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ABREVIATURAS

ADCP AP BOE C. CA CDE CDJ CGPJ CICC CNUCC Coord. CPC COT CP CPP CPR CS DO Dir. DP ed. Ed. Edit.

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa) Actualidad Penal (Espaa) Boletn Oficial del Estado (Espaa) Cdigo Corte de Apelaciones (Chile) Consejo de Defensa del Estado (Chile) Cuadernos de Derecho Judicial (Espaa) Consejo General del Poder Judicial (Espaa) Convencin Interamericana contra la Corrupcin Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin Coordinador Cuadernos de Poltica Criminal (Espaa) Cdigo Orgnico de Tribunales Cdigo Penal Cdigo Procesal Penal Constitucin Poltica de la Repblica (Chile) Corte Suprema (Chile) Diario Oficial (Chile) Director Doctrina Penal (Argentina) Edicin Editor Editorial 13

DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA

IGC 2004 Informe Global de la Corrupcin, Transparency International, 2004 IVAP Instituto Vasco de Administracin Pblica LO Ley orgnica PE Parte Especial PG Parte General pon. ponente RAE Real Academia Espaola RChD Revista Chilena de Derecho (Chile) RCP Revista de Ciencias Penales (Chile) RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia (Chile) RDP Revista Doctrina Penal (Argentina) RDUCM Revista de Derecho Universidad Complutense (Espaa) RDUCV Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso (Chile) RDUNED Revista de Derecho Penal y Criminologa, Universidad Nacional de Educacin a Distancia (Espaa) RECPC Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (Espaa) RFM Revista Fallos del Mes (Chile) RGJ Revista Gaceta Jurdica (Chile) RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale (Italia) RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (Espaa) RJC Revista Jurdica de Catalua (Espaa) s. Sentencia StGB Cdigo Penal alemn t. Tomo TCE Tribunal Constitucional (Espaa) Trad. traductor TSE Tribunal Supremo (Espaa) TI Transparency International vol. Volumen

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PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

Es un deber de lealtad agradecer, en primer trmino, la acogida que el pblico dispens a la primera edicin de esta obra, lo que determin que ella se agotara cuando haban transcurrido pocos meses desde su aparicin. Agradecemos, tambin, los elogiosos comentarios que emitieron nuestros colegas Clara Sczaranski Cerda y Jos Luis Guzmn Dlbora, en las ceremonias de presentacin de la obra, realizadas en Santiago y Valparaso, respectivamente; as como la sagaz recensin que escribi el segundo de los profesores nombrados. Muy reconocidos tambin estamos de las observaciones y crticas que nos han formulado varios acadmicos y de los mensajes que recibimos de personas que se desempean en el sistema jurisdiccional, la mayor parte de las cuales quiso testimoniar as la utilidad que la obra les haba reportado para el cumplimiento de sus labores cotidianas. Por otra parte, durante los ltimos tres aos, el ordenamiento jurdico chileno experiment varios cambios en materias que inciden directamente en los delitos que aborda este libro. Tal es el caso de la reforma constitucional que consagr la nocin de probidad y el principio de publicidad de las actuaciones pblicas como bases esenciales de la institucionalidad; la ratificacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin; la reformulacin de que fueron objeto los delitos que atentan contra la funcin jurisdiccional; y la funesta tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito, entre otros temas. Aqullas y stas son las razones que nos han impulsado a preparar una segunda edicin, adaptada a la fisonoma que hoy presenta este sector del ordenamiento penal, siempre desde la perspectiva prctica y didctica que desde un comienzo quisimos imprimirle a la obra. Valparaso, enero 2008
LUIS RODRGUEZ COLLAO MARA MAGDALENA OSSANDN WIDOW

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

El inters que ha suscitado el fenmeno de la corrupcin poltica, administrativa y judicial durante las ltimas dcadas ha motivado un conjunto muy vasto de estudios doctrinales en el campo jurdico y, con mayor profusin an, en el rea de las ciencias sociales. Paralelamente, se han adoptado varios instrumentos internacionales referidos al tema; ha tenido lugar un importante proceso de reforma de aquellos sectores del ordenamiento penal ms estrechamente vinculados con l y las legislaciones han implementado un conjunto de mecanismos administrativos destinados a prevenir y reprimir la corrupcin. Entre los diversos aspectos que acabamos de resear, esta obra se circunscribe a la forma en que el Derecho Penal enfrenta el fenmeno de la corrupcin. Es cierto que ella contiene abundante informacin sobre los resultados de la investigacin realizada en otros mbitos cientficos, particularmente en el rea de las ciencias polticas, sociales y econmicas. Ello obedece no slo a nuestra conviccin acerca de que el trabajo dogmtico debe tomar como base esta clase de conocimiento, sino tambin a la necesidad de imprimir un sesgo crtico a nuestros planteamientos. La corrupcin, sin embargo, no es una categora utilizable dentro del sistema de la Parte Especial del Derecho Penal, pues si aceptamos que la estructuracin dogmtica de este sector del ordenamiento ha de ser efectuada en torno a la nocin de bien jurdico, resulta que aqulla no admite ser reconducida a este ltimo concepto, ni se identifica totalmente con ninguno de los intereses que podran llegar a asumir tal condicin. Con todo, nos asiste el convencimiento de que en el Cdigo Penal chileno hay un grupo de delitos que obedece a la idea de incorrecto desempeo de las funciones estatales, constituido por tipos ubicados bsicamente en los Ttulos IV y V del Libro II de 11

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dicho texto normativo. No todas las conductas susceptibles de ser calificadas como actos de corrupcin constituyen atentados contra la funcin pblica, como tampoco cabe calificar de corruptas a todas las acciones que afectan el ejercicio de un cometido estatal. Sin embargo, es tal la frecuencia en que los dos planos coinciden, que nos ha parecido insoslayable establecer un vnculo entre ambos, en el sentido recin indicado. Por otra parte, pensamos que los delitos que atentan contra la Administracin Pblica y aquellos que vulneran la funcin jurisdiccional, cuyo estudio suele hacerse por separado, no slo tienen numerosos puntos en comn, sino que adems obedecen a la misma idea de proteccin de la funcin pblica, lo que permite llevar a cabo una sistematizacin conjunta de ambas categoras delictivas. Al hablar, entonces, de delitos contra la funcin pblica no queremos aludir a ningn cometido estatal en particular, debiendo entenderse que tal denominacin se refiere, indistintamente, a las actividades legislativa, administrativa y jurisdiccional. Este libro es una de las publicaciones que gener el proyecto de investigacin La proteccin penal de la fe pblica y de las funciones estatales, desarrollado por el Departamento de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, bajo el patrocinio de FONDECYT, durante los aos 2002 y 2003. Se trata, en consecuencia, de una obra colectiva, que ha concitado el compromiso y la dedicacin de varias personas. Entre ellas, queremos dejar constancia de nuestra gratitud hacia los profesores Guillermo Oliver Caldern y Juan Francisco Rivera Castro, ambos de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, quienes permitieron que parte de los trabajos que ellos han escrito, respectivamente, sobre el cohecho y la revelacin de secretos, fueran reproducidos casi literalmente en este libro, aun cuando es de toda justicia aclarar que no todas las opiniones que aqu emitimos sobre los mencionados delitos corresponden al pensamiento de esos profesores. Agradecemos, tambin, la prolija labor desarrollada con un alto sentido de responsabilidad por Pablo Salas Donoso, quien se desempe como ayudante de investigacin durante la ejecucin de este proyecto. Valparaso, septiembre de 2004
LUIS RODRGUEZ COLLAO MARA MAGDALENA OSSANDN WIDOW

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CAPTULO I

LA CORRUPCIN COMO FENMENO SOCIAL Y POLTICO

1. EXPLICACIN PRELIMINAR Un examen de la vasta bibliografa generada en el mbito de las ciencias sociales en torno al tema de la corrupcin, particularmente durante la ltima dcada, revela que hay varios puntos en que las opiniones de los autores son ampliamente coincidentes. En primer trmino, hay consenso en que la corrupcin no es un fenmeno caracterstico de nuestro tiempo o desconocido en otras pocas. El efecto corruptor del dinero, del poder y del afn de prestigio es un hito constante a lo largo de la historia de la humanidad, como es consubstancial a la condicin humana la existencia de conflictos de intereses, e inseparable de la organizacin social la aparicin de conductas divergentes de las pautas normativas; de modo que un cierto grado de corrupcin latente es inevitable en todo sector de actividad, tambin lgicamente en la actividad institucional.1 En segundo lugar, se considera de modo prcticamente unnime que la corrupcin no es un fenmeno exclusivo de determinadas reas geogrficas o culturales, y que no es privativo de algunos regmenes de gobierno o de ciertas formas concretas de organizacin institucional o econmica.2 Prevalece, en efecto, la opinin
1 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, en Asa Batarrita (Ed.): Delitos contra la Administracin Pblica, Bilbao, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997, pp. 15-16. En un sentido anlogo, entre los autores nacionales, GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 15. 2 Ello pese a que algunas opiniones sostienen que las condiciones imperantes en los pases en vas de desarrollo favorecen la aparicin de esta clase de conduc-

