ACTITUD CONSERVADORA

Quienes frente a los problemas de organización económico-social asumen una actitud


conservadora, piensan que lo fundamental es la preservación del sistema de vida
social en el que viven. Solamente él representa "el orden" y tiene el amparo de "el
derecho". Ciertamente, esta posición viene a ser la generalizada entre todos los que
están satisfechos con el sistema, esto es, los beneficiados con él.

Las premisas ideológicas de estos arraigan en los principios liberal-individualistas,


asignan intensa valoración a la posesión de bienes materiales -con manifiesto
predominio de su cuantía- y suponen que la vasta masa de los desposeídos debe
continuar sometida a su sujeción histórica.

En el plano político y económico proclaman su reconocimiento a la igualdad entre los


hombres y a la plena libertad de ellos, pero se trata de un reconocimiento abstracto,
destinado a crear un ámbito dentro del cual cada uno pueda demostrar sus aptitudes
para desarrollar las actividades lucrativas que le atraigan, dentro de la amplia libertad
de industria y de comercio que predican. La capacidad personal de cada uno y sus

10
condiciones de iniciativa, laboriosidad y ahorro, habrán de llevar al triunfo de los más
aptos. Estos se convertirán en conductores de la economía por medio de sus
respectivas empresas y en ellas engancharán, para que trabajen a sus órdenes, a los
que carecen de aptitud u oportunidad para la competencia económica. El trabajo de
los asalariados ha de ser valorado como un costo de producción de cada empresa y
adquiere, con ello, el sentido de una mercancía cuyo precio queda regulado por la ley
de la oferta y la demanda. La economía tiene sus reglas propias, según las cuales la
mayor productividad y la mejor satisfacción de las necesidades de todos se regula
automáticamente (mano invisible) por el mercado. Cada cual puede obtener ganancias
conforme a esas reglas, sin limitación en cuanto a su monto y con posibilidad de
acumulación indefinida de riqueza. El Estado debe ocuparse solamente de resguardar
la plena libertad de cada uno, mediante un aparato judicial y policial eficiente y, en
especial, debe dar amparo a la propiedad privada y a los derechos adquiridos. El
Estado no debe interferir en el libre juego de las leyes económicas mediante
planificación o regulación alguna (7).

La pobreza es, generalmente, resultado del ocio, del dispendio, de la ineptitud o del
vicio. Su base principal está formada por quienes fueron derrotados en la libre
competencia económica. Ella será salvada cuando los triunfadores económicos hayan
alcanzado tanta riqueza, que esta les sobre y empiece a "chorrear" sobre los
desvalidos.

El objetivo social más ansiado es la seguridad en el goce de lo que cada uno llega a
obtener, para lo cual debe eliminarse toda amenaza que pueda atacarla.

El apoyo jurídico de esta actitud se remonta a modelos y concepciones jurídicas de


inicios del siglo pasado.

Como es natural, esta aptitud, en cuanto aspira a mantener su poder político y


pretende perdurar socialmente, habrá de buscar dentro del derecho los medios
apropiados para subsistir y defenderse. Para este fin, habrá de recabar de los juristas
fórmulas destinadas a elevar a la categoría de valores jurídicos primordiales las
interesadas aspiraciones que la animan, para asegurar la perdurabilidad del régimen y
para impedir su remplazo por otro diverso.

Serán convertidos, de este modo, en valores jurídicos esenciales: el derecho de


propiedad privada absoluto, exclusivo, ilimitado en cantidad y perpetuo; la plena
libertad de contratación, incluso de aquella que tiene por objeto el trabajo personal del
hombre, y la autonomía de la voluntad. El aporte jurídico insistirá, principalmente, en
que debe dejarse a los individuos en plena libertad para que dispongan, conforme a su
exclusiva voluntad, de los bienes que han adquirido, para que cedan su fuerza
personal de trabajo y para que señalen a su arbitrio, en sus relaciones con los demás,
los términos, el contenido y los efectos de los contratos que celebren entre sí. Serán
los "derechos subjetivos" los encargados de poner cimiento a estas estructuras
jurídicas, pues en ellos anida ese "poder de querer" que trasforma al individuo aislado
en factor determinante de la organización jurídica de la sociedad.

La perdurabilidad del régimen se obtendrá jurídicamente por medio de dos reglas que
se presentarán como inobjetables y que el sector dominante no vacilará en levantar al
rango de principios fundamentales y generales de derecho: la inviolabilidad de los
derechos adquiridos y la irretroactividad de la ley. Con ello va a lograrse que las
situaciones sociales y económicas alcanzadas por unos pocos afortunados no sean
alteradas (se llegará a hacer imposible, así, cualquier forma de redistribución de la
riqueza) y que no sobrevenga tampoco el cambio del régimen que permitió obtenerlas.

La inviolabilidad de los derechos adquiridos (principalmente del derecho de propiedad


privada) implica que lo que alguien obtuvo alguna vez conforme a una ley vigente al
momento de adquisición, debe ser respetado en el futuro para siempre, por tratarse
de un derecho legítimamente incorporado al patrimonio. La tesis consiste en que
cualesquiera sean los cambios sociales, las nuevas situaciones que se vivan o las
exigencias de una nueva organización social, los derechos adquiridos serán siempre
intocables.

11
El otro instrumento jurídico es la irretroactividad de la ley, esto es, la imposibilidad de
que esta pueda alcanzar con sus efectos a situaciones ya consolidadas a la fecha de su
promulgación. Con esta irretroactividad se mantiene inmutable lo esencial de la
organización tradicional, pues los efectos de las leyes antiguas no desaparecerán
mientras subsistan las situaciones que conforme a ellas se reglaron. Las leyes
antiguas, por ende, aunque derogadas o sustituidas por otras, seguirán produciendo
efecto. Es una forma de fijar el pasado para siempre.

El resultado no puede ser más favorable para los actuales detentadores de la riqueza
y, a través de esta, del poder económico, pues la primera regla determinará la
inmovilidad futura del sistema de asignación y distribución de bienes que hasta ahora
ha regido, que tanto los favorece, y la segunda reducirá a la impotencia a cualquier
legislador audaz que en el futuro intente proponer nuevos principios sobre la materia.
Equivale a emplear la técnica jurídica a guisa de un candado que custodie la fortuna
de esos favorecidos y que impida absolutamente cualquier trasformación del sistema.

En suma, el derecho es utilizado como mecanismo destinado a eternizar el régimen


vigente.

No es difícil negar, a esta altura de nuestra exposición, que las dos reglas indicadas no
constituyen, de modo alguno, exigencias racionales para una buena organización
social sino que son, apenas, la utilización de ideas jurídicas, discutibles en su valor,
como aparatos puestos al servicio de los intereses conservadores y de las ideologías
hasta ahora dominantes en el mundo occidental. En efecto, conforme a buena técnica
jurídica sería posible demostrar que, en condiciones normales, las reglas más
aceptables desde el punto de vista social son exactamente las contrarias (8).

Sin embargo, los intereses reaccionarios han logrado, con ayuda de juristas
conservadores, difundir la idea de que tales reglas constituyen principios consagrados
por el derecho, cuya contravención o exclusión conduciría a la ilegitimidad. La verdad
es que no pasan de ser sino recursos técnicos objetables, adornados con la apariencia
de principios jurídicos fundamentales, intencionadamente dirigidos a afianzar el status
económicosocial existente y a rechazar modificaciones en él.

Nuestra opinión ya ha sido manifestada. Como resulta de las ideas expuestas, no toca
al jurista, como tal, ni propiciar cambios en el régimen político, económico o social
establecido, ni impedir que ellos se produzcan. Tales impulsos, cuando sobrevengan,
corresponderán al campo político y no atañerán al jurídico.

Para obstruir hasta donde sea posible la emergencia de ideas renovadoras dentro de la
sociedad, el conservantismo emplea, además, otros mecanismos jurídicos, situados
principalmente en el área del derecho político, que aquí apenas podemos tocar. Ellos
van desde las exigencias para ser ciudadano elector, las reglas sobre el escrutinio de
votos, la división en cantones electorales hábilmente preparados, el establecimiento
de órganos conservadores (por ejemplo, el Senado), hasta la tipificación penal como
doctrinas-y actividades subversivas de algunas que no hacen otra cosa que expresar
anhelos de un cambio social. La historia política muestra una variada gama de
recursos "legales" de esta clase.

Ha sido, justamente, todo este conjunto de mecanismos jurídicos empleados por los
elementos sociales reaccionarios para sostener y mantener perdurablemente su poder,
el que las ideologías que se sirven de ellos, con la complicidad de juristas
tradicionales, consiguieron elevar astutamente a la categoría de "principios
fundamentales de derecho", señalándolos como frutos depurados de la "ciencia
jurídica", siendo que correspondían a expedientes interesadamente buscados y
mañosamente elaborados para mantenerlos en el poder. De este modo lograron
transformar en el único derecho digno de tal nombre, en el exclusivo derecho
propiamente científico y en el solo que contaba con el apoyo del más alto saber
jurídico, a un conjunto de reglas urdidas para permitirles que continuaran aferrados al
mango de la sartén.

12
5. LA ACTITUD REVOLUCIONARIA

Grupos muy numerosos, dentro de los cuales están, en especial, los desposeídos y los
pobres, los cuales forman la mayoría de los componentes de la sociedad dentro de la
casi totalidad de los países del llamado Tercer Mundo, piensan que nada pueden
esperar de la organización económicosocial establecida ni de otros modelos nuevos
que de ella deriven, por lo cual cifran sus esperanzas en una trasformación radical del
status. Para ellos solo ésta podrá permitirles una vida realmente humana; solo una
auténtica revolución podrá hacer realidad la plena liberación e igualdad de los
hombres, dándoles a todos la posibilidad de alcanzar su pleno desenvolvimiento
humano, en lo físico, lo intelectual y lo espiritual, dentro de un ambiente social
solidario y fraterno. Su meta está en una organización de molde colectivista.

Un proyecto de esta clase reclama la desaparición total de las clases, la imposibilidad


de que particulares se enriquezcan contratando trabajo ajeno y la eliminación de toda
explotación del hombre por el hombre. Para conseguirlo, las masas desposeídas deben
impulsar organizadamente el proceso que lleve al derrumbe del régimen capitalista y a
la instauración de una sociedad nueva para un hombre nuevo. En esta última, la
economía será articulada sobre la base de las necesidades de los trabajadores y bajo
la dirección de estos; quedará eliminada la propiedad capitalista; los medios de
producción pertenecerán a todos; el trabajo humano será enaltecido, y el proceso
productivo quedará sujeto a una planificación central basada en el interés de toda la
población. Solamente así se habrá alcanzado una forma de vida social efectivamente
igualitaria para hombres realmente libres y sin alienaciones, aptos para desplegar un
desarrollo creador capaz de sostener a una sociedad libre de tensiones y
contradicciones y, por ello, pacífica y armónica.

Pero, llegar a esa fase final, de tan elevada perfección, hace necesario un período de
transición en el que se impondrá la socialización de los medios de producción y en el
que regirá una legalidad socialista dirigida a terminar con el poder de los capitalistas y
a defender el proceso revolucionario de todos sus enemigos. Dicha legalidad no
reconocerá derechos privados sobre los medios de producción ni tolerará acumulación
privada de importante riqueza. La propiedad personal permitirá a cada hombre
disponer para sí de los necesarios bienes de consumo, de comodidad personal y
doméstica y de vivienda; ella estará basada, casi exclusivamente, en los ingresos
provenientes del trabajo.

Discernir la forma en que el socialismo puede utilizar el aparato jurídico, no es cosa


sencilla; son precisos algunos distingos.

Es obvio que una vez que el socialismo se haya impuesto de manera estable, será el
derecho, como técnica e instrumento de organización social, el que permitirá dar
forma y desarrollo a la nueva sociedad. La idea de la legalidad socialista consiste,
precisamente, en el aprovechamiento de un nuevo régimen jurídico, de manera que él
pueda servir a la organización, defensa y progreso del socialismo emergente. Pero
poco cabe detallar acerca de esa legalidad socialista, pues los teóricos de la revolución
dan a su respecto una idea excesivamente somera y general, posiblemente, debido a
que sostienen que llegada la fase final de la revolución -el comunismo- el derecho y el
Estado desaparecerán.

Harto más complicado resulta precisar el aprovechamiento que el socialismo puede


hacer del ordenamiento jurídico que rige actualmente en sociedades capitalistas
integrales o atenuadas.

Téngase en cuenta que ese ordenamiento jurídico ha sido elaborado, como lo vimos,
en interés de la ideología capitalista y para asegurar su perduración. Ningún
revolucionario admitirá, por consiguiente, someterse pasivamente a él, sino, cuando
menos, bregar por la limitada trasformación suya que pueda lograrse dentro del juego
político democrático y por la aplicación de algunas de sus disposiciones que favorezcan
el cambio social hacia metas que lo inspiran. Es lo que se ha llamado "uso alternativo
del derecho" (9).

Las experiencias históricas conducen a que muy pocos se atrevan a sostener hoy que
un régimen socialista puede llegar al poder en una sociedad capitalista o reformista

13
mediante utilización de los mecanismos que en estas se denominan "democráticos"
(10)
. Los hechos demuestran que cualquier intento serio de instaurar el socialismo por
vías legales en esas sociedades, no obstante que estas se proclamen pluralistas y
respetuosas del Estado de derecho, provoca inexorablemente una salida de los carriles
legales de parte de las fuerzas de la reacción. La razón de la fuerza (no olvidemos que
las armas están en manos de quienes sirven a la organización social que se pretende
desplazar) será, entonces, la que se imponga con cruel rigor.

Por eso, hasta ahora, el socialismo ha ganado el poder del Estado solamente mediante
revoluciones. Una revolución, esto es, un violento cambio de manos del poder, unido a
una radical trasformación social, no sometida a reglas previas ni a encauzamientos de
índole jurídica mientras dura como tal, será la que podrá establecer esa "norma
fundamental" de que habla Kelsen, de la cual va a derivar todo un nuevo
ordenamiento jurídico en ruptura completa con el precedente y totalmente desligado
de él.

Los padres del marxismo no suministraron en sus estudios doctrinales elementos que
proporcionaran a sus seguidores, ni siquiera en esbozo, una teoría marxista del
derecho. Más "completas y sistemáticas son, en cambio, sus referencias al Estado. Por
esta razón, no existe una teoría marxista del derecho oficialmente reconocida o
generalmente aceptada.

Esto puede explicar, en parte, el poco interés de los marxistas en el estudio del
derecho.

Los juristas adeptos al marxismo no van más allá, en la generalidad de los casos, de
ocuparse de aspectos puntuales del derecho, soslayando una elaboración teórica total
(11)
. Por ello, lo más que permiten sus obras es una reconstrucción "a mosaico" de una
exposición relativamente completa.

Si quisiéramos extraer de este parco conjunto de ideas las técnicas jurídicas que
podría utilizar un régimen marxista, podríamos llegar al siguiente enunciado que,
como es fácil advertirlo, proviene más de la contraposición con la ideología capitalista
que de los modestos resultados que pueden ofrecernos las pragmáticas posiciones de
los juristas marxistas:

a) la economía ha de ser dirigida y planificada por el poder central del Estado, en


interés de toda la colectividad;

b) la propiedad privada no puede alcanzar a los bienes que son medios de producción
(tal vez con excepción de aquellos aptos para empleo individual o familiar);

c) los particulares solamente pueden celebrar entre ellos contratos respecto de los
bienes limitados que forman parte de su patrimonio personal, contratos que no podrán
afectar el interés colectivo;

d) el trabajo del hombre no puede ser cedido a simples particulares, para beneficio de
estos; y no pueden invocarse derechos adquiridos en contra del interés colectivo (12).

6. LA ACTITUD ECLÉCTICA

Es este, sin duda, el tipo más dilatado y, por ello, el más impreciso, de la triple
caracterización que hemos elegido. Caben dentro de este extremo todas las ideologías
que se separen de las posiciones conservadora (capitalista) y revolucionaria
(marxista-leninista) puras. Por abarcar una gama muy amplia, puesto que comprende
toda la zona que va desde los tonos grises, apenas insinuados, hasta los más
intensamente teñidos que la delimitan de las dos definidas y extremas actitudes antes
explicadas, presenta esta posición una variedad enorme de matices.

La manifestación básica de esta actitud brota de su propósito declarado de escapar a


los errores propios del capitalismo y del socialismo. Ha de suponerse, entonces, que

14
buscará su solución propia dentro de una modificación sustancial de cualquiera de
ellos, por medio de la incorporación de elementos nuevos que atenúen sus
exageraciones y defectos o mediante la selección y síntesis de lo mejor de cada uno.
No faltan posiciones eclécticas que se sienten superadoras de la tesis de cada extremo
y que, por ello, se declaran una "tercera fuerza", tan original y nueva que nada debe a
ninguno; esto parece, en la práctica, tener mucho de ilusión. A todas se las llama,
comúnmente, "reformistas".

La crítica que ella recibe desde las otras dos posiciones es, no obstante, implacable.
Para el conservador, el reformista es el hombre que prepara el camino al comunismo
mediante concesiones sucesivas, que van a producir el derrumbe final de las
instituciones existentes y van a permitir la entronización de este régimen. Para el
revolucionario, el reformista es el hombre que hace pequeñas concesiones a las
aspiraciones populares con el fin de amortiguar las contradicciones de la sociedad
capitalista, de adormecer así la rebeldía de las masas oprimidas y de evitar, con ello,
el triunfo de la revolución (13).

Tal vez sean la naturaleza y profundidad de la intervención del Estado en la economía


las características diferenciales más propias del género reformismo. Al menos, las que
marcan su distanciamiento de esa prescindencia total del Estado en la vida económica
que postula el capitalismo y de la absorción de la economía por el Estado que deriva
del socialismo. Pero también pueden encontrarse en él inquietudes centrales de otra
especie. Estas últimas podrían ser las de prestar apoyo y protección al sector más
débil de la relación económica, de obtener una mejor distribución de la riqueza y de
adoptar las medidas para que se haga realidad un más pleno desarrollo humano y una
mayor participación de los grupos más desposeídos. También estas, conforme a su
grado y amplitud, podrían servir para caracterizarlo.

Estas tendencias empiezan a esbozarse desde fines del siglo pasado, en buena parte
impulsadas por la denominada "doctrina social de la Iglesia" y por los planes social-
demócratas; cobran importancia a raíz de los desajustes y desequilibrios económicos
provocados por las dos grandes guerras de este siglo y por la crisis de 1929, y van
haciéndose realidad progresivamente por medio de disposiciones legales nuevas con
sentido social. Ellas auspician, en un comienzo, la acción del Estado en la educación, la
vivienda y la salubridad pública y, más adelante, propugnan que se extienda a la
fiscalización, planificación e incluso gestión de actividades económicas.

Una de las críticas que más frecuente y acertadamente se dirigen a estas tendencias
eclécticas, es que ellas son elaboradas por políticos, economistas o sociólogos
vinculados al sistema capitalista existente, debido a lo cual adquieren mucho mayor
desarrollo y coherencia como exposiciones teóricas que como aplicaciones prácticas.
Así lo demuestran sucesivos ejercicios del poder cumplidos por sus sostenedores en
diversos países, que no han arrojado los resultados que correspondería esperar de sus
declaraciones programáticas.

Hay un fenómeno muy importante, producido en el último medio siglo, que significa
un cambio fundamental en las estructuras económico-sociales de la casi totalidad de
los países del mundo que no han optado por el socialismo y que se ha hecho realidad
más allá de teorías políticas o económicas y, en algunos casos, aun en contra de ellas.
Se trata de la intervención del Estado en la economía y de la asunción por él de cada
día mayor número de funciones de beneficio social o de interés colectivo. Es esta
realidad social la que se confunde, en buena parte, con el auge del reformismo.

Precisamente, va a ser el grado de esa intervención estatal lo que va a servir como


punto de referencia para clasificar la enorme gama de tendencias reformistas. Dentro
de estas caben desde las tesis más limitadas acerca de la intervención económica del
Estado al estilo de Keynes), hasta las posiciones de una social-democracia o de un
social-cristianismo de avanzada, que pueden admitir hasta a gestión económica
directa por el Estado de importantes actividades productivas o de distribución.

El reformista, a diferencia de los que sostienen una actitud conservadora, cree que en
la organización actual de la sociedad hay injusticias que pueden y deben ser
corregidas. Para eso se hace necesario introducir rectificaciones más o menos
acentuadas a esa organización, sin que ello signifique llegar a su trasformación total:

15
De este modo, los que poseen riqueza continuarán poseyéndola, aun cuando con
subordinación al interés social en cuanto a su empleo; los que son pobres,
probablemente seguirán siéndolo, pero su nivel económico será mejorado para
suprimir la miseria y para que todos dispongan de un mínimo indispensable para su
desarrollo físico, intelectual y moral. Una redistribución justa de la riqueza eliminará o
reducirá muchas tensiones sociales.

Es frecuente que entre los sostenedores de esta posición se encuentren pequeños


empresarios que no han logrado hacer fortuna o trabajadores eficientes que han
logrado un nivel de vida mejor que el de otros asalariados, pero que aspiran a
aumentarlo aún más. Ellos conocen o están cerca de la penuria que vive la mayor
parte de la población y quisieran erradicarla, pero al mismo tiempo esperan que una
reforma les permita mejorar su propia situación.

La ideología de este grupo mantiene en alto el principio de la dignidad humana; se


asienta en manifiesta sensibilidad social y en inclinaciones de piedad humana ante la
injusticia y el sufrimiento ajeno; propone una elevación general de la producción de
bienes y un progreso en su distribución (desarrollismo), y procura una conciliación
entre las diversas clases sociales. Se aprecia en ella una predilecta valoración de la
clase media.

En lo político y en lo económico el reformismo más elaborado propone como concepto


central la idea tomista del bien común, principio abstracto que sería la finalidad propia
de la sociedad civil, el cual puede ser alcanzado solamente si se mejora la condición
humana de las mayorías. Ese bien común exige una subordinación a él de los
intereses materiales de los individuos. La propiedad privada tiene una función social
que cumplir.

Las actividades económicas deben realizarse sin menoscabo de ese bien común y por
ello admiten regulaciones y aun restricciones destinadas al respeto de este. Es el
Estado, como custodio del bien común y como ente neutral que resguarda el derecho
de todos, el que debe implantar legalmente, a través de medidas de intervención
directa en las actividades económicas, aquella indispensable regulación dirigida a
subordinar el bien individual y privado al bien general de la sociedad. Los pobres y los
que se hallan en situación de inferioridad dentro de los procesos económicos, deben
ser protegidos.

El Estado ha de asumir funciones nuevas de gran importancia. Aparte de regular las


actividades sociales, especialmente las económicas, con el fin de que ellas se
enmarquen dentro de las exigencias del bien común, puede restringirlas y, en casos
extremos, hasta tomar algunas de ellas a su cargo, desplazando así a los empresarios
privados. Con diferencias de grado, se admite el principio llamado de subsidiariedad.
El Estado es el supremo conciliador y arbitrador de las pugnas y contradicciones que
surgen entre clases sociales o entre grupos sociales importantes dentro de la
sociedad. Es también el encargado de obrar como protector de los débiles e
indefensos.

La más ansiada esperanza de los que sustentan esta actitud es traer a la vida social
un equilibrio interno sustentado en bases éticas, que sería la verdadera justicia social;
redistribuir la riqueza para evitar las hondas desigualdades que existen en su
repartición actual, y limar las contradicciones sociales.

El derecho no ha de tener por objeto en la práctica la protección de determinados


grupos o sectores sociales, sino la atención y protección del interés de todos. La
subordinación de las voluntades individuales al bien común no implica, sin embargo, el
rechazo de las relaciones jurídicas privadas entre los individuos; estos podrán tener
entre sí todas las que quieran, a menos que una desigualdad notoria entre las partes
constituya presión para el más débil. En este último caso, la ley prestará apoyo al
débil para que alcance una relación equitativa. La riqueza y los bienes materiales que
posean los hombres pueden ser conservados por estos, con tal que el ejercicio del
derecho de propiedad privada se someta a las exigencias del bien común. Puede
aceptarse una cierta flexibilidad para modificar el ejercicio de los derechos legalmente
adquiridos.

16
Como puede apreciarse, en el reformismo prevalecen ideas de moderación, dentro de
una economía básicamente privada y de colaboración de clases.

7. CUADRO RESUMEN: EXPLICACIÓN Y APROVECHAMIENTO

Desplegamos ante los ojos del lector un cuadro sinóptico, destinado a mostrar
gráficamente la forma en que parecen relacionarse los intereses, las aspiraciones, las
ideologías y el derecho.

Sobre la base de la tripartición efectuada entre actitudes conservadora, revolucionaria


y ecléctica (14), se van presentando los elementos subjetivos e ideológicos
(principalmente de base económica) que las determinan y las impulsan, para, en cada
caso, concluir señalando la manera como cada una se sirve del derecho.

Pensamos que este cuadro no solo ilustra y precisa nuestras explicaciones


precedentes, sino que, al reproducir ordenada y sintéticamente todo su conjunto,
facilita la comprensión de los vínculos que existen entre las múltiples referencias. En él
aquellas actitudes representativas de las variadas respuestas que el ser humano da a
las formas de organización económicosocial existentes o posibles, se muestran
descompuestas en sus elementos más simples. Las casillas, destinadas a equiparar
hasta donde sea posible las posiciones diversas, facilitan la consulta de lo que en un
punto determinado puede proponer cada una de ellas. Mediante entrecruzamiento de
líneas es posible captar mejor las vinculaciones entre antecedentes y consecuentes a
través de las diferentes ideologías. Se verá, así, que los satisfechos con el sistema
económicosocial imperante (A.2) no pueden prohijar su cambio (C.l) ni su corrección
(B.l) y que nunca podrán ellos prescindir de un Estado o de un derecho que sirva de
guardián a sus conquistas (C.6.1). Podrá apreciarse, también, que la planificación
central de la economía por el Estado (C.5.1 y C.6.2) no es compatible con la libre
iniciativa empresarial (C.5.2) ni con el imperio de una plena autonomía de la voluntad
(A.7.3). Los ejemplos podrían multiplicarse.

Se trata, por ende, de una descomposición temática fecunda en inferencias.

Una simplificación tan acentuada de fenómenos que pasan generalmente inadvertidos,


a lo menos para los juristas, permite, por otra parte, la utilización de esas unidades
simples, al parecer indivisibles, que encontramos en cada casilla, para futuros estudios
de profundización sobre la materia. Tal extrema reducción facilita la transferencia del
material a fichas aptas para ser incorporadas en cuadros más complejos o para
enfocar los problemas con sesgo diverso. De allí a la preparación de codificaciones o
programaciones más amplias o variadas, de índole empírica y también teórica, no hay
gran distancia.

Estamos advertidos del peligro que ofrecen esquemas de esta clase: pueden llevar al
estudioso a una petrificación de los aspectos de una vida social muy móvil y rica. Y en
otra dirección distinta aun cuando no inconexa con la señalada, pueden inducir a una
dogmatización de aquellas relaciones que se nos muestran de manera tan evidente
que parecerían resistir a toda crítica, lo que envuelve un riesgo aún peor.

Nuestro deseo es que este cuadro sinóptico no conduzca a nadie a tales errores. Por el
contrario, estamos plenamente conscientes de que habrá numerosas críticas que
formularle y nos abrimos a ellas con gran interés. Al confeccionarlo vacilamos mucho,
tanto al realizar las divisiones y casillas, como al enunciar las ideas rectoras de
aquellas y el contenido de estas. Muchas veces cambiamos esas bases y contenidos y
cuando, finalmente, nos mantuvimos en los que se incluyen en el cuadro, no
quedamos ni seguros ni satisfechos con nuestra opción. Comprendemos que infinidad
de factores, tanto objetivos como subjetivos, pueden conducir a proponer cambios.
Tampoco es posible justificar, en cada caso, la razón por la cual preferimos la idea
consignada en cierto punto dentro del cuadro, en lugar de otra diferente que pudiere
parecer también aceptable o mejor. Hay leves matices o experiencias que pueden
habernos decidido en un sentido dado (por lo que, en definitiva, admitimos la
presencia de algunos elementos imponderables). Lo que sí está claro es que nuestra

17
opción no cierra el paso a una rectificación o a la búsqueda de una solución mejor.
Damos amplio margen para críticas, precisiones, complementaciones y correcciones a
nuestro esquema, ya que distamos mucho de creer que sea acabado.

No obstante, estimamos que él constituye un pequeño paso adelante, no para


cientistas sociales -desde antiguo avezados en el estudio de problemas de esta clase-
sino para los juristas, los cuales hasta ahora no se dan cuenta de que el derecho, aun
cuando por su esencia sea una técnica neutral, en definitiva está destinado a su
manipulación por intereses y otros factores subjetivos, de modo que sirva de
cobertura a posiciones ideológicas que lo instrumentan a su gusto.

CUADRO SINÓPTICO
sobre las relaciones entre intereses, aspiraciones, ideologías y
derecho
A) ACTITUD B) ACTITUD C) ACTITUD
CONSERVADORA REFORMISTA REVOLUCIONARIA
1. FINALIDAD CONSERVAR EL CORREGIR EL TRANSFORMAR
PRIMORDIAL: STATUS STATUS RADICALMENTE EL
STATUS
2. QUIÉNES LA los satisfechos los que también a los desposeídos que
SUSTENTAN: aspiran a nada esperan del
satisfacerse sistema actual
3. VALOR su propia seguridad la reducción de las la plena igualdad de
PREVALECIENTE: injusticias sociales todos los hombres
4. BASES 1 individualismo 1 sensibilidad social 1 abolición de la
IDEOLÓGICAS 2 tanto vale quien 2 conservación de propiedad privada
GENERALES tanto posee estructuras básicas capitalista
3 predominio de clase pero con valoración 2 masas desposeídas
triunfadora del ser humano son motor
3 colaboración de revolucionario y eje de
clases la historia
3 desaparición final de
clases
5. FUNDAMENTOS 1. libertad de 1. libertad de 1. Estado planifica
ECONÓMICOS: industria y comercio industria y comercio centralmente las
2. libre iniciativa salvo casos actividades económicas
empresarial excepcionales 2.Estado regla de
3. espíritu de lucro 2. Estado ejerce producción y
como impulsor de la cierta función distribución de bienes
economía reguladora de 3 Solidaridad humana
4. sentido actividades domina la economía
competitivo de privadas 4 Colaboración social es
actividad económica 3. Estado modera la regla de las
5. mercado regula excesiva codicia de actividades económicas
actividades empresarios 5. Necesidades
económicas 4. la competencia humanas regulan
6. régimen de económica tiene su economía
salariado es límite en la 6. Se llegará a
indispensable intervención estatal supresión salariado
7. trabajo humano 5. mercado regula 7. Trabajo humano es
vale como mercancía actividades valor preponderante
8. se permite económicas pero 8. todo hombre debe
acumulación ilimitada Estado puede contar con lo necesario
de bienes en plano limitar sus efectos para su pleno desarrollo
individual 6. busca como tal
9. bienestar general alternativas al 9. sólo igualdad
deriva de salariado económica elimina
concentración riqueza 7. trabajo humano dominio de clase
en ciertos individuos debe ser protegido 10. sin igualdad
10. supone hombres 8. propone económica no hay

18
iguales y libres en redistribución de la libertad ni efectiva
abstracto riqueza igualdad
9. deben evitarse
graves
desequilibrios en
cantidad de riqueza
de cada uno
10. mejoramiento
económico de
desposeídos es
base de sociedad
mejor
6. FUNDAMENTOS 1. su modelo está en 1. Estado mediador 1.Derecho y Estado
JURÍDICOS concepciones desarrolla una desaparecerán,
GENERALES: jurídicas liberales del función asistencial finalmente
siglo XIX 2. Estado puede
2. Estado no debe intervenir en vida 2. por ahora, Estado
intervenir en vida económica, dirige y planifica la vida
económica moderadamente económica
7. MECANISMOS 1. derecho de 1. derecho de 1. los medios de
JURÍDICOS propiedad privada propiedad privada producción no pueden
EMPLEADOS: absoluto con función social ser de propiedad
2. libertad plena de 2. libertad de privada
contratación contratar con 2. los particulares sólo
3. autonomía plena algunas disponen de sus bienes
de la voluntad restricciones personales
4. hombres son libres originadas en 3. Estado regla efectos
para vender su interés general de contratos
trabajo 3. voluntad privada individuales
5. irretroactividad de corregida por bien 4. el trabajo humano
la ley por común (protección no se vende
inviolabilidad absoluta del consumidor) 5. no hay derechos
de derechos adquiridos contra el
adquiridos 4. empresario interés colectivo
privado debe
compensar trabajo
con justo salario
5. admite cierta
relatividad de
derechos adquiridos

Notas:

* Este capítulo corresponde a un artículo de igual título publicado en la revista chilena del exilio
Chile-América, que se publica en Roma, números 74-75, correspondiente a octubre y noviembre
de 1981, con algunas adiciones.

1. Véase nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, México. Siglo XXI Editores,
5ª edición, 1981, págs. 84-93. Cuando hablamos de derecho, nos referimos al derecho positivo.
A nuestro juicio no existe otro verdadero derecho. También, al respecto, nuestro trabajo ¿Qué
queda del derecho natural?, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967.

2. Véase a Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1963.

3. Como puede apreciarse, estamos empleando el término "ideología" en su sentido de género


que abraza a los conjuntos orgánicos de pensamiento político-económico-social que proponen
formas concretas de organización y de ordenación de las sociedades humanas para solución de
sus problemas.

4. Al reflexionar sobre la materia como teóricos del derecho, intuimos que los factores
subjetivos revisten singular interés. Nuestro desconocimiento de otras ciencias sociales y
humanas, que podrían ayudarnos a precisar la importancia y efecto de esos factores, nos priva
de la posibilidad de hacer una incursión más exacta y fructífera sobre ellos. Pero este vacío en

19
nuestra información no nos impedirá dar a conocer nuestras ideas acerca de la relación entre
actitudes subjetivas, intereses, ideologías y derecho, tan abandonada por los juristas. Ya habrá
otros que, con suficientes conocimientos sobre esos factores subjetivos, podrán
complementarnos o rectificarnos. Esto convierte esta elaboración en un documento de trabajo
abierto a aportes ajenos y a futuros perfeccionamientos.

5. Esto nos lanza a otro problema que no es posible resolver aquí: ¿es el derecho una ciencia, o
es, apenas, una técnica?

6. Existe, sin embargo, una tendencia a presentar tres fases diversas, la cual introduce, a
continuación del capitalismo, una etapa de transición que mediaría entre este y la fase
propiamente socialista.

7. Puede haber algunos que piensen que estas son ideas añejas, de liberales manchesterianos
de otras épocas, que no se sustentan en el mundo actual. Para desengañarlos y demostrar que
ellas no han desaparecido sino que, por el contrario, experimentan hoy día hasta un
reflorecimiento, podemos mencionar las teorías económicas de MILTON FRIEDMANN, adalid de
la escuela económica llamada de Chicago y del austríaco F. A. HAYEK, ambos premios Nobel en
economía. El segundo de los mencionados (en Law, legislation and liberty, University of Chicago
Press, Chicago y Londres, 1976) sostiene que el ideal social por alcanzar es un tipo de
organización en el que se produzca un orden social espontáneo, no deliberado ni impuesto
imperativamente por ninguna autoridad central, al cual denomina Cosmos. En él no pueden
admitirse sino reglas abstractas y generales, las que preexisten, se reconocen en la experiencia
y no pueden tener un contenido concreto. Porque si esto último ocurriera constituirían una
invasión en la libertad de cada individuo para diseñar los fines que él decida libremente. Pero,
además, tales reglas han de ser negativas, pues articularán el ámbito de lo ajeno, de lo
prohibido, sin definir ni determinar el de lo propio, de lo permitido. Por ello, todo lo no prohibido
queda permitido y el individuo queda facultado para obrar como le parezca. Con ello se abre a
cada individuo un espacio exclusivo, en cuyo interior no encuentra límites ni trabas para su
acción posesiva, espacio que puede expandirse indefinidamente. Sobre esta base, Hayek
concluye que corresponde al mercado la creación de un orden espontáneo, que ha de
reconocerse un derecho de propiedad infinito y que el Estado no puede limitar ese derecho
individual ni alterar el orden propietario ya establecido.

Lo que llama la atención es cómo la elaboración teórica pareciera llevar insensiblemente a una
desaparición del derecho en materia económica. Puede compararse esta teoría con la idea
marxista de una desaparición del derecho en la etapa final del comunismo. ¿No se ha dicho que
los extremos se tocan?

8. Véase nuestra obra mencionada en primer término en la nota 1, págs. 170-177.

9. Véase L'uso alternativo del diritto, coordinado por PIETRO BARCELLONA, Editori Laterza, Bari-
Roma, 1973. La reacción chilena llamó "resquicios legales" a la legítima interpretación social
que dio a algunos preceptos legales el gobierno de Salvador Allende.

10. Nos hemos pronunciado ya por la negativa en nuestro ¿ Vía legal hacia el socialismo? (El
caso de Chile, 1970-1973), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1978. sobre la base de la
experiencia chilena que nos tocó vivir. Ahora, bajo el gobierno de Mitterrand, surge en Francia
otra posibilidad, mucho más auspiciosa, pues el socialismo ha llegado no solo al poder ejecutivo,
sino que también domina el legislativo. A pesar del razonable pesimismo que podría invadirnos,
nuestros deseos nos llevan a esperar que el proceso francés llegue a feliz término (bien
entendido que el "término" no puede ser otro que el establecimiento en Francia de un genuino
socialismo). Esperemos los hechos.

11. Es lo que se aprecia en las obras de los teóricos marxistas del derecho al estilo de
Pasukanis.

12. La falta de originalidad del pensamiento marxista sobre el derecho queda de manifiesto si se
recuerda que en muchos países socialistas las empresas cooperativas de trabajadores entran en
relación con sus congéneres mediante contratos enteramente similares a los caracterizados por
los códigos civiles capitalistas; que las empresas del Estado no han recibido una estructura
propia, ajustada a sus especiales características, sino que se organizan a imagen y semejanza
de las empresas capitalistas, y que las empresas colectivizadas hacen su aporte al Estado bajo
la denominación y el carácter de un impuesto. Por cierto, habría muchos otros reproches que
formular. Hasta los planes de estudio de algunas facultades de derecho de países socialistas
siguen demasiado de cerca aquellos que emplean sus homologas del mundo occidental. ¿No
será que hasta los juristas marxistas son conservadores?

20
13. El hecho de que la mayoría de los planteamientos reformistas envuelvan aceptación de la
más importante tesis del capitalismo y que sea con fundamento en este como elaboren sus
planes reformados, parecería conceder mayor fuerza a esta última crítica. Casi no se encuentran
reformistas que partan de un socialismo atenuado, depurado y rectificado. En cambio, la
inmensa mayoría de ellos se limita a proponer correcciones más o menos amplias al régimen
capitalista, cuyos principios esenciales aceptan, entre estos: propiedad privada de los medios de
producción, legitimidad de la contratación de trabajo ajeno por los sujetos privados de la
economía e ¡limitación de la cantidad de bienes que puede poseer un individuo.

El sentido de esta observación muestra que dejamos a salvo (ya que difícilmente podrían
incluirse en el "reformismo") a nuevas tendencias del marxismo, entre las que se hallan el
eurocomunismo y los socialismos críticos del socialismo existente. Tal vez esto indique que ha
sido excesivo nuestro rigor al situar en el marxismo-leninismo la esencia de la actitud
revolucionaria.

14. Durante el desarrollo de nuestras explicaciones nos referimos, sucesivamente, a las


posiciones conservadoras, revolucionarias y eclécticas, por considerar que la última de estas
solo puede ser comprendida después de tratadas las dos precedentes. Pero, ahora, en el
cuadro, parece preferible alterar el orden, para destacar mejor la transición de una a otra.

Capítulo II

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE COMO LÍMITE DE


LA LEY *

1. LOS LÍMITES DEL DERECHO

Uno de los reproches más frecuentes y -en apariencia- mejor fundados que formulan
los sostenedores de la idea de un derecho natural, a quienes, como nosotros, piensan
que no hay otro derecho que aquel que surge de la ley humana, consiste en que de
ser verdadero esto último habría que reconocer carácter de derecho válido a aquel que
se hubiera ajustado en su elaboración a las exigencias jurídicas formales, pese a que
en su contenido fuera injusto y, quizás aberrante. A menudo se trae el ejemplo de una
ley que ordenara dar muerte a todos los niños de ojos azules. Con esto se quiere
concluir que una ley que desconozca ciertos valores (que en nuestra opinión son éticos
y culturales y no jurídicos), no puede ser considerada como derecho válido en cuanto
a su contenido, aun cuando en sus trámites de formación se hubiera ajustado a las
exigencias previstas. Como un derivado de dicha posición, se afirma, también, que el
calificativo de derecho solamente corresponde a aquel conjunto de normas que
establece un orden de justicia; no al que impone la injusticia.

Aun cuando en otra oportunidad nos hemos ocupado detalladamente de esta cuestión
(1)
, parece conveniente detenerse un poco en ella, pese a que nuestra tesis sobre el
carácter puramente instrumental del derecho -expuesta en el capítulo anterior- le
resta mucha fuerza; pues nuestro propósito es reafirmar nuestra posición en favor de
un derecho firmemente democrático.

La posibilidad humana de legislar, esto es, de imponer normas obligatorias de


conducta a los seres humanos sobre los cuales se ejerce el poder, cualquiera que sea
la intensidad de este, el sometimiento de los destinatarios, o la amplitud con que se lo
ejerza, debe tener en cuenta la existencia de ciertos límites. Ello significa que el

21
derecho no puede imponer de modo ilimitado cualquier conducta social, al libre criterio
de quien legisla. La antigua idea del poder absoluto del Estado para imponer reglas de
comportamiento a los hombres, fue contrapesada originalmente por la idea de un
derecho natural obligatorio también para quienes ejercen el poder (2). Hoy día, ese
pretendido poder absoluto queda delimitado por otro tipo de soluciones, las cuales
podemos denominar, en general, como de los "límites del derecho".

Un primer límite del poder de legislar se encuentra en la índole misma del derecho: si
este es un conjunto de normas destinadas a determinar el comportamiento social de
los seres humanos (y por ello expresan un "deber ser"), para lo cual se les dan a
conocer a estos y se les informa de las sanciones que recaerán sobre el que no las
cumpla, obviamente no puede él regir sucesos no originados por el hombre sino por
fenómenos de origen físico y natural (oleaje del mar, caída espontánea de los cuerpos
debido a la gravedad, terremotos, erupciones volcánicas, mareas, etc.) o por hechos
de los animales. En efecto, el derecho tiene por destinatarios a seres racionales,
capaces de entender y de guiar su conducta de acuerdo con dicha comprensión; de allí
que no sea apto para regir hechos que se deben a las leyes físicas o al movimiento de
animales irracionales.

Un segundo límite consiste en que el derecho no tiene aptitud para llegar a la


conciencia misma del ser humano, de manera de hacerle modificar sus pensamientos,
creencias o sentimientos. La ley humana puede alcanzar únicamente al
comportamiento exterior del hombre en sociedad, pero no pretende ni puede entrar a
regir la interioridad humana. Esta última queda librada solo a la conciencia de cada
uno o a las prescripciones morales que cada uno acepte.

Las anteriores son las limitaciones que podríamos llamar ínsitas al derecho. Hay otras
que son externas a este y fruto del adelanto moral y cultural de la humanidad, pero
que son reconocidas hoy, al menos en forma teórica, por consenso universal. Se trata
de la necesidad en que todo legislador se halla de respetar los derechos
fundamentales del hombre.

2. LA IDEA BÁSICA: EL RESPETO A LA DIGNIDAD DEL HOMBRE

El derecho no debe desconocer el respeto a la dignidad de la persona humana. En esta


proposición están contenidos todos los que llamamos derechos fundamentales del
hombre.

Contra la afirmación de Duguit, de que el individuo no es un fin sino un medio, algo


así como una simple rueda en la vasta maquinaria social (3), y contra la tesis de Kelsen
de que la noción de persona es artificial y no pasa de ser un haz de deberes,
responsabilidades y derechos que la ley confiere a un hombre (4), la mayoría de los
iusfilósofos y juristas modernos consideran que el ser humano es un fin en sí mismo,
que no debe ser tomado como instrumento para nadie ni para nada, por llevar en sí
un valor que es independiente y superior a toda consecución de fines ajenos.

Fue Kant quien postuló filosóficamente esta idea, que ya antes había sido expresada
por el cristianismo a base de fundamentación religiosa (5).

El ser humano tiene una calidad única dentro del universo conocido. Tiene capacidad
de conocimiento intelectual que le permite captar el mundo que lo rodea y los
fenómenos que en él se desarrollan, los cuales puede relacionar y ordenar entre sí,
bien se trate de meros acontecimientos físicos, bien de manifestaciones de otros
hombres; y cuando se trata de estas últimas, le es posible entrar en contacto con sus
semejantes por medio del lenguaje. Puede también replegarse introspectivamente en
sí mismo y percibir los fenómenos que se desarrollan en su interioridad anímica.
Puede ordenar las representaciones que así logra acerca de lo que le es propio y lo
que le es ajeno y, mediante su poder de raciocinio, establecer relaciones y deducir
consecuencias. Con esta aptitud razonadora e intelectiva, no solamente logra
conocerse a sí mismo y conocer lo que está fuera de él, sino que alcanza también,
mediante abstracción y generalización, la elaboración de ideas cada vez más amplias,

22
que ensanchan su dimensión espiritual y que lo conducen a indagar acerca de los
"porqués" de las cosas, y a inquirir sobre lo que es él mismo y lo que hay en el
exterior, y a preguntarse acerca de la finalidad y destino de sí mismo y del mundo. En
esta tarea llega el hombre a forjarse ideales y a determinar valores que se presentan
a su conocimiento con el atractivo de lo que se aquilata como lo mejor en relación con
otros hechos u otras formas del ser o del obrar.

También cuenta el hombre con su voluntad, que le permite decidirse por las varias
cosas que en lo material o los varios valores que en lo espiritual se le presentan como
susceptibles de ser apetecidos. Mediante ella puede, en cierta medida y por propia
iniciativa, no solo elegir entre diversas alternativas, sino también enderezar su labor
intelectual o su obrar hacia el campo externo, en una dirección determinada que
resuelva imprimirles, ayudado para ello por su organismo corporal, especialmente
apto para acciones muy variadas. Y frente a los valores que le presenta su
entendimiento, puede responder adhiriéndose a ellos o rechazándolos.

A lo anterior debe añadirse que el hombre trae en sí el fenómeno de su conciencia,


voz interior independiente de su propia voluntad, que aprueba o reprueba sus
decisiones libremente adoptadas. Aun cuando ella por sí misma no le proporciona
indicaciones abstractas, siempre aporta algo en cuanto al señalamiento del camino a
seguir en el caso particular y concreto.

También podrían señalarse los fenómenos afectivos del hombre, que lo ligan o separan
de los hombres y de las cosas, mediante reacciones emocionales intransferibles, las
cuales encuadran en medida apreciable sus intelecciones y voliciones.

Por fin, el hombre es un ser capaz de progresar en un incesante y consciente


perfeccionamiento de sí mismo.

Todas las notas anteriores -que extraemos principalmente de una consideración de los
aspectos conscientes del siquismo humano- y, muy en particular, su razón, su libertad
de decisión y su conciencia interior, sitúan al hombre dentro del mundo en un lugar
especial que lo convierte en un ser absoluta e incomparablemente superior a cualquier
otro ser material. La autonomía de que goza en cuanto a la formación de su
pensamiento y de sus decisiones, le confiere, además, una dignidad especialísima. Él
es alguien frente a los demás y frente a la naturaleza; es por lo tanto un sujeto capaz
por sí mismo de percibir, juzgar y resolver acerca de sí en relación con todo lo que le
rodea. Puede llegar a la autoformación de su propia vida y, en medida apreciable,
puede influir mediante su obrar en los acontecimientos exteriores a él. Ninguna
coerción exterior puede alcanzar su interioridad con fuerza bastante como para violar
ese reducto íntimo e inviolable que reside dentro de él.

Todo esto constituye, en un plano puramente racional, el origen y razón de ser de su


dignidad de persona.

De aquí que el hombre no aparezca en el mundo como un ser más, que pueda ser
usado para utilidad y provecho de otros. De su racionalidad e independencia interior
resulta que él se maneja y gobierna a sí mismo y que es un ente autónomo que no
puede ser considerado como un puro objeto, como cosa que otro ser del mundo pueda
poseer o destinar para un fin cualquiera.

3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

De la calidad y dignidad especiales del ser humano antes fundamentales, fluye que las
normas jurídicas que se impongan a los hombres que viven en sociedad han de
respetar a aquellas, con todas las consecuencias que les son inherentes.

Por consiguiente, aparte de que la dignidad de persona constituye por sí misma un


freno para el legislador positivo encargado de imponer aquellas normas, también su
poder de legislar habrá de verse ceñido por un amplio conjunto de bienes ideales
humanos que de tal dignidad derivan y que están destinados a servir no solo corno

23
bases intangibles de una convivencia, sino también como valores significativos que
toca al legislador respetar y hacer respetar.

Pues un legislador celoso de la preservación de esa dignidad humana, habrá de


resguardar asimismo la vida del hombre -necesario soporte de aquella- y otras de sus
facetas, como podrían ser, entre otras, su libertad de conciencia y de opinión y su
honor.

El adelanto de la vida social ha ido mostrando a la humanidad un conjunto de valores


que se desprenden de la dignidad humana o que ineludiblemente se insertan en ella.
Son los llamados derechos fundamentales del hombre o, simplemente, derechos
humanos.

Fueron las luchas religiosas posteriores a la Reforma las que fueron imponiendo, como
única forma de superarlas, la admisión de la libertad de conciencia. La tolerancia y el
respeto para las creencias disidentes empezaron a abrirse paso entonces.

La historia de los derechos humanos se confunde con su incremento creciente, pues


en la misma medida en que la vida social se perfecciona y se afina, el hombre va
identificando nuevas unidades que deben ser incorporadas a su elenco y una más
grande riqueza dentro del contenido de cada una.

Los derechos fundamentales del hombre son preocupación propia de los tiempos
modernos. Solo hace poco más de doscientos años que empezaron a ser reconocidos
en forma expresa y sistemática. Antes hubo pueblos que disfrutaron parcialmente de
ellos, sin tenerlos consagrados en forma explícita ni completa (6).

La expresión más famosa de estos derechos está contenida en la Declaración de los


Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional francesa el
26 de agosto de 1789, en los albores de la Revolución. Ella fue elaborada sobre la
base de varias declaraciones de Estados norteamericanos formuladas entre 1776 y
1783. Cuando esa Declaración fue sancionada, los dirigentes revolucionarios tenían
como dogmas indiscutibles los principios individualistas que iban a alentar y consolidar
al capitalismo naciente; ellos la aprobaron con la mira de que la Constitución quedara
fundada sobre tales principios.

El propósito de que los derechos humanos han de poner límite a las facultades del
poder legislativo aparece claro en la siguiente frase de la Declaración francesa de
1793, que dice: "El poder legislativo no podrá hacer leyes que atenten o pongan
obstáculo contra los derechos naturales y civiles consignados en el presente título y
garantidos por la Constitución".

Las declaraciones de fines del siglo XVIII, que iban a mantenerse casi intocadas hasta
avanzado el presente siglo, tienen todas un contenido fuertemente individualista. Ellas
se basan en la suposición de que los hombres van a vivir como libres e iguales y sobre
tal supuesto reconocen a estos un conjunto de derechos naturales e imprescriptibles,
entre los que destacan la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión. El individuo puede hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás; su
derecho no tiene otro límite que el necesario para asegurar a otro hombre el ejercicio
libre del suyo, límite que, en todo caso, ha de ser determinado por la ley. Se trata, por
consiguiente, de derechos absolutos en cuanto ellos se ejercen dentro de la esfera
propia. Se les asigna también el calificativo de "sagrados". La seguridad "consiste en
la protección acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la
conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades" (Declaración de
1793).

Los principios consignados en estas declaraciones fueron recogidos por la legislación


política de casi todos los Estados civilizados y pasaron, convertidos ya en normas
jurídicas fundamentales, a integrar los más importantes capítulos de las constituciones
políticas de dichos Estados, con el nombre de "garantías constitucionales".

Transcurrirá más de siglo y medio antes que la Asamblea General de la Organización


de Naciones Unidas (ONU) apruebe, el 10 de diciembre de 1948, la Declaración

24
Universal de los Derechos Humanos, compuesta de 30 artículos que reúnen todos los
principios políticos de garantía que el adelanto de la civilización compele a reconocer a
la totalidad de países que integran la nueva comunidad internacional. Esta Declaración
no solamente renueva, perfecciona e incrementa las garantías ciudadanas anteriores,
sino que las complementa acertadamente con otras que miran a la vida social del
hombre, extendiéndolas teóricamente a todo el universo. Se asigna en ella especial
importancia a los derechos económicos y sociales; por ejemplo, al derecho al trabajo,
a la seguridad social, al descanso, a un nivel de vida adecuado, a la protección de la
maternidad y de la infancia, a la vida cultural, etc. A diferencia de las declaraciones
del siglo XVIII, que se ocupaban de derechos abstractos para hombres abstractos, la
de 1948, influida por dolorosas experiencias históricas, procura contemplar las
necesidades reales de hombres concretos, a la luz de las condiciones de la vida
moderna. Es muy importante consignar, para fines de posterior desarrollo, que uno de
los artículos de esta Declaración deja establecidos los deberes que la persona humana
tiene respecto de la comunidad en la que vive.

Esta Declaración Universal tiene el alcance de precisar lo que desde el punto de vista
de los derechos humanos ha de constituir el núcleo de las reglas de organización
política de los Estados incorporados a la ONU. Se trata, por consiguiente, de textos
indicativos y determinativos.

Pero, además, parte considerable de los Estados afiliados a la ONU ha ratificado


pactos, sea universales sea regionales, destinados a exteriorizar su voluntad de
quedar plena y estrictamente ligados con toda la fuerza de un compromiso formal y
concreto, a un texto preciso sobre reconocimiento de los derechos fundamentales del
hombre. De la primera clase son los dos Pactos Internacionales, uno sobre derechos
civiles y políticos y otro sobre derechos económicos, sociales y culturales, aprobados
por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1966. De la segunda, la
Convención Europea sobre Derechos Humanos de 1950 y la Convención Americana de
Derechos Humanos de 1969, entre otras.

El contenido de estos nuevos documentos internacionales ha sido traspasado,


también, a las constituciones modernas, en las cuales es fácil observar un abandono
de las pautas anteriores de rígido individualismo, pues en ellas, aparte del
reconocimiento de los derechos humanos individuales, se aprecia en sus preceptos
reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, expreso
señalamiento de los deberes de los ciudadanos, indicación de las nuevas funciones -
especialmente económicas- que se asignan al Estado y admisión de valores nuevos
como la participación popular, la solidaridad social y la colaboración general para el
bien colectivo. Con ello, los marcos dentro de los cuales puede desarrollarse la acción
del Estado quedan jurídicamente bien circunscritos, así como también son precisados
las garantías y deberes de los ciudadanos; de este modo va a ser difícil que alguien
pueda ponerse en el caso de que se emita una ley que disponga la muerte de los niños
con ojos azules.

