DERECHO Y ECONOMIA

Trabajo practico/Segundo parcial

Consigna: Seleccionar una institución jurídica, de cualquier área del derecho, y

analizarla desde el “análisis económico del derecho”.

Fecha de entrega: 14/11/2019

Profesor: Nicolás Baldino Mayer

Alumno: Nicolás Di Benedetto

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 Para comenzar el trabajo, hare un breve resumen de lo que significa el análisis
económico del derecho, a que apunta esta disciplina, y cuál es el objetivo de realizar una
mirada económica a una determinada área del derecho.

Ante la pregunta: “¿para qué sirve la economía?” podríamos contestar que la

economía sirve para predecir el comportamiento de individuos racionales que, en
respuesta a los costos impuestos a su actuar modifican sus conductas. Suponiendo el
comportamiento racional real de estos individuos podemos decir que la economía sí
sirve para predecir por lo menos algunas de las conductas de los individuos. Y aquí el
análisis económico de derecho pretende entender sistemas jurídicos analizando las
consecuencias que estos producen en un mundo en el que individuos racionales ajustan
su actuar a las reglas que los rigen. El mismo constituye una herramienta objetiva que
permite el estudio de sistemas normativos ayudando a alcanzar una sistematización,
mayor capacidad explicativa y apoyo empírico creciente.

Habiendo establecido esto, afirmo que la teoría económica puede emplearse para
comprender, explicar y predecir cómo reaccionarán los ciudadanos frente a cada una de
las regulaciones alternativas que el legislador puede establecer, cuáles son los costes y
beneficios sociales de cada una de ellas, y cuál es la que maximiza la realización global
de los principios constitucionales afectados.

Ahora bien, se pueden realizar tantos análisis como normas jurídicas e

instituciones haya. Pero mi trabajo se centrara en realizar un análisis económico sobre el
derecho contractual. Para que haya un contrato tiene que haber dos partes, aunque haya
una sola persona. Y no siempre que dos personas se relacionan mediante
manifestaciones de voluntad que involucren su patrimonio se encuentran celebrando un
contrato. Cuando si lo hacen, y se ponen en contacto con miras a la celebración de un
contrato se denominan contratantes. Los contratos cuentan con varios elementos que lo
forman y hacen a la esencia del mismo, y también pueden ser manifestados de diversas
formas.

Pero, ¿Cómo es que los contratos se relacionan con el análisis económico?

Bueno, pondré un ejemplo primero y luego procederé a explicarlo. Supongamos que un
sujeto llamado “A” le vende un automóvil a un sujeto llamado “B”, y este último se
compromete a pagar la suma de dinero en un año. El sujeto B podríamos decir que se
encuentra en una ventaja, puesto que ya tiene el automóvil y no tiene incentivo alguno

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para pagar la suma de dinero. Es por esto que existe una norma jurídica que obliga a
cumplir con lo pactado. Y gracias a esto, no existe la mencionada ventaja del sujeto B.
Entonces podemos interpretar que una primera función del derecho contractual podría
ser la de crear incentivos que eliminen la ventaja estratégica que tiene el sujeto B, es
decir el que cumple en segundo lugar. Si no existiese esto, habría menos contratos.
Porque en un principio nadie celebraría un contrato si no se le garantiza que la otra parte
vaya a cumplir con el mismo. No cuenta con el incentivo necesario para hacerlo, y ya
podríamos decir que aparece la cuestión costo/beneficio que explicare mejor más
adelante, pero es un balance a priori que hace un sujeto a la hora de por ejemplo realizar
un contrato. ¿Me es conveniente realizar este contrato de compraventa? Analizo los
costos del mismo, y cuando hablamos de costo no hablo solo de suma de dinero, sino
también el tiempo que me lleva hacer la operación, el costo de elegir este automóvil en
vez de otro, etc. Y el beneficio que me aportara, si crece mi utilidad realizando el
contrato y si este es mayor que el costo en cuestión.

En economía, existe un concepto que se llama “costos de transacción”. Son una

de las razones por las cuales las negociaciones, en ocasiones triunfan y en otras
fracasan. Coase utilizó este término para referirse a todos los impedimentos de la
negociación. En cuanto a los costos, si ellos existen será relevante la solución que dé el
Derecho. En caso contrario, la solución de la norma no tiene importancia, ya que si
existe algún error en la asignación de responsabilidad o de un derecho, las partes podrán
resolver dicho fallo. Pero como en el mundo real, en la mayoría de los casos no sólo los
costos de transacción existen, sino que son altos, la asignación de responsabilidades que
efectúe el Derecho será esencial. Dada esta definición, la negociación siempre será
exitosa cuando los costos de transacción sean igual a cero. Aplicada a los contratos,
podríamos decir que contratar implica un costo. Tanto para una parte como para la otra.
Sin ir más lejos, el hecho de contratar la mayoría de las veces implica tener que llamar a
un abogado para realizar los papeles y demás tareas. Ese ya sería un costo de realizar un
contrato. Aunque por otro lado, nos ahorra de otros costos de transacción como puede
ser que al contratarlo evito tener que aprender derecho y leer las normas por mi cuenta.
Lo que resulta una gran paradoja. Me reduce los costos en teoría. Otro costo es el
tiempo que yo gasto en querer iniciar un contrato y todo lo que eso conlleva. Querer
adquirir un producto y buscar el mejor precio, ir hasta la tienda, comparar, todos esos
podrían ser costos de transacción.