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de que los actos de corrupcin ocurren, indistintamente, en pases pobres y en pases industrializados; en democracias y bajo dictaduras militares; en todos los niveles de desarrollo y en todos los tipos o sistemas econmicos, desde las economas capitalistas abiertas hasta las economas con planificacin central; si bien como es lgico varan las modalidades que tales actos asumen y las circunstancias en que son realizados.3 Se considera, al respecto, que la democracia no otorga una garanta automtica contra los malos manejos pblicos, como lo indican los innumerables escndalos que suelen producirse en pases democrticos, tanto industrializados como en desarrollo. Sin embargo, parece justo reconocer que los regmenes democrticos, a la larga, engendran anticuerpos ms poderosos contra la corrupcin que los sistemas en los que las libertades polticas estn reprimidas. Un rgimen que contemple, por ejemplo, elecciones peridicas, competencia poltica, fuerzas de oposicin activas y bien organizadas, una legislatura y un poder judicial independientes, medios de comunicacin libres y libertad de expresin, est destinado a generar ms restricciones sobre el alcance y la frecuencia de la corrupcin que otro que no cuente con estos elementos.4 En tercer lugar, pese a que desde determinadas posiciones del liberalismo econmico o desde las teoras funcionalistas se ha relativizado la nocividad de la corrupcin como algo inherente a la evolucin hacia el desarrollo industrial,5 hoy existe consenso en que ella provoca efectos nocivos en el mbito de las relaciones polticas, econmicas y sociales; y que, en este contexto, se requiere de estrategias de combate en contra de este flagelo, para conseguir, si no su erradicacin de la esfera social objetivo este ltimo que la comunis opinio considera inalcanzable, por lo menos su mantencin dentro
tas o que, en estos pases, ellas se encontraran ms extendidas. As, por ejemplo, KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: Corruption and development, en Finance & Development, 35-1, marzo 1998, pp. 7-8.
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4 GLYNN, P./KOBRIN S./NAM, M.: La globalizacin de la corrupcin, en Elliot, K. (Dir.): La corrupcin en la economa global, ob. cit., 2001, p. 15. En el mismo sentido, SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, en Primera Conferencia Nacional Anticorrupcin, Lima, junio 2001, p. 3. 5 Cfr. ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 15.

p. 15.

ELLIOTT, K. A.: La corrupcin en la economa global, Mxico, Limusa, 2001,

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de mrgenes tolerables desde el punto de vista del funcionamiento del sistema.6 Tambin hay consenso en orden a que la corrupcin no es privativa de un segmento especfico del cuerpo social, sino que compromete a amplios sectores de la poblacin, habiendo llegado algunos estudios a determinar que, en la mayor parte de los pases, ms de la mitad de la sociedad participa por accin u omisin del sistema corrupto.7 Ello, eso s, en el marco de una constante preocupacin de los implicados en minimizar, e incluso negar, el carcter transgresor de los hechos que se les reprochan y en circunstancias de que la mayor parte de los responsables no percibe tales acciones como forma de corrupcin,8 bsicamente porque hay transgresiones como tendremos ocasin de ver ms adelante que son aceptadas como males necesarios e inocuos, tanto por la opinin pblica como por las cpulas polticas.9 Es tan elevado el nivel de arraigo que las conductas corruptivas pueden alcanzar, que en algunos pases en palabras de FERRAJOLI el Estado se configura como un doble Estado, detrs de cuya fachada legal y representativa crece un infraestado clandestino, dotado de sus propios cdigos y tributos, y organizado en torno a centros de poder ocultos, cuyo objetivo es la apropiacin privada de la cosa pblica, en el marco de un sistema que contradice todos los principios de la democracia poltica y del Estado de Derecho.10 Pese a la afirmacin prcticamente unnime de que la corrupcin es un fenmeno constante a lo largo de la historia y en cuanto a que ella se da, con mayores o menores grados de compromiso para las
6 En este sentido, entre varios otros, SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, en La Ilustracin Liberal, N 5, Caracas, enero 2000, pp. 5-7; HERSHMAN, M. J.: Mtodos para la investigacin de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 61. 7 En este sentido, DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, en Journal of Criminal Justice 23-3, 1995, pp. 244-247. Vid., tambin, MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito. El desafo para la ciencia jurdico-penal en la sociedad actual de enfrentar la corrupcin en la Administracin Pblica, Buenos Aires, La Ley, 2001, pp. 10-11. 8 LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, Barcelona, Ediciones Bellaterra, 2000, p. 57. 9 Cfr. GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, ob. cit., p. 25. 10 FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, en Andrs Ibez (Dir.): Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, Madrid, Trotta, 1996, p. 16.

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instituciones pblicas y privadas, en todos los pases, cualquiera sea su sistema poltico o econmico, es indudable que la dcada de los aos noventa del siglo pasado fue escenario del develamiento, en numerosos pases, de gravsimos casos de enriquecimiento privado de polticos y altos funcionarios que se aprovecharon de su posicin ventajosa derivada de su funcin pblica. Esto afect, incluso, a naciones de extensa tradicin democrtica donde la corrupcin era considerada como lacra desconocida y ajena a su propia realidad.11 Este fenmeno, que algunos califican como una verdadera erupcin de las conductas corruptivas, tiene en algunos pases una slida base real, en cuanto se aprecia en ellos un notable incremento de los niveles de incidencia de esta clase de comportamientos. En la mayor parte de los Estados, sin embargo, el incremento corresponde a una mera percepcin, que se explica porque la liberalizacin poltica y econmica simplemente ha sacado a la luz la corrupcin que antes estaba oculta. Especial incidencia en el proceso de transparentacin de esta clase de conductas han tenido el advenimiento de regmenes democrticos y el proceso de modernizacin del Estado, que en algunos pases ha incluido la profesionalizacin de la funcin pblica y el establecimiento de rigurosos sistemas de control. Por otra parte, el fin de la guerra fra y el surgimiento de una economa internacional autnticamente integrada han contribuido a la percepcin generalizada de la corrupcin como un problema con ramificaciones globales y a la toma de conciencia de que la seguridad y la estabilidad no dependen slo de las armas, sino tambin de una multitud de factores econmicos y polticos interrelacionados. Paralelamente, desde la cada del muro de Berln se observa un inters mayor de la prensa independiente y de la sociedad civil por los asuntos derivados de la corrupcin y un marcado descenso de la disposicin del pblico para tolerar las prcticas corruptas por parte de sus lderes polticos y las elites econmicas.12 Esta toma de conciencia sobre la magnitud del problema de la corrupcin ha tenido un doble efecto. En el campo cientfico, ha
En este sentido, ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., pp. 14-15. En general sobre el contexto histrico de esta tendencia, MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., pp. 28-32. 12 GLYNN, P./KOBRIN S./NAM, M.: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., 2001, p. 22, y DAZ DIONIS, G.: La economa del delito al servicio de la poltica, en Koaga Roeeta, VIII, 1999, p. 1.
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suscitado una gran cantidad de estudios particularmente en lo que atae a sus causas y a las repercusiones que trae consigo en lo poltico y lo social hasta el punto de convertirse, durante la dcada pasada e inicios de la presente, en uno de los principales temas de reflexin e investigacin en el rea de las ciencias sociales. Por su parte, en el campo legislativo, la preocupacin por el tema se ha manifestado en un proceso de reforma encaminado a perfeccionar los medios utilizables para prevenir y reprimir esta clase de conductas, que ya se ha concretado en la mayor parte de los pases europeos e iberoamericanos incluido el nuestro y que se ha visto favorecido por la suscripcin de instrumentos internacionales, como la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que data de 1996, y la Convencin de las Naciones Unidas sobre el mismo tema, acordada en el ao 2003. 2. DELIMITACIN DEL CONCEPTO DE CORRUPCIN Gracias a la extraordinaria atencin que ha merecido este fenmeno durante los ltimos aos, el trmino corrupcin se ha instalado con fuerza en el discurso acadmico y en el lenguaje cotidiano, pero en ambos casos con un nivel de ambigedad que reclama un esfuerzo de precisin conceptual, bsicamente porque el uso indiscriminado o incorrecto de aquel vocablo puede ser mucho ms daino que la corrupcin misma.13 Varios son los factores que conspiran en contra de la pretensin de acotar el significado del trmino corrupcin. En primer lugar, pese a lo extendido que se encuentra su empleo, el significado puede variar mucho segn el contexto social y cultural; hasta el punto que en diferentes pases e incluso entre regiones de un mismo Estado puede ser muy diversa la gama de actos que queda comprendida bajo aquella denominacin. Asimismo, la falta de datos precisos acerca de su incidencia hace ms difcil establecer definiciones basadas en aspectos absolutamente objetivos.14 En estrecha relacin con lo an13 BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, en Revista Actualidad Jurdica, N 6, Santiago, julio 2002, p. 35. 14 REOS, O.: Efectos econmicos de la corrupcin, en Biblioteca Digital de la Iniciativa Interamericana de Capital Social, tica y Desarrollo, Banco Interamericano de Desarrollo, 2002, p. 2. Como prueba de esta aseveracin puede invocarse un informe preparado por el Consejo de Europa para la XIX Conferencia de Ministros Europeos