No ha de suponerse, sin embargo, que todos los derechos humanos significan para el
legislador positivo barreras infranqueables que les impidan en forma absoluta
menoscabarlos. En ciertos casos, fundados en necesidades bien medidas y evidentes
de interés colectivo, algunos de esos derechos pueden ser suspendidos o restringidos.
Quedarían a salvo de esto, sin embargo, algunos derechos fundamentales cuyo
desconocimiento importaría desentenderse de la dignidad humana; pero no existe
acuerdo pleno en las distintas legislaciones acerca de cuáles serían estos derechos
absolutamente intangibles. Los documentos internacionales vigentes señalan casos en
los cuales algunos derechos humanos pueden ser suspendidos transitoriamente o
reducidos en su alcance por cierto tiempo; no obstante, simultáneamente adoptan
eficaces garantías para que su limitación no sea impuesta sin justificado motivo. Por
otra parte, las sanciones penales constituyen por sí mismas, en casi su totalidad,
restricciones o privaciones de algunos derechos humanos.

Los derechos humanos existen para el perfeccionamiento de la vida social. Por ello
nunca deben ser entendidos como libertades equivalentes a una total ausencia de
coerción o al desligamiento del individuo de toda clase de relaciones y lazos (como
ocurrió en la época del individualismo), sino como medios para perseguir y alcanzar
valores y realizar cosas de interés individual o social, pero sobre la base de que el que

25
los ejerce haya asumido sus deberes dentro de la vida social (7). En esta virtud, están
indisolublemente ligados con la idea de los deberes sociales, a los cuales nos
referiremos más adelante. Esto se aprecia especialmente en el sentido que hoy día se
reconoce al derecho de propiedad (8). Por esta razón, los derechos y libertades no
pueden ser invocados por quienes disfrutan actualmente de ventajas injustas en la
vida social, con el fin de oponerse a medidas que tienden a introducir una vida social
mejor organizada.

4. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Existen divergencias importantes entre los más prestigiosos pensadores jurídicos y


sociales en lo relativo a la fundamentación de los derechos humanos (9). La diversidad,
sin embargo, puede ser reducida, en último término, a dos posiciones antagónicas:
para unos los derechos humanos son reglas jurídicas inherentes al hombre mismo;
para otros, ellos son conquistas político-sociales que el hombre ha logrado mediante
un sostenido avance progresivo y que han sido acogidas por el ordenamiento jurídico
moderno, al cual han sido incorporadas.

J. Maritain encabeza a quienes se agrupan en la primera tendencia y encuentran la


justificación racional de esos derechos en una ley natural, sea que ellos correspondan
a exigencias absolutas de esta, o a exigencias secundarias, condicionadas en sus
modalidades por la ley humana y los requerimientos del bien común (10). Esta corriente
iusnaturalista afirma que tales derechos humanos se originan en la propia naturaleza
del hombre, que son -por ello- anteriores y superiores a toda legislación positiva y
que, por consiguiente, no incumbe al legislador humano sino reconocerlos y
sancionarlos. Ellos formarían parte de un derecho natural vigente y obligatorio desde
el comienzo mismo del hombre. La fundamentación de los derechos humanos y de su
obligatoriedad parece sencilla y fácil, según este pensamiento, dentro del plano
metafísico en que se coloca. No logra explicar, sin embargo, la dificultad consistente
en que, históricamente, las cosas no se manifiestan conforme a su tesis, puesto que
los derechos humanos no tuvieron efectiva vigencia en épocas en que la idea de un
derecho natural florecía y han venido a ser reconocidos, en cambio, de modo amplio y
universal, ahora, en que el iusnaturalismo representa una fracción muy baja del
pensamiento jurídico-social. La comprobación de que en momentos anteriores de
abierto predominio de la idea de derecho natural encontraran acogida en la vida social
instituciones jurídicas como la monarquía absoluta, la esclavitud y la tortura como
método de indagación judicial, que manifiestamente vulneran claros y muy
importantes derechos humanos, desalienta a cualquiera en lo relativo a la solidez de
esta solución.

El otro extremo corresponde a quienes rechazan la idea abstracta y apriorística de


pretendidas reglas jurídicas ajenas a un derecho humano legislado y se atienen a los
hechos tales como ellos se presentan históricamente en la vida social.

Sin pretender asumir la representación de ninguna de las corrientes que se ubican en


este último grupo, expondremos nuestro propio criterio, diferente de la solución
iusnaturalista, en los términos más simples.

La denominación misma de "derechos fundamentales del hombre" puede conducir a


quien reflexione superficialmente sobre a materia, a la conclusión de que ellos
constituyen manifestaciones jurídicas que se sobreponen a la ley positiva o que
importan, cuando menos, principios jurídicos a los cuales el legislador debe
subordinarse.

Pensamos que no es así. Pese a su nombre, los derechos humanos, como valores
limitantes en mayor o menor grado del poder del legislador positivo, hunden su última
raíz en principios morales vinculados al respecto de la dignidad del ser humano y se
sustentan, en cuanto principios obligantes para una sociedad organizada adelantada,
de manera más inmediata, en concepciones políticas avanzadas acerca de lo que debe
ser una comunidad humana grata al hombre y respetuosa de su dignidad.
Representan un aspecto capital de las formas históricas y concretas que los hombres
del siglo XX quieren dar a las sociedades de que forman parte, tras un apreciable

26
progreso de las ideas relativas a lo que han de ser la organización y el gobierno de
una nación y la vida de sus componentes.

Lo que sostiene y explica en forma directa a los derechos fundamentales del hombre,
es la generalizada convicción actual, que domina a la gran mayoría de los seres
humanos, acerca de la necesidad y conveniencia de rodear a todos los miembros de la
sociedad de un halo de respeto y de reconocimiento de máximas posibilidades de
pleno desarrollo de cada uno, dentro de una sociedad bien integrada, que oriente y
guíe el conjunto de sus actividades hacia el bien de las mayorías, en un plano de
relaciones mutuas, de efectiva solidaridad entre todos y de colaboración común para
el bien colectivo.

Es cierto que estos derechos, así proclamados de modo teórico, son violados a veces
en la práctica de manera grave y masiva en muchísimas naciones, pero ello no impide
que haya surgido y esté en vigencia un consenso -podría afirmarse que de la
humanidad entera- de que ellos merecen ser respetados y que es el Estado
correspondiente el más directamente obligado a adoptar las medidas eficaces para
ello. Mientras se supera esta contradicción entre el postulado y la realidad, el solo
consenso mencionado, basado en una convicción política, ha sido bastante para decidir
que el reconocimiento de estos derechos humanos, con todos sus efectos limitantes de
excesos del poder público, constituye un indisputable valor para el hombre moderno.
Como tal debe ser incorporado, como normativa específica y con carácter obligatorio,
en los cuerpos legales básicos de toda sociedad.

Los derechos humanos se fundan, en verdad, en las necesidades de las comunidades


humanas, tal como son apreciadas en un momento dado por los miembros de ellas
que logran difundir sus ideas y hacerlas admisibles por aquellos que tienen la
posibilidad de imponerlas de hecho. Su desarrollo ha corrido paralelo al progreso de
las concepciones sobre lo que debe ser una organización social más satisfactoria para
el hombre. Sin duda, ellos serán perfeccionados en el futuro, en la medida en que ese
progreso avance.

Pero el reconocimiento, la fuerza y la eficacia de los derechos humanos dentro de una


sociedad, no provienen de apriorísticas fórmulas abstractas, sino del vigor con que los
pueblos adhieren a su concepto y a su respeto práctico, conforme a los dictados de su
conciencia política. De ello depende que se trasformen, de meras aspiraciones ideales,
en efectivas reglas obligatorias del ordenamiento jurídico.

5. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EFECTOS


JURÍDICOS DE SU VIOLACIÓN

En tanto los derechos humanos estén reconocidos y reglados por la legislación interna
de una nación, tendrán en esta la debida vigencia jurídica y podrá reclamarse su
aplicación conforme al procedimiento judicial nacional pertinente. Si, como es habitual,
es la Constitución Política la que se refiere a ellos, no podrá el legislador dictar
disposiciones que los vulneren y, en caso de hacerlo, las leyes emitidas serán
jurídicamente inválidas, por oponerse a normas jerárquicamente superiores. Esto es
suficientemente claro.

La dificultad surge cuando la Constitución o la legislación interna, en su caso, carecen


de normas que garanticen el pleno resguardo de todos los derechos humanos.
¿Bastará, ante la omisión, invocar la Declaración Universal de Derechos Humanos
como norma jurídica obligatoria para las autoridades públicas internas del país? La
respuesta a esta pregunta permite discusión y hace necesario entrar en variados
distingos.

Hay legislaciones que, aparte de ocuparse de los derechos humanos y de imponer el


respeto de ellos, contienen una regla conforme a la cual su enunciación de derechos y
garantías no debe entenderse como taxativa ni implica una negación de otros que,
siendo inherentes a la persona humana, no estén indicados expresamente (11). No
parece dudoso que un precepto de esta especie significa que la ley positiva escrita ha

27
de tenerse por complementada por las reglas de la Declaración Universal o por las de
otros instrumentos internacionales pertinentes, respecto de cualquier derecho humano
no consagrado o reglado expresamente en ella.

Hay, en seguida, naciones que han suscrito y ratificado pactos o convenciones


internacionales mediante los cuales se han obligado con otras naciones al
reconocimiento y respeto de los derechos humanos. Ciertamente, esta clase de
compromisos internacionales obliga jurídicamente a los Estados que los han contraído,
pues ellos constituyen convenciones que deben respetar en virtud del principio pacta
sunt servanda. Pero podría ocurrir que su legislación interna no cubra alguno de los
derechos especificados y reconocidos en la convención internacional. En este último
caso podría sostenerse que un tratado internacional debidamente ratifitificado pasa a
integrar la legislación interna del Estado obligado por aquel, razón por la cual sus
tribunales deben sentirse obligados a reconocer sus normas como parte del
ordenamiento jurídico interno. Al menos ese es el criterio predominante (teoría
monista del derecho).

Existe la posibilidad de otro interrogante: ¿significa esa obligatoriedad internacional


que un habitante del territorio de uno de los Estados pactantes puede reclamar ante
organismos internacionales instituidos por el tratado por las violaciones que haya
cometido en su contra alguno de los Estados obligados, o aun el propio Estado del cual
él es nacional, si está entre los obligados? Algunas convenciones resuelven esta
cuestión en forma expresa, concediendo al súbdito el derecho de reclamar contra
estas violaciones, aun cuando procedan del Estado al cual él mismo pertenece,
siempre que ante este haya agotado las vías legales para obtener amparo o que estas
vías le hayan sido cerradas (12).

Hasta no hace mucho tiempo se acostumbraba sostener, como punto indiscutido, que
la Declaración Universal de Derechos Humanos no era legalmente obligatoria para los
Estados miembros de la ONU, sino que ella señalaba meras aspiraciones u objetivos
por alcanzar. En cambio, los pactos y convenciones sobre derechos humanos eran
tenidos como jurídicamente obligatorios para los Estados que los hubieren ratificado.
Hoy día se manifiesta una tendencia bien fundada que sostiene que esa Declaración ha
sido afirmada y reafirmada posteriormente por muchos acuerdos internacionales y
legislaciones nacionales y que ha recibido aplicación por parte de la jurisprudencia
nacional e internacional, por lo que ha ganado autoridad en el ámbito del derecho
internacional y debería ser acatada universalmente (13).

Se elabora, además, una exégesis jurídica del texto de la propia Carta de la onu, en la
que se invocan repetidas frases suyas relativas al respeto de los derechos humanos
como base fundamental de la Organización, como demostración de que dicho estatuto
impone una auténtica obligación jurídica de respeto de tales derechos. Y se difunde el
criterio de que los derechos humanos no son problema reservado exclusivamente a la
competencia interna del respectivo Estado, sino que han conquistado jerarquía
internacional, razón por la cual corresponde a la onu y a sus organismos velar por su
respeto y procurar su restauración en los Estados que los contravengan. En abono de
esta opinión se agrega que una violación reiterada y masiva de derechos humanos es
una fuente de probables alteraciones de la paz mundial y conduce muchas veces a
conductas violatorias de la paz por parte del Estado que las perpetra. El
conculcamiento de los derechos del hombre subvierte el ordenamiento jurídico interno
del Estado en que él se produce, y el interés de la comunidad internacional en todos
los seres humanos extrae del ámbito puramente nacional un problema que llega y toca
a la humanidad entera.

Cuando se viola una regla sobre derechos humanos jurídicamente obligatoria, el efecto
en el campo del derecho se traduce normalmente en la anulabilidad o falta de valor
jurídico de ella y de los actos realizados para cumplirla, sin perjuicio de las sanciones
políticas, administrativas o penales que puedan estar previstas para los responsables.

Cuando se trata de mandatos que envuelven evidente trasgresión de los derechos


humanos y ellos se imponen por una autoridad pública, siendo que no pueden ser
impugnados de acuerdo con otras reglas jurídicas válidas que se hallen vigentes,
habrá de esperarse que dicha autoridad procurará hacerlos efectivos, acudiendo
inclusive al empleo de coacción. Ante situación semejante, los ciudadanos tienen la

28
alternativa de desobedecer la disposición así dictada, que vulnera sus principios éticos
y políticos; pero al ceñirse a los imperativos de su conciencia, obviamente habrán de
atenerse a las consecuencias que de ello se sigan. Es probable que su idealista
posición pueda ser abatida por la fuerza, mas con ello habrán dado testimonio de que
se atienen a los más altos principios que rigen la vida de un hombre. Porque como
bien expresa Latorre: "El derecho no es el supremo valor en una sociedad y por
encima de él hay otras normas que debemos obedecer; pero en tanto la norma
objetada esté vigente, nada se gana con negar que sea jurídica ni encontramos otro
término adecuado para calificarla" (14).

6. LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS JURISTAS

Frente a lo que hemos expresado en este capítulo y en el precedente, cabría suponer


que los derechos humanos son hoy día materia de profunda consideración por parte
de los juristas tradicionales, tanto para tener por modificada por ellos la parte mas
antigua de la legislación, elaborada cuando apenas despuntaban esos derechos,
cuanto para analizarlos con el fin de darles plena y efectiva acogida, en tanto el poder
político los admita en el derecho positivo vigente.

Con asombro habremos de informarnos, sin embargo, que la preocupación por los
derechos humanos ha quedado a cargo de filósofos, politólogos, internacionalistas y
otros estudiosos ajenos al derecho, y que apenas un puñado de juristas les ha
dedicado atención hasta ahora.

Hemos visto que, con poderosas razones, puede sostenerse que los derechos humanos
obligan a su acatamiento universal. Y aun si no se concordara con esta razonable
posición, debe reconocerse el hecho de que en la casi totalidad de los países,
especialmente en aquellos que cuentan con constituciones posteriores a 1948, ellos
han sido incorporados total o casi totalmente al derecho interno vigente.

Sobre esta base indiscutible, señalemos cuál debió ser la actitud de los juristas en
relación con los derechos humanos:

1) Colocarlos como centro mismo de los estudios de derecho y desarrollar su análisis,


explicación y teorización conforme a la más depurada técnica jurídica. Esto no ha
ocurrido. Casi no hay facultades de derecho que dicten cursos regulares dedicados a
tan importante materia. La enseñanza y divulgación de los derechos del hombre se
realiza mediante cursos optativos o mediante cursos complementarios de aquellos que
centran el estudio de la parte tradicional. Cuando más se hace una referencia a ellos,
sin el relieve merecido, cuando se examina la parte dogmática del derecho
constitucional.

2) La profundización jurídica de los derechos humanos, esto es, su desarrollo


doctrinario desde el punto de vista jurídico, no se ha efectuado hasta ahora. Así lo
demuestran los enormes vacíos teóricos que a cada paso pueden apreciarse con
relación a ellos. Para no ejemplificar en este momento sino con aquellos aspectos a los
que hemos dedicado mayor atención, podemos decir que el derecho a la vida privada
sigue envuelto en la mayor confusión; que no se ha reconocido individualidad propia a
la reserva de las comunicaciones interpersonales; que la libertad de información ha
sido considerada en forma trunca, como derecho individual de quienes emiten
información y no como un derecho social de quienes la reciben (15), y que el examen
del derecho de propiedad privada se hace hasta ahora con prescindencia del más
importante documento internacional sobre la materia (véase infra, cap. IV).

3) Realizar una labor de armonización entre los preceptos nuevos que reconocen,
introducen o expanden el respeto de los derechos humanos y esa parte de la
legislación -tan influyente en el campo del derecho- que fue concebida y desenvuelta
jurídicamente en una época en la que no existía la preocupación actual por los
derechos humanos o en la que únicamente se reconocían unos pocos derechos
individuales. Esa armonización no se ha producido y debido a ello muchas veces
prevalecen criterios jurídicos arcaicos, que debieran tenerse por sobrepasados, en

29
lugar de dar primacía a los preceptos que reconocen los derechos fundamentales del
hombre.

4) Velar por la eficacia práctica del respeto de los derechos humanos reconocidos,
impulsando, mediante el conjunto de sanciones previsto en el derecho, un auténtico
acatamiento de ellos. Todos sabemos, sin embargo, que los derechos humanos
permanecen, en muchos países, como puras declaraciones teóricas que no alcanzan
vigencia real.

En general, todo lo relativo a los derechos humanos ha sido para los juristas
tradicionales, no una oportunidad para renovar ampliamente sus concepciones
jurídicas, sino una idea nueva bastante molesta, que ha venido a perturbar su plácida
atonía intelectual y que los obliga a acomodarla dentro de su concepción tradicional a
como dé lugar. En tanto esto suceda, o mientras los derechos humanos sean tenidos
como parches o remiendos destinados a tapar las resquebrajaduras de un derecho
añejo, nadie podría afirmar que ellos han merecido el lugar que les corresponde o que
están en la situación apropiada para asegurar su respeto y efectividad.

Notas:

* Este capítulo, con algunos cambios aprovecha varios aspectos sobre derechos humanos
desarrollados en nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, Siglo XXI Editores,
México, D. F., 5a edición, 1981, cap. VII

1. Véase nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, Siglo XXI Editores, México,
D. F. 5ª edición, 1981, cap. VII.

2. Véase nuestra obra ¿Qué queda del derecho natural?, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1967.

3. L. Duguit, Las transformaciones generales del Derecho privado, desde el Código de Napoleón,
Madrid, s/f., pág. 177.

4. H. Kelsen, ob. cit., págs. 125 a 127.

5. El Papa Juan Pablo II ha tratado recientemente de la dignidad del ser humano desde un
punto de vista religioso en su encíclica Redentor del Hombre, de marzo de 1979.

6. En la polis griega se reconocía a los ciudadanos ingerencia en el gobierno, pero quedaban


excluidos los extranjeros, los esclavos y las mujeres.

7. Cfr. John Lewis, en una obra publicada por la UNESCO en la que se incluyen las opiniones de
distinguidas personalidades mundiales acerca de los derechos humanos, emitidas en 1947,
cuando se preparaba la Declaración Universal que fue aprobada en diciembre de 1948. Dicha
obra ha sido traducida al español por Editorial Laia, Barcelona, con el título de Los derechos del
hombre, en 1973. Ver la pág. 87 de dicha obra.

8. Véase cap. IV, infra.

9. Estas divergencias pueden apreciarse fácilmente en la obra a la que nos referimos en nota 7
precedente.

10. Véase obra citada en nota 7 que precede, y también, de este autor: Los derechos del
hambre y la ley natural.

11. Véase art. 50 de la Constitución de la República de Venezuela actualmente vigente, de 23


de enero de 1961.

12. Véanse arts. 25 y 26 de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos y


Libertades Fundamentales.

30
13. Véase a Hernán Montealegre, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago de
Chile, edición Instituto de Humanismo Cristiano, 1979, págs. 660 y 661.

14. A. Latorre, Introducción al derecho, Barcelona, Ariel, 1972, pág. 58.

15. Véase nuestra obra El derecho a la vida privada y la libertad de información, Siglo XXI
Editores, 2ª edición, México, D. F., 1981. Es importante hacer notar que la consideración
incompleta de la libertad de información se ha debido a que las agencias transnacionales de
noticias han logrado hacer predominar sus intereses, imponiéndolos sobre el derecho de todo
ser humano a recibir información fidedigna sobre materia que le interese. Ello no habría sido
posible si hubieran existido estudios jurídicos apropiados que pusieran de manifiesto el doble
carácter de la libertad de información. Es en torno de este punto que han surgido las pugnas
entre UNESCO y las corporaciones de defensa de los intereses empresariales de las agencias
noticiosas.

Capítulo III

CRÍTICA DEL CONTENIDO DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO *

1. INTRODUCCIÓN

Cada vez que se habla de mejorar o de modernizar la enseñanza del derecho nos
asalta la sospecha de que -si el problema no es comprendido en toda su dimensión-
puedan acentuarse, antes que resolverse, los defectos notorios que envuelve el
sistema actual de aprendizaje jurídico.

Basta ver el entusiasmo y la pasión que muchos catedráticos jóvenes ponen en los
aspectos de forma de la enseñanza y de su metodología, para advertir que única o
principalmente se les representa la conveniencia de mejorar la manera de transmitir
conocimientos jurídicos a los estudiantes, sin conceder importancia a lo que parece
más esencial, esto es, la naturaleza de los fenómenos, las ideas y teorías que van a
ser dados a conocer.

Porque si de lo que se trata es de formar mejores abogados y juristas, no solamente


debe contemplarse un sistema más eficaz de transmitir ciertos conocimientos sino,
primordialmente, considerar la sustancia y calidad de los conocimientos que deben ser
trasmitidos.

Existe de por medio, en consecuencia, una cuestión de fondo, que debe centrar la
atención de los docentes, la cual consiste en la revisión del contenido de la enseñanza
(1)
para que esta brinde a los estudiantes una formación básica que les permita captar
con eficacia la exposición, el estudio y la solución de los fenómenos jurídicos, tal como
ellos se presentan en las sociedades actuales y conforme a principios admisibles para
mentalidades científicas modernas.

Sin embargo, muchas veces se habla de la modernización de los sistemas y métodos


de enseñanza, dando por descontado que ellos se utilizarán para seguir enseñando las
mismas teorías, principios e ideas asentadas en la mentalidad jurídica a lo largo de los
últimos dos siglos, olvidando que ellos manifiestamente no satisfacen las exigencias de
la vida social de hoy.

31
En tales casos no podemos menos de pensar que esos aspavientos técnicos, relativos
a una nueva forma de la enseñanza, no son otra cosa que disfraces empleados por los
docentes del derecho para dar apariencia de enfoques renovadores o modernizantes a
sus tareas, distrayendo así la atención respecto de su real y tenaz empeño en
preservar indemne la sustancia de sus enseñanzas (véase infra, cap. IV).

Esto obliga a proponer no solamente cómo debe enseñarse el derecho, sino, además,
qué debe hallarse en la sustancia de lo que se enseña como 'ciencia jurídica', que es lo
capital.

De aquí deriva la necesidad urgente de revisar los programas y planes de la


enseñanza universitaria, de cambiar en gran medida las materias que en ellos se
contienen y de alterar la proporción y profundidad con que algunas de las actuales
están concebidas.

Para ello es necesario que docentes y estudiantes adquieran clara conciencia de que el
derecho ha sido dejado atrás por la creciente movilidad de la sociedad moderna y que,
por consiguiente, la principal tarea, presente y futura, que les corresponde asumir es
la de hacer un esfuerzo sobrehumano para poner al día el derecho y hacer de él algo
actualizado, que ayude efectivamente al desarrollo del hombre.

Solamente formando una sólida y certera conciencia crítica sobre las deficiencias del
derecho vigente podremos lograr que sus estudiosos queden en condiciones de rendir
el ímprobo esfuerzo científico necesario para sacarlo de su retraso. El análisis profundo
de algunos viejos principios, la comprobación de su inadecuación a las condiciones
actuales de vida humana y de su desplazamiento de la realidad social, la elaboración
de ideas y sistemas normativos más aptos, serán, en consecuencia, el objetivo
fundamental de una enseñanza del derecho concebida con criterio moderno.

Las líneas que siguen, tienen por objeto señalar algunos aspectos de esta verdadera
obsolescencia del derecho que debieran ser reparados, o cuando menos denunciados
por todo jurista entregado a la docencia. Mientras en las universidades se continúe
enseñando como ciencia jurídica un conjunto de ideas y principios que ya no se
ajustan con los problemas y organización de una sociedad de nuestro tiempo,
cualquier mejora en los sistemas de enseñanza solo tendrá como efecto imbuir en los
estudiantes una concepción añeja y periclitada del derecho, transformándolos en
instrumentos más o menos inconscientes de un afán de sostener lo que debería ser
cambiado o inculcándoles fe en algo que perdió ya totalmente su confiabilidad.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Cada vez se hace más perceptible la desconexión que existe entre el derecho y las
realidades sociales que hoy vive el mundo.

Considerado el derecho en su doble aspecto de sistema normativo que una sociedad


se da a sí misma y de conjunto de conocimientos teóricos relativos a los fenómenos
jurídicos, se advierte, en general, que sus preceptos están notoriamente retrasados
respecto de las exigencias de una sociedad moderna y que sus elaboraciones teóricas,
que muy poco avanzan, continúan tejidas en torno de principios y supuestos propios
de otras épocas. Todo esto hace de la legislación positiva algo ineficiente e inactual, y
de los estudios jurídicos algo vacuo o añejo.

Este cada vez mayor alejamiento del derecho de la realidad social y su renuencia a
satisfacer lo que toda sociedad progresista espera de él, no es, sin embargo, su
aspecto negativo más saliente.

A nuestro juicio, la nota más deprimente reside en que los preceptos, esquemas y
principios jurídicos en boga se van convirtiendo gradualmente no solo en un pesado
lastre que frena el progreso social, sino que llega, en muchas ocasiones, a levantarse
como un verdadero obstáculo para este.

32
Mientras la vida moderna tiene en nuestros países un curso extremadamente móvil,
determinado por el progreso científico y tecnológico, por el crecimiento económico e
industrial, por el influjo de nuevas concepciones sociales y políticas y por
modificaciones culturales, el derecho tiende a conservar formas que, en su mayor
parte, se originan en los siglos XVIII y XIX, cuando no en el derecho de la antigua
Roma, y se manifiesta enteramente incapaz de adecuarse eficientemente a las
aspiraciones normativas de la sociedad actual.

Esto puede advertirse en la mayor parte de los países que constituyen nuestro
horizonte cultural, pero cobra mayor importancia dentro de los países
latinoamericanos, en los cuales se comprueba de modo particularmente agudo la
subsistencia de enormes diferencias en la distribución de la riqueza y la existencia de
una enorme masa, ampliamente mayoritaria, colocada en posición de franco
menoscabo, víctima de la desnutrición, carente de vivienda, falta de educación y de
atención médica.

No hay un derecho desprendido de la concepción política y económica concreta que


vive una sociedad. El derecho debe sujetarse al "proyecto concreto de vida social" que
anima a cada sociedad determinada en un momento histórico dado. El mal actual es
que esto no se ha cumplido, por lo que nos encontramos en presencia de un derecho
obsoleto que el conservatismo de los juristas es incapaz de advertir y, mucho menos,
de remover.

Es que los juristas no han reparado, en su adormecimiento, que es preciso abandonar


las posiciones rígidamente jurídicas. Solamente si obtienen información apropiada
sobre el acontecer social y se disponen a utilizarla, junto con sus conocimientos
técnicos, en beneficio efectivo de una mejor organización social, podrán hacer del
derecho algo actual y eficiente.

En suma, a nuestro juicio, el derecho se presenta y vale como un instrumento de


organización social, que debe ser puesto al servicio de la sociedad y de los hombres
que la integran para facilitar y permitir una forma de estructura y de relaciones
sociales que aseguren a todos los individuos su más pleno desenvolvimiento humano,
dentro de una sociedad capaz de promoverlo y asegurarlo.

Mirado en esta perspectiva, el derecho recobra toda esa vitalidad y grandeza que lo
aureolaron en otra época, pero esto no en razón de ilusorias concepciones metafísicas
sino en virtud del aporte cierto y eficaz que podría dar en pro de una mejor sociedad
humana y del bien de cada uno de sus miembros.

3. EL DERECHO SOCIALMENTE IMPERANTE

Se llama 'derecho socialmente imperante' (o reglas de comportamiento real) a la


normativa jurídica que efectivamente recibe aplicación en un medio social
determinado. Difiere del 'derecho formalmente impuesto' (o normas de decisión,
según el nombre que les da Larenz), que es el que la autoridad estatal ha querido
imponer mediante la promulgación de reglas obligatorias de conducta. El primero
consiste en las prácticas jurídicas que los miembros de la comunidad reconocen y
admiten en su vida real, ajustándose de hecho a ellas, en tanto que el segundo se
confunde con las órdenes obligatorias que expide el legislador, las que, de hecho,
pueden no ser cumplidas, en todo o en parte, por la enorme mayoría de los miembros
de esa comunidad. Los juristas tienden a considerar como derecho únicamente al
formalmente impuesto, principalmente por razones de validez jurídica formal; en
cambio, los sociólogos estiman que solamente las normas que de hecho se aplican
constituyen el derecho real que impera en una determinada organización social. Entre
ambos criterios media la distancia que separa a un acto de voluntad dirigido al
cumplimiento de una cierta conducta y la conducta que efectivamente sucede a ese
acto.

Esto sirve para poner de relieve la necesidad que existe, aun desde un punto de vista
estrictamente jurídico, de que el estudio científico del fenómeno jurídico sea efectuado

33
considerando no solamente la formulación estatal de las normas, sino asimismo su
efectiva aplicación social.

En la realidad social actual -no en la teoría ni en la enseñanza jurídica- se produce un


desplazamiento acelerado de la legislación tradicional por las leyes modernas, pese a
la mejor calidad técnica de aquellas, al punto que el derecho tradicional codificado,
que nació para ser tenido como legislación común, ha pasado en el hecho a
transformarse en una verdadera legislación de excepción, desde el punto de vista de
la realidad social viva, preferentemente desde un punto de vista cuantitativo.

La legislación tradicional codificada, con la excepción del derecho penal, el que


posiblemente por mucho tiempo más será considerado como el 'derecho de los pobres'
(no en el sentido de que les asegure sus intereses y derechos, sino en el bastante más
dramático de que desata su furia preferentemente sobre ellos), tiene un ámbito de
aplicación extraordinariamente reducido y cada vez beneficia o afecta, en la vida
práctica, a un menor número de personas. El Código Civil (excepción hecha del
derecho de familia, que cada vez tiende a segregarse más de él) es un Código para
propietarios que requieren de protección para su patrimonio y para las operaciones de
custodia, transferencia y transmisión de sus bienes. El Código de Comercio solamente
recibe adecuada aplicación respecto de operaciones mercantiles de cierta importancia.

No es preciso realizar prolijas encuestas ni contar con muy trabajadas estadísticas


para darse cuenta que la legislación tradicional rige, en el hecho, para un porcentaje
cada vez más reducido de la población, compuesto por aquellos que han sido más
favorecidos dentro de la tan desigual repartición de la riqueza. Hay una demostración
empírica muy sencilla que lo comprueba: revísense las materias sobre las que versan
los litigios que se promueven actualmente ante los tribunales ordinarios de justicia y
compárense porcentualmente con los que ingresaban a comienzos de siglo y se
verificará que -excluida la materia criminal, que puede permanecer más o menos
constante- cada vez es menor la proporción de materias propiamente 'civiles', en el
sentido de aquellas que versan sobre conflictos que corresponde resolver de manera
directa al Código Civil. Más fácil resulta aún, comparar el porcentaje de sentencias
propiamente civiles que dictan hoy día los tribunales de justicia con el de las que
expedían hace cincuenta años o más.

Lo anterior evidencia que la realidad y las necesidades sociales tienen, en último


término, más poder normativo que la voluntad de un legislador que no esté muy
atento a adaptarse al curso histórico que ellas van asumiendo.

4. EL DERECHO AL MARGEN DE LOS CAMBIOS SOCIALES

Hacer un recuento de las modificaciones, a veces muy hondas, que han


experimentado las sociedades humanas en el curso los últimos cien años (y con una
gran intensidad y aceleración en los últimos cincuenta años) es una tarea imposible de
realizar de manera breve. Es por ello por lo que nos limitaremos a señalar a muy
grandes rasgos algunos de los campos en los que esas modificaciones han tenido
lugar.

a) Los progresos cada vez mayores del hombre en el dominio y utilización de nuevas
energías, en el desarrollo de la física, del maquinismo y de la electrónica, le han
permitido multiplicar en forma pasmosa la cantidad de energía que puede poner a su
servicio (motores de vapor, de explosión, eléctricos, de turbinas, de cohetería y
atómicos), han extendido de manera increíble el alcance de sus sentidos (radio,
televisión, microscopio electrónico) y lo llevan a aumentar la capacidad de su cerebro
para ciertas operaciones de cálculo y almacenamiento de información (computadoras y
cerebros electrónicos).

b) Los avances en la biología y en la química, le permiten alterar los procesos síquicos,


efectuar trasplantes de órganos, la inseminación artificial y el cambio de sexo, entre
otros. La ingeniería genética, abre, por su parte, perspectivas inauditas.

34
c) El gran capitalismo moderno imperante en Occidente origina empresas industriales
monopolistas y/o transnacionales cada vez más numerosas y fuertes, cuyo poder
económico empieza a amenazar a países medianos y pequeños y a trastornar las
bases mismas de dicho sistema, lo que fuerza a la intervención del Estado, a la
planificación económica, etc.

d) El aprovechamiento de la naturaleza por el hombre se ha llevado en una forma que


trae perturbaciones alarmantes a escala mundial, expresada en la degradación del
medio ambiente por la erosión, el agotamiento de los recursos naturales no
renovables, el desequilibrio ecológico, la contaminación ambiental, el aumento de la
radiación y otros.

e) Se dan manifestaciones humanas masivas que ciertamente dañan la posibilidad de


una conveniencia armoniosa. La explosión demográfica, con su consecuencia
inevitable que es la falta de alimentos, la atracción urbana, la desintegración familiar,
etc.

f) Sobreviene un aumento de los problemas y conflictos que agobian al hombre y con


ello se extienden las tensiones y complejos síquicos y la tendencia al escapismo
(ingestión de bebidas intoxicantes, drogadicción, etc.).

g) Se alienta al mismo tiempo la posibilidad de una organización humana en medida


universal y avanzan proyectos para elevar las condiciones de vida del hombre en lo
material y en lo cultural. La ONU aprueba una Declaración Universal de los Derechos
Humanos, en 1948 (2), y una Carta de Derechos y Deberes de los Estados, en 1974.
Pero al mismo tiempo, algunas naciones más poderosas, militar y económicamente,
empiezan a mirar con desconfianza a esa organización mundial -en la que gran
número de países poco desarrollados ganan la mayoría numérica-, por lo que procuran
imponer, con sus medios de presión, su voluntad a toda la humanidad al margen de
normas jurídicas reconocidas.

Se trata, como puede apreciarse, de nuevas fuerzas, de nuevos medios al servicio del
hombre, de nuevas manifestaciones culturales, de nuevas formas de organización, de
nuevos impulsos sociales y de nuevos fenómenos de todo orden, señalados de manera
muy incompleta puesto que en el reducidísimo espacio anterior no hemos podido
consignar sino algunas de las más obvias alteraciones de la vida humana en las
últimas décadas. Cualquier lector puede complementar con sus conocimientos
generales esa lista.

Ante todo eso podríamos suponer que en el mundo ha aparecido ya un nuevo derecho
que responda a las nuevas exigencias humanas y de las diversas sociedades que
existen. Sin embargo, la realidad es que el derecho, salvo mínimas y en su mayor
parte irrelevantes modificaciones parciales, no ha acusado la trasformación
consiguiente, que se advierte como urgente y necesaria. Siguen dentro de él los
mismos esquemas jurídicos, las mismas instituciones, las mismas formas de expresar
y aplicar el derecho. A este paso, los juristas y sus trasnochadas teorías, conceptos y
formulaciones van a ser mirados por los demás seres humanos como especímenes de
una fauna rara en vías de extinción y, en todo caso, cada vez menos decisiva en el
curso de la vida social.

5. EL CRECIMIENTO DESMESURADO DE LAS REGLAS JURÍDICAS

Con todo, nuestra época muestra un incremento desmesurado y socialmente


perjudicial de las reglas jurídicas. En las últimas décadas se legisla en forma profusa,
por causas que hemos examinado en otra oportunidad (3). Todo se reglamenta y los
mandatos formales de la autoridad penetran y entran a regir en casi toda la actividad
del hombre, sin que ello signifique -sino en muy escasa e insuficiente medida- que el
derecho se modernice efectivamente.

Este crecimiento fuera de toda medida de las leyes hace que las antiguas
especialidades jurídicas no sean bastantes hoy para dotar a una persona del dominio

35
de toda la materia legislativa que ellas abarcaban. Los antiguos civilistas, penalistas,
constitucionalistas, etc., han debido subdividir sus conocimientos en partes más
reducidas a fin de poderlas aprehender mejor, debido a su complejidad creciente.
Ahora nos encontramos con especialistas jurídicos en propiedad horizontal,
sociedades, garantías constitucionales y amparo, delitos políticos, documentos de
comercio, etc., cuyo campo cubre apenas una pequeña parte de lo que antes
constituía el ramo y aun así se ven en apuros para estar al día con las leyes,
reglamentos y normas de toda clase que día a día aumentan las disposiciones
aplicables dentro de él.

Esta atomización del derecho es muy nociva y, por principio, contraria a su naturaleza
y finalidad, pues quiebra el concepto mismo de lo que debe ser un conjunto
sistemático, ordenado, claro y accesible de reglas de conducta exigidas -normalmente-
a todos los hombres.

Por obra de este maremágnum de preceptos de todas clases, inspiraciones y épocas,


con esta avalancha legislativa que presenciamos, el sistema legal positivo pasa a
convertirse en una espesa e impenetrable selva normativa, que más que ordenar la
vida social, la desarticula, la confunde y la hace ingrata. Esa densa y desorganizada
red de preceptos, concluye entorpeciendo la acción de los órganos del Estado y
enervando a los ciudadanos.

De este modo, la legislación, manifestación imperativa por su esencia, destinada a ser


conocida, entendida y, por ello, respetada por todos los ciudadanos, sufre una
deformación monstruosa; se convierte en un dictado hermético, pasa a constituirse en
una verdadera trampa para el honesto ciudadano dispuesto a acatar todo aquello que
la autoridad legítima pueda reclamarle.

6. LA ENSEÑANZA JURÍDICA NO DEBE IDEALIZAR LA LEGISLACIÓN

Lo que ya hemos esbozado permitiría concluir que una legislación de tal manera
incoordinada, oscura y despegada de la realidad social, plena de defectos e
incongruencias, no puede ser presentada a los estudiantes, en caso alguno, como un
conjunto sabio, completo y armónico de reglas capaces de resolver todos los
problemas y conflictos jurídicos que pueden surgir dentro de la sociedad. Sin
embargo, en la enseñanza actual del derecho, especialmente de parte de aquellos
docentes más influidos por la dogmática, se tiende a idealizar la legislación.

Es muy cierto, como lo anota soler en un intento de rescatar el prestigio de la ley, que
"entre el más grande tratado y la más modesta ley... existe una diferencia
cualitativamente insalvable", pues esa modesta ley debe ser obedecida y el Estado
dispone de los medios para imponer su cumplimiento. No discutimos tal proposición,
pero estimamos que si se quiere dar una formación científica a quienes entran a
conocer el derecho, es necesario abordar con los ojos bien abiertos, con criterio
objetivo y con la mayor franqueza, el examen de la legislación en vigencia. Es la única
manera, por otra parte, de obtener que alguna vez sus vicios puedan ser corregidos.

Pero si se supone que la legislación imperante es un sistema normativo completo,


cerrado y coherente; si se atribuye a quienes legislan (que son muchos, que se
suceden en el tiempo, que tienen muy variada calidad y que, necesariamente, han de
enfocar sus determinaciones de acuerdo con las circunstancias y épocas en que les
corresponde preparar sus leyes) una unidad puramente ficticia, para cuyo fin se habla
impersonalmente de 'el legislador', y si, llegando al exceso, se atribuye a tal legislador
una inteligencia sobrehumana, que todo lo domina y todo lo prevé y que le permite
armonizar sus textos con todo el conjunto de leyes preexistentes (que es la posición
de la dogmática jurídica); estaremos contribuyendo a hacer del derecho un mito y no
algo en contacto con la realidad social. El derecho es, desafortunadamente, un
conjunto de reglas atrasadas, mal hilvanadas entre sí, llenas de vacíos y
contradicciones, elaboradas por individuos de carne y hueso, sin conocimientos
jurídicos profundos y, a veces, dominados por pasiones. Ellas no siempre son
obedecidas ni siempre producen, al aplicarse, saludables efectos sociales.

36
Todo empeño por desconocer esta verdad no puede conducir sino a una insensata
exaltación de lo que la experiencia nos muestra como francamente insuficiente y, esto,
a su vez, traerá consigo el grave inconveniente de que los que estudian el derecho no
buscarán la forma de mejorarlo, sino que, en actitud venerante, se limitarán a su
contemplación y a su teorización abstracta, que es una forma especial de adoración
inventada por los juristas.

7. MITOS DESTINADOS A LA PRESERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL


SISTEMA LEGAL VIGENTE

Sostenemos el postulado de que no existe otro derecho que el que una sociedad se da
a sí misma y adquiere efectiva vigencia dentro de su vida real. El objetivo de este
derecho es servir de instrumento a los lineamientos políticos que esa sociedad quiere
o tiene que darse. En principio, el derecho no cumple dentro de cada sociedad sino
una función ordenadora, que ha de ceñirse a las pautas de los sistemas y formas de
organización y de gobierno por los que ella se rige. Él es una técnica al servicio de una
política.

Sin embargo, desde antiguo se ha sostenido que por sobre el derecho positivo existen
reglas jurídicas obligatorias superiores y anteriores a él que integrarían un supuesto
derecho natural dentro del cual se encontraría la esencia de una 'justicia' que aquel
debería reflejar en sus preceptos (4). La verdad es que ese pretendido derecho natural
no es otra cosa que un conjunto de principios éticos, los que pueden ser válidos como
tales, pero no como normas jurídicas valederas.

Las doctrinas que sustentan la existencia de un derecho natural y las que señalan a la
justicia como el objeto exclusivo y propio del derecho, contribuyen a la preservación
de la legislación existente.

La tesis de un derecho natural ha ejercido siempre un efecto conservador en el


derecho. El mecanismo utilizado consiste en afirmar que si la legislación tradicional se
ciñe en gran medida a las exigencias de ese derecho natural, por lo menos en todas
sus instituciones básicas (entre las cuales se menciona muy especialmente el derecho
de propiedad privada), deben estas ser tan eternas e inmutables como se piensa que
es aquel derecho.

El carácter eminentemente conservador de la doctrina del derecho natural ha pasado a


transformarse en un verdadero lugar común dentro de la teoría jurídica.

Ya Heráclito veía en las "leyes naturales" una encarnación de la ley divina en contra de
la cual el pueblo no puede rebelarse, sino que debe combatir por ellas como lo hace
por su hogar. Alf Ross comprueba que el derecho natural ha cumplido históricamente,
en forma primordial, una función conservadora de hálito de validez. H. Kelsen señala,
por su parte, la índole conservadora muy acentuada de la doctrina del derecho
natural, destinada a defender la propiedad privada y a ser arma contra el comunismo.
Radbruch denuncia que el derecho natural conduce necesariamente al perenne
estancamiento de la historia del derecho.

Si se entiende que la legislación positiva cumple el objeto de establecer relaciones de


justicia, es fácil concluir que las más antiguas instituciones jurídicas tradicionales,
aceptadas por tantos pueblos a lo largo de los dos últimos siglos, reflejarían, en el
fondo, principios de justicia. Con ello se imbuye una resistencia a cambiarlas, puesto
que lo contrario a lo que ellas disponen sería la injusticia y el desorden.

Puede advertirse, en consecuencia, que estas doctrinas no favorecen el cambio de la


legislación tradicional, en sus aspectos esenciales, sino que tienden a que esos
aspectos perduren de manera invariable.

Algunos las apoyan con sincero convencimiento de su verdad filosófica. Otros se


pliegan interesadamente a ellas con el objeto de que no se altere el régimen jurídico

37
que tantas ventajas les ha dado y que ha regido hasta ahora. Ya veremos la clase de
organización social que fluye de tal régimen jurídico.

8. EN EL DERECHO ANIDAN CONCEPCIONES INDIVIDUALISTAS

Las concepciones económico-políticas individualistas que imperaron abiertamente en


el mundo occidental de fines del siglo XVIII, de todo el siglo XIX y de las dos primeras
décadas del presente, carecen hoy de defensores declarados. Sin embargo, continúan
animando en la práctica a las tendencias capitalistas y neocapitalistas que dominan en
la economía de la mayor parte de los países occidentales. Ellas se baten en retirada
dentro del debate puramente ideológico; en este plano podría afirmarse casi que han
desaparecido. Sin embargo, en los hechos, en buena parte de la enseñanza general y
dentro de la cultura dependiente que el imperialismo norteamericano quiere propagar
en estos países, ellas continúan operando, si bien en forma larvada y oculta.

Es el derecho, precisamente, uno de los mecanismos de vida social en el que ellas se


han enquistado y donde mejor resisten las tentativas de extirparlas que inician
algunos bien inspirados gobiernos que proclaman la justicia social, el desarrollo de la
solidaridad entre los hombres y el mejoramiento de las condiciones de vida de los
desposeídos.

En efecto, el más puro individualismo continúa inficionando dentro del derecho a


muchos principios, instituciones y reglas, harto más allá de lo que cualquiera podría
imaginar.

Es la consecuencia del conservantismo del derecho, tardo para integrarse a las nuevas
condiciones de la vida presente y portador, por ello, de pesados lastres del pasado.
Ese conservantismo ha sido manipulado muy hábilmente por intereses creados que
buscan una careta jurídica para poder sostenerse.

No es el momento de denunciar todas las formas en que el derecho presta amparo a


posiciones típicamente individualistas. Solamente queremos anotar algunos de los
mecanismos utilizados para ello, en forma muy somera, remitiéndonos en lo demás a
lo que hemos expuesto en otras obras.

El derecho de propiedad, establecido como derecho subjetivo muy amplio y, desde


luego, perpetuo, olvidando su fundamentación original, que no era otra que la de
permitir que el hombre pueda gozar y disponer de los bienes que necesita para su
vida.

La exaltación y la consagración jurídicas del poder de la voluntad individual conduce a


que la libre contratación y la autonomía de la voluntad (determinación del alcance
jurídico de las obligaciones que emanan de un pacto conforme a la voluntad de las
partes intervinientes) sean elevadas a principios jurídicos básicos. Para ello se supone
una igualdad de las partes que no corresponde a la realidad.

La irretroactividad de la ley es otro principio individualista, concebido para proteger los


bienes y derechos de aquellos que en una determinada época histórica quedaron
favorecidos en la distribución de la riqueza, en desmedro de otros.

Existen, pues, instituciones claves del derecho burgués que no tienen otra finalidad
que la de afianzar el status jurídico presente y modelar la mente de quienes lo
estudian.

La gran tarea del derecho y de los juristas conscientes de tan grave deficiencia
consiste, por consiguiente, en modelar un derecho que se ajuste a las necesidades
reales del respectivo país y que termine con esa parte de la legislación que conserva
un sello individualista, que entre en vigor una legislación de alta calidad jurídica,
coherente y armónica, con la necesaria flexibilidad, a fin de permitirle una adaptación
fácil a nuevas situaciones, que sirva al pueblo de manera efectiva.

38
Para esto no existe sino un camino válido: que cada legislador renueve su derecho
interpretando jurídicamente el proyecto histórico social de su pueblo.

9. EL DERECHO A LA ZAGA DE LOS CAMBIOS SOCIALES

Ni el mundo permanece estático ni la vida detiene su curso tan solo porque algunos
hombres, ayudados por instituciones dispuestas para ello, quieran ahogar la dinámica
de la historia. Una continua movilidad y cambio impulsan, más allá de cualquier
voluntad conservadora, un proceso de creación cultural que pugna por expresarse en
variaciones y revisiones de las formas de vida social, aun cuando para ello sea
menester desbordar los marcos que quisieran contenerlo.

Nuevos valores y nuevas necesidades sociales azotan, ininterrumpidamente, ese


derecho petrificado e insuficiente, por inepto para adecuarse a las realidades
emergentes. Y si las normas jurídicas no son capaces de latir al compás acelerado de
la vida, no será el ritmo de esta el que se retarde, aunque deba vencer obstáculos y
por momentos parezca que disminuye su marcha.

No pretendemos negar que haya habido algunos progresos dentro de la ciencia


jurídica y de las legislaciones, pero todos ellos han quedado cortos ante los
requerimientos sociales. Muchas veces se ha tratado de meras reformulaciones de los
añejos moldes, otras han sido novedades que miran más a lo formal o lo accidental,
que al fondo y a las esencias de las instituciones; no pocas veces los adelantos quedan
en lo puramente teórico, sin posibilidad para enfrentar las nuevas realidades. A ello se
debe que el derecho, como ciencia y como legislación, vaya quedando rezagado y que
su desajuste con la evolución social vaya apareciendo cada vez más de manifiesto.

El derecho, como instrumento para una vida social satisfactoria, no debería tratar de
conservarse a sí mismo ni de mantener pertinazmente sus posiciones tradicionales.

No obstante, considerado en su conjunto y especialmente en sus partes más decisivas


e influyentes, no pasa de ser un conjunto arbitrario de reglas sociales que tienden a
perpetuar un orden caduco, sobrepasado por la conciencia colectiva y con un designio
socialmente paralizador.

Entretanto, dentro del ambiente social ganan terreno, cada vez más, ideas divorciadas
de aquellas que constituyen la inspiración del derecho así considerado. Las tendencias
que asignan preponderancia a la organización colectiva y a los valores del conjunto de
la comunidad toman la delantera y conquistan la adhesión mayoritaria, aunque ello
ocurra bajo diversos signos y denominaciones. Sea en la forma más radical del ideario
socialista, aceptado y puesto en práctica ya por casi el 40% de toda la humanidad, sea
como aquellas tendencias que en forma más cauta o tímida se llaman a sí mismas
socializantes y que dominan ampliamente en los círculos intelectuales de nuestros
países, sea en medios simplemente reformistas que declaran procurar la gradual
modificación y mejoramiento de las condiciones de vida de las clases pobres, una
mayoría abrumadora está en favor de cauces enteramente diferentes de los que
inspiraron a los aspectos más primordiales del derecho vigente.

Pero es evidente la ausencia de líneas directrices que puedan conducir al derecho a


una renovación o, cuando menos, a una conformación de sus instituciones y bases con
las nuevas ideas imperantes. Mientras quienes lo estudian y enseñan permanecen
aferrados a los viejos moldes, la imaginación de los que quisieran verlo trasformado se
muestra, por su parte, incapaz de encontrar caminos inéditos de salida.

10. LA GRAN CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

La antigua división del derecho en público y privado, apoyada por el liberalismo con el
propósito de delimitar claramente el ámbito de acción del Estado y dejar subordinado
este al derecho privado, puede ser mantenida, con tal que se la asiente en la

39
naturaleza de las relaciones jurídicas que cada uno regula; el derecho público sería el
que se ocupa de las relaciones de subordinación que se dan entre el Estado o
cualquier órgano de éste o entidad pública que obra dotada de poderes y cualquier
otro sujeto; el derecho privado sería el que se ocupa de las relaciones de coordinación
que se dan entre sujetos jurídicos que obran en plano de igualdad e independencia
recíprocas.

Como principio general, horadado cada día por mayor número de excepciones, puede
mencionarse el de que en derecho privado predomina un criterio de libertad, lo que
conduce a que, por lo general, pueda hacerse todo aquello que la ley no prohíbe
(prima la capacidad); en tanto que en el derecho público predomina el criterio del
control de la ley, por lo que generalmente puede hacerse solo lo que la ley autoriza
expresamente (prima la competencia).

Pero todo indica que las nuevas formas de vida social y sus incipientes expresiones
legislativas actuales han agregado ya un tercer término a esa división bipartita, pues
hoy día es preciso considerar también un derecho social diverso del derecho público y
del derecho privado.

Pensemos, por ejemplo, en el derecho sindical. ¿Podemos incluirlo dentro del derecho
privado, siendo que el sindicato cuenta con atribuciones que le permiten imponer
sobre la voluntad de sus miembros materias tan importantes como una huelga o un
contrato colectivo? Y algo semejante podemos decir del derecho del trabajo, del
derecho de seguridad social, del derecho económico, de la legislación sobre
organizaciones comunitarias de base (juntas de vecinos, etc.). No es posible tenerlos
por parte del derecho privado, ni tampoco del derecho público.

Ha sido la falta de este tercer término lo que ha llevado a clasificar erróneamente el


derecho del trabajo dentro del derecho público o dentro del derecho privado.

Radbruch reconoce en el derecho social un nuevo estilo del derecho, como resultado
de una nueva concepción jurídica del hombre que reacciona contra el individualismo.
La idea central del derecho social, según él, no es la idea de la igualdad de las
personas, sino la de nivelación de las desigualdades que entre ellas existen, con lo que
la igualdad deja de ser un punto de partida para convertirse en una aspiración del
orden jurídico. Para esto, el derecho social desdobla a la persona, abstracción
niveladora, en diferentes tipos humanos que permiten marcar mejor la peculiaridad
individual: patrones y trabajadores, ricos y pobres, productores y consumidores, etc.
Pero Radbruch no capta un elemento esencial del derecho social, que es el considerar
al hombre en tanto miembro integrado de la comunidad social.

Legaz y Lacambra toca acertadamente este último aspecto. Según él, debe aceptarse
la triple división del derecho, basándose en la clase de relaciones sociales que regula.
Hay relaciones de subordinación, que son las que tiene un sujeto con la autoridad; su
acento está en la obediencia, pues aquel debe acatar a esta para mantener la
organización. Hay también relaciones entre sujetos iguales e independientes entre sí,
cuyo acento se sitúa en los derechos de cada uno y en el respeto de su libertad. Hay,
finalmente, relaciones de sujetos en cuanto miembros de una comunidad integrada,
que pone el acento en la solidaridad y en los deberes de todos, en las cuales se obra
como compañero o camarada y que tienden a asegurar la colaboración de cada uno
para el bien social. Las primeras corresponden al derecho público, las segundas al
derecho privado y las últimas al derecho social.

El derecho social presupone una más profunda socialización de la persona y la


realización de valores morales más hondos, mediante la inserción de todos los
hombres en la comunidad organizada bajo el signo de la solidaridad humana.

40
11. LAS DIRECCIONES PRINCIPALES DE UNA ENSEÑANZA MODERNA DEL
DERECHO

Las nuevas orientaciones en la enseñanza del derecho deben mostrarse aun antes del
inicio de la carrera correspondiente. Ya al efectuar la selección de los estudiantes que
van a ingresar a los cursos jurídicos es preciso esclarecer algunos aspectos de suma
importancia.

La carrera de derecho no es apropiada hoy día para aquellos que mediante ella buscan
mejorar sus condiciones para acceder a actuaciones políticas destacadas, al
desempeño de superiores funciones gubernamentales, a la alta diplomacia o a la
dirección de grandes empresas industriales o de servicios. Tampoco lo es para
aquellos que creen ver en ella la oportunidad para lograr una amplia cultura general
en materia social y de relaciones humanas.

