.

i
I ,,-

CAPtnn.oV

FUENTES FORMALES DEL DERECHO

COMERCIAL COLOMBIANO

1. DEANICION

En terminos generales, pueden definirse como fuentes formales del derecho

comercial, los medios con los cuales se manifiestan los preceptos que regulan las
relaciones nacidas de los actos calificados como mercantiles y la profesi6n de
guienes se dedican a celebrarlo. Sin embargo, para mayor precisi6n debe decir-
se que son los signos de expresi6n externa de la rama especial del derecho que
recibe el nombre de derecho comercial, pues en la pnmera noc16n, a causa de
su generalidad, comprende las normas de! derecho civil o comun que, a falta
o insuficiencia de las (lisposiciones mercantiles legales o consuetudinarias,
pueden regir las situaciones comercia1es en cuanto pertenecen al orden privado.
;; Esta aclaraci6n lleva a tratar la aplicaci6n del derecho civil a la materia
mercantil, de manera tal que ha pennitido afirmar1 que las normas de ese orde-
namiento comun son fuentes del derecho comercial, afirmaci6n que ha encon-
trado respaldo en la invocaci6n generica que de esas normas hacen los c6digos
de varios pafses, entre ellos el colombiano, cuyoartfculo 2° rescribe ue "en las
cuestiones comerciales que no pu eren regularse conforme a la regla anterior,
se aplicanfu las disposiciones de la legislaci6n civil".
Esa particular aserci6n supondria que las normas del derecho civil en de-
tenninados casos se comercializarian, lo cual, para cierto sector de la dEC!fina
podrfa implicar un desconocimiento de la funci6n que cumplen ambos 6rdenes
en la vida jurfclica, y del caracter especial que tiene el derecbo comercial, cuya
finalidad es regularprimordialmente un conjunto de situaciones privadas, has ta
las cuales no llega ·con la precisi6n requerida el derecho civil. Sin perjuicio de
ello y como se expondra mM adelante, la aplicaci6n de la lex civil p!::_ede ~~
por dos caminos: de manera subsidiaria como la consagra el citado articulo 2°
defe6iligo de Comerc10 o, ~r medio deTa remisi6n__9irecta establecida en ei
· artfculo 822 de la referida codificaci6n, caso en el cual, £_ara algunos _operarf~
la Hamada comercializaci6n de! derecho civil, entend1endo que para ese caso
concrete~ realiaaa no se estar!a aplicando normas civiles, sino que por
virtud de la referida remisi6n, esas normas del C6digo Civil transmutarian de
1YIVANTE, Tratado de derecho merca111il, vol. 1, p1gs. 69 y 70.

46 PAINCIPIOS DE DEAECHO COMERCIAL
~aturaleza entendie~dose para todos los efectos como ley comercial; en efecto
[... c_uando es la m1sma le mercantil la ue de manera ex resa invoca la re-
ulac16n de la ley civil, la aplicaci6n de esta no es subsidiaria, sino principal
ecta, or o ue u era enorrunarse mercantJ 1zaci6n ae la norma c1vi[
ya que se da una integraci6n o reenvfo material de normas" . En tanto qu~
para otro~, :omo G~INo PINZ6N, segun la cita que se indica mas adelante, las
nonnas CIVJ!es por VJrtud de! mencionado artfculo 822 no cambiarfan de natu-
raleza, s~lo que_su orden de aplicaci6n dentro de lajerarqufa de las fuentes, se
entendena modificado pasando a ocupar el mismo lugar que la Jey comercial.
2. EL C6DIGO Crvn.
Sohre es~ aplica~i~n de! derecho civil a la materia comercial, y especial-
mente sobre I~ rnvocac1on que de el hacen los c6digos de comercio, invocaci6n
que ha ?1erec1do de Rn>ER'I'3 el calificativo de im1til, se expresa ALFREDO Rocco
como s1gue: ''Este ultimo (el civil) no puede ser fuente de derecho comercial
or no ser medio ara la creaci6n de! derecho, sino un conjunto de norm~
ya formadas y promulgadas, aunque mdu a emente se ap 1que en rnatena
n:i-er:ant1l. como dice, y dice foen, el articulo de! C6digo de Comercio, lo gue
s1 ca que en algunos casos tambien rige y se aplica a las relaciones mer-
cantiles, que no es lo mismo que contn mr a a ormac1on e preceptos de
verdadero y propio derec_ho comercial"4•
Es bien claro que el derecho comun o civil, cuando regula situaciones y
relaciones mercantiles, no lo hace en este caracter particular, sino en el suyo
propio, como orden comun al cual estan sujetos, salvo disposici6n especial,
todos los asuntos surgidos entre particulares (C. C., art. 1°). Baste, para concluir
esta necesaria aclaraci6n, dejar consignadas las palabras con que el profesor
GABINO PINZ6N termina este punto en su obra: "De manera, pues, que el Co-
di o Civil o C6digo de derecho comun, no es una fuente propiamenteciiciia
e erecho comercial, smo una reg amentaci n general, comun a todas as
relac10nes pnvaaas gue carecen de reglamentac16n especial independiente.
Porque el derecho privado, como expresi6n de un orden juridico, es esencial-
mente unitario y opera por medio de reglamentaciones generales y de reglamen-
taciones especiales, dentro de una jerarqufa normativa en que estas prevalecen
sobre aquellas y en que las normas generales -sin dejar de ser generales o
comunes- operan solo en defecto de las especiales, que no absorben sino que
dan paso a las generales"5•
2
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci6n Civil, sent. de 27 marzo 1998, exp. 4798,
Magistrado ponente: Jose Fernando Ramirez G6mez.
3 Tratado elemental de derecho comercial, t. 1, Buenos Aires, TipogrMica Editora
Argentina, I954, p~g. 73. · '.j
'Principios de derecho mercantil, cit., pag. 103.
1 Derecho comercial, vol. 1, Bogota, Edit. Temis, 1957, pag. 73.
·r I
FUENTES FORMALES DEL OERECHOCOMERCIAL COLOMBIANO
47
i r
3. LEY, COSTUMBRE, 1URISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Conforme a la estructura eneral del derecho rivado colombiano, sus
fuentes orma es son la le a costumbre comerc1a es (C. C., art. 1°Yley 153
e , art. rimera, en cuanto traduce or medio de la forrnulaci6n
expresa de! Estado normas encamma as a regu ar a matena comercia , y a
segunda, en cuanto manifiesta, en las pracl.Jcas·generales, umfonnes, pubhcas
y reiteradas de Ios comerciantes, preceptos dotados de suficiente poder vincu-
lante ara disci linar muchas de las relaciones ue sur en de! e· ercicio de sus
activi a es.
Los artfculos 1° y 3° de! C6digo de Comercio establecen que la ley y la
costumbre constituyen las fuentes forrnales del derecho mercantil, al decir el
prirnero que "los comerciantes y los asuntos mercantiles se regiran por las
disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en
ella seran decididos por analogfa de sus normas", y al preceptuar el segundo
que "la costumbre rnercantil tendra la misrna autoridad que la ley comercial,
siempre que no la contrarfe manifiesta o tacitamente".
No son fuentes formales de! derecho comercial en Colombia la jurispru-
dencia y la doctrina, porque en el sistema nacional estas formas carecen de
poder vinculante alguno y, ademas, porque en el caso concreto de! derecho
comercial, en raz6n de su especial metodo empfrico de formaci6n, ajeno a
i
'. las concepciones abstractas, en el cual los hechos son su mas fecunda fuente
I. real, estos tipos de manifestaci6n jurfdica le son extraiios. La doctrina y la
;
jurisprudencia en materia comercial son solo auxiliares6, apreciables en sf, por
el valor intelectual gue implican, en la elaboraci6n de las dispos1crones legates,
yen la actividad tanto del juez como del interprete, mas no tienen el caracter de
fuentes independientes gue alimenten por sf solas el ordenamiento mercantil.
La jurisprudencia tuvo en Colombia, como especial reminiscencia de los
parlamentos franceses, valor de singular importancia como fuente formal del
derecho en virtud de! principio de la "doctrina legal mas probable", implan-
tado por el artfculo 10 de la ley 153 de 1887 y ratificado por el 371 de la ley
105 de 1890, que, a su vez, en las artfculos 369 y 370 concedfa de manera
expresa el derecho de interponer el recurso de casaci6n contra las sentencias
violatorias de ella.
I '
Este sistema fue suprimido por el articulo 4° de la ley 169 de 1896, que
'I '
I faculta a los jueces para acogerse a ella voluntariamente, restableciendose asf
:I
~De confonnidad con la Constituci6n Politica de Colombia, arts. I0, 4°, 93 y 230, entre
;,;"
__
• ~f olros, la Constituci6n es la nonna superior jerarquica, constituyendose en oblignci6n de todos
los sujetos su sujeci6n al igual que el acatamiento a las !eyes de la republica bajo el entendido
'
,i- que "por encima de la ley intema s6lo pueden estar aquellos convenios intemacionales que
versen sobre derechos humanos, debidamente ratificados por el Congreso colombiano, sien-
i .
;( do la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina simples
criterios auxiliares de la actividad judicial". (FREDDY A. SANDOVAL FERREIRA, "Clasificaci6n
de las fuentes de las obligaciones"; en Derec/10 de las obligaciones, tomo 1, MARCELA CASTRO
,;
o~ CIFUENTES, (Coord.), Bogota D.C., Ediciones Uniandes, Editorial Tcmis, 2009, pag. 210).
 48 PAINCIPIOS OE OERECHO COMEACIAL
FWIIES FORWUS OEl. OOlECHO ~ COl.O/,l8IANO 49

la libertad de los funcionarios judiciales que antes se hallaba limitada. Sin em-
bargo, como lo anota la Corte Constitucional en sentencia C-836 de octubre
9 de 2001 con ~onencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, esta posibili-
dad de que los JUeces se aparten de la doctrina probable no es absoluta pues
en sus fallos debe? _exponer clara y razonadamente las razones jurfdicas en
que fundan su dec1S16n, por cuanto "eljuez debe hacer expHcitas las razones
por las cuales, a pesar de las similitudes aparentes ·10s casos no merezcan un
tr:atamie?to igualitario, o a la inversa, debe argum;ntar por qu6, a pesar de las
diferenCJas aparentes, los casos deben recibir un tratamiento id6ntico osimilar.
1:an~o en una com? e? ?tra hip6tesis, los criterios de igualaci6n o de diferen-
c1ac16n deben ser Jundicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a
la diferencia en la situaci6n de hecho".
Estas consideraciones fueron incorporadas por el C6digo General del
Proceso, ley 1564 del 2012, en el inciso 2° de su artfculo 7°, como mandate
especifico para los operadores juridicos7•
4. LA LEY MERCANilL
de ser ellos ratificados por una ley del Congreso los pone a salvo de cualquier
crftica de ordell adjelivo. ·
Junto cdrt It>a ttatados intemacioriales, deben mencionarse las dis ·siciones
de la Comuni ad An ma e ac10nes cuer o e ena u~, como ya
se anot6 en otro capftulo, el derecho comunitario modifica el rtgirnen interno
de los Estados miembros9 con aplicaci6n preferente, puesto que suspende
cualquier nonna intema contraria, siendo ademas de observancia inmecli.3ta_:,
)'.a que entra a regir sin necesidad de ningun acto intemo posterior, por lo que
resulta aplicable desde el mismo memento en que la exp1de el 6rgano 1egis1ati-
vo COIDPrtente que para elcaso de la Comunidad Andina es la Comisi6n.
I caracter em frico del derecho mercantil indica ue ara conocer la
calida comercia e una orrnulaci n ega , e e atenerse el int~rprete a su
contenido, el cual debe desarrollar los elementos caracterfsticos de la definici6n
gue se ha dado de derecho mercantil. De acuerdo con este criterio, responden
claramente a Ia idea de la ley mercantil el C6digo de Comercio (deer. 410 de
r'
1971) y.las disposiciones que regulan la Superintendencia Financiera y las
1 ..