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 Podemos afirmar que el derecho contractual, las normas que se encuentran en
nuestro código civil y comercial, ayudan a reducir estos costos. Estas normas en su
mayoría son dispositivas, es decir que las partes pueden pactar algo en contra de estas.
Entonces si se pueden pactar en contra, ¿cuál es el sentido de tener tantas normas en el
código? Bueno, simplemente porque de no ser así debería negociar absolutamente todo
en el contrato y detallar muchas clausulas. Entonces aquí podemos ver como se reduce
el costo de tener que realizar extensos contratos detallando clausula por clausula. Los
costos de transacción, como vimos, pueden ir de cero a infinito, y siempre se buscara
tender a cero para una mayor eficiencia. En virtud del principio de eficiencia se trata de
asignar los recursos productivos o asignar responsabilidades de forma de alcanzar el
máximo de productividad o satisfacción. Pero, ¿qué debemos entender por satisfacción
o productividad? Al respecto existen varias teorías que estudian esta materia, pero creo
que la teoría del máximo beneficio social (Social Welfare) llena de contenido normativo
de una mejor forma el principio de la eficiencia. De esta manera, el bienestar social
comprenderá el conjunto de beneficios que logran el consumidor y el productor. La
aplicación de esta teoría se estudia en el incumplimiento del contrato. Podemos
clasificar a estos costos en “Costos del arreglo”. Seria llevar adelante una negociación
acerca de todas las condiciones del intercambio y que dicha etapa finalice con la firma
del contrato. Por ejemplo, en un contrato de compraventa el riesgo sucede con la
entrega. Porque el que tiene en su poder la cosa es el que enfrenta menos costos, puesto
que puede hacer un cuidado de la cosa. Si yo tengo un automóvil en mi casa podre
cuidarlo mejor en teoría. Entonces esta regla de que el riesgo sucede con la entrega es
un claro ejemplo de reducción de costos de transacción.

Pero el mayor objetivo de contratar seguramente sea mejorar mi vida, aumentar

mi utilidad. Cuando yo me compro una casa, por ejemplo, lo hago porque eso a mí me
representa felicidad, aumenta mi utilidad. Para la economía clásica, en el mundo, los
bienes son escasos y el hombre es un ser racional insaciable que busca maximizar sus
utilidades personales, obteniendo la mayor cantidad de beneficios, al menor costo
posible. Por eso celebramos contratos diariamente, aunque no siempre mejore mi vida,
es lo que se pretende al realizarlos. Cuando las partes celebran un contrato, ambos se
ven beneficiados seguramente y ambos aumentan su utilidad al celebrarlo. Los dos
están mejor. En esto es en lo que se basa la tan mencionada “autonomía de la voluntad”.
Lógicamente esto no aplica en casos donde mi voluntad este coactada o haya error en

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mi voluntad. Entonces en un ejemplo, donde el sujeto A venda un automóvil al sujeto B,
estará dado porque la suma de dinero que recibe A le aporta una mayor utilidad que el
automóvil, y al sujeto B le aporta una mayor utilidad el desprendimiento de una suma de
dinero a cambio de un automóvil. Cuando un país cuenta con menores costos de
transacción, le va mejor y crece más que aquellos donde se presentan más costos de
transacción. Lo que representa un obstáculo para contratar, por ende la gente contrata
menos. Los contratos no se cumplen o su cumplimiento no se garantiza. Muchas veces
los contratos son ambiguos y a conciencia. Porque las partes no quieren gastar energía
en seguir estableciendo clausulas. La situación óptima es aquella en que las partes
regulan los efectos del contrato. El contrato no podrá prever todos los riesgos de
incumplimiento. No sólo porque ello es imposible, sino también porque ello es muy
costoso.7 Pero, si una de las partes incumple el contrato, las posibilidades de llegar a un
acuerdo eficiente, serán inversamente proporcionales a los costes de transacción que
envuelva dicho proceso. Porque un contrato perfecto también implicaría costos de
transacción muy altos. Siempre se busca aliviar costos de transacción, y en última
instancia prefieren que luego se resuelva una terminada cláusula de ser necesaria. De la
mano con este tema, está el análisis de costo beneficio. Justamente estos costos los
mencionados costos de transacción, los costos que uno debe afrontar para realizar un
determinado contrato. Y por otra parte vendrán los beneficios que realizo al realizar un
contrato, y uno trata de que el beneficio sea mayor al costo para llevar adelante el
contrato. Cuenta con el/los incentivo/s suficientes.