Desde que, a fines del siglo pasado, se inició la diversificación de las ciencias sociales
en distintas ramas, cada una de las cuales ha alcanzado ya por sí misma una
profundidad y una extensión que les otorga completa autonomía, los estudios de
derecho no sirven para tales fines. Serán la ciencia política, las ciencias de
administración, la economía y los altos estudios internacionales los que podrán
satisfacer aquellos deseos o ambiciones, pues es en ellas donde se dispensan los
conocimientos adecuados. Como consecuencia, los estudios jurídicos han sido
despojados, en gran medida, de los conocimientos generales amplios sobre esas
materias que integraban antes sus programas; a la especialización ha sucedido -como
es natural- una reducción de nociones extrajurídicas o, cuando menos, el
mantenimiento de la enseñanza de estas dentro de un plano de generalidad que dista
mucho de conceder un dominio pleno de su contenido. En consecuencia, frente al
vasto desarrollo de las demás ciencias sociales, es difícil entender que la carrera de
derecho vaya a permitir al estudiante alcanzar, salvo en términos excesivamente
generales, el conocimiento de aquellas.

Las facultades de derecho deben ahuyentar de sus aulas a los estudiantes que
ingresan a ellas en procura del prestigio social que concede el título correspondiente
(prestigio que, felizmente," va en franco descenso en el concepto social moderno) o
tras la obtención de una aptitud profesional que permite ganar mucho dinero (pero,
conviene aclararlo de inmediato: difícilmente por caminos honestos). Por el contrario,
es necesario inculcar desde el inicio a los estudiantes, que la carrera de derecho tiene
por objeto dar conocimientos técnicos que permitan llegar a una mejor organización
social, que faciliten la solución de conflictos individuales y sociales y que funden una
conveniente defensa o una apropiada exigencia de los derechos y deberes humanos
individuales y sociales fundamentales. En estos aspectos debe insistirse a lo largo de
todos los estudios.

12. ALGUNOS CONTENIDOS INDISPENSABLES DE LA ENSEÑANZA

Ante todo, señalemos -más que un contenido- una actitud general que debe inspirar a
todo docente del derecho: postura crítica frente a un sistema legal y a una teoría
jurídica retrasados. Le corresponde denunciar sus deficiencias y desenmascarar su
frecuente contenido político conservador, antítesis de las tendencias más admitidas
por las sociedades modernas. No debe olvidar exhibir el carácter represivo de muchas
normas y principios jurídicos vigentes y la facilidad con que ellos apoyan excesos y
abusos de los grandes poderes económicos.

Los programas deben conceder importancia al estudio de aquella legislación o


costumbres jurídicas que constituyan de hecho las normas de mayor aplicación
práctica en la vida social, especialmente de aquellas que rigen en interés de la gran
masa de ciudadanos. Debe abandonarse la preponderancia que los planes
tradicionales de estudio conceden al derecho privado, para concederla, en cambio, al
derecho social y al derecho público, dentro del mismo orden.

41
Hubo una época en que el Código Civil, el Código de Comercio y el Código de
Procedimiento Civil formaban el verdadero cimiento del estudio y teorización del
derecho legislado en cada país. A esos códigos, y especialmente al primero, se los
tenía por la ley común aplicable a todos los ciudadanos y por la trama primordial sobre
la que correspondía tejer todas las demás reglas legales necesarias para una vida
normal en sociedad. Serían el desarrollo y el crecimiento de ellos los que permitirían
satisfacer las necesidades normativas futuras (5). Por esto, todo el estudio del derecho
se estructuró principalmente sobre la base de esos códigos.

De este modo, el derecho civil, que se estimaba como la rama más tradicional,
perfecta, profunda y formativa de las ciencias jurídicas, adquirió tal preeminencia
dentro de la enseñanza del derecho, que era el único que debía ser estudiado y
examinado a lo largo de todos los años de la carrera (en primer año bajo la forma de
derecho privado romano); al punto de que pasó a convertirse en verdadera espina
dorsal destinada a sustentar todos los principios fundamentales del derecho (se
confundía, así, el estudio del título preliminar del Código Civil con el curso de
Introducción al Estudio del Derecho).

Todo esto pasó ya, como realidad social. Hoy día -lo vimos- el derecho civil ha sido
desplazado cuantitativamente por otras ramas del derecho, especialmente por
aquellas que conforman el derecho social y el derecho administrativo; su aplicación
interesa, apenas (salvo el derecho de familia), a reducidos grupos de propietarios.
Cualitativamente, además, la realidad social ha empequeñecido su importancia. Pese a
ello, él continúa siendo, en los programas de la mayor parte de las facultades de
derecho, el ramo central y predominante. Y junto con el derecho mercantil y el
derecho procesal civil, permanece como el sector de los estudios jurídicos que recibe
mayor atención y que ocupa mayor número de horas de enseñanza en esas
facultades.

Es inevitable que un anacronismo de esta clase habrá de deformar la mentalidad de


los alumnos. Ese plan, inspirado en añejas tendencias ideológicas individualistas,
arriesga que estas se proyecten indebidamente hasta hoy y que modelen juristas con
criterio individualista, ampliamente sobrepasado. Pero ¿no será precisamente eso lo
que se busca?

Los docentes deben profundizar en el conocimiento y sistematización de la legislación


más reciente, especialmente de aquella que tiene contenido social, hasta lograr la
elaboración de principios jurídicos nuevos capaces de sustituir a los que emanan de las
ramas jurídicas tradicionales, cada vez menos vigentes o, a lo menos, reducidas en su
aplicación a un sector muy pequeño de la población. También deben informar a los
estudiantes sobre los numerosos vacíos de la legislación y de la doctrina ante los
acelerados cambios sociales que presencia nuestra época; su responsabilidad principal
será la de orientar a sus alumnos en orden a las posibles soluciones jurídicas de esas
numerosas lagunas.

Deben excluirse de la ciencia jurídica todas aquellas elaboraciones míticas destinadas,


en el fondo, a preservar el mantenimiento del orden social existente y que significan
concepciones jurídicas extracientíficas, ajenas a la realidad del derecho o cogidas de
otras disciplinas.

Es de entera conveniencia que la intervención del Estado, tanto en la vida económica


como en otros ámbitos que los principios individualista mantenían absolutamente al
margen de su injerencia, que constituye una de las principales novedades que en
materia social han traído los años más recientes, sea formulada, desarrollada y
teorizada con sentido jurídico. Otra actitud significaría, simplemente, un
desconocimiento de la realidad o un cerrar los ojos ante ella.

Sería menester iniciar un desplazamiento de las instituciones, principios e ideas


jurídicas desde las ramas tradicionales -especialmente el derecho privado- hacia los
conjuntos normativos más modernos a que nos hemos referido. Los conceptos de acto
jurídico, de sanción jurídica y de institución pueden ser explicados actualmente, con
ventajas indudables en razón de su mayor vinculación a la realidad social, con relación
a las nuevas ramas que aparecen.

42
Algunos docentes han llegado a los ápices más extremos de una teorización finísima,
como escape a la falta de vigencia real de las ramas que profesan o a la escasa
eficacia práctica de las doctrinas que enseñan. Es preferible abandonar esa teorización
excesiva, que separa aún más al derecho de sus funciones de instrumento de una
organización social eficiente, y ocuparse algo más de la efectividad del derecho dentro
de la vida en sociedad. ¡Cómo sería de desear que los procesalistas pusieran menos
énfasis en sus interesantes construcciones teóricas, a fin de otorgar mayor atención a
uno de los máximos problemas sociales propios de su materia: la falta de acceso fácil
y gratuito de los ciudadanos ante los tribunales y la decisión rápida de los conflictos
que ante estos se plantean! Por su parte, los penalistas podrían abandonar tanta
sutileza bizantina, expresada en lenguaje hermético, para buscar soluciones jurídicas
prácticas que tiendan a una verdadera disminución de los delitos. Algo semejante
podría decirse de muchas otras ramas del derecho.

En aspectos más particulares podría recomendarse:

a) Incluir dentro de los programas nociones generales de economía, sociología y de


ciencia política, disciplinas que si bien -como antes se recordó- han adquirido
autonomía, constituyen ciencias sociales sin cuya colaboración la aspiración
ordenatoria del derecho no podría realizarse o carecería de eficacia o aun de
contenido; el hombre de derecho debe conocer los aspectos fundamentales de ellas
con el fin de tener cabal conciencia de sus propias limitaciones y saber la forma y
grado de ayuda que ellas le pueden proporcionar. Todo propósito de renovación del
derecho ha de llevarse a cabo en tarea multidisplinaria.

b) Incorporar a los planes de estudio enseñanza sobre metodología del derecho y


sobre investigaciones sobre materia jurídica, pues la tarea de la universidad es dar al
estudiante una base formativa e impulsarlo luego a que prosiga sus estudios e
investigaciones por su cuenta, para lo cual necesita de aquellos instrumentos.

c) Colocar a los derechos humanos como centro de los estudios jurídicos.

d) Dar al derecho del trabajo y a la seguridad social un contenido teórico adecuado,


sistematizando sus reglas, descubriendo sus nuevas instituciones y principios; es
preciso abandonar el plano de pura exposición de preceptos positivos con que se
tiende a enseñarlo.

e) Proceder en igual forma respecto del derecho administrativo, tan hondamente


alterado con las nuevas funciones que asume el Estado y con la injerencia de este en
la economía; en este plano habrán de surgir soluciones inéditas para muchos
fenómenos importantes y, especialmente, para la aparición de las empresas del
Estado. Estas últimas siguen regladas como sociedades comerciales con fin de lucro,
por falta de una doctrina jurídica satisfactoria que descubra en ellas la nueva
institución jurídica que son.

En suma, la enseñanza moderna del derecho debe tener por preocupación principal, el
obtener que los futuros abogados o científicos del derecho puedan más adelante
aplicar sus conocimientos en una forma que signifique un progreso social efectivo y
una adaptación verdadera del derecho a las necesidades sociales.

La gran tarea de hoy es la de preparar abogados y juristas para el cambio social.

El capítulo que sigue va a ilustrarnos acerca de cómo los juristas tradicionales


prescinden de los avances ideológicos y sociales o los ignoran absolutamente. Vamos
a ejemplificar con lo que sucede en relación con el concepto de derecho de propiedad,
que no es, ciertamente, el único que se podría citar. Pero él solo será bastante para
prevenirnos y para esclarecer la incomprensible posición de dichos juristas.

43
Notas:

* Este capítulo corresponde, salvo pequeñas variaciones, a un trabajo denominado: "Algunos


aspectos sobre contenido de una enseñanza moderna del derecho", que se incorporó a la obra
colectiva, compilada por J. Witker, titulada Antología de estudios sobre enseñanza del derecho,
Ediciones UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, D. F., 1976.

1. No hay contradicción entre lo que aquí reclamamos, que es dirigir la atención principal al
contenido de la enseñanza del derecho y lo que expusimos en el cap. I en orden a que el
derecho es puramente instrumental y su contenido proviene de una voluntad ajena. Porque aquí
tratamos del contenido de la enseñanza del derecho, vale decir, de los temas o materias
jurídicas que deben ser trasmitidas a los estudiantes.

2. En el capítulo precedente hemos señalado que algo tan capital para el conocimiento jurídico,
como son los límites del poder de legislar, de los cuales el más importante es el de los derechos
humanos, no figura generalmente en los planes regulares de los estudios de derecho como
tema autónomo, sino, cuando más, como una referencia harto superficial que a ellos se hace en
la parte dogmática del derecho constitucional.

3. Véase nuestro trabajo "¿Hay un límite crítico para la legislación?", publicado en Jurídica, núm.
6, de julio de 1974, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana,
México, D. F.

4. Véase nuestro libro ¿Qué queda del derecho natural?, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967.

5. Conviene mostrar la forma en que las necesidades sociales han ido desplazando los principios
jurídicos privatistas, dejando a estos en incapacidad de proporcionar las soluciones jurídicas
adecuadas. En unas Jornadas sobre derecho social organizadas en 1965 por la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, en Santiago (curiosamente encargadas
al Seminario de Derecho Privado de dicha Facultad), en las que participaban muchos profesores
de derecho civil, pregunté cómo debería ser calificado el acto jurídico mediante el cual una
persona adquiere en un establecimiento mercantil un objeto que es artículo de primera
necesidad, exigiendo la entrega a un comerciante que no desearía efectuarla, amparado en que
la ley establecía entonces la venta obligatoria de un objeto de esa clase. Anticipé mi opinión de
que a ese acto no podía corresponderle la calificación jurídica de contrato de compraventa (art.
1793 del C. C. chileno) porque no se había originado en un concurso real de la voluntad de
ambas partes (arts. 1437 y 1438 del Código citado). Tras algunos momentos de sorpresa y de
silencio, hubo una sola respuesta (y el profesor que la dio públicamente la creyó inteligente y
acertada): "Se trata de una expropiación". El disparate mayúsculo contenido en ella demostró
no solo la incapacidad de las instituciones tradicionales para resolver problemas frecuente en
nuestra época, sino también la falta de preocupación de los docentes a la antigua para analizar
las cuestiones nuevas que van surgiendo en el campo de su propia especialización.

44
Capítulo IV

UN ESCAMOTEO DE LOS JURISTAS:


EL CONCEPTO DE PROPIEDAD *

1. EL SILENCIO DE LOS JURISTAS

Cuando un hecho de notoria relevancia no es destacado, y ni siquiera es mencionado o


aludido por aquellos a quienes toca captarlo y analizarlo dentro de sus estudios
propios, es preciso averiguar cuál es la razón de tal silenciamiento. Es lo que sucede
con la manifiesta trasformación que ha ido experimentando el concepto de derecho de
propiedad a lo largo del siglo presente, trasformación extraordinaria y de gran
alcance, de la cual los juristas que deben ocuparse del tema no han acusado recibo.

Una materia de tanta importancia social como esta, cuya finalidad es una mejor
determinación de la relación del hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento
que este haga de los bienes que la última le proporciona, no recibe la atención de
quienes se tienen por científicos del derecho, pese a constituir la propiedad una de las
instituciones fundamentales en las que se basa todo el sistema de organización
político-económico-social del llamado mundo occidental cristiano. Tan fundamental,
que solo las nociones de Estado y de matrimonio podrían aspirar -y eso con
dificultades- a situárseles a la par (1).

El concepto de propiedad trasciende ampliamente el campo del derecho, pues se


trasforma en un elemento irreductible del sistema económico que rige en una sociedad
concreta y en la variable más esencial de su régimen social. Con ello aparecen
manifiestas sus vinculaciones con el proyecto político que recibe acogida en esa
sociedad y se hacen evidentes, por otra parte, sus implicaciones filosóficas y éticas.
"Difícilmente podría encontrarse, por ello, una categoría jurídica de mayor resonancia
social y más definitoria de la forma que asume la organización social de un país, que
la propiedad" (2).

Hemos de exponer la tan marcada evolución que ha tenido en Occidente el concepto


de propiedad, no tan solo de parte de filósofos y pensadores que se ocupan de su
idea, sino también de parte de políticos y legisladores encargados de darle efectiva
aplicación en el seno de sociedades de muy variado pelaje desde el punto de vista
económico, ideológico y de desarrollo (3). Y después de hacerlo, habremos de
repetirnos una y otra vez la pregunta: ¿por qué los teóricos del derecho omiten
referirse a ella? (4).

2. LAS ALTERNATIVAS POSIBLES

Dar una respuesta acertada supone recorrer las alternativas posibles para escoger,
luego, la que mejor concuerde con los hechos y sus circunstancias.

Una primera posibilidad parecería ser que la evolución referida sea efectivamente
desconocida por los estudiosos del derecho civil. Nos parece preferible descartarla,
pues a lo largo de los últimos sesenta años muchas exteriorizaciones de ella han sido
consideradas y debatidas en ámbitos muy próximos y vinculados al derecho. Una
ignorancia de esta clase acusaría, por otra parte, un grado de vencibilidad de ella apto
para transformarla en francamente culpable y en vehementemente sospechosa de ser
simulada, con el fin de no darle acogida en el plano jurídico y de no alentar ideas
diferentes de las tradicionales. O sea, en último término, esta alternativa llevaría más
bien a acusar a los juristas de desentenderse de las novedades del mundo con tal de
no verse exigidos a cambiar sus enseñanzas clásicas sobre la materia.

45
La segunda alternativa podría consistir en que tales juristas tuvieran debida y
oportuna información acerca de la mudanza a la que nos referimos, pero estimaran
que ella no tiene en el campo del derecho ni el relieve ni la significación que nosotros
le asignamos. Para excluir este extremo nos parece que basta exhibir la profundidad y
sentido de la trasformación que anotamos, los que más adelante se constituirán en el
centro de este trabajo. De sostenerse tan equivocado juicio, fruto de un grave error de
apreciación, se requerirían, por otra parte, una consideración explícita del asunto
dentro del discurso y una argumentación apropiada para sustentar la tesis, cosas
ambas que brillan por su ausencia. Es por ello por lo que asoma otra vez la sospecha
de que se prefiere prescindir de la realidad para no modificar los principios
tradicionales.

La tercera y última posibilidad sería que de modo abierto, directo y franco, y no como
mera sospecha o inferencia, comprobáramos que los juristas tradicionales, animados
del espíritu conservador que impregna a quienes cultivan los estudios jurídicos (5),
optan para mantener incólumes las antiguas enseñanzas acerca del derecho de
propiedad, suprimiendo deliberadamente los antecedentes y hechos que exigirían su
alteración, como forma de cegar una revisión profunda de las teorías, principios y tesis
que han dominado hasta ahora dentro del derecho.

Como vemos, las alternativas posibles frente a una realidad tangible y a una
significación que resultan imposibles de desconocer, quedan reducidas a una sola: los
juristas tradicionales prefieren mantener sus teorías y principios de otra época, pese a
que las ideas y los hechos les muestren el desapego de ellos con la vida social y sus
necesidades.

Una última pregunta podría ser propuesta: ¿es tal obstinación a expresión de una
fanática fe en tesis obsoletas o es una manera de servir a determinados intereses?
Nos parece que la sola interrogación adquiere un sentido ofensivo impropio de un
trabajo serio. Por ello nos conformamos con las consideraciones que la precedieron.

3. CONCEPTO TRADICIONAL DE PROPIEDAD

Conscientes de que toda fuerza de nuestras deducciones se apoya en una efectiva,


notoria e indesmentible modificación del antiguo concepto de propiedad, acallada por
los juristas, mostremos en qué ha consistido ella. Con este propósito situémonos
primero en el concepto tradicional, para desde allí verificar los profundos cambios
producidos.

Para nuestros fines no hemos de remontarnos indefinidamente en la historia del


derecho. Nos basta exhibir, como punto de partida apropiado, el que se origina en la
doctrina liberal-individualista, soporte ideológico del capitalismo que perdura hasta
nuestros días.

El estamento burgués, apoyado en las ideas de su revolución triunfante, la de 1789,


coloca como eje central de toda su elaboración político-social al derecho de propiedad
privada. El concepto que impone es el que deriva de dos grandes documentos con los
que se abre y se cierra el ciclo revolucionario en el plano del pensamiento: la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea
Constituyente el 26 de agosto de 1789, por un lado, y los arts. 544 y 545 del Código
Napoleón, de 1804, por la otra. Junto a ellos, pero más con interés histórico que por
su contenido jurídico novedoso, puede mencionarse también la Quinta Enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos (6).

El punto XVII de la Declaración citada prohíbe toda privación del derecho de


propiedad, por asignar a este los caracteres de "inviciable y sagrado". Esto significa
que asegura de modo permanente, con toda la fuerza y la respetabilidad de dichos
solemnes calificativos, la plena vigencia y eficacia del derecho de los particulares sobre
los bienes que poseen. Tal derecho, al igual que los demás amparados por la
Declaración, tiene también los caracteres de "natural e imprescriptible", por lo que a

46
ningún legislador, ni actual ni futuro, será lícito desconocerlo o disminuirlo (7). Nunca
antes había alcanzado el derecho de propiedad tan alta categoría conceptual.

El art. 544 del Código Napoleón define la propiedad como "el derecho de gozar y
disponer de las cosas del modo más absoluto, siempre que no se haga de ellas un uso
prohibido por las leyes y reglamentos". Y el precepto siguiente, en plena corroboración
de lo expresado por el anterior, agrega que "nadie puede ser obligado a ceder su
propiedad", y que si esto fuere impuesto por causa de utilidad pública, al propietario
habrá de serle remplazada su cosa por "una indemnización justa y previa".

He aquí un sistema sociopolítico que se satisface dejando a los individuos en plena


libertad para que dispongan, conforme a su propia y exclusiva voluntad, de los bienes
que han incorporado a sus respectivos patrimonios, mediante la consagración de un
"derecho subjetivo" de propiedad privada que viene a convertirse en prototipo de
otros derechos de índole patrimonial. Por este motivo es por el que Jellinek expresa
que el derecho subjetivo es un poder de querer o el poder de imponer a los demás el
respeto de la voluntad propia. Se caracteriza al derecho de propiedad diciendo que
envuelve una relación directa entre su titular y la cosa sobre la cual se ejerce (derecho
real), mediante la cual dicho titular dispone del poder más amplio posible sobre esta
última, poder que se extiende a su uso, goce y disposición.

Consecuente con sus principios, la doctrina liberal-individualista eleva al propietario


privado a la calidad de ciudadano ordenado, virtuoso y confiable, por ser el que ha
demostrado laboriosidad, sensatez y espíritu de economía. Boissy D'Anglas, al
presentar la Constitución del año ni a la Convención, explicaba que "un país
gobernado por propietarios es una verdadera sociedad civil; otro que se gobierna por
desposeídos se halla en estado de naturaleza" (salvaje) (8). Esto explica que durante el
siglo pasado, en la generalidad de los países tenidos por democráticos, se reconociera
derecho al sufragio únicamente a los propietarios.

4. CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA DOCTRINA


TRADICIONAL

La doctrina liberal-individualista elaboró un concepto de propiedad privada con los


siguientes caracteres: absoluta, exclusiva, ilimitada en su cantidad, perpetua y
transmisible (9).

El carácter absoluto del derecho de propiedad privada consiste en reconocer el más


amplio valor, en todo lo relativo a la forma y condiciones en que el propietario puede
ejercer sus facultades sobre la cosa que le pertenece, a la voluntad omnímoda de
este.

Los juristas franceses Aubry y Rau se expresaban de la siguiente manera, a mediados


del siglo pasado: "La propiedad, en el sentido propio de esta palabra (dominium),
expresa la idea del poder jurídico más completo de una persona sobre una cosa, y se
puede definir como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de
una manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y a la acción de una persona" (10). Otro
gran civilista francés, Baudry-Lacantinérie, afirmaba: "el propietario puede realizar
legítimamente con su cosa actos de cualquier clase, aun cuando no tenga ningún
interés confesable en realizarlos", y su colaborador M. Chéneaux añadía que el
propietario "goza de la cosa como quiere, incluso, si le place, de una manera abusiva"
(11)
.

Es la voluntad individual de una minoría de propietarios la que decidirá, libremente y


sin trabas (12), sobre el empleo y destino de bienes que la naturaleza ha puesto a
disposición de todos los hombres. Con base en estos lineamientos fueron redactados
los códigos civiles de todos los países occidentales, códigos que entendían contener
toda la legislación común permanente necesaria para las relaciones jurídicas de los
hombres entre sí. En verdad regían tan solo relaciones entre "individuos poseedores".
Por esta razón se ha denominado al Código Civil "el Código de los propietarios"
(excepción hecha de su parte relativa al derecho de familia).

47
La exclusividad del derecho de propiedad privada, otro de sus caracteres, consiste en
la facultad del propietario de rechazar cualquier intervención de terceros en el uso,
goce y disposición de la cosa que le pertenece.

La ilimitación cuantitativa del derecho de propiedad privada supone que un propietario


no tiene límites en cuanto a la cantidad de bienes que puede acumular para sí, sin que
importen para ello ni la clase de bienes ni el aprovechamiento ni el destino que les dé
o el abandono en que los mantenga (13).

La perpetuidad del mismo derecho significa que este no lleva en sí nota de caducidad,
puesto que durará mientras dure la cosa (14).

La transmisibilidad de dicho derecho asegura su perpetuidad, en cuanto le permite


durar incluso más allá de la vida individual del propietario, puesto que va pasando a
los herederos de este que lo suceden. Así mirado, el derecho de propiedad es eterno,
en tanto la cosa que es su objeto subsista (15).

He ahí al sustrato jurídico que permitió la implantación del capitalismo en casi todos
los países occidentales.

5. TRASFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD Y SUS PRINCIPALES


NOVEDADES

Serán necesarios casi ciento setenta años de historia para que el concepto de
propiedad sea manifestado, con asentimiento generalizado (aun cuando de parte de
muchos meramente formal), en términos bien diferentes de los que le dedicaron los
grandes documentos de la Revolución individualista, al punto que basta conocerlos
para captar la honda mutación producida.

Nótese que se trata de una evolución gradual, producida principalmente en el último


tercio de tan prolongado período, pero que se concreta en un texto que resume
aspectos muy importantes de ella, si bien no todos.

No es nuestro propósito agotar, en un breve resumen como este, todas las


modificaciones experimentadas por la institución de la propiedad, tanto desde el punto
de vista de su concepto (principalmente jurídico) como desde el de su vigencia real en
las sociedades humanas. Por ello vamos a reducir nuestras observaciones a las que
tienen lugar en el art. 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
aprobada por la ONU, en París, el 10 de diciembre de 1948. Solo agregaremos a ella
otra de muy vasto alcance, recogida en la mayor parte de las constituciones
modernas, consistente en el carácter de función social que se admite hoy para la
propiedad privada.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) condensa en treinta


artículos aquellos derechos fundamentales del hombre que el adelanto de la
civilización obliga a reconocer ahora a los países integrantes de la más vasta y más
completa de las organizaciones internacionales que hayan existido. En esos preceptos
se precisan tales derechos, su contenido y su alcance esenciales. Conforme a ese
texto y a la Carta de la ONU, ellos han de tenerse por aceptados, no solo por los
países que en 1948 formaban parte de la ONU, sino también por todos los otros países
que desde entonces se han incorporado a esta organización internacional, hasta
exceder el número de ciento cincuenta naciones afiliadas (16). Inútilmente podría
buscarse, por ello, algún instrumento de esta naturaleza que en cualquier momento de
la historia humana hubiera contado con más universal consenso.

Dice el art. 17 de la DUDH:

"1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual o colectivamente.

"2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad".

48
Apartemos de nuestra mente la idea de que este enunciado sea excesivamente
avanzado y que hubiera sido introducido por sorpresa en un momento dado, más allá
de la verdadera intención de quienes lo aprobaron. Por el contrario, este texto procura
ser un punto de encuentro o de conciliación entre posiciones ideológicas divergentes
que se manifestaron durante el debate. Fue con esta fórmula precisa con la que se
alcanzó el asentimiento de aquellos que lo votaron favorablemente (17).

Marquemos los puntos en los que este art. 17 se aparta del enunciado de la
Declaración de 1789 y de los preceptos legales mediante los cuales se puso esta en
aplicación. Hemos de ver que estos puntos, aun cuando no formulados de manera
explícita como diferencias que separen a dicho artículo de estos documentos, señalan
con entera claridad principios muy diversos, cuando no opuestos, dentro de una
redacción altamente concisa y rica en contenido (18).

6. DERECHO DE ACCESO DE TODOS A LA PROPIEDAD

El art. 17 de la DUDH no se ocupa de proporcionar garantías inviolables a los actuales


poseedores de riqueza, como lo había hecho la Declaración de 1789. Aquel pretende
asegurar, en cambio, a todos los hombres, el acceso al uso y aprovechamiento de los
bienes del mundo, apoyándolos en su derecho a contar con un patrimonio mínimo o
necesario.

Esta idea, francamente novedosa (para no calificarla de revolucionaria), se introduce


sobre la base de la sustitución de una preposición brevísima por otra. No se habla,
como en 1789, del derecho de propiedad, vale decir, del derecho que puede
corresponder a ciertos individuos sobre determinados bienes conforme a un sistema
de distribución de riqueza ya establecido, al que se reputa como "inviolable y
sagrado", sino que se trata del derecho a la propiedad que asiste a todo ser humano
para contar con los bienes necesarios, el que se reconoce a cada uno de manera clara
y precisa.

El vuelco es manifiesto: no se trata de asignar a los actuales propietarios de los bienes


del mundo la garantía de que su situación no será tocada, que es lo que antes se hizo,
sino de expresar el derecho que tienen todos los hombres a participar en el disfrute de
tales bienes.

La nueva forma de redacción, destinada a expresar tan importante cambio de


enfoque, está preñada de consecuencias de vasto alcance:

a) ya no se sacraliza ni se tiene por inmutable una forma de distribución de los bienes


del mundo en la que unos pocos tienen demasiado y la mayoría no tiene nada,
calificada de injusta por el criterio de vastos sectores de opinión y de figuras rectoras
del pensamiento humano;

b) se abre el paso a medidas más justas de distribución de la riqueza, con el fin de


que esa gran mayoría de desposeídos pueda adquirir los bienes que demandan las
necesidades de su desarrollo humano (19);

c) convierte al texto, por consiguiente, en una norma trasformadora de la organización


social existente, en oposición a la índole fundamentalmente conservadora de la
cláusula sobre propiedad prevista en la Declaración de 1789; sobre esta base, los
desposeídos pueden esperar un término su condición de tales, en virtud de reformas
estructurales de fondo.

Conviene tener presente que esta forma de entender el derecho de propiedad (mejor
dicho: "a la propiedad"), coincide en buena parte con el que se desprende de
tradicionales y también recientes declaraciones de pensadores y jerarcas cristianos,
entre ellas la que afirma: "Los bienes y riquezas del mundo, por su origen y
naturaleza, según la voluntad del Creador, son para servir efectivamente a la utilidad
y provecho de todos y cada uno de los hombres y los pueblos. De ahí que a todos y a
cada uno les competa un derecho primario y fundamental, absolutamente inviolable,

49
de usar solidariamente esos bienes en la medida de lo necesario para una realización
digna de la persona humana" (20).

Una consecuencia muy importante de este aspecto del art. 17 citado, es que afirma un
principio cuya validez no se restringe al plano interno o nacional, sino también al
orden internacional. De él puede deducirse, en efecto, que debe propender se a que
todas las naciones tengan acceso a los bienes y riquezas que la naturaleza proporciona
o que el hombre ha logrado producir; de este modo, los países pobres podrían salir de
su actual desvalimiento y podría obtenerse una mejor distribución de la riqueza entre
las naciones.

7. RECONOCIMIENTO DE DOS FORMAS DE PROPIEDAD: INDIVIDUAL Y


COLECTIVA

La fórmula del art. 17 de la DUDH sobrepasa el ámbito de la pura propiedad privada,


única que era tenida en consideración dentro de las garantías de la Declaración de
1789 y de sus aplicaciones legales y única de la cual trata hasta ahora la casi totalidad
de los juristas occidentales.

Ahora, la propiedad privada, llamada en el texto "individual", pasa a ser tenida como
uno de los extremos de un enfoque bipolar; pues la propiedad (en general) es
reconocida y protegida en el doble aspecto de propiedad individual y de propiedad
colectiva.

El tema se aborda, por consiguiente, desde una perspectiva mucho más vasta,
poniendo como su objeto a todas las cosas que interesan o aprovechan al ser humano
y que este puede usar, gozar y disponer. Y se resuelve que tales cosas pueden ser
poseídas no solo en forma individual y privada, sino también en forma colectiva o
común. Con ello la propiedad pasa a ser, muy correctamente, la relación de
aprovechamiento y utilidad de los bienes del mundo respecto del hombre y se admite
que ambos pueden darse tanto dentro de un régimen de propiedad privada como
dentro de otro de propiedad colectiva; o, cuando menos, dentro de un régimen mixto
dentro del cual pueden coexistir propiedad privada y propiedad común.

En consecuencia, no es posible continuar refiriéndose al derecho de propiedad privada


-como se ha hecho hasta ahora- como el único que tiene categoría jurídica y es
acreedor a garantías y seguridades. Será un concepto mucho más amplio de
propiedad (comprensivo de la privada y de la colectiva), dentro del cual la propiedad
privada es tan solo una especie, el que deberá requerir la atención de los juristas.

Es comprensible que una idea de esta naturaleza, que da acogida en una declaración
internacional tan conspicua a un régimen de propiedad que se aplica en los países
socialistas respecto de los medios de producción (21), despierte resistencias
vehementes entre los juristas tradicionales. A ello debemos atribuir que el
internacionalista S. Petren haya expresado, en una interpretación abiertamente
arbitraria, que la expresión "propiedad colectiva" del art. 17 citado se refiere a la
propiedad privada de la que son titulares corporaciones, sociedades u otros entes
jurídicos de derecho privado formados por pluralidad de individuos (22).

El art. 17 solo puede entenderse correctamente como referido a la propiedad colectiva


en que consiste ese sistema de propiedad que es opuesto al de propiedad privada;
esta es la única interpretación aceptable para un precepto que fue debatido
largamente en una asamblea internacional de la que formaron parte países socialistas,
donde el significado de las palabras fue bien conocido y aplicado, y es la única posible
desde un punto de vista lógico-jurídico. En efecto, invariablemente se ha admitido, sin
controversia alguna, que el derecho de propiedad privada puede ser ejercido por
individuos aislados (personas naturales) o por personas morales o jurídicas que
materialmente están integradas por varios individuos. Esto es algo que toca al titular
del derecho y no al derecho en sí mismo. Por tratarse de un punto ajeno a toda
discusión -pasada, presente o futura- era innecesario introducirlo en un texto con
propósitos de innovación; con tanta mayor razón cuanto que no existe diferencia

50
alguna entre el derecho de propiedad privada que ejerce un ser humano individual y el
que ejerce una corporación o una persona jurídica, por lo que toca con su contenido o
alcance jurídicos. En ambos casos se trata de derecho de propiedad privada que se
reconoce a los particulares. Carecería, pues, de sentido una supuesta referencia a que
el derecho de propiedad puede tener como titulares tanto a personas naturales como
jurídicas, aspecto que nunca ha ofrecido problemas y que quedaría fuera de lugar en
un texto tan conciso como el elaborado; tanto más cuanto que, de ser ese el
propósito, habría de apreciarse de inmediato la posibilidad de descaminar al intérprete
-por el empleo de términos ambiguos- llevándolo a la distinción, mucho más usual y
controvertida, entre propiedad privada y propiedad colectiva a que nos hemos
referido.

En resumen, el art. 17 de la DUDH asegura a todo ser humano el que pueda disponer
y aprovechar de los bienes que ofrécela naturaleza o el ingenio de los hombres, bien
sea que el aprovechamiento de ellos se realice en forma de propiedad privada o de
propiedad colectiva.

8. NUEVA LOCALIZACIÓN JURÍDICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Conforme a las ideas tradicionales, según se vio, el derecho de propiedad es tratado


dentro del derecho civil, en el libro correspondiente a los bienes, los derechos reales o
las cosas, según la triple denominación que se usa, y es mirado siempre como un
derecho subjetivo.

Basta imponerse de las dos novedades ya explicadas en las secciones 6 y 7


precedentes, para caer en la cuenta de que no corresponde que permanezca allí ni que
reciba ese tratamiento.

En efecto, en cuanto pasa a prevalecer en la DUDH el derecho de todo ser humano a


acceder a una propiedad necesaria para él, el tema no puede quedar situado dentro de
una rama jurídica dedicada a resolver los conflictos que pueden oponer a individuos
aislados (justicia conmutativa), como es el caso del derecho civil, y habrá de
reubicársele fuera de las fronteras del derecho privado.

Por otra parte, no hay que olvidar que las normas sobre reconocimiento y vigencia de
los derechos fundamentales del hombre, entre los que se halla el derecho u la
propiedad, pertenecen hoy al ámbito del derecho internacional público, en cuanto
obligaciones de los Estados entre sí y medidas destinadas a dar amparo a tales
derechos por la comunidad internacional de naciones, y pertenecen al ámbito del
derecho constitucional (parte dogmática) en cuanto al aseguramiento de ellos dentro
de un Estado concreto, como garantías ciudadanas. Además, debe tenerse en cuenta
que el propósito de trasformación social y de redistribución de la riqueza que anida en
la actual idea de derecho a la propiedad (justicia distributiva) encuentra su lugar
propio dentro del derecho político.

También la amplificación del derecho de propiedad a la propiedad colectiva envuelve


un necesario desplazamiento de él desde el campo del derecho privado hacia el del
derecho público o del derecho social (23).

9. LA PRIVACIÓN DE LA PROPIEDAD

Conforme al acápite segundo del art. 17 que estudiamos, la única garantía que se
concede hoy a un propietario ante una medida estatal que tienda a despojarlo de su
propiedad, es que la privación no podrá ser arbitraria.

Obsérvese el cambio enorme producido en relación con la vieja fórmula de 1789, que
estaba dirigida esencialmente a vedar cualquier privación de la propiedad o, si eso no
podía cumplirse, a asegurar en último extremo su reemplazo por una indemnización

51
previa. Esta oposición frontal a cualquier privación de propiedad no era sino la
consecuencia natural de proclamar al derecho respectivo como "inviolable y sagrado".

El art. 17 de la DUDH elimina de su texto no solo los calificativos de inviolable y


sagrado, sino cualquier referencia a un pretendido derecho del propietario a ser
indemnizado en caso de privación de su cosa (24). Si no fuera por la acusada
modificación que a las ideas tradicionales traen las explicaciones de las tres secciones
precedentes, tal vez podría afirmarse que aquí se encuentra la más revolucionaria de
las consecuencias que se infieren de este nuevo texto.

No es por simple inadvertencia que este art. 17 asumió la forma expuesta. Los
redactores hubieron de considerar:

a) que el derecho de propiedad no será considerado, en adelante, como inviolable y


sagrado;

b) que no debe ser negado el derecho del Estado a adoptar las medidas de interés
general que sean requeridas, en cuanto estas exigieren de privación de propiedad; por
esto desaparecen las limitaciones y restricciones precedentes que reducían ese
derecho esta tal a los casos de "necesidad pública evidente" y lo condicionaban a una
"indemnización previa y justa";

c) que, aparte de la tradicional "expropiación por causa de utilidad pública" pueden


darse otras medidas aceptables de privación de propiedad, entre ellas la
nacionalización, la confiscación y la requisición;

d) que no siempre es necesario el pago de una indemnización al propietario al cual se


priva de su propiedad.

Por tales razones ellos hicieron retroceder, en gran medida, la barrera protectora de
los derechos del propietario y se limitaron a indicar que este no podía ser despojado
arbitrariamente de su propiedad (25).

Es importante dejar establecido que esta norma de la segunda parte del art. 17 de la
DUDH está referida, como se desprende de lo dicho, a las medidas de privación de
propiedad que imponga el Estado o que consumen sus representantes.

Obrar arbitrariamente significa proceder en forma irracional, siguiendo meros


caprichos u obrando por motivos o fines menguados. Es lo contrario de aquellas
medidas que decreta el Estado y que se inspiran en razones de bien público. El
procedimiento será arbitrario, por lo tanto, cada vez que se prive a alguien de la
propiedad que le pertenece de manera inmotivada, por venganza o solo para dañarlo,
con olvido de los altos fines sociales que toca al Estado desarrollar, alcanzar y
proteger.

Toda privación de propiedad que no se halle en la condición de arbitraria, queda


permitida por el segundo acápite del art. 17, sin exigencia de pago de indemnización
y, mucho menos, de que ella sea completa y previa (26). Esto implica un giro completo
de los principios jurídicos que hasta entonces se habían tenido como subsistentes por
amplios sectores de los teóricos del derecho y significa abrir el paso a la acción del
Estado para una organización más justa de las economías nacionales. En este sentido,
el aspecto que ahora tratamos guarda congruencia perfecta con la declaración del
derecho de todos de tener propiedad.

10. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

No está dentro de nuestro propósito recordar en este trabajo toda la evolución


experimentada por el derecho de propiedad, especialmente en las últimas décadas;
tampoco nos detendremos en un recuento de las múltiples y sucesivas limitaciones
que se le han ido imponiendo y que lo dejan, hoy día, en la condición de mera sombra

52
de ese derecho subjetivo absoluto y exclusivo que se reconocía a los particulares en el
siglo pasado.

Sin embargo, aparte de las sustanciales y profundas alteraciones introducidas por el


art. 17 de la DUDH, que hemos desarrollado sucintamente en las cuatro secciones
precedentes, existe otra innovación -no incorporada de manera explícita al
mencionado precepto- que, al igual que aquellas, consta de importantísimos
documentos de proyección universal. Se trata del carácter de función social que se
reconoce hoy en forma amplia y general al derecho de propiedad privada.

Esta idea de la función social de la propiedad (privada o individual) aparece en la


mayor parte de las constituciones modernas y en otros documentos de encumbrado
origen, y se ha difundido tanto que resulta difícil encontrarle impugnadores abiertos
(27)
.

Aparece por primera vez (28) en la Constitución alemana de Weimar, en 1919, § 153,
conforme a un texto que es acogido por el actual § 14 de la Ley Fundamental de la
República Federal de Alemania de 1949: "La propiedad obliga. Su uso debe estar a la
vez al servicio del bien común".

La idea de función social queda explicada con exactitud y concisión en el texto que
hemos reproducido, porque se indica en él que la propiedad no ha de ser tenida
únicamente como derecho sino que envuelve al mismo tiempo un deber para el
propietario. Esto indica que el titular del derecho de propiedad cuenta con una esfera
de actuación dentro de la cual puede aprovechar la cosa que le pertenece conforme a
su voluntad, pero que también está en la necesidad de hacerla servir al interés
colectivo o bien común y de respetar ciertas limitaciones ligadas con estos. De este
modo se procura evitar que la propiedad se trasforme en un instrumento de privilegio
para su titular.

La función social es una fórmula de armonía que intenta poner de acuerdo los
intereses del individuo (propietario) con los de todo el resto de la sociedad, por la vía
de impedir que el ejercicio del derecho por el propietario pueda menoscabar o afectar
de cualquier manera el interés colectivo. Aúna la libertad del propietario y las
facultades con que este cuenta, con la obligación de respeto del interés colectivo. Esa
función social no envuelve únicamente una limitación al poder del propietario, porque
también puede determinar formas o modos especiales de ejercicio de él destinados a
poner la cosa al servicio del interés general.

En suma, se trata de dejar establecido que el propietario tiene la cosa en nombre y


con autorización de la sociedad y que solo puede hacer uso de sus facultades sobre
ella en forma concordante con los intereses de la misma sociedad.

La función social de la propiedad es expresión y síntoma del profundo cambio


jurídicosocial que se abre paso en las sociedades actuales, en búsqueda de solución a
las múltiples contradicciones económicosociales que se dan en ellas.

La función social de la propiedad está asegurada por el art. 42 de la Constitución


Italiana, de 1947, y por el art. 33 de la Constitución española, de 1978, entre otras
(29)
. De las constituciones latinoamericanas, las de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, El
Salvador, Haití, Honduras, Panamá, Paraguay y Venezuela, aparte de la de Nicaragua
que rigió hasta 1979, consagran la función social de la propiedad.

En las encíclicas sociales pontificias la expresión función social aparece por primera
vez en Mater et Magistra (1961) (30). Con menos precisión, el actual Papa Juan Pablo II
habla de la "hipoteca social" de la propiedad, siendo que mucho más significa y dice la
función social a la que nos hemos referido. Lo expuesto permite concluir que en el
mundo actual se produce un consenso universal para admitir que la propiedad
comprende simultáneamente poderes y deberes, y que el ejercicio del correspondiente
derecho debe ser realizado en forma compatible con el interés general. Es un aspecto
del principio general que debiera ser tenido como básico y primordial dentro del
derecho moderno: la subordinación del interés privado al interés general (31).

53
11. ACTITUD DE LOS JURISTAS

Las trasformaciones y cambios que hemos reseñado, aceptados casi universalmente,


de innegable importancia y proyección para la teoría jurídica, bastantes para provocar
una modificación pronunciada de los estudios de derecho y apropiados para llevar a
efecto una revisión radical de los principios y tesis tradicionalmente sustentados en
materia de bienes y de la disposición de estos por el hombre, ha dejado, no obstante,
impávidos a los juristas, principalmente a los privatistas, que hasta ahora han
monopolizado, en la práctica, el estudio jurídico del derecho de propiedad. La enorme
mayoría de ellos casi no ha introducido rectificaciones en sus obras y cursos,
elaborados conforme a las ideas jurídicas tradicionales sobre dicho derecho. Algunos,
imaginándose precursores de auténticas ideas progresistas, han incorporado a sus
obras algunas novedades de tipo técnico de alcance muy limitado, principalmente las
teorías del abuso del derecho y de la relatividad de los derechos subjetivos, con las
cuales bien poco se adelanta efectivamente en la materia. Apenas un puñado examina
el derecho de propiedad privada en relación con su sentido de función social. No
conocemos a alguien que haya deducido del art. 17 de la DUDH, antes analizado, la
riqueza de inferencias que su texto permite (32).

Todos los estudios jurídicos sobre derecho de propiedad recuerdan el punto XVII de la
Declaración de 1789 y, generalmente, a partir de él efectúan el desarrollo del
concepto. Pero casi no hay quien mencione el art. 17 de la DUDH. Pareciera no existir
el más importante enunciado sobre la materia producido en los últimos ciento setenta
y cinco años, pese a su mayor universalidad, su mejor perfeccionamiento y su
amplitud. ¿Por qué se tiene siempre en consideración el documento que consagra el
derecho de propiedad privada con sentido liberal-individualista y se olvida el moderno
contenido del acta de 1948? He ahí una cuestión que bien merece una respuesta.

Esto se refleja y tiene su efecto en la enseñanza del derecho que se imparte en


facultades y escuelas que se denominan a sí mismas "de ciencias jurídicas". El
aprendizaje de la propiedad es realizado por los alumnos de derecho de fines del siglo
XX en forma semejante a la de sus iguales de comienzos del siglo pasado.

Claramente manifiestan los juristas la decisión de tomar como fundamentos de su


posición (pretendidamente) científica, los antecedentes y bases que sirvieron para la
elaboración del concepto liberal-individualista de propiedad. Ellos no toman en cuenta
los elementos que hemos señalado en nuestro desarrollo precedente y reflexionan y
actúan como si ellos no existieran (33).

En la sección 2 señalamos las alternativas posibles para comprender un actitud de esa


especie. En ese momento no habíamos mostrado todavía, ni tampoco explicado, el
enorme caudal de nuevas ideas teóricas y de aplicaciones prácticas que
posteriormente cumplimos. En este momento, tras una demostración que, aunque
sucinta pretendemos completa, cabe repetirnos la pregunta: ¿a qué se debe el silencio
de los técnicos del derecho?

La respuesta no es difícil.

Notas:

* Este capítulo corresponde a un artículo publicado en la revista española de ciencias sociales


Sistema, número 47, de marzo de 1982, Madrid, con el título de: "Una transformación
silenciada por los juristas: el concepto de propiedad".

1. Sin embargo, la noción de Estado, desde un punto de vista científico, es absorbida


preferentemente por la politología; la de matrimonio lo es por la sociología. De las tres
instituciones referidas, la de propiedad es estudiada prevalentemente por el derecho y adquiere
su más amplio desarrollo en su dimensión jurídica.

2. Nuestro trabajo El derecho de propiedad privada, Bogotá, Editorial Temis, 1979, pág. 2.

54
3. Es conveniente esclarecer que en ese capítulo nos referimos principalmente al derecho de
propiedad que versa sobre cosas corporales, muebles o inmuebles. En la teoría jurídica más
reciente se distinguen varias clases de propiedad (por ejemplo, la propiedad intelectual, la
propiedad minera, los derechos de invención, etc.), a no todas las cuales conciernen nuestros
comentarios.

4. Por cierto, nos referimos a las obras jurídicas del último tiempo que han llegado a nuestro
conocimiento. Nada nos alegraría más que comprobar que estamos equivocados.

Es de observar que el tema del derecho de propiedad es desarrollado jurídicamente dentro del
campo teórico por el derecho civil, dentro de una de las cuatro partes básicas en que este se
divide habitualmente, la que recibe denominaciones no siempre coincidentes, como son:
"bienes", "derechos reales" o "derecho de cosas". Las demás ramas del derecho acostumbran a
remitirse al derecho civil, tras muy someras explicaciones acerca de las particularidades que
presenta en su campo el régimen de propiedad. Tal es el caso del derecho constitucional, del
derecho administrativo y del derecho internacional.

5. La tendencia conservadora que se imprime hasta ahora a los estudios jurídicos, derivada del
sentido que se atribuye al ordenamiento normativo, ha tenido como consecuencia que se
convierta en un tópico -aun entre los mismos juristas- la afirmación de la conformación
abiertamente conservadora de la mentalidad de estos. Así lo reconocen pensadores del derecho
de la talla de E. Bodenheimer, J. Leclebcq, G. Ripert y P. Vinogradoff, entre muchos otros.

6. Dicha Quinta Enmienda, producida en 1791, dispone que a nadie "se le privará de la vida, la
libertad o la propiedad sino por medio del debido proceso legal; ni se podrá tomar propiedad
privada para el uso público sin la debida compensación". Conviene retener la equiparación de la
propiedad privada a valores tan altos como la vida y la libertad.

7. Si bien ese art. XVII se pone en el caso de que se pueda tomar propiedad privada para el uso
público, una medida de esta clase envuelve una confirmación del sagrado derecho de propiedad,
pues habrá de darse al desposeído una compensación equivalente, con lo cual este no pierde su
propiedad sino que la ve remplazada por otra de igual monto. Según Lucifredi, en este caso se
da una conversión del derecho de propiedad, mediante la cual, aunque las cosas cambien, él se
mantiene incólume en su consistencia, pues subsiste inalterable su valor económico.

8. Véase nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, 5ª edición México, Siglo XXI
Editores, 1981, págs. 121-128.

9. Estos caracteres se originan en el concepto romano de propiedad privada que dominó al


término de la evolución del derecho romano. Se ha sostenido que todo este derecho romano
puede ser reducido a un concepto de poder, en el que el orden público conduce a la
concentración de todo el poder en el emperador (imperiurm) y el orden privado a la
concentración de las fortunas en una clase minoritaria de propietarios (dominium).

10. G. Aubry y C. Rau, Cours de droit civil français, t. u, 4ª ed., núm. 190 Marchal Billard, París,
1869.

11. Baudry-Lacantinérie, Précis de droit civil, 1.1, 10a ed., núm. 1296, pág. 726.

12. La frase final del art. 544 del Código Napoleón, en cuanto pone un límite al propietario en
aquello que las leyes y reglamentos prohíben, significaría, aparentemente, una restricción al
poder absoluto de este. No fue ese su espíritu original, sin embargo, porque de acuerdo con los
antecedentes históricos esa frase no significaba una reducción de las amplísimas facultades que
concede al propietario el derecho de propiedad privada, sino que tenía por finalidad evitar que
se produjeran choques entre los diversos propietarios, por invasión por parte de uno o algunos
de ellos del área de los derechos de otro u otros. Ver nuestra obra citada en nota 2, págs. 40 y
41.

13. Nótese que esta nota tan esencial del derecho de propiedad (tan esencial que es la que ha
permitido el desarrollo del capitalismo), no es mencionada por los juristas tradicionales.

Es curioso señalar que en nuestra época un distinguido jurista francés, J. Carbonnier, se alza
contra esa gran propiedad capaz de multiplicarse al infinito a través de posesiones simbólicas o
por intermedio de otros. Estima que esta propiedad pierde respetabilidad y se convierte en "algo
monstruoso e inhumano". Ver Derecho flexible, trad. de Luis Diez P., Madrid, Edit. Tecnos,
1974, págs. 235-238.

55
14. Es interesante notar que la legislación del antiguo Israel no admitía que la tierra pudiera ser
vendida en forma perpetua, pues disponía que al cabo de 49 años esta revertiría a su primitivo
propietario: Sagrada Biblia, Levítico, cap. XXV, vers. 8-16.

15. El mismo J. Carbonnier, ya citado, recomienda hoy que se busque un límite temporal a la
propiedad conforme a la duración de una vida humana, por estibar que el derecho no debe
prestar su garantía más allá de este lapso (misma obra, págs. 246-248).

16. Al ser aprobada la DUDH en 1948, la ONU contaba con 56 Estados miembros. Votaron en
favor 48 Estados, ninguno en contra y se registraron 8 abstenciones correspondientes a Estados
socialistas, Unión Sudafricana y Arabia Saudita. Atendido el carácter de la DUDH y su
vinculación directa con los fines de la ONU, ha de entenderse que su texto cuenta con la
adhesión formal (cosa bien diversa de su re conocimiento práctico) de todos los países afiliados.

17. Es preciso recordar que los Estados socialistas se abstuvieron en la votación y que la URSS
había depositado antes una proposición de enmienda en la que señalaba que el derecho de
propiedad y su garantía debían quedar librados a las leyes internas de cada país.

18. Un internacionalista conservador, F. MÜNCH, hondamente preocupado por la suerte del


derecho de propiedad privada tradicional se lamenta de que en el citado art. 17 los principios de
resguardo del derecho de propiedad privada no hayan sido "definidos con más detalle" (véase
Recueil de Cours de l'Académie de Droit International, vol. III, año 1959, pág. 53). Pareciera
buscar consuelo en tal eufemismo.

Conviene agregar que la ONU procuró, en los años siguientes a la aprobación de la DUDH, la
elaboración de una declaración o convención adicional que desenvolviera los principios sobre
derecho de propiedad. Sin embargo, las profundas discrepancias existentes sobre la materia
dentro de la comunidad internacional, lo impidieron, motivo por el cual la Comisión de Derechos
Humanos, que tenía a su cargo dicha tarea, se vio en la necesidad de aplazarla por término
indefinido (Actas de sesión de dicha Comisión, x, pág. 7). Este hecho concede un particular
valor al art. 17 de la DUDH, pues ha pasado a constituirse en el único documento internacional
que en el curso de este siglo haya alcanzado un consenso tan amplio en materia controvertible
como lo es el derecho de propiedad.

19. Según J. Carbonnier, ello debe ser entendido en el sentido de que "cada Estado tiene el
deber de promulgar y de poner en práctica una legislación que facilite el acceso de todo ser
humano a un mínimo de propiedad" (ob. cit., pág. 244).

20. Declaración de la Conferencia Episcopal de América Latina, en su reunión de Puebla, México,


en febrero de 1979 (núm. 492). Esta declaración se conforma a las proposiciones del Concilio
Vaticano II sobre propiedad (véase Gaudium et Spes) y a las de la encíclica Populorum
Progressio (1967).

21. Muchas veces se olvida o se aparenta olvidar que el socialismo no rechaza el derecho de
propiedad privada, sino que lo acepta bajo el nombre de "propiedad Personal", siempre que se
refiera a cosas cuyo origen último es el trabajo personal. Solamente se opone a ella cuando se
trata de medios de producción.

22. Véase Recueil de Cours de l'Académie de Droit International, vol. II, año 1963, pág. 31.

En cambio, correctamente, G. Fouilloux deja establecido que el art. 17 referido permite que
cada Estado elija entre las formas de propiedad individual y de propiedad colectiva (véase La
nationalisation et le droit international public, Paris, 1962, págs. 61 y 62).

23. La apreciable interpenetración de muchas áreas del derecho público y del derecho privado
no puede llevarnos a negar toda diferencia entre ellos, mucho menos en una época como la
presente en que las tendencias liberal-individualistas pugnan otra vez por el predominio.
Recordemos también que en otros trabajos hemos sostenido la aparición de un tercer miembro
que añadir a la tradicional bipartición derecho público-derecho privado; se trata del derecho
social.

24. Esto explica la reacción de muchos juristas de amplio criterio (no civilistas), que han tenido
que admitir el cambio total operado en el plano jurídico.