La ley mei:cantil (C. C., art. 4°) puede revestir formas que no concuerdan
I
I ,
exa~tamente ~..9!1 la noci6n de la ley formal, puesto gue en Colombia la ley en
sentJ.do matenal puede e~presarse en forma de decreto extraordinario (Const.
Pol., art. 150, mun. 10), decreto ~s~tivo (Const. Pol., arts. 212 y 213), ~
tos de emergencia econ6_!I!i~ (ibid., art. 215), decretos del Plan de Desarrollo
Econ6mico (ibid., art. 341) y, por ultimo, de decretos especiales (ioid., art.
335 y ley 3s'de 1993)8. - hay gue incluir algunas disposiciones del C6digo Civil que ban sido expresa y
Es de advertir que dentro de la noci6n de ley deben incluirse los _tratado~ .
internacionales e':! faparte en que ell 02.oblig~ a la repubIE.y contienen normas
reguladoras de la vida mercantil colombiana. No es necesario insistir respecto
a SU contenido normativo ni en cuanto asu caracter formal; la circunstancia
7
La jurisprudenc~ (C. C., art. 26), aun en cl cvento de la doctrina legal probable, es un
recurse de interprctaci6n, cuya autoridad esta circunscrita a los terminos de las disposiciones
ultimamcntc citadas y no tiene mas fucrz.a que la consagrada en el art. 17 del C. C., quc pres~
I •
cribe que "las scntcncias judiciales no tienen fuerz.a obligatoria sino respecto a las causas en
que fucron pronanciadas". Y "es, por tanto, prohibido a los jueces provccr en los negocios de
su competcncia por via de disposici6n general o reglamentaria".
La doctrina .en Colombia es un magnffico auxiliar de interpretaci6n, pero carece, como
en todos los sistemas juridicos mundiales, de poder vinculatorio, y en consecuencia, no puede
tenersela como fuente formal del derecho mercantil colombiano (C. C., art, 26).
Esta posici6n sc ratifica en el art. 230 de la Constituci6n Polftica. Vease sentencia de·la
Corte Constitucional. aparte 2.2. "Las fuentes del derecho", abril 1° 1993 D. 182.
Vease cl art. 48 de la Icy 270 de 1996, sobre el alcance de las sentencias proferidas por
la Corte Constitucional, en el cual se ratifican los criterios tradicionales sobre cl particular,
distinguiendolos de los cfectos de la intcrpretaci6n que sc hace por V!!lP~ autpridad, que tiene
caracter obligatorio general. .
1 Aunque la Constinici6n no reconocc a estos ultimos un caractcr legislativo (art. 241), su
contenido ysus efectos permitcn mencionarlos en el mismo grado de importanciacon los otros.
instituciones que esta.n sometidas a su control permanente, denominadas ins-
tituciones financieras a partir de la promulgaci6n del clecreto 2920 de 1982 y
de la Iey 489 de 199810 en cuanto hace referenda a las empresas industriales y
comerciales del Estado y a las sociedades de econom.fa mixta.
Al tratar de Ia ley mercantil, para el solo efecto de estimar su valor vincu-
lante dentro de la jerargufa de norinas gue regulan Ios fen6menos comerciales1
claramente invocadas por el C6digo de Comercio para regular algllilOS aspectos
de im ortancia, como la ca acidad de las ersonas ara e·ercer el comerci la
ormaci6n, interpretaci6n y pru~ba de los contratos mercantiles, la cesi6n de
algunas especies de credito, y otros de no menor trascendencia11 • La inclusion
tiene por objeto reconocer el r6girnen excepcional de que gozan en cuanto a su
aplicaci6n, pues la circunstancia de haber sido adoptadas expresamente por la
ley comercial, les confiere una jerargufa igual a esta, y superior al resto de las
otras civiles, adopci6n sin la cual solo estarfan llamadas en ultimo t~rmino,
despu6s de la ley comercial y la costumbre.
'Sobre este tema pueden consultarse, con utilidad, Nts-roR IGNACio GUEVARA Pufffl'ES, El
derecho comunitario y la estructura jurfdica mercantil, tesis de grado, Univcrsidad Javeriana,
1982; Jos~JOAQulN CAICEDO, "Supremac!a de las normas comunitarias", artfculo publicado en
cl lntegrador Andino, mlm. 16; salvamentos de voto de Jose Maria Esguerra Samper, H~tor
G6mez, Gustavo G6mcz Velasquez y Miguel Lleras Pizarro a la scntencia de la Corte Supremn
de Justicia sobrc constitucionalidad de la Icy 14 de 1979 (24 scpticmbrc 1979).
10
Es a cllas, a las que se reficre de manera expresa el art. 2033 dcl C. de Co., para
sciialar muy clararnente que su regimen, o mejor, cl conjunto de disposiciones quc rcgulan
su estructura, coexiste con el ordinario de las sociedadcs comcrcialcs, introduciendo las
excepciones correspondientes.
II Arts. )2 y 822.