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terior, muchos analistas definen categoras de conductas corruptas, apoyndose en las leyes y otras reglas formales, por su relativa precisin y estabilidad para identificar las acciones de esa ndole, pero introduciendo con ello un factor de incertidumbre en relacin con el significado del fenmeno en estudio, por las naturales divergencias que es posible apreciar entre una legislacin y otra.15 Por otra parte, en los trabajos de numerosos autores el objeto de estudio se diluye, debido a la tendencia por tratar el tema de la corrupcin conjuntamente con otras formas de desviacin conductual, como la criminalidad organizada y el trfico de drogas, e incluso entremezclada con temas tan dismiles como el aborto, los fraudes electorales y el divorcio, que algunos fundamentalistas consideran como manifestaciones de un mismo fenmeno global e inseparable.16 Por ltimo, no debemos olvidar que el tema de la corrupcin ha sido objeto de investigacin y anlisis desde varias perspectivas disciplinarias, particularmente en los campos del derecho, la sociologa, la ciencia poltica y la economa, cada una de las cuales aplica su propia metodologa y orienta el trabajo cientfico hacia sus fines particulares, lo que conlleva una muy entendible diversificacin del sentido que cada disciplina e incluso a nivel de los diversos enfoques existentes al interior de las mismas atribuye al fenmeno de la corrupcin. 2.1. A NTECEDENTES ETIMOLGICOS Y EVOLUTIVOS El trmino corrupcin proviene del latn corruptio, y ste, a su vez, de corrumpere, locucin verbal que se compone de com (juntos) y rumpere (romper). De acuerdo con sus antecedentes etimolgicos, entonces,
de Justicia, que tuvo lugar en 1994, el cual seala que las nociones de corrupcin no estn armonizadas en las legislaciones penales europeas y que en general la opinin pblica usa el trmino corrupcin en un sentido que no siempre coincide con los criterios normativos. As lo ha manifestado GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, ob. cit., pp. 19-20. Cfr. NYE, J.: Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis, en American Political Science Review, 61, N 2, junio 1967, p. 417. 16 En este sentido, la opinin de ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, en Comunidad Virtual de Gobernabilidad, Desarrollo Humano e Institucional, Santiago, octubre 2002, p. 1.
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la palabra corrupcin expresa la idea de un acto que altera el estado de las cosas mediante la complicidad o la actuacin conjunta de dos o ms individuos.17 Pese a ello, desde muy temprano el uso lingstico impuso algunas acepciones que enfatizan el carcter nocivo de una determinada actuacin, en desmedro del sesgo de bilateralidad que fluye de sus antecedentes etimolgicos. As, por ejemplo, el verbo corromper se usa hasta hoy referido a las cosas como sinnimo de alterar, pudrir, descomponer o daar, como lo demuestran las dos primeras acepciones que le atribuye la versin vigente del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, que lo definen, respectivamente, como Alterar y trastrocar la forma de algo y Echar a perder, depravar, daar, pudrir. Con referencia a las cosas inmateriales, la quinta acepcin de la misma fuente le atribuye el sentido de introducir un vicio o defecto, como sucede, por ejemplo, cuando se vicia o corrompe el lenguaje.18 En relacin con las personas, la accin de corromper y sus derivados aluden, en determinados mbitos geogrficos y culturales, al hecho de incomodar, fastidiar e irritar, y en forma mucho ms generalizada a la accin de pervertir, como lo demuestra su frecuente empleo en el marco de la locucin corrupcin de menores.19 Tambin con referencia a personas, pero en un sentido no necesariamente sexual, corromper suele utilizarse en nuestro idioma como sinnimo de seducir, como lo pone de manifiesto la cuarta acepcin que el Diccionario de la Lengua Espaola atribuye a dicho verbo. Por ltimo, en el lenguaje cotidiano corromper y corrupcin son utilizados tambin para aludir a la entrega de una ddiva o recompensa a cambio de la concesin de un beneficio por parte de un funcionario, como lo demuestra la frecuencia con que aquel verbo es utilizado como sinnimo de sobornar y cohechar.20 Este ltimo es
17 MIFSUD S. J., T.: Aproximacin tica al fenmeno de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 31. Cfr. BLOCH/ Wartburg: Dictionnaire tymologique, 5 ed., Pars, 1968, p. 150. Tambin, MIGLIORINI/DURO: Prontuario etimolgico, Turn, 1949, p. 144. 18 REAL ACADEMIA ESPAOLA: Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., 2001. 19 Cfr. FUNDACIN TOMS MORO: Diccionario Jurdico Espasa, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, 1993, p. 259. 20 Cfr. la tercera acepcin que la versin vigente del Diccionario de la Real Academia Espaola atribuye al verbo corromper. En el mismo sentido, Pequeo Larousse Ilustrado, 3 ed., Barcelona, 1997, p. 291.

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tambin el sentido con que mayormente se le utiliza en el lenguaje jurdico. As lo pone de manifiesto ESCRICHE cuando se refiere al vocablo en anlisis como El crimen de que se hacen culpables los que estando revestidos de alguna autoridad pblica sucumben a la seduccin, como igualmente el crimen que cometen los que tratan de corromperlos; de suerte que la corrupcin puede considerarse como activa y como pasiva: activa de parte de los corruptores, y pasiva de parte de los corrompidos.21 En realidad, el uso del vocablo corrupcin con un sentido ms amplio que el de simple equivalente a soborno es muy reciente en el lenguaje jurdico. El Diccionario de la Lengua Espaola, slo en su ltima versin correspondiente a 2001, incorpor una cuarta acepcin de aquel vocablo desconocida hasta entonces y que no tiene un correlato en el verbo corromper, que reza como sigue: En las organizaciones, especialmente en las pblicas, prctica consistente en la utilizacin de las funciones y medios de aqullas en provecho, econmico o de otra ndole, de sus gestores. Asimismo, las obras especializadas de lexicografa jurdica tienden a incorporar otras acepciones que dan cabida a un nmero cada vez mayor de conductas, superando ampliamente la clsica asimilacin entre corrupcin y cohecho. As, por ejemplo, GOLDSTEIN seala que lo distintivo es que la corrupcin refleja actitudes generalizadas respecto de la moral, la tica profesional y la funcin pblica; y que no implica necesariamente el empleo de dinero, sino que tambin puede darse cuando media el ofrecimiento de un cargo, un ascenso u otra ventaja de la misma ndole.22 La misma amplitud de significado que el vocablo corrupcin posee en lengua castellana aparece tambin en otros idiomas que tomaron del latn una frmula anloga derivada de idntica raz. As, por ejemplo, en ingls el trmino corruption denota desde muy temprano especficamente desde el siglo XIV las ideas de daar, alterar y destruir una cosa; acepcin a la que se aade, dos siglos ms tarde, la de regalo dado con el objeto de influir
21 ESCRICHE, J.: Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, edicin corregida y aumentada por Juan B. Guim. Bogot, Temis, 1977, II, p. 258. En un sentido anlogo, entre varios otros, FERNNDEZ DE LEN, G.: Diccionario Jurdico, 2 ed. Buenos Aires, Editorial Abec, 1961, I, p. 545, al definir corrupcin como soborno a una autoridad con ddivas o promesas. 22 GOLDSTEIN, R.: Diccionario de Derecho Penal y Criminologa, 2 ed. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1983, p. 158. En un sentido anlogo, QUIJADA, R.: Diccionario Jurdico, Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1994, p. 144.