Así, B. Chenot declara que "la noción de propiedad ... no es más el derecho inviolable y
sagrado, anterior y superior al Estado, que no cedería sino por excepción a las exigencias del
interés público mediante una previa y justa indemnización..." (Organisation Economique de
l'Etat, Paris, Dalloz, 1965).

56
G. Fouilloux sostiene: "La propiedad no es ya inviolable y sagrada..." (ob. cit.).

25. Esto origina quejas de parte de los juristas tradicionales. S. petren califica al art. 17 de
"bastante incoloro", que convierte en considerablemente más débil la protección del derecho de
propiedad privada, pues "no podría, evidentemente, ser interpretado como que testimonia la
existencia de un principio general de derecho que proteja la propiedad contra toda medida no
seguida de indemnización" (ob. cit., pág. 30).

26. Contra este art. 17 de la DUDH choca manifiestamente, pese a que ese precepto contó con
la aprobación de los Estados Unidos, la tesis norteamericana sobre que nadie puede ser privado
de su propiedad sino mediante el pago de una compensación "adecuada (en el sentido de
completa), pronta y efectiva". Esa tesis ha sido formulada ante medidas de nacionalización
dictadas por países pobres respecto de empresas de producción o distribución de bienes y
servicios de gran importancia para la ordenación de la economía nacional o para la recuperación
de sus riquezas naturales básicas. A esta tesis se pliegan en la práctica los demás Estados
industrializados, incluso aquellos que decretaron, en su momento, nacionalizaciones dentro de
su territorio (Francia y Gran Bretaña). La contradicción en que incurren es evidente. Ver
nuestras obras Nacionalización y recuperación de riquezas naturales ante la ley internacional,
Fondo de Cultura Económica, México, 1974; Defensa de las nacionalizaciones ante tribunales
extranjeros, Edición UNAM, 1976, México, y "La nacionalización en su aspecto jurídico", en
Derecho Económico Internacional, Fondo de Cultura Económica, 1976, México.

27. Conviene señalar que hasta una Constitución tan retrógrada como la dada a Chile por el
régimen del general Pinochet, que en materia económicosocial se atiene a una línea liberal-
individualista pura, reconoce la función social de la propiedad en su texto (art. 19, núm. 24).

En muchos estudios jurídicos modernos sobre derecho de propiedad se procura desvanecer los
efectos del carácter de función social por medio de retorcidos argumentos. En esta forma se
sigue la moda pero no se renuncia a la posición ideológica.

28. Por primera vez en una Constitución, puesto que antes se habían ocupado de ella varios
pensadores y juristas, entre ellos A. Comte y L. Duguit.

29. La Constitución española de 1978 no es avanzada en materia de propiedad. Pues, aparte de


admitir la función social de la propiedad privada, queda harto más atrás que el art. 17 de la
DUDH. Así lo comprueban el acápite 1 de su art. 33, que reconoce exclusivamente el "derecho a
la propiedad privada", y el acápite 3 del mismo, que exige "causa justificada de utilidad pública
o interés social" seguida de una infaltable "indemnización" para que pueda haber privación de
propiedad privada. Ha de agregarse que el art. 47 de esta Constitución contiene un parcial
reconocimiento de un aspecto de dicho art. 17, en cuanto declara que "todos los españoles
tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".

30. En Rerum Novarum solo se decía que el derecho de propiedad privada ad mite moderación
respecto de su uso cuando es necesario concordarlo con el bien común (núm. 33) y en
Quadragesimo Anno se señaló a tal derecho un doble carácter, individual y social (núm. 45).

31. El jurista socialista V. Knapp sostiene que "el derecho de los países capita listas no conoce
hasta el presente ninguna limitación general del ejercicio de los derechos en el interés social".
Nos parece excesiva su afirmación, cuando menos desde un punto de vista formal, pues en las
Constituciones de Colombia (art. 30) y de Panamá (art. 45) se establece que cuando resulten en
conflicto los derechos de particulares con la necesidad pública, el interés privado deberá ceder
al interés público o social. Llama sí la atención que un principio tan obvio y fundamental como
ese pueda ser hallado solo como excepción dentro de la legislación occidental.

32. De los civilistas más modernos, solo Carbonnier y los Mazeaud hacen referencia al art, 17 de
la DUDH. Únicamente el primero descubre en él un derecho general de tener acceso a la
propiedad. Pero ninguno de ellos divisa la riqueza de las trasformaciones sobre derecho de
propiedad contenidas en dicho precepto.

33. Verifiqúese, por ejemplo, cuántos estudiosos de los problemas del derecho de propiedad
toman en consideración que en este siglo ha nacido una institución jurídica nueva, llamada
nacionalización, que trae numerosas limitaciones a aquel derecho. Véanse obras citadas en nota
26.

57
Capítulo V

BASES PARA UNA AUTENTICA DEMOCRACIA *

1. NECESIDAD DE ACUERDO SOBRE UN CONCEPTO COMÚN DE DEMOCRACIA

La expresión democracia carece hoy de precisión. A fuerza de abusar de ella, muchas


tendencias políticas, sociales y económicas la emplean en un sentido diverso. Es
posible que la definición original: "gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo"
fuera demasiado abstracta y diera por ello cabida a conceptos de democracia que no
pueden ser tenidos como exactos.

Hoy hablan también de democracia los elementos reaccionarios. Los capitalistas,


algunos de ellos tal vez de buena fe, pretenden aceptar la vida democrática.

La mejor prueba de la ambigüedad del término está en que para muchos grupos
influyentes que hacen sentir su peso a través de los medios masivos de comunicación
social, ni Cuba ni Nicaragua de hoy deberían ser incluidas entre las democracias.

A veces se dice que el origen de la vocación democrática en América Latina proviene


de la Revolución Francesa, omitiéndose que también el capitalismo encuentra
justificación política en las ideas de esa Revolución.

En la imposibilidad de extendernos a consideraciones generales de esa especie, nos


limitaremos a sentar algunas afirmaciones elementales con las que queda explicado
nuestro pensamiento:

a) el concepto de democracia desborda el plano político y ha de penetrar abiertamente


en el económico;

b) la libertad e igualdad que constituyen el supuesto previo de la democracia política,


no pueden existir en la práctica entre individuos cuya capacidad económica es
gravemente desigual;

c) no hay democracia verdadera si todos los miembros de la sociedad no tienen acceso


a trabajo estable y bien remunerado, a todos los grados de la educación y a las
manifestaciones superiores de la cultura; esto significa que una sociedad con grupos
marginales no es democracia;

d) la democracia es algo más que la entrega de un voto para elegir a gobernantes o a


representantes del pueblo: ella exige una participación activa y consciente de todos en
el examen y decisión de los problemas sociales y en el cumplimiento de los acuerdos
producidos;

e) la democracia supone un elevado contenido ético, un cabal reconocimiento de los


derechos humanos y respeto por las ideas de quienes sustentan opiniones minoritarias
o disidentes, lo cual no impide la adopción de restricciones de sus derechos para todos
aquellos que están dispuestos a abusar de la democracia o a acabar con ella: la
democracia debe defenderse;

f) dentro de la democracia los derechos sociales, económicos y culturales son tan


valiosos e importantes como los derechos individuales civiles y políticos.

58
2. EL CAPITALISMO Y SU NECESARIA CONSECUENCIA: LA PLUTOCRACIA

La Revolución Francesa proporcionó la ideología que iba a ser utilizada por los
económicamente poderosos para tomar el mando de la sociedad. La concepción
individualista del hombre hizo que los más afortunados, y muchas veces los más
audaces y codiciosos, tomaran ventaja sobre los demás y, mediante la apropiación de
los recursos naturales y la explotación del trabajo ajeno, consolidaran su unilateral
conquista de la riqueza. Entretanto los otros, disgregados y atomizados por obra del
individualismo, debían conformarse con vender su trabajo a los ricos, a cambio de un
salario apenas suficiente para mantener su vida y la de sus familias.

Las doctrinas económicas liberales contribuyeron a afirmar esa ideología y la usaron


en su beneficio, pues conforme a sus principios la producción de los bienes necesarios
para los seres humanos y para el progreso general de la sociedad solamente puede
desarrollarse dentro de un ambiente de completa libertad de industria y comercio, en
el que cada empresario obre al impulso de su libre iniciativa en actividades
económicas que el libre mercado regulará automáticamente, especialmente por efecto
de la ley de la oferta y de la demanda.

Con ello surgió la actual sociedad capitalista en la que el espíritu de lucro es el motor
de las actividades económicas, en la que los capitalistas incrementan cada vez más su
riqueza y en la que el trabajo humano se valora tan solo como un insumo necesario
para la producción de bienes. Como resultado se llegó a estructuras sociales que
permiten a algunos la acumulación ilimitada de cantidades enormes de bienes y que
sitúan a los demás en la triste condición de tener que venderles su capacidad de
trabajo -pese a ser esta una nobilísima manifestación de la personalidad humana-
como una simple mercancía.

Esto explica que la libertad y la igualdad, que se colocaban como soporte de la


ideología política capitalista, se tragaran totalmente a la fraternidad y, no solo eso,
sino que, además, se convirtieron en "justificaciones" para hacer perdurar tan
inhumano sistema; en adelante, la apelación abstracta a la libertad e igualdad se va a
usar por el capitalismo como pantalla destinada a encubrir la desigualdad abismal que
existe entre capitalista y trabajador en la celebración del contrato de trabajo, medio
que permite hacer fortuna a los empresarios y sobrevivir a los desposeídos. De este
modo, una libertad y una igualdad puramente teóricas, dadas las profundas y graves
diferencias económicas existentes han venido a servir para ocultar la desigualdad real
y la sujeción del obrero a un sistema económico esclavizante.

El astuto acierto de los capitalistas estuvo en que a lo largo de mucho tiempo


consiguieron identificar a la libertad -que tan deslumbrante efecto tiene para los
oprimidos y explotados- con la ausencia total de leyes éticas y jurídicas que regularan
sus actividades económicas, y a la igualdad -de no menor fulgor- con una falsa
equivalencia jurídica entre quienes celebran el contrato de trabajo.

3. LA DEFORMACIÓN DE LA CONCIENCIA SOCIAL Y LA FALAZ UTILIZACIÓN


DEL DERECHO POR EL CAPITALISMO

Aun cuando en el momento presente la irrupción de nuevas ideas de organización


social, sean ellas revolucionarias o simplemente reformistas, haya eliminado en
muchos el señalado espejismo, no Puede negarse que la clase económicamente
poderosa ha logrado desarrollar una conciencia social deformada bastante amplia en
apoyo de las estructuras político-económicas que la favorecen, al punto que en
diferentes tiempos y lugares se ha visto a oprimidos hacer causa común con sus
opresores, impulsados por la defensa de esa supuesta libertad, que no es sino la
libertad de explotar a los más débiles. Los eficaces recursos técnicos que puede
proporcionar el dinero bajo la forma de medios masivos de comunicación, el manejo
de la educación y otros arbitrios sociales han sido puestos al servicio de la formación
de una cultura viciada, que confunde los conceptos y que equivoca las conveniencias.
En los países en desarrollo el fenómeno se ve agravado por la influencia cultural del
imperio y por la ayuda de todo orden que el gran capital monopólico internacional
otorga a la clase dominante interna para el mismo fin.

59
De esta forma, todo queda dispuesto en la vida social para que el sistema capitalista
imperante, pese a lo injusto que es, sea presentado a los dominados como un modelo
social insuperable, que asegura un progreso ilimitado, suficiente para poner término
en definitiva a la miseria y que no puede ser alterado sino al precio de los mayores
desastres económicos y sociales. A través de la literatura, la prensa, la radio y la
televisión, el modo de vida altamente consumista, ayuno de ideales y de valores
trascendentes, afanoso por la máxima posesión de bienes, de que disfruta la
metrópoli, es exhibido como el paradigma más apropiado para resolver la felicidad de
los pueblos. Se lo liga, asimismo, con los más altos valores generalmente reconocidos
y se lo vincula con los más sublimes símbolos religiosos, morales y nacionales. La
alternativa es clara: o paciencia para soportar una pobreza cuya desaparición se
promete hacia el futuro, o la amenaza de un caos absoluto, pintado de la manera más
inhibitoria e intimidante.

Desde el punto de vista específico que nos concierne, que es el jurídico, habremos de
mostrar esquemáticamente la forma como los plutócratas han manejado y continúan
manejando el derecho de modo altamente provechoso para la preservación de sus
intereses.

La ley y el derecho se usan como los más convincentes argumentos para la


perduración del régimen, aprovechando el milenario prestigio y fascinación de que
gozan. Mediante ellos no solo se logra imponer de hecho un orden social coercitivo
destinado a preservar el dominio de los menos, sino que, además, se obtiene hacer
penetrar en la mentalidad popular nociones que serán utilísimas para asignarle al
régimen capitalista un carácter sagrado e intocable. El mito de lo jurídico gana con ello
una función bien precisa, que se logra extender hasta aspectos muy generales de la
organización social. Por ejemplo, la acartonada democracia representativa se confunde
con participación directa del pueblo en el gobierno; la aceptación indiscriminada de
mecanismos electorales establecidos, con respeto de la voluntad de las mayorías; la
renuncia total a la violencia, con el espíritu cristiano de amor y de paz; la sumisión al
ordenamiento socio-económico que favorece a unos pocos, con patriotismo, disciplina
y sentido del orden; el Estado, con un ente abstracto y superior que observa
neutralidad frente a los antagonismos sociales y se dedica a imponer respeto a los
derechos de todos; el monopolio de los medios de comunicación social por los grandes
empresarios, con la libertad de información, etc.

Se presentan como principios y reglas indiscutidas y universalmente válidos de la


ciencia jurídica, a proposiciones que pertenecen exclusivamente a la inspiración
liberal-individualista en que se asienta el sistema. Así ellas adquieren lustre y pasan a
ser tenidas por la generalidad como las únicas instituciones posibles para una vida
social encauzada por vías de orden y de progreso. En tal sentido se emplean
postulados como la propiedad privada absoluta, la autonomía de la voluntad en la
actividad contractual, la libertad de industria y comercio, la irretroactividad de la ley y
la venta del trabajo personal. La noción de persona -en su sentido jurídico restringido
de sujeto de derechos- es aprovechada para brillantes lucubraciones relativas a la
libertad y capacidad del ser humano, pero en definitiva será utilizada principalmente
para legitimar la cesión por el trabajador de su actividad productiva a un empresario
privado.

Todo esto envuelve una mistificación abierta, porque significa presentar como un
régimen socialmente justo, conforme a supuestas conclusiones jurídicas teóricas, a lo
que no es sino un plan plutocrático de ganar ventaja para su sistema propio por la vía
de confundir la más pura juridicidad con la ideología liberal-individualista. Y se
muestra como único sistema jurídico de alcurnia a lo que no es sino la resurrección de
las más arcaicas fórmulas romanas de comienzos de nuestra era.

4. LOS MECANISMOS JURÍDICOS EMPLEADOS

La ideología liberal-individualista permitió al capitalismo estructurar sociedades


compuestas de individuos aislados, a cada uno de los cuales era otorgado un radio
personal de acción en lo jurídico y en lo económico, que les marcaba un ámbito
exclusivo. Por cierto que el ámbito de quien poseía grandes riquezas era mucho más

60
dilatado, de hecho, que el de quien poseía escasos bienes o no poseía ninguno. Dentro
de este ámbito cada individuo tenía la más completa libertad de decisión. Su actuación
era libre, además, en todo el campo no ocupado por ámbitos exclusivos de otros, pues
su única limitación consistía en no chocar con el marco de otro y en no traspasarlo
jamás. Las relaciones entre los diversos ámbitos se generaban por medio de contratos
libremente celebrados y por la competencia económica. De este modo se construía
una sociedad atomizada, en la que los poderosos, librados a su afán de lucro y a su
ambición, con el empleo del libre contrato, lograban ir aumentando permanentemente
su ámbito propio a expensas de los pequeños.- Era una libre competencia destinada a
hacer cada vez más rico al poseedor de bienes y cada vez más pobre al desposeído,
según lo han demostrado nítidamente los hechos sociales posteriores (véase figura 1).

FIGURA 1

El cuadro representa una sociedad organizada al modo individualista. Los círculos


corresponden a los ámbitos privados desiguales de los individuos que conviven dentro
de ella, constituidos por sus derechos subjetivos. Esos ámbitos privados se erigen en
verdaderos reductos que se prohíbe franquear a los demás. Allí el individuo se encierra
para sí mismo. El derecho evita los choques e invasiones de un ámbito con otro.
Entretanto ellos no se produzcan los hombres están en paz entre sí (derecho estático).
El derecho entra en acción en los casos de conflictos. La sociedad así concebida es una
suma o yuxtaposición de individuos.

Para esta ideología, las posibilidades individuales de actuación son muy amplias y sin
otra restricción que las que ya hemos señalado. Lo prohibido viene a surgir tan solo
cuando un individuo ocasiona, con dañada intención, un perjuicio efectivo a otro. El
derecho queda reducido a una normativa estática que protege los derechos adquiridos
de cada uno, que establece los plenos efectos de la voluntad de contratantes
individuales y que sanciona al que traspone el ámbito ajeno. Sirve fundamentalmente
para poner cerco defensivo a lo de cada uno (suum cuique) y para conciliar voluntades
libres en conflicto cuando este llega a surgir dentro del campo de libre actividad
económica entre particulares. Es el derecho de los propietarios y de los industriales,
en el sentido de que ampara sus bienes y sus convenciones y castiga a quienes
intentan vulnerarlos.

La faena de crear un sistema jurídico específico destinado a reproducir y a preservar


indefinidamente este régimen liberal-individualista tan útil para su florecimiento, fue
ya una notable labor del capitalismo, por mucho que este viera facilitada su tarea con
el simple trasiego del derecho privado romano de inicios de esta era, por cuanto
ajustaba como anillo al dedo a sus designios. Pero su triunfo indiscutible consistió en
haber formado a tantas generaciones de juristas convencidos de que ese era el único
derecho que realmente representaba la justicia en la vida de los hombres o, en el peor
de los casos, el único derecho posible. Es lo que aún en nuestros días es denominado
con unción como "Derecho" (así, con mayúscula).

Nuestra tarea es la de demostrar que ese es un derecho enteramente unilateral y, por


consiguiente, parcial, clasista, destinado a proteger los intereses de un sector reducido
de la sociedad y que vela casi exclusivamente por estos; no obstante que se le
proclame como la máxima expresión de la sabiduría humana de siglos aplicada a la

61
regulación de las relaciones sociales de los hombres entre sí. Esta es la razón por la
cual no puede concebirse una democracia auténtica que no realice previamente su
crítica total, que no revise todos sus pretendidos "principios" desde sus más recónditas
raíces y que no busque normas diferentes a las suyas, realmente igualitarias y de
pleno beneficio social.

Descubrir los mecanismos montados por el capitalismo para sostener sus intereses
particulares valiéndose de la ley y del derecho, no es difícil si se efectúa un análisis de
los propósitos bastante ostensibles que él perseguía. Estos eran, obviamente, por una
Parte, conservar el sistema que había permitido a los suyos tomar el control
económico y político de la sociedad y, por la otra, cerrar el paso a todo cambio que
otros intereses intentaren alguna vez introducir.

Para lo primero, el capitalismo forjó las ideas de persona (en el sentido jurídico
estricto de sujeto de derechos); de libertad de contratación, concedida sin
restricciones a cualquier individuo; de autonomía de la voluntad, como poder absoluto
determinador de los lazos jurídicos que vinculan a los hombres entre sí, y de derechos
subjetivos -principalmente el de propiedad privada sobre cualquier clase de bienes-
como facultades absolutas que corresponden a aquellos sujetos de derechos.

En principio, todo individuo es tenido por sujeto de derechos, lo que significa que
puede adquirir bienes y disponer libremente de lo suyo. La libertad de contratación
permite a todo individuo entrar en relación con otros y celebrar con ellos toda clase de
convenciones cuyo efecto es determinado soberanamente por las propias voluntades.
Los derechos subjetivos expresan las atribuciones personales que se reconocen a cada
individuo, las cuales dependen de los bienes que poseen y de los derechos que llegan
a obtener mediante la libre contratación. De esta manera queda cerrado un armonioso
círculo en el que todos son personas, todos tienen un patrimonio y todos están en
igual aptitud para decidir por su propia voluntad acerca de las relaciones,
compromisos y ventajas u obligaciones que pueden ligarlos con otros.

Si todo este mecanismo funcionara en el vacío o en una sociedad de individuos


dotados de condiciones económicas, aptitudes y necesidades equivalentes, nada
habría de objetar. Pero aplicado a la sociedad realmente existente sirvió para cubrir
con respetable manto de juridicidad y legitimidad a las mayores injusticias. Porque los
desposeídos, que son los más, están obligados a vender su fuerza de trabajo, único
patrimonio suyo, a los poseedores de la tierra y de los medios de producción. Su
condición teórica de sujetos de derechos no impide que el empresario quede en
situación de ostensible ventaja al celebrar con ellos el correspondiente contrato de
trabajo, el cual va a quedar consagrado como suma expresión de la justicia por haber
sido celebrado entre "sujetos de derechos" nominalmente iguales, que
"voluntariamente" acordaron sus términos. Como consecuencia de ello, se otorga sello
jurídico a relaciones efectivamente desiguales que quedan cubiertas con apariencias
de equidad y de justicia, lo cual permite el legítimo traspaso de lo que el trabajador
produce a poder del empresario, siempre afanoso por pagar el menor salario posible.
El resultado es, inevitablemente, el enriquecimiento cada vez mayor de los capitalistas
y un agudo deterioro económico progresivo de los débiles.

En cuanto a las medidas de aseguramiento contra cualquier cambio que pueda alterar
ese conjunto de normas jurídicas tan beneficiosas para el capitalismo, los mecanismos
empleados por este en plano jurídico semejaron a un eficiente cerrojo que impide
cualquier penetración de corrientes renovadoras en el ámbito de ese derecho
unilateral. Los principales fueron: la propiedad privada absoluta, ilimitada en cantidad
y en la clase de bienes sobre los que puede recaer; la irrevocabilidad de los derechos
adquiridos y la irretroactividad de la ley.

El derecho de propiedad privada fue sacralizado y elevado a la categoría de máximo


valor social, equiparable a la libertad humana (véase la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano); se le asignaron fundamentos en la voluntad divina y se
le declaró regido por ineludibles exigencias de la naturaleza misma del hombre y de la
sociedad. Derecho tan sacrosanto no podía ser desconocido ni limitado por autoridad
alguna y aseguraba a su titular una plenitud de facultades en relación a las cosas que
le pertenecían. Por ello es que dentro de lo suyo el propietario podía hacer lo que
quisiera, sin que poder humano pudiera impedirlo, cualesquiera que fueran las

62
necesidades o pretensiones de otros individuos. La propiedad, bajo el ala protectora
del derecho se convertía en absoluta, perpetua e ilimitada en su cantidad para los
afortunados que la obtenían. Estos, además, podían trasmitirla a sus sucesores por los
siglos de los siglos mediante la herencia.

La irrevocabilidad de los derechos adquiridos obra conjuntamente con la


irretroactividad de la ley y permite concluir que derechos que han entrado al ámbito
privado de un individuo en conformidad con la legislación existente en el momento de
su adquisición, no pueden ser desconocidos jamás por nadie, cualesquiera que sean
las variaciones de la vida social y las modificaciones que la historia traiga para las
condiciones económicas y las necesidades de los otros individuos, sin importar la
urgencia de aquellas o el número de estos. Ni siquiera el legislador, expresión
suprema de la "voluntad general" según la ideología y, por tanto, poseedor de la plena
soberanía correspondiente a una sociedad humana organizada, podía introducir
restricción, cambio o reducción algunos en los derechos ya consolidados en cada uno
de los individuos que los habían adquirido; de aquí la doctrina de la irretroactividad de
la ley, destinada a impedir que quienes aparecen como representantes y mandatarios
de la sociedad toda, pudieran modificar o alterar los derechos adquiridos por los
individuos antes de cualquier ley progresista que intentara introducir una nueva
ordenación económico-social.

Como se ve, el propósito claro era tener por intangible absolutamente la situación
económico-social que cada uno obtuviese dentro del régimen capitalista, asegurarle
una vigencia ad aeternum y tener argumentos "jurídicos" para alegar violación del
"Derecho", cada vez que un legislador más sensitivo procurare hacer algún reajuste
que reparara siquiera en parte las injusticias producidas. Fue un designio de
consolidación perpetua de un régimen inicuo, como forma de no perder ni en mínima
parte las injustas ventajas logradas dentro de él.

Con tal objetivo se luchó por presentar como único derecho posible y como único
régimen social justo, ordenado y humano, a un conjunto de instituciones, principios y
normas deliberantes seleccionados y que no eran sino expresión de los intereses de un
reducidísimo sector social.

Es cierto que tanta mistificación y falacia no conservan plena vigencia en nuestros


días. Es cierto que como resultado de la desigual lucha que han asumido las clases
más débiles, varias de las instituciones, principios y normas pregonados y
alzaprimados por el capitalismo han cedido o han debido soportar alteraciones
considerables. Es cierto que al impulso de tendencias reformistas se ha hecho
bastante para limar las aristas más ofensivas de esa elaboración reaccionaria.

Pero errarían gravemente quienes pensaran que eso ya no subsiste y que el derecho
que se predica, se estudia y se desarrolla en los países de cultura legal europeo-
occidental (entre ellos, los países de América Latina), ha logrado sacudirse de tanta y
tan interesada distorsión. Porque la verdad -aunque apenas un puñado de juristas
modernos tenga conciencia de ello- es que el derecho que se aplica
preponderantemente en estas sociedades, el que aún se halla en-quistado en sus más
hondas raíces y el que se tiene como objeto del estudio más científico que se realiza
en los institutos jurídicos, sigue siendo ese derecho teñido de liberal-individualismo,
que repugna toda inspiración social y que se opone a todo cambio estructural de algún
alcance. Y lo prueba el hecho de que cada vez que se propone alguna medida
legislativa progresista, abundan las objeciones en contra de ella mediante argumentos
jurídicos que se esgrimen como impedimentos insalvables.

5. LA MITOLOGÍA JURÍDICA HA PENETRADO HASTA LO MÁS PROFUNDO

No se crea que la engañosa elaboración jurídica que denunciamos es un escollo fácil


de remover o que bastaría formar plena conciencia de ella para que los grupos más
progresistas, por lo menos, se dieran cuenta de sus falsos fines y propósitos.

63
Porque la elaboración ha sido muy inteligente y ha logrado comprometer extenso
apoyo a ella por medio de la invocación de conceptos filosóficos y hasta de ideas que
se tienen por vinculadas a las creencias religiosas. Ponerla en evidencia significa, por
ello, no solo plantear la impugnación en el campo técnico-jurídico, sino también en
uno mucho más vasto, álgido y profundo, colmado de implicancias que llegan a
íntimos rincones de la interioridad humana.

Si puede afirmarse que en el pensamiento político la humanidad ha pasado desde


formas míticas a formas racionales al impulso de la secularización de ideas,
representaciones y conceptos que, siendo originariamente eclesiásticos, fueron
posteriormente transferidos al campo político, no puede llegarse a conclusión
semejante respecto del pensamiento jurídico.

Lamentablemente el derecho, tal vez por su naturaleza propia tendiente a menudo a


la estabilización y permanencia de las reglas, ha estado siempre dominado por juristas
conservadores que han puesto todo su esfuerzo en procurar el mantenimiento de sus
pretendidos principios fundamentales y en oponerse a todo intento de modernizarlo.
En este sentido puede señalarse, como un ejemplo apropiado, la vasta labor de
Georges Ripert en la primera mitad de este siglo.

Son los juristas de fines del siglo XVIII y del siglo XIX los que crean el derecho
tradicional que persiste hasta hoy, cuyo rostro no puede considerarse rejuvenecido por
ligeros maquillajes que en él han logrado -que no otra cosa son- los esfuerzos de
juristas en alguna medida renovadores.

Para corroborar lo expuesto basta recordar algunos hechos demostrativos:

a) para jueces y abogados el derecho que marca huellas en lo más profundo de su


formación, es el derecho privado; precisamente la rama jurídica que menos
significación tiene en la vida social moderna, pero que en épocas precedentes instiló la
más pura esencia de la ideología liberal-individualista dentro de la ciencia del derecho;

b) asimismo, la casi totalidad de las facultades y escuelas de derecho de nuestros


países destina la mayor parte del tiempo de estudios al conocimiento y profundización
de esa parte del derecho, por considerarla la más sólidamente fundada en lo teórico,
la que mejor desarrolla la lógica jurídica y la más apta para formar el criterio del
jurista;

c) la enseñanza actual del derecho reclamaría, por el contrario, una primacía de los
derechos público y social, la que no se da debido a esta anacrónica aunque no
inconsciente preferencia por el derecho privado;

d) hasta en la formación de los especialistas en derecho público y derecho social


puede apreciarse cómo los criterios inspiradores se buscan siempre en el derecho
privado, pese a que este sector de los estudios jurídicos está asentado en principios
claramente antagónicos a los de las otras partes citadas; esto envuelve una
"privatización" de las otras ramas jurídicas con efecto desnaturalizador de estas y con
encubierta infiltración en ellas de la ideología liberal-individualista.

Hasta la filosofía jurídica mejor elaborada está inficionada hasta sus raíces por el virus
liberal-individualista y por supuestos principios que favorecen la mantención del
status.

La idea medieval de que por sobre el derecho positivo humano existe un derecho de
origen divino con validez superior a aquel, vale decir, la superposición de un derecho
natural obligatorio para el legislador humano y para todo hombre, es uno de los mitos
que ha tenido mayor influencia conservadora dentro de los conceptos jurídicos a lo
largo de la historia. Para ello se argumenta que la legislación tradicional, que ha
regido durante tantos siglos, se ciñe en todas sus grandes líneas a ese pretendido
derecho natural, por lo que todas sus instituciones básicas, en especial la propiedad
privada y la libre contratación, deben tenerse por tan eternas e inmutables como se
sostiene que es dicho derecho. El oculto fin es desprestigiar todo intento de alterar la
legislación tradicional y toda búsqueda de otra forma de organización social diversa de

64
la que conocemos. Cualquier cambio esencial contravendría el derecho natural y
habría de ser tenido como ilegítimo.

Otro de los mitos ha sido la idea de que el derecho tiene un contenido propio dirigido a
establecer una forma de vida social concreta basada en la justicia y en la paz. No es
esta la verdad, sin embargo, porque el derecho no pasa de ser por sí mismo sino una
técnica encaminada a obtener la mayor eficacia de ciertas reglas de conducta con el
mínimo de esfuerzo de los mecanismos sociales disponibles. El contenido de dichas
reglas y el esquema de ordenación social al cual ellas tienden está fuera del derecho:
corresponde a las diversas concepciones políticas, económicas y sociales que se
disputan la dirección de una sociedad determinada. El derecho es, propiamente, un
instrumento técnico al servicio de dichas concepciones, que no se confunde con
ninguna de estas. La función del derecho es instrumental y no final.

De aquí se desprende que los principios verdaderamente jurídicos son apenas


formales; el contenido con el que se les llena en la vida práctica de la legislación es
imbuido por las ciencias de organización social como la política, la economía o la
sociología.

Al infundirse en la filosofía del derecho la falsa idea de que es el derecho el que decide
y responde por una determinada forma de organización social, se logró revestir a la
unilateral ideología liberal-individualista con todo el prestigio y el respaldo que puede
proporcionar un derecho mítico.

6. EL DERECHO QUE UTILIZARÁ UNA AUTÉNTICA DEMOCRACIA

La construcción de una sociedad auténticamente democrática es inconciliable con el


predominio de esa errónea e interesada concepción del derecho. Esto trasforma al
esclarecimiento de lo que es verdaderamente el derecho en una de las tareas
indispensables y previas para la construcción y el establecimiento de una democracia
verdadera.

Si es democracia el régimen de organización social que reconoce la dignidad humana


de sus miembros, que respeta y ampara sus derechos humanos, que admite la
participación de aquellos en todos los aspectos de la vida social y que distribuye
equitativamente entre todos el producto material y espiritual de una forma armónica
de asociación humana, ella deberá ser conformada mediante reglas de conducta que
estén imbuidas de espíritu solidario, de respeto a la condición humana de cada uno,
de participación general en las tareas de dirección y de repartición igualitaria de los
beneficios sociales. Mientras en la sociedad organizada al modo capitalista cada
individuo actúa en competencia con los demás, velando egoístamente por la seguridad
de lo suyo, una democracia auténtica habrá de estar centrada en las conveniencias
generales, que prevalecerán sobre las particulares de cada individuo y hacia ellas
tenderán los esfuerzos fraternales y solidarios de cada uno de sus miembros (véase
figura 2).

FIGURA 2

65
El círculo ondulado representa a una sociedad organizada a base de solidaridad social.
Su centro representa el bien colectivo. Cada individuo tiene un ámbito propio, pero
ese ámbito tiene tres características: a) proporciona a cada uno la conveniente
independencia, pero no es cerrado; b) los individuos no rehuyen contacto con los
demás sino que, por el contrario, se unen codo a codo para emprender tareas de bien
colectivo en cumplimiento del deber social; c) cada individuo mira hacia el bien
colectivo (centro del círculo) como meta de sus deberes para con la sociedad.

Es preciso comprender que el contenido que el liberal -individualismo asignó al


derecho, no es el que corresponde a este inherentemente. Todas las ideas en las que
se basa una concepción realmente democrática de la sociedad pueden ser sostenidas y
apoyadas, a su vez, por normas jurídicas nuevas y válidas, conformadas a la
realización de una sociedad humana más satisfactoria.

Una forma de organización auténticamente democrática de la sociedad que imponga


un modelo de vida solidario y participativo para todos y que para ello requiera la
derogación de todos los privilegios y ventajas que injustificadamente han alcanzado
unos pocos en desmedro de los más, no se encuentra en pugna con el derecho ni
huella principio jurídico alguno. Por el contrario, todo intento de instaurar una
organización social más justa y más armónica, podrá valerse instrumentalmente de los
principios y normas del derecho, cuya más plena realización no puede ser otra que el
establecimiento de una ordenación social impecable.

Deliberadamente hemos omitido en esta explicación entrar en precisiones mayores,


determinados por un espíritu de unidad democrática. Pues desde los sectores
reformistas avanzados hasta los sectores integralmente socialistas pueden aprovechar
esta tesis y no aspiramos nosotros a ser los árbitros de una posible diferencia de
formas o de objetivos políticos, sino poner nuestros conocimientos jurídicos al servicio
de todos aquellos que repudian el status actual y que luchan por una sociedad
auténticamente democrática.

De una manera inevitable, sin embargo, quedamos obligados, para que nuestro
empeño sea útil, a mostrar las líneas más generales de bases normativas que puedan
ser empleadas prácticamente para el éxito de una auténtica democracia. Es un paso
indispensable para que esta explicación trascienda el plano de la pura teoría y pueda
proyectarse a un sistema social realizable.

7. ALGUNAS IDEAS BÁSICAS PARA UNA LEGISLACIÓN DEMOCRÁTICA

Sin pretensión alguna de agotar la materia, sugerimos algunas ideas centrales que
podrían inspirar a la legislación de una democracia auténtica. Mantenemos en ellas la
amplitud necesaria para que puedan ser aceptadas tanto por posiciones reformistas
como por las revolucionarias.

1) La regla central que debe estar en la base misma de toda organización democrática
es la de que el interés general tiene predominio sobre el interés particular de alguno o
de varios miembros de la sociedad, razón por la cual este último debe ceder cuando se
encuentre en contraposición con aquel.

Esto es fundamental para marcar que el derecho se pone al servicio de toda la


sociedad y no se presta a su manipulación por un determinado sector de ella.

2) Debe entenderse que la ley del Estado tiene el poder para remover toda situación
injusta o inconveniente para el interés social, aun cuando esa situación haya sido
alcanzada por un particular con arreglo a disposiciones legales precedentes.

No hay derechos adquiridos que puedan detener el progreso social o que puedan
oponerse al interés social general.

3) En el caso de que la necesidad de corregir injusticias sociales o de hacer prevalecer


los intereses generales haga necesario despojar a algún particular de bienes o de

66
derechos de que antes hubiera estado gozando, habrá de contemplarse por la ley
correspondiente una compensación en dinero o en especie en su favor, siempre que la
medida afecte a bienes suyos que haya adquirido mediante legítimo trabajo propio.

4) Todos los ciudadanos han de participar en el examen y decisión de los más altos
problemas sociales, sin perjuicio de que en lo relativo a la administración ordinaria de
la sociedad puedan ellos delegar tales facultades en representantes suyos. Estos
representantes serán revocables en cualquier momento.

5) Toca al Estado, como organización jurídica suprema de la sociedad, asumir la


tutoría y gestión normales del interés general. El Estado está encargado de regular las
actividades económicas de la nación con miras al bien colectivo. El Estado también
debe promover y sostener todas las actividades que estimulen y faciliten la solidaridad
y la fraternidad entre los hombres y las naciones, que desarrollen la educación y la
cultura de todo el pueblo, que tiendan a la unidad nacional y que procuren el mayor
bienestar de todos los habitantes.

6) La asunción por el Estado de atribuciones tan amplias y generales, hace necesario


el establecimiento de un régimen de control de sus autoridades, funcionarios y
agentes, que permita imponer en todos ellos una conducta honesta dirigida a asegurar
el cumplimiento de las necesidades y conveniencias generales y una sujeción estricta
al régimen jurídico vigente. La burocracia debe estar al servicio de los ciudadanos.

7) Los derechos humanos deben ser objeto de una especial protección. Ésta será
encomendada a representantes populares dotados de las facultades y medios
apropiados para investigar los actos que los vulneren y para obtener la sanción de sus
violadores.

8) Si bien los ciudadanos gozan de derechos, también pesan sobre ellos deberes hacia
la comunidad, especialmente aquellos que consisten en la subordinación de sus
actividades e intereses al interés general y que señalan su necesaria solidaridad con
todos los hombres.

9) El trabajo humano debe ser respetado como expresión relevante de la personalidad


del hombre. Solamente podrá ser cedido a otros hombres en cuanto aseguren ese
respeto y compensen a quien lo realiza de manera congruente con su alto valor social
y con las necesidades humanas del que lo presta.

10) Se reconocerá propiedad privada sobre los bienes que un individuo ha adquirido
con su trabajo personal y que le son necesarios para su perfeccionamiento humano y
para el bienestar de su familia, en tanto ello no limite derechos equivalentes de otros.
En todo caso, esa propiedad habrá de ser ejercida siempre de manera compatible con
el interés general. No se admitirá acumulación de bienes de cualquier especie que
excedan a las necesidades indicadas o a las exigencias de un sistema de organización
económica que cuente con el consenso social.

11) Los particulares pueden celebrar entre ellos contratos patrimoniales relativos a los
bienes de que legalmente pueden disponer, con tal que con ello no menoscaben el
interés general o los derechos de terceros.

12) Se tenderá a que las actividades económicas de mayor importancia para el interés
general sean asumidas directamente por el Estado. Las demás habrán de ser
cumplidas prioritariamente por equipos humanos organizados como cooperativas de
trabajadores o empresas de autogestión. En principio, debe rechazarse que los medios
de producción sean de propiedad de particulares, salvo aquellos que pueden ser
empleados por los miembros de una misma familia.

Nota:

Este capítulo corresponde a un trabajo denominado "Los condicionamientos jurídicos de la


democracia en América Latina", incorporado a la obra colectiva titulada: La lucha por la

67
democracia en América Latina, edición de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo,
Ministerio de Educación y Ciencia, Madrid, 1981. Fue reproducido, también en la revista Chile-
América, antes citada, números 68-69, correspondientes a enero-marzo de 1981.

Capítulo VI
(1)
LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICAS EN CHILE

1. EL ESTADO DE DERECHO EN CHILE

El funcionamiento del Estado y del gobierno conforme a normas jurídicas había sido en
Chile, a diferencia de los demás países hermanos de América Latina divididos por
luchas intestinas -tal vez con la excepción, no tan temprana, del Uruguay-, una regla
que se inició a muy poco de la independencia nacional y que se prolongó -con
escasísimas y, en todo caso, breves interrupciones (2)- hasta el derrumbe total de las
instituciones republicanas por obra del golpe militar del 11 de setiembre de 1973
encabezado por el general Augusto Pinochet.

Más de ciento cincuenta años de vida política ordenada bajo la dirección de


Presidentes de la República designados mediante elecciones nacionales, y regida y
controlada por congresos nacionales también originados en el sufragio, es algo que
muy pocos países del mundo podrían exhibir.

El Estado de derecho (aquel que Portales, el organizador de la vida cívica chilena,


llamó el "Estado en forma") había estado presente a lo largo de casi toda la historia de
Chile como nación independiente (3).

Por cierto que se trataba de un funcionamiento político conforme a las ideologías


entonces imperantes: la liberal-individualista durante todo el siglo pasado y primer
cuarto del presente, y la de un reformismo bastante deslavado durante el último
medio siglo. Por eso es por lo que no hemos hablado de "vida democrática"; pues ya
hemos dejado sentado nuestro criterio acerca de lo que significa una auténtica
democracia (véase cap. v, sec. 1). No, lo que rigió en Chile bajo la ideología liberal-
individualista estaba distante de ser una democracia de esa clase. El cuerpo electoral
era muy restringido y distaba mucho de representar a todo el pueblo. Durante varias
décadas imperó el sistema censitario, que reconocía derecho a voto tan solo a los
propietarios de bienes raíces. Posteriormente, las exigencias legales fijadas para ser
ciudadano elector eran tan selectivas que, de hecho, solamente podían ejercer el
sufragio grupos correspondientes a la clase alta y, cuando más, de la clase media. Más
adelante fue abriéndose gradualmente la admisión al voto de sectores populares, pero
no se impidieron vicios como el control del voto y el cohecho. Todo esto sin contar con
que la falta de educación cívica de los campesinos pobres conducía siempre a que
todos ellos acompañaran con su voto a los grandes terratenientes. El progreso en
materia electoral fue lento; solamente con el reconocimiento del derecho a sufragio
político a la mujer (1947), primero, y luego a los analfabetos y a los mayores de 18
años (principios de 1970), y con la adopción de medidas destinadas a asegurar el
secreto del voto y a impedir el cohecho, después de mediados de este siglo, puede
decirse que llegó Chile a contar con un cuerpo electoral de alguna manera
representativo de vastos sectores populares (4).

68
Un efecto, y no de los menores, de semejante situación, es que, cuando menos a lo
largo del siglo pasado, el gobierno de turno determinaba casi siempre el nuevo
Presidente de la República que debía ser elegido.

Nada de eso puede extrañar, pues se trata de vicios y defectos que se presentaban
también en los países más adelantados del mundo en estas materias, aun en aquellos
que han sido señalados como paradigmas de la "democracia". Pese a todo, y tal vez
por el prestigio de una administración pública ejemplar en su honestidad y,
relativamente, en su eficiencia, la vida pública chilena había de brillar entre todas las
demás naciones latinoamericanas como un verdadero ideal de organización cívica y de
sujeción nacional a las normas de derecho.

Este ceñimiento constante a los preceptos legislativos, esta vida política regida
prácticamente por el derecho -por tradicional que fuera la concepción que entonces
imperaba acerca de este- y este aprecio por la organización republicana y su
institucionalidad, desarrolló en el chileno medio de las últimas décadas, un alto sentido
de la juridicidad. Él se interesaba en los problemas jurídicos de índole pública y era
capaz de entenderlos en buena medida. Los medios de comunicación social se hacían
eco de ellos y los explicaban a su público, el cual los seguía apasionadamente a través
de foros, polémicas y debates organizados. El contar con la razón jurídica pasó a ser
un factor determinante del ambiente favorable hacia cualquier medida. El
obedecimiento del derecho se convirtió en algo exigido por la opinión pública a todo
aquel que asumiera altas funciones representativas.

El desarrollo político que fue produciéndose paulatinamente en la vida pública chilena


no puede ser explicado sin tener en consideración un factor determinante de él: la
fuerza, peso y nivel ascendente de las organizaciones obreras.

En Chile, como en otras naciones del llamado Tercer Mundo, el proletariado tuvo un
origen minero y rural, a diferencia del origen manufacturero que predominó en los
países industrializados. Salvo algunas esporádicas manifestaciones anteriores de vida
organizada, puede decirse que es a comienzos de los años veinte que comienza en
Chile a sentirse la influencia cada vez mayor de los sindicatos, debido a la acción
precursora de Luis Emilio Recabarren. Es entonces cuando se constituyen las más
grandes y permanentes asociaciones obreras y se echan las bases de los partidos
revolucionarios. Fue una seria y paciente labor sindical la que desarrolló la conciencia
de clase de los obreros y la que contribuyó decisivamente a su formación y educación
sociales. Y fue ella la que permitió que, apenas entreabiertas las disposiciones legales
a las masas, se manifestara en Chile el poder de la clase obrera. El campesinado, en
cambio, continuó sometido a sus patrones, pues no se cumplían las leyes que le
habrían permitido organizarse. Solamente durante el gobierno demócrata-cristiano de
1964-1970 fue admitida una organización efectiva de ellos, pero el corto tiempo
transcurrido hasta el derrumbe de las instituciones republicanas, no hizo posible que
su fuerza numérica alcanzara en la vida política nacional una influencia correlativa.

Esta evolución política y social ascendente facilitó en Chile, dentro del medio siglo que
precedió al golpe militar, una vida política dentro de la cual tenían expresión -de
hecho, cuando menos, puesto que siempre hubo restricciones legales para las
consideradas "subversivas"- toda la variedad de tendencias políticas que se
manifestaban en el plano ideológico mundial, aun las más avanzadas, y una muy
amplia libertad de conciencia, de expresión y de prensa. Todo esto hacía que el grado
de desarrollo político y de libertad pudiese situarse entre los más avanzados de los
países de occidente.

A partir de 1920 y a impulsos del presidente Alessandri Palma, se abren paso ideas,
bastante progresistas para su época, sobre protección del trabajo y respeto de los
derechos sociales; juntamente con ello se establece un sistema nacional de previsión
social, se desarrolla la educación y sobreviene la preocupación por la salud pública.
Por cierto que todo esto reconoce sus vertientes iniciales en el vasto movimiento
ideológico mundial de la época, entre las que pueden citarse la difusión del marxismo,
la revolución bolchevique, la revolución mexicana, las ideas reformistas expresadas en
la Constitución de Weimar de 1919 y la tendencia políticosocial progresista que se
manifestó en todo el mundo después de la Primera Guerra Mundial.

69
En años posteriores, Chile va a presenciar un gobierno de Frente Popular (1939-1941)
dentro del cual forman parte del Gabinete ministros que oficialmente representan a los
partidos socialista y comunista. Y tras varios años de gobiernos tenuemente
reformistas (correspondientes a las presidencias radicales y del independiente Ibáñez,
entre los años 1941 y 1958), se va a dar en el país una experiencia política inédita,
pues se van a alternar en el ejercicio del poder, en sucesivos sexenios, un gobierno de
derecha (el de Alessandri Rodríguez de 1958-1964), uno centrista demócrata-cristiano
(el de Frei de 1964-1970) y uno de franca izquierda (el de la Unidad Popular, con el
Presidente Salvador Allende de 1970-1973). Dentro del breve lapso de 15 años, por
consiguiente, los chilenos podrán conocer los más variados planes de gobierno y
captar la forma en que cada uno de ellos se realiza en la vida práctica, todo esto
dentro de una amplia libertad política.

2. SITUACIÓN POLÍTICA Y ECONÓMICA CHILENA AL MOMENTO DEL TRIUNFO


DE ALLENDE

En los lustros anteriores a la elección presidencial de 1970 la situación política chilena


había experimentado un deterioro perceptible. Las esperanzas puramente emocionales
que alentó el triunfo arrollador del viejo dictador Ibáñez, en 1952, se vieron frustradas
por un gobierno opaco y carente de un programa definido. La presidencia del
derechista Alessandri Rodríguez significó el regreso de la alta clase empresarial al
poder político y la adopción de medidas claramente retrógradas en plano nacional e
internacional, apenas compensadas por una acentuación de la disciplina y eficiencia
administrativas. El sexenio del demócrata-cristiano Frei despertó inicial-mente
expectativas en aquella parte del pueblo con menor conciencia de clase (no hay que
olvidar que el programa de Frei se impuso bajo el eslogan "revolución en libertad");
pero el hecho de haber llegado al poder con el auxilio de la derecha y con decidido
apoyo del gobierno norteamericano (5), más sus vínculos con grupos importantes del
poder económico, esterilizaron sus posibilidades, si es que en algún momento hubo
sinceridad de propósitos. Con todo, este gobierno reformista dejó una huella por el
aliento que dio a cierto tipo de organizaciones populares y por el inicio de la reforma
agraria.

La efervescencia política iba en aumento. Tras varias acciones puntuales de crítica al


gobierno de Alessandri Rodríguez, que unieron circunstancialmente a la democracia
cristiana y a la gente de izquierda, estas dos tendencias volvieron a manifestarse en
fuerte antagonismo durante el período de Frei. Medidas represivas dispuestas por Frei
ante la protesta popular, eliminaron las últimas posibilidades de un entendimiento
entre el centro demócrata-cristiano y la izquierda chilena, pese a que el candidato
Tomic intentara un acercamiento cuando se preparaban las elecciones de 1970.

Al comenzar 1970 no había ya posibilidad alguna de alianza y ni aun de entendimiento


restringido entre las tres grandes tendencias que, sin excesivas diferencias
cuantitativas, se disputaban el dominio del aparato chileno del Estado: derecha,
democracia cristiana e izquierda. Esta tripartición -que mostró no ser definitiva-
determinó la elección de Salvador Allende.

En el plano económico, la situación de Chile mostraba también un claro retroceso.


Desde 1939 (gobierno del Frente Popular), como consecuencia de la Segunda Guerra
Mundial, se había iniciado en Chile un plan de industrialización del país que había
alcanzado resultados nada despreciables en cuanto a montar una industria nacional
pequeña y mediana y a sentar las bases de una industria pesada primaria en
siderurgia, producción de petróleo y energía eléctrica. Ello había permitido cubrir
porcentajes significativos del abastecimiento interno, aumentar el empleo de mano de
obra e iniciar la formación de obreros especializados.

Pero, al terminar los sesenta, esa industria diversificada tendía a declinar, ahogada
por la concentración de capitales, por el monopolio del crédito bancario y por la
desnacionalización de ella al ser adquirida gradualmente por el capital transnacional y
por los grupos financieros internos. No corresponde proporcionar aquí extensos datos
estadísticos, pero los pocos índices que daremos a continuación permiten formarse
una idea bastante clara de lo que ocurría:

70
1) la concentración de capitales había llegado al punto de que 144 empresas
controlaban más del 50% de todos los activos de la industria manufacturera chilena y
91 empresas reunían el 55% de la producción industrial del país;

2) en más de la mitad de las empresas chilenas los diez mayores accionistas eran
poseedores del 90 al 100% del capital;

3) la parte del ingreso nacional correspondiente a propietarios y empresarios subió del


17.7% en 1960 al 24.5% en 1969;

4) 166 grandes empresas disfrutaban del 84% de todo el crédito bancario interno y
todo el resto de la industria, compuesto por miles de empresas pequeñas y medianas,
debía conformarse con el magro 16% restante;

5) la participación de capital extranjero en la industria chilena creció en más de tres


veces en la década de los sesenta y se localizó en las industrias más dinámicas;

6) más del 50% de los ingresos de divisas del país volvían al extranjero bajo la forma
de remesas por utilidades, amortizaciones, depreciación y tecnología correspondientes
a empresas extranjeras;

7) el producto nacional bruto cayó desde el 7% de crecimiento en 1966, al 2.3% en


1967, y hasta fines del gobierno de Frei no logró pasar más allá del 3% y fracción, en
un país cuya población crecía entonces a un ritmo del 2.2% anual.

Aparte de esto, y pese a la reforma agraria impulsada por el gobierno demócrata-


cristiano, solamente había sido incorporado a esta, en marzo de 1970, un 16.3% de la
tierra regada y un 10% de la tierra de secano (6).

En cuanto a la gran minería del cobre, proveedora de más del 70% de los ingresos de
divisas del país, los acuerdos producidos entre el gobierno de Frei y las empresas
norteamericanas propietarias, no obstante su denominación de "chilenización" y de
"nacionalización pactada", tuvieron como efecto práctico el que dichas empresas
extranjeras redujeran sus inversiones en el país, multiplicaran en porcentajes
desmesurados sus utilidades obtenidas en Chile y se aseguraran por muchos años la
administración, dirección técnica y comercialización de esas actividades. Se impuso la
idea de que tales acuerdos habían sido una manera de impedir una efectiva
nacionalización total de esa industria minera (7).

3. LA SITUACIÓN INSTITUCIONAL CHILENA

La Unidad Popular fue una agrupación de dos grandes partidos de izquierda de


tendencia marxista y de otros cuatro pequeños partidos de inspiración social-
demócrata y cristiana de avanzada. Los partidos fuertes eran el partido socialista, con
cerca de un 20% de los votos del cuerpo electoral y el partido comunista, con
alrededor del 16% de esos votos. Esta agrupación popular pluralista de izquierda
obtiene el 4 de setiembre de 1970 que su abanderado, Salvador Allende, alcance el
36.3% de los votos en la elección presidencial y derrote a los candidatos de la
derecha, Alessandri Rodríguez (34.9%) y de la democracia cristiana Tomic (27.8%).

Conforme a las reglas constitucionales vigentes, si ninguno de los candidatos


presidenciales logra la mayoría absoluta de los votos, toca al Congreso Nacional elegir
entre los dos que obtuvieron las más altas mayorías relativas. En estas circunstancias,
el Congreso Nacional en pleno designó Presidente de la República por el período 1970-
1976 a Salvador Allende, por 135 votos contra 35 (8).

Era de público conocimiento el programa presidencial aprobado por la Unidad Popular


y que correspondía aplicar al nuevo Presidente de la República. Ese programa, como lo
veremos más adelante, se proponía, con entera claridad, "iniciar en Chile la
construcción del socialismo", y suponía, por consiguiente, una política profundamente

71
innovadora, destinada a consumar una trasformación importante de las estructuras
económicas y sociales que habían regido hasta entonces en el país.

La tarea no era fácil, pues si bien la Unidad Popular había obtenido


constitucionalmente la presidencia de la República y, con ello, el control del poder
ejecutivo, quedaba siempre en minoría dentro del Congreso Nacional. En efecto,
dentro del Senado la izquierda contaba solo con 23 senadores sobre un total de 50 y
en la Cámara de Diputados, con 57 diputados sobre un total de 150.

He ahí el desafío que aceptan Salvador Allende y el grupo de partidos que lo apoyan:
llevar a cabo un programa de avanzada, dando seguridades de respeto de la legalidad
vigente.

En la "democracia" tradicional chilena había sido costumbre que a un presidente


triunfante le fuera facilitada su labor por los derrotados. Se había estimado siempre
que ese "juego democrático" había de permitir que aquel que era investido como jefe
de Estado pudiera desarrollar sus tareas y gobernar al país, con tal que respetara las
normas jurídicas fundamentales. Es la única manera, por lo demás, de sustentar con
verosimilitud la tesis de que la democracia es un régimen abierto a cualquier
trasformación de sus propias estructuras, con tal que ella se lleve a efecto de acuerdo
con las normas previstas para ello.