50
PRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL
5. fa PRINCIPIO DE LA AlITONOM1A DE LA VOLUNTAD
De la ley mercantil no puede predicarse un poder vinculante igual, como
~urre_e? el derecho publico (Const. Pol., arts. 6°, 122 y 123), puesto que.fillt
dispos1c1ones deben conjugarse con el principio de la autonornfa de Ia volun-
iad; segtin el cual _las partes siempre pueden acordar cuanto a bien tengan con
tal gue su expres16n_ de_ v?luntad no _contrarfe el orden publico y las buenas
costumbres. Este pnnc1p10, que ha s1do reconocido en los artfculos 1602 del
C6digo ~vii ~ 4° del C~go de Comercio, exige una clasificaci6n de la ley
mercantil, segli!l la func1on gue cumpla en desarrollo o como consecuencia de
dicho postulado.
En la ley mercantil, por consiguiente, hay gue distinguir tres tipos de nor-
mas:
a) Nonnas imperativru, que contienen dis osiciones de orden ublico,
relacionadas con la seguridad del Estado, los intereses de los terceros, as
buenas costumbres y la moralidad de la profesi6n de los comerciantes, y que
establecen o°bligaciones y fijan las sanciones correlativas a su violaci6n. Son,
por lo mismo, normas de aplicaci6n restrictiva y su campo de acci6n no puede
superar el objeto claramente regufaao en ellas: "son s1empre obhgatonas y no
pueden posponerse ni a las reglas convencionales ni a las consuetudinarias"12
y "aparecen siempre en textos expresos e inequivocos de la ley" 13• Esta clase
de normas, 11,ara efectos contractuales son las 9ue regulan, entre otros aspec-
tos, los reguisitos de existencia, validez, eficacia y oponibilidad aplicables de
manera general a todos los actos y negocios juridicos, asf coma los elementos
esenciales de cada contrato en particular.
. b) Normas dispositivas, que ~enen por ?bj~to r~1lar c~e~?i~fen6menos
ajenos a la voluntad de las partes, por via pnnc1pal_o exclus1va . Den~o de
esta clase se cuentan las que enumeran los actos estJmados como comerc1ales
y aquellos que carecen de ta1 caracter15• • • · •
c) Normas supletivas, cuya finalidad es regul~ las s1tuac1ones yrelac,ones
comerciales cuando los contratantes, en uso de la libertad gue la ley Jes concede
de determinar ~ reglas gue guieren someter su actividad, no lo ban hech? o lo
han dispuesto en fonna irlsuficiente. Tanto estas _norrr.ias coma I~ antenores,
sin duda constituyen el mayor volumen de la leg1slac16~ co~emal, v~lumen
que se amplia si se tiene en cuenta que ellas son de aBhcac16n anal6g'.ca (C.
de Co., arts. 1° y 4j 16• Estas normas son las que, por eJemplo en_m~te;1~ con-
tractual, consagran los elementos naturales de cada acto o negoc10 Ju□dico en
particular.
ll 1'1Nz6N, ob. cit., pag. 104. . de Chile, Edit. Nascimento, 1943, pag. 7.
13 NARVAez, Derecho mercantil colombiano,
vol. 1, c•t.
14 P1Nz6N, ob. cit., pag. 78.
11 Arts.20 y 23 del C6digo de Comercio.' · ,. . ,.
16 Solo la ley es aplicable por analogfa. Constituy~ grav1s1mo error JUnd1co Y
_16g•co
la pretensi6n de la Superintendencia de Sociedades de aphcar por analog fa w•a doctrma de\
r
.\ FUENTES FORMAi.ES DEL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO .51
I
. j'
6. LA COS1UMBRE. Sus ELEMENTOS, REQUISITOS Y CT.ASES
La costumbre, que constituye fuente tradicional y de cardinal i~~o1?J1cia
en la Edad Media, desempeiia un papeJ-de suma importancia en la d1sc1plina de
las relaciones juridico-mercantiles. En efecto, como se dijo anteriormente, el
artfculo 3° del C6digo de Comercio le reconoce su caracter de fuente formal,
en la misma forma como lo hace el artfculo 13 de la ley 153 de 1887 para todo
el campo del derecho privado17•
La costumbre ha sido definida por la doctrina mas analizada como "el
uso implantado en una colectividad y considerado por esta como iurldicamente
obligatorio"18, y su conjunto, el llamado derecho no escrito, no promulgado,
tac1to o consuetudinario, como "aquel que se ha introducido por media de la
costumbre en la aplicaci6n practica de las mismas reglas reputadas juridica-
I
.' mente obligatorias" 19• .
Estas definiciones coinciden, en lo esencial, con las que traen diversos
tratadistas, ya que ellos insisten en dos elementos que se deben estudiar de-
talladamente.
a) En primer lugar, en la costumbre se manifiesta un aspecto material, ob-
jetivo, constituido por una serie de actos realizados por los asociados en forma
i constante y con respecto a un cierto aspecto de la vida social Este elemento,
!. verdadero sustrato de la costumbre, como lo califica G~Y20• debe conjuear
iI ciertas cualidades, sin las cuales no podrfa darsele el valor asignado, y que se
; concretan a su uniforrnidad , publicidad y reiteraci6n en un espacio de tiempo.
l
La uniformidad(C. de Co., art. 3") atiendea uelas racticas ueinforrnan
r.
una etermma a costum re sean iguales, en raz6n de un proceder identico
I • frente a determinada situaci6n, sin que en su constante suceder se presenten
!. omisiones ohechos contrarios y, lo gue es mk importante, "que se haya creado
'
-1
I y mantenido sin protesta formal de aquellos gue hubiesen tenido interes en
impugnarlo''2 1• Asi pues, las practicas contrarias o ambiguas no deben tenerse
i, en cuenta, porque con fundamento en ellas no se podrfa afirmar la existencia
de un habito colectivo.
.t
Consejo ~e Estado para un caso sui generis, scgun conclusi6n de la circular cxtema de 2 de
marzo de 1986, que exigi6 para su correcci6n un decreto reglamentario (deer: 3125 de 1986).
17
"Declarase exequible el art. 13 de la ley 153 de 1887, entendiendose que la expresi6_n
moral cristiana significa 'moral general' o moral social, como se dice en la parte motiva de
esta sentencia". Corte Constitucional, Sala Plena, sent. C-224 de 1994.
11
EDUARDO GARdA MAYNEZ., Introducci6n al estudio de/ derecho, Mexico, Edit. Porrua,
1967, pag. 61. • .
19 LUIS
CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil c/1ileno y comparado, I. 1, Santiago
20 Mltodo
de interpretaci6n y fuentes en el derec/10 privado positivo, Madrid, Edit.
Reus, 1925, pag. 311.
.· 21
G~Y, ob. cit., p~g. 350.
 52 PAINCIPIOS DE DERECHO COMEACIAL
La ublicidad como segunda calidad atiende a que las practicas sean
conoc1 as por e c_ong omer~do social o por e grupo en e cu se rea 1zan y
gue va a ser somelldo a los d1ctados de la costumbre. Esta condici6n es obvia
porque s_i a partir de tales hechos se va a crear una especial regla de derecho:
es esenc1al que pu~a ser conocida por quienes van a ser dirigidos por ella, ya
que serfa absurdo 1mponer a alguien una disposici6n clandestina. Adem~,
e? ~~ anotar que ese conocirniento real o resuntci del hecho envuelve la po-
s1bilida~ de opon~rse a el, y si ello no fuere acti e, no se po a ar que
la wacuc~sea unifonne (C. de Co., art. 3°), ni mucho menos que los posibles
destinatanos de la norma adquieran el sentido de la obligatoriedad juridica de
comportarse de acuerdo con ella.
Por ultimo, las practicas constitutivas de la costumbre deben ser reitera-
das _por un espacio de tiempo (C. de Co., art. 3°), deben tener una tradici6n, es
decrr, no pueden ser transitorias u ocasionales, pues a lo sumo podrfan tenerse
c?m~ usos contractuales para efectos de determinar la voluntad de quienes los
C;,J erc1ero~ en un momenta dado. Ese lapso no ha sido fijado exactamente, y
para referuse a el la ley y la doctrina ban empleado siempre expresiones gene-
rales: costumbre inveterada, costumbre de larga duraci6n, costumbre antigua,
como decfan los romanos22• Se ha dejado al interprete reconocer esta calidad
de acuerdo con su experiencia y recto juicio.
~ Estas son, en sfntesis, las tres cualidades fundamentales que deben reunir
-; I) los hechos sabre los cuales se construye una costumbre, tal y como han sido
- analizados y precisados por las leyes y la doctrina. Sin embargo, no sobra se-
-6 iialar una cuarta, que se deduce de la circunstancia de ser la costumbre fuente
4 formal del derecho positivo, y que no por irnpHcita es menos importante: la•
♦ ~eneralidad Qey 153 de 1887, art. 13). Si las fuentes formales sen los signos
reveladores del derecho, tornados en el sentido de co.ruunto de normas regula-
doras de la conducta social, es 16gico gue cada uno de esos signos particul8:!"es
(costumbre, ley) manifieste una regla encaminada a crear,_modificar,Q_extigg£g-
situaciones generales, ab&tractas y_perrnanentes1 y no singulares, concretas :t
transitorias (rnisi6n y efecto del actoj uridicol- En consecuencia, para gue una
costumbre pueda tomarse en tal sentido, debe nacer de actos o practicas comunes
al ambito geografico o g~p~ ~ocial cuya conducta especifl_ca va a <!isciplinN,
· y no de la actitud particular de ~m individuo o serie de individuos considera-
dos aisladamente. Poco importa el alcance cuantitativo de esa conducta: lo
que interesa es que ella sea comun a un grupo social enfrentado, en identicas
circunstancias, a un rnismo problema. Y es que solo asf podra generarse una
regla de conducta que comprenda una misma especie de situaciones jurfdica-
mente regulables. Las practicas singulares individualn:i~n,t~ .~on.sideradas no
pued~n producir efectos generales, porque siempre estaran lirnitadas por su
n URIA, S. J., Derecho romano, Bogot4, s, d., p6g. 145,
,l.
FVENTES FOAMAl.ES DEL OERECHO COfAERCIAL COlOMSWKI 53
caracterp,art\ciya,r._y~ destino seraintegrar como uso inteq,retativo la volunfad
de quienes proceden. · ·
b) El otro elemento de la costumbre,calificado como subje!iv~, psicol6gico
o formal, se manifiesta en el sentirniento de ajustar una determinada conducta ·
a la regla im Hcita en las racticas, r ue-se entiende ue-c ocediendo de
acuerdocone a se procede confonne a derecho, Este elemento constituye "una
condici6n inmaterial ysicol6gica, cuyo reconocirniento es cQesti6n mucho mas
delicada .Ysutil que se traduce frecuentemente por su calificaci6n tradicional
opinio juris seu necessitatis. Esta ultima palabra no debe llevar a c,reer que la
norma jurfdica emanada de la costumbre debe de modo absolute violentar las
voluntades y presentarse como una disposici6n imperativa. Como la ley, la
costumbre puede establecer una regla puramente dispositiva. Y cuando se dice
que nose forma sino a con~ci6n de una opinio juris, esto significa que el uso,
pari\.-engendrar la costumbre, debe tener entre los gue la practican el caracter
de ejerci~io de un derecho subjetivo que contiene la expresi6n de una regla de
derecho objetivo, o, en otros terminos, que los actos que forman el uso care-
cen de eficacia respecto a la creaci6n del derecho si no hay idea de una sanci6n
social efectiva''2l.
No basta a una practica social el satisfacer los elementos y requisitos
anteriormente mencionados, para qne pueda calificarse como verdadera costum-
bre y, por lo tanto, atribuirle poder vinculatorio. Las practicas en las cuales se
funda la costumbre no solo deben respetar la primera jerarqufa gue se ha reser-
vado el derecho escrito, sino tambien expresar un desarrollo conforme a la
moral24 y al derecho natural.
La primera exigencia se desarrolla en el artfculo 13 de la ley 153 de 1887,
por cuanto,solo reconoce valor a la costumbre "a f alta de legislacion positiva",
Yen el articulo 3° del C6digo de Comercio en cuanto dicha disposici6n sola-
mente le confiere la misma autoridad de la ley mercantil "siempre que no la
contrarie expresa o ta.citamente". Esta exigencia de las disposiciones citadas
consagra en forma expresa, para el ordenamiento colombiano, el principio
de qu~ la cos~ bre en ningun caso tiene fuerza contra la ley, pues esta, en
maten~ comerc1,al, como en t~do el orden jurfdico, ocupa el primer lugar,
determmando as1 una preferencia de la fuente escrita y una subordinaci6n a la
23
Goo, ob. cit., p~g. 352.
14 "Principios
genera/es, aplicables a toda ley y c6digo e implfcitos en su contenido,
supo~en el re_clzaz? de las costumbres inmorales. El ya citado art£culo 13 de la ley 153 de 1887
maniji~sta, _sin deJ~~ luga~ a cwdas, que la costwnbrt unicamente constituye de recho afair a
de leg1slac16n posztzva, sz_es general y conforme con la moral cristiana (subraya la Corte).
Luego mal puede presumrrse, como hace la demanda, que la ausencia de menci6n explici1a
cada vez que se nombran las costumbres sig11ijique co11ferir validez a las que comradice11 la
morar'. Co~e Suprcma de Jus~cia, Sala Plcnn, ponente: Hernando G6mez Otaloro, 1Ojulio
1986, en rcv1sta Foro Colombzano, num. 207, septicmbre de 1986, pag. 273.
 lit