En economía existe un concepto de Óptimo para aquella situación en la cual se

cumple que no es posible beneficiar a una persona sin perjudicar a otra. En la búsqueda
de un equilibrio con mejor bienestar, ambos agentes aceptan el intercambio hasta el
punto en que este deja de generar beneficios. El Óptimo de Pareto se basa en criterios de
utilidad: si algo genera o produce provecho, comodidad, fruto o interés sin perjudicar a
otro, despertará un proceso natural de optimización que permitirá alcanzar un punto
óptimo. Se genera una eficiencia, que es la que nos permite aumentar nuestra utilidad.
Como tenemos recursos escasos hay que evitar desperdiciar, y ser más eficiente.
Plasmare esto en un ejemplo. Supongamos que se reúne un grupo de amigos para comer
hamburguesas en la casa de uno de ellos. El dueño de la casa decidió comprar
hamburguesas, es decir una para cada persona presente. El problema es que alguno de
ellos son veganos y los otros no. El dueño de la casa compro hamburguesas veganas y

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de carne vacuna, y las repartió indiferentemente. Algunos estaban satisfechos porque le
toco la hamburguesa que querían, pero otros no. ¿Cómo solucionaron el problema?
Bueno, aquellos veganos que tenían una hamburguesa de carne se la intercambiaron a
los no veganos que tenían hamburguesa vegana. Realizaron si se quiere un contrato de
permuta, un intercambio, un trueque. Entonces ambas partes están mejor, el contrato
mejoro a los que contrataron y dejo al resto igual. Ahora llega un momento donde se
intercambió lo posible, y donde ya no puedo mejorar. Por ende me encuentro en una
situación óptima. No puedo mejorar sin perjudicar a otro. Es posible que no todos estén
contentos, pero si me encuentro en una situación que dada los recursos ósea dada la
cantidad de hamburguesas estoy en una situación óptima. Es importante comprender
que esta situación es similar al mercado perfecto, en el sentido que no es una situación
real, sino por el contrario es deber ser de las normas sociales. Del principio de eficiencia
paretiano se colige que nadie debe estar mejor, si a consecuencia de ello otra persona
debe estar peor, ya sea la contraparte o un tercero. Para finalizar con Pareto, es
importante decir que también es un concepto bastante criticado. La mayor de las críticas
entiendo que es que a pesar que el beneficio, que se obtenga de dañar a la otra parte o a
un tercero, sea mayor que la pérdida que se provoca, dicho acto no deberá realizarse,
con la consiguiente pérdida de bienestar social.

Otro tema relacionado al contrato son los riesgos. Para estudiar los riesgos
dentro de la toma de decisiones que afectan a los contratos debemos hacer referencia a
los contratos perfectos. Un contrato es perfecto, si prevé todos los posibles riesgos de
incumplimiento que pueden afectarlo. Por ello, un contrato perfecto no requiere de
normas supletorias. Pero, prever situaciones y asegurar responsabilidades –a través de
garantías personales o reales– puede generar menos beneficios, que los que se obtienen
no teniendo toda la información o no previendo todos los riesgos. Esto se debe a que la
información sólo será beneficiosa hasta el nivel que el coste marginal de producirla, sea
igual al beneficio marginal que de ella se obtiene. El riesgo que las partes asumen en el
contrato se ve reflejado en las obligaciones que asumen. En la compraventa afectan
principalmente al precio, así por ejemplo, si compro un reloj en el subte aante la
inseguridad del origen del producto y la falta de garantía, estará dispuesta a pagar un
precio que refleje estos riesgos. Tanto el precio, como los riesgos que estén dispuestos a
adquirir una parte del contrato, dependerán de la propensión al riesgo que tenga cada
contratante

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Bibliografía
Barcia Lehmann, R. (1998). LOS CONTRATOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. ius et praxis, 150-165.

Gonzalez, A. B. (2006). Derecho y Economía. El analisis economico de las

instituciones legales. Lima : Palestra.

Mayer, N. B. (marzo de 2019). Nota de clase 7. CABA, Buenos Aires , Argentina .

Nicolau, N. L. (2009). Fundamentos de derecho contractual. Buenos Aires : La Ley.

Zavala, A. G. (29 de marzo de 2017). Derecho en accion. Recuperado el 14 de

noviembre de 2019, de http://derechoenaccion.cide.edu/que-es-el-analisis-
economico-del-derecho/