La Constitución de 1925 era una Constitución flexible, que admitía reformas y


modificaciones en el sistema político, sin cerrar el camino a ninguna. Para ello bastaba
con que se siguiera un procedimiento especial que requería de ciertas mayorías
calificadas y que se cumplieran algunos trámites destinados a asegurar una serena
reflexión a los órganos que debían pronunciarse. Tal procedimiento permitía llegar
hasta la consulta directa al electorado. Esto hacía plenamente legítimo un propósito de
trasformación de las estructuras políticas, económicas y sociales, con tal que se ciñera
a las pautas establecidas.

Pero nada de esto va a valer. El presidente Allende tenía por meta el cumplimiento de
su programa dentro de la ley. Pero como ese programa afectaba a algunos de los
reductos claves de las clases económicamente dominantes, encontró de parte de estas
una oposición a todo trance, no solo de las medidas de cambio, sino hasta del
desempeño mismo de un socialista, regularmente elegido, como Presidente de la
República. Ni las reglas democráticas, ni las costumbres políticas, ni la vigencia de la
institucionalidad sujetaron a dichas clases y a sus aliados.

No aplicaron en este caso lo que siempre habían predicado y llegaron a una total
destrucción del Estado de derecho, en demostración de que sus "principios" quedan
siempre subordinados a sus intereses económicos y a su afán de predominio social.
Ningún medio, ni aun aquellos que podrían ser más repugnantes para los principios
éticos, jurídicos y políticos que proclamaban, fue escatimado, pues se trataba de la
preservación de tales intereses y predominio. Por ello no tuvieron reparo alguno en
imputar al gobierno de izquierda violación de preceptos constitucionales y legales que
no habían sido quebrantados, y en presentarse como adalides de la legalidad y de las
libertades de los ciudadanos, ellos, que son los que se preparaban para arrasar con la
juridicidad y los derechos humanos.

4. EL PROGRAMA DE LA UNIDAD POPULAR

La base para la alianza entre los seis partidos de la Unidad Popular en torno de un
candidato, Salvador Allende, a la presidencia de la República, estuvo en la aceptación
unánime de un programa común de gobierno (9).

En este programa se denuncia la profunda crisis que vive el país, manifestada en el


estancamiento económico y social, en pobreza generalizada y en postergaciones de
todo orden que sufren obreros, campesinos y demás capas explotadas. El enfoque que
se hace hacia el futuro es, no obstante, optimista: los problemas chilenos pueden ser

72
resueltos, porque el país cuenta con grandes riquezas y potencialidades y existen
voluntad de trabajo y capacidad técnica y profesional.

Sin embargo, la solución no puede ser lograda dentro de un sistema capitalista


dependiente, dominado por el imperialismo y por sectores burgueses ligados al capital
extranjero; tampoco puede ser obtenida mediante la aplicación de recetas
"reformistas" o "desarrollistas", como las aplicadas durante el gobierno demócrata-
cristiano de Freí, las cuales demostraron su fracaso con su propia aplicación. Para
alcanzarla es indispensable llegar a un reemplazo de la actual estructura económica
por otra que termine con el capital monopolista nacional y extranjero y con el
latifundio, a fin de "iniciar la construcción del socialismo".

El programa no se limita a hacer un análisis de la situación económica de Chile y a


proponer las medidas adecuadas para resolverla, sino que realiza un enfoque amplio
que abarca los planos económicos, políticos y sociales. Con ello se reconoce la
complejidad de las tareas que deben acometerse y que tenderán a "institucionalizar la
vía política hacia el socialismo y lograrlo a partir de nuestra realidad presente, de
sociedad agobiada por el atraso y la pobreza, propios de la dependencia y
subdesarrollo, romper con los factores causantes del retardo y al mismo tiempo
edificar una nueva estructura socioeconómica capaz de proveer a la prosperidad
colectiva".

El programa considera conflictiva la situación actual chilena y para zanjarla en favor


de las fuerzas populares plantea la necesidad de una movilización de estas capaz de
inclinar en su favor la balanza histórica. Por ello señala que los cambios de estructura
suponen "un traspaso del poder, de los antiguos grupos dominantes' a los
trabajadores, campesinado y sectores progresistas de las capas medias". Solamente
cuando el pueblo organizado adquiera el control del poder político y económico,
tomándolo en sus manos y ejerciéndolo real y efectivamente, serán posibles las
trasformaciones revolucionarias. Y esto supone una "acción unitaria y combativa de la
inmensa mayoría de los chilenos", que se decida a resolver los problemas de las
grandes mayorías sociales.

De aquí puede deducirse que el programa posee un carácter político, ya que tiene
como eje la conquista del poder, a pesar de su aparente énfasis económico.

Por consiguiente, para el cumplimiento de metas revolucionarias, puesto que se trata


de sustituir un sistema social por otro, la "tarea es definir y poner en práctica, como la
vía chilena hacia el socialismo, un nuevo modelo de Estado, de economía y de
sociedad... desarrollar la teoría y la práctica de nuevas formas de organización social,
política y económica, tanto para la ruptura con el subdesarrollo como para la creación
socialista" (10).

Para que los trabajadores y el pueblo obtengan el real ejercicio del poder, es
indispensable movilizar ordenadamente a estos sectores sociales y ello será logrado
mediante su intervención directa y activa en las decisiones de los órganos de poder.
Con esto se producirá un proceso de democratización, pues en cada uno de los niveles
del Estado popular se integrarán las organizaciones sociales con atribuciones
específicas y les corresponderá compartir responsabilidades y desarrollar iniciativas en
sus respectivos radios de acción, así como el examen y solución de los problemas de
su competencia, sin que ello implique limitación alguna a su plena independencia y
autonomía.

El poder en manos del pueblo, empero, no es sino un medio para alcanzar la conquista
y el control de esos resortes económicos más importantes, pues mientras
permanezcan intactos el sistema económico capitalista y las estructuras de poder real
que él determina, no pueden prosperar tentativas dirigidas a trasformaciones
institucionales. De ahí que junto a los planes políticos previstos, pero no
suficientemente implementados, sea necesario adoptar también medidas económicas
inmediatas que permitan desmontar el poder económico ejercido por el imperialismo y
los grupos monopólicos, afectando con ellas a las inversiones extranjeras en la minería
(cobre, hierro, etc.) y en la actividad industrial, bancaria y comercial, sin olvidar el
control tecnológico y las limitaciones de los préstamos externos.

73
Para liberar a Chile de la subordinación al capital extranjero se proponen medidas que
traspasen ese capital al Estado chileno, seguidas de un creciente autofinanciamiento
de las correspondientes actividades y de la fijación de condiciones para las inversiones
extranjeras que subsistan como tales. Para terminar con el capital monopolista
nacional y el latifundio, se establecen una completa subordinación del primero a los
intereses nacionales y la eliminación total del segundo. Simultáneamente ha de
procurarse un crecimiento económico rápido mediante el desarrollo máximo de las
fuerzas productivas y el óptimo aprovechamiento de los recursos humanos, naturales,
financieros y técnicos disponibles.

La columna central en torno de la cual se obtendrán estos resultados y que permitirá


desarrollar una planificación económica de carácter ejecutivo, será la adquisición por
el Estado de todos los medios de producción fundamentales. Y el instrumento
adecuado para lograr la trasformación será la constitución de la llamada Área de
Propiedad Social (APS).

La nueva economía supone la formación de tres áreas económicas. Una de ellas, el


aps, en manos del Estado, será la dominante. Otra, el Área de Propiedad Privada,
permitirá la subsistencia de propiedad privada sobre los medios de producción, y una
tercera, el Área de Propiedad Mixta, permitirá al Estado incorporarse a las actividades
económicas de los particulares.

"El proceso de trasformación de nuestra economía se inicia con una política destinada
a constituir un área estatal dominante, formada por las empresas que actualmente
posee el Estado más las empresas que se expropian (aps). Como primera medida se
nacionalizarán aquellas riquezas básicas que, como la gran minería del cobre, hierro,
salitre y otras, están en poder de capitales extranjeros y de los monopolios internos.
Así, quedarán integrando este sector de actividades nacionalizadas las siguientes:

"1) la gran minería del cobre, salitre, yodo, hierro y carbón mineral;
"2) el sistema financiero del país, en especial la banca privada y seguros;
"3) el comercio exterior;
"4) las grandes empresas y monopolios de distribución; '
"5) los monopolios industriales estratégicos;
"6) en general, aquellas actividades que condicionan el desarrollo económico y social
del país, tales como la producción y distribución de energía eléctrica; el trasporte
ferroviario, aéreo y marítimo; las comunicaciones; la producción, refinación y
distribución del petróleo y sus derivados, incluido el gas licuado; la siderurgia, el
cemento, la petroquímica y química pesada; la celulosa, el papel".

El Área de Propiedad Privada comprende aquellos sectores de la industria, la minería,


la agricultura y los servicios en que permanece vigente la propiedad privada de los
medios de producción.

"Estas empresas en número serán la mayoría. Así, por ejemplo, en 1967, de las
30.500 industrias (incluyendo la industria artesanal), solo unas 150 controlaban
monopólicamente todos los mercados, concentrando la ayuda del Estado, el crédito
bancario y explotaban al resto de los empresarios industriales del país vendiéndoles
cara la materia prima y comprándoles baratos sus productos".

"Las empresas que integran este sector serán beneficiadas con la planificación general
de la economía nacional. El Estado procurará la asistencia financiera y técnica
necesarias a las empresas de esta área, para que puedan cumplir con la importante
función que desempeñan en la economía nacional, atendiendo el número de personas
que trabajan en ellas y el volumen de la producción que generan".

El área mixta se compondrá de las empresas que combinen los capitales del Estado
con los particulares.

74
5. EL CUMPLIMIENTO DEL PROGRAMA

Apenas asumida la presidencia, Salvador Allende puso en práctica de inmediato los


diferentes puntos del programa.

Designó una comisión encargada de redactar un proyecto de nacionalización total de la


gran minería del cobre, industria decisiva del país (11). Esta industria, si bien había
pasado en años inmediatamente anteriores a manos de empresas mixtas chileno-
norteamericanas, seguía de hecho administrada y dirigida por los socios extranjeros,
con notable beneficio económico para estos. El 21 de diciembre de 1970 estuvo listo el
proyecto y fue enviado al Congreso Nacional, cuerpo que tras intensas discusiones y la
introducción de algunos cambios secundarios a la idea central, le dio su aprobación
unánime a mediados del año siguiente.

Simultáneamente, el Presidente dio comienzo a la expropiación de industrias


importantes que los empresarios cerraron a raíz del triunfo electoral de Allende,
creando una situación económica insostenible a los trabajadores de ellas. Esos
empresarios empezaron a retirar materia prima y hasta maquinarias, y también
giraron gruesas sumas de dinero de caja con pretexto de gastos de representación,
comisiones adeudadas, remuneraciones de ejecutivos, etc., colocando a sus industrias
en estado de completa falencia. Para la adopción de estas medidas expropiatorias,
Salvador Allende se sirvió de mecanismos legales existentes desde antes de su
elección, a los cuales haremos referencia en el próximo capítulo. Las industrias así
expropiadas debían irse incorporando al APS.

El APS se vio ampliado con la incorporación de 43 industrias de importancia, algunas


de las cuales producían más de la mitad de las necesidades nacionales en su
respectivo rubro (azúcar, pescado, etc.); en ellas el Estado se había hecho dueño de
más del 50% de su capital. Además, esa área aumentó por otras dos vías: la compra
directa de industrias por el Estado y la asunción por el Estado de la dirección y
explotación de industrias requisadas e intervenidas conforme a legislación regular
dictada en el país antes del triunfo de Allende, a la cual haremos referencia, también,
más adelante.

El 15 de febrero de 1972 la Corporación de Fomento de la Producción, organismo


estatal creado en 1939 y dotado de amplias atribuciones para intervenir en la
actividad productiva nacional, abrió poder comprador para las acciones de 91 grandes
empresas que el criterio gubernativo entendía que debían pasar al aps. Los portavoces
empresariales denunciaron entonces que la compra de esas acciones permitiría al
Estado controlar el 55% de la producción industrial, lo que, sumado al 25% ya en
poder de él, extendería su control al 80% de la industria nacional. Hasta fines de 1972
este procedimiento de compra de acciones había permitido al Estado traspasar a las
aps y mixta a 58 empresas industriales de importancia.

La requisición e intervención de empresas con el fin de reanudar sus faenas


suspendidas por lock out patronal, por huelga de sus trabajadores o por otras causas,
en los casos en que su paralización podía poner en peligro el abastecimiento, la salud
o la vida económicosocial de la población, también se empezó a poner en práctica. Es
cierto que tales requisiciones e intervenciones no daban al Estado dominio sobre las
correspondientes industrias, como en los demás casos antes mencionados, pero
mediante ellas se exteriorizaba el propósito ulterior de incorporarlas al APS, en cuanto
los planes económicos y las condiciones político-institucionales del país lo hicieran
posible. Entretanto, organismos estatales se hicieron cargo de su administración y
explotación.

Desde noviembre de 1970 hasta fines de 1972 se produjeron 193 intervenciones y


125 requisiciones de empresas. En unos 50 casos las industrias intervenidas fueron
devueltas a sus dueños y en 14 casos de requisición esta fue dejada sin efecto.

En muchos casos estas medidas fueron resistidas por los empresarios. Para ello
contaron con la protección que -contra toda ley- les brindaron los tribunales de justicia
y la Contrataría General de la República. Para que pueda apreciarse lo torcido de los
medios empleados para eludirlas, puede citarse, como uno de tantos casos, la decisión
súbita de una empresa de aumentar desmedidamente las remuneraciones de todo su

75
personal directivo; acto seguido los beneficiados eran "despedidos" e interponían
cobros judiciales por cifras enormes en contra de la empresa. Los tribunales de justicia
ordenaban que fueran pagadas las sumas cobradas, con lo que la empresa era lanzada
a la crisis financiera total.

Antes de dos meses de la toma de posesión del mando, Salvador Allende adoptó
medidas para que los bancos pasaran al aps. Inicialmente quiso plantear un proyecto
de ley con ese objeto, pero visto que la oposición demoraría y obstruiría el trámite
legislativo, optó por encargar a la Corporación de Fomento de la Producción que
comprara acciones bancarias, en uso de antiguas atribuciones legales suyas, por
intermedio del Banco del Estado. Tratándose de grandes accionistas se acudió,
también, a negociaciones directas de compra; por esta última vía se resolvió la
adquisición por el Estado de algunos bancos extranjeros. La oposición organizó una
amplia campaña publicitaria destinada a convencer a los accionistas privados que no
vendieran sus acciones al Estado, pero la mayor parte de ellos, inquietos por la baja
generalizada de los valores bursátiles y alentados por el precio serio que el Estado les
ofrecía para adquirírselas, optaron por venderlas. En esta forma, al promediar 1971 ya
se había hecho dueño el Estado de más del 50% de las acciones de la banca privada y
a mediados de 1972 había tomado el control de todos los bancos pequeños y
medianos.

La incorporación de los bancos privados al control estatal fue seguida de un intento de


racionalizar el sistema bancario nacional mediante la formación de grupos
especializados. De este modo, el Banco Central de Chile controlaría en el futuro la
totalidad del comercio exterior y el otorgamiento de crédito a las grandes empresas
estatales; el Banco del Estado de Chile quedaría encargado de los créditos para el
sector agrario reformado, de los créditos generales a largo plazo y del ahorro en todas
sus formas, y un gran Banco Nacional, originado en la fusión de una veintena de
bancos comerciales estatizados, tomaría a su cargo los créditos a corto plazo para la
industria y el comercio.

En el sector agrario se puso de manifiesto de inmediato una voluntad firme de


intensificar la reforma agraria iniciada en el período de Freí, para llegar en breve plazo
a la plena erradicación del latifundio en el país. Para ello se aprovechó la misma
legislación dejada por el gobierno demócrata-cristiano. Pero el ritmo era enteramente
diferente, pues durante los 18 primeros meses de gobierno de Allende se expropiaron
en Chile 3150 fundos, con superficie total de 5.144.067 hectáreas.

Las finalidades de esta obra no permiten mayores detalles sobre estas medidas y otras
de la misma índole previstas en el programa (12).

En suma, lo expuesto basta para demostrar que, pese a la combativa actitud de una
oposición intransigente con mayoría parlamentaria, el gobierno de la Unidad Popular
logró imponer sus medidas programáticas de carácter económico en una vasta escala,
aprovechando instrumentos legales existentes desde gobiernos anteriores (13) y, por lo
tanto, con pleno respeto de la legalidad vigente. Y esto, a tal punto, que en su primer
Mensaje al Congreso Pleno, el 21 de mayo de 1971, a solamente seis meses de su
asunción al mando supremo, el Presidente Allende pudo expresar que Chile había
iniciado la recuperación definitiva de su riqueza básica, el cobre; que había
nacionalizado otra riqueza fundamental, el hierro; que había obtenido para la
propiedad colectiva el carbón, y que el salitre era también chileno. Esto, sumado a la
estatización de los bancos, a la profundización de la reforma agraria y a la creación del
aps, ya bastante avanzadas, le permitieron exclamar: "En seis meses de gobierno
hemos actuado en todos los frentes con decisión... hemos avanzado con energía por la
senda del cambio irreversible... Estas han sido nuestras primeras actuaciones para
iniciar el cambia esencial y definitivo de nuestra economía" (14).

Uno de los factores determinantes del sangriento golpe militar que derrocó al gobierno
constitucional y que ocasionó la muerte de Allende, fue -sin duda- esa firme resolución
de cumplir el programa dentro de la ley, pese a todos los obstáculos que le oponían
adversarios políticos implacables. Eso, lo que se logró en el plano económico, según
queda explicado, y la seguridad de que el pueblo confiaba en el gobierno de izquierda
e iban en aumento continuo sus adherentes, pese a todas las dificultades económicas
provocadas por los elementos reaccionarios, produjeron en estos verdadero pavor.

76
Entonces se convencieron que con respeto de las reglas del juego democrático el
tiempo corría en favor del gobierno popular. Fue entonces cuando nació la idea del
golpe militar.

6. EL CHOQUE CON LA OPOSICIÓN

Todas las medidas antes expuestas, así como casi todas las demás que propuso el
gobierno, con la sola excepción de la nacionalización del cobre (acogida a
regañadientes por la derecha y al precio de varias modificaciones perjudiciales por la
democracia cristiana), fueron resistidas tenazmente por la oposición unida.

Atendida la forma en que el gobierno popular planteaba sus medidas, como mero
ejercicio de atribuciones reconocidas al ejecutivo en leyes de períodos precedentes -y
por tanto, inexpugnables desde el punto de vista jurídico- la reacción de la oposición
se encaminó hacia la Contraloría y hacia los tribunales de justicia. Fue en esos
organismos jurídicos, encargado el primero del control preventivo de legalidad de las
decisiones del ejecutivo y los segundos de decidir las controversias que interesaban a
los particulares (no estaba constituida en Chile una justicia administrativa), donde se
radicó el esfuerzo opositor. Para ello contaban con el abandono de sus titulares de la
actitud imparcial que les estaba impuesta. Exponer el resultado de ese aspecto
particular de la lucha política será materia del capítulo próximo.

El Presidente Allende propuso e impulsó también medidas políticas destinadas a


transformar la enmohecida institucionalidad chilena, pero en este aspecto sus
propósitos no fructificaron, debido a la terca negativa del Congreso para acoger
cualquier innovación de esta clase (15). Como un ejemplo pueden mencionarse los
siguientes proyectos, presentados en 1971 al Congreso:

a) reforma constitucional dirigida a suprimir el sistema bilateral y a su reemplazo por


una cámara única, de elección popular directa, concediendo al ejecutivo la facultad de
disolver el Congreso;

b) reforma constitucional (incluida en la anterior) destinada a hacer temporales las


funciones vitalicias de los magistrados de la Corte Suprema;

c) reforma constitucional encaminada a ensanchar los derechos sociales a la salud y a


la vivienda y a establecer bases legales más amplias para la formación de las áreas
social y mixta de la economía;

d) el establecimiento legal de tribunales vecinales, con el objeto de hacer accesible al


pueblo la administración de justicia, encargada a jueces con concepciones retrógradas
de la sociedad y de la justicia, y desconocedores de la realidad social.

El rechazo absoluto de estas proposiciones, anticipado por la mayoría parlamentaria y


por la prensa que le era adicta, condujo a que ellos quedaran atascados en los
vericuetos legislativos. Pero Allende, que sabía que el curso futuro de los
acontecimientos, dentro del respeto de la ley, podría inclinar en favor de su gobierno a
una amplia mayoría popular, no cejó, y a mediados de 1972 organizó una Comisión
encargada de redactar un proyecto de nueva Constitución para un Estado popular y de
trabajadores (16).

Todo esto demuestra que, en la imposibilidad temporal de obtener leyes nuevas que le
permitieran hacer las trasformaciones políticas, económicas y sociales necesarias, el
gobierno de Allende hubo de satisfacerse con aquello que estaba en las atribuciones
gubernativas conforme a la legislación anterior, pero teniendo siempre en vista la
posibilidad de un ensanchamiento futuro de su base política, para poder alcanzar la
plena realización del programa. La subversión antidemocrática, como lo veremos,
impidió esto último por la fuerza.

La lucha entre los partidos de izquierda y la oposición (el partido demócrata-cristiano


se alió con el partido nacional, de derecha, a partir de los últimos meses de 1971) se

77
situó, de este modo, fundamentalmente, en torno del respeto de la legalidad. El
Presidente de la República ejercía en plenitud todas aquellas atribuciones que le
permitían las leyes en vigor. La oposición alegaba, por su parte, que existía una
distorsión del espíritu de las leyes invocadas y que la interpretación presidencial
atentaba en contra de los principios rectores de la legislación chilena.

Como una discusión de esta clase cae plenamente dentro del tema central de esta
obra, destinaremos a ella una mayor extensión que a otros aspectos puramente
políticos. Para exponerla debidamente, vamos a acudir a un trabajo que elaboramos
en febrero de 1972, a quince meses de haber asumido Allende la presidencia y a año y
medio del futuro golpe militar (17). Este trabajo, que constituirá nuestro VII capítulo,
tiene el mérito de haber sido redactado en los momentos mismos en que la
controversia sobre legalidad empezaba a llegar al rojo, por lo que se convierte en un
testimonio singularmente vital y espontáneo -aunque parcial, por supuesto- de lo que
entonces ocurría en la política chilena. Por lo mismo, no hemos querido hacerle
corrección alguna, ni siquiera de estilo, para que pueda ponderarse mejor la forma en
que el problema fue apreciado por nosotros en momentos en que desconocíamos su
desenlace trágico. En este trabajo se contiene una advertencia a los gobernantes y a
los dirigentes políticos de la Unidad Popular de entonces, en orden a que el sistema
jurídico nacional no ofrecía ya sino muy escasas posibilidades al plan de gobierno de la
Unidad Popular y a que el camino de las trasformaciones revolucionarias directas iba a
quedar impedido en gran medida, pues se iba a hacer perceptible el peso opresivo de
la legalidad "burguesa", por ir quedando cubierto por su utilización máxima, el campo
que ofrecían las disposiciones legales aprovechables. Finalmente, queremos hacer
notar que ese trabajo fue escrito cuando aún no habíamos desplegado todas nuestras
reflexiones acerca de las relaciones entre el derecho y la política.

Notas:

1. La información que se proporciona en este capítulo es muy sucinta y de seguro no va a


satisfacer a quienes deseen posesionarse de muchos detalles imposibles de considerar aquí.
Algunos de los hechos han sido reconstruidos a base de puro recuerdo, debido a la imposibilidad
en que se halla un exiliado de obtener toda la documentación que habría sido necesaria. No
obstante, todo lo que se afirma es seguro, aunque no tenga el respaldo de una documentación
completa, que alguna vez habrá de estar disponible.

2. La principal interrupción se dio durante la dictadura de Ibáñez, el cual, pese a haber sido
elegido Presidente, sobrepasó sus atribuciones e influyó decisivamente en la composición del
Congreso que funcionó durante una parte de su mandato y hasta su caída por repudio popular
(1927-1931). Otra interrupción se produjo durante cien días, a partir del 4 de junio de 1932,
fecha en la cual asumió el poder una república socialista, con apoyo militar. Durante la guerra
civil de 1891, en la que lucharon partidarios del Presidente Balmaceda y del Congreso de
entonces, la interrupción fue breve.

3. La independencia nacional fue proclamada oficialmente el 12 de febrero de 1818.

4. Solo a partir de la mitad de este siglo (1958) el número de electores viene a sobrepasar el
millón. En 1970 alcanzará casi a los tres millones.

5. En las Memorias de Henry Kissinger, volumen II, capítulo XII, se narra con detalle y sin rubor
alguno la intervención norteamericana en la política chilena de los últimos años. Consta allí que
el gobierno norteamericano "había otorgado sustanciales sumas de dinero al Partido Demócrata-
Cristiano a fin de bloquear a Allende en las elecciones de 1964" (cuando Frei fue elegido
presidente) y que renovó la ayuda pecuniaria a ese partido en las elecciones parlamentarias de
1965.

6. Mayores datos y referencias bibliográficas sobre la materia aparecen en nuestro ¿Vía legal
hacia el socialismo? (El caso de Chile 1970-1973), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1978,
cap. II.

7. Véase nuestra obra La batalla por el cobre (La nacionalización chilena del cobre), Editorial
Quimantú, Santiago de Chile, 1972.

78
8. La designación de Allende se efectuó con votos de parlamentarios de izquierda y demócrata-
cristianos, después que el partido demócrata-cristiano exigió al candidato Allende, como precio
de su apoyo, que se obligara a aceptar un conjunto de reformas constitucionales destinadas a
impedir cualquier intento del futuro gobierno de desconocer los derechos humanos,
principalmente los tradicionales, o de organizar milicias populares. A este conjunto de medidas
se lo denominó Estatuto de Garantías Constitucionales. Es de notar que en 1958, en una
situación semejante que afectaba al candidato de la derecha, Alessandri Rodríguez, quien
tampoco alcanzó mayoría absoluta, la democracia cristiana decidió darle pleno apoyo en el
Congreso, para su designación como presidente, sin imponerle exigencia de ninguna clase.

9. Este programa figura como anexo en la obra de Joan E. Garcés, Chile, el camino político
hacia el socialismo, Barcelona, Ariel, 1972.

10. Esta última frase entrecomillada, pertenece al primer Mensaje del presidente Allende al
Congreso Nacional, el 21 de mayo de 1971. Lo demás que se cita corresponde íntegramente al
programa de la Unidad Popular.

11. Al autor le correspondió formar parte de esa comisión y tuvo a su cargo la redacción de
parte importante del proyecto que ella elaboró. Sobre los fundamentos de esta nacionalización y
el curso de ella en los trámites constitucionales ante el Congreso Nacional, véase nuestra obra
citada en la nota 7 precedente.

12. Mayor información y bibliografía sobre la materia puede hallarse en nuestra obra citada en
nota 6 que precede.

13. Esos instrumentos legales fueron denominados por la oposición, con ánimo de
desprestigiarlos y de restarles seriedad, los "resquicios legales". Nótese bien que no se
atrevieron a llamarlos resquicios "ilegales".

14. Este Mensaje aparece reproducido en la página 211 del libro de Joan E. Garcés mencionado
en nota 9 precedente.

15. Aquí se percibe claramente cómo el gobierno de Allende aprovechó al máximo sus
posibilidades dentro del sistema jurídico vigente, pues atendida la forma de organización del
Estado y las normas constitucionales imperantes, el Presidente no podía esperar obtener nuevas
leyes que le permitieran transformar la sociedad chilena sin tener mayoría en el Congreso. Pero
tampoco el Congreso podía, con la simple mayoría con que dentro de él contaba la oposición,
lograr que las leyes ya existentes, de las que hacía uso el gobierno para sus medidas
innovadoras, fueran derogadas; para ello la oposición habría debido contar con los dos tercios
de los congresales en cada una de las dos cámaras, porcentajes que nunca tuvo y que, como
ilusión de los opositores, se desvaneció por completo en las elecciones parlamentarias de marzo
de 1973, en las que el gobierno de la Unidad Popular, sin alcanzar la mayoría, mejoró el número
de sus parlamentarios.

Esta situación de virtual bloqueo recíproco, es reconocida por H. Kissinger en sus Memorias
citadas en nota 5 precedente, donde después de expresar que para las elecciones
parlamentarias de marzo de 1973 "Washington decidió aumentar el apoyo financiero a los
partidos democráticos", agrega que esta última elección "concluyó en punto muerto ... pues
Allende no podría materializar sus anheladas reformas constitucionales, pero la oposición
tampoco podría bloquear sus métodos de gobierno".

16. Correspondió al autor formar parte de esta Comisión, la cual elaboró un proyecto completo
de nueva Constitución popular y democrática, el cual no alcanzó a ser debatido por los partidos
de la Unidad Popular.

17. Este trabajo fue publicado originalmente en el número 7, correspondiente a marzo de 1972,
de la Revista de la Universidad Técnica del Estado, de Santiago de Chile, y, traducido al francés,
apareció también en ese mismo año en la revista francesa "Politique Hebdo".

79
Capítulo VII

EL DIFÍCIL CAMINO DE LA LEGALIDAD *

1. EL COMPROMISO DE RESPETAR LA LEGALIDAD

Cuando Salvador Allende tomó las banderas del conglomerado de partidos de


izquierda que forman la Unidad Popular, para convertirse en su candidato presidencial
para las elecciones del 4 de setiembre de 1970, proclamó en forma reiterada su
propósito de intentar en Chile la construcción del socialismo sin acudir a la violencia ni
amenazar las libertades públicas tan hondamente arraigadas en el espíritu de la gran
mayoría de los chilenos.

Una larga trayectoria política y parlamentaria de casi cuarenta años, alimentada por
los ideales libertarios de la francmasonería en sus primeras etapas y fortalecida
posteriormente por el marxismo, al cual se acogió en una experimentada madurez,
desarrollaron en él una conciencia muy arraigada del respeto de los derechos del
hombre.

Hacer trasformaciones revolucionarias en las estructuras sociales de un país y lograr el


traspaso real del poder de los grupos dominantes a los que han estado sometidos, es
tarea que hasta ahora no ha sido realizada en el mundo sino a un muy alto costo
social: pérdidas de vidas, grandes destrucciones materiales, prolongados períodos de
trastorno e incertidumbre, vigencia más o menos durable de regímenes arbitrarios y
de excesos de las masas o de los detentadores del poder, etc.

Allende, profundo conocedor de la tradición institucional y legal del pueblo chileno, se


decide a intentar en Chile lo que hasta ahora parecía no admitir fusión: cambios
revolucionarios dentro del imperio de la legalidad. Inaugura con ello lo que ha
despertado expectación y sorpresa en todo el mundo: la llamada "vía chilena al
socialismo".

Su posición es audaz, pero no podría tachársela de irreflexiva. En todo momento tiene


presentes, y los manifiesta, los peligros y dificultades que le acechan, según puede
observarse en muchos de sus discursos.

Su razonamiento, expresado en tantas oportunidades públicas, podría sintetizarse de


la siguiente manera:

1º) El principio de la legalidad es una conquista social que debe ser mantenida. Ha
sido impuesto tras una lucha de muchas generaciones contra el absolutismo y la
arbitrariedad en el ejercicio del poder público. Debe subsistir mientras exista
diferencia entre gobernantes y gobernados.

2º) Nuestro sistema legal e institucional está dotado de una flexibilidad que permite
provocar su propia trasformación mediante cauces y vías predeterminadas por él
mismo. Tanto la Constitución como las leyes vigentes pueden ser cambiadas dentro
del mismo sistema de legalidad que actualmente rige.

3º) Lo que el movimiento popular denuncia no es el principio de legalidad, sino una


ordenación legal cuyos fundamentos apoyan a un régimen social opresor como lo es el
sistema capitalista.

Pero esta normativa repudiable puede ser sustituida acudiendo a las mismas reglas de
ella que dan cabida a la posibilidad de su trasformación. Por consiguiente, está claro
que rechaza el contenido del sistema legal vigente y postula la necesidad de su
cambio, pero en cuanto a la manera de realizar este cambio cree que es preciso
atenerse a las propias reglas de trasformación de él.

80
4º) No obstante, para que se alcance la necesaria modificación del sistema legal y a la
legalidad capitalista suceda la legalidad socialista, es necesario que el Congreso no
bloquee las trasformaciones socioeconómicas debidas.

Acerca de este último punto, tan importante, sus palabras textuales han sido:

"Nuestro sistema legal debe ser modificado. De ahí la gran responsabilidad de las
cámaras en la hora presente: contribuir a que no se bloquee la trasformación de
nuestro sistema jurídico. Del realismo del Congreso depende, en gran medida, que a
la legalidad capitalista suceda la legalidad socialista conforme a las trasformaciones
socioeconómicas que estamos implantando, sin que una fractura violenta de la
juridicidad abra las puertas a arbitrariedades y excesos que, responsablemente,
queremos evitar" (1).

Tal es el mecanismo lógico-jurídico que pretende seguir, con el objeto de que no haya
fractura violenta de la juridicidad ni se abran las puertas a arbitrariedades y excesos
que desea evitar. Está consciente que el mantenimiento del principio de legalidad y del
orden constitucional encierra pesadas dificultades para una tarea revolucionaria, pero
confía en obtener conforme a ellos los instrumentos jurídicos que le permitan
ajustarse a sus propósitos, contando con una actitud realista del Congreso.

Para conocer las posibilidades reales que tiene la pretensión del Presidente Allende de
alcanzar efectivo buen éxito, es necesario examinar las características del sistema
legal e institucional vigente y analizar en seguida el curso que han seguido las
condiciones objetivas en que se desarrolla la "vía chilena hacia el socialismo".

2. LAS BASES DE LA JURIDICIDAD VIGENTE

Un sistema legal no puede ser mirado solamente como un conjunto determinado de


leyes en vigor. Las reglas legales son mucho más que normas destinadas a imponerse
obligatoriamente a la conducta individual y social de los hombres de un país
determinado. Ellas son expresión de una determinada concepción del hombre, de la
sociedad y del mundo en general, en un cierto momento histórico. Se hallan
arraigadas en concretas estructuras sociales y económicas y obedecen al propósito de
servirlas.

Raras veces, sin embargo, los hombres de derecho se percatan de ello. Una
idealización, a la que son muy propensos los cultores de conocimientos abstractos,
hace que tiendan a presentar un sistema jurídico destinado a aprovechar a una
determinada concepción o estructuración de la sociedad como la expresión más
sublime de la racionalidad, de la justicia y de la cultura absolutas y que procuren
asignarle atributos de inmutabilidad y permanencia, a fin de que generaciones
venideras no se vean privadas de tan altos valores.

El derecho que rige en Chile se basa en los principios de la Revolución Francesa. Todo
el esfuerzo que esta gastó para realzar al individuo y a sus libertades, está reflejado
en los fundamentos de nuestra juridicidad. Su utilización de los milenarios principios
del derecho romano para el servicio de sus postulados, expresada en los preceptos del
Código Civil de Napoleón, llega a Chile mediante la obra de Bello.

Es el derecho burgués que elevó a la categoría de axiomas jurídicos a algunas tesis


que no son sino el fruto de la intención de afirmar indefinidamente en el poder al
régimen político, social y económico del liberal-individualismo. El mecanismo usado
para ello es simple: sacralizó conceptos como "derechos adquiridos", "seguridad
jurídica", "respeto de lo pactado" y otros que, entendidos como bastiones del individuo
frente a la colectividad, permiten perpetuar el individualismo y, dentro de él, la
situación de privilegio que, utilizándolo, han adquirido ciertas minorías privilegiadas
sobre todo el pueblo. Son estos conceptos, infundidos en las facultades de derecho a
todos los que se dedican al estudio de esta rama, exaltados a la condición de valores
supremos por la cultura oficial y entroncados en filosofías retrógradas de variado
linaje, los que han penetrado con tal fuerza en parte importante del ambiente social

81
chileno, que para muchos ellos pasan a ser valores inmutables y cumbres, propios del
más alto grado de desarrollo intelectual, social y cultural.

En esta forma el "Derecho", escrito con mayúscula, entendido como ese derecho que
es el resultado de una intencionada elaboración destinada a afianzar una forma de
vida liberal-individualista y que el capitalismo coge a su vez para su propia
consolidación, ha venido a erigirse en un valor social supremo, equivalente a los de
Patria, Libertad, Civilización Cristiana y otros, que, desnaturalizados en la misma
forma, son empleados como cerrojos de seguridad para proteger la mantención del
régimen capitalista.

En el fondo, sin embargo, ese derecho, así concebido, no es sino un mecanismo


laboriosa, hábil y pacientemente forjado y perfeccionado por los grupos hasta hoy
dominantes, que esperaban no abandonar jamás el poder y que, sometidos al asedio
de la presión popular, se esfuerzan por no perderlo del todo.

Hay, sin embargo, otras maneras de concebir una justa organización social y otras
normas, que por destinadas a regular en mejor forma las relaciones de los hombres
dentro de la sociedad que forman, son también principios jurídicos y de más calidad
que los anteriores. Falso es, por esto, que aquel así llamado Derecho (y que no es sino
una elaboración aderezada con cierta técnica jurídica para servir al régimen
capitalista) sea el único o el más aceptable derecho posible (2).

Una sabiduría jurídica de la más preclara estirpe, sepultada muy interesadamente por
los cultores del "Derecho" oficial, o por lo menos, relegada al desván de los recuerdos
sin trascendencia alguna, había sentado principios de derechos mucho más apropiados
para una adecuada regulación de una sociedad humana. Podría citarse como ejemplo
la proclamación de la primacía del interés general por sobre el interés particular. No
importó que ellos dataran de muchos siglos y hasta de milenios, había que silenciarlos
o esterilizarlos, para que "su Derecho" pudiera convertirse, conforme a sus designios,
en el instrumento que asegurara la supervivencia de un sistema social que favorecía
sus propios intereses, por minoritarios que ellos fueran.

En esta forma, el "axioma" de los "derechos adquiridos" permite aplastar con


argumentos "jurídicos" cualquier intento de remover la situación social y económica
vigente. Dentro de un sistema legal ideado para perpetuarla, todas las situaciones
logradas dentro de ella y que conforman el régimen, han contado con amparo jurídico.
Adquiridas dentro del sistema, se arguye después que aun-'que lesionen los intereses
colectivos, son inamovibles, porque los derechos adquiridos son intangibles y nadie
puede ser despojado de ellos.

No importa, para esa argumentación, que tales derechos adquiridos conformen un


régimen social y económico que beneficia a unos pocos privilegiados en perjuicio de
las mayorías nacionales.

El "derecho adquirido" funciona a manera de tapón argumentativo que corta toda


discusión.

Parecido es el uso que se hace de la "seguridad jurídica". Como es preciso que los
ciudadanos gocen de un sistema legal estable, que les permita contar con los bienes y
ventajas que adquieren a su amparo y los libre de medidas sorpresivas que los
menoscaben, se arguye que no deben alterarse las "reglas del juego". Claro que es un
juego bien singular, porque dentro de él solamente ellos pueden ganar. Por lo mismo,
sus reglas no pueden ser alteradas.

Está claro que el trasfondo de todo esto va dirigido a que jamás puedan variarse las
condiciones sociales o económicas, por injustas que sean, so pena de incurrir en el
anatema de quebrantamiento de la "juridicidad", de abandono del "Estado de derecho"
o de paso a la "ilegitimidad".

No es el momento de contrargumentar. Pero bastaría señalar que más importante que


la seguridad de unos pocos es la justicia en la totalidad de las relaciones humanas
(que es lo único que asegura verdadera seguridad a todos) y que el perfeccionamiento

82
de los sistemas sociales en beneficio de la generalidad importa más que el respeto de
reducidos intereses particulares, para poner al descubierto la falacia de todo el
planteamiento.

¡Cómo sirven, sin embargo, tales argucias en un país cuya concepción de la legalidad
está moldeada desde antiguo por los sumos sacerdotes del derecho oficial!

3. LA LEGALIDAD EN VIGOR

El chileno es esencialmente legalista. Quiere conocer de cierto las reglas por las que
será juzgado su comportamiento y el ajeno. Usará la ley para demostrar que él no la
infringió sino que el otro. Pero, al mismo tiempo, se le ha ido produciendo una
deformación explicable: cree que basta dictar una ley para que lo que ella preceptúa
se convierta en realidad. Tal vez a ello se deba la increíble abundancia de leyes en
Chile. Es tanto su número, que nadie podría conocerlas, no obstante que una de las
bases más importantes de nuestra "juridicidad" es que "la ley se presume conocida
por todos y nadie puede alegar su ignorancia". Lo cierto, sin embargo, es que nadie, ni
aun los mejores especialistas podrían conocer todas las leyes que existen en el país y
que uno de los problemas más serios que se presentan a quienes deben aplicarla es
saber si una ley está vigente o si hay otra posterior que la derogue.

Conviene aclarar, sin embargo, que profusión de leyes no significa régimen jurídico
perfecto o próximo a la perfección. Y para demostrarlo bastaría el propio ejemplo de
Chile.

La legalidad chilena no es sino una maraña frondosa de normas carentes de


sistemática, desordenadas y no pocas veces incoherentes.

Dentro de tan deteriorado conjunto pueden observarse dos estratos bien definidos:
uno que corresponde a la legislación del primer siglo de vida de nuestra República
(que llega más o menos hasta 1920) y otro constituido por la legislación surgida en
Chile en el último medio siglo.

El primer estrato está formado por un número muy medido de leyes concisas,
generalmente bien estudiadas, en buena parte agrupadas en grandes códigos (como
son el Código Civil, el Código de Comercio, el Código Penal, etc.), que perviven hasta
hoy con escasas modificaciones. Toda esa legislación está inspirada directamente en la
concepción liberal-individualista vigente en su época y, pese a su vetustez, debe ser
tenida como la legislación básica del país, especialmente por la importancia que le
asignan y la consideración que recibe de parte de los tribunales, organismos jurídicos
y escuelas formadoras de abogados. Las teorías jurídicas uniformemente aceptadas
por los hombres de derecho chilenos se asientan fundamentalmente en ella y no han
variado pese al curso de los años.

El segundo estrato se compone de una legislación variada y copiosísima, casi


torrencial por su número y frecuencia, que empieza a producirse alrededor del año
1924 (fecha en que hacen aparición ostensible las primeras inquietudes sociales en el
plano legislativo). Lo forman casi veinte mil leyes diversas, algunas destinadas a muy
variados temas y con un muy subido número de preceptos (las hay con más de
doscientos artículos). Es aquí donde se da el tono de desorden e incoherencia de que
antes hablábamos. Por la época en que esta legislación ha surgido, este estrato de
legislación aparece, a veces, neoliberal y otras con tendencia progresista, pero carece
de técnica y de la más elemental unidad o sistemática (3).

Con estos elementos, no es de extrañar, entonces, que la legislación chilena vigente


aparezca, en su conjunto, como dislocada internamente, sometida a tensiones
profundas, llena de desavenencias consigo misma y con las realidades sociales. En su
parte masiva, que es la más reciente, ha sido dictada a impulsos de criterios
momentáneos, atendiendo a lo urgente y no a lo importante, cediendo a grupos de
presión más o menos poderosos, procurando alcanzar una realidad social siempre
móvil y rápida que no logra ser aprehendida.

83
4. CAUSAS Y CONSECUENCIAS

Muchas son las explicaciones que pueden darse para lo anterior, tan poco halagador
para un Estado que pretende las características de un Estado de derecho. En un afán
de señalar algunas causas, si bien en forma improvisada y sintética, podríamos
mencionar las siguientes:

a) La necesidad, cada vez mayor, de una creciente intervención del Estado en las
actividades económicas y de la producción, para someterlas en alguna medida a sus
decisiones, como único medio de evitar problemas mayores derivados de la pobreza e
insuficiencias de un país subdesarrollado. Por cierto que esta intervención, en un país
que ha vivido dentro de un régimen capitalista y cuyos cuerpos legislativos se atienen
principalmente a los principios jurídicos liberal-individualistas, escasamente
remozados, ha carecido por completo de una línea clara acerca de lo que deben ser el
grado, los alcances y las finalidades de una intervención estatal en la economía.

b) Situación de virtual empate político en que a lo largo de muchos años han estado
en Chile las fuerzas políticas que tienden a la conservación de las condiciones
económico-sociales en que ha vivido el país y las que, con muy variada inspiración y
sinceridad, procuran o dicen procurar trasformaciones sociales importantes. De esto
ha derivado una legislación que muchas veces aparece como fruto de transacciones,
componendas y concesiones recíprocas. No pocas veces una misma ley contiene
dentro de sí el mecanismo que impedirá sus efectos sociales.

c) La ausencia, hasta ahora, de concepciones políticas bien definidas, capaces de


imponer en la legislación orientaciones claras en sus finalidades y concretas en su
formulación. Generalmente las leyes se dictan sin método ni planificación eficaz,
carecen de ideas centrales debidamente estructuradas, no miran al futuro sino a la
contingencia inmediata del momento y no captan las hondas y veloces
trasformaciones sociales que nos trae la historia. La consecuencia más notoria es que
siempre van quedando atrás de los hechos y que se ve fracasar su aspiración a
alcanzar un ritmo de vida social que, por su dinamismo y movilidad, excede con
mucho las posibilidades del sistema institucional.

d) La falta de una adecuada e indispensable asesoría técnica para el poder legislativo,


en una época en que los problemas sociales que la ley cree que le toca resolver,
principalmente los económicos, financieros y científicos, son de la mayor complejidad
y sobrepasan largamente la capacidad de muchos legisladores.

e) La acción de ciertos grupos de presión que, con posibilidad de influir sobre los
parlamentarios, logran ventajas para regiones, grupos o personas. Tales ventajas no
tardan en provocar la puja de los postergados, que ponen también en ejercicio su
poder. Aquí está la fuente principal de un sistema de sueldos, remuneraciones,
organización administrativa y regímenes previsionales verdaderamente caóticos.

f) La ocasional dictación de algunas pocas leyes de mayor avance social, en fugaces


momentos en que la izquierda chilena logra algún golpe de suerte. Pero esas leyes de
avanzada quedan sumergidas dentro de una legislación de conjunto adversa a sus
principios y que proporciona herramientas para desnaturalizar sus preceptos.

g) Ausencia de una elaboración jurídica moderna, capaz de sustentar una doctrina de


la legalidad más acorde con las circunstancias presentes y de facilitar los cambios
estructurales que se vislumbran.

5. LA INFLUENCIA DE LA LUCHA POLÍTICA

Sería injusto, con todo, desconocer que las luchas políticas del proletariado chileno y
el apoyo de los grupos partidarios que dicen buscar la justicia social, han logrado
modificar en alguna medida este panorama tan desolador.

84
Las exigencias populares, la convicción de algunos pocos que pudieron obtener ciertos
resultados positivos e incluso las conveniencias políticas de algunos sectores
interesados en presentarse como avanzados en determinadas etapas de su actuación
pública, han arrojado resultados concretos que marcan nuevas posibilidades de avance
por el camino de la trasformación de la legalidad.

En el plano jurídico general, esas trasformaciones pueden ser advertidas más


fácilmente si se centra la atención en tres aspectos principales: el derecho de
propiedad, la libertad contractual y la legislación laboral y de seguridad social.

Por lo que respecta al derecho de propiedad, el concepto jurídico romanista que le


concedía un alcance casi irrestricto, fue acogido por el Código Civil en su artículo 582,
que lo define como el derecho "en una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno", como correspondía a la
inspiración liberal-individualista de dicho Código.

Solamente avanzado el presente siglo y a impulsos del neoliberalismo, empieza a


despuntar un nuevo concepto de propiedad, destinado a templar el rigor en casos
racionalmente inadmisibles en que un propietario podría ejercer su derecho sin
ventaja alguna para él, pero con notorio perjuicio de otros. Es el concepto de función
social de la propiedad, presente en las discusiones de la Constitución de 1925, pero
que vino a quedar consagrado constitucional-mente solamente en la reforma de 1967,
cuando se explica que "La función social de la propiedad comprende cuanto exijan los
intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad públicas, el mejor
aprovechamiento de las fuentes y energías productivas en el servicio de la colectividad
y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes". Lentísima
elaboración para llegar a definir el derecho de propiedad como un derecho relativo,
que no solamente considera el interés de su titular, sino también el de los demás
miembros de la colectividad y, principalmente, los intereses generales, en cuyo
nombre pueden imponérsele limitaciones.

Pero lo que realmente adquiere decisiva influencia, son las nuevas modificaciones que
se imponen al derecho de propiedad por la reforma constitucional de julio de 1971,
destinada a la nacionalización de la gran minería del cobre, a impulsos del gobierno de
la Unidad Popular.

Esta ley de reforma, que lleva el núm. 17.450, de 15 de julio de 1971, podría ser
señalada como la única de alcances verdaderamente revolucionarios dentro del
sistema legal chileno. En ella se consagra constitucionalmente la nacionalización como
un modo de recuperar o adquirir para el Estado riquezas naturales básicas y
elementos para explotarlas, mediante el pago de una indemnización que se ajuste a
las posibilidades financieras de la nación y a una revisión de las enormes ventajas
económicas que antes se habían con cedido a las entidades nacionalizadas; se autoriza
para dejar sin efecto contratos, beneficios y franquicias anteriormente concedidas
cuando ellas perjudican gravemente los intereses nacionales; permite deducir de la
indemnización que llegue a pagarse las "rentabilidades excesivas" que hubieran
obtenido esas entidades en años anteriores, y se elimina la intervención de los
tribunales ordinarios de justicia en el juzgamiento de las cuestiones a que dé origen la
aplicación de esta nacionalización. Tales normas significan desconocer el rancio e
inconmovible principio de los "derechos adquiridos", cuando estos se oponen a las
necesidades de independencia y de desarrollo de un pueblo; barrenar la pretendida
intangibilidad de acuerdos contractuales que amparan cláusulas lesivas al interés
general, e imponer reparación por situaciones perjudiciales para el país que habían
alcanzado precedentemente amparo jurídico.

Este desarrollo progresivo, aunque lento y limitado, de algunos conceptos jurídicos


básicos, puede apreciarse también en el cambio que se opera en otro principio jurídico
fuertemente ligado a la noción liberal-individualista de propiedad privada, que es la
llamada "libertad contractual", más conocida en el ámbito jurídico como "autonomía
de la voluntad". Dicha libertad contractual, conforme a la cual todos los individuos son
libres para convenir cuanto crean conveniente a sus intereses y en la forma y con las
estipulaciones que lo deseen, ha ido sufriendo sucesivas contracciones. A lo largo de
los años fueron apareciendo en sucesivas leyes diversas limitaciones a ella que
significaron desconocimiento considerable de su ámbito; podemos citar como

85
ejemplos: la fijación de precios máximos de venta para artículos de primera necesidad
y la obligación de vender por parte del distribuidor, la fijación de sueldos y salarios
mínimos para los servicios de los trabajadores, la determinación legal de rentas de
arrendamiento, las disposiciones sobre inmovilidad del empleo, etc.

En forma más manifiesta que en los casos anteriores, puede apreciarse que hay
también un desenvolvimiento progresivo de conceptos jurídicos debido a las luchas de
los trabajadores, en lo que concierne a la legislación laboral y de seguridad social. Es
en 1924 cuando empiezan a dictarse en forma sostenida leyes destinadas a la
protección y a la seguridad del trabajador y, desde entonces en adelante, aparecen
con gran abundancia. Es preciso señalar, no obstante, que pese a su apariencia, esa
legislación laboral no tiene una gran efectividad práctica en razón de prejuicios,
restricciones y, en algunos casos, premeditadas disposiciones que tienden a frustrar
los efectos que públicamente aparecen perseguidos por ella. Esto puede apreciarse en
la división de trabajadores en dos clases, los empleados y los obreros, cada una con
estatuto diverso; en restricciones puestas en la sindicalización de los trabajadores, y
en el increíble procedimiento ideado para las reclamaciones de los trabajadores por
desahucio injustificado de sus patrones. Si bien hay una mano del legislador que
exterioriza apoyo al trabajador, no suele estar ausente otra que, en forma muy
inaparente y subrepticia, procura desvanecer aquel apoyo tan pregonado.

Otras veces se trata de declaraciones más efectistas que dirigidas a lograr


modificaciones reales de la vida social, no obstante que su formulación tenga todo el
aspecto de un progreso jurídico notable. Es lo que sucede con muchos enunciados de
las nuevas garantías constitucionales incorporadas a la Carta Fundamental según la
reforma de enero de 1971. Entre ellas pueden mencionarse el derecho del trabajador
a la justa participación en los beneficios del trabajo, el derecho a una participación
activa en la vida social, cultural, política y económica, el derecho a lograr el pleno
desarrollo de la persona humana y su incorporación a la comunidad, así como la
aspiración a que el Estado propenda a una equitativa distribución de la renta nacional
y remueva los obstáculos que limitan de hecho la libertad e igualdad de las personas y
grupos. Pero, por general y ambigua que sea a veces la formulación, no puede
dudarse que aun esos textos legales permiten apreciar que hay una tendencia, aunque
pesada y lenta, de la legislación chilena hacia una concepción más progresista.

6. ASPECTOS DE LA INSTITUCIONALIDAD CHILENA

Dentro de la clásica división tripartita de los poderes del Estado podría pensarse, a
primera vista, que la Constitución chilena, que hace compartir los poderes legislativos
tanto al Congreso como al Presidente de la República, otorga una clara preeminencia a
este último. Aparecen, por cierto, las atribuciones que competen al Presidente de la
República como máximo representante del poder ejecutivo, en cuya virtud es el jefe
supremo de la Nación, le está confiada la administración y gobierno del Estado y su
autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
y la seguridad exterior de la República, hallándose también a su cargo la conducción
de las relaciones políticas con las naciones extranjeras.

Pero aparte de ellas, que son más o menos las facultades acostumbradas de los jefes
de Estado, corresponden al Presidente de Chile algunas que le conceden ventaja en
relación con el Congreso Nacional dentro de la tarea legislativa que ambos comparten.
Es así como puede convocar al Congreso a legislatura extraordinaria durante ocho
meses al año, lapso durante el cual el Parlamento solamente puede ocuparse de los
proyectos que él mismo indique; puede eliminar disposiciones contenidas en los
proyectos de ley haciendo uso de un veto que tenga apoyo de solamente un tercio
más uno de los parlamentarios presentes en una sola de las cámaras, y puede hacer
regir el mismo presupuesto del año anterior si el Congreso no aprueba dentro de plazo
el que haya presentado oportunamente. Fuera de lo anterior, en materia económica
tiene reservada la iniciativa exclusiva, entre otras, para crear nuevos empleos
rentados o servicios públicos, fijar o modificar las remuneraciones del personal
administrativo del Estado, fijar o aumentar los sueldos o salarios de los trabajadores
del sector privado, modificar regímenes provisionales y conceder pensiones y
beneficios pecuniarios.

86
Realmente estas facultades no son escasas, si se las compara con las del Congreso
Nacional, y parecerían bastantes para que el Presidente pudiera mirar como un
eficiente administrador del Estado. Pero si ellas pueden considerarse suficientes o aun
sobradas cuando se trata de gobernar una sociedad en reposo, destinada a preservar
el status o cuando más, a evolucionar lentamente dentro de los marcos llamados de
"desarrollo", se tornan dramáticamente insuficientes para el jefe de Estado que aspira
a provocar trasformaciones profundas en las estructuras políticas del país y en sus
condiciones socioeconómicas, como es el caso del Presidente Allende.

Cuando se asume el gobierno de un país cuya organización social y económica está


asentada en todo un sistema legal de larga data, forjado con la mira indudable de
preservar aquella, no existe otra manera de realizar trasformaciones profundas como
las señaladas por el programa de la Unidad Popular sino con el apoyo del Congreso
Nacional. Sin este apoyo no podrá lograrse ninguna reforma constitucional o legal de
las necesarias para cumplir el programa.