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sobre otra persona.23 Tal es el arraigo alcanzado por esta ltima idea que hasta hoy las autoridades lingsticas establecen una sinonimia entre corrupt(ion) y bribe(ry), expresin esta ltima que especficamente designa lo que en castellano llamamos soborno o cohecho, sin perjuicio de que en ingls tambin coexisten las acepciones que denotan las ideas de seducir y pervertir.24 Tal como sucede en nuestro idioma, durante los ltimos aos hay tambin en ingls un reconocimiento expreso de la mayor amplitud que ostenta el vocablo en estudio desde el punto de vista del derecho y de las ciencias sociales, como en su momento lo pusieron de manifiesto GOULD/KOLB, al sealar que el trmino ingls corruption, en la vida pblica, es el uso del poder para el beneficio privado o para el beneficio de un grupo o clase, en el sentido que constituye un quebrantamiento de la ley o de los estndares de conducta moral.25 En lengua francesa e italiana, los vocablos corruption y corruzione, respectivamente, han tenido una evolucin casi idntica a la de su homlogo en idioma castellano. En efecto, dentro del campo semntico de esas expresiones se cuentan tambin las nociones de seducir, pervertir, viciar e infectar; y, en lo que respecta especficamente al mbito de las relaciones jurdicas, es comn su identificacin con la idea de soborno, todo ello en un contexto significativo prcticamente idntico al recin explicado.26

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KAPLAN, S. M.: Wileys English/Spanish and Spanish/English Legal Dictionary, Nueva York, Wiley Law Publications, 1993, pp. 37, 71, 224, 392. En un sentido similar, CABALLENAS/HOAGUE: Diccionario Jurdico. Law Dictionary, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 2001, I, pp. 106, 186, 196. ALCARAZ VAR/HUGHES: Diccionario de Trminos Jurdicos. Ingls-Espaol, Espaol-Ingls, 5 ed., Barcelona, Ariel, 1999, pp. 59, 188, 244, 406, 488. 25 GOULD, J./KOLB, W.: A Dictionary of the Social Sciences, Nueva York, The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 1964, p. 142. 26 Cfr. CAPITANT, H.: Vocabulario Jurdico, trad. H. Guaglianone, Buenos Aires, Depalma, 1961, p. 167; MARTNEZ AMADOR, E.: Diccionario Italiano-Espaol, Espaol-Italiano, Barcelona, Edit. Ramn Sopena, 1983, p. 1003; MERLIN WALCH, O.: Dictionnaire Juridique, 4 ed., Pars, Editorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1998, p. 759.

com.

HARPER, D.: Online Etymology Dictionary, disponible en www.etymonline.

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2.2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE CORRUPCIN En el mbito de las ciencias sociales no existe un concepto unvoco de corrupcin, bsicamente en atencin a que este fenmeno cuenta con una pluralidad de enfoques metodolgicos, cada uno de los cuales destaca, enfatiza o confiere primaca a algn elemento concreto de los varios que suelen proponerse como factores inherentes a la estructura de aquella categora social. Pese a ello, existe consenso en torno a algunos puntos centrales relativos al proceso de la conceptualizacin del fenmeno en estudio. As, por ejemplo, los autores concuerdan en que la definicin de corrupcin que en definitiva se adopte debe ser vlida tanto para el nivel microsociolgico como para el mbito macrosociolgico, puesto que el fenmeno se da en ambos niveles.27 Asimismo, un elemento que est presente prcticamente en todas las propuestas cientficas en torno al problema de la corrupcin es el carcter secreto y la falta de transparencia que denotan las acciones susceptibles de ser encasilladas bajo aquella denominacin.28 Desde otro punto de vista, se aprecia tambin una clara tendencia hacia el abandono de las posiciones llamadas formalistas o legalistas que en otra poca imperaron en la aproximacin sociopoltica al fenmeno de la corrupcin.29 En general se acepta que este ltimo concepto necesariamente refiere al mbito del derecho, tanto por la circunstancia de que las conductas corruptas implican violacin de preceptos legales como por el hecho de que ellas representan una clara transgresin al valor de la justicia.30
27 En este sentido, OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, en Revista Probidad, 16, octubre-noviembre 2001, pp. 7-10, quien, consecuente con su planteamiento, define corrupcin como Accin social ilcita o ilegtima encubierta y deliberada con arreglo a intereses particulares, realizada va cualquier cuota de poder en espacios normativos institucionalizados y estructurados, afectando deberes de funcin, intereses colectivos y/o la moral social. 28 STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption. Un tche urgente pour les uvres dentraide, les missions et les glises, en Repres, Lausanne, N 1, 2000, p. 3. 29 Desde el mbito de las ciencias jurdicas, en cambio, se siguen planteando posiciones que difieren de este planteamiento. As, por ejemplo, GARZN VALDS, E.: Acerca del concepto de corrupcin, en Claves de la Razn Prctica, N 56, octubre 1996, pp. 26-38, seala que no es posible hablar de corrupcin sin hacer referencia simultneamente al marco normativo dentro del cual se produce el acto o la actividad calificada de corrupta. 30 DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, en Journal of Criminal Justice 23(3), 1995, pp. 249-258.

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Sin embargo, se estima que un enfoque estrictamente formal de la corrupcin, que considere slo el dato de su tipificacin legal, no permite desde la perspectiva de un anlisis estrictamente sociolgico establecer parmetros para medir la gravedad de las conductas que quedan comprendidas bajo aquella denominacin.31 Tal es la razn por la cual normalmente se afirma que corrupcin no es sinnimo de ilegalidad, lo que aparece ejemplificado con una serie de prcticas y actividades que no implican la violacin de ninguna disposicin legal, pero que llevan consigo una falla tica y de comportamiento colectivo (como las acciones que transgreden los cnones de conducta establecidos por organizaciones o corporaciones, o por asociaciones de profesionales), que tienen efectos sobre el conjunto de la economa y de la sociedad y que, por esto mismo, son parte de lo que genricamente se denomina corrupcin.32 Siempre en el rea de las ciencias sociales, entendemos que tambin puede considerarse como ampliamente superado el enfoque, que concibe la corrupcin como el incumplimiento de una obligacin tica33 o, para ser ms exactos, el que la concibe como aquella conducta que se desva de los deberes morales de una funcin o cargo pblico a causa de ganancias personales.34 La principal ventaja de esta concepcin es que, merced a su esfuerzo de sntesis, permite englobar toda una serie de conductas corruptas, desde el cohecho al nepotismo o el trfico de influencias. Pero no menos patente es, sin embargo, el principal inconveniente que plantea: su excesiva amplitud impide deslindar con nitidez conductas como las descritas y termina produciendo confusin.35 La literatura sociolgica tiende a identificar la corrupcin con operaciones movidas por el afn de beneficio econmico directo o
31 OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-10. 32 REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., p. 2. 33 MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 10. 34 Cfr. GARCA MEXA, P.: Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2001, pp. 59-60. 35 OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-10. Considerada de manera muy amplia, ha escrito Lascoumes, la corrupcin designa dos tipos de desviacin. En primer lugar, el comportamiento de quien ostentando una autoridad utiliza la situacin de poder que sta le confiere para aplicar una norma en provecho suyo o en el de otra persona u organizacin; y, en segundo lugar, una concepcin ms extensa designa entre otros elementos la transgresin de un principio moral (igualdad de trato) cuya sancin no est exactamente establecida. LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, pp. 36-37.