54 PAINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL
misma del derecho consuetudinario. Nulla consuetudo contra legem, dice el
viejo aforismo, porque la funci6n de la costumbre "no es la de sustituir la ley
sino la de completarla o suplirla"25 • La costumbre, segun la prescripci6n del
artfculo 3° del C6digo de Comercio, no solo carece de valor cuando va contra
el texto claro de la ley, sino tambien cuando ese texto consagra un principio
mas general, no ex resamente consignado, pero que puede extraerse por via
anal6gica. En relaci6n con esa naturaleza subsidiaria y de jerarquia i enor de
la costumbre respecto de la ley, la Corte Constitucional ha advertido que "La
legislaci6n, en terminos generales, acepta la costumbre secundum legem y
la praeter leg em, en este caso siempre que sea general, no vulnere Ia Constitu-
ci6n, ya falta de legislaci6n positiva (ley 153 de 1887, art.13). El primado de
la ley escrita -mejor serfa hablar de «derecho legislado»- en nuestro siste-
ma, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ambitos donde
t
.11
permite, proru.'be, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la
ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. No obstante
el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene coma fuente
de derecho y aporta al sisterna jurfdico flexibilidad y efectividad. Entre la
ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relaci6n
dialectica que es indisociable del fen6meno jurfdico. La costumbre prepara y
abona la materia sobre la que luego el legislador data de estabilidad, certeza
y mayor generalidad los dictados primarios de la praxis social. A su vez, la ·
obra legislativa aspira a convertirse en comportamiento repetido y uniforme.
Con pocas palabras, costumbre y ley son dos formas de ser del derecho. La
exclusion de la ·costumbre, de ser ello posible, equivaldrfa a la deformaci6n y
empobrecimiento de la experiencia jurfdica o a Ia supresi6n de una caracte-
ristica esencial de su dinamica•'26.
· N'o sobra aclarar que cuando se habla de la costumbre contra legem, para
desconocer su eficacia, no solo se hace referencia a las practicas que abroguen
o que simplemente_inodifiquen el precepto contenido en la ley, sino tanibien a
las que sin tener estos alcances tienden solo a bacerlo inaplicable por desuso.
Cualquiera de estos tres efectos son, para el caso, identicos27•
Finalmente, cabe. anotar que es 16gica la exigencia_de que las costumbres
no contrarien la moral ni el derecho natural, por cuanto estos principios son
esenciales en la misi6n que compete al derecbo de regular la vida social de
acuerdo con un criteria de justicia y con miras al bien comun. De permitirse
que una de sus manifestaciones atentara contra los fundamentos superiores
25 PINz6N, ob. cit., p~g. 91.
u Corte Constitucional, sent. C-486 de 1993, magistrado ponente: EduardQ Cifuentes
Munoz.
n Art. 8° de! C6digo Civil.
. 55
FUENTES FORMAL.ES oa OERECHO COMEACIAL COLOMBIANO
que informan la noci6n de justici~ y ia finalidad mism_a del orden social, s~
introduciria una contradicci6n en los supuestos esenc1ales del derecho Y e
principio de su misma destrucci6n. . . ·
De conformidad con el C6digo de Comercio, el cual recoge este aspecto de
la doctrina universal, pueden distmgu1rse vanas clases de costumbres segt~n el_
criterio rector seleccionado; por eJemplo, en cuanioasu amoi'fo aeaplic acion:
a) Costumbres locales. Son aquellas que se fundan en una practica soci~ ·
observada en una determinada plaza comercial del pafs. A ellas se refiere la pn-
mera parte del artfculo 3° del C6digo de Comercio.
b) Costumbres generales. Son las gue se fundan en una practica social
observadaen forma publica., uniforme y reiterada en todo el territorio nacional.
A ellas hace referencia la parte final del articulo 3° del C6digo de Comercio.
c) Costumbres nacionales. Reciben este calificativo generico, tanto las
costumbres locales como lac; generales, p ara distinguirlas de las que se fundan
en practicas observadas fuera del pars.
d) Costumbres internacionales. Aparecen por primera vez mencionadas
en el C6digo de Comercio, y, como su nombre lo indica, tienen por fundamento
la conducta cumplida por comerciantes de diversos parses en los negocios que
celebren entre sf. En este sentido puede decirse que se refieren a operaciones
de comercio internacional, de las cuales son claro ejemplo "las reglas y usos
uniformes del credito documentario''2B. Los artfculos 7° y 9° del C6digo de
Comercio mencionan estos ti.pos de costumbres.
e) Costumbres extranjeras. Son las gue tienen caracter local o general en
paises distintos de Colombia. Estan fundadas en la activgiad ~ere~ interna
~ ada pafs. A ellas se referia el antiguo C6digo de Comercio y se mencionan
en el articulo 8° del nuevo ordenamiento.
L as costumbres tambien pueden clasificarse segun su valor como foente
formal del derecho positivo, y, con exactitud en relaci6n con su p apel frente a
la ley. Este punto da por supuesta la preeminencia del derecho escrito y contri-
bu¥~.a ~clarar las relaciones y posibles complicaciones que surgen de la exis-
tencia srmultanea de las dos fuentes.
21
Buena parte de las reglas y usos uniformes de! credito documentario fueron incorporados
en el C6digo de Comercio (arts. 1408 y ss.).
•:En este contexto es fructi'.fera la existencia de los usos y costumbres comerciales,
consohdada en una _«lex merc~toria». Un importante rol juegan las reglas desarrolladas por la
Camara de Comerc10 Intemac1onal en Parfs, para la interprctaci6n de detenninadas clausulas
en los con~tos cornerciales intemacionales (como «Cost, Insurance and Freight» - Costo,
Aseguranuento Y~ete--, CIF): las «International Rules for the Interpretation of Trade Tem\s»
- Reglas Internac1onales para la lnterpretaci6n de los Tenninos Comerciales-(lncotenns)'".
MA1THIAs HERDEGEN, Derecho econ6mico intemdcional, McdelHn, Biblioteca Jurfdica Dike
1994,pag.39. •
 56 PRINCIPIOS OE OERECHO COMEACIAL.
(::\ · A~o.ra bi_en, en cuanto a su contenido como otro criteria di ferenciador,
t.;:_} se ha d1stmgu1do ent.re costumbre secundum legem, costumbr~ra eter legem
y costumbre contra legem, para denominar con esosnombres al as costumbres
quc determinen una practica de acucrdo con la Icy o contribuyan a integrarla;
regulen situaciones no conternpladas por la legislaci6n y, por consiguienle,
llenen ~os vacfos d_ejados por cl ~rdenamiento escrito, o expresen un preceplo
contrano al conterudo en la ley o s1mplemente se encaminen a derogarlo o hacer-
lo inoperante por falta de aplicaci6n.
En el primer ~ ~se distinguen las practicas que se fonnan en conso-
~ nancia con la_le~ e imp~can una precis16n de sus pre_Eeptos y 1aspracticas
lPJ--xJ.cv.. ue por espec1al mvocac16n de! derecho escrito com letan el rece to de las
7 - - 8:111a as nonnas en anco. especto a las m estaciones que integran e
pnmcr subgrupo, se considera, en virtud de la funci6n que desempeiian, que
carecen por completo de valor como fuentes formales de! derecho, ya que en
realidad no cum,Plen ell_as la_misi6n de_traducir al mundo extemo un precepto
juridico nuevo, asf sea en parte, porque este ya esta consignado sustancialmente
c;n la ley, y trente a el la practlca no tiene otro destino que hacer mAs facil el
I •
acceso por parte de las personas cuya conducta va a regular y facilitando su
interpretaci6n (C. de Co., art. 5°)29 • En relaci6n con el segundo, que eljurista
mexicano EDUARDO GARdA MAYNEZ, siguiendo a WALTER HEINRICH, denomi-
na en su manifestaci6n de conjunto "derecho consuetudinario delegado", se
anota que carece igualmente de valor como fuente del derecho. Refiriendose
a el, GARdA MAYNEZ comenta que tiene lugar "en aqueUos casos en que la ley
remite a la costumbre para la soluci6n de determinadas controversias. En tal
hip6tesis, la costumbre hallase subordinada ~ derecho escrito;·es, como dice .
SoML6, cos~bre juridica secundaria. Sirve ~ara desvanecer cualguier duda
acerca de la vigencia de ciertos ·usos y costum res popitlares"30• . . . e derecho y como tales tienen en abstracto el mismo valor. Sin embargo, es-
Como bien se ve de estas opiniones, la costumbre secundum·legem esta
desprovista de todo valor como fuent~ independi~nte, pues t6?o ~u po~er vm-
culatorio lo deriva de la ley que expresamente la mvoca. _ Alli, b~en_mrrado el
fe'n6meno, no·se advierte cosa distinta de u'na nonµa escnta 1
c;onst1tu1da en par-
te por un hecho extemo a'ella, queen raz6n ~e la voluntad del legislador,com-
pleta su sentido. Son ejemplos de esta func16n, los preceptos de los articulos
827, 884 y 911 31 del C6digo de Comercio.
En
:z, el campo de! credito bubo un ejemplo ~laro d clla: cl num. 2 de!~-86 la Icy ?~
7 ef ctuar pr~tamos o~gi~ados
45 de ) 923, boy dcrogado, prohibfa a los bancos co~erc1ales
co dep6sitos a )a ~la, con un plazo supe~o~ a un.~~- Fuc pracuca 7 de csos cs~blecuruentos
oio ar creditos a sus clieptes, con un vcncurucnto 1ru~1al a noventa dfas. Cumplidos cst~s, fuc
usJ conceder pr¢rrogas por penodos iguales previo el pago de los lnterescs corrcspondientes
abonos parciales al capital, sin cxceder de! aiio sciialado en I~ Icy.
· .
y JO GAl!dA MAYNEZ. ob. cit, p1g. 65. ·· · .
,, "F) Raz.ones especiales en cuanto a la costumbre secundum legem. ·'
"Lo dicho hasta ahora pennite afirmar que el artfculo I 3 de la !CY I 53 de I8_87 ~n cuanto
rcconoce fuena de Icy a la costumbre praeter legem, no es contrano a la Consutuc16n. ·
FUEHTES FORIMUS 0a. OERECHO COMERCIAI. COlOMSIANO 57
Dondc la costumbre adquierc sus vcrdadcros lineamicntos como fuente
fonnal de! dercchci, es en la Hamada costumbre praeter legem. Es~ fue su ·
funci6n primordial durantc la AntigUedad y Ia quc afui conscrva, cspecialmcn-
tc en los palscs anglosajones. Es por medio de esta misi6n, la mAs importante
hoy, como sc ha analizado para ~rmitir rcconocerle su caracter como fuente
formal y su imp<>rtancia en la man1fes~i6n de precettos no contem_plados en
el derecho escnto o consignadosa enc1entcmentc en L Salvo exccpc1oncs (co-
mo en los casos del derecho administrative y del derecho penal), tiene amp~o
campo·de acci6n yes el vehiculo adecuado, por su facilidad de recepci6n, para
traducir al mundo externo preceptos nucvos sc~n lo van cxigiendo las nuevas
situaciones, constituycndo as{ un medio fecundo para cl enriguecimiento del
derecho. Es en cumplimiento de esta funci6n como sc invoca la costumbre en
el articulo I3 de la Icy 153 de I887 yen el artfculo 3° del C6digo de Comercio.
Refiriendose a este aspecto, el ya citado GARdA MAYNEZ lo denomina dere-
cho consuetudinario delegante32, en tanto que otro sector de la doctrina mer-
cantil lo llama uso de derecho de la costumbre31, pero en cl fondo concuerdan,
a pesar de la diversa lef!1ll0ologia adoptada, en rcconocer su valor e impor-
tancia.
Por ultimo, debemos mencionar la costumbre contra legem, cs decir, ague-
lla Cl!YO contenido contradice o simplemente abroga el precepto manifestado en
la ley. Es el caso de la costumbre derogatoria de que habla cl jurista EDUARDO
GARcfA MAYNEZ34•
A este respecto es oportuno sciialar que, estudiado el problema desde el
punto de vista conceptual, no puede desconocersele a la costumbre su fuerza para
dero ar o ara sustituir la le , ues tanto una como otra son fuentes formal
ta igualdad, llevada a un terreno concreto, es relativa porque sobre clla van a in-
cidirmuy diversos factoresquelamodifican sustancialmente, yes atendiendo aesos
factores como se puede darrespuesta al interrogante que se plantea, porque, ~
lo expresa FRANr;c>IS Goo, en este aspecto hay "mAs bien que una cuesti6n jurfdi-
ca, una cuesti6n de fisica social, que consiste esencialmente en apreciar la fuerza
respectiva de las do~fuerzas que tienden a un mismo fin Y, sin embargo, estan
en 0~0s1c16n"35 •
. . "Y con mayor raz6n pucde dccirse quc la costumbrc secundum legem se ajusta a la
Constituci6n, porquc en este caso su fuerza provicne de la propia Icy que sc rcmite a ella. Es
lo que succde, por ejemplo, en los articulos 3° y 9° dcl C6digo de Comcrcio que ya la Corte
Constitucional declar6 excquibles en la sentencia C-486, citada. En tratandosc de la costum-
brc secundum legem, la propia Icy se completa con la costumbre a quc se rcficrc, como si fonna-
ra un todo con ella". (Corte Conslitucional, Sala Plcna, sent C-224 de 1994).
32
Ob. cit., pag. 65.
33 PIN7.6N,
ob. cit, pag. 90.
34
Ob. cit, p1g. 65.
JS Ob. cit., pag. 402.