Hay otras restricciones, que emanan de la institucionalidad, que asimismo conviene


analizar.

En el último medio siglo se ha producido en Chile una pérdida de la unidad de la


administración pública y de los servicios públicos, antes bajo la exclusiva dirección y
mando del Presidente de la República, por obra de la creación de un gran número de
entidades que en el fondo forman parte del Estado y son costeadas por este, pero que
surgen como entes autónomos e independientes, en lo jurídico y en lo presupuestario,
a fin de atender en forma más particularizada a importantes necesidades sociales. Se
las llama, elegantemente, la Administración del Estado funcionalmente
descentralizada, y dentro de ella podrían señalarse a la Corporación de Fomento, el
Servicio Nacional de Salud, el Servicio de Seguro Social, la Corporación de la Vivienda
y tantas otras semejantes. El ánimo que movió a impulsar la creación de estos
organismos estatales autónomos fue el de darles mayor elasticidad en su desempeño,
evitándoles las numerosas trabas legales y reglamentarias que pesan sobre los
servicios públicos centralizados, y facilitar su acción más libre en el campo económico
y financiero; pero de hecho han pasado a erigirse en organismos dotados de
apreciable autonomía, incluso en su relación con el poder ejecutivo, en forma que su
número y regímenes estatutarios diferenciados ponen traba a una acción gubernativa
común en más de una oportunidad (4).

Otra restricción deriva de una mal entendida estabilidad de los funcionarios que
desempeñan importantes funciones dentro de la administración del Estado. Muy
distantes estamos de propugnar que un cambio de gobierno deba aparejar el
reemplazo de los cuadros totales del servicio público; pero postulamos que cuando se
trata de imponer un criterio enteramente diverso en la consideración y decisión de los
problemas sociales, económicos, administrativos y políticos del país -que es lo que
sucede en el caso del gobierno de la Unidad Popular- es menester que a lo menos los
más importantes servicios públicos queden a cargo de personas que comprendan el
criterio que el nuevo gobierno va a aplicar y estén dispuestas a sostenerlo lealmente.

Sin embargo, la oposición del actual gobierno y, específicamente, el partido


demócrata-cristiano, desconociendo en muchos casos los mandatos claros de la
Constitución que confía al Presidente de la República la atribución especial de destituir
a los empleados de su designación, "por ineptitud u otro motivo que haga inútil o
perjudicial su servicio", sin otro requisito que el de proceder con informe de la
autoridad respectiva si no se trata de empleados superiores y de obrar conforme a las
leyes del servicio, ha pretendido imponer una inamovilidad de todo funcionario
público, no solamente olvidando la regla constitucional, sino el criterio que él mismo
siguió en la práctica cuando asumió el gobierno en 1964, Prueba de ello es que en la
Ley de Presupuestos de 1972 intentó incorporar un precepto de esta clase, que el
Tribunal Constitucional declaró inválido por contradecir las normas constitucionales.

El Presidente de la República, que no puede contar con las reformas constitucionales y


legales necesarias para implantar su programa de gobierno por falta de apoyo en el
poder legislativo, debe enfrentar, además, dificultades de variado orden provenientes
de estatutos especiales de diferentes organismos estatales autónomos y de la

87
presencia en muchos cargos claves de la administración pública de funcionarios que
realizan una resistencia sostenida a los planes e instrucciones gubernativos.

En otro lugar dedicaremos algunas consideraciones al poder judicial chileno y a la


Contraloría General de la República, como órganos en los cuales varios de sus
miembros, en muy acentuada forma, piensan que el derecho debe ser entendido e
interpretado de manera que se asegure la perpetuación del sistema capitalista y con
ello ponen impedimento a la legítima acción del gobierno de la Unidad Popular.

7. LAS VÍAS PARA ALCANZAR EL SOCIALISMO

Hemos mostrado, hasta aquí, en un cuadro objetivo y general las escasas


posibilidades que el sistema jurídico nacional ofrece al plan de gobierno de la Unidad
Popular. Como ha podido apreciarse, se trata de un marco legal que si no puede
tenerse como un muro absolutamente infranqueable para el cumplimiento de una
política que tienda al establecimiento del socialismo, apenas llega a ofrecer ásperos
atajos y estrechos senderos para un fin semejante. Más adelante hemos de apreciar
que no se trata solamente del sistema institucional y jurídico en sí mismo, que
teóricamente ofrece la posibilidad de ser modificado conforme a sus propias reglas,
sino de las dificultades y obstrucciones que surgen por la disposición práctica y
realidad efectiva de tal sistema, y, muy principalmente, por el criterio con que es
aplicado por los hombres que lo encarnan.

La trasformación de las estructuras queda abierta nominal-mente dentro de los


propios cauces formales contemplados por el sistema legal chileno; sin embargo, en
los hechos, cuando se trata de provocar esas trasformaciones, todo un conjunto de
mecanismos hábilmente dispuestos entran en acción, sutilmente si no es necesario
emplearse a fondo, abiertamente si se trata de algún punto demasiado importante o si
es preciso, para defender el status, no andarse con delicadezas.

Sin embargo, nos encontramos frente a un hecho indiscutible: en el curso de menos


de un año y medio de gobierno el Presidente Allende ha logrado realizar una parte
importante de su programa, no obstante haberse ajustado a la legalidad vigente.
¿Cómo explicar este hecho?

Ante el firme propósito del Presidente Allende y de la Unidad Popular de dar cabal
cumplimiento a su programa y ante la necesidad de que el gobierno se ajustara en
todo momento a la más estricta legalidad, con todas las dificultades, peligros y riesgos
ya esbozados, fue necesario acudir a la sagacidad para no quedar inmovilizado.
Pacientes estudios estuvieron destinados a la búsqueda de soluciones que permitieran
superar la aparente inmovilidad.

Finalmente, tras una minuciosa indagación dentro de la frondosa legislación chilena,


fue posible hallar los instrumentos legales capaces de romper la inercia del
estancamiento fatal a que llevaba la doble condición colocada como premisa
ineludible.

Increíblemente, la propia exuberancia legislativa, su desorden y falta de organicidad,


pasaron a convertirse en aliados de estos esfuerzos. ¿Cómo, entre tantos miles de
preceptos, no iban a subsistir algunos pocos que, manejados con destreza, abrieran
una brecha por la cual conducir los esfuerzos gubernativos? La respuesta fue
afirmativa. Existían tales preceptos y ellos fueron encontrados (5).

Podrían señalarse dos diversos órdenes de disposiciones legales que resultaron


apropiados para la ejecución del programa de la Unidad Popular.

Por una parte, aparecieron antiguos preceptos, dictados hace muchos años, en 1932,
en un fugaz período en que llegó al poder un grupo declaradamente izquierdista, en
momento de quebranto constitucional. Pese a tratarse de legislación irregular, ella
había sido ratificada posteriormente por todos los poderes del Estado. El legislativo
había modificado varias veces esos preceptos, considerándolos con pleno valor legal,

88
los tribunales les habían dado aplicación y los más altos órganos jurídicos del Estado
admitían que debían ser reconocidos como válidos. No era posible, por consiguiente,
controvertir su obligatoriedad. Aplicados hasta entonces tan solo en algunos de sus
aspectos más innocuos, el resto de esos preceptos había permanecido prácticamente
olvidado por los depositarios oficiales del saber jurídico. Y allí estaban, autorizando la
expropiación de empresas industriales y comerciales, ámbito para el cual la presión
del poder económico había hecho imposible la dictación de una ley general de
expropiación como las que existían para los predios rústicos, para los terrenos
destinados a la ejecución de obras públicas o para la construcción de vías de
comunicación, etc.

No se crea que concedían amplia facultad para traspasar al Estado cualquiera empresa
industrial o comercial, pero dentro de un conjunto de reglas de alguna elasticidad,
permitían la adopción de medidas en contra de algunos poderosos intereses de ese
orden y podían ser el germen de la formación de un "área de propiedad social", una de
las metas fundamentales del programa de la Unidad Popular. Principalmente debe
mencionarse entre estos preceptos el decreto-ley núm. 520, de agosto de 1932,
reproducido posteriormente por otras leyes y textos refundidos.

En segundo lugar, se encontró un conjunto bastante amplio de normas legales


relativas a estructuración económica, solución de conflictos laborales y fiscalización
por el Estado de las actividades productivas, que concedían al poder ejecutivo o a
algunos organismos estatales poderes de los llamados jurídicamente "discrecionales"
(es decir, que permiten la adopción de medidas por la autoridad con apreciable
margen de libertad), otorgados en su origen con el fin de resolver las materias
pertinentes con criterio, por cierto, "reformista" o "desarrollista". Pero aunque tal
hubiera sido el pensamiento del legislador que los dictó, en el hecho estaban allí,
como fuentes de poder amplio para poner en aplicación medidas destinadas a la
organización de la economía y de las tareas productivas y, aun cuando otro hubiera
sido el propósito íntimo de sus redactores, en plena aptitud para ser utilizados
también en la aplicación de una política socialista. Entre ellos se cuentan: la ley que
creó y organizó la Corporación de Fomento de la Producción, facultándola para asumir
cualquier actividad que tienda directa o indirectamente al desarrollo y progreso de la
producción económica nacional; la ley que estableció la Empresa de Comercio
Agrícola, con poder comprador estable de productos agropecuarios y a cargo del
abastecimiento de todas las zonas del territorio nacional que no estén debidamente
satisfechas en sus necesidades de consumo, amén de la posibilidad de realizar
operaciones comerciales sobre cualquier producto o mercadería esencial en todo el
ámbito nacional; la ley orgánica de la Dirección de Industria y Comercio, habilitada
para exigir una planificación y fiscalización de todo el sistema productivo del país a
través de la fijación de cuotas de producción, de la reglamentación de la libre
circulación de productos, de la limitación del número de establecimientos, de la
fijación de mercados para los productores e intermediarios, de la limitación o
prohibición de exportación de artículos de primera necesidad, del estanco total o
parcial de mercaderías, y las leyes orgánicas de la Superintendencia de Bancos y del
Banco Central de Chile, que facultan a estas entidades estatales para fijar tasas de
descuento y de intereses bancarios, para determinar el encaje de los bancos, para
regular cuantitativa y cualitativamente los créditos que otorguen los bancos y las
instituciones de crédito en general, para autorizar las operaciones de compra y venta
de divisas internacionales, para fijar el tipo de cambio y para señalar mercaderías que
serán de importación prohibida.

A las anteriores habría que agregar un vasto número de normas legales destinadas a
resolver conflictos laborales de todo orden, que no solamente facultan a los servicios
del Estado para gestionar la solución de ellos, sino que les permiten designar
funcionarios que prosigan con la administración de las empresas afectadas en tanto
que no sean resueltos, obligando a las partes a reanudar las faenas bajo la dirección
de un "interventor" gubernativo, y, asimismo, los preceptos que permiten la
requisición de industrias y comercios de artículos de primera necesidad cuando la
medida es necesaria para asegurar un debido abastecimiento de la población.

Como se ve, el arsenal era valioso. Jamás imaginaron las legislaturas que aprobaron
tales leyes que las facultades abiertas que concedían para poner parche y remiendo a
las fallas del sistema económico establecido y para ocultar sus contradicciones más

89
visibles, pudieran ser utilizadas alguna vez para iniciar el camino de su sustitución. Es
que tampoco imaginaron, jamás, que por la vía electoral iba a llegar al poder un
gobierno popular decidido a abrir la vía hacia el socialismo.

Con todo, esa copiosa legislación no es suficiente para imponer planes orgánicos de
trasformaciones de la economía, precisamente porque no fue dictada con ese fin y
porque su aplicación amplia encuentra tropiezos de parte de órganos institucionales a
cargo de individuos que ponen su cargo al servicio de la ideología burguesa. Tal es el
caso, principalmente, del poder judicial y de la Contraloría General de la República.

Pero antes de entrar a estos últimos aspectos, veamos cuál es la realidad dentro del
plano de la reforma agraria, tarea cuya profundización ofreció el gobierno de la Unidad
Popular.

8. LA REFORMA AGRARIA

La ley de reforma agraria propiciada por el ex presidente Frei, ha demostrado ser


enteramente insuficiente para alcanzar la total extinción del latifundio, la debida
planificación de la producción agrícola y una adecuada organización social de los
campesinos.

El principal defecto de esa ley es que permite expropiar únicamente aquello que
constituye dominio inmueble, y, todavía, con notables restricciones.

Quedan excluidos de la expropiación los llamados "inventarios" agrícolas, formados


por todas las maquinarias, útiles, herramientas, animales, etc., indispensables para
una explotación del predio. To- dos los bienes mencionados pueden ser retirados por
los expropiados y comerciados por ellos libremente con terceros.

Pero, además, esa ley ordena pagar al contado las mejoras realizadas en el predio
expropiado con posterioridad a noviembre de 1964 y a pagar a muy corto plazo los
frutos pendientes (siembras), siendo que la Corporación de Reforma Agraria no cuenta
con fondos para hacer pagos subidos al contado. De ahí que, o bien la expropiación
resulta onerosísima en muchos casos a la entidad estatal encargada de efectuarla, o
bien no hay la posibilidad de llegar a acuerdo con el expropiado para adquirirle en otra
forma, por acuerdo directo, las bodegas, silos, establos, canales de riego, etc., que se
hallen en el predio.

Todo lo anterior deriva en que las expropiaciones llegan a hacerse efectivas,


principalmente, sobre tierras agrícolas desprovistas de los elementos materiales
necesarios para su debida y eficiente explotación, o que se concede al latifundista la
posibilidad de desmantelar su predio, con total amparo de la ley, antes de que este
sea entregado a la Corporación de Reforma Agraria.

Dicho en otras palabras, esta ley propende a que la reforma agraria se haga en tierras
que no cuentan con los elementos adecuados para una apropiada explotación agrícola.

En seguida, hay otras disposiciones en la ley capaces de hacer fracasar una reforma
agraria convenientemente planificada y cabalmente realizada, que son las
disposiciones sobre inexpropiabilidad de predios de menos de 80 hectáreas de riego
básico (salvo los abandonados o mal explotados por un lapso de tres años posteriores
a la ley), la fijación de reservas hasta de 80 hectáreas de riego básico a los
expropiados y la supresión de áreas totales de expropiación, admitida en la ley
anterior.

Los predios inexpropiables y las reservas para los propietarios expropiados, impiden la
realización de planes por áreas completas, y, en cambio, tienden a crear sistemas y
niveles diversos de explotación y aun castas diferentes de campesinos dentro de una
misma zona, con todas las perniciosas consecuencias para el proceso mismo, para su
finalidad y para la racionalización de la producción agrícola. En efecto, las reservas y
predios inexpropiables quedan incrustados dentro de zonas que inician una

90
explotación agrícola reformada con grandes dificultades y carencias, debido a la falta
de implementos de trabajo. Allí se mantienen en condiciones privilegiadas los antiguos
patrones y algunos trabajadores adictos, pues los expropiados, que han conservado
toda esa infraestructura que el Estado no pudo adquirir mediante expropiación,
procuran emplazar sus reservas en los mejores terrenos y en puntos que dan la
posibilidad de manejar las aguas de riego (aspectos que, por supuesto, ellos conocen
muy bien).

Finalmente, y pese a reformas legales introducidas a proposición de la propia


Democracia Cristiana, en la ley subsiste un procedimiento de expropiación
excesivamente engorroso y dilatorio. Es así como la toma de posesión material del
predio expropiado tiene la exigencia previa de una tasación provisional, lo que hace
necesario acopio de títulos de dominio, informes técnicos y documentación variada
que va originando retardo y facilitando obstrucciones al proceso expropiatorio.

A todo lo anterior podría agregarse, todavía, que las tablas de equivalencia de


terrenos de la zona sur fueron fijadas con criterio político y no técnico por el gobierno
anterior, razón por la cual quedan sin posibilidad efectiva de expropiación predios de
extensión excesiva.

Con estas pobres herramientas legales la reforma agraria debiera haberse frustrado
enteramente como proceso masivo, con grave perjuicio de la productividad agrícola
nacional. Sin embargo, algunas circunstancias especiales y la firme decisión de los
funcionarios superiores encargados de aplicarla, han conducido a un tal grado de
profundización de la reforma que fundadamente puede esperarse que en el curso del
presente año 1972 haya desaparecido al latifundio en Chile.

9. EL PODER JUDICIAL

En general, puede afirmarse que la formación de los hombres de derecho se realiza


conforme a añejos principios y doctrinas imbuidas de liberal-individualismo (se
asientan centralmente en el derecho privado y en los principios que sirven de base al
más que centenario Código Civil) y que ello trae por consecuencia un abierto
predominio de criterios jurídicos conservadores y tradicionalistas en el foro chileno, lo
que se manifiesta fundamentalmente en asignar mucho relieve a los derechos
individuales, en especial a los que tienen contenido económico, reconociéndoles un
carácter casi absoluto e intangible, y en desvalorizar los intereses del Estado o de la
colectividad en general. Pero si esta es una caracterización válida para la enorme
mayoría de los abogados, ella es particularmente adecuada para las jerarquías
superiores del poder judicial. Ya en otra oportunidad demostramos objetivamente, a
través de un examen de numerosos fallos de la Corte Suprema, que este tribunal,
máxima autoridad dentro de la judicatura, aplica de hecho una justicia de clase (6).
Ahora podríamos agregar que con incesante esfuerzo, ya que de él dependen la
carrera y la permanencia de centenares de magistrados y funcionarios, ha cegado
cualquier pluralismo ideológico dentro de sus filas.

En consecuencia, el poder judicial aparece, en su mayor parte, como un poder del


Estado cuyos miembros están ideológicamente situados en el lado más reaccionario
que ofrece el espectro social chileno, los cuales entienden e interpretan el
sostenimiento del orden jurídico como el apoyo, a través de sus fallos, a las soluciones
jurídicas más retrógradas o a la tesis que sustentan los grupos interesados en el
inmovilismo social (7).

Esto tiene como resultado que en Chile, cada vez que un tribunal debe emitir un
pronunciamiento que tenga algún aspecto por el cual pueda ser conectado con lo
político, lo ideológico o lo social, sea muy fácil anticipar su sentido, aun sin estar
informado sobre los antecedentes legales del problema: el fallo será contrario al
reclamante si este representa o sostiene una posición de izquierda o de avanzada. Un
simple cálculo de probabilidades, basado en los fallos habituales, hará que difícilmente
se yerre. De ahí que la magistratura chilena dé externamente la sensación de que más
que atajar la violación de la ley, se atiene al color político del afectado por la violación.

91
Se explica así que mientras este poder del Estado no adoptó medida alguna en
relación con gravísimos sucesos violatorios de la ley ocurridos durante el gobierno
anterior -para no abundar en ejemplos citemos solamente la matanza de Pampa
Irigoin, el allanamiento ilegal de la Universidad de Concepción en junio de 1969 (una
revista católica anotó para ese caso diez violaciones abiertas de otros tantos preceptos
del Código de Procedimiento Penal) y las flagelaciones causadas al profesor
universitario francés Fabre que lo privaron de un oído- ahora aparezca iniciando de
oficio (cosa inusitada) proceso criminal en contra de miembros de la policía civil que se
habrían excedido en un allanamiento destinado a perseguir el tráfico de drogas y
encomiende a un ministro en visita el esclarecimiento de hechos policiales originados
en una manifestación política de oposición y reclamados por esta.

No sería difícil completar datos y estadísticas para demostrar que el triunfo de las
fuerzas populares y de avanzada en la elección presidencial, ha polarizado aún más a
los más altos magistrados del poder judicial. Desde exposiciones oficiales del
presidente de la Corte Suprema que extravasan los moldes precisos que la ley les
marca, para penetrar en campos ideológicos abiertamente polémicos en los que toma
el partido previsible, llegando aun a formular críticas a proyectos de ley propuestos
por el gobierno al Congreso Nacional, hasta decisiones de ese tribunal claramente
dirigidas a cerrar el paso en los ascensos y designaciones a antiguos y calificados
funcionarios y abogados que discrepan de la postura ideológica impuesta por el más
alto tribunal, todo puede exhibirse en clara confirmación de ello.

Pero hay un aspecto que, como pocos, corrobora lo afirmado.

Cuando la oposición de derecha inicia organizadamente acciones de toda clase incluso


en el plano legislativo, para impedir que el gobierno continúe en sus esfuerzos por
incorporar al área de propiedad social a las industrias monopólicas y que controlan la
economía nacional, la Corte Suprema, atribuyéndose facultades que la ley no le ha
dado y penetrando en un campo que la ley le veda expresamente, declara apelables y,
en último término, recurribles ante ella, las decisiones de regulación económica que
adopta la Dirección de Industria y Comercio en uso de sus atribuciones específicas con
el fin de ordenar la producción y proteger el interés de los consumidores
(seguramente se temía que las medidas adoptadas pudieran encaminar a una
incorporación de una poderosa industria al área social) (8). Aun conforme a los
principios tradicionales está claro que la Corte no puede intervenir en esa materia ni
decidir como lo hizo. Es más, hace algún tiempo, en caso semejante, ella misma había
reconocido su incompetencia en la materia. ¡Pero... eso ocurrió cuando en Chile no
había un gobierno de izquierda!

Para mantener el nivel del análisis no ahondaremos en el espectacular "show" en el


que un grupo de encanecidos ministros prometieron continuar desempeñando sus
cargos pese a que tenían cumplido el tiempo necesario para jubilar, a fin de "dar
garantías de preservación del Estado de derecho y de mantenimiento del imperio de la
ley". La petición la formulaba un grupo de abogados abanderizados en la más
encarnizada reacción. La prensa de derecha presentó el hecho con los contornos de un
acontecimiento épico. En realidad, no pasó de operístico: eran conocidos los actores,
los papeles, la partitura y el desenlace.

La verdad es, pues, que el pluralismo ideológico no rige para el poder judicial,
mantenido enteramente al margen de la renovación de las aspiraciones nacionales en
lo social. Dicho poder, particularmente la Corte Suprema, es un incondicional defensor
del status social, económico y político vigente y reprueba a quienes luchan por los
cambios sociales. Para pertenecer a él se exige adhesión a posiciones tradicionalistas y
de conformismo social. Los miembros de la Corte Suprema tienen vínculos y relaciones
con los sectores más conservadores de la sociedad chilena, y, generalmente, proceden
de ellos.

Lo anterior podría tener una significación más bien pintoresca, si no fuera porque las
sentencias judiciales son aprovechadas por la derecha para vestirse con ropaje
legalista y porque algunas sentencias que inician incursión en campos hasta ahora
reservados al poder ejecutivo, a falta de un Senado imparcial (encargado
constitucionalmente de dirimir las contiendas de competencia entre el poder ejecutivo
o las autoridades administrativas y los tribunales superiores de justicia), podrían

92
significar en un futuro que muchas decisiones necesarias para la marcha social y
política del país fueran revisadas, modificadas o incluso derogadas por caballeros tan
tradicionalistas.

Ciertamente que esto pone una interrogante seria para las actuaciones que el
gobierno de la Unidad Popular quiera cumplir dentro de su vía hacia el socialismo que
se sujeta a los cauces de la legalidad chilena.

10. LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Este organismo fue concebido inicialmente como un fiscalizador y verificador del recto
ingreso e inversión de los fondos fiscales. Pero gradualmente fueron aumentando sus
facultades y ahora reúne en sus manos una gran suma de atribuciones (las más
importantes son: revisión y juzgamiento de las cuentas del Estado, llevar la
contabilidad general de la nación, fiscalizar la actuación de todos los funcionarios
públicos, efectuar el control preventivo de legalidad del poder ejecutivo, etc.) de las
cuales, la de más relieve para los efectos de este análisis, es la última: el control
preventivo de legalidad. En virtud de esta, la Contraloría debe revisar los decretos o
resolución del Presidente de la República y de otros organismos del Estado antes de su
cumplimiento y puede reparar los que considere contrarios a la Constitución y a la ley.
Con esta objeción el decreto no puede ser ejecutado, a menos que el Presidente de la
República ordene una insistencia que debe llevar la firma de todos sus ministros de
Estado.

A pesar de que el ejecutivo tiene el derecho de hacer primar su criterio sobre el del
Contralor mediante decretos llamados de insistencia y aun cuando todos los
gobiernos, de cualquier tendencia que sean, han acudido a ellos en los casos en que
un reparo ha obstaculizado importantes determinaciones suyas, es explicable que los
gobernantes eludan utilizarlos, hasta donde les sea posible, por la fácil tacha de
ilegalidad que podría gravitar sobre ellos. Esto se comprende más fácilmente en el
caso del Presidente Allende, que lucha con una oposición obstinada, cuya arma más
eficaz sería la de imputación de quebrantamientos del orden jurídico.

Claramente se aprecia, por lo expuesto, el grado de poder que tiene en la práctica el


Contralor. Ello haría necesario que el cargo recayera en un jurista de excepcionales
conocimientos en materia de derecho público, dotado de gran claridad de juicio, con
mucho tacto y serenidad para su desempeño y absolutamente imparcial en la pugna
central de la política chilena, escindida ahora entre las fuerzas de la Unidad Popular y
la de la oposición de derecha. Veamos si esto es una realidad.

Para la designación del Contralor se requiere acuerdo entre el Presidente de la


República y el Senado, y este no siempre se produce. Puede ocurrir y ocurre, por
consiguiente, que sea designado como Contralor alguien que no reúne todas las
relevantes cualidades necesarias, puesto que, a falta de un real acuerdo, lo más
probable es que, después de muchos esfuerzos para buscar la coincidencia en el
nombre, se termine, casi por agotamiento, en el mínimo común denominador: el de
algún funcionario de carrera que por antigüedad haya alcanzado alto grado en el
escalafón interno.

Esta solución, que en algunos casos se ha convertido en la única posible, no puede ser
más peligrosa para el debido juego institucional regular, por las características mismas
del cargo. En primer lugar, el cargo de Contralor es inamovible y vitalicio; en segundo
lugar, el Contralor no puede ser prácticamente responsabilizado por el mal uso de sus
altas funciones en cuanto al contenido de fondo de su actuación, y finalmente, sus
decisiones son estrictamente unipersonales (elige libremente a sus ayudantes y
resuelve por sí mismo, sin estar ligado a la opinión de nadie, ni aun de sus propios
equipos técnicos). Sus atribuciones, por su carácter y alcance, le permiten determinar
el sentido efectivo de muchas disposiciones de gobierno y, por consiguiente, adquieren
un efecto general muy amplio. Resulta, entonces, que desde muchos puntos de vista
el alcance de su poder es mayor que el de la misma Corte Suprema, puesto que sus
decisiones fluyen de una sola persona y no de trece, como en esta, y que ellas afectan
normalmente a todos los ciudadanos, y no solamente a las partes en litigio.

93
Podría tenerse como una grave imprudencia de la ley el haber otorgado tan excesivas
facultades a un solo funcionario, sujeto por razón de su cargo a una enorme tensión
debido a la necesidad de imponerse de centenares y aun miles de materias diversas
en cortos lapsos y expuesto a presiones de toda índole. Seguramente el legislador
imaginó que por tratarse de una función de suprema fiscalización, ella debía ser
asumida por una sola persona, debidamente asesorada. Con lo que no contó fue con
que en la práctica va operando una deformación de la concepción original, pues se ha
llegado, en buena medida, a que la Contraloría asuma o recoja facultades que
desbordan con mayor o menor claridad las previstas en la ley.

En el hecho el poder de la Contraloría es tan alto en los aspectos administrativos


(puede instruir sumario y aplicar graves sanciones a todos los funcionarios públicos),
que funcionarios administrativos de alta jerarquía y aun ministros de Estado no se
atreven a dar paso sin preguntarse qué pensará la Contraloría al respecto. Y como la
mejor forma de informarse es preguntando, formulan extraoficialmente y por
anticipado al Contralor consultas sobre las determinadas medidas administrativas que
proyectan y el consultado da su parecer sin forma legal, lo que hace más fácil un
deslizamiento de su único campo propio, que es técnico en lo jurídico y contable, hacia
ese juicio de mérito, oportunidad o conveniencia de la medida, que no está sujeto a su
tuición y que es de la facultad y responsabilidad exclusiva del funcionario
administrativo. Y así, insensiblemente, el Contralor empieza a penetrar en el campo de
la decisión administrativa de fondo, en la que comienza a tener participación sin saber
cómo ni cuándo.

Es fácil que las fronteras se diluyan entre lo que sucede en la actividad oficial y en la
informal, lo que explica la tentación, cuando se examina posteriormente en plano de
control preventivo de legalidad un decreto o resolución, de entrar a formular juicios
sobre aspectos que exceden la propia competencia.

Puede agregarse que el gobierno de la Unidad Popular ha recibido muestras de


desafección de parte del actual contralor Héctor Humeres y esto, que poco importaría
en cuanto a ideas personales, lamentablemente se refleja en sus actuaciones
funcionarías. Al igual que los miembros de la Corte Suprema, el Contralor adhiere a
posiciones tradicionalistas y de conformismo social y no conoce otra interpretación
válida de la ley que aquella que redunda en el apoyo al status. Es decir, está plegado
de lleno a una de las dos formas que hay de entender el derecho, pero ha elegido
aquella que simpatiza a la oposición.

Claro está que cuando en un cargo de esta clase se obra con partido tomado, muy
luego empiezan los ensanchamientos del poder propio para repeler aquello que se
considera ilegal, no porque lo sea, sino por estar fuera del molde personal, así
enmarcado ideológicamente.

Un examen de varias actuaciones recientes de la Contraloría permite señalar que en


este momento las principales desviaciones que se aprecian en su actuación,
especialmente mirando a su labor de control preventivo de legalidad, son:

1 º) No limitarse al examen jurídico del decreto sometido a toma de razón, sino


criticarlo y repararlo con argumentos que miran a sus aspectos de política
administrativa, como son el juicio sobre mérito, conveniencia u oportunidad de la
medida tomada; siendo que estos están entregados por nuestro sistema legal al juicio
soberano del poder ejecutivo y de sus órganos.

2º) Abrir verdaderas instancias de prueba para investigar y discutir la efectividad de


los hechos, o sus calificaciones, invocados por la autoridad como fundamento de su
decisión, desentendiéndose del criterio de esta, que es la encargada de apreciar la
existencia y carácter de la situación real que justifica su actuación. En caso de
informes o afirmaciones de la autoridad o de sus organismos dependientes que
intencionadamente tuerzan la verdad en cuanto a la realidad que se invoca, existen
otros preceptos legales para reprimir el abuso, algunos de los cuales toca ejercer a la
propia Contraloría, pero por un camino diverso del de un reparo en toma de razón. Es
inadmisible jurídicamente que el Contralor, en grado de toma de razón, practique
investigaciones, reciba probanzas y evalúe medios de prueba, incluso entrando a la
ponderación de declaraciones testimoniales privadas, que él busca y recibe, para

94
esgrimirlas en contra de informes oficiales responsables, como inexplicablemente ha
ocurrido. Es manifiesto que en trámite de toma de razón el Contralor no puede hacer
otra cosa, sin exceder la ley, que juzgar si las disposiciones del decreto contravienen o
no la Constitución o la ley. Para lo otro necesitaría de normas especiales que la ley ha
reglado prolijamente en el caso de los jueces, pero que no se han dado a su respecto.

3º) Obrar en trámite de toma de razón como si tuviera atribuciones de tribunal


administrativo, puesto que recibe reclamaciones emanadas de particulares en contra
de las resoluciones de la autoridad pendientes de su examen, exige a la autoridad que
se haga cargo de ellas, respondiéndolas, y dirime finalmente las discrepancias,
después de proceder con una instancia de prueba como la prevista en el punto
precedente. Nada más grotesco que la muy alta función de toma de razón de una
orden del poder ejecutivo, sea convertida en una controversia entre la autoridad y los
particulares afectados, antes de que ella adquiera vigor. Esto barrena las bases
mismas del derecho público y sirve para exhibir una tendencia a poner en la misma
balanza al interés particular y al interés público, que, como vimos, es característico de
la más añeja tradición jurídica burguesa (interesa señalar que este último sistema es
el que el actual Contralor ha aplicado para varios decretos gubernativos que disponen
expropiaciones o requisiciones de las más grandes industrias monopólicas).

4º) Idear doctrinas jurídicas novísimas (nacidas solamente después que asumió el
gobierno el Presidente Allende) destinadas a negar lugar a la toma de razón de
medidas del ejecutivo adoptadas en uso de su imperativo deber de preservar el bien
colectivo dentro de la ley. La más curiosa de estas doctrinas es la del "ilícito penal",
conforme a la cual la ocupación irregular de inmuebles impediría al gobierno el
ejercicio de la facultad legal de ordenar la reanudación de faenas y de designar
interventores que la asuman, en el caso de paralización de industrias vitales para la
economía nacional o productoras de mercaderías esenciales para el abastecimiento de
la población. Pese a que la letra y el espíritu de la ley claramente se proponen impedir
que se produzca la paralización de industrias de esa clase, con grave peligro para el
país entero, cualquiera que sea la razón de la paralización -porque de lo que se trata
es de que la colectividad no carezca de lo necesario para sus necesidades vitales- el
Contralor repara los decretos con su sorprendente teoría; a su juicio, la ocupación
constituye delito y esto impide que pueda decretarse la puesta en marcha de la
industria vital. Hay que advertir que ni los tribunales de justicia, únicos que
constitucional y legal-mente están facultados para declarar la existencia de delito,
pueden hacerlo sino mediante una investigación previa, el cumplimiento de trámites
legales determinados y la concurrencia de requisitos legales cuidadosamente reglados
por la ley, mediante una resolución llamada "auto de reo", que aparte de ser
provisional, es susceptible de varios recursos legales. El Contralor, en cambio, por sí
solo, declara a priori que se ha cometido delito, que el "ilícito penal" impide que se
reanuden las faenas paralizadas y se opone al ejercicio de las facultades gubernativas.
¡Ya lo saben los productores privados que quieran sabotear la economía nacional:
basta que contraten un grupo lumpen que ocupe su establecimiento, para que el
gobierno -en opinión del Contralor- no pueda intervenirlo ni ordenar la reanudación de
faenas, ni aun cuando el país quede privado de productos esenciales mediante la
treta!

Todo lo anterior explica que el gobierno de la Unidad Popular haya debido soportar
toda clase de obstaculizaciones de parte de la Contraloría General de la República y
que el trámite de toma de razón de sus decretos se haya convertido en un alea que
solamente esclarece, en cuanto al resultado final, la posición ideológica del funcionario
fiscalizador. Y esto ha ocurrido aun en casos en que el gobierno contaba en pro de la
legalidad de su actuación con el apoyo de otros organismos jurídicos de solvencia y
responsabilidad. ¡Júzguese si en esta forma es posible desarrollar una acción
gubernativa innovadora conforme a criterios preestablecidos!

Que la explicación última es un criterio ideológico, queda evidenciado por la


circunstancia de que con la anterior administración sucediera exactamente al revés.
Se facilitaban aun decisiones ejecutivas criticables conforme a la ley. Para no
quedarnos en puras afirmaciones, citemos al azar el caso concreto de la formación de
la Sociedad Química y Minera de Chile como entidad mixta, sin ley que lo autorizara e
invocando preceptos que no son conducentes.

95
Duro es anotar en el cumplimiento de funciones estrictamente legales,
contradicciones, excesos de poder y apreciaciones prejuiciadas; pero ello ocurre. Y
como la función no conoce sometimiento a otra instancia o el contrapeso de otros
juicios (9), no queda democráticamente otro remedio que ponerlas en evidencia.

11. EL PARLAMENTO

Cambiar la faz económica, política y social del país, que es lo que en último término se
propone el gobierno de la Unidad Popular valiéndose del mismo cauce jurídico
existente, exige indispensablemente una profunda modificación del sistema legal. Sin
cambios en la Constitución, en las leyes fundamentales, sin otras estructuras jurídicas
y sin instituciones nuevas sería ilusorio imaginarlo. Pero, a su vez, la dictación de
nuevas leyes que organicen la nueva sociedad exige indispensablemente una mayoría
parlamentaria, si se quiere mantener el referido cauce.

El gobierno de la Unidad Popular se encuentra en notoria minoría en ambas ramas del


Congreso. Y como el Presidente de Chile carece de la facultad de disolver el Congreso
y la renovación de este debe realizarse en 1973, hasta entonces el Presidente Allende
debe cumplir con sus tareas de gobernante con una mayoría parlamentaria adversa.

Hemos señalado ya que las facultades que la Constitución reconoce al primer


mandatario, si bien preeminentes, no permiten planificar trasformaciones
revolucionarias, puesto que fueron concebidas para la administración de una sociedad
en reposo. También hemos visto que los instrumentos legales disponibles dentro de un
sistema legal generalmente contrario, no permiten la planificación orgánica de una
nueva economía; mucho menos si se considera la actitud del poder judicial y de la
Contraloría.

No son suficientes, entonces, los poderes amplios conferidos por las leyes vigentes al
Presidente de la República. Estos podrían ser tenidos como bastantes para un
gobernante que aspirara tan solo a mantener el esquema tradicional o, a lo sumo, a
modificarlo en forma mesurada. El camino de las trasformaciones revolucionarias
directas queda impedido en una gran medida y pasa a hacerse perceptible el peso
opresivo de esa legalidad "burguesa", destinada a amparar y a sostener su sistema
social.

A lo anterior debe agregarse que cada vez va quedando más cubierto, por su
utilización máxima, aquel campo que permiten las actuales disposiciones
aprovechables como instrumentos de trasformación, fuera de que, simultáneamente,
lo estrechan interpretaciones judiciales o de la Contraloría.

La estricta verdad es que el Presidente Allende, desde un punto de vista de leal


posición democrática, tenía pleno derecho a esperar mayor colaboración del Congreso
actual. Postuló a la presidencia con un programa político definido, en el que se
señalaba con entera franqueza que había el propósito de encaminar el país hacia el
socialismo. Si bien en la votación popular directa Allende obtuvo solamente una
mayoría relativa, un tanto inferior al 40% del electorado nacional, es lo cierto que en
la elección del Congreso (que conforme a la Constitución es el encargado de elegir
entre las dos más altas mayorías relativas, .cuando nadie logra la absoluta) su
mayoría fue aplastante, pues obtuvo más de 78% de los votos parlamentarios debido
al apoyo que le dio el partido demócrata-cristiano.

Allende tenía un programa claro y concreto. Ni el Congreso ni ninguno de sus


miembros condicionó su voto a una concesión programática, pues solamente se
insistió en el respeto de las libertades públicas y del régimen legal, que el candidato
de antemano se había comprometido a sostener. Tampoco Allende ni ninguno de los
partidos o grupos políticos que sostuvieron su candidatura habrían aceptado nada que
hubiera significado abandono del programa común, o transigirlo o aminorarlo. Fue
elegido, por consiguiente, a sabiendas de cuál era su plan de gobierno y de que él
estaba enteramente decidido a cumplirlo.

96
En estas condiciones, al ser elegido por el Congreso, este cuerpo hizo una
manifestación de voluntad de aceptación del claro programa del candidato libremente
designado, por lo menos de lo esencial de él. La suposición de que los parlamentarios
democratacristianos votaron por él entendiendo que no cumpliría su programa, por
frecuente que esto haya sido en la historia política chilena, no puede proponerse
siquiera. Tampoco la suposición de que algunos de los parlamentarios que votaban por
él se proponían en su fuero interno hacerle imposible el cumplimiento de su programa,
al que no había renunciado, o imponerle, una vez elegido, que se sujetara a sus ideas
y no a las propias. Un juego limpio de lo que ha de entenderse por verdadera
democracia impide imaginar esta clase de alternativas.

Sin embargo, los hechos producidos después de la elección del Presidente Allende dan
base para más de una sospecha.

No creemos exceder el propósito objetivamente jurídico de este trabajo si


examinamos muy brevemente el curso de los sucesos.

A las primeras declaraciones democratacristianas de que las urnas habían colocado al


partido "en la oposición", vale decir en situación en que no puede aspirar a hacer
gobierno sino a fiscalizar el que otros hacen, siguió un período de algunos meses en
los que dicho partido pareció dispuesto a ajustarse al papel que reconoció para sí
mismo como único posible.

Pero ya en setiembre pasado estaba claro que el programa de Allende se cumplía


inexorablemente. Adelantaba la estatización bancaria y empezaba a incrementar el
área de propiedad social. Parte apreciable del Partido Demócrata Cristiano, con fuerte
influencia en sus organismos directivos, vio que la cosa iba en serio y cambio su
actitud. Uniéndose cada vez en forma más estrecha a la derecha tradicional, comenzó
a planear en conjunto una resistencia que ahora se advierte perfectamente montada y
que cuenta con la ayuda de grupos extremistas de derecha, del diario "El Mercurio", y
de las grandes organizaciones empresariales (para referirnos tan solo a los apoyos
nacionales).

Es muy posible que las intenciones particulares difieran mucho dentro de esta
espantable entente, pero lo que puede apreciarse con claridad es que el propósito
común consiste en obstruir en toda forma la acción gubernativa para, en definitiva,
hacer imposible al gobierno cumplir sus planes, ni aun dentro de la legalidad
existente. Ya algunos, que extreman las cosas o están en el secreto, hablan
abiertamente de provocar la crisis presidencial.

Imposibilitado el gobierno para obtener las leyes que necesitaría para alcanzar las
metas previstas, se intenta ahora darle el remate final privándolo aun de aquellos
medios legales que han estado a disposición de todos los gobiernos anteriores desde
hace cuarenta años. Este era el propósito declarado del proyecto de reforma
constitucional en actual tramitación de los senadores Fuentealba y Hamilton según su
formulación original. Deben haber tropezado con muestras de desagrado en sus
propias filas por presentarlo tan desnudamente, porque en definitiva se le condimentó
como una limitación de las facultades amplias que otorgaba el antiguo decreto-ley
núm. 520, pero sin alterar sus primitivas finalidades. Estas facultades no le habían
sido negadas ni restringidas a ningún gobierno anterior; ahora se le suprimen al que
mejor podría utilizarlas y al que requiere de ellas para cumplir dentro de la ley con su
programa. La hostilidad arrecia en todos los campos. La Ley de Presupuestos para
1972 ha sido oportunidad para que la oposición parlamentaria unida, contraviniendo
abiertamente la Constitución, intente suprimir las asignaciones a la televisión que
considera afecta al gobierno, eliminar la posibilidad de que la Corfo continúe
adquiriendo acciones bancarias y de sociedades anónimas, limitar las facultades para
importar de la Empresa de Comercio Agrícola, etc. Solamente la intervención del
Tribunal Constitucional ha impedido el mandoble.

La decisión opositora es cerrar completamente el cerco legal al Presidente Allende,


condenándolo a una total inmovilidad. Es posible que, en el fondo, exista el ánimo de
arrastrarlo a una situación insostenible que invite al rompimiento de los moldes
constitucionales y legales, para luego desconocer su legitimidad. La prudencia del
Presidente Allende y su destreza para utilizar todos los recursos legales para mantener

97
su línea de respeto al ordenamiento jurídico, le han permitido sobrellevar airosamente
sus dificultades y aun devolver golpes.

Dos veces ha apelado el presidente Allende al Tribunal Constitucional, creado en la


reforma constitucional de 1970 y en funciones solamente desde setiembre de 1971,
para reclamar de violaciones constitucionales cometidas por la mayoría parlamentaria
en la tramitación de dos leyes. En ambas oportunidades el fallo del Tribunal ha venido
a esclarecer que es el jefe del Estado el que se ajusta a la Constitución y que es la
mayoría del Congreso la que la infringe (10). Otras tantas veces ha presentado reclamo
ante el mismo Tribunal la mayoría parlamentaria de oposición, pidiendo que se
declaren inconstitucionales actos del Presidente de la República y otras tantas el fallo
competente ha reafirmado que el primer mandatario se mantiene cumplidamente
dentro de los marcos constitucionales y legales (11).

12. PERSPECTIVAS AL FUTURO

Como se ha visto, la lucha irreconciliable que se sostiene entre la Unidad Popular y la


derecha opositora, se centra principalmente en el plano legal en estos momentos y,
verosímilmente, atendidas las circunstancias y antecedentes, persistirá allí.

Un conjunto de circunstancias históricas hacen que para el Presidente Allende sea de


la mayor importancia no ser convicto de transgresiones a la legalidad. Hasta ahora, la
oposición no ha tenido argumentos sólidos para acusarlo en ese sentido. La acusación
constitucional contra el ministro del interior, José Tohá, no tuvo el efecto previsto. Era
demasiado ostensible que se trataba de cargos formulados con puro criterio político y
dentro de una maniobra de la misma clase, como para que alguien pudiera apoyar
racionalmente en su aprobación una imputación sólida de ilegalidad gubernativa.

La oposición acude también a otro procedimiento, que tampoco le ha redituado.


Argumenta que la legalidad es vulnerada, no abiertamente, sino mediante
desnaturalización de las leyes y de las atribuciones gubernativas. En cuanto a lo
primero, el gobierno interpretaría indebidamente la ley, aplicando los preceptos
correspondientes con un sentido diverso del que rectamente debiera asignárseles. Lo
segundo se produciría porque el gobierno abusaría de las facultades de que está
investido, extendiéndolas a fines diversos de los correspondientes, con lo que
incurriría en "desviación de poder"

Pese a que el tema, por su amplitud, excede mucho la limitada extensión de estas
páginas, es posible sostener, muy condensadamente, que con ello se incurre en
graves errores jurídicos por parte de los acusadores. Por una parte se confunde la
"voluntad de la ley" que es la clave de toda interpretación correcta, con la estructura
ideológica o aun con las pretendidas inclinaciones de ese orden de los individuos que
participaron en la elaboración de la ley. Por otra, se oculta que las facultades
discrecionales importan una verdadera delegación de facultades por el legislador, para
que la autoridad delegataria aprecie libremente, en cada caso, según las
circunstancias existentes y su propio criterio, la conveniencia de orientar encuna
dirección o en otra las decisiones que se adopten; por lo que es legítimo a esta última,
resolver en un sentido no previsto por el legislador, o aun apartándose del criterio
personal que este pudo haber tenido ante iguales circunstancias. Finalmente, olvidan
los opositores de hoy que así argumentan que, en su época, no trepidaron en sostener
la amplitud de las facultades discrecionales.

Esto es una demostración más de cómo los intereses políticos y circunstancias de


mera conveniencia, nublan fácilmente el juicio, o inducen a buscar malos argumentos
que den apariencia de verdad a lo que se sabe falso.

La Unidad Popular aceptó que su tarea consistía en dar cima a su programa acatando
la legalidad que tendencias e ideologías opuestas habían forjado, no obstante que esta
no favorecía sus objetivos. Dentro de ese cauce iban a producirse democráticamente
los cambios necesarios y con ese pie forzado se llegaría a proporcionar al país una
nueva legalidad para su historia futura.

98
La generosidad con que adoptó esa decisión no ha sido correspondida por sus
adversarios (ni podía tampoco pretenderse que la correspondieran quienes acudirán a
cualquier medio para impedir que en Chile se implanten reformas revolucionarias).

La actitud que ahora asume la oposición significa que ella quiera cambiar
unilateralmente las reglas del juego, para colocar al gobierno de la Unidad Popular
dentro de un marco muchísimo más estrecho que el limitado que este ya había
previsto.

La situación es peligrosa, porque no hay la posibilidad de que la Unidad Popular acepte


o pueda aceptar un recortamiento de su programa.

Del único grupo de oposición del cual cabría esperar una reconsideración de su
inexplicable actitud sería de algunos sectores de la Democracia Cristiana,
particularmente de los juveniles. Sobre ellos pesa la responsabilidad de la historia que
se escriba sobre el futuro inmediato de nuestra patria.

Notas:

* Este capítulo corresponde a un artículo aparecido en el número 7 de la Revista de la


Universidad Técnica del Estado, de Santiago de Chile, correspondiente a marzo de 1972. Fue
publicado, también, traducido al francés, por "Politique Hebdo", de París

1. Mensaje al Congreso Nacional de 21 de mayo de 1971.

2. Véase mi trabajo La renovación del derecho, publicado en Revista de Derecho de la


Universidad de Concepción, 1968, Concepción, Chile.

3. Ver mis trabajos La crisis del sistema legal chileno, Revista Mensaje, núm. 134, noviembre de
1964, Santiago de Chile, y La crisis del sistema legal chileno (texto diverso del anterior),
publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 62, diciembre de 1965, Santiago de
Chile.

4. Véase mi trabajo Los conceptos de Estado y propiedad en el derecho positivo chileno, Revista
de Derecho Económico, 1964, Santiago de Chile.

5. Véase mi trabajo Vías legales para avanzar hacia el socialismo, en Revista de Derecho
Económico, núms. 33 y 34, octubre de 1971, Santiago de Chile.

6. Véase mi trabajo Justicia de clase, publicado en Revista Mensaje, marzo de 1970, Santiago
de Chile.

7. Cuando hablamos del poder judicial, nos referimos a lo que la Constitución Política y el
Código Orgánico de Tribunales tienen por tal. Lo dicho no rige para organismos jurisdiccionales
nuevos de raíz constitucional, como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Especial del Cobre,
dentro de los cuales, si bien figuran miembros de la Corte Suprema, no forman dentro de ellos
mayoría.

8. En el mismo número de esta revista se publica un estudio de don Raúl Espinoza sobre este
fallo, con el título de "La requisición de los monopolios textiles y un fallo de la Corte Suprema".

9. Sin embargo, con motivo de una reclamación que la mayoría de oposición de la Cámara de
Diputados formuló por la promulgación de la Ley de Presupuestos para 1972 que hiciera el
Presidente de la República, ante el Tribunal Constitucional, este, por sentencia de 1º de febrero
de 1972, dictada cuando este trabajo estaba ya preparado, además de desechar el reclamo de
inconstitucionalidad y aprobar el procedimiento presidencial, ha formulado un duro reproche al
Contralor, por señalar al jefe del Estado una modalidad de promulgación que no se aviene "con
las normas constitucionales y los preceptos invocados de la Ley Orgánica de Presupuestos". En
esta forma incidental, esa alta jurisdicción ha venido a demostrar uno de los tantos yerros
graves en que incurre el Contralor y que siempre quedan en el silencio.

10. Sentencias de 19 y 25 de enero último, dictadas por el Tribunal Constitucional en los


reclamos que el Presidente Allende formuló en contra de la mayoría del Congreso por haber

99
trasgredido la Constitución en la formación de la Ley de Presupuestos para 1972 y de la nueva
Ley sobre Arrendamientos.

11. Sentencias de 1º y 10 de febrero último, dictadas por el Tribunal Constitucional en reclamos


formulados por los diputados y senadores de la oposición, respectivamente, en contra del
Presidente de la República, acusándolo de haber violado la Constitución en la promulgación de
la Ley de Presupuestos y en la designación del ministro Tohá como subrogante de Defensa
Nacional.

100
Capítulo VIII

DESESTABILIZACIÓN, CAÍDA E INVOLUCIÓN

1. DEMOSTRACIÓN OBJETIVA DEL RESPETO DE LA LEGALIDAD

La primera objeción que podría aducir quien haya leído el capítulo precedente, es que
allí se afirma que el gobierno del presidente Allende respetó la legalidad chilena, pero
que esa afirmación quedaría rebatida precisamente por la oposición que le hicieron
organismos jurídicos de la importancia de los tribunales de justicia y de la Contraloría,
por lo que no podría considerarse probada. Esto nos mueve a proporcionar prueba
específica de ese respeto a la legalidad, del más imparcial origen.

La demostración podemos hacerla invocando la opinión del Consejo de Defensa del


Estado, alto organismo de asesoría jurídica, nacido a la vida legal a fines del siglo
pasado (no fue, por consiguiente, una creación ad hoc), que siempre marcó en Chile
un nivel superior de competencia jurídica ampliamente reconocido. En favor de la
especial imparcialidad de las opiniones jurídicas de este organismo durante el tiempo
de Allende, obra la circunstancia de que la casi totalidad de sus miembros habían sido
designados por gobiernos anteriores (especialmente por Alessandri y Frei) y que casi
todos ellos tenían una apreciación de los problemas chilenos enteramente discordante
del de la Unidad Popular (1). La independencia de los doce miembros de ese Consejo
estaba asegurada, no solo por la idoneidad jurídica y calidad personal de ellos, sino
también por su condición de jefes de oficina, de acuerdo con la ley, la que les
aseguraba plena estabilidad en sus cargos; en efecto, no podían ellos ser despojados
de sus funciones por el poder ejecutivo sin acuerdo de la mayoría del Senado (mayoría
que, como se sabe, era de oposición). Además, y como una corroboración de lo que se
acaba de explicar, casi todos ellos recibieron de la Junta Militar que tomó el mando en
1973 toda clase de distinciones y de demostraciones de confianza.

Pues bien, fue ese Consejo de Defensa del Estado el organismo jurídico superior que,
en forma unánime o por amplia mayoría de sus componentes, sancionó como
ajustados a la ley los procedimientos destinados a formar el área de propiedad social y
a alcanzar la estatización de la banca, que son, precisamente, aquellos que atraen
mayor objeción y que son objeto de particular examen dentro de este ensayo (2).

Otra demostración de ese respeto a la legalidad la tenemos en los fallos que emitió el
Tribunal Constitucional al decidir numerosos reclamos del Presidente de la República o
de la mayoría del Congreso sobre recíprocas violaciones constitucionales que ellos se
imputaban, dentro del antagonismo político producido. En la casi totalidad de los
casos, dicho Tribunal sentenció en favor de la tesis sustentada por el Presidente
Allende y sus fallos fueron adoptados por amplia mayoría, vale decir, con el voto
favorable de cuatro componentes, lo que incluía necesariamente a uno de los
miembros de la Corte Suprema que lo integraban. La composición del Tribunal: cinco
miembros, de los cuales dos eran magistrados de la Corte Suprema designados por
esta y los otros eran abogados experimentados y de alta versión jurídica nombrados
por el Presidente de la República con acuerdo del Senado, daba plena garantía de que
sus decisiones serían fruto de un recto criterio jurídico, ajeno a las pasiones partidistas
encontradas. De lo resuelto por el Tribunal Constitucional se desprende que solamente
por excepción el Presidente Allende llegó a aplicar equivocadamente los preceptos
constitucionales; en cambio, la mayoría del Congreso no trepidó en violar las normas
jurídicas que enmarcaban sus atribuciones y en vulnerar principios fundamentales de
derecho para alcanzar irresponsablemente su propósito de obstrucción al gobierno (3).

Y aunque se trate de una opinión jurídica privada, atendido el prestigio jurídico bien
ganado de su autor, profesor de derecho administrativo de la Universidad de Chile,

101
autor de numerosas obras jurídicas, ex Contralor General de la República por muchos
años y primero y único presidente del Tribunal Constitucional introducido en la
reforma constitucional de 1970, Enrique Silva Cimma, creemos útil, también, acudir a
ella. En opinión de Silva Cimma, el poder judicial chileno del período de Allende arrasó
con la norma jurídica, al entrometerse abiertamente en las atribuciones exclusivas del
poder ejecutivo, con quebrantamiento manifiesto de la Constitución y flagrante abuso
de poder; en cuanto a su sucesor en el cargo de contralor general de la República,
Héctor Humeres, el juicio de Silva es más corrosivo aún, pues declara que dicho
funcionario excedió en forma insólita y burda sus atribuciones legales con el fin de
impedir el ejercicio de medidas administrativas que, en uso de sus facultades propias,
disponía el Presidente Allende. El Contralor Humeres llegó a tal extremo que en
múltiples oportunidades alteró su criterio y varió sus propias tesis, dadas a conocer en
la presidencia anterior.