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indirecto.36 El enriquecimiento ilcito obtenido por medio del abuso de la funcin pblica se ha dicho entre nosotros constituye la esencia de la corrupcin. sta representa, en efecto, una relacin socialmente patolgica entre dos fuentes de poder: el poder econmico y el poder poltico. Mediante tal relacin, quienes detentan uno de tales poderes, lo transan a cambio del otro. As, en una relacin corrupta, el poder del dinero busca influir sobre la funcin pblica en beneficio propio e, inversamente, quienes ejercen esta ltima la distorsionan para favorecer a quienes les proporcionan rentas econmicas.37 En este sentido, por ejemplo, ROSE-ACKERMAN reconoce que su enfoque acerca de este fenmeno se aplica a transacciones donde el dinero u otra cosa de valor es ilegalmente transferida a cambio de un beneficio proporcionado por un servidor pblico.38 Desde una perspectiva econmica, en efecto, la corrupcin suele ser entendida en un contexto de personas racionales que determinan su conducta procurando satisfacer su propio inters con el fin de maximizar su bienestar en un mundo en el que los recursos necesarios para ello son escasos, las necesidades son ilimitadas y la informacin disponible para tomar decisiones es imperfecta.39 De acuerdo con este enfoque, la corrupcin es vista como un mecanismo de distribucin de recursos escasos, en el contexto de los mercados ilegales que pueden surgir como reaccin frente a cualquier intento estatal por controlar las fuerzas del mercado.40 Si bien se acepta que el provecho a que alude esta concepcin no siempre es para s mismo sino que tambin puede ser para familiares, amigos, para un grupo o para una organizacin, durante los
ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 17. 37 FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia: reflexiones pertinentes en la hora actual, en Asuntos Pblicos, enero 28, 2003, p. 5. 38 ROSE-ACKERMAN, S.: Corrupcin y competencia, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 43. Cfr. de la misma autora: Corrupcin: causas, consecuencias y remedios, en Primera Conferencia Nacional Anticorrupcin, Lima, junio 2001, passim. 39 BINDER, J./VELOZO, J.: La corrupcin: una visin desde la perspectiva econmica y jurdica, en Red 21, diciembre 2001, p. 2. 40 Cfr. la explicacin y crtica de GARCA MEXA: Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea, ob. cit., pp. 59-63. Este enfoque, por lo dems, no logra explicar cmo la corrupcin sigue campeando en varios pases y aun se ha fortalecido, al amparo del sistema neoliberal. Sobre esto ltimo, vid. OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-10.
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ltimos aos se ha cuestionado la procedencia de atribuir carcter necesariamente pecuniario a los actos en que se concreta la corrupcin, estimndose que lo esencial es la primaca que asume el inters particular, sea que ste se concrete en una ventaja patrimonial o en cualquier otra forma de gratificacin o satisfaccin.41 En otras palabras, pese a que tales beneficios son casi siempre de ndole econmica, no queda excluida la posibilidad de que ellos consistan en otro tipo de gratificaciones no directamente avaluables en dinero. Basta pensar en el otorgamiento de honores, premios u otro tipo de favores no obtenibles a travs del cumplimiento de un deber posicional.42 Un concepto muy difundido de corrupcin es aquel que la concibe como abuso de poder pblico para la obtencin de un beneficio particular. En otras palabras, el fenmeno por medio del cual un funcionario pblico es impulsado para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa.43 Esta frmula definitoria concit en su momento una gran difusin a nivel supranacional la adopt, por ejemplo, el Banco Mundial y fue acogida en Chile por la Comisin Nacional de tica Pblica en 1994, al considerar que hay corrupcin cuando un agente pblico, en el ejercicio de las funciones que le atribuye la legislacin vigente, y a travs de las mismas, consigue un beneficio privado (que puede ser monetario o de otra naturaleza). Se ha sostenido que el error en que incurren las definiciones tan estrictas de corrupcin ligadas slo al desempeo de una funcin pblica es el de poner en calidad de vctimas a los particulares que intervienen como cmplices o como beneficiarios de esta clase de conductas. As, se estima que no es suficiente la explicacin en el sentido de que las acciones ejecutadas por particulares quedan sometidas al estatuto jurdico previsto para los delitos comunes, porque en la mayor parte de los pases las conductas susceptibles de ser calificadas como corruptas y que son objeto de castigo al ser ejecutadas por un funcionario, quedan, en cambio, impunes cuando son cometidas por un particular.44
TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, Northampton, Edward Elgar Publishing, 2000, p. 111. 42 GARZN VALDS, E.: Acerca del concepto de corrupcin, ob. cit., pp. 26-38. 43 PASQUINO, G.: Corrupcin, en Norberto Bobbio (Coord.): Diccionario de Ciencia Poltica, Mxico, Edit. Siglo XXI, 1998, pp. 438-440. 44 Ms an, desde posturas radicales se considera que esta clase de explicaciones simplemente pasa por alto que el sistema capitalista pretende endosarle el problema de la corrupcin solamente al sector estatal y disminuir o esconder el problema de corrupcin de la llamada delincuencia de cuello blanco que es tan grave como la
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La verdad es que las definiciones de los ms destacados estudiosos del tema incluyen hoy una referencia a los agentes privados como sujetos capaces de incurrir en corrupcin. Tal es el caso de la frmula que propone JOHNSTON cuando alude a Abuso de los puestos o recursos pblicos o el uso de formas ilegtimas de influencia poltica por integrantes de los sectores pblico o privado,45 y la propuesta de BAILEY que se refiere a las operaciones ocultas y a todas las maniobras en que intervienen personas que ejercen funciones pblicas o privadas, con infraccin de los deberes que impone su calidad de funcionario pblico, empleado particular o agente independiente, con el fin de obtener ventajas ilcitas de cualquier gnero, para ellos mismos o para otros.46 2.3. SUJETOS DE LA CORRUPCIN En relacin con las personas que intervienen en la ejecucin de los comportamientos corruptos, la posicin tradicional sostiene que stos se caracterizan por la concurrencia de por lo menos dos partes que realizan un intercambio voluntario, elemento que permitira trazar una diferencia con el resto de las acciones delictivas.47 Con todo, hay autores que sealan que la presencia de esta dualidad de voluntades no es inherente al concepto de corrupcin, porque las cosas no siempre suceden de ese modo. Si un funcionario, por ejemplo, actuando en solitario se apropia de dineros pblicos, est cometiendo un acto que atenta contra la propiedad de la institucin que le ha confiado sus fondos y, paralelamente, traicionando la confianza depositada en l por quienes lo han investido de tales poderes. Pero si un agente pblico acepta un soborno para inscribir a una empresa en un listado de proveedores sin cumplir los requisitos
anterior, ZAFRA ROLDN, G.: La corrupcin, la Convencin Interamericana, sus alcances y sus lmites. El problema ideolgico, Washington, OEA, noviembre 1999, p. 5.

JOHNSTON, M.: Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia sustentable: cuando la poltica y la corrupcin se juntan, en Elliott K. A.: La corrupcin en la economa global, Mxico, Limusa, 2001, p. 84. 46 BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratgies, Agence Canadienne de Dveloppement International, junio 2000, p. 77. 47 WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, documento de trabajo N 174, Instituto de Economa, U. Catlica de Chile, Santiago, 1994, p. 6.

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legales, realiza una contratacin ilcita o permite que alguien viole la ley en su propio provecho, aceptando para ello parte de los beneficios obtenidos, se da una situacin en la que claramente destaca la complicidad entre las partes.48 Por esto, algunas opiniones enfatizan, ms que el intercambio entre dos voluntades, la transgresin de una relacin de confianza49 o la existencia de un cierto poder de discrecionalidad de parte de quien ejecuta el comportamiento corrupto.50 En los enfoques tradicionales, el usuario es el sujeto principal, al que generalmente se le atribuye el rol activo, mientras que funcionarios y jefes tienen un rol pasivo de aceptacin. De esta manera, la corrupcin aparece como una intromisin al proceso administrativo. El jefe o directivo figura como quien emprende la lucha para eliminar esas influencias externas que han corrompido a la Administracin. A partir de la afirmacin de que el esquema de la dualidad de voluntades no agota la complejidad del proceso de la corrupcin y con base en la propia experiencia administrativa, ORELLANA distingue seis formas distintas de corrupcin: aquella que realizan los funcionarios (la microcorrupcin, como el robo de material de oficina); la que realizan los jefes (como la apropiacin de los fondos pblicos cuya administracin les ha sido confiada); la que ejecuta una asociacin delictiva en la que intervienen jefes y funcionarios; la realizada por una asociacin entre usuario y funcionario; la ejecutada por una asociacin entre usuario y jefe; y, por ltimo, la que es llevada a cabo por una asociacin entre usuarios, funcionarios y jefes.51 En trminos generales, se acepta que las normas ticas y aun la propia sociedad son ms exigentes con los funcionarios pblicos que con el resto de los ciudadanos, cualquiera sea la esfera de la actividad pblica en que se desempeen: Administracin central, Poder Legislativo, rgano jurisdiccional. Ello obedece a que los servidores pblicos tienen poder y autoridad sobre el resto de los ciudadanos. Para decirlo en una palabra: gobiernan, y el gobierno
SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, en La Ilustracin Liberal, N 5, Caracas, enero 2000, pp. 6-7. Aceptando, tambin, la posibilidad de que intervenga un solo individuo, ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, en Comunidad Virtual de Gobernabilidad, Desarrollo Humano e Institucional, Santiago, octubre 2002, pp. 2-3. 49 STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption , ob. cit., p. 3. 50 WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 7. 51 ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, ob. cit., pp. 4-5.
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es, en cierto modo, un privilegio, pues da a quien lo detenta un poder sobre otros. Es, adems, una responsabilidad, porque del ejercicio de ese poder dependen el progreso y el bienestar de la nacin. Estas son, precisamente, las razones por las que se considera que los funcionarios pblicos tienen ms obligaciones en cuanto a cmo conducirse en su vida pblica, e incluso en su vida privada, y sobre ellos pesa un especial deber de cuidado en la relacin que necesariamente existe entre la esfera de su vida y la de sus responsabilidades pblicas.52 Optar por este planteamiento significa abandonar tambin la idea de que para hablar de corrupcin hay que hacer necesariamente referencia a una persona que ocupa una posicin oficial, es decir, a una autoridad o, lo que es lo mismo, a alguien que detenta un poder. Es una autoridad quien, entre otras cosas, tiene competencia para tomar decisiones: es, por ello, un decisor. Pero el carcter de decisor no tiene por qu estar limitado a una autoridad. As, alguien puede ser un decisor en virtud del papel social que desempea o de la posicin que ocupa dentro del sistema normativo, sin que ello implique necesariamente la potestad para dictar disposiciones jurdicamente obligatorias. Segn GARZN VALDS, en los actos o actividades de corrupcin interviene siempre, por lo menos, un decisor, que se encuentra sujeto a una serie de deberes. En este sentido, en el caso de los cargos oficiales, stos imponen a quienes los detentan una serie de deberes especficos que suelen llamarse institucionales. No obstante, para los casos en que los sistemas normativos no son polticos o jurdicos, podemos hablar mejor de deberes posicionales. As, es posible hablar de los derechos y deberes institucionales o posicionales de, por ejemplo, un gobernante, un juez, un futbolista o un director de empresa. Los deberes posicionales se adquieren a travs de un acto voluntario en virtud del cual alguien acepta asumir un papel dentro de un sistema normativo; su mbito de validez est delimitado por las reglas que definen la posicin respectiva. En este sentido, si se conviene en que las obligaciones son deberes adquiridos por promesas o aceptacin expresa o tcita de una determinada posicin en una
52 ARRIAGADA, G.: El Estado y la prevencin de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 10-11. En un sentido anlogo, SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, ob. cit., pp. 6-7, quien se refiere a una asimetra de responsabilidades.