58 1'111NCIPIOS OE DERECHO COMERCIAL
En la Antigtiedad la costumbre se constituy6 en la fuente por excelencia
al punto que podia "abrogar, derogar y subrogar las !eyes existentes", segun
se deduce de algunos textos de ULPIANO, SALVIO JULIANO y JUSTINIANO. En la
actualidad, cuando las calidades del derecho escrito, su universalidad, publicidad
y rapidez le han deparado el primer puesto, la situaci6n es contraria, y no solo
por esta primacfa sino por claras razones de orden publico que exigen la fijeza
de la ley, no debe reconocerse a la costumbre el poder de derogarla, modificarla
o sustituirla. Estas consideraciones, ajenas al problema de la validez y eficacia
de una y otra fuentes, son las que determinan el mayor valor actual de la ley
y son, en el fondo, la raz6n de la existencia de normas como las que han sido
consagradas en los amculos 8° del C6digo Civil, 13 de la ley 153 de 1887 y 3°
del C6digo de Comercib, que prescriben respectivarnente, que "la costumbre
en ningun caso tiene fuerza contra la ley", que "constituye derecho a falta de
legislaci6n positiva" y que "las costumbres mercantiles tendran la misrna auto-
ridad que la ley, siempre que no la contrarien manifiesta o tacitamente"36•
7. J>RlSA DE LA EXISIBNCIA DE LA COSTUMBRE
La costumbre, como fuente formal del derecho trae consigo el proble-
ma de su prueba, pues su misma naturaleza impide exi_gir al juez su pl~no
conocimiento, como sf se le exige de la ley. Esto constituye una excepc16n
al principio de que el derecho nose prueba (jus no~it curia), porque a causa
de la circunstancia de que la costumbre nose manifiesta_en u~ acto de tan~a
trascendencia publica, como es para la ley_ su_promu~gac16n, sm~ por medrn
de una serie de hechos que a pesar de ser publicos, uniformes y re1terad~s por
_ . un espacio de tiempo mas o menos prolongado, no_alcanzan una n~tonedad
que permita presumir su conocimiento por el mag1strado. De aqm que sea
necesario llevar al juicio la certeza de la existencia de tal_es hechos, para que
pueda deducirse la existenci;t misma de la costumbre que mforman Yqu~ con-
tienen la norma aplicable al caso sub iudice. "Esta es, por lo demas, una simple
consecuencia de la inferi~ridad de la costumbre, gue carece de la certezil, de la
estabilidad y de la publicidad que tiene el derecho esc~to. Este se ex~re~a en
}eyes cuya promulgaci6n sirve de fundamento a la ficc16n de su_con~1rmen~o
por todos los ciudadanos, cuyo contenido puede y debe ap!ec1ar el Juez, sm
que los interesados le comprueben lo que ademas de ~er c1erto Ye~table, ~e
presume conocido por todos; una costumbre, en camb10, pu~de v~nar segun
el lugar, de una epoca a otra, y generalmente no es conoc1da ~mo por los
comerciantes de cada lugar y ramo de actividad en que se practlca. ~ - en su defecto, de! de una naci6n arniga. Dichos funcionarios para expedir el
l6 " [ .. . ] a) Esta prohibida la costumbre contra legem. Y hoy ~o esta, adem~. por el artfcul~
4• de la Constituci6n, pues si hay que presumir que las Ieyes se aiustan a ell a la ~os~mbre qu
contraria una Icy, indirectamente contraria la Constituci6n...". (Corte Consutuc1onal, Sala
plena, sent. C 224/94, 5 de mayo de 1994).
FUENTES FORMAi.ES DEL OERECHO COMEACIAI. COLOMSIANO
59
ma consuetudinaria produce en ~I derecho comercial efectos iguales a los de
la norma legal, en los cases y en las condicione~ que se ban hecbo notar; pe- ·
ro la diferencia sustancial que media entre el ongen o modo de fonnarse una
y otra, impide aplicarlas con igual facilidad'>l7• ·
Con la costumbre comercial sucede lo mismo gue ocurre ccin el derecho
extranjero, que por regla general es desconocido por el juez y su e~ tenc_ia hay
gue probarla; pero probada esta, no puede desconocerse su eficacia Yel Juzga-
dor debe reconocerla38•
Ha sido tradicional, yen este punto concuerda la legislaci6n colombi~
establecer medics de prueba especialmente calificados para probar la existenc1a
de la costumbre.
A estos medics de prueba se refieren, entre otros, el articulo 42 numeral
6, 178, 179 y 226 de! C6digo General de! Proceso, asi como los articulos 5°, 6°,
8° y 9° del C6digo de Comercio en cuanto no contradigan aquellos.
Asf mismo el numeral 6° de! articulo 42 prescribe:"Deberes del juez. Son
debere~ deljuez: (... ) 6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al
caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicara las
]eyes queregulen situaciones o materias semejantes, yen su defecto la doctrina
constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales de!
derecho sustancial y procesal".
En relaci6n con la prueba de Jos usos y las costumbres en general, el men-
cionado C6digo General del Proceso, recientemente expedido, en su articulo
178 advierte: "Prueba de usos y costumbres. Los usos y costumbres aplica-
bles conforrne a la ley sustancial deberan acreditarse con documentos, copia
de decisiones judiciales definitivas gue demuestren su existencia y vigencia o
con un conjunto de testimonies".
,' Ahora bien, respecto de la prueba de la costumbre comercial especffi-
camente el C6digo General del Proceso en su articulo 179 modific6 parcial-
mente lo consagrado en el articulo 6° de! C6digo de Comercio, al establecer:
"Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil nacional y su
vigencia se probaran: 1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en
el registro rnercantil gue den cuenta razonada de Jos hechos y de los reguisitos
exigioos a los mismos en el C6digo de Comercio. 2. Con decisiones judicia-
les definitivas gue aseveren su existeiicia, proferidas dentr0-de..los..d_nco (~)
aiios· anteriores al diferendo. 3. Con certificaci6n de la camara de comerc10
correspondiente al lugar donde rija. La costumbre mercantil extranje:a y su
vigencia se acreditaran con certificaci6n del respective c6nsul colomb1ano 0 1
37 PnaOt-1, ob. cit., p1g. 98.
31Vcasc sent. 25 de marzo de 1988, Corte Suprcma de Justicia, Sala de casaci6n civil,
Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta.
 60 PRINCIPIOS DE DERECHO COMEACIAI.
certificado solicitaran constancia a la camara de comercio local o a la entidad
que hici~re sus vec~ _Y, a falta d~ u~a y otra, a dos (2) abogados del lugar con
reconoc1da honorabilidad, espec1alistas en derecho comercial. Tambien podra
~robarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institu eien-
en raz6n de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un Eafs o terri-
e~
tono, con mdependenc1a de s1 est~ habilitado para actuar como abogado alli.
La costumbre mercantil intemacional y su vigencia se probaran con la copia
de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional intemacional
la
hubiere reconocido, inte retado o aplicado. Tambien se probara con certific
a-
ci6n de una entidad internacional id6nea o mediante dicta.men penc1al ren
1do
por persona o instituci6µ experta en raz6n de su·conocimiento o experiencia".
El C6digo de Comei:cio, con muy buenas razones, precisa las condiciones
y caracteristicas de la prueba fundada en un conjunto de testimo
nios y de la
que puede ofrecerse mediante decisiones judiciales.
Sobre la referida prueba testimonial calificada, dice el profesor GABINO
i: PINZ.6N que "se trata, pues, ·de una prueba testimorual ciertamente, pero
distin-
ta de la prueba testimonial comun, tanto por el mlmero de los testigos como
por la exigencia de que relaten y expliguen los fundamentos de hecho que
les
permiten dar por establecida una costumbre en un lugar determinado"39•
Respecto a la restricci6n temporal de la prueba basada en las sentencias
judiciales definitivas, es pertinente comentar la conveniencia de tal restricc
i6n
·por cuanto la movilidad y variabilidad de los fen6menos mercantiles exigen,
para
poderlos juzgar con certeza, que la norma que los discipline ~ea contempor~~a
a ellos. La ausencia de restricci6n serfa explicabl~ en matena puramen~e civil,
pues en ella los fe~6menos que han de regularse ~e carac_te~zan ge~eralmente
por su permanencia. ..
Cabe mencionar el caracter tradicional de la pnieba mediante el ce~fi~ado
expedido por la respectiva camar_a de comercio:' reminiscen~i~-de la antigua
gesti6n de las corpo.raciones ~
caderes de_ la ~ ad Media.. ~n nuestro
derecho esta facultad no es sino una consecuencia 16gica de la m1S16n que
~n-
comienda a las c.unaras de comercio el numeral 5_del artfc~o 86,_ d~ re~o~1l
ar
las costumbres mercantiles de los lugares correspon~entes a su Juns~cc16n.
Sin perjuicio de una explicaci6n mas detallada ~ue sobre el particular se
rea1izara en_otros capitulos de este libro, entre las func1o?es que de las c~as
de comercio esta la de certificar la co_stumbre mercantl~. En esta matena
desemp'eiiado papel protag6nico la Crunara de Comerc10 d_e Bogota, que
duda ha certificado muchfsimas mas costumbres que ualqUJer o~a del pafs,
7
sm
~a
Y
trata de aumentar su acervo mediante el estudio pertme n~,, c.e~ficru:i~o c~s-
tumbres en el sector inmobiliario, de comercio, en el finaric1ero, de servic10s,
m-
·, .
,, Ob. cit, pig. 98.
FUENTES FORMAL£S DEL DEAECHO COMEACIAI. COlOM81ANO . 61
_fonnatico, trll!)SP,Q11€;, asegurador, automotriz e incluso respecto de los denomi
-
nados contratos atipieos40•
~ Con la expedici6n del C6digo General del Pra"ceso, Icy 1564 del 2012,
~ sur e una contradicci6n en cuanto a la eba de la costumbre naciona
l me- ·
~ ante as cert! cac1oncs que expidan las camaras de comcrcio del lugar donde
TR ri'a, ya ue como bien lo advierte el numeral 5° del artfculo 86 del C6digo
de
omerc10, c as mst1tuc1ones so o pue en ecru car as costum res locales .
de su jurisdicci6n; sin embargo, parece que con el actual C6digo General del
·
Proceso se permite la prueba de costumbre nacional mediante certificaci6n
expedida por una camara de comercio local. Luego, si existen diferentes cos-
tumbres en las distintas regiones del pafs l CUal scrfa la costumbrenacional? Pqr
ejemplo, en relaci6n con el tema hotelero y la costumbre de ingreso y salida
de los huespedes para su registro, la costumbre certificada por la Camara de
Comercio de Bogota es diferente a la que certifican las cru:naras de comercio
de la costa. Entonces, lque hacer? Es cierto gue el artfculo 96 del C6digo de
Comercio consagra come atribuci6n articular de las confcderaciones de ca-
maras e comerc10, recop ar as costumbrcs ue ten an caracter nacional,
pero ru e go e omerc10 ni el C6digo General del Proceso establecen fa-
cultades complementarias para certificar sobre su existencia. Por lo tanto, ante
la encrucijada planteada, con un criterio interpretativo habria que distinguir
cada caso, en d6nde se realiza la situaci6n de hecho sujeta a examen de! ope-
./
rador jurfdico, con el prop6sito de poder discemir cual certificaci6n serfa la
mas id6nea para aplicar como fuente de derecho, asi todas las certificaciones
de las diversas camaras tuviesen el pretendido caracter de "costumbre nacio-
nal" de que equivocadamente habla el citado art:fculo 179 del referido C6digo
Gener.µ del Proceso.
En cuanto a las costumbres mercantiles extranjeras, el artfculo 8° de!
C6digo de Comercio tiene establecido como medio especffico para probar su
existencia y su vigencia, la certificaci6n del respectivo c6nsul colombiano o
el de una naci6n amiga, basada en las constancias gue al efecto expidan las
cru:naras de comercio locales o la entidad gue haga sus veces, y a falta de una y
otra, la de dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad es ialistas
en erec o comerc1al. Sm perjuicio de ello, el mencionado artfculo 179 del
C6digo General del Proceso, adiciona·otros medics complementaries para
acreditar dicha prueba, como serfa el "dictamen pericial rendido por persona
.,~r 4G ·Para mayor ilustraci6n se pueden consulta
, con provccho, las siguientcs ohms:
Costumbres MercanJiles, publicado por Unicmprcsarial, Univcrsidad Extemado
y Cuwa de Comercio de BogotA, 2006; Contratos at(picos en el dtrecho contemp
de Colombia
•'
ord11eo
colombiano, MloUEL ANroNio Busros, JuUANA ANDREA FONSBCA y VERONICA VELAsQ
UEZ, La
cosiumbre mercantil tn la actividad inmobiliaria, Bogot4, Lonja de Propicdad
Rafz, 2006;
Ensayos sobre costumbre mlrcanJ/1, publicado por Uniempre$arial y CAmara de
Comercio
de Bogot4, 2009.
62
PAINCIPIOS OE OERECHO COMERCIAL
: I
o instituci6n experta en raz6n de su conocimiento o experiencia en cuanto a la
ley de un pafs o territorio, con independencia de si esta habilitado para actuar
como abogado alli''.
La costumbre mercantil internacional se pmeba con copia de la sentencia
o laudo en gue una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconoci-
do, interpretado o aplicado, o con la certificaci6n autentica de una entidad inter-
nacional id6nea que de fe de su existencia (C. de Co., art. 9° y C6digo General
de! Proceso, art. 179, inciso final).
Es pertinente sefialar queen cuanto hace a la pmeba del interes corriente,
modalidad de costumbre circunscrita al redito usual que los comerciantes cobran
en sus negocios, el artfculo 884 de! C6digo de Comercio (modificado por el
67 de la ley 45 de 1990 y luego por el 111 de la ley 510 de 1999), la restringe
a la certificaci6n de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Fi-
nanciera; todo lo cual fue complementado por lo dispuesto en el decreto 2555
de 2010 en cuanto a la forma de certificar el interes bancario corriente (art.
11.2.5.1.1), y ampliado y actualizado con fundamento en el artfculo 29 del
decreto ley 19 de 2012 (denominado "antitramite") que a la letra establece:
"Certificaciones de indicadores econ6micos. Las entidades legalrnente obli-
gadas para el efecto, surtiran el tramite de certificaci6n del inte~es bal!,cario
corriente, la tasa de cambio representativa del mercado, el prec1~ ~el or?, Y
demas indicadores macroecon6micos re ueridos en rocesos adIDIIllstrativos
oj udiciales, mediante su publicaci6n e? su r~spectiva p~gina we., una ~ez a-
yan sido expedidas las respectivas cert.Ificac1ones. Esta mformac16n, as1 coqo
los dates hist6ricos, minimo de los ultimos diez (10) aiios, debe mantenerst.,a
disposici6n dei publico en la web para consulta permanente".
8. JERARQufA DE LAS FUENTF.S FORMALES
El grado superior que posee la fuente escrita, la ~versa na~aleza de sus
disposiciones la presencia de la costumbre, la_invocac16n genenca que se hace
de las no~ civiles y el principio de la libertad con~actu~ que ha ?xaltado
el valor de la voluntad de las partes en los actos ~n que mterv1enen, ~xig~n una
duaci6n de su eficacia normativa para detemunar un orden de aphcac16n en
gra dado A fin de llegar a ello debe atenderse al valor de cada una de 1~
un caso • -
fuentes, a la funci6n que cumplen en cada ocas1.6n y, en al guno~. casos
- ,
al amb1-
. forrna que puede decirse que ellos contienen unas nonnas que se aplican a un
to geografico de su aplicaci6n. . _
Este punto supone la existencia de principios ge~erales gue consti~yen
la b~e misma del Estado, y de normas superiores que ngen _el de~e~ho pnvado
en su totalidad. Ellos se encuentran consignados en las d~sQQ_filc1on~s co_ru-
titucionales o en los preceptos que rigen puntos de t~ta import~ncia corno
son la capacidad y el estado civil de las personas, la hc1tud del obJeto y de la
causa en los contratos.
FUENTES FORMAi.ES DEL OERECHO COMERCIAI. COLOMBIANO 63
Es de advertir que desde 1991, en virtud de lo preceptuado en el artfculo
4° de la Constituci6n Politica, sus disposiciones son de aplicaci6n preferencial
y en varies casos la Corte Constitucional les ha reconocido aplicaci6n directa.
A diferencia de la Constituci6n de 1886, la Carta vigente tiene una eficacia que
va mas alla de la simple oportunidad de alegar por via de excepci6n sus nor-
mas. La Constituci6n de 1886 era algo asf como un tel6n de fondo. Hoy, la
Constituci6n de 1991 es el verdadero escenario del derecho colombiano. Al ·
ser la Constituci6n de 1991 "nonna de normas", lo dispuesto en ella determina
su prelaci6n indiscutible en la jerarguia de las fuentes forma)es del derecho
positive colombiano. Para RICARDO Luis LoREN2EI11, "la norma constitucional
dej6 de ser exclusivamente una regla que solo contenfa elementos de derecho
publico para referirse tambien a las relaciones entre particulares". Y concluye:
"Por esta raz6n, la Constituci6n es fuente de Derecho Privado, no solo de mo-
do media to, sine en tanto contiene disposiciones que estan dirigidas alos ciuda-
danos y tienen operatividad directa"41 •
Sobre estos supuestos basicos e intangibles se construye el sistema.
En primer lugar, sobresalen las normas imperativas de derecho comercial y
junto con ellas, las expresamente invocadas del derechci comun que participen de
ta1 caracter. Son ellas las que consagran, segun se dijo, disposiciones de orden
publico que protegen los intereses generales del comercio, defienden lase~~
dad de los terceros y establecen obligaciones y sanciones acordes con el mte-
res superior protegido. Son normas de aplicaci6n restrictiva y no pueden ser ·
vulneradas por la voluntad de las partes. Sobre ellas, pero no contra ellas, los
particulares pueden disponer cuanto a bien tengan en relaci6n con sus ~ te~ses
particulares, y hecho esto, su voluntad es la norroa suprema de su s1tuac16n,
conforme lo establecen claramente los artfculos 1602 del C6digo Civil y 4° del
C6digo de Comercio, al conferirle al contrato el caracter de ley para los contra-
tantes, ley particular que debe interpretarse a fin de que produzca los maximos
efectos (C. C., tit. xrn, libro 4°).
En este punto FERNANDO SANCHEZ CALERO considera que tienen plena
vigenci~ las prescripciones de las llamadas condiciones generales d_e l~s contra-
tos, que define como "aqi.Iel clausulado general que un empresano ~ene pre-
parade para que sirva para regir todos los futures contratos que rea~za de tal
gmpo de.personas [...] y cuya utilizaci6n ~e ha impuesto por ~1 hecho de~~:
la contrataci6n que realizan los empresanos es una contratac16n en masa .
41 Fundamentos de derecho privado, Lima, ~ditorial Grijlcy, 2006, p!g. 85. .
42 Jnstituciones de derecho mercantil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1982, piig. 32.
64 PAINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL
Estas condiciones genera/es deben inlerpretarse come clausulas de las con-
tratos, pues son verdaderas declaraciones de voluntad • 43
Sin embargo, quienes intervienen en un acto jurfdico pueden no haber
utilizado la facultad de disponer conforme a su autonomfa sabre sus extremos,
de manera que quede sin regulaci6n, en todo o en parte, la situaci6n a que se
encuentran abocados, yes entonces cuando entran a operar las restantes fuentes
del derecho comercial.
Ocupan lugar de preferencia en esta segunda etapa las ~es de caracter
supletivo: aguellas gue tiene!!_J?O.I objeto disciplinar las rela':!ones sabre las
cuales nada ban dispuesto los conl!_atantes. "Estas norrnas son las mas nume-
rosas del C6dig~ constituyen una fuente _!!l~Y fecunda en las reglas de.dere-
cho, porgue son aplicables en forma anal6gica y ad~ieren P9r este media~
conside!_llble amplitud re~lador~ a diferencia de las normas imperativas que,
se ha repetido varias veces, [...] no pueden aplicarse sino en los cases yen la
forma expresa claramente previstos en la ley. De manera, pues, que ~
acudir a la costumbre o al C6digo Civil, debe agQ_tarse la f!iente de la norrna
dispositiva, dentro de la amplitud y la eficacia que a estos de la aplicaci6n ana-
16gica"44 (ley 153 de 1887, art 8° y C. de Co., art. l").
· Sabre la oportunidad de recurrir a la costumbre comercial antes que a
la disposici6n manifestada anal6gicamente en la ley, el jurista italiano TULLIO
AsCARFlll sostiene que "antes de recurrir a la analogfa, es necesario recurrir a
los usos (tomados en sentido de costumbre). Cuando los usos contengan una
· disposici6n hay, en efecto, una disposici6n expresa de la rnateria comercial, que,
45
como tal, debe pasar adelante de la argumentada anal6gicarilente" • No par~ce
ajustada a la mas elemental 16gicajuridica esta opini61), porque, como muy b1en
lo expresa el doctor GABINO P1Nz6N, "seria absurdo dividir el valor de la ley, para
considerar que en parte rige antes que las costumbres y en p~e solo de_spues
de ellas, porque es la misma ley, yen raz6n de su misma eficac1a normatlva, la
c En Colombia las condiciones generales del contrato de seguros requieren apro~aci6n
de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera (Estatuto Orgamco del
Sistema Financiero, art. 184, nums. I y 2).
Es int.eteSante seiialar c6mo el art. 7• de la ley 27 de 1888 se anticipa alas consideraciones
· · dencial doctrinales a) prescribir: "Las condiciones generales que para los contratos
b
unspru
1establezcan es y · . . . . •
las compafilas de seguros se coosiderar~ est1pulac10nes obhgatonas para am as
partcs cootratantes, aun cuando no se hallen detallados en las p61izas, sicmpre que en ellas
declaren los cootratantes que le son conocidas y que se somcten a ellas. _Esto no obsta para
queen las condiciones particulares de dichas p6lizas puedan altef~~,,m2(11fi9a,rse Oderogarsc
alguna o algunas de las condiciones generates". • · · .
"PINZON, ob. cit, p!g. 106.
Cl Asc:AAEw, ob. cit, pag. 93.
FUEUTES FORMAi.ES 00. DER£CHO COI.EflCW.. COLOMBWIO 65
9u~ se aplica ~ir,~m,ente a los ~s expresa~te prev~tos y la que se aplica
md1rectamente a foscasos no previstos y semeJantes a los prim~ros•~.
Pero es mas:por lo que hace aJ ordenamiento comercial colombiano, esta
discusi6n se halla claramente excluida porque el articulo 3° del C6digo de Co- ·
mercio niega todo valor normativo a la costumbre que contradiga tacitamente a
· la ley, esto es, al precepto no expresamente manifestado en ella. De aceptarse la
opinj6n de AscARELLI, se estarfa admitiendo una costumbre contra legem por
subrogar; o derogar un precepto legal.
Agotada la ley comercial directa o indirectamente (C. de Co., arts. IO y 822,
con su remisi6n dire¢i ya explicada), se aplicarfan las estipulaciones contrac-
tuaJes en ejercicio de Ia autonomia de la voluntad privada, la cual respetando
las disposiciones imperativas antes vistas, si podria pactar en contrario frente
a las normas supletivas, mediante clausulas accidentales que excluyesen ele-
mentos de la naturaleza de los negocios juridicos o incluyendo nuevos aspectos
ue no habfan sido revistos or la norm.a. lncluso un uso al que las partes ha-
gan referencia o que suelan emplear en sus particulares re ciones comerci es
tendrfa aplicaci6n preferente antes que una costumbre general, entendiendo
que dicho uso podria ser considerado una estipulaci6n tacita que las partes asi
han convenido, circunscrito a su relaci6n. Posteriormente, tiene amplio cam-
po la costumbre, a la cual el artfculo 3° del C6digo le ha reconocid alor
e a ey come~ 1al, y p~r tanto, ugarpreponderante frente al C6digo Civil,(este
ultimo de acuerdo con la precisi6n que se realiz6 al comienzo de este capitulo).
Luego, la costumbre actua en subsidio de la voluntad del legislador.conforme
con el orden de relaci6n ue su ambito de aplicaci6n geografica le confiere.
Asi, en primer lugar la local y luego las gerie es de la naci6n (art. 3°). Este
diverso grade esta fundado en la especialidatl de cada una de ellas, porque las
locales se acercan mas al fen6meno regulable que las generales. AI respecto
seiiala VrvANTE47 que la formaci6n y la persistencia de un uso especial o local
demuestra que el uso general no responde a las peculiares necesidades de la
plaza o del rarno de comercio al que se refiere.
A falta ~e _to~as estas manifestaciones vendria el C6digo Civil (teniendo
presente la distmc16n expuesta) y las !eyes de esta fndole, en las condiciones
y con las caracteristicas antes mencionadas (C. de Co., art. 2°).
9. AUXILIARFS DEL INTERPRETE
. Comentario especial merece el artfculo 7° del,..C6digo de Comercio, que
a la letra dice: "Los tratados o convenciones internacionales de comercio no
ratificados por Colombia, la costumbre mercantil intemacional gue reuna I.as
. . /:~t~~)
(..:i."''@ .;:~ -~'-':-
"l'IN7.6N, ob. cit., p,g. 80.
c1 Ob • 11 , ., \."' , .. •• •'
. Cit., pag. 83. <. ;\, ':' i.· ~ \)
'l ~,~~::~~.7 -~\
J
11 ::J \";',,"'·•>.?.• I
C,··~ ~,c~·0;E::.;11 ,.-: f
_J