En cuanto al Congreso Nacional, el profesor Silva piensa que su mayoría de oposición


adoptó una actitud "antijurídica y sediciosa" en relación con el poder ejecutivo.
Interesa hacer notar que estos juicios han sido emitidos por el profesor Silva varios
años después de ocurridos los hechos y con la serenidad de quien los aprecia en plano
puramente jurídico, pues él mismo nunca se vio envuelto en las pugnas producidas.

Es una feliz circunstancia el que hayan podido producirse y conservarse estas


demostraciones del acatamiento a la ley que inspiró toda la actuación del Presidente
Allende como jefe de Estado.

Hay otro importante argumento que considerar, en relación con nuestra tesis de que
el gobierno del Presidente Allende respetó la legalidad chilena. El se encuentra no solo
en el hecho de que existían normas jurídicas especiales que autorizaban todas las
medidas que se adoptaron para dar cumplimiento al programa de gobierno de la
Unidad Popular, sino, además, en que a partir de la mitad de julio de 1971, a raíz de
la promulgación de la ley 17.450, que reformó la Constitución de 1925 para dar paso a
la nacionalización de la gran minería del cobre, el sistema legal chileno recibió
profundos e importantes cambios que reafirmaron y consolidaron aquellas normas.

En efecto, mediante dicha ley, aprobada por la unanimidad del Congreso Nacional -y,
por consiguiente, de valor indiscutible- se introdujeron en el sistema legal chileno
nuevos y revolucionarios principios que iban a permitir que las leyes de que se valió el
régimen de la Unidad Popular (los llamados "resquicios legales") adquirieran plena
lozanía.

Recuérdese que uno de los argumentos de peso que manejaban los juristas de
oposición era el de que las leyes utilizadas de tal manera por el gobierno de Allende
eran textos legales inconciliables con el restante ordenamiento jurídico del país y
constituían verdaderos lunares, fruto de circunstancias anormales de la vida nacional y
carentes de armonía con la organización institucional tradicional.

Nótese, en primer lugar, que con tal argumento se reconoce la existencia formal de
dichas leyes, pero se las impugna en cuanto a su efectiva vigencia, afirmando que se
hallaban en contradicción con todo el resto de una legislación sustentada en principios
jurídicos antagónicos. Esto ya es bastante, pues si existían dichas leyes y su sentido
era de tal manera claro que no podía eludirse su aplicación en la forma en que hizo el
gobierno de Allende, es un mal argumento acudir, para contrarrestar su eficacia, al
espíritu general de la legislación, porque con ello se violentaría la regla hermenéutica
establecida en el art. 19 del Código Civil. Tómese nota, en seguida, que aun sin la ley
17.450 había en la legislación chilena de principios de 1971 varios preceptos
constitucionales y legales que engarzaban con un reconocimiento de esas leyes, en
cuanto a su contenido.

Pero, además, aquel razonamiento tradicional -harto débil, según se advierte- no tomó
en cuenta para nada que a partir del 16 de julio de 1971, fecha de vigencia de la ley
17.450, empezaron a regir en Chile nuevos preceptos constitucionales que implicaban,
por sí mismos, trascendentales y profundos cambios de los principios jurídicos
generalmente admitidos hasta esa época. Sin la posibilidad de entrar al detalle de
ellos, podemos anotar, desde luego, los siguientes: a) reconocimiento de un amplio
predominio del interés general sobre el interés privado y, en especial, sobre el derecho

102
de propiedad privada; b) negación al propietario privado de un derecho general a
obtener indemnización completa y pronta en los casos de expropiación o
nacionalización; c) posibilidad de revisar retroactivamente los derechos adquiridos, por
ejemplo, para deducir las rentabilidades excesivas, y d) desconocimiento en varios
casos del tradicional principio pacta sunt servanda, especialmente, tratándose de las
garantías de un "contrato-ley".

Basta mencionar esas modificaciones introducidas al art. 10, núm. 10, de la


Constitución (sobre garantía del derecho de propiedad) por la ley 17.450, para
apreciar que con el nuevo sesgo jurídico impreso al sistema legal chileno, a lo menos
desde mediados de julio de 1971, no podía sostenerse ya en Chile la vigencia de un
sistema jurídico de riguroso respeto a la propiedad privada, y que aquellas
modificaciones legitimaron y reafirmaron, en todo lo sustancial, las leyes utilizadas por
el gobierno del Presidente Allende.

2. EL PLANO DE LO JURÍDICO CON POSTERIORIDAD A COMIENZOS DE 1972

Toca examinar el curso que llevaron los problemas jurídicos después de la fecha en
que fue redactado, a comienzos de 1972, el capítulo VII precedente.

A medida que las pugnas entre el poder ejecutivo y la mayoría del Congreso Nacional
se fueron acentuando, creció la actitud de abierta beligerancia que casi desde un
primer momento asumieron en relación con aquel los tribunales de justicia y el
contralor general. Estos mismos magistrados y funcionarios, que después de
derrocado el régimen constitucional en setiembre de 1973, iban a rendir incondicional
pleitesía al gobierno militar de facto, recargaron cada vez más las tintas en lo que se
refiere al gobierno de Allende. No tuvieron ellos el menor reparo, como se ha dicho, en
alterar totalmente sus precedentes y en emitir frente a las actuaciones gubernativas
que eran llevadas a su conocimiento, decisiones enteramente incompatibles con la
jurisprudencia que ellos mismos habían sentado bajo regímenes anteriores (4). Sin
pudor alguno abandonaron su papel jurídico, que les habría impuesto total
imparcialidad ante los problemas en los que entraban a decidir -la mayor parte de las
veces sin tener competencia para ello- para plegarse a las tesis y apoyar los intereses
de la enconada oposición al gobierno popular. De este modo, colaboraron de manera
decisiva en la tarea que esa oposición se había propuesto como primera prioridad:
llevar al ánimo público la idea de que el Presidente de la República y su gobierno
habían violado gravemente la Constitución y las leyes. Pues el plan opositor contaba
con que así iba a erosionar hondamente el prestigio y la respetabilidad del Presidente
Allende.

En adelante, el poder judicial (5) y la Contraloría van a abandonar los últimos


escrúpulos en lo relativo a su indebida actuación obstructiva de los propósitos del
gobierno de la Unidad Popular.

Como resultado de la forma abusiva como aquellos ejercieron sus atribuciones o


sobrepasaron las que les correspondían, las exigencias de ceñimiento a la ley a que se
vio sometido el gobierno de Allende resultaron enteramente diferentes de las que se
habían fijado a los presidentes anteriores que no eran de izquierda. De este modo, el
marco de legalidad efectivamente impuesto al gobierno popular por el poder judicial y
por la Contraloría General de la República pasaba a ser tan estrecho que dificultaba
enormemente las acciones legítimas del gobierno de Allende.

(6)
3. LA LABOR SUBVERSIVA EN EL PLANO POLÍTICO .

Los partidos de oposición no conformaron su actividad a la misión que un régimen


democrático les asigna, que no es otra que hacer la crítica de la gestión gubernativa y
prepararse para derrotar a sus antagonistas dentro de una futura lid electoral regular,
con propósito de suceder a quienes gobiernan. Es posible que durante el primer año
del mandato del Presidente Allende, la Democracia Cristiana se limitara a una posición

103
de mera crítica, pero sobreviene después su alianza con la derecha y, desde entonces,
ese contubernio se dedica apasionadamente a entorpecer la tarea gubernativa y a
hacerla fracasar. Para ello propone recortes al presupuesto nacional, dar inamovilidad
a funcionarios de oposición que dificultan el cumplimiento de las órdenes del gobierno
y derribar ministros de Estado mediante acusaciones deleznables, pasando por alto
que la Constitución estructura un régimen presidencial, en el que la suerte de los
ministros no depende de la censura parlamentaria.

Más adelante, la oposición intensifica su lucha desbordante (7) y procura forzar al


gobierno a salirse de la legalidad mediante el procedimiento de colocarle obstáculos en
su camino que le impidan continuar su labor dentro de la ley. En este punto es preciso
recordar un proyecto de reforma constitucional que proponen dos senadores
demócrata cristianos, Juan Hamilton y Renán Fuentealba, el que tiene por finalidad
quitarle al Presidente Allende atribuciones gubernativas que la legislación chilena
había reconocido en los últimos cuarenta años a todos los presidentes de la República,
cualquiera que fuera su tendencia política. Pero se acude a cualquier recurso, tal es el
odio que los anima en contra de un jefe de Estado constitucional.

Ese mismo proyecto Hamilton-Fuentealba fue utilizado posteriormente para provocar


una grave crisis del Estado, al colocar frente a frente al poder legislativo y al poder
ejecutivo, sin que hubiera alguien que pudiera resolver el conflicto, pues el Tribunal
Constitucional se declaró incompetente para intervenir. Atendido el número y calidad
de medios de comunicación de que disponía la oposición política, ese conflicto fue
también utilizado para hacer creer a la opinión pública que el Presidente de la
República violaba la Constitución (8).

Cuando se aproximaban las elecciones parlamentarias de marzo de 1973, la oposición


discutía ya en forma semipública, el propósito de declarar inhabilitado al Presidente de
la República para ejercer el cargo, en el caso de que ganara una mayoría de los dos
tercios del nuevo Congreso. La causal constitucional que proyectaban emplear para
ello no permitía, por cierto, ser usada para tal fin. Esto fue lo que se llamó el "golpe
blanco", esto es, un derrocamiento del Presidente sin uso de la fuerza y por la vía de
la aplicación indebida, por puro abuso de mayoría, de un precepto constitucional
previsto con otra finalidad.

El resultado electoral de marzo de 1973, en que el gobierno, pese a tan encarnizados


ataques y al "caos económico" que se le creó, mejoró notablemente la cantidad de sus
adherentes (44%), ganando asientos en el Senado y en la Cámara de Diputados, aun
cuando sin alcanzar la mayoría en ninguno de estos cuerpos, tornó irrealizable la treta
legal proyectada (9).

Pero fue, sin duda, el fracaso del golpe blanco y de la ilusión de alcanzar mayoría de
los dos tercios en el Congreso Nacional, gracias a la ayuda norteamericana, lo que
precipitó el sangriento golpe militar. No había otra manera de deshacerse de un
presidente constitucional que mejoraba su apoyo popular y cuya decisión de resistir
valerosamente cualquier golpe de fuerza era públicamente conocida, que la de
provocar la subversión militar y eliminarlo físicamente (10).

4. LA LABOR SUBVERSIVA EN EL PLANO ECONÓMICO

Apenas conocido el resultado de la elección presidencial chilena de 4 de setiembre de


1970, el presidente Nixon, asesorado por Henry Kissinger, dio orden perentoria de
provocar en Chile un "caos económico" y de realizar acciones "sucias" para impedir a
Allende asumir su alto cargo. Para un caso probable en que alguien pusiera en duda
ese hecho, lo referimos a las investigaciones del Senado norteamericano sobre
intervención de la CIA en Chile y a las Memorias del propio Kissinger. También pueden
revisarse los documentos secretos de la ITT sobre intervención en Chile.

Kissinger da detalles acerca de la entrega de dinero por el gobierno norteamericano a


los partidos de derecha y de centro chilenos, desde principios de los sesenta con el

104
objeto de obstaculizar el triunfo, primero, y el ascenso al poder después, y de lograr el
derrocamiento de Allende, finalmente.

Basta conocer la diferencia de potencialidad económica entre Chile y Estados Unidos y


la condición de manifiesta dependencia económica en que se halla el primero con
relación al segundo, para captar en todos sus terribles alcances la decisión de Nixon.
Ese "caos económico" fue efectivamente producido en Chile por el gobierno
norteamericano, con todas las consecuencias que su indiscutible poder le permitía, y
alcanzó la intensidad que se podrá suponer. Pero jamás un miembro de los partidos de
oposición reconoció esa flagrante y abusiva intervención extranjera en los asuntos
internos de una nación -intervención, por lo demás solicitada por personeros
derechistas- sino que siempre atribuyeron la deteriorada situación económica chilena
que siguió a los primeros meses de 1972 a las medidas, que calificaron de
desastrosas, del Presidente Allende.

La variedad de acciones de la CIA, del gobierno norteamericano y de grupos chilenos


que obraban al servicio de ellos, fue muy vasta. En este breve resumen queremos
mencionar únicamente tres:

a) la supresión de todos los créditos públicos y privados a la economía chilena,


habituada crónicamente a sobrevivir con el oxígeno de préstamos externos (11);

b) el ocultamiento de artículos de primera necesidad y de uso habitual, como manera


de provocar desesperación en los consumidores chilenos, privados de las cosas más
indispensables para su vi da diaria; a esto se sumaba un resultado consecuencial
importante, también buscado y perseguido por los norteamericanos y por sus
secuaces chilenos: el poder atribuir la falta de abastecimiento a la política económica
"marxista" del gobierno;

c) la organización de huelgas y paros en actividades económicas esenciales para un


debido abastecimiento del país, como medio de desarticular totalmente la distribución
de productos esenciales a la población y afectar profundamente la economía nacional;
especialmente se buscó y obtuvo el paro total de los camioneros encargados del
reparto de carga en todo el país, con lo cual las fábricas quedaron sin materias
primas, la agricultura no pudo trasladar sus
productos a los centros de consumo, los exportadores tampoco pu dieron llevar los
suyos a los puertos correspondientes y la población entera se vio privada de los
artículos más necesarios. Cabe notar que esos camioneros en paro recibían de la CIA,
por hacer el juego al imperialismo y dañar a su patria, una subvención diaria superior
a la que ganaban con su trabajo normal. El desquiciamiento de las actividades
económicas del país y del abastecimiento de los chilenos (salvo de aquellos que
participaban en el plan) habría sido total si el pueblo, percatándose del origen de las
dificultades, no hubiera prestado colaboración directa en las tareas de transporte y
distribución, lo que permitió paliar en alguna medida el trastorno gravísimo así
provocado.

5. LA INTERVENCIÓN FORÁNEA

Aunque ya nos hemos referido a este respecto, vale la pena puntualizar las acciones
más importantes de intervención en la política chilena, contraria a Allende y a la
Unidad Popular, que tuvieron el gobierno norteamericano y los organismos que lo
integran y que dependen de él, como el Departamento de Estado, el Pentágono, la CIA
y las agencias secretas de inteligencia.

Hay que advertir que hasta ahora no se conoce esa intervención sino en mínima parte,
solamente en aquellos aspectos que los propios norteamericanos han querido revelar.
Apenas se ha levantado una punta del velo de toda esa acción clandestina,
abiertamente violatoria del derecho internacional y de un elemental respeto a otras
naciones. Hemos mencionado en la sección precedente los elementos de juicio que
utilizamos, a los cuales podríamos agregar, en este momento, las actuaciones
judiciales realizadas en Chile para perseguir el homicidio del general Schneider,

105
comandante en jefe del ejército de Chile en la época y acendrado constitucionalista,
en octubre de 1970. De todo ese conjunto de antecedentes podemos extraer lo que
sigue:

a) el triunfo electoral de Allende sorprendió al gobierno norteamericano; este no lo


esperaba;

b) apenas producido ese triunfo, el presidente Nixon se reunió con Kissinger y otros
asesores para adoptar las medidas que impidieran el acceso de Allende a la
presidencia; en esa reunión estuvo presente un caracterizado representante de la
derecha chilena: el presidente de la empresa periodística "El Mercurio", Agustín
Edwards E.;

c) en la reunión se elaboraron dos planes diversos: uno consistente en acciones


confesables y otro relativo a las acciones "sucias" de las que se encargarían algunos
grupos de la CIA (por acciones "sucias" se entienden, en estos organismos, algunas
como asesina tos, terrorismo de derecha, soborno de dirigentes, chantajes,
información "negra" y otras similares);

d) el Presidente Nixon, furioso, prometió desencadenar en Chile el "caos económico" y


herir la economía chilena "hasta hacerla dar alaridos";

e) se ideó por los organismos norteamericanos, con asesoría chilena, una treta legal
para impedir la designación de Allende por el Congreso. El Congreso elegiría
presidente a Alessandri Rodríguez, que había obtenido la segunda mayoría. Apenas
asumido el mando por Alessandri, este renunciaría y se llamaría a nuevas elecciones
presidenciales, en las cuales toda la oposición, ahora unida, votaría por Frei y lo
elegiría presidente con una mayoría amplia. Alessandri desechó públicamente ese
plan, calificándolo, muy indulgentemente, como "una cuchufleta" (12);

f) agentes norteamericanos proporcionaron ayuda técnica, armas y dinero a oficiales


de las fuerzas armadas y de orden chilenas para que se sublevaran contra el gobierno
después del triunfo de Allende;

g) Kissinger preparó personalmente un plan "para prevenir la consolidación en Chile


de un Estado comunista hostil a los intereses de los Estados Unidos y otras naciones
del hemisferio";

h) una medida constitucional adoptada por la unanimidad del Congreso chileno, como
lo fue la nacionalización de la gran minería del cobre, fue consideraba inaceptable por
el gobierno norteamericano, el que reconoce "haberle ofrecido resistencia"; esa
resistencia se concretó, especialmente, en un bloqueo absoluto a las tentativas del
gobierno chileno de renegociar su deuda externa;

i) el Presidente Nixon ordenó no suscribir con Chile acuerdos bilaterales de asistencia


económica;

j) las entregas de dinero norteamericano a los partidos chilenos de derecha y de


centro (democracia cristiana) a las cuales hemos aludido antes, se intensificaron; se
habían dado en 1964 al partido demócrata-cristiano para impedir el triunfo de Allende
en la elección presidencial de ese año (13) y se repitieron en la elección de 1970;
prosiguieron durante todo el período de Allende como manera de mantener la
oposición política a este mandatario y de lograr su caída. La última partida fue
entregada, según Kissinger, pocos días antes del golpe militar.

Para entender que esta información es apenas una pequeña parte de la que alguna
vez podrá conseguirse, recuérdese que la Comisión senatorial Church admitió que no
fueran revelados los nombres chilenos que obraron como agentes de la CIA.

Kissinger admite que Allende llegó democráticamente al poder. Para justificar las
medidas que planeó, apoyó o mandó ejecutar en su contra, afirma que representaba
un desafío geopolítico para los Estados Unidos, porque la subversión chilena se habría
propagado a otras naciones del continente. Incurriendo en falsedad manifiesta, agrega

106
que Allende quiso suprimir los partidos políticos y eliminar a la prensa de oposición
(labor que cumplió, justamente, la Junta Militar que lo expulsó del poder). Buscando
un paliativo a su conducta, difícil de sobrellevar por un Premio Nobel de la Paz, plantea
una singular diferenciación entre lo que hacía el gobierno norteamericano y lo que
hacía la CIA; respecto de esta última acepta que recibió "amistosamente"
proposiciones de la ITT (International Telephone and Telegraph, poderosa corporación
transnacional con sucursal en Chile) para "derrotar" a Allende, después del triunfo
electoral de este último.

Llama mucho la atención que el general Pinochet, en sus memorias publicadas con el
título de El día decisivo (1980) no haga ninguna mención de la intervención
norteamericana en el derrocamiento de Allende, pese al detalle que proporciona para
explicar las causas y motivaciones del hecho. Narra los acontecimientos como si ella
no hubiera tenido el menor peso, o, más bien, como si ella no hubiera existido jamás
(14)
.

6. LA CONTRARREVOLUCIÓN EN MARCHA

Conocido el resultado de las elecciones de marzo de 1973, la oposición dedicó ya


todos sus esfuerzos al derrocamiento del presidente constitucional, sin detenerse a
considerar la licitud de los medios (15). La derecha estaba siendo vencida, aun cuando
con mayor lentitud que la deseable. Esto explica su decisión final de abandonar la
lucha política y de optar por el golpe militar. La Democracia Cristiana la acompañó,
conscientemente por parte de muchos de sus miembros; otros, los menos,
permanecieron ignorantes de la decisión adoptada, sin imaginar los designios que se
incubaban dentro de su partido.

La labor desarrollada por el gobierno de izquierda para la transformación de las


estructuras económicas chilenas con el fin de "iniciar la construcción del socialismo"
había sido gigantesca, si se consideran los escasos medios legales y de otra índole con
que contaba (16) y la magnitud de los resultados obtenidos. Es explicable que la
oposición y el gobierno norteamericano dirigieran sus miradas a las soluciones de
fuerza, desde el momento mismo en que dieron por fracasadas las posibilidades
electorales para el futuro; en este último terreno, el tiempo corría claramente en favor
de Allende. Pero, soluciones de esa especie no podían tener éxito sino en el caso de
que todas las fuerzas armadas obraran unidas y sin fisuras. Para lograr esto último, se
procedió a realizar la etapa final del plan: provocar en el país una situación tal de
trastorno y de aparente subversión, que la mayoría de los chilenos se viera impulsada
a desear cualquier otra cosa, aun una intervención militar, y que quedara vencida en
las fuerzas armadas la doctrina de respeto al poder civil y de no ingerencia en la
política, que había prevalecido hasta entonces. No faltaban, para conducir los
acontecimientos por esta nueva ruta ni los recursos técnicos ni la ayuda financiera
apropiada.

Es así como se inicia, a partir de marzo de 1973, una acción opositora desenfrenada,
que no se propone ya resultados propios de la más enconada lucha política, sino que
persigue llevar a las fuerzas armadas a la exasperación, al poner ante sus ojos un
pretendido desmoronamiento del país en sus valores, sus instituciones y sus
esperanzas y al excitar en ellas el más feroz odio anticomunista.

Como lo hemos señalado antes, no es nuestro propósito reconstruir al detalle todos los
hechos que podrían ser invocados en apoyo de nuestra tesis. Nos basta con recordar
algunos de ellos que nos parecen significativos, como los siguientes:

a) en el curso de 1973 se consumaron en Chile más de 300 atentados terroristas por


parte de la extrema derecha y sus aliados, varios de ellos con pérdida de vidas
humanas y todos con destrucción de bienes públicos o de interés público, como
aeropuertos, gasoductos, etc.

b) la prensa de oposición acudió a las más agudas formas de desprestigio del gobierno
y, en especial, de la persona del Presiden te Allende, abusando de la irrestricta

107
libertad de prensa que este hacía respetar; no hubo bajeza a la cual no se acudiera
con tal propósito;

c) se desató una campaña dirigida a provocar en todos los chilenos que carecían de
sólida conciencia política, terror por un futuro supuestamente caótico o subordinado al
dictado soviético; todo esto favorecido por la difícil situación económica provocada por
los enemigos del gobierno;

d) se asesinó en su propia casa al edecán naval del Presidente Allende y fiel amigo de
este, y luego se intentó atribuir el hecho a un ebrio habitual al que se presentó como
miembro de la izquierda chilena; siendo que era evidente que se trataba de una acción
perfectamente preparada por grupos organizados;

e) se promovió el 29 de junio de 1973 el amotinamiento de un batallón de tanques,


los que fueron sacados a la calle y atacaron el palacio presidencial. Fueron dominados
por tropas militares, pero en el episodio perdieron la vida más de veinte civiles. ¿Fue
esto un ensayo con miras al golpe militar posterior? (17).

f) el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, Jaime del


Valle, denunció con gran despliegue publicitario, más de tres meses después de las
elecciones parlamentarias, supuestas irregularidades cometidas en ellas que habrían
favorecido a las fuerzas del gobierno; esto no era conciliable con la actitud que habían
tenido ante los tribunales electorales, en su oportunidad, los propios técnicos
electorales de los partidos de oposición, todos ellos con dilatada experiencia, y nunca
fue comprobado (18).

Agréguese a lo anterior, que la Ley de Control de Armas, que permitió a las fuerzas
armadas investigar por sí mismas la existencia de armas clandestinas, fue aplicada por
estas en forma enteramente parcial, pues solo se allanaron poblaciones marginales y
locales universitarios y, en general, recintos ocupados o a cargo de gente de
izquierda, sin que jamás las pesquisas se dirigieran en contra de los poderosos grupos
paramilitares de la derecha.

Ante tanto desorden y trastorno deliberadamente promovidos, los tribunales


permanecieron en la más completa pasividad, no obstante el empeño del gobierno
para que los responsables fueran perseguidos y sancionados judicialmente.

El poder judicial demostró de esta otra manera el punto hasta el cual había llegado la
parcialización de sus miembros y su renuencia a adoptar medidas legales en contra de
los opositores que delinquían, alteraban gravemente el orden público o incurrían en
desacato a la autoridad (19). Todo esto sin contar con decisiones judiciales inicuas
destinadas a favorecer a los patrones y a tratar con máximo rigor a los obreros y
campesinos; pero esto último, por su importancia, merecería un estudio especial que
anticipamos hace muchos años (20).

Si bien la ley tradicional había significado muchas veces una dificultad para la
aplicación de ciertos planes gubernativos, en este caso sucedía algo enteramente
opuesto: se dejaban sin aplicación e inoperantes leyes que existen en todas las
legislaciones del mundo y que prohíben y castigan la subversión, el sabotaje, el
desacato y el homicidio. Incorporados abiertamente los tribunales al combate político-
subversivo por el lado de la oposición al gobierno, este último quedó privado de hecho
de la protección jurídica que le correspondía conforme a la ley. Ninguno de los hechos
anteriormente descritos fue sancionado. Con ello se llegó al colmo de que la ley,
respetada por el gobierno de izquierda, como ha quedado demostrado, no se aplicaba
recíprocamente para dar un mínimo de protección al gobierno regularmente elegido.
Todos los opositores supieron que cualesquiera fueran sus fechorías, iban a quedar
impunes. Y, por cierto, supieron aprovechar tan inaudita ventaja.

El gobierno de la Unidad Popular quedaba atrapado por la legalidad que se había


comprometido a respetar, sin recibir, en cambio, los beneficios y la protección que esa
misma legalidad debía proporcionarle por su condición de autoridad legítima.

108
Quedaba demostrado, además, que tanto o más importantes que las leyes por sí
mismas, son los organismos encargados de aplicarlas, pues estos pueden darle a
aquellas, si proceden abusivamente, el sentido y el alcance que quieran.

7. DESESTABILIZACIÓN FINAL PROVOCADA POR EL PODER JUDICIAL

En los manuales de guerra sicológica que utilizan las fuerzas armadas


norteamericanas, se emplea el término "desestabilizar" con el significado de acción de
aplicar un conjunto de medios de toda índole ("sucios", incluso) mediante los cuales se
procura la socavación de un gobierno que interesa derribar.

Lo que se ha expuesto en la sección precedente marca el comienzo de una


desestabilización técnicamente programada del gobierno de la Unidad Popular. Pero
era tan fuerte el respaldo popular a este y tan repetidas las muestras de apoyo que
recibía de millones de modestos chilenos, que eran precisos remezones aún más
violentos para alcanzarla plenamente.

Atendida la tradición chilena de juridicidad, esos remezones se intentaron una vez más
en el campo de una pretendida pérdida de legitimidad del gobierno. El argumento era
que la designación de Allende como presidente se conformó a las normas jurídicas
aplicables y fue válida inicialmente, pero que su apartamiento del respeto de la
Constitución y la ley lo habían convertido en un gobernante ilegítimo.

De paso, cabe destacar que la Constitución chilena de la época contenía previsiones


para cualquier situación anormal que pudiera sobrevenir en la marcha de las
instituciones, de manera que si se acusaba a un presidente de la República de violar la
legalidad, estaban señaladas las vías para proceder en su contra y aun para alcanzar
jurídicamente su destitución. Pero la mayoría de la oposición no contaba con el
quórum necesario para seguir la vía regular, que era la prevista en los arts. 39 y 42 de
aquella, por lo que para proclamar la "pérdida de la legitimidad" del presidente hubo
de acudir a vías no legítimas ni previstas en las disposiciones vigentes, según
explicaremos en este mismo capítulo.

Después de las elecciones parlamentarias de marzo de 1973, todas las actividades


antigobiernistas de la oposición y de los organismos públicos que la acompañaban
acusan, más nítidamente aún, la concertación clandestina que se daba entre ellas.
Sería un grave error creer que se trataba de reacciones espontáneas o aisladas de los
partidos políticos opositores, o de los tribunales, o de la Contraloría. No, todo está
coordinado por los agentes secretos de la intervención extranjera y converge al mismo
punto final: la deposición del presidente constitucional por acción violenta de las
fuerzas armadas.

La contribución especial del poder judicial se proporciona por medio de declaraciones


de la Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal compuesto por trece miembros
vitalicios, todos ellos con antigua carrera en la judicatura. Consiste en una larga serie
de notas dirigidas al gobierno, cada una de las cuales recibe inmediata publicidad, en
las que machaconamente se insiste en que funcionarios administrativos o autoridades
locales no dan cumplimiento oportuno a las órdenes judiciales, es especial a aquellas
que ordenan lanzamientos o desocupación de predios, viviendas o industrias ocupados
por grupos de obreros o de desposeídos. Hasta entonces, esta clase de dificultades
había surgido con toda clase de gobiernos anteriores, aun derechistas. En ellas se
expresa la diferencia que existe entre una concepción privatista e individualista del
derecho, a la que son tan aficionados los jueces chilenos, con una concepción social
del mismo, en la que se entiende que el interés particular debe ceder ante
consideraciones de interés general, porque estas son prevalentes. Pero, durante la
presidencia de Allende estas dificultades se proponen como muestras palpables de que
el gobierno de izquierda ataca la independencia del poder judicial y se coloca, con ello,
fuera de la ley.

Este proceso de descalificación del poder ejecutivo que realiza el poder judicial va in
crescendo a partir de mayo de 1973. Es así como en nota de 7 de mayo la Corte

109
Suprema termina con la advertencia de que eso "conduce a una crisis del Estado de
derecho". Y en otra, de 26 del mismo mes, dice que no se trata "solo de una crisis del
Estado de derecho ... sino de una perentoria o inminente quiebra de la juridicidad del
país".

Ante el ritmo ascendente de estas comunicaciones, el Presidente Allende remite, el 12


de junio de 1973, a la Corte Suprema una extensa nota en la que hace, en lenguaje
ponderado y sereno, un examen profundo de las repetidas dificultades producidas y
propone criterios reflexivos para sortearlas en el futuro, llamando al alto tribunal a
considerar los aspectos sociales que es indispensable ponderar en cada una de esas
situaciones, decididas por los jueces atendiendo a la pura relación privada entre dos
litigantes particulares. Todo esto con una gran deferencia y respeto por la Corte y para
evitar futuros roces, anticipando que no cuestiona la legalidad de los decretos
judiciales sino que quiere prevenir situaciones graves que podrían, a veces, perturbar
la paz social y el orden público. Con mucho tacto plantea, también, los excesos de
funcionarios judiciales que creen posible oponerse al cumplimiento de órdenes
administrativas, empleando para ello preceptos legales que no corresponde aplicar o
invocando una competencia de la que, normalmente, carecen. Explica que se ha dado
el caso de interventores designados por el gobierno para continuar la actividad de una
industria paralizada, de acuerdo con claros preceptos legales, que han sido
perseguidos por algunos jueces penales como responsables del delito de usurpación de
los locales correspondientes o que han sido privados de sus facultades propias de
administración en virtud de medidas cautelares dictadas por jueces civiles, a raíz de
demandas civiles de recuperación de sus industrias que han entablado los propietarios
privados.

La respuesta de la Corte Suprema lleva fecha 25 de junio y exhibe el extremo hasta el


cual la comunicación presidencial ha descompuesto y alterado al tribunal. La
agresividad, el apasionamiento Y la falta de sindéresis campean en ella. Con extrema
insolencia, burla y argumentos sofísticos (21) el tribunal protesta airadamente por lo
que considera un intento de abrogar su independencia, abundando en arrestos épicos,
baratos para ser desplegados ante un poder ejecutivo democrático, pero que no se
han repetido después del golpe militar y dictadura sobreviniente. Basta leer la nota
para captar la plena verdad de lo que pareciera ser una exageración nuestra: el total
plegamiento del poder judicial a las posiciones políticas más retrógradas (22). En el
fondo, la Corte Suprema reivindica para el poder judicial una jurisdicción
administrativa que la ley no le otorga y que quiere deducir de preceptos destinados
únicamente a resolver contiendas entre particulares por motivos privados (23). Son los
"resquicios legales", pero dados vuelta al revés y con contenido manifiesto de
ilegalidad (24).

Esto último no es un juego de palabras, sino una realidad incontrovertible: como la


formación del APS por el gobierno de Allende, pese a ser cumplida por vías legales,
choca con la ideología de los miembros del poder judicial, los tribunales, inficionados
de beligerancia derechista, buscan un subterfugio legal que de alguna manera les
permita oponerse a ella y apoyar a los empresarios y propietarios privados afectados.
Lo encuentran en la persecución criminal como usurpadores de bienes raíces de
quienes laboran en nombre del APS y también, en la concesión de medidas cautelares
que van a reconocer injerencia decisiva en la administración de la industria que debe
pasar al APS, al mismo antiguo empresario o a representantes suyos. Vale decir, se
procura directamente impedir la acción gubernativa. En esta forma, de manera astuta
y muy probablemente sugerida desde fuera, aunque sin razón jurídica valedera, pues
ninguna de las dos vías resiste un examen jurídico serio, logran perturbar los planes
del gobierno que contrarían su ideología conservadora. Como es muy natural, esta
actitud les acarrea inevitable antipatía y hostilidad de aquellos que ven en las medidas
gubernativas la manera de transformar muy positivamente las estructuras chilenas.

Desde el punto de vista de una elemental técnica jurídica, el conflicto tan extremado
surgido entre la Corte Suprema y el Presidente de la República era de solución harto
simple: si la Corte Suprema entendía que los tribunales que de ella dependían estaban
facultados para oponerse, reglar o modificar medidas administrativas, y si el
Presidente de la República estimaba que las determinaciones administrativas en
cuestión pertenecían al ámbito de sus atribuciones exclusivas, quería decir que había
surgido un choque entre dos poderes públicos. Este choque o conflicto, originado en

110
discrepancias en lo relativo a las atribuciones recíprocas, se denomina legalmente
"cuestión de competencia" y tiene señalado en la Constitución un organismo
encargado de resolverlo (el Senado, según el art. 42, núm. 4) tan pronto se lo
promueva, conforme al procedimiento regular, como una "contienda de competencia"
por uno o todos los poderes en conflicto. De este modo podía obtenerse una decisión
legal que decidiera cuál era la autoridad que prevalecía en la situación planteada.

Mientras no se fallara la contienda de competencia, el asunto estaba sub lite y ninguno


de los contendientes tenía el derecho de afirmar que el otro había violado la ley. Esto
es particularmente manifiesto en el caso de conflicto entre dos poderes del Estado,
ninguno de los cuales puede sobreponerse al otro en razón del equilibrio establecido
entre ellos. Antes de que se emita una sentencia por parte del órgano encargado de
resolver, cada autoridad puede, o, mejor dicho, debe (si así lo entiende de buena fe)
sostener su propia competencia, porque será esta persistencia en la atribución propia
la que hará que la cuestión de competencia derive hacia una contienda de
competencia.

Tan evidente es todo lo anterior, que el art. 222 del Código Penal chileno dice
expresamente que si un empleado administrativo se arroga atribuciones que
corresponden a la judicatura o impide la ejecución de una orden judicial, o si un juez
se arroga funciones propias de la autoridad administrativa o impide a estas el ejercicio
legal de las suyas, no podrá tenerse por responsable al que se excedió ni incurrirá este
en pena alguna, sino desde el momento en que entablada la competencia y resuelta
por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales siguieren
procediendo indebidamente".

Solo mediante el desconocimiento de normas tan elementales pudo la Corte Suprema


alegar violación de su independencia, exigir al gobierno sumisión a sus dictados o
atribuir a este una perentoria quiebra de la juridicidad. Lo que le correspondía hacer,
dentro de la ley, no lo hizo, por inexcusable desconocimiento del derecho; pues no
promovió la correspondiente contienda de competencia. Sus posturas de dignidad
ofendida, su engolamiento y su soberbia (tal vez alentada por los apoyos extralegales
con los que contaba), la perdieron. Y allí quedaron por escrito, para la posterioridad,
sus huecos atrevimientos y sus vanas arrogancias. En el apéndice de esta obra pueden
conocerse las notas intercambiadas.

De lo que no cabe duda es que la Corte Suprema contribuyó poderosamente a


justificar el desquiciamiento institucional que siguió.

8. DESESTABILIZACIÓN FINAL PROVOCADA POR LA MAYORÍA


PARLAMENTARIA

Sabemos que la mayoría parlamentaria, en actitud "antijurídica y sediciosa", hizo


cuanto pudo por imposibilitar un gobierno al Presidente Allende. En el último tiempo
se dedicaba ya a derribar ministros de Estados por grupos, conculcando los principios
presidenciales de la Constitución chilena.

Pero hubo un acto de esa mayoría que procuró, como ningún otro, el derribamiento
del Presidente Allende y la injerencia política de las fuerzas armadas (por muy suicida
que esto parezca, tratándose de congresistas): fue el acuerdo de la Cámara de
Diputados de 23 de agosto de 1973, adoptado menos de veinte días antes del golpe
militar (25).

La mayoría opositora intentaba para esa época, abiertamente, el derrocamiento del


Presidente Allende. En las elecciones de marzo no había reunido el número de
congresistas necesarios para abrirle un juicio político que culminara en su destitución
como mandatario, por pretendida violación de la Constitución y de la ley, según los
arts. 39 y 42 de la Constitución (golpe blanco). Cuando se han perdido los escrúpulos
jurídicos, aquello que no puede conseguirse dentro de la ley se obtiene fuera de ella, y
si la conciencia está curtida, a fuerza de precedentes violaciones legales, ni siquiera se
cuidan mucho las apariencias. Esa mayoría iba a procurar, fuera de las exigencias

111
previstas en la Constitución en cuanto a procedimiento legal, división en dos etapas
sucesivas y quórum especial, la obtención de resultados enteramente similares, esto
es, la deposición del gobernante. Claro es que esto no podía constituir una vía
legítima, pues cuando la ley establece una determinada forma y ciertos requisitos de
fondo para un acto jurídico cualquiera, no puede tener amparo de la ley el que
pretenda realizarlo de otra manera, sin seguir el proceso legal, sin cumplir sus
exigencias ni respetar el quórum. Esto lo comprende perfectamente aun el lego en
derecho.

Pero como la mayoría de los diputados quería expulsar a Allende de su función


presidencial de cualquier manera, invocando como pretexto -no obstante ser falso-
violaciones de la Constitución y de la ley (como si ella misma no cometiera con ello el
más grave atentado contra la forma republicana de gobierno), acudió a una forma
impúdica para lograrlo. Sin atenerse a norma jurídica alguna y, por el contrario,
pisoteando abiertamente el art. 4° de la Constitución, que prohíbe a cualquier
magistratura, persona o reunión de personas, bajo- sanción de nulidad, atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido por las leyes, adoptó un simple "acuerdo" en
el cual hace un juicio político rabiosamente hostil a la actuación del Presidente Allende
y concluye con una invitación a los comandantes en jefe de las fuerzas armadas (a los
cuales Allende había incorporado a su gabinete en un intento de sostener la tan
remecida institucionalidad) para que se alcen contra el jefe del Estado que los ha
designado.

El acuerdo imputa a Allende haberse ido empeñando "en conquistar el poder total, con
el evidente propósito de someter a todas las personas al más estricto control
económico y político por parte del Estado y lograr de ese modo la instauración de un
sistema totalitario"; haber "destruido elementos esenciales de la institucionalidad y del
Estado de derecho"; usurpar "al Congreso su principal función, que es la de legislar, al
adoptar una serie de medidas de gran importancia para la vida económica y social del
país, que son indiscutiblemente materia de la ley, por decretos de insistencia dictados
abusivamente o por simples resoluciones administrativas fundadas en «resquicios
legales»"; haber "capitaneado una infamante campaña de injurias y calumnias contra
la Excma. Corte Suprema"; haber "violado sistemáticamente la garantía constitucional
del derecho de propiedad, al permitir y amparar más de 1.500 'tomas' de
establecimientos industriales y comerciales para luego requisarlos o intervenirlos
ilegalmente y constituir así, por la vía del despojo, el área estatal de la economía"; y
haber "permitido grupos armados que, además de atentar contra la seguridad de las
personas y sus derechos y contra la paz interna de la Nación, están destinados a
enfrentarse contra las fuerzas armadas", entre otras cosas.

La respuesta de Allende fue certera: el acuerdo desprestigia al país en el extranjero y


crea confusión interna; contiene una exhortación formal a las fuerzas armadas y a los
carabineros a que adopten una posición deliberante frente al poder ejecutivo, a que
quebranten su deber de obediencia al supremo gobierno y a que se indisciplinen
contra la autoridad civil del Estado, y demuestra que el Parlamento se ha constituido
en un bastión contra las transformaciones, esterilizando toda iniciativa creadora.
Concluye que tal acuerdo niega la sustancia de toda la Constitución vigente e invoca la
intervención de las fuerzas armadas y de orden contra el gobierno democráticamente
elegido y contra un sistema democrático conquistado por el pueblo chileno. Su
ilegalidad es palmaria y su nulidad, absoluta.

Considerando el asunto desde un punto de vista estrictamente jurídico, el acuerdo de


la Cámara constituía un acto supremamente sedicioso, el mayor de la larga serie
consumada por los parlamentarios opositores. El prestigio, la solidez y la seriedad del
funcionamiento democrático chileno quedaban por los suelos. Pero era eso,
justamente, lo que buscaban sus firmantes, pues con él se coronaba la larga y
fatigosa tarea de acabar con el Estado de derecho, llevada a cabo con obcecación. La
razón de fondo era que si la democracia permitía que se llevaran a cabo en Chile las
importantes transformaciones que dentro de la ley había cumplido el gobierno de
Allende, la democracia no podía subsistir en Chile. Lo que nadie comprende es cómo
pudieron firmar ese engendro político personas que siempre adoptaron una actitud
democrática, como es el caso de Bernardo Leighton y otros pocos (26).

112
9. EL ÚLTIMO INTENTO PARA GUARDAR LAS APARIENCIAS

El Colegio de Abogados se había convertido, desde fines de 1972, en un punto fuerte


de la oposición; a ella pertenecía la mayor parte de los miembros de su Consejo
General y también su presidente, Alejandro Silva Bascuñan, profesor de derecho
constitucional de la Universidad Católica de Chile y autor de un Tratado sobre la
materia. Silva, en contacto con la Confederación de Colegios Profesionales, postuló la
huelga de profesionales para reclamar "la vigencia en Chile del Estado de derecho". El
17 de octubre de 1972, el Consejo General de la Orden, sin tener facultad alguna para
ello, ordenó un paro de todos los abogados, haciéndolo coincidir con el de los
camioneros y el de otros colegios profesionales, y llegó al extremo de obligar a todos
los abogados a cumplirlo en forma rigurosa. A tal punto llegó, que impuso la grave
sanción disciplinaria de suspensión del ejercicio profesional a cuatro abogados del
Banco Central de Chile, institución de derecho público, que se negaron a paralizar sus
labores funcionarías por considerar que con ello perjudicaban los intereses públicos.
Esta actitud intolerante, irrespetuosa del pensamiento de sus colegas y avasalladora
de la voluntad de los colegiados en materia ajena a la ética profesional, única sujeta a
su jurisdicción en esa época (porque la dictadura posterior se la quitó), pinta mejor
que nada el ambiente de total ofuscación al que la pasión política y el temor por los
propios intereses había lanzado a los grupos más vinculados a las clases dominantes.

Fue ese Consejo General de la Orden el que aprobó, el 29 de agosto de 1973, menos
de una semana después del acuerdo sedicioso de la Cámara de Diputados, un informe
en derecho emanado de la pluma de su presidente Silva Bascuñan, en el que se
sacaba a flote una vez más la idea de un "golpe blanco". Atendido que no era posible
obtener la destitución del Presidente de la República, por faltarle a la oposición el
quórum constitucional exigido para el juicio político condenatorio, los representantes
de los abogados chilenos urdieron una solución torcida para expulsarlo de su cargo.

La brillante idea de estos juristas fue que podía haber otra vía más, aparte del juicio
político, para deshacerse del presidente constitucional. Para esa otra vía bastaba ¡oh
maravilla! la mayoría absoluta del Congreso y se cumplía declarando este que el
Presidente de la República estaba totalmente impedido para desempeñar la
presidencia, según el art. 43, núm. 4 de la Constitución. Pero, aparte de que no podría
invocarse como causal una violación de la legalidad por parte de Allende, por ser esto
algo propio de un juicio político, el sentido claro del nuevo texto invocado se refería a
la declaración de un obstáculo para el ejercicio de las funciones presidenciales
emanado de la persona misma que desempeña el cargo, obstáculo que podría ser
físico (parálisis total) o síquico (enajenación mental),. Pero estos tiquismiquis legales
eran salvables fácilmente para abogados que se creen dotados de buena capacidad
dialéctica. El argumento que se lucubró fue que había, supuestamente, una
incompatibilidad entre el marco de gobierno exigido por la Constitución y los actos que
se veía obligado a llevar a cabo el Presidente Allende para cumplir su programa de
gobierno, y que tal incompatibilidad era suficiente para configurar un "impedimento
que lo privaba del ejercicio de sus funciones y de tal naturaleza que debía precederse
a nueva elección". Esto es, se le ponía nombre de impedimento de la persona, a algo
que era un criterio de gobierno sustentado por el presidente constitucional. Como si
esto fuera poco, se agregaba que también había impedimento debido a una pretendida
contradicción que existiría entre las metas gubernativas del Presidente Allende y la
acción real de su gobierno (sin advertir que esto último debilitaba el argumento
primero). Por cierto que para nada se tomaban en cuenta las tesis del Tribunal
Constitucional y del Consejo de Defensa del Estado acerca de que el Presidente
Allende llevaba adelante su programa sin transgresión de las leyes.

La timidez de Silva Bascuñan -o quizá un último escrúpulo suyo- lo llevó a concluir, no


obstante, después de proponer los argumentos anteriores, que en materia de
impedimentos presidenciales solo el Congreso Nacional podía decidir en definitiva si
los antecedentes invocados revestían o no el carácter de impedimento previsto por el
art. 43 núm. 4.

Esto movió al Consejo, que prefería informes jurídicos con menos remilgos, a solicitar
un nuevo informe, más audaz, a otros profesores de derecho constitucional. Eligió

113
cuatro nombres de segunda fila, dos de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad de Chile, Jorge Guzmán D. y Jorge Ovalle Q., y dos de la misma Facultad
de la Universidad Católica de Chile, Guillermo Bruna y Gustavo Cuevas. En sus
conclusiones estos sostuvieron que el Congreso podía declarar por simple mayoría el
impedimento absoluto del Presidente Allende para el ejercicio del cargo. No es del
caso recordar sus deleznables, confusos y falaces argumentos (27). Nos basta decir
que, de aceptarse tan descabellada tesis, la inestabilidad de un presidente que tuviera
mayoría contraria en el Parlamento, cosa que ha ocurrido muchas veces en Chile, sería
total, pues bastaría que el Congreso elevara sus discrepancias políticas al nivel de
"impedimento", para que pudiera expulsarlo del cargo a su arbitrio.

Interesa, sí, agregar que este informe en derecho fue presentado apenas cinco días
antes del golpe militar, el 7 de setiembre de 1973, y que de su texto se desprende
que quienes lo suscriben tienen presente la eventualidad armada, pues, entre otras
cosas, afirman que la fuerza pública, fuerza armada u otra fuerza, "es un elemento del
derecho y, por ende, un elemento del Estado, que está a su servicio exclusivo y para
asegurar la vigencia del derecho" y que "la fuerza debe estar al servicio del derecho y
de este modo del Estado mismo, y no al servicio de una o más autoridades que se
aparten del derecho". Visiblemente se insinúa ya la desobediencia al presidente por las
fuerzas armadas y se esboza una fundamentación "jurídica".

Lo único relativamente positivo que podría apreciarse en tanta vaguedad y distorsión,


es que estas salidas seudo constitucionales -posiblemente vinculadas al golpe militar
inminente- estaban dirigidas, en el fondo, a abrir una posibilidad diversa del empleo
de la fuerza bruta, para reemplazarla por un pacífico pero evidente fraude a la ley. O,
más bien, que anidaba en ellas un insensato afán de realizar la iniquidad bajo
aparentes formas de justicia. La juridicidad aparece, a estas alturas, como un ideal
que se seguía sustentando en plano puramente teórico, pues en la realidad todo se
dirigía a vulnerarla y a mancillarla. Eso explica el vehemente deseo de guardar las
formas externas. Sí, como se ha dicho, la hipocresía es el homenaje que el vicio rinde
a la virtud, en los informes en derecho referidos se encuentra la postrera ofrenda que
los máximos representantes de la profesión de abogado en Chile rendían a un ideal
que estuvo firmemente arraigado en ellos, pero que debía ser expelido de sus
conciencias para no continuar en la contradicción en que los iban sumiendo su
ideología conservadora y sus intereses del momento. ¡El drama ya ha comenzado!

10. LA CAÍDA

A las 8 a.m. del martes 11 de setiembre de 1973, el general Pinochet, nombrado


comandante en jefe del ejército por el Presidente Allende apenas 20 días antes, inicia
la insurrección militar contra el gobierno constitucional, con la colaboración de la
Armada, de la Fuerza Aérea y del Cuerpo de Carabineros (28). El sucinto relato que
sobre ella vamos a hacer está basado, casi exclusivamente, en los hechos que
proporciona la versión presentada por el propio general Pinochet.

El plan de los sublevados consiste en obligar a Salvador Allende a hacer dejación de la


presidencia, para que asuman el mando total los jefes de las diversas ramas de las
fuerzas armadas. Para presionarlo en ese sentido se le da a conocer que no tiene
ningún apoyo ni lealtad en los cuerpos armados, de los que constitucionalmente es
jefe supremo; sobre esta base se le exige la renuncia inmediata a la presidencia y se
le ofrece un avión que podrá llevarlo al extranjero junto con su familia (29). La
suscripción por el Presidente de la renuncia a su cargo es una exigencia esencial de los
alzados.

Otra vez vemos en acción esa manía chilena por la juridicidad, aunque sea de puro
aspecto externo. Si Allende firmaba la renuncia a su cargo, todo parecía deslizarse
sobre rieles jurídicos, evitándose el acto de fuerza. Es de notar que los militares
rebeldes cuentan con la fuerza de las armas y la están aplicando ya en forma extrema.
Mediante su empleo pueden, de hecho, sacar del poder al presidente constitucional.
Pero quieren tener, además, un documento "jurídico" que les sirva para cohonestar su
acción.

114
El ambiente chileno de la época no era propicio para la valoración de ciertas actitudes
como el sentido de la responsabilidad, el coraje y la fidelidad intransigente a los
principios. Pero Salvador Allende las asumía en el más alto grado. El había sido
designado legítimo Presidente de la República y tenía una responsabilidad que
cumplir; había recibido del pueblo mil muestras de aprecio y de adhesión y debía
corresponder a ellas, había jurado respetar la Constitución y la ley y nada se podía
reprochar en este sentido. No iba a ser él quien, intimidado por el despliegue de todo
el armamento moderno que el pueblo había costeado a sus fuerzas armadas, diera un
paso atrás. Cuatro veces se le intimó rendición ese día por los militares alzados y
cuatro veces la rehusó el presidente Allende (30).

Desde el primer momento, Allende afirmó que no renunciaría (31) y que, privado de
todo apoyo de cuerpos armados regulares, resistiría él mismo, en compañía de fieles
partidarios, con las armas en la mano, la rebelión armada que comenzaba. Para tal
efecto se encerró en La Moneda (palacio presidencial) armado de una metralleta, de
un casco de acero y de máscara antigás, y con la ayuda de los ministros de Estado
que alcanzaron a llegar, de algunos altos funcionarios de confianza y de un grupo de
su custodia personal, armados tan precariamente como él, se dedicó a rechazar el
ataque que con todos los medios de combate: artillería, tanques pesados, cohetería,
helicópteros y aviones de bombardeo iniciaron los militares sublevados contra el
palacio presidencial. Tal vez no sea superfluo agregar que la acción militar se dirigió
también contra la residencia presidencial, enteramente desguarnecida, donde se
hallaba su esposa, situada en lugar distante del centro de la ciudad.

Ante la firme negativa de Allende a renunciar o a rendirse y su activo rechazo del


golpe de fuerza, se inició el asalto armado contra La Moneda, con todo el poder de
fuego disponible. Dispararon primero la artillería y los tanques pesados (32). Como la
resistencia del interior del palacio, realizada mediante puras armas manuales y sin
asesoría militar profesional alguna, no cedía, antes del mediodía Pinochet dio la orden
de bombardear el palacio con cohetes lanzados por aviones de combate. Aun así, eran
las 14 horas y los ocupantes de La Moneda seguían resistiendo (33).

Pinochet afirma que Allende no contó sino con el apoyo de "un pequeño grupo de
fanáticos" (34). La verdad es que, pese a las condiciones tan adversas y a la carencia
de armas, el pueblo le dio su adhesión hasta el último extremo posible (35). En todo
caso, esos "fanáticos", alrededor de 50, soportaron durante seis horas el ataque
concertado de todas las fuerzas militares, sin rendirse (36). Pinochet expresa que el
fuego de artillería había hecho "grandes impactos en el viejo edificio", que los cohetes
de los aviones atacantes "lo habían destruido ampliamente" y que, después-del
bombardeo de la Fuerza Aérea, los tanques habían disparado nuevamente sus
cañones contra La Moneda (37) .

Las primeras tropas que logran ingresar a La Moneda se encuentran con el edificio
derruido, en escombros y "trasformado en un infierno por efectos de incendio" que
abrasaba sus partes más importantes (38). Allende yacía muerto en un salón; sus
manos estaban ennegrecidas por la pólvora que en ellas dejaron los disparos que hizo
personalmente en contra de sus atacantes (39) durante la tenaz resistencia que les
ofreció.

La versión oficial fue que el Presidente Allende se había suicidado (40) antes que caer
vivo en manos de los sublevados. Muchos dudan fundadamente de ella,
especialmente, porque no se permitió a su familia ver el cadáver, pese a haberlo
exigido. Henry Kissinger, cuya sagacidad nadie puede poner en duda, se limita a decir
que Allende fue encontrado muerto después del bombardeo. Y notoriamente
interesado en no comprometerse con aquella versión, agrega: "no estoy en
condiciones de juzgar otras versiones entregadas al respecto" (41).

Los ministros de Estado que habían formado parte del gobierno de Allende fueron
detenidos en recintos militares y, luego, enviados a una inhóspita isla en el extremo
sur del país. La mayor parte de los defensores del palacio fueron fusilados sin forma
de juicio esa misma noche.

(42)
La contrarrevolución había triunfado .

115
11. LA "JUSTIFICACIÓN" DEL GOLPE MILITAR

Apenas instalado el gobierno militar se dio inicio a una campaña, ampliamente


difundida por todos los medios de comunicación, destinada a justificarlo y a obtener
apoyo popular para él.

Los recursos elegidos fueron variados; nos referiremos solo a algunos.

El mismo día 11 se comenzó por asegurar, en el propio decreto de constitución de la


Junta Militar de gobierno, que esta comprometía a restaurar la institucionalidad
quebrantada y a respetar la Constitución y las leyes de la República "en la medida en
que la actual situación del país lo permita".

Se desató, luego, una tarea coordinada destinada al vilipendio público del Presidente
Allende, la que llegó a tal punto de desprecio por el fallecido, que los obispos chilenos
hubieron de reclamar respeto (43).