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prctica social, segn este razonamiento, deberamos admitir que la corrupcin implica siempre un acto de deslealtad o hasta de traicin con respecto al sistema normativo.53 3. CLASES DE CORRUPCIN Varios son los criterios de clasificacin que la doctrina propone, desde la perspectiva de las ciencias sociales, en torno al fenmeno de la corrupcin. Ante la imposibilidad de efectuar una resea completa de todos ellos, a continuacin expondremos en sus trazos ms generales aquellos que pueden reportar una mayor utilidad para los fines que aqu interesan. 3.1. SISTMICA, SUBSISTMICA Y DISPERSA Tomando como base lo difundidas que puedan encontrarse las prcticas corruptas al interior de una sociedad, la doctrina distingue entre corrupcin sistmica (o institucionalizada), subsistmica y dispersa.54 La primera denominacin se reserva para designar aquellas situaciones en que la corrupcin afecta a la totalidad del sistema poltico, hasta el punto de llegar a generarse lo que FERRAJOLI denomina un infraestado al interior de otro Estado que asume la condicin de fachada.55 La segunda denominacin se utiliza para designar a la corrupcin que puede afectar a determinados subsistemas del aparato pblico, como la polica, los organismos encargados de la recaudacin de tributos, el rgano jurisdiccional, etc. Se denomina, por ltimo, dispersa a la corrupcin que slo se manifiesta en unos pocos casos aislados. La utilidad de esta distincin radica, fundamentalmente, en las diversas estrategias que es necesario emprender para la prevencin y repre53 GARZN VALDS, E.: Acerca del concepto de corrupcin, ob. cit., pp. 2638. Cfr. MALEM SEA, J.: La corrupcin. Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 32-34. 54 GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, ob. cit., pp. 17-18. Tomando como base el mismo parmetro, algunos distinguen nicamente dos grandes formas de corrupcin. En este sentido, por ejemplo, la opinin de MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 10, quien habla de corrupcin genrica (comprensiva de toda la sociedad) y especfica. 55 FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, ob. cit., p. 16.

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sin de esta clase de comportamientos, dependiendo del grado de generalizacin que ellos hubieren alcanzado,56 en el entendido de que mientras mayor sea ste, mayores sern tambin las dificultades que habr que enfrentar para el logro de aquellos objetivos.57 3.2. POLTICA Y ADMINISTRATIVA La corrupcin administrativa aquella a la que ms comnmente se asocia la idea de corrupcin y que algunos llaman burocrtica por lo general consiste en un traspaso indebido de recursos desde un fin legtimo a otro ajeno a las finalidades del servicio pblico. La corrupcin poltica, en cambio, es aquella que realizan las personas que ejercen un cargo de eleccin popular o que genera responsabilidad de esa ndole. En los casos dudosos, la asignacin de uno u otro carcter se define por su actor principal.58 Tomando como base las categoras en estudio, OLIVERA PRADO distingue cuatro situaciones que reflejan los distintos niveles de nocividad que aqullas pueden generar: a) Corrupcin administrativa de alta nocividad social, que es cometida por quienes detentan poder administrativo en espacios normativos institucionalizados y estructurados, de importancia por su amplitud social o por su carcter tutelar o fiscalizador, o por implicar administracin de justicia en la sociedad. Afecta el cumplimiento de deberes de funcin que son claves para la sociedad, para comunidades nacionales e incluso internacionales. En muchos casos est relacionada con el crimen organizado; b) Corrupcin administrativa de efecto local, que afecta a niveles administrativos y ejecutivos en espacios reducidos; c) Corrupcin normativa de alta nocividad social, que se realiza en los niveles normativos y legislativos de la sociedad en su conjunto. Implica la gestacin de normas dolosas por intereses creados; y d) Corrupcin normativa de efecto local, que se da en niveles de alcance reducido en cuanto a su tamao y a su relativa
KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: Corruption and development, ob. cit., p. 2. CARTIER-BRESSON, J.: Corruptions, liberalisations et democratisations, en Tiers Monde 161, Pars, Greitd, 2000, pp. 9-14. 58 ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, ob. cit., pp. 2-3. En general, sobre esta distincin: TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 111-112. Cfr. tambin CARTIER-BRESSON, J.: Corruptions, liberalisations et democratisations, ob. cit., pp. 9-14.
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autonoma normativa. Implica gestacin y manipulacin de normas con intereses particulares.59 3.3. INDIVIDUAL Y CORPORATIVA La distincin entre corrupcin individual y colectiva (tambin llamada corporativa) atiende a si los comportamientos corruptos son obra de una o ms personas determinadas o si, por el contrario, son el fruto de una organizacin. A este respecto puede diferenciarse aquella corrupcin individualizable o espordica, de la corrupcin objetiva, alojada como cdigo paralelo en la determinacin de las expectativas de funcionamiento de las administraciones pblicas. En la corrupcin como caso individual el intercambio de favor por dinero se conforma como una reaccin horizontal sin caracteres de permanencia. Una dimensin distinta caracteriza la prestacin de favores en relaciones de desigualdad propias de estructura de clientismo, donde la jerarqua y la lealtad a quien ostenta el poder pueden llegar a infectar seriamente el funcionamiento institucional, hasta el punto de comprometer la legitimidad del sistema pblico en su funcin de servicio al inters general.60 Cuando se habla de corrupcin, en general, se tiende a creer en una participacin individual en esta clase de actividades. Sin embargo, el desarrollo de las organizaciones delictivas ha tenido un crecimiento constante y una evolucin enorme a partir de la Segunda Guerra Mundial. La internacionalizacin definitiva de la economa hizo que hubiera un crecimiento cualitativo en organizaciones cuyo origen muchas veces se remontaba al orden feudal y preindustrial. Se considera que las mayores organizaciones son de esta ndole y funcionan con cdigos ticos que no reconocen a los Estados y mucho menos a las instituciones legales o normativas surgidas en la modernidad. Por otra parte, en los pases donde la estructura social no ha superado el atraso rural o ste sigue teniendo una gran importancia en las formas de pensamiento, existe una tendencia a que las organizaciones delictivas tengan mayor soporte social; en re59 OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 9-10. 60 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 17.