66 PAINCIPIOS OE OERECHO COMERCIAL
condiciones del articulo 3°1 asf corno los principios generales de) derecho co-
mercial, podran aplicarse alas cuestiones mercantiles gue no puedan resolverse
conforme a las reglas precedentes".
La disposici6n transcrita parece dar a entender que los tratados o con-
venciones intemacionales de cornercio no ratificados por Colombia, la costum-
bre mercantil intemacional y los principios generales de! derecho comercial,
constituyen otras tantas manifestaciones formales de preceptos juridicos
mercantiles y que, por tanto, agotada la escala precedente, tienen el suficiente
poder vinculatorio para regular aspectos de la vida comercial. Sin embargo,
este sentido no es rigurosamente cierto. Aceptarlo eguivaldria a sostener que el
derecho extranjero constituye fuente subsidiaria de! derecho nacional, lo cual
no es exacto. De conformidad con las reglas de! derecho intemacional privado,
ciertos actos o contratos debenjuzgarse por los tribunales colombianos segun
lo dispuesto en dichos tratados y conforme a las practicas consuetudinarias
que regulan muchos aspectos de! comercio intemacional; pero en tales casos
el papel disciplinante de estas fuentes, a las cuales cabe sumar, como mani-
festaciones que son de! derecho extranjero, la ley y la costumbre extranjeras,
no es el ultimo en la escala de valores nonnatives ya descrita, sino el que !es
corresponde de acuerdo con el derecho intemacional privado. Es para estos
casos, entre los que se destacan las operaciones de comercio maritime y la for-
ma de !os documentos otorgados en el extranjero, para los cuales los artfculos
182 (relativo a las pruebas en el exterior) y 251 (especfficamente.en cuanto a
documentos en idioma extranjero otorgados en el exterior), de! C6digo Gene-
ral de! Proceso48, junto con los articulos 8° y 9° de! C6digo de Comercio, han .
prescrito un sistema probatorio especffico. En los demas, no constituyendo _las
fuentes mencionadas estrictamente medics de expresi6n de! derecho sustanllvo
.. "[... ] Documeittos en idioma extranjero y otorgados en el ex~jero. Para que los
documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan aprec1arse como prueba se
requien: que obren en el prciceso con su corrcspondiente traducci6n ef~ada por el M!nisterio
de Relaciones Exteriores, por un interprete oficial o por traductor des1gnad~ por el JUez. En
Jos dos primeros casos la traducci6n y su original pod.ran ser pres~ntados_dtrecta~ente. En
caso de presentarse controversia sobre el contenido de la trad~cc16n, el JU~ des_1gnara un
traductor. Los documentos publicos otorgados en pais extranJero por func1onano de este
o con su intervenci6n, se aportaran apostillados de confonnidad con lo estab~ecido en_los
tratados intemacionales ratificados por Colombia. En el evento de que el pa1s extranJero
no sea j,arte de dicho instrumento intemacional, los menci~nados ~qcumentos _de~eran
presentarse debidamente autenticados por cl c6nsul o agente d1plomat1co de la Repubhca de
Colombia en dicho pais, y en su defecto por el de lina naci6n amiga. La finna del c6_nsul ~
agente diplomatico se abonara por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colomb1a, y _s1
se trata de agentes consulares de un pais amigo, se autenticara previamentepor el funcionano
competente de! mismo y los de este por el consul colombiano. Los documentos qu~ cump!~?
con los anteriores requisitos se entenderan otorgados confonne a la ley del respectivo pa1s .
.
l
.J FUENTES FOAMALES OEL OEAECHO COMEIUAl COl.OM8WIO 67
nacional, es necesario salvar la aparente -inexactitud manifiesta en el artfculo
7° entendi6ndolo se un lo hace entre otros el doctor Jos~ IGNACIO NARVA!:t ,
9
como la enumeraci6n de algunos recursos mterpretatJvos de C;SJlCcia1 utJ 1
~ara jueces y legisladore~lo. Este sentido er~ particularmente claro en el ~-
tiguo C6digo de Comerc10 (art. 4°), cuando mvocaba la costumbre mercantil
extranjera para interpretar los puntos dudosos cit materia mercantil. En apoyo
de esta interpretaci6n la Corte Suprema de Justicia ha concluido que "Es sim-
lemente una regla su letoriadeinte retaci6nde lale mercanti~ ue, otra
arte es e vo untana a licaci6n, lo ue se ex resa en el texto mismo cuando
se di~e gue las nonnas a gue 61 se refiere «podr aphcarse a las cuestJones
mercantiles». Por consiguiente es regla necesaria en un c6digo que contiene tan
delicada materia como la relativa al comercio, ya que tiene por objeto seiialar
, I uno de los muchos medias de que puede valerse el interprete para aplicar sus
disposiciones. No hay, por lo mismo, exceso alguno en el ejercicio de unas
51
facultades que precisamente se referian a dicha materia" •
Reeba esta aclaraci6n, puede afirrnarse gue el C6digo, a la par gue con-
sagra las fuentes fonna!es de! derecho mercantil colombiano, se ocupa en
rnencionar algunas directrices importantes para el ioterprete. La primera de
el!as es la misma costumbre mercantil nacional invocada en el artfculo 5° en
desarrollo de su funci6n secundum legem. De esta suerte, aquellos tratarlos o
convenciones internacionales que no ban sido incorporados al pafs mediante
el sistema constitucional de la ratificaci6n legislativa, la costumbre mercantil
internacional y la costumbre extranjera, elementos estos que, sumados a la
doctrina de los comentaristas foraneos, ban constituido tradicionalmente impor-
tantes recurses interpretativos, como manifestaci6n especffica de la tendencia
a la internacionalizaci6n de! derecho comercial.
En cuanto a los principios generales del derecbo mercantil, que no son
·,.:.( .·- _otra cosa que sus supuestos filos6ficos, pueden citarse, entre otros: el principio
~ la autonom(a de la voluntad, gue es comun al genera derecho privado, el
• V
v , prfucipio de la libertad de Jormas contractuales, el principio de Ia onerosidad
de los contratos, el princi io de la solidaridad de los deudor
a pro esionalidad de! ordenamiento, el principio de su especialidad.
10. COSTIJMBRE Y ANALOGIA
Asf como la ley se aplica anal6gicamente, precede preguntar si acontece
lo mismo con la costumbre.
r
Derecho mercantil colombiano, pag. 83.
fl
'° En sentencia de diciembre 6 de 1972, la Cone Suprema de Justicia dio al articulo
· ·
igual interpretaci6n.
del ailo 1972.
' Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 6 de diciembre
1
I~
 IANO 69
FUENTES FOAMALES DEL DEAECHO COMERCIAI. COLOMB
68 PRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL r
-
por La discrepanci,a, al menos desde el punto de vista del derecho colom
"El uso -dice V1vANTE-, al igual que Ia Iey, puede interpretarse biano, pudo'iitanten1rse a la Iuz de los termin os de la dispos ici6n del antiguo
que lo ha formad o, con tal
analogfa, elevandose al pensamiento mas amplio 52 C6digo de Procedimiento Civil antes citado. Posteriormente; esa discus
i6n
que no cree una excepci6n a una regla genera1" •
parece haberse resuelto en fav_or de guiene s sostien en la posibil idad de casar las
No parece exacta esta aseveraci6n yes co~traria a la opini6n deAsCAREI.LI, . sentencias violatorias de la costumbre, por cuanto el artfcul o 368:de l anterio r
quien argumenta en la siguiente forma: - rar las causale s gue podfan aducir se
C6digo de Procedimiento Civil, al enume
de una
. "Qttiero hacer notar todavfa, gue contrar iiunent e a 1
· a ley, los usos legi~- en este recurso, prescribfa en su numeral I: "Ser la sentencia violatoria da
i6n anal6g ica. Esta regla generalmente se sustan cial, por falta de aplicac i6n, por aplicac i6n indebi
Iauvos no ~on susceptibles de aplicac norma de derecho
presume sm ser enunciada. A mi me parece gue esta regla se deriva de! hecho de o por interpretaci6n err6nea".
Io puede
que susceptible de extensi6n por analogfa por parte de! interprete, El cambio de /ey sustantiva por rwrma de dereclw sustancial, hizo apli-
ta!, no pue-
ser desde luego un manqato, pero no U!!l!.m :actic ~~-1-como cable Ia causal tanto a la fuente escrita como a la de tipo consuetudinar
io.
mente se refiere"53•
de extender mas alla de! ambito de la materia a la cual precisa Al concluir en identico sentido el profesor HUMBERTO MURCI A BALLE N,
Y es que nada hay mas concreto que una pnktica limitada a un
hecho costum bre cons-
princip io norma tivo mas amplio y agrega: [...] "no siendo permisible, pues, desconocer gue la
e deduci r un io de
claro y escueto, que no permit
como tituye en ciertos casos norma de derecho sustancial aplicable en subsid
referido a otras situaciones por analogas que ellas sean, sobre las cuales,
es 16gico, no se ha dado una conducta general, uniforme y publica, ni
menos ha recaido el sentimiento de la obligatoriedad juridica.
mucho I
i
Ia Jey, Jos jueces estan obligados a aplicarla; y al no hacerlo
aplican no siendo aplicable por existir texto legal expres
55
o gue
asf, o cuando
contem pla
la
el
caso controvertido, la infringen" •
l de!
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el actual C6d.igo Genera
11. CASABil.IDAD DE LAS SENTENCIAS VJOLATOJU.4.S DE LA COSTIIMBRE les de casaci6 n. Son causale s del recurso extraor -
Proceso, artfculo 336, "Causa
violaci 6n directa de una norma juridic a sustan cial.
dinario de casaci6n: I. La
· Ha sido tema tradicionalmente controvertido y de especial interes acade- 2. La violaci6n indirecta de la ley sustancial, como consecuencia
de error de
la cos-
mico, el relacionado con Ia casabilidad de las sentencias violatorias de derecho derivado del desconocimiento de tma norma probatoria, o por
error de
de su con-
tumbre. hecho manifiesto y trascendente en la apreciaci6n de la demanda,
En terminos generales, FRAN~ors Goo, CESARE VIVANTE yALFREoo Rocco testaci6n, ode una determinada prueba".
iva, SU
sostienen que en cuanto la costumbre esta equiparada a la ley sustant la Luego, con la redacci6n actual es perfectamente viable denunciar por
Ia
les de segund a instanc ia da lugar a casar
desconocimiento por los tribuna causal primera de casaci6n la infracc i6n a la costum bre, por cuanto ''EI con-
configu ra la noci6ri
sentencia respectiva por violaci 6n de Ia causal princip al que
cepto v10lac16n «de una no~ erecho sustancial» es mas comprensivo
de este recurso extraordinario. ~ue el de «ley», porque penrute mcluir en los evento s de infracc i6n no s6lo la
En Colombia, concuerdan con los autores mencionados ALBERTO ZULE- violaci6n de las !eyes, sino tambien Jos precep tos constit uciona les, los prin-
TA J\NGEL, GABINO PINzoN y ALVARO PEIIBzVIVES al
comentar el numeral I del s intema cionale s, «a mas de los pre-
de Proced imient o Civil, que consagraba como c1p10s generales deJ derecho, los tratado
artfculo 520 de} antiguo C6digo ceptos consuetudiiiarios que Sill estare scrrto s siTo'm ian parte del derech ~ po~
causal fundamental de! recurso : "I") Ser la senten cia violato ria de ley sustanti- BALLE N,'1-a protec ci6n
va, por infracci6n directa o aplicaci6n indebida o interpretaci6n err6ne
a". srtivoaeipaTs»~(e1 autor cita a HUMBE RTO M URCIA
futuro del
la jurisdi cci6n ordina ria presen te y
de los derechos fundamentales y
Otros autores colombianos, comoAL.sERTO GoENAGA yHERNANDO MORAL
ES, 291).
recurse de casaci6n", en 120 anos de la Corte de Casaci 6n, 2007, pag.
NT, estima ban que "siendo cuestio nes de
siguiendo el criteria de CoLIN y CAPITA Avanzando un poco mas en esta argumentaci6n, CANOSA SUAREZ adviert
e
ido de un uso, son fijados de manera sobera na, al
hecho la existencia y el conten Ia casaci6 n por Ia
los jueces que conoce n el fallo de! asunto , lo cual que en su parecer tambien cabria la posibilidad de alegar
menos en derecho civil, por
recurso
eqtiivale a decir que el Tribunal de Casaci6n no puede conocer de un s Gustavo
Recursos de casaci6n civil, 4• ed., Santa Fe de Bogota, Ediciones Jurfdica
54
fundado en la violaci6n de un uso" • 55