Silva Bascuñán, presidente del Colegio de Abogados, elaboró, presuroso, una doctrina
jurídica destinada a demostrar que el gobierno de Allende había caído en ilegitimidad y
que su legitimidad perdida se había traspasado a la Junta Militar.

Los abastecimientos, desaparecidos de los almacenes proveedores desde mediados de


1972, afloraron en todas partes con abundancia y quedaron a disposición de
cualquiera que pudiera comprarlos. Ya no habría "cacerolas vacías" para la burguesía.

Pero los anteriores son expedientes puramente colaterales y secundarios ante el


inmenso embuste que iba a permitir que parte de la ciudadanía se plegara
irrestrictamente al gobierno defacto que se iniciaba y que "sus enemigos", esto es, los
partidarios del gobierno depuesto, recibieran de su parte el odio más desatado. Se
trata del "Plan Zeta".

El Plan Zeta es dado a conocer inmediatamente después de instalada la Junta Militar y


recibe una difusión oficial tan vasta que no queda ignorado para nadie. Obtiene una
credibilidad tan amplia en todos los círculos, aun los más ilustrados, que no cabe otra
cosa que buscar explicación a su éxito en oscuras motivaciones sicológicas colectivas.

Dicho plan fue descrito de la siguiente manera: la izquierda había preparado un plan
siniestro, dirigido a asesinar a todo lo más representativo del país; en las nóminas de
víctimas, incautadas por la autoridad y dadas a conocer al público profusamente,
aparecían los nombres de políticos, periodistas, profesionales y, especialmente,
oficiales de las fuerzas armadas; los encargados de la matanza eran 13.000
extremistas de izquierda, muchos de ellos provenientes de otros países
latinoamericanos, especialmente de Cuba; dotados de armamento moderno completo,
incluyendo armas pesadas y cañones; su labor era asaltar cuarteles militares y
policiales y sectores residenciales de la ciudad, para capturar como rehenes a las
personas de mayor relieve; estos rehenes serían primeramente privados de alimentos
y, luego, asesinados. Estos extremistas, encargados de tan cruel exterminio de la flor
y nata del país no perteneciente a la izquierda, habían recibido de oficiales
norcoreanos una instrucción material y sicológica completa para cumplir sus negros
designios y contaban con fichas completas acerca de las actividades de cada una de
sus miles de víctimas, en las cuales se incluían datos sobre los vehículos que usaban,
las rutas que seguían habitualmente, etc. La matanza de los oficiales se consumaría el
día 17 de setiembre, cuando las tropas estuvieran listas para el desfile militar
preparatorio; los guerrilleros llegarían al lugar donde estarían concentradas todas las
tropas para el desfile y darían muerte a la oficialidad. Los ideadores del Plan Zeta eran
Eduardo Paredes (ex director de la policía civil durante una parte del período de
Allende), Alfredo Joignant (ex intendente de Santiago y jefe de la policía civil) y Hugo
Morgado (44). También se mencionó el nombre de Daniel Vergara, subsecretario del
Interior del gobierno de Allende.

116
Como se ve, con gran verosimilitud, se daban toda clase de detalles y se señalaban
fechas y lugares precisos. Las listas de víctimas circulaban por doquier y constituía
punto de orgullo el encontrarse incluido en ellas.

Pero el gran argumento justificatorio del golpe militar era que los miembros de la
Junta lo habían desencadenado con el fin preciso de evitar tan espantosa degollina y
habían logrado anticipársele apenas por unos pocos días.

Es el efecto sicológico en el ambiente nacional de esta ficción siniestra el que explica


el aborrecimiento irracional que se infundió en parte considerable de los chilenos hacia
la gente de izquierda; los consideraron unos criminales indignos de toda
conmiseración y verdaderas alimañas a las que solo cabía exterminar totalmente lo
antes posible. Explica el Plan Zeta, asimismo, que no hubiera reacción alguna por los
asesinatos, desaparecimientos y torturas de que eran objeto las personas de
izquierda. Este Plan Zeta sirvió eficazmente, además, para reafirmar y aumentar en
los que habían actuado como la oposición de Allende un terror indominable ante
cualquier posibilidad de retorno de los usos democráticos, fuente de tanta pesadilla, y
para alentar toda clase de crueldades en contra de los "marxistas", nombre genérico
que se prodigó a todos los que apoyaron al gobierno de Allende.

Sin embargo, dicho Plan Zeta no fue otra cosa que un infundio bien condimentado,
seguramente ideado por la CIA (45) y eficazmente aprovechado por sus secuaces
chilenos como parte de la guerra sicológica en contra de la izquierda.

Después de aprovechado para los fines propuestos, a lo largo de los seis primeros
meses de Junta Militar, el plan cayó en el olvido y nunca más volvió a hablarse de él.
La Junta tuvo en prisión a varios de los sindicados como sus organizadores y nunca les
formuló legalmente cargos relativos a él.

Hoy, que se sabe que el golpe militar venía siendo preparado por lo menos desde seis
meses antes (Pinochet afirma que desde catorce meses antes) nadie que razone
podría dar crédito a la patraña. Tanto menos cuanto que el propio Pinochet, que se ha
encargado de narrar minuciosamente todos los fundamentos, razones, antecedentes y
factores que determinaron o influyeron en el golpe militar, no menciona para nada en
su relato al Plan Zeta (46).

El Plan Zeta pasará a la historia como una trama mentirosa, del más grosero cinismo,
ideado y aprovechado por una derecha que se dice cristiana, con el fin preciso de
infundir odio en contra de casi la mitad de los chilenos. Es bueno saber hasta adonde
llega su falta de escrúpulos.

12. LA INVOLUCIÓN

Hacer el recuento de lo que significó el golpe militar para Chile demandaría una obra
especial de corte histórico.

Aquí vamos a referirnos tan solo a las líneas más gruesas que conciernen al ideal de
un Estado de derecho.

Fue clausurado el Congreso Nacional y los cuatro miembros de la Junta Militar se


arrogaron a sí mismos la plenitud de los poderes constituyente y legislativo.

Se prohibió la existencia de partidos políticos de izquierda y se ordenó el receso


indefinido de todos los demás.

La Contraloría General de la República autorizó al ejecutivo para expedir decretos que


afectan a los derechos fundamentales de los ciudadanos, exceptuándolos de su control
previo por considerarlos decretos secundarios.

117
Miles de recursos de amparo deducidos ante los tribunales de justicia para reclamar
protección legal en favor de personas detenidas sin razón suficiente o sin las
formalidades debidas, fueron desechados.

Se impidió la formación de federaciones sindicales y se atomizó el movimiento obrero.

Se eliminaron numerosos beneficios sociales de los trabajadores.

Las Universidades perdieron su autonomía y pasaron a ser regidas por delegados del
gobierno militar como rectores.

Se estableció censura para la publicación de libros y folletos y se prohibió la


importación de ellos sin permiso gubernativo.

Fueron incautadas todas las empresas periodísticas de izquierda -impresas, radiales o


televisadas- y se les prohibió toda actividad en forma indefinida.

Fueron quemados los registros electorales.

Los más importantes cargos de la Administración fueron ocupados por miembros de


las fuerzas armadas.

Desaparecieron más de dos mil militantes de izquierda aprehendidos por fuerzas de


seguridad.

Se privó de la nacionalidad a numerosos chilenos.

Se ha expulsado del país a muchos chilenos por simple resolución administrativa.

El gobierno puede ahora relegar a los ciudadanos por vía administrativa sin dar razón
alguna.

Murieron víctimas de la represión miles de chilenos.

Se ha torturado en forma atroz a muchos militantes de izquierda.

Ha sido prácticamente anulado el derecho de reunión.

La policía y las fuerzas represivas allanan moradas y detienen a los ciudadanos sin
orden judicial.

Muchos detenidos políticos han sido mantenidos en lugares secretos de reclusión, sin
comunicación con su familia o con un abogado.

Y tantos y tantos otros hechos semejantes.

Este régimen dura ya cerca de nueve años y nada anuncia en él un cambio dentro de
un plazo prudente.

A esto quedaron reducidos en Chile el Estado de derecho y el régimen democrático,


los dos pendones bajo los cuales se cobijó el sector reaccionario del país a lo largo de
los tres años de gobierno del Presidente Salvador Allende.

Notas:

1. Pueden encontrarse detalles sobre la composición del Consejo de Defensa del Estado en
nuestro trabajo ¿Vía legal hacia el socialismo?, antes citado, págs. 73 a 75.

118
2. Véase nuestra obra citada en nota precedente, capítulos V y VI.

3. Véase a E. Silva Cimma, El Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973), Editorial Jurídica


Venezolana, Caracas, 1977.

4. Véase nuestra obra citada en nota 1 de este capítulo, págs. 108, 113, 115 y 126 y la obra de
Silva Cimma, citada en nota anterior, págs. 32, 169, 174 y 200.

5. Dentro del poder judicial hubo contados magistrados que resolvieron actuar como auténticos
jueces y no colaborar con la abierta subversión que desató la oposición a partir de 1972. Pero
ellos, aisladamente, nada podían hacer. Una vez producido el golpe militar fueron expulsados de
la carrera judicial en forma inmisericorde.

6. Hay un aspecto general que conviene explicar. Esta Parte Segunda (Una experiencia
desoladora) sería muy mal interpretada si se nos atribuyera la tesis de que el Presidente Allende
o los miembros de su gobierno o los partidos de la Unidad Popular o las organizaciones
populares incorporadas al proceso, obraron siempre de modo impecable y están exentos de
toda culpa. Sería una torpeza sostenerlo y nadie de buena fe podría imputárnosla.

Es demasiado conocida la falta de unidad de los partidos chilenos de izquierda (vicio que parece
darse en todos los países del mundo en los que hay plena libertad de expresión). Su
consecuencia natural fue la falta de un criterio único acerca de la conducción política del país
que recibiera apoyo de todos ellos, falta que se reflejó en un necesario debilitamiento de
muchas decisiones gubernativas y en que la tarea de gobierno estuvo muchas veces sometida a
tensiones contrapuestas y, en casos extremos, en una virtual obstrucción de ella por grupos o
parcialidades. Otro efecto, no tan explicable pero real, fue el funesto sistema de "cuoteo" con
que se distribuyeron las funciones públicas; cada partido había de tener en la administración
pública un determinado porcentaje de los cargos funcionarios disponibles. Y esto último
significaba, en la práctica, que para el desempeño de altas funciones prevalecía a veces el color
político del designado antes que su idoneidad personal.

Puede señalarse, también (y esto nos parece que determinó muchos errores), que no se
contaba con el número de técnicos que habrían sido necesarios para el óptimo cumplimiento de
los ambiciosos planes en aplicación. Además, un sectarismo manifiesto de muchos partidarios
del gobierno excluyó la posibilidad de"sumar fuerzas a la difícil tarea que se emprendía y de
obtener la colaboración de nuevos sectores.

Como grandes virtudes del régimen popular, en cambio, pueden señalarse algunas de
considerable importancia.

La primera, es la ejemplar honestidad de todos los que desempeñaron altas funciones. Ni uno
solo de ellos pudo ser acusado de corrupción o de peculado, pese a los irrestrictos medios de
investigación de que pudo hacer uso el régimen dictatorial que sucedió, del afán de venganza de
este y de la parcialidad, arbitrariedad y falta de defensa de los acusados con las que obraron los
tribunales después del golpe militar.

La segunda, es el pleno y amplio respeto de las libertades públicas por el gobierno de Allende y,
en especial, de la libre expresión de las ideas y de la libertad de información. Para convencerse,
basta revisar la prensa de oposición de la época.

La tercera, es el haber dado a los pobres, a los marginados sociales y a todos los sectores más
débiles de la sociedad un sentido de su dignidad humana y una consideración que mostraba que
también ellos tenían el derecho y la posibilidad de participar en una nueva forma de
organización social y de elevar, mediante ella, su nivel de vida.

No hay que olvidar que muchos de los defectos y errores atribuidos al gobierno de la Unidad
Popular no son de cargo de este sino del plan de desestabilización puesto en marcha por el
gobierno norteamericano. Es en esta cuenta que deben anotarse el mercado negro, el
acaparamiento de mercancías, la desaparición en el mercado de los artículos más indispensables
de uso habitual y la dislocación del abastecimiento y de la distribución a la población.

En todo caso, nuestro propósito, al escribir estas páginas, no es ni asumir una defensa política
del gobierno de la Unidad Popular, que correspondería a otros, ni hacer su historia completa,
labor que también habrán de cumplir otros mejor dotados para ello. Nuestra única finalidad es
mostrar cómo funcionaron en tan excepcional momento de la vida política chilena las
instituciones jurídicas y cuál fue la actitud que respecto de ellas asumieron los diferentes grupos
y sectores políticos. Es este el único aspecto para el cual nos sentimos competentes. Es este el
único aspecto en el cual nos sentimos obligados a no callar.

119
7. A partir de diciembre de 1972 abandonamos nuestro papel privilegiado de actores y testigos
del acontecer jurídico chileno, pues hubimos de asumir una función en el extranjero en defensa
de los intereses económicos nacionales. No obstante ello, estamos en condiciones de reconstruir
los hechos posteriores a esa fecha con documentación y antecedentes bastantes, como se verá.
Por lo demás, en los propósitos de este ensayo no está el de hacer un relato que recoja
absolutamente todo lo sucedido. Nos basta señalar selectivamente lo que nos parece de interés
para el tema que desarrollamos.

8. La cuestión giraba en torno a si el Presidente estaba en la obligación de consultar al país en


plebiscito sobre el proyecto Hamilton-Fuentealba aprobado por la mayoría del Congreso y
vetado por el ejecutivo. Todo indica que si bien el Presidente Allende contaba con razones
jurídicas de peso para entender que su solo veto obstaba a que el proyecto se convirtiera en
reforma constitucional, aun sin necesidad de llamar a plebiscito (el propio senador Fuentealba
expresó que esas razones tenían peso), optó finalmente por llamar a plebiscito. El golpe militar,
que se iba a dar el 14 de setiembre, fue anticipado al día 11 y, debido a ello, Allende no pudo
dar a conocer al país su decisión en este sentido, que sería anunciada el mismo día 11. En El día
decisivo, el libro de Pinochet, hay rastros en tal sentido, pues se dan razones banales para
explicar la anticipación de un golpe militar tan cuidadosamente planeado. Véase infra, nota 28.

9. Ver la nota 15 del cap. VI, en su parte final.

10. En las memorias del general Pinochet publicadas en 1980 por la Editorial Andrés Bello con el
título de El día decisivo, se quiere significar que el golpe militar venía siendo preparado por él
con carácter definido desde julio de 1972 (pág. 78). Pero no puede menos de reconocer que fue
a partir de fines de marzo de 1973, después de las elecciones parlamentarias, que los oficiales
comprometidos en el plan adquirieron el absoluto convencimiento de que "no había otro camino
que actuar por la fuerza de las armas" (págs. 85, 90 y 91). Esto coincide con declaraciones
anteriores de Pinochet en las que puso como primera fecha para la decisión de dar golpe la
segunda quincena de marzo de 1973 (ver Las Ultimas Noticias, de 8 de agosto de 1974).

11. Esta supresión está reconocida expresamente en el capítulo XII de las Memorias de
kissinger, vol. II.

12. El ex Presidente Eduardo Frei, demócrata-cristiano, ha manifestado que un plan de esta


clase "no tenía obstáculo constitucional" y agrega que él piensa que no lo habría aceptado "aun
cuando hubiera sido legal". Véase Democracia y golpe militar (reportajes de Alfredo Peña),
Editorial El Ateneo, Caracas, 1979, págs. 110 y 111.

13. H. Kissinger expone también que el gobierno norteamericano entregó fondos a una coalición
formada por el partido demócrata-cristiano, mientras este esta ba en el gobierno, para que
triunfara en unas elecciones generales parlamentarias. Es de notar que según declaración de
Eduardo Frei "los partidos pasan a ser siervos de quienes los financian". Es preciso advertir que
ella fue formulada antes de la aparición de las Memorias de Kissinger y que después Frei ha
asegurado que "no estuvo informado" de esa contribución extranjera.

14. En varios sentidos es muy significativo en la obra citada de Pinochet lo que no se dice en
ella. Tratándose de vínculos con el gobierno, los agentes o los militares norteamericanos, no se
expresa en ella otra cosa que la referencia a una visita por tres días a Panamá, en setiembre de
1972, para entrevistarse con el general Underwood, con el fin de tratar con él facilidades para la
venta de armas a Chile.

15. El 6 de mayo de 1973, el dirigente del grupo paramilitar de derecha Pablo Rodríguez declaró
por la televisión: "si en 1976 hay elecciones presidenciales, el marxismo obtendrá el 80% de los
votos; por eso no podemos esperar a 1976: debemos actuar ahora". Ver también la nota 10 de
este mismo capítulo.

16. Baste recordar que había carecido y seguiría careciendo de mayoría parlamentaria y que se
hacían escasos sus cuadros técnicos y administrativos para asumir la enorme tarea de mantener
en pleno funcionamiento un APS cada vez más desarrollada.

17. El general Pinochet expresa que este intento sedicioso tuvo un significado positivo, pues fue
"el mejor servicio de exploración de que se pudo disponer para detectar, en primer lugar, el
grado de disciplina y jerarquía que tenía la institución Para actuar contra elementos
subversivos; en seguida, para conocer el dispositivo que tenían las fuerzas paramilitares de los
marxistas para actuar contra las tropas ,V. por último, que la reacción y el respaldo del pueblo,
ante un llamado del señor Allende en contra de las fuerzas armadas y de orden, era un simple
mito". Ver ob. cit., págs. 97, 98 y 102.

120
18. La Junta Militar iba a decidir, a poco de asumido el poder por ella, que se incineraran los
registros electorales correspondientes, con lo que se hacía imposible verificar si la denuncia
tenía base.

19. Hasta un sacerdote, el Pbro. Raúl Hasbún, caracterizado por su animosidad en contra del
gobierno, protagonizó, junto con dos miembros de organizaciones paramilitares de derecha, un
acto de violencia que condujo al homicidio de un modesto obrero. Naturalmente, un
sobreseimiento vino a cubrir con su manto a los que participaron en el hecho.

20. A principios de 1970 publicamos en el número 187 de la revista Mensaje un estudio sobre
treinta importantes sentencias de la Corte Suprema de Chile, para demostrar que este alto
tribunal defendía los intereses de la clase alta y perjudica ba a los desposeídos en sus
decisiones. Ese estudio se denominó "Justicia de Clase". En el Apéndice de este ensayo
aparecen algunos antecedentes que comprueban esta tesis.

21. Ver el Apéndice.

22. Las notas intercambiadas son tan ilustrativas de lo sucedido en Chile en 1973, que hemos
creído conveniente reproducirlas in extenso en el Apéndice.

23. Es bien reveladora la fecha en la que se expide y se publicita esta nota de la Corte
Suprema, de contenido y tono tan apropiados para cohonestar una rebelión militar: a fines de
junio de 1973. Conviene tener presente que según Pinochet, el plan primitivo de los
conspiradores militares que él encabezaba era dar el golpe en julio. La postergación derivó,
según él, del amotinamiento de los tanquistas, el 29 de junio de 1973 (ver ob. cit., págs. 100 y
101)

24. La propia Corte Suprema hace referencia expresa a que los jueces están en la necesidad de
atajar la aplicación de los llamados "resquicios legales", para satis-.facer en justicia a los
querellantes (patrones y propietarios) mediante la aplicación de "nuevos conceptos jurídicos"
que contrarresten otros por parte de la Administración. Aquí se advierte con entera claridad que
la Corte Suprema apoya "resquicios ilegales". También aparece, meridianamente, que se
entiende facultada para oponerse o para reglar actos de la Administración, sublevándose contra
la independencia del poder ejecutivo.

25. Publicado como anexo 5 en la citada obra de pinochet, págs. 203 a 209.

26. Han corrido rumores de que el texto que aprobó la Cámara y que votaron los diputados era
diverso del que luego se hizo público. Esto podría ser una justificación parcial para algunos de
ellos, que habrían sido víctimas, una vez más, de las estratagemas de la CIA y de sus agentes
chilenos. Pero ninguno ha denunciado esa adulteración del texto.

27. Estos informes en derecho aparecen en las págs. 260 a 275 de la Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo LXX, setiembre-octubre
1973, números 7-8, Editorial Jurídica de Chile, Santiago.

28. La rebelión estaba prevista, finalmente, para el 14 de setiembre, día de la parada militar
preparatoria (ver pinochet, ob. cit., págs. 118 a 123). Joan Garcés, asesor del presidente (ver
Allende y la experiencia chilena, Ariel editores, Barcelona, pág. 368), explica que este había
adoptado ya la resolución de zanjar el atasca dero completo en que se hallaba la conducción
política del país, como consecuencia de los graves hechos que hemos expuesto, mediante un
conjunto de medidas, la más importante de las cuales era la de consultar a los chilenos en un
plebiscito. Dichas medidas y plebiscito serían anunciados al país por todos los medios de
comunicación el 11 de setiembre. El golpe militar habría sido anticipado por los co mandantes
en jefe de las fuerzas armadas, que estaban informados de la decisión presidencial,
precisamente para cerrar el paso a tal plebiscito y a cualquier medida que pudiere facilitar la
superación de la profunda crisis. Apoya la verosimilitud de esta versión el hecho de que
pinochet no puede proporcionar explicación atendible para que un plan de rebelión preparado
cuidadosamente a lo largo de más de un año -según él- fuera anticipado en tres días, horas
antes de comenzarlo. Según pinochet, la fecha 14 fue antepuesta al día 11 solamente porque la
Armada se lo pidió en el primer contacto que habría tenido con ella, con fines subversivos, el
domingo 9 de setiembre en la tarde; eso, pese a todos los graves problemas que le creaba el
cambio de fecha y que él mismo describe (ver ob. cit., págs. 120 a 126).

29. Véase a Pinochet, ob. cit., págs. 131, 141 y 155. Consta que Allende quiso enfrentarse
personalmente con los jefes militares rebelados a fin de que la petición de renuncia le fuera
hecha directamente por ellos mismos. No aceptaron hacerse presentes; todas sus
conminaciones las hicieron a través de edecanes u otros oficiales (véase a pinochet, ob. cit.,
págs. 131, 132 y 137).

121
30. Así lo reconoció pinochet en pág. 155 de su obra citada. Véanse también, págs. 137 y 138.

31. Véase a pinochet, ob. cit., págs. 131, 132 y 155.

32. El general pinochet relata su orden de atacar "con toda la artillería, los sin retroceso,
morteros, lanzacohetes, artillería de los tanques y ametralladoras punto 50". Ob. cit., pág. 140.

33. Ibídem, pág. 144.

34. Ibídem, pág. 136.

35. La despectiva declaración del general Pinochet de que "los marxistas (para él son marxistas
todos los que no adhirieron al golpe militar) huyeron como ratas" (pág. 134), queda desmentida
con su propio relato de lo sucedido el 11 de septiembre y los días posteriores. En efecto, consta
de sus palabras:

a) que el 11 en la mañana el combate aumentaba en las calles de Santiago y el ruido de armas


livianas (los partidarios del gobierno carecían de otras, agregamos nosotros) se incrementaba
en el centro (pág. 133);

b) que en la mañana del 11 un grupo de partidarios del gobierno trató de tomarse por asalto el
propio puesto de mando de Pinochet, convenientemente retira do del lugar de la lucha y
fuertemente defendido (pág. 138);

c) que hubo fuego graneado de respuesta al ataque militar contra La Moneda desde los edificios
del Ministerio de Obras Públicas y del Banco del Estado, inmediatamente vecinos a aquella (pág.
140);

d) que el asalto a La Moneda por las fuerzas militares se vio dificultado por el fuego continuo de
francotiradores instalados en los edificios vecinos (pág. 144);

e) que al atardecer del 11, después de ocupada La Moneda, "la batalla de Santiago arreciaba"
(pág. 145);

f) que aun después de ocupada La Moneda por el ejército, se producían dentro de ella disparos
de los sobrevivientes (pág. 144);

g) que los focos de resistencia armada (solo con armas manuales, agregamos nosotros)
perduraron después del 11 y para ser sofocados las tropas debieron emplearse duramente (pág.
147);

h) que estos encuentros causaron numerosas bajas por ambos lados, mayores que las
producidas el mismo día 11 (pág. 148);

i) que esos encuentros sangrientos (y tan desiguales, agregamos nosotros) "comenzaron a


disminuir gradualmente solo después del cuarto mes", esto es, que duraron hasta enero de
1972 y solo entonces empezaron a atenuarse (pág. 148).

36. De La Moneda, sitiada por las fuerzas militares, salieron los carabineros de la guardia
presidencial, a poco de haberse iniciado el alzamiento militar, y seis mujeres (entre ellas dos
hijas de Allende) que se hallaban en su interior, estas últimas hacia las 11 de la mañana, poco
antes del bombardeo aéreo (ibídem, pág. 139). Los demás partidarios del presidente
permanecieron en ella hasta el asalto final y casi todos fueron fusilados esa misma noche, sin
juicio alguno.

37. Ibídem, págs. 141, 143 y 144.

38. Cfr. Pinochet, ob. cit., pág. 144.

39. Pinochet, ob. cit., pág. 145.

40. Ibídem, págs. 143 y 144.

41. H. Kissinger, ob. cit.

122
42. El ex presidente Eduardo Frei ha hecho declaraciones en el sentido de que la situación en
que se hallaba Chile antes del golpe militar era la de un cuerpo social muy debilitado, en el que
"cualquier empujoncito de afuera, así sea con un dedo, causa efectos trágicos" (ver obra citada
de reportajes de Alfredo Peña, pág. 121). Pensamos que palabras como esas pueden ser
malinterpretadas, porque parecerían implicar que la intervención norteamericana y el empleo de
las armas por los militares tuvieron un significado secundario en el drama chileno. La
supervivencia del gobierno de la Unidad Popular durante tres años, pese a tantos y tan pesados
factores hostiles, es, para nosotros, una prueba apodíctica de su vitalidad y arraigo. Un
gobierno de otra clase, sujeto a todas las condiciones negativas que hubo de soportar el de
Allende, no duraría dos meses.

43. Declaración de la Conferencia Episcopal de Chile, de 13 de setiembre de 1978. Punto 3.

44. Véase revista Ercilla núm. 1991, de 26 de setiembre de 1973.

45. Nos resistimos a creer que chilenos sean capaces de idear una maldad tan refinada. En
cambio, ella se corresponde muy bien a los métodos de "información negra" que la CIA enseña
a emplear a sus asesorados.

46. El relato de Pinochet sobre el golpe militar que encabezó, está contenido entre las págs. 11
y 157 y en ninguna parte de ellas se menciona el Plan Zeta. Después de terminado el relato, en
algunos de los documentos que se insertan, hay algunas referencias, más bien indirectas, en
págs. 161 y 277-279. Solamente en anexo 9, que corresponde a la revista Ercilla mencionada
en la nota 44 precedente, se habla directamente del Plan Zeta, en un artículo sin firma
responsable.

123
APÉNDICE
Oficio de 12 de junio de 1973 del señor Presidente de la República al señor presidente
de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual responde nota anterior de esta
última, fechada el 26 de mayo de 1973

"Al Señor
Presidente de la Corte Suprema
Presente

Santiago, 12 de junio de 1973

Por oficio de 26 de mayo último, us. ha tenido a bien transcribirme un acuerdo


adoptado por la Corte Suprema en que, luego de referirse a la orden de desalojo
decretada en un proceso por usurpación incoado en el Segundo Juzgado del Crimen de
Rancagua, a cuyo respecto el señor Intendente de O'Higgins restara el amparo policial
para su ejecución, formula seguidamente graves imputaciones a la autoridad
administrativa y al Cuerpo de Carabineros. En efecto, atribuye a la autoridad
administrativa, según se manifiesta, "por enésima vez", una "ilícita intromisión en
asuntos judiciales", como asimismo responsabiliza a Carabineros de obstruir "el
cumplimiento de órdenes emanadas de un Juzgado del Crimen, que de acuerdo con la
ley, deben ser ejecutadas por dicho cuerpo sin obstáculo alguno". Tales afirmaciones
constituyen una suerte de diagnóstico referido no solo a una supuesta crisis del Estado
de derecho, sino también a una perentoria o inminente quiebra de la juridicidad del
país.

La gravedad de las aseveraciones contenidas en el acuerdo de la Corte Suprema, que


no se ajustan a la verdad jurídica y que solo contribuyen a generar un estado de
inquietud pública, colocan al Ejecutivo en el ineludible deber de formular las
puntualizaciones que siguen.

Me veo impelido a ello, además, por cuanto en anteriores oportunidades esa Corte
Suprema ha considerado pertinente hacer públicos y difundir a través de los medios
informativos pronunciamientos similares a los que motivan esta respuesta, no
obstante que, en cada ocasión, en que he sostenido entrevistas con su presidente y
otros de sus magistrados, solo se me han planteado problemas que les afectan en el
orden personal.

I. Cómo debe cumplir la autoridad administrativa el requerimiento de fuerza


pública

Por expreso mandato constitucional, corresponde al Presidente de la República velar


por la conservación del orden público. Este deber presidencial se cumple en el ámbito
del Gobierno Interior del Estado, por intendentes, gobernadores y subdelegados, en
quienes radica -el artículo 45 y siguientes de la Ley de Régimen Interior- el deber de
mantener la paz y el orden público.

Pues bien, conforme al texto del acuerdo de esa Excma. Corte, debiera inferirse que la
autoridad administrativa y los encargados de suministrar el auxilio de la fuerza
pública, tendrían que proceder mecánicamente y sin más trámites a la ejecución de
las resoluciones judiciales, por el solo hecho de ser requeridos por los Tribunales de
Justicia.

Sin embargo, en virtud de principios universalmente aceptados y de diversas


disposiciones constitucionales, y legales, las autoridades de gobierno, garantes de la
paz y el orden público, no pueden proceder sin ponderar previamente los
antecedentes que les permitan, en cada caso, prever las consecuencias de orden
personal, familiar o social que la ejecución de la resolución judicial pueda producir en
el momento de que se trata.

124
Resulta inadmisible, en consecuencia, sostener que estas autoridades deban prestar el
amparo policial en forma del todo indiscriminada, por cuanto ello podría conducir a
situaciones que atenten precisamente contra la paz social y el orden público que están
llamadas a cautelar. De ahí que estas autoridades administrativas y políticas se vean
con frecuencia constreñidas a formular juicios de mérito u oportunidad para la
prestación de la fuerza pública.

Si como en el caso a que se refiere US. y en otros análogos, no se ha proporcionado


de inmediato el auxilio de la fuerza pública por algún intendente, es porque ante la
concurrencia de deberes en conflicto que cabía satisfacer, hubo de cumplirse con el
deber prevaleciente de cautelar la tranquilidad social y la incolumidad física de
personas colocadas en una situación de riesgo inminente frente a la ejecución
indiscriminada de una resolución judicial. En tal sentido, obvio resulta comprender que
la decisión de la autoridad significa solo una suspensión momentánea de la prestación
del auxilio de la fuerza pública. Asimismo, es ostensible que tal medida, adoptada por
la autoridad en la esfera de sus atribuciones, no puede en modo alguno estimarse
como un cuestionamiento de los fundamentos, justicia o legalidad de la resolución
judicial cuya ejecución motiva el requerimiento de la fuerza pública.

Preciso es recordar que esta cautela o prudencia no ha sido por cierto exclusiva de
autoridades de la actual administración. Así lo demuestran los reiterados casos de
peticiones de desafuero de intendentes y de gobernadores formuladas en gobiernos
anteriores, fundadas en la demora del otorgamiento de la fuerza pública para cumplir
fallos judiciales, que fueron desechados. Ello permite concluir cómo es que en todo
tiempo se ha reconocido como deber primordial de las autoridades administrativas, el
mantenimiento de la paz social y el orden público. Cabe destacar que en tales
ocasiones nunca el Poder Judicial estimó vulnerado el Estado de derecho, ni mucho
menos denunció la quiebra de la juridicidad.

Es oportuno recordar, a este propósito, que entre el 5 de setiembre y el 4 de


noviembre de 1970, es decir, durante los últimos meses de la anterior administración,
tuvo lugar la ocupación ilegal de varios miles de habitaciones construidas por los
organismos dependientes del Ministerio de la Vivienda. Ello, sin embargo, no
determinó la adopción de medidas de ninguna índole por las autoridades
administrativas de la época, como tampoco indujo a V. E. a formular ninguna
observación sobre el particular.

Más aún, el proyecto de ley que para resolver las situaciones creadas a raíz de estos
hechos enviara al Congreso Nacional, en el mes de febrero de 1971, aún no termina
su tramitación en las Cámaras.

La relación entre la autoridad judicial y la fuerza pública, cualquiera que sea la


interpretación que se dé a los preceptos que rigen la materia, por más rigurosa que
sea en cuanto a su inmediatez, está en todo caso subordinada al ámbito de las
personas e intereses sociales afectados, en cada caso que el cumplimiento de la
resolución trascienda una mera relación entre particulares. En efecto, el imperio de los
tribunales, destinado a hacer cumplir lo resuelto, no debiera, por razones obvias,
afectar o poner en peligro los bienes jurídicos de personas inocentes, ajenas al
conflicto sobre que versa el proceso. Cuando el juez dispone una medida de fuerza
que compromete a un grupo numeroso de personas, carece, las más de las veces, de
los datos sobre el contexto social y los efectos concomitantes o ulteriores que la
medida pueda acarrear. Cuando se emplean armas, disuasivos y en general vías de
hecho sobre una multitud, es casi imposible que la violencia no alcance a personas en
todo ajenas al asunto, incluyendo a vecinos, transeúntes, niños de corta edad, etc.

En otros términos, cada vez que el cumplimiento de una orden judicial, por sus
características, trasciende a los individuos singulares comprometidos en el pleito, para
derivar en un hecho social con grave riesgo para la integridad física, la salud o la vida
de las personas, muchas de ellas ajenas a la relación procesal que dio origen a la
medida, es deber de la autoridad administrativa y política tomar todos los resguardos
en cuanto a la oportunidad, tiempo, forma, medios y procedimientos que aseguren
que la tutela del bien jurídico impuesto por el juez, no traiga aparejada una lesión más
extensa y grave al orden público y la seguridad de las personas.

125
De ahí que el Ministerio del Interior haya instruido a los cuerpos policiales en el
sentido de que, siempre que el cumplimiento de una resolución judicial conlleve
riesgos como los anotados, informe de ellos a la autoridad administrativa, para que
esta quede en condiciones, si los datos de que dispone sobre el conjunto de la
situación así lo aconsejan, de disponer una momentánea suspensión en la ejecución
inmediata de la medida. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
derivar para el funcionario administrativo que sin motivo fundado determine tal
postergación.

Los principios generales sobre estado de necesidad que rigen cualquier sistema
jurídico y los más elementales criterios de equidad, impiden también que la fuerza
pública cumpla mecánicamente una orden, cualesquiera que sean sus inminentes
consecuencias -aun no queridas por el propio juez que la impartió- y que importen un
peligro para la integridad de bienes jurídicos de mayor valor que aquellos que se
tratan de preservar a través de las medidas judiciales. Es comprensible que ni el juez
ni los propios funcionarios policiales dispongan de una información requerida para
evaluar de manera plena todos los aspectos de un grave conflicto social, ya que sus
enfoques, por la misma índole de la esfera de sus atribuciones son necesariamente
parciales. De ahí que sea el gobierno, al que la Constitución impone el deber de
resguardar el orden público, dotado de toda la información necesaria, quien deba
resolver, en un caso especial, si el cumplimiento sin más trámites de una orden
particular debe dilatarse por un cierto lapso que asegure la protección a todos los
intereses individuales y sociales comprometidos.

II. Mal uso del proceso penal

Es sabido que el Derecho Penal tiene un carácter meramente sancionatorio y que no


es constitutivo de prohibiciones. Sus normas están dirigidas a reforzar con un régimen
punitivo más drástico las prohibiciones emanadas del ordenamiento jurídico en su
conjunto. En otras palabras, lo que es lícito para el derecho común no puede ser ilícito
para el derecho penal, cuya única misión es poner énfasis sobre las formas más toscas
de infracción al orden jurídico, incriminándolas con la más severa de las sanciones,
esto es, con la pena.

Todo lo anterior explica el carácter excepcional y restrictivo de las normas penales y


de su forma de ejecución, el proceso penal. De la misma manera pertenece a la lógica
del derecho penal acudir en resguardo de los bienes jurídicos cuando su violación es
más grave y ostensible; resulta un exceso inadmisible que los procedimientos
especialmente rigurosos, propios del derecho penal, sean empleados para dirimir
conflictos jurídicos de compleja y controvertible dilucidación.

Hay tratadistas, en efecto, que para referirse a la misión del derecho penal, aluden al
"mínimo del mínimo ético". Los autores contemporáneos prefieren hablar del
reforzamiento de los criterios ético-sociales fundamentales.

En suma, es a todas luces incompatible con el carácter del derecho penal y de su


realización en el proceso penal, que sus delicados mecanismos, previstos en resguardo
de los bienes jurídicos fundamentales y frente a los ataques más intensos, para los
cuales el régimen jurídico normal se vuelve ineficaz, aparezcan utilizados y
desnaturalizados al servicio de conflictos jurídicos y controversias para los cuales el
régimen institucional ha previsto vías normales y menos drásticas de solución.

Con una frecuencia que no tiene precedente, los órganos jurisdiccionales han
comenzado, desde algún tiempo, a admitir querellas infundadas contra autoridades
que ejercen sus facultades discrecionales en la esfera de sus atribuciones. Esta vía ha
sido elegida por los que ejercen tales acciones con el evidente propósito de reclamar
la protección a que se refiere el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, a la
manera de subterfugio, de suerte de invalidar o restar eficacia a las decisiones
gubernativas o de órganos de la administración.

Aunque la Constitución Política atribuye sanción de nulidad a la extralimitación de


funciones y el artículo 4º del Código Orgánico de Tribunales dispone que "es prohibido
al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general
ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes", se han

126
hecho habituales las acciones penales cuyo destino es manifiestamente infructuoso,
pero que se emplean para turbar o invadir el normal desempeño del Poder Ejecutivo.

De entre los ejemplos más notorios de esta práctica o fenómeno que subvierte las
atribuciones inherentes al Poder Judicial, transformándolas en un medio para estorbar
el ejercicio legítimo de la autoridad, pueden mencionarse, muy especialmente, las
variadas expresiones con que los tribunales suelen extender desmesuradamente el
alcance de las medidas precautorias a que han dado lugar, respecto de las industrias
requisadas o sometidas a intervención por decisión administrativa.

Es así que, por obra de la referida desnaturalización de las medidas cautelares


previstas en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, se da la paradoja
inusitada en un Estado de Derecho de que autoridades cuya investidura ha surgido de
decisiones legítimas y aun ratificadas por el Organismo Contralor, aparecen
despojadas de sus funciones y hasta constreñidas por la fuerza pública a abandonar el
lugar de su desempeño, junto con los trabajadores objeto de semejantes querellas
infundadas. Tal aconteció, para mencionar un caso notorio, con el interventor
designado para el conflicto del diario "La Mañana" de Talca, para resolver el cual se
dictó el decreto correspondiente de reanudación de faenas, sin que fuera objetado por
el control de legalidad que debió realizar la Contraloría General de la República, por lo
que el interventor aparecía dotado de atribuciones cuya legitimidad estaba fuera de
disputa. No obstante ello, la fuerza pública fue llamada por orden judicial a desalojar
del recinto de dicho diario a los trabajadores en conflicto y al interventor. Estas
personas decidieron, con espíritu patriótico, acatar la decisión improcedente del
Tribunal, para no suscitar un conflicto de jurisdicción entre poderes del Estado, que
inevitablemente daña la normalidad de nuestra vida institucional.

Por desgracia, este caso lamentable se ha ido transformando en un precedente, que


desfigura por completo la importantísima misión que los tribunales en lo criminal están
llamados a cumplir en resguardo de los valores ético-sociales fundamentales. La
opinión pública asiste con desconcierto a las limitaciones, defectos, falta de celeridad y
eficacia de la justicia penal cuando debe reprimir a la criminalidad común, en especial
respecto de los sectores más desamparados y humildes, que carecen de cercas
protectoras en sus casas y de otros medios de resguardo. En tanto, numerosos jueces
emplean el máximo de su celo y prontitud en la dicta-ción de medidas precautorias,
solicitadas por empresarios que usan de la acción penal por usurpación como pretexto
para invocar el ya mencionado artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, para
evitar así la actividad legítima de la autoridad administrativa.

Algunos magistrados, llevados de una solicitud y entusiasmo inusuales en la


interpretación del referido precepto, han logrado extraer de él un sentido y alcance tan
desmesurado, que ya no tan solo se veda a los interventores la realización de actos
jurídicos, como girar en cuenta corriente, comprar, vender u otros semejantes, sino
que les prohíbe su acceso físico al local de la industria en que deben desempeñarse.
Esta fantasía, de constitucionalidad bien dudosa, conduce a situaciones difíciles y en
todo caso perjudiciales para la economía nacional y de la propia empresa.

Al efecto se contabilizan cerca de treinta empresas afectadas pon medidas


precautorias. De entre ellas cabe mencionar a Fensa, Cristalerías Chile, Soprole,
Metalúrgica Cerrillos, Cholguán, etc.

La decisión de un Ministra de la Corte de Apelaciones de Santiago que recientemente


por la vía del tantas veces citado artículo 7º del Código de Procedimiento Penal,
dispuso el alzamiento de la clausura temporal de una emisora de radio, impuesta por
el Ministro Secretario General de Gobierno en virtud de la facultad que expresamente
le franquea el Reglamento de Transmisiones de Radiodifusión, excede todo lo conocido
hasta ahora en esta materia. En efecto, tal suspensión aparece decretada por el
gobierno dentro de la esfera discrecional de sus atribuciones, y ello aun si se prescinde
de las consideraciones de fondo que tuvo en vista para disponerla. Dichas
consideraciones se refieren a una información falsa y alarmista, que ponía en grave
peligro el orden y seguridad públicos, en el contexto de su conflicto que, por sus
caracteres, llevó a la autoridad a declarar una zona de estado de emergencia. Es más:
constituye un deber del Poder Ejecutivo la conservación del orden público, de tal
suerte que es de la esencia de sus funciones evaluar en cada caso el empleo de los

127
instrumentos jurídicos de que dispone. Cierto es que se ha suscitado un debate sobre
la eventual derogación del indicado Reglamento, controversia a cuyo respecto el
Ministro del Interior, a través de extensas declaraciones, sustentó la tesis de su
vigencia plena. Los argumentos aducidos por el Ministro conciernen al carácter de
decreto con fuerza de ley y no de mero decreto supremo, que reviste el mencionado
Reglamento; y a que, en todo caso, la norma constitucional del artículo 10, núm. 3, a
que se atribuye el efecto derogatorio, aunque confiere a la ley de aptitud para
modificar el régimen de propiedad y funcionamiento de las estaciones transmisoras de
radio, solo podía constituir un impedimento para que en el futuro se altere el estatuto
jurídico vigente por otro medio que no sea la ley, pero no puede importar la supresión
retroactiva del estatuto jurídico que regía cuando se dictó la nueva norma
constitucional.

Como sea, ya que se trata de un punto "exquisitamente" técnico de interpretación


jurídica, queda enteramente descartado un posible delito de prevaricación derivado de
la circunstancia de que un funcionario, que comparte la tesis del gobierno sobre la
validez de ese texto, le dé aplicación. Es sabido que todo delito exige dolo y conciencia
de la ilicitud. Pero esta exigencia subjetiva es mucho más intensa cuando se trata de
prevaricación, figura delictiva que, por su índole, no puede satisfacerse con el simple
apartamiento respecto de la opinión sustentada por el juez, aunque fuera esta la
prevaleciente, precisándose de una actitud de deslealtad, de tendencia o propósito
malicioso de actuar contra derecho. De otro modo, y el parangón es perfectamente
legítimo, cualquier juez cuyo fallo fuere revocado podría ser procesado por
prevaricación, lo que volvería imposible el acto mismo de interpretar la ley.

El énfasis sobre la subjetividad aparece puesto en el artículo 228 del Código Penal, al
reclamar que la resolución manifiestamente injusta sea dictada a sabiendas. Lo que se
dice respecto de la prevaricación dolosa vale también para la culposa, ya que la
"negligencia o ignorancia inexcusables", son incompatibles con una actitud de
adhesión a principios jurídicos seriamente fundados y solo puede referirse a un
comportamiento de consciente despreocupación o abandono de los deberes inherentes
al cargo.

Ahora bien, si de partida aparece, pues, de manifiesto, la total inaplicabilidad al caso


de los preceptos que castigan la prevaricación, constituye una falta o abuso que el
asunto se admita a tramitación para el solo efecto de dar curso a una medida
precautoria con arreglo al artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. De este
modo no solo se desfigura y contraviene el sentido y el espíritu de la jurisdicción en
materia penal sino que se acuerda a la fórmula del citado artículo el alcance de un
juicio sumarísimo en los planes civil o contencioso administrativo.

III. Denegación de justicia

No puedo dejar de representar a Us. la preocupación del gobierno por la escasa o


ninguna eficacia intimidatoria o disuasiva que se obtiene con los requerimientos a los
tribunales por infracción a la Ley de Seguridad del Estado.

Es inevitable relacionar tal ineficacia con la ostensible benevolencia con que son
tratados los responsables de tales delitos y que se expresa, ya en la total impunidad,
la mayoría de las veces, ya en sanciones irrisorias las pocas ocasiones en que se logra
una condena. Debe añadirse la suspensión de la pena, concedida aun en los casos más
notorios del propósito de persistir en la perpetración de tales atentados y, en fin, la
parsimoniosa y dilatada tramitación. Baste señalar, a modo de ejemplo, que un cierto
periodista de oposición, uno de los más tenaces injuriadores, que ha hecho del
vilipendio a las instituciones y autoridades una forma de destacarse políticamente,
luego de recibir una condena exigua por varias decenas de delitos acumulados, la que
por cierto le fue suspendida, recurrió de queja contra el fallo ante esa Excma. Corte,
que, luego de dar órdenes de no innovar, demoró más de seis meses en pronunciarse
sobre el recurso. Una segunda condena por nuevos delitos cometidos por esta misma
persona se halla otra vez ante V. E. también con orden de no innovar, desde hace
varios meses.

128
La circunstancia de que siquiera en el caso aludido hubo condena, en tanto que en la
mayoría de los procesos por delitos semejantes la causa termine sobreseída y
archivada, no es, naturalmente, motivo de satisfacción.

Me veo precisado, sin embargo a subrayar la extremada gravedad que reviste la


inocuidad de la justicia penal a tales desbordes.

El ultraje al Jefe del Estado, que aunque en lo inmediato lesiona el orden público,
ofende también a la soberanía popular, de donde aquel recibe su alta investidura. El
escarnio, la mofa, el insulto a las autoridades, así como la difamación y el vilipendio a
nuestras Fuerzas Armadas y a sus más altos personeros, constituyen un calculado
proyecto de demolición de nuestras instituciones que facilita la disolución social.

Tan solo a título de ejemplo, he estimado pertinente acompañar a esta comunicación


algunas transcripciones de programas radiales difundidos precisamente por la emisora
que, con- arreglo al tantas veces mencionado artículo 7º del Código de Procedimiento
Penal, ha merecido la protección de algunos magistrados. Estoy cierto que V. E. sabrá
apreciar la sutileza de las afirmaciones y el ponderado uso del lenguaje que
caracteriza a estos textos.

Corresponde también mencionar aquí los incesantes delitos de difusión y propagación


de noticias, como asimismo las perversas y ultrajantes insinuaciones a nuestros
institutos armados, para llevarlos a la indisciplina o causarles disgusto o tibieza en el
servicio o que se murmure de ellos.

Aparece claro que la tolerancia y benevolencia frente a los desbordes contra la


autoridad, en la forma de ofensa e insultos a sus personeros, lleva consigo un
deterioro general de la respetabilidad de las instituciones, lo que conduce a que tales
ataques irracionales alcancen, por razones bien evidentes, no solo a los
representantes del Poder Ejecutivo sino a los miembros de los tres Poderes del Estado.

Si produce desaliento y hasta incredulidad la suerte que corre esta clase de denuncias,
dicho desánimo es todavía mayor, si cabe, frente a los procesos en que debe
investigarse la violencia y el terrorismo, en los cuales resultan carentes de toda
elocuencia, para obtener siquiera un juzgamiento, los signos materiales y las armas
encontradas en poder de los responsables.

Es así que se da una doble paradoja. Por una parte, la de que el único efecto punitivo
para los excesos más escandalosos y procaces cometidos desde emisoras de radio de
oposición haya sido la encargatoria de reo de dos Ministros de Estado con la
responsabilidad de la Secretaría General de Gobierno. Por la otra, de que el único
efecto penal en la mayor parte de los casos en que violentistas han sido detenidos y
sus arsenales allanados, haya sido el procesamiento de los intendentes que dieron la
orden y de los funcionarios policiales que la cumplieron.

Falta de celo, pues, para el castigo de los sediciosos; susceptibilidad extrema, para
llamarlo de algún modo, respecto de la autoridad empeñada en la defensa del orden
público y de la seguridad del país.

Muy diferente ha sido la actuación de esa Corte en sus relaciones con anteriores
administraciones a las que prestaba una expedita colaboración por medio de acuerdos
emanados de su Pleno.

Tal cosa ocurrió el 11 de setiembre de 1964, en que se hacía ver a las Cortes de
Apelaciones la necesidad de que los jueces emplearan en los procesos de la Ley de
Defensa de la Democracia "el mayor interés, celeridad y acucia, debiendo realizar la
investigación en el menor plazo posible", agregando que "el magistrado, mediante el
ejercicio de sus altas funciones, está llamado a coadyuvar al mantenimiento del orden
público".

Conviene tener presente al respecto el significativo cambio de actitud de la Corte


Suprema, tanto más cuanto que al fundamentar el acuerdo en referencia se tomó en

129
consideración "el gran número de huelgas y paros de toda índole que se están
produciendo al presente en toda la República".

En fecha más reciente, el 30 de junio de 1970, siendo componentes de ese tribunal,


con solo una excepción, sus actuales miembros, se reiteraron acuerdos tomados el 2
de abril del mismo año y el 30 de junio de 1969, en orden a recomendar a los jueces
que conozcan de procesos por infracciones de la Ley de Seguridad Interior del Estado,
y de otros actos de violencia o terrorismo, la mayor dedicación y energía a fin de que
esos hechos sean debidamente esclarecidos, y la máxima celeridad en la dictación de
las sentencias que procedan para la debida eficacia de la sanción que se aplique.

Desconocemos algún tipo de acuerdo de similar naturaleza que se haya adoptado por
iniciativa del Ejecutivo durante el paro de octubre y de aquellas iniciativas para
investigar los actos de violencia desatados por los sectores opositores, ya en contra de
canales de televisión o radios, ya en contra de personas que no han concordado con
sus directivas gremiales en las acciones legales propugnadas por estas.

En este orden de ideas, no puedo dejar de expresar mi extrañeza por el hecho de no


haber advertido reacción alguna de parte de v. e. ante el acuerdo del Consejo del
Colegio de Abogados de suspender del ejercicio profesional a cuatro distinguidos
miembros de la Orden, entre los cuales se cuentan dos hijos de ex Presidentes de la
Excma. Corte Suprema, por el solo hecho de no haber prestado acatamiento a
disposiciones manifiestamente arbitrarias de ese Consejo, con motivo del paro de
abogados ordenado por él en octubre pasado, en manifiesta transgresión de claros
preceptos legales.

Tal sanción constituye un precedente cuya gravedad V. E. debe ponderar


debidamente, tanto más si se considera que -merced a ella- se deja prácticamente en
la indefensión a la principal institución bancaria del país, cual es el Banco Central de
Chile.

Tampoco puede extrañar, entonces, la suerte corrida por las causas que, solo en la
Corte de Apelaciones de Santiago, en un número superior a 160, se han iniciado en el
lapso de dos años por infracción a la Ley de Seguridad del Estado.

Pero de la misma manera que el gobierno se encuentra frente a la denegación de


justicia en gran número de casos, algo muy semejante debe soportar la población
expuesta a la criminalidad común.

La despreocupación por la necesidad de justicia reclamada en este último caso,


precisamente por los más débiles y desposeídos, que contrasta con la diligencia en
atender las pretensiones patrimoniales de los poderosos, podría explicarse en la
jerarquía de valores a la luz de la cual la justicia es impartida.

IV. La escala de valores de la justicia

Un caso, de entre tantos, que seguramente retrata de manera expresiva este


trastrueque de valores y desvalores es el acaecido en la localidad de Chesque, cerca
de Loncoche. Un grupo de latifundistas armados practicó la retoma de ese predio
ocupado por algunos campesinos mapuches sin tierra. El gobierno no aprueba la
usurpación y cree que se trata de formas desesperadas e inconvenientes de expresar
la aspiración de los campesinos por la tierra. Pese a ello no puede menos de expresar
su sorpresa por las decisiones judiciales en torno a ese caso. Como se sabe, fruto de
la retoma fue la muerte a bala de uno de los campesinos mapuches ocupantes. Los
tribunales decidieron que el homicidio no era antijurídico ya que había sido perpetrado
en el curso de una legítima defensa de la propiedad y los autores de la muerte fueron
puestos en libertad incondicional. En cambio, solo en prisión preventiva los
campesinos mapuches permanecieron siete u ocho meses privados de la libertad, que
recuperaron con los esfuerzos de un distinguido abogado que asumió su defensa.

Se sigue de lo dicho que una manifiesta incomprensión por parte de algunos sectores
del Poder Judicial, particularmente de los Tribunales Superiores, del proceso de
transformación que vive el país y que expresa los anhelos de justicia social de grandes

130
masas postergadas, lleva en la práctica a que tanto la ley como los procedimientos
judiciales sean puestos al servicio de los intereses afectados por las transformaciones,
con desmedro y daño del régimen institucional y de la pacífica y regular convivencia
de las diversas jerarquías y autoridades.

Suele sostenerse, y el argumento se ha esgrimido con alguna insistencia por


magistrados de esa Corte en entrevistas de prensa y televisión, que las críticas que se
formulan a determinados fallos de la justicia, deberían estar dirigidos a la legislación
susceptible de ser reformada, pero no a los jueces que se limitan a aplicar la ley. Tal
aseveración no es en absoluto convincente y simplifica de un modo inadecuado el
fondo del asunto, ya que con tal argumentación se prescinde del hecho de que las
leyes se interpretan; y es en la labor interpretativa, en el sentido y alcance que se
acuerda a los términos empleados por los textos, donde se despliegan las valoraciones
de los jueces, a través de las cuales está subyacente un concepto de las relaciones
sociales y de las jerarquías u orden de prelación de los bienes jurídicos. La crítica no
se dirige pues a la aplicación de las leyes hecha por los jueces sino a algunas de sus
interpretaciones y valoraciones en contraste con el progreso de las ideas y de las
nuevas realidades que vive el país.

Tal vez lo anterior explique que en cada ocasión que la áspera lucha social y política
de nuestro país ha llegado a exasperarse como en la crisis de octubre pasado y se han
alzado voces de superior significación moral, como la del Cardenal Arzobispo Raúl
Silva Henríquez o la de Rectores de las Universidades, la de esa Excma. Corte ha
estado ausente o más exactamente, ha estado presente para formular observaciones
de dudosa oportunidad y que en caso alguno favorecían la paz social y el
restablecimiento del diálogo democrático.

Con la mayor consideración, saluda a Ud.

Salvador Allende Gossens


Presidente de la República

_____________________

131