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lacin directa con la cooptacin social, el clientelismo poltico y el padrinazgo como formas de estructura sociopolticas. A su vez, la falta de valores democrticos permite el desarrollo del tipo de organizacin corporativa y verticalista que tiene un valor ritual y mitolgico para sus componentes. En esta clase de organizacin el padrinazgo, la cooptacin, la obediencia ciega, los cdigos internos son valores que sustituyen la razn normativa, la solidaridad social, la tolerancia, la justicia y obviamente la resolucin de los problemas en forma cooperativa y democrtica. Por ello el comportamiento de las fuerzas polticas que participan de la corrupcin no se diferencia a los ojos de los ciudadanos del crimen organizado. Estas actuaciones con fines oscuros y, necesariamente, insolidarios crea un sentimiento de inseguridad, poniendo en duda, cuando no eliminando, los valores ticos con los cuales se desarrolla y se sustenta la sociedad moderna. DAZ DIONIS, sostiene que los partidos y grupos polticos de clara tendencia antidemocrtica poseen una cantidad de elementos comunes con las organizaciones delictivas que les permiten utilizarse mutuamente y en muchos casos asociarse. Lo mismo pasa con las estructuras informales para recaudar fondos de los partidos democrticos, ya que estn obligados, por el propio sistema que generan, a compartir espacios marginales, como por ejemplo: las mismas redes de lavado y legalizacin del dinero, los mismos asesores legales, los mismos especialistas financieros y, en muchos casos, los mismos aparatos logsticos de la clandestinidad marginal que pueden utilizar los narcotraficantes o los mayoristas de armas. Es lo que los especialistas han denominado la zona gris. Ese lugar donde no se diferencia la poltica del delito; una zona fronteriza entre los valores democrticos y el mundo antidemocrtico; entre lo tico y lo amoral.61 3.4. PBLICA Y PRIVADA El concepto de corrupcin se aplica generalmente al mbito pblico, sin embargo, es posible afirmar que la corrupcin es tambin una realidad en el mundo privado, tanto en el mbito de empresas como en el de las instituciones de la sociedad.62 En trminos generales,
DAZ DIONIS, G.: La economa del delito al servicio de la poltica, ob. cit., pp. 3-4. 62 PACHECO GMEZ, M.: Anlisis conceptual de la corrupcin y de la probidad
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se considera que su menor connotacin social obedece a que ella simplemente es menos atractiva para los medios de comunicacin y para la industria poltica; y, desde una perspectiva cientfica, se postula que para fines de anlisis no debe mezclarse con la corrupcin pblica.63 En el sector privado, si bien se acepta la prevalencia del inters particular sobre el pblico, ste se logra respetando las reglas del juego establecidas, acorde con las normas de la competencia y leyes que regulan la actividad privada para armonizarla con la actividad pblica. Entonces, podemos decir que hay corrupcin en el sector privado cuando se violan las reglas del juego, los valores del sistema, las leyes del funcionamiento de la economa de mercado o el sistema normativo con el propsito de obtener determinadas ventajas. Esta forma de corrupcin suele ser juzgada con menos dureza que la corrupcin poltico-administrativa, ya que sus costos son principalmente econmicos, y no polticos y sociales a la vez, como lo es en el sector pblico. Es as como los afectados son los consumidores y no los ciudadanos contribuyentes.64 En muchos pases, la desregulacin sbita de sectores completos de la actividad econmica que alguna vez estuvieron bajo control exclusivo del Estado ampli en gran medida la ocasin para malos manejos, abriendo las puertas al fraude y a todo tipo de abusos por parte de empresas que intentan sacar provecho de las oportunidades creadas por el sistema. Las consecuencias nefastas que ha trado consigo el proceso privatizador en numerosos pases se ha manifestado no slo en una falta de transparencia en la etapa del traspaso de la propiedad de las empresas, sino tambin en las condiciones en que stas han comenzado a operar.65
pblica, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 37-38. Una completa investigacin sobre la corrupcin en el mbito comercial e industrial puede consultarse en CLINARD, M. B.: Corporate Corruption: The Abuse of Power, Nueva York, Praeger, 1990.

WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 21. Se reconoce, sin embargo, que el uso comn del trmino corrupcin comprende indistintamente acciones realizadas en el sector pblico y en el sector privado. Cfr. NJAIM, H.: Corrupcin poltica, en Biblioteca Catlica Digital, 2000, y TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., p. 111. 64 RONCAL PLAZA, R.: La corrupcin, ob. cit., p. 3. 65 GLYNN/KOBRIN/NAM: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., p. 15.

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La preocupacin actual por la dinmica y las consecuencias de la corrupcin privada obedece, fundamentalmente, a la importancia que estas acciones corruptas tienen sobre los mercados ms desarrollados, en especial sobre los mercados financieros y de capitales, considerando los autores que su impacto puede ser muy amplio y daino. La desconfianza y la falta de credibilidad derivadas de estas acciones, adems, se propagan tanto a nivel de pases desarrollados como de pases en vas de desarrollo, poniendo en peligro algunos de los logros de la globalizacin, en especial la circulacin internacional de capitales.66 Por ltimo, si se pondera un acto atendiendo a si ha habido o no respeto por las normas de la moral social en trminos de honestidad y justicia, ser posible calificar como corrupto un hecho cuando ste sea percibido como fundado sobre un principio de accin ilegtimo en un determinado espacio social. As, habr corrupcin poltica cuando la bsqueda del beneficio econmico privado (por un individuo o por un partido) prevalezca sobre los valores de desinters y equidad que estn en la base del bien comn. Asimismo, habr corrupcin privada cuando la estricta bsqueda del beneficio sobrepase los valores de justa competencia (empresas) o justa competicin (deportes). Este criterio de legitimidad es esencial para determinar si ha habido o no conflicto de intereses en una gestin o una decisin y condiciona la eventual aplicacin de una sancin.67 3.5. OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIN Tomando como base la percepcin de la ciudadana acerca de los distintos actos que pueden ser encasillados como comportamientos corruptos, se ha hecho tradicional la distincin entre corrupcin blanca, gris y negra. Esta ltima denominacin alude a las acciones que revisten una mayor gravedad y sobre cuyo carcter corrupto nadie discrepa, como sucede, por ejemplo, con el soborno. La llamada corrupcin blanca, por el contrario, comprende todos aquellos actos que la conciencia colectiva no reprueba, ni considera dentro del catlogo de comportamientos corruptos. Por ltimo, el concepto de corrupcin gris incluye un conjunto de acciones cuyos contornos
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REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 4-5. LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, ob. cit., pp. 37-41.

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no estn perfectamente delimitados y acerca de cuya pertenencia al mbito de lo corrupto existe una constante discusin.68 Basndose en las distintas motivaciones que pueden impulsar la comisin de comportamientos corruptos, algunos autores distinguen entre corrupcin de la pobreza, corrupcin del poder y corrupcin adquisitiva, segn si dicho impulso proviene, respectivamente, del apremio econmico, del propsito de adquirir o mantener una cuota de poder o una posicin econmica, o de la necesidad de obtener bienes o servicios que de otro modo resulta imposible conseguir.69 Una corriente de opinin distingue entre corrupcin monetaria o econmica y corrupcin burocrtica.70 Este planteamiento, que no concita un nivel de adhesin especialmente significativo, no pasa de ser un simple recurso analtico, pues como seala ANDRS IBEZ una y otra constituyen dos aspectos de la misma realidad: la corrupcin econmica no es ms que la cara (no siempre) oculta de la ilegalidad.71 4. CARACTERES Y MANIFESTACIONES DE LA CORRUPCIN Segn OLIVERA PRADO, cinco caracteres distinguen, principalmente, el fenmeno de la corrupcin. En primer trmino, su generalizacin, en cuanto se registran manifestaciones de este fenmeno prcticamente en todos los pases del mundo. Enseguida, su heterogenizacin, lo cual implica que las modalidades de la corrupcin son diversas y tienden a multiplicarse: adems, de las ya reconocidas en los Cdigos Penales surgen modalidades nuevas asociadas al aumento del crimen organizado, los avances tecnolgicos y la globalizacin. En tercer lugar, su enraizamiento en el tejido social, puesto que la corrupcin no se queda a nivel de los gobiernos y reas de poder visible, sino que llega incluso a las organizaciones sociales, como la actividad empresarial, educativa y deportiva. En cuarto lugar, su internacionalizacin y transnacionalizacin, pues con el poder corruptor y econmico del crimen organizado, as como por la misma globalizacin, la corrupcin rompe
MALEM SEA, J.: La corrupcin, ob. cit., pp. 37-38. STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., p. 5. 70 En extenso, sobre este criterio clasificatorio, DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, ob. cit., pp. 250-258. 71 ANDRS IBEZ, P.: Corrupcin y Estado de Derecho: el papel de la jurisdiccin, ob. cit., pp. 101-102.
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las barreras nacionales, adquiriendo conexiones insospechadas. Por ltimo, sus graves consecuencias econmicas, polticas y sociales en cuanto a exaccin y dilapidacin de fondos pblicos, afectacin de intereses colectivos, ingobernabilidad, afectacin de la moral social, consecuencias que ya han sido motivo de gran atencin en foros del ms alto nivel, entre los que se cuentan ocho Conferencias Mundiales sobre la Corrupcin, auspiciadas por organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.72 En verdad, es tan grande la diversidad de los actos que quedan comprendidos bajo el nombre de corrupcin que no resulta posible efectuar una resea completa de todos ellos. Sin embargo, utilizando los parmetros mayormente usados por los autores es posible formular alguna agrupacin que permita dar cuenta de los caracteres fundamentales de los distintos comportamientos que se consideran como manifestaciones de corrupcin. As, por ejemplo, tomando como base el criterio de la modalidad ejecutiva del acto, los autores entienden que la corrupcin puede materializarse tanto en acciones realizadas con abuso de una posicin de confianza situacin que constituye la regla general como en acciones en las que media el empleo de engao o coercin (por ejemplo, de jefe a subalterno); y tanto en acciones que suponen un concierto de voluntades como en acciones en las que no est presente este elemento. Asimismo, en relacin con la motivacin, se acepta que las conductas corruptas pueden estar impulsadas por el afn de lucro o por un nimo distinto, y en el primer caso, que la actuacin puede tener por objeto tanto la reduccin de costos como el incremento efectivo de las utilidades generadas en una determinada operacin. Tratndose de actuaciones en que interviene un agente pblico, la opinin unnime considera que aqullas pueden darse, indistintamente, al interior del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo o del Poder Judicial. En este contexto, SCHLOSS seala que los actos constitutivos de corrupcin pueden estar encaminados al logro de los siguientes objetivos: a) evitar licencias, permisos y firmas; b) adquirir poder monopolstico, como por ejemplo, imponiendo obstculos al ingreso de competidores; c) adquirir acceso a bienes pblicos, incluyendo contratos de obras o servicios; d) obtener acceso al uso de bienes pblicos o peor an su apropiacin y desmantelamiento;
72 OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-8.