Ibffiez, 1996,pag. 303.

$6 La costumbre en el recurso de
casaci6n, Ulises Canosa Suarez, Ensayos sobre
52 Ob. cit., pag. 83. coslumbre merr:antil, Bogota D.C., 2009, publicad o por Uniempresarial y Camara de Comercio
53 Ob. cit., pag. 87. de Bogota, pag. 72.
s, MoRAU!S, Curso de derecho procesal civil,
Bogo!A, Edie. Lerner, 1960, pag. 570.
70
PRINCIPIOS DE DEAECHO COMEACIAL
c~usal pri~era aun respecto de no~as consuetudinarias locales, extranjeras
e mt~mac10nales, pues en su opini6n, "La exclusi6n de las normas locales de]
ambit~ de la casaci6~ es ~n rezago de una doctrina equivocada que restringfa
la noci6n de_norma Jurfd1ca a las de alcance nacional. Se estimaba que las
normas secc1onales no eran verdaderas ]eyes [hace referencia a la obra Teo-
rfa general de la pruebajudicial de HERNANDO Devis EcHANDfA]. Esta teorfa
ya no se acompasa con el mundo actual, ni con la organizaci6n juridica de
los pueblo~. Ademas, par la complejidad de las relaciones jurfdicas y de las
controvemas y por _Ia mtegr~ci6n econ6mica, polftica, social y tecnol6gica,
las normas sustanc1ales reg1onales, incluidas las consuetudinarias, suelen
~xt~nder sus ~f~ctos a un an:ibito mayor, incluso nacional, circunstancia que
JUStifica pe~tir, en vez ·de 1mpedir, la revisi6n de los fallos por la Corte, en
sede d~ casac16n. Por otra parte, asf corno se acepta la violaci6n de normas
extranJeras para es~ctur:ar la causal primera, que tampoco son nacionales, ni
estan e~presamente mcluidas en el numeral primero del articulo 368 (se refiere
al C6digo de Procedimiento Civil, hoy serfa art. 336 del C6digo General del
Proceso), nonnas extranjeras que tambien podrfan ser meramente locales en
el respectivo pafs, debe igualmente aceptarse dentro de la causal de casaci6n
a las nonnas regionales ya las internacionales, siempre que se trate de normas
de derecho sustancial"57 •
12. LA COSTIJMBRE Y LOS USOS CONVENCIONALES O CONTRACTUALES
Por ultimo, es oportuno considerar los llamados usos convencionales ocon-
tractuales, especialmente en cuanto difieren y se relacionan con la costumbre58 •
Con el fin de satisfacer la necesidad de distinguir entre un fen6meno y
otro, debemos hacer las siguientes consideraciones: . como manifestaci6n gue es de la voluntad de los particulares enderezada a
La palabra costumbre se ha utilizado en este capftulo para calificar una
determinada fuente formal deLderecho, entendiendo por ta! el medio, signo o
forma de gue se vale un precepto iundico, una regIB_ge_!!eral, abstracta y per-
manente, para imponerse al destinatario.J_consecuentemente con esto se ha
exigido a la c~ tumlE'E• co~ medio paJ'!!cul8.£ de expresi6n de! derecbo obje-
tivo, gue se runde en pract:Icas gen~rales, publicas, reiteraclas y_tenidas por el
conglomerado social en que se realizan, como jurfdicarnente obligatorias. Asf
n Ob., cit., pag. 78.
" Exjste la tendencia, bastante difundida, a calificar con un mismo vocablo las
prkticas que traducen un precepto jurfdico y aquellas que simplemente manifiestan una
conductll particular de los contratantes. Algunos autores, como Rocco y V1vA1'ITI!, designan
indistintamente con la palabra uso dichos fen6menos. Otros, como el profesor P1Nz6N, Jos
denominan con el tennino costumbre. Sin embargo, todos concuerdan en ytili~ calificativos
especialcs para diferenciar su naturaleza y efectos en el. En la obra de MANTILLA MOLINA se
explican las diferencias entre uso convencional y ~so comercial o normativo, (pags. 50 y 51).
FUENTES FORMAl.fS DEL OERECHO COMERCIAI. COLOMBIANO
. 71
, ,r
pues, conscientemente omitimos calificar con esa palabra cualquier practica,
por general y reiterada que sea, que no traduzca una norma jurfdica, aunque
'. entrafie una obligaci6n social como en el caso de los Mbitos o convencionalismos
sociales.
Ahora, siguiendo el mismo orden de ideas debe excluirse toda practica,
por relevancia jundica que tenga, a la cual falte \mo de los requisitos estimados
fundamentales en la noci6o de costumbre, especialmente la generalidad y la
opinio juris, y no tenga por misi6n disciplinar una situaci6o general, abstracta
y pennanente, y este destinada, por el contrario, a constituir un elemento de
una situaci6n particular de hecho, como presunta voluntad del contratante.
Estas racticas, des ovistas de todo valor normativo constitu en los usos
59
contractua es o convencionales ode tra co, como los califica ENNEcCERus ,
y por los cuales se entiende "las practicas1 alg_unas generales, la mayor parte
locales o profesionales, gue envuelven ta.citamente la fonnaci6n de los actos
jurfdicos, es cialmente en materia de contratos, y gue en virtud clel principio
e a autonorrua e a vo untad ur ada en un vano fonnalismo dominada
P.Or a uena fe ... tienen or ob· eto inte retar o com letar la voluntad de las
partes, o la de! autor del acto"(,().
De lo expuesto se deduce que existen claras diferencias entre uso y cos-
tumbre.
La diferencia sustancial, de la que se derivan las demas, radica en que k
costumbre tiene por objeto servir de medio de ex resi6n a una norma 'undica,
enten 1en o or ta e rece to ue se encamina a re· lar s1tuaciones abstrac-
tas, generales y permanentes; es pues, fuente de derec o en senl! o o 1et:1vo.
El uso se dirige a "revelar el pensamiento de los autores del acto juridico•;&i,
constituye un elemento de la situaci6n de hecbo, particular y concreta, y por
C.Q!!filfil!iente debe estimarselo como fuente de derecho en sentido subjetivo,
crear, modificar o extinguir situaciones concretas y particulares. En ta1 virtud
se les reconoce en el inciso final d.el artfculo 1622 del C6digo Civil, cuando al
establecer las reglas de interpretaci6n de los contratos prescribe, entre otras,
que se tendra en ·cuenta "la aplicaci6n practica que hayan hecho de ellas [las
clausulas del contrato] ambas partes, o una de las partes con la aprobaci6n de
la otra parte", ratificandose asf un criteria de validez universal, segun el cual la
ejecuci6n real es la prueba mas importante de c6mo las partes interpretan los
terminos del contrato, apoyo insustituible de la doctrina contemporanea de
los actos propios62•
j..
l~Derecho civil, t. 1, vol. 1, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1953, pag. 159.
60 Cla1Y, ob. cit., pag. 413.
61
Goo, ob. cit., pag. 419.
62 Tai como lo advierte, entre olros, Jos~ Lrns DE LOS Mozos, El principio de la buena
fe. Sus aplicaciones practicas en el derecho espaiiol, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1965;
ScHIMIDT-KARSTEN, Derecho comercial, trad. de Federico Werner, Buenos Aires, Editorial
Astrea, I997.
72 PRINCIPIOS DE DERECHO COMEACIAL
,,r
Son diferencias derivadas:
. a) Los usos convencionales "pueden ser tomados en consideraci6n por
elJuez, aun cuando nose observen publicamente, ni de modo uniforme, ni de
manera constante y aunque scan contrarios a las normas mercantiles [...] salvo si
sc trata de normas de orden publico''63. Los usos entraiian manifestaciones de Ia
voluntad de los contratantes, yen materia de derecho privado·Ia voluntad de las
P~ tiene pleno valor en tanto no vaya contra las normas imperativas que de-
temnnan los limites de su operatividad. La voluntad de las partes prevalece
sobre las norma simplemente supletivas.
En cuanto hace a la costumbre, el juez debe estar seguro de que se basa
en practicas constantes, uniformes y generales y que lo que en ella se mani-
fiesta no contrarfa normas legales directas o anal6gicamc:nte contenidas en la
fonnulaci6n escrita, ya sea esta imperativa o simplemente supletiva.
b) ''El error sobre la existencia y efecto" de la costumbre "debe regularse
como error de derecho", "el padecido por los usos [...] debe considerarse como
error de becho'161• • -
c) Los _usos, como integrantes de la relaci6n de hecho, deben ser probados
por los medios comunes que para estos se ban establecido. La costumbre, cuya
existencia debe probarse, no esta sometida al.regimen anterior; los hecbos en
que se funda solo pueden acreditarse por los medios probatorios especfficos que
al efecto ban sido fijadgs. .
d) Demostrada la existencia de la costumbre, su violaci6n da lugar a casar
la sentencia violatoria. El desconocimiento de los usos no constit).lye causal .
para este recurso extraordinario.
·e) Siempre podra probarse contra la presunta voluntad inanifestada en el
uso, "demostrando que bubo una voluntat di~tin~ ~li el caso en cuesti6n"65•
~ tablecida Pl,enamente la existencia de la costumbre, n·o puede desconocerse
la eficacia y valor normativo del precepto en ella contenido. ·
. ;. Por 6.ltimo, es de.advertir que ~ o el USO sirve para.interpr~tar las frases
o 11alab~J ecnicas de la le~laci6n, en los terminos del artfculo 5° del C6digo
de Comercio (C. C., art 29), constituye un medio de interpretaci6nJ as{ como
lo es la etimologfa cuando se trata de conocer el significado de las palabras
comunes (C. C., ait. 28). En esta funci6n viene a ser un valioso auxiliar en la
actividad intelectual del interprete66•
63 VIV>.Hra, ob. cit, pig. 90.
61 VIV>.Hra, ob. cit, pj_g. 91. ~ . .;,0 ;_.•,--<:·1 , ..
ts Rocco, ob. cit, pig. 120. . ,
" Para profundizar en cl tema de las fucntcs dcl dcrccho mcrcantil, en cuanto a las
materialcs chist6ricas, vtasc M.oou.u. MOUNA, ob. cit., pig. 54.
FUEHTES FOAMALES DB. IJERECHO COMEP.CW. COlOM8IANO 73
13. LAS FIJENl'ES EN EL DERECHO JN'IBRNACIONAL
La lex me_rcatoria, como generalmente sc denomina al conjunto de cos-
tumbres reconocidas por los tribunales consulares, analizadas y s1stematJ.zadas
e2r las Prt!neras doctrinas67 ue constituy6 el contenido de las. rimeras ma-
f!!!estacion~ le&!slativas, conse~ a su vigencia univers , porgue, no o stante
Ios vacfos tecnicos gue puedan unputarsele, responde adecuadamente a los
negocios intemacionales en un mundo globalizado y de total apertura~
En la actualidad, las pr~cticas observadas en los contratos por los co-
merciantes de diversos pafses en su constante accionar mercantil, reconocidas
en los laudos de los tribunales intemacionales, en virtud de su aplicaci6n
conforme a las reglas del derecho iriternacional privado son, como lo fueron
en la Eciad Media, la respuesta inmediata de las exigencias de disciplina de los
negocios intemacionales, tales como compraventas, cartas de credito, garantias,
re~seguros, franquicias, transporte, etc., COJDO manifestaci6n espontanea, de
un derecho de contenido flexible69•
Esas practicas constituidas en costumbres o usos intemacionales, alos que
hace referencia el artfculo 7" del C6digo de Comercio, junto con los tratados
f7 "Y csos usos, a los que sc llam6 lcy (lex mercatoria) cran usos intcmacionales, porquc
intcmacionalcs cran tambicn los ncgocios a quc sc rcfcrian; como OCWiiacon lalctradc cambio
nacida en las fcrias intcmacionalcs como instrumcnto para baccr pagos en cl atranjero; como
era lacomenda;como era la comisi6n quc pcrmitfa a los.comcrciantes cxtcndersus opaacioncs
mas alli de las fronteras, nombrando un comisionado". JOAQUIN GAIIIUGUES, Hacia wi = o
dtrtcho mercantil, Madrid, Edit. Tccnos, 1971, p, g. 337.
61 "El canlcter intemacional quc tuvo dcsdc su origcn cl dcrecho mcrtantil, aun pcrdura
y ticnde a fortalcccnc. El augc mundial dcl comcrcio, la facilidad de las comunicacioncs, la
intcrdcpcndcncia de las cconomias nacionales, y la crecicntc intenenci.6n de Jos oiganismos
jurfdicos de alcancc ccon6mico (en las Naciones Unidas), rcgionales (Aladi cntre nosotros y
la CEE), quc prcparan y rcdactan tcxtos de aplicaci6n intcmacional, convcncioncs (v. gr. la de
Viena de 1980 sobrc la compravcnta internacional de mcrcadcrias), rcglas unifonncs como las .
de Vicna sobre CI6ditos documcntados y tcrminos comuncs (v. gr. los Incotmns) son causas
que provocan y propician la indcpendenci£ de un nucvo derecho mercantil inlemacional,
rcgid_o por usos de) comcrcio intemacional y por normas codificadas por dichos Olg8nismos
intemacionalcs". JoRGE·BARRERA GRAF, Instituciones de derecho mercanti~ Mexico, Edit
Ponua, 1989,pig.38.
" En cstc contcxto cs fructffcra la cxistencia de Jos usos y costumbrcs comcrciales,
consolidados en una lex mercatoria. Funci6n trasccndcntal descmpciian las rcglas desarrolladas
por la C"1lara de Comcrcio Internacional de Pans para la intcrprctaci6n de dctcrminadas
cliusulas cnlos contratoscomcrcia!cs intemacionales. MnnnAs HERi>EoEH,Derecho econ6mico
inlernacional, Bogolt, Ponti.licia Univcraidad Javcriana, 1994, pig. 39.
Campos cnteros de actividadcs ccon6micas estin ya rcgidos porconvcnciones y ordcna-
micntos cxttmos: cl transporte marftimo, cl arbitrajc comcrcial, los instrumcntos intcmacionales
de cmiito ypagos, laconipravcntamtemacional de mcrcadcnas; y OIIas actividadcs, bancarias,
aduanalcs, monctarlas. BARRERA GRAP, ob. cit. '
74
PR1tCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL
de dcrecho
. . mercantil _m · temac1on
· al, son aphcadas
· .
por Ios JUCCCS . costumbre), se incorpora, de la misma IJlailera que lo hacen los artfculos 827
nac1onales
ordinari~ Y por !os tn~es de arbitramento, conforrne a los principios del
derecho m~c1onal pnvado o por decisi6n de las mismas partes, cuando a
ellas se I'CIIllten (C6di~o ~n~ del Proceso, arts. 178 y 179 entre otros, y el
nuevo &tatuto de Arb1traJe Nac1onal e Internacional, Icy 1563 2012)70• .
La cos~bre, en el ambito de la regulaci6n de los negocios intemacio-
nal~ i..cs_ tamb1en_precursora de los tratados de derecho intemacional. de las
Icy~ uniformes_y_d~ las co_mpilacio~es de principios que se aceptan como
val.i~o5.,g1 la c~mllDldad llDlVCrsal e, i.gualmente, es fuente subsidiaria, en su
f°!!nci6n normat:Iva_y en__la no menos fecunda de recurso interpretativo.
Guardando simetria con las legislaciones nacionales, cabe destacar que el
numeral 2 de! artfculo 1:8 de los Principios sobre contratos comerciales inter-
nacionales del Instituto Internacional para la UnifiQici6n del Derecho Privado
I 7.4.9 de los Principio.s se hace una invocaci6n similar, al hablar de! "tipo co-
(Unidroit)71 , establecc 9.?e "las partes estaran obligadas por cualquier uso que
sea ampli~ ent~ ~n~1do J_ re~liµ,nente observado en el trafico mercantil
<k,qi:e se ~!C £2.T ~ujetos participantes en dicho trafico" Oa cursiva no es
del texto)~ ta previsi6n, que en sentido similar se hace en el artfculo 9 de
la ~onvenci6n de Vi_en~ sobre compraventas mercantiles Oey 518 de 1999),
eqmvale al reconoc1ID.1ento de una funci6n praeter legem en frente de las
~posiciones ~ lo_s tratados,·de las leyes uniformes y de los Principios reco-·
pilados po~ Unidro1t, da cabida a costumbres como las recogidas en las Reglas
YUsos Uniformes de los Credi.tos Documentarios de la Camara Internacional
de Comercio72, ya las que se aplican al contrato de reaseguro, a los contra-
tos de transporte maritimo, etc., porque no hay duda de que esas practicas
son ampliamente conocidas, es decir publicas, regularmente observadas, es
decir uniformes, y reiteradas, como lo exige el artfculo 3° de nuestro C6digo
de Comcrcio y tienen la generalidad a que hace referencia el artfculo 13 de
la ley 153 de 1887, en el grupo formado por los sujetos participantes en un
detcrminado trafico mercantil.
La funci6n de integraci6n o complementaci6n de disposiciones parti-
culares del conjunto normativo intemacional (funci6n sec~ndum legem de la
• ,I
11
Hay que distinguir entre la ley aplicablc al Condo de la controvcrsia y la lcy aplicablc
al proccdimicnto arbitral.
En la doctrina hay varias teorias: a) la auton9mfa de las partcs, quc implica quc cl
tribunal decida cl litigio scgun las normas clcgidas por las partcs; b) cl tribunal decide scgun
1aa cstipulacionca dcl contrato y dcbc tencr en cuenta los usos mercantilcs aplicablcs al caso.
M.uro ClaAaoo M£MOY CAuA, Arbilrajt comtrcial, ?' ed., Bogoti, Lcgis, 2004, p4g. 254.
No obstante, en la actualidad sc debc tencr en cucnta lo consagrado sobrc cl particular en cl
llllffl) Estatuto deArbitrajc Naciooal c Internacional, ley 1563 de 2012.
71
Publicaci6n del Mioiltcrio de Justicia y del Dcrccho, Santa Fe-de Bogo~. D. C., agos-
lO de 1997.
11 (U.C.P.500)
Pam 1993.
FUENTES FORMALES DEL DEflECHO COMEACW. COLOM81ANQ
I -
75
y 911 de nuestro C6digo de Comercio,-en el artfculo 2.6 de los Principio.s11
en relaci6n con los modos de aceptaci6n de la oferta, al invocaren su numeral
3 las pr!cticas que las partes hayan establecido cntre ellas o lo.s usos· en cl
4.3, sobre circunstancias relevantes que deben tomarse en consideraci6n en
la interpretaci6n de la intenci6n de las partes-y de las dcclaracioncs de otras
conductas, cuando en su literal f) remite a los usos74• Por lo demas, en rclaci6n
con las obligaciones implicitas del contrato, el 5.2 dispone que sc tengan en
cuenta las que .dimanan de los usos75•
Una circunstancia comun, en el ambito local e intemacional, la dctenni-
naci6n del tipo de interes que debe reconocerse en los contratos mercantiles y
queen el C6digo de Comercio se vincula al corriente bancario76, en cl artfculo
rriente en el estado de la moneda de pago".
Por ultimo, debe subrayarse que los Principios reconocen un amplio va-
lor interpretativo a las costumbres o usos un valor inte dor de la voluntad
contractu cuan o se aya convenido su aplicaci6n par las partes (18.1), sin
perjuicio de que no alcancen la generalidad que se exige a la costumbrc o al
USO nonnativo, conocidostambien como "usos contractualcs O de trafico", son
acog:idos en el numeral 1 del articulo 1.8, en los literalcs b) y c) del 4.3, en cl
b) de! 5.2, de la misma manera como son invocados en el artfculo 1622 del
C6digo Civil como recurso en la interpretaci6n de los contratosn.
~ i 73
I "Modo de aceptaci6n.
"1) Constituira aceptaci6n toda declaraci6n o cualquier otro acto de! dcstinatario que
manifieste su asentimiento a una oferta. Ni el silencio ni la conducta omisiva, por sf solos,
·,' implican aceptaci6n.
"2) La accptaci6n de la ofcrta produce efectos cliando la manifcstaci6n de ~timieato
llega al oferenlc.
~i
.I 3) No obstante, si en virtud de la ofcrta o como rcsultado de las practicas que las
partcs hayan establccido cntrc ellas o de los usos, el dcstinatario manifcstara su ascntimiento
ejecutando un acto sin comunic.1rselo al oferente, la aceptaci6n producira efectos cuando
dicho acto fuere ejecutado". ·
74
Art. 4.3 (Circunstancias rclevantes).
"Para la aplicaci6n de los arts. 4. l y 4.2, debcran tomarse en considcraci6n todas las
circunstancias, incluso a)[ ...] b)[...] c)[...] d)(...] e)[...] f) Los usos".
7
i "Art. 5.1 (Obligaciones cxpresas e implfcitas).
"Las obligacioncs contractuales puEicn scr exprcsas o i!Jl_plicitas"_. _
''Art. 5.2 (Obligaciones implfcitas)
"Las obligaciones implfcitas dimanan de; a)[...] b) Las practicas establccidas entrc las
,Partr5 y los usos; [...] c)".
76 Art. 884 dcl
C. de Co., modificado por el art. 111 de la Icy 510 de 1999.
11 "Para la aplicaci6n de Jos arts.
4.1 y 4.2 dcbcrin tcncrse en consideraci6n todas las
circunstancias, incluso: a)[ ...] b) las practicas que las panes hayanestablecidocntrc sf. c)[...]".

76 PAINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL
. P8:3- concluir este acapite vale la pena hacer una breve alusi6n a la rela-
c16n existente entre la costumbre y las practicas contractuales en el derecho
co~ercial intemacional, ya que en opini6n de JoRGE OVIEDO ALBAN, "l. En
los mstrumentos de Derecho Comercial Internacional, se reconoce un orden
de fuentes no jerarquico y cerrado, sino abierto, que abre paso a la creativi-
dad de las partes, los interpretes_y jueces o arbitros.a la hora de tomar decisio-
~- 2. En los instrumentos de Derecho Comercial Internacional se reconoce
el valor principal de las practicas contractuales y la costumbre ~omo fuentes
generadoras de re~las de conducta. -A partir de esto, se puede afi.rmar que la
cos~~b": co~ercial, r lo menos a nivel intemacional, transita por una e oca
de i:1vm~~ac160, tras el nivel secundario al que e relegado por los c gos
decimonomcos. 3. En la jurisprudencia intemacional se ha reconocido el valor
no~ati_vo de la c~s~bre, siempre y cuando cumpla con los requisitos de ser
de publico conoc~ento y reiteraci6n. Incluso, se observan fallos a partir de
los cuales la doctnna ha establecido que en los contratos de venta intemacio-
nal de mercaderias regidos por la Convenci6n de Naciones Unidas de 1980,
se puede observar la admisi6n de la costumbre contra legem, de tal manera
que en caso de conflicto entre la practica consuetudinaria y las normas de la
Convenci6n, prevalecera la primera. Esto permite dar solidez a la afirmaci6n
hecha en la qnclusi6n anterior consistente en considerar que en el Derecho
Comerciallnternacional se acude a una reivindicaci6n de la costumbre comq
fuente principal de este Derecho"78 •
71 JORGE OVIEDO ALBAN, "Constumbre y practicas contractuales", en Ensayos sabre cos-
tumbre mercantil, publicado por Uniempresarial y Camara de Comercio de Bogota, 2009,
pig. 45.
1'I!
I
,I 1 -
C,tj>fruw VI .
EL ACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA MERCANTIL
}. EL ACTO DE COMERCIO Y SU IMPORTANCIA EN a SIS'IF.MA OBJETIYO
I
La adopci6n del criterio objetivo para diferenciar el ordenamiento civil
de] mercantil, ha creado la necesidad de elaborar una verdadera exposici6n
sistematica de la noci6n de acto de comercio. Sin embargo, todos los intentos
realizados no constituyen cosa distinta de una aproximaci6n al tema. Es 16gico
este resultado: basandose el derecho mercantil, y en particular la idea de acto
de comercio, en circunstancias hist6ricas y no ontol6gicas1, la busqueda de un
criterio al respecto no se sustrae a los factores que se derivan de las cambiantes
y siempre equivocas circunstancias hist6ricas. Es mas, no debe olvidarse gue
la consideraci6n de! acto de comercio, como sustento del C6digo de Comercio
frances, fue un recurso legal para mantener la dicotomia de] derecho privado.
Derruido el sistema subjetivo, los redactores del C6digo frances, con el criteria
pragmatico propio de! derecho mercantil, miraron a su transcurrir hist6rico y ·
encontraron en la conducta de los comerciantes manifestaciones comunes gue,
- en otra epoca, habfan servido para fundar sobre ellas la presunci6n de la calidad
de comerciante y para precisar con exactitud la materia de las controversias
propias de la jurisdicci6n consular. Esas manifestaciones traducidas en la
actividad de los comerciantes y conocidas como "actos de los comerciantes"3,
- fueron recogidas en 14 numerales (arts. 632 y 633) y, bajo la denom.inaci6n
generica de actos de comercio, pasaron a determinar, en atenci6n a un criterio
real, el ambito de la jurisdicci6n mercantil4, el contenido de! nuevo derecho
comercia15 y, en virtud de su ejercicio profesional, la calidad de comerciante6•
1
AsCAREW, Iniciacion al derecho comercial, cit. pag. 90.
2
HAMEL, Traite de droit commercial, t. 1, cit., pags. 164 y 165.
3 HAMEL, ibidem.
4 " .. .I") De las controversias relativas a las obligaciones y transacciones eotre negociantes,
mercaderes y banqueros; 2°) De las controversias entre asociados, porraz6n de una sociedad de
comercio; 3°) De las controversias relativas a actos de comercio entre toda clase de personas"
(art. 631).
5 l'INz6N, Introducci6n al derecho comercial, pag. 64.
6 Son comerciantes los que ejecutan actos·de comercio y fundan en ellos su profesion
habitual (art. I").