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e) obtener acceso a condiciones financieras preferenciales; f) ejercer comercio ilegal de bienes prohibidos, por razones de seguridad o salud, tales como drogas y material nuclear; g) efectuar transacciones financieras ilcitas, tales como lavado de dinero y utilizacin ilegal de informacin privilegiada en actividades del sector financiero; h) influenciar actos administrativos o legislativos; y, por ltimo, i) influenciar decisiones judiciales.73 En ese mismo caso, se acepta que el acto corrupto puede obedecer tanto a la iniciativa del agente como a la de una persona ajena al mbito funcional, pero que de alguna manera se encuentra en situacin de tener que relacionarse con dicho mbito.74 Desde un punto de vista normativo, ahora, las formas de corrupcin suelen organizarse en torno a dos polos extremos. Por un lado, las infracciones penales, que definen un comportamiento preciso y su sancin (cohecho activo y pasivo, exaccin, ataque a la igualdad de oportunidades en los contratos pblicos, ventajas obtenidas por parte de actuales o antiguos funcionarios). En el otro extremo, se encuentran las conductas socialmente censurables, pero cuyo modelo de sancin no est legalmente determinado (lobbying, algunas formas de evasin fiscal, creacin de sociedades-pantalla, regalos de fin de ao ofrecidos por una empresa a determinados funcionarios o a la persona electa para un cargo, algunas modalidades que pueden revestir los procesos de privatizacin).75 Un segundo eje de diferenciacin expuesto por LASCOUMES es transversal al que acabamos de resear y concierne al marco de realizacin de los comportamientos precedentemente enunciados. Tambin en l los casos concretos no estn separados de manera dicotmica, sino que se sitan entre dos polaridades, una pblica (administrativa o poltica) y otra privada (un individuo o una organizacin). Lo esencial de las relaciones corruptas se sita en la interseccin de estos dos espacios de realizacin, es decir, en la interaccin entre espacio pblico y espacio privado (trfico de influencias por un depositario de la autoridad pblica; ataque a la igualdad de los candidatos en un concurso pblico; contratacin de un funcionario por una empresa sobre la que l ejerce o ejerci algn grado de control).
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SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin..., ob. cit., pp. 5-6. TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 111LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, ob. cit., pp. 37-41,

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Pero hay otros comportamientos que pertenecen especficamente a uno u otro espacio. La exaccin ilegal, por ejemplo, se realiza totalmente en el seno del mbito pblico: consiste en percibir, por parte de un depositario de la autoridad pblica, una suma indebida. En el extremo opuesto, puede mencionarse el hecho de solicitar o aceptar el directivo de una empresa ofertas o promesas para cumplir o abstenerse de realizar un acto propio de su cargo. Este comportamiento es absolutamente simtrico al que concierne a los funcionarios pblicos y a quienes detentan un cargo de eleccin popular.76 Segn un esquema desarrollado por RONCAL PLAZA, las distintas acciones susceptibles de ser clasificadas como actos corruptos pueden ser reunidas en tres grupos:77 a) Actos de corrupcin directa, en los que se da un aprovechamiento por parte del funcionario pblico, del agente privado o de un particular, para obtener un beneficio. Dentro de este grupo se encuentran: el abuso de poder, que puede ser entendido como el acto por el cual un agente pblico o privado utiliza el poder de su cargo en perjuicio de una persona, grupo de personas o instituciones, pblicas o privadas, que se siten en una posicin inferior a aqul; la apropiacin de bienes pblicos o privados, sea que pertenezcan a la institucin en que el hechor se desempea o que ste haya tenido acceso a ellos gracias a la funcin que desempea; el enriquecimiento ilcito, que se considera como el incremento del patrimonio de un agente, en forma desproporcionada a sus ingresos legtimos o la obtencin de mejoras econmicas durante el ejercicio de una funcin, sin una debida justificacin; la extorsin, definida como la utilizacin del poder para presionar a un tercero a fin de obtener un beneficio privado; el favoritismo, es decir, la conducta destinada a conseguir beneficios para personas cercanas, en desmedro de otras ms idneas que buscan la obtencin de un cargo o de un beneficio; y, por ltimo, el nepotismo, que es la conducta que tiende a favorecer a un pariente. b) Actos de corrupcin mediada, denominacin que comprende todos aquellos actos en que el beneficio particular del agente corrupto proviene de la actuacin de un tercero. Aqu quedan comprendidas:
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Ibdem, pp. 37-41. RONCAL PLAZA, R.: La corrupcin, ob. cit., pp. 5-7.

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a) la aceptacin de ventajas indebidas; b) el trfico de influencias; c) el soborno; d) el clientismo poltico, es decir, el pago de los candidatos a sus votantes para conseguir su eleccin; y e) malas prcticas electorales, que consisten en acciones ilcitas efectuadas con el objetivo de modificar los resultados de una eleccin. c) Abuso de los sistemas de gestin, que consiste en general en el aprovechamiento de las falencias detectadas en los sistemas de procedimientos en que se halla inserto el individuo. Quedan aqu comprendidos: a) el manejo indebido de bienes y fondos pblicos o privados; b) el manejo indebido y el ocultamiento de informacin; c) las negociaciones incompatibles con el cargo o funcin que se desempea; d) los manejos indebidos de procedimientos pblicos; y e) el lavado de dinero. 5. FACTORES DE LA INCIDENCIA DE LA CORRUPCIN Siguiendo en esta materia un esquema elaborado por ORREGO, distinguiremos cinco clases de factores determinantes de la incidencia de la corrupcin: factores sociopolticos, institucionales, jurdicos, econmicos y culturales.78 5.1. FACTORES SOCIOPOLTICOS Dicen relacin con aquellos fenmenos de la vida poltica de ciertas sociedades que explican, si no un aumento de los niveles de corrupcin, al menos la persistencia de la misma. En el mbito de los partidos polticos, se dan las llamadas prcticas clientelsticas, que traen asociado nepotismo y persecucin poltica; y mala gestin administrativa, porque no se contrata a los ms capaces. Por lo general se considera como natural el uso del poder pblico para beneficiar a adherentes y a benefactores. La falta de transparencia en la financiacin de los partidos polticos y las situaciones de ilegalidad que esto conlleva son de tal gravedad que han merecido el poco encomiable calificativo de la madre de todas las

ORREGO, C.: Corrupcin: modelos y factores determinantes, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XX, 1, 1999, pp. 101-122. Suyas son las explicaciones que sirven de base a la redaccin del presente apartado.

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corrupciones.79 Aqu reside, en definitiva, la razn ltima del porqu es ticamente inaceptable un sistema de financiamiento de la actividad poltica que descanse exclusivamente en aportes privados, al menos en sociedades, como la chilena, marcada por tan fuertes desigualdades de ingresos; porque la accin pblica est llamada a corregir y aminorar en lo posible las desigualdades presentes en la sociedad y para ello requiere autonoma del poder econmico, cuyo inters claramente no converge en igual sentido. A menos que se piense en un total y desinteresado altruismo cvico de los mecenas privados de la accin poltica, perpetuar el financiamiento privado de la poltica equivale a favorecer la intromisin del poder econmico y su oculta influencia sobre el poder y accin polticos.80 Dentro de este mismo sector, se observa una suerte de tutelaje o monopolio partidista, que excluye otras instancias de participacin ciudadana; un alto y creciente costo de la vida poltica (la eleccin de un candidato resulta cada vez ms onerosa).81 Se advierte, asimismo, un dbil concepto de legalidad y de autoridad al interior de los partidos polticos, todo lo cual fomenta la proliferacin de actos corruptos. En este contexto, destaca el surgimiento de la empresapartido y de la empresa-gobierno, en un cuadro de total confusin de intereses pblicos e intereses privados, en circunstancias de que esa separacin es considerada incluso ms importante que la separacin entre poderes del Estado.82 En relacin con el sistema de gobierno, se advierte una excesiva extensin del secreto o reserva y la existencia implcita de un cdigo de silencio en relacin con la gestin pblica, en circunstancias de que mientras ms complejos y grandes sean los Estados, ms importantes son la publicidad y la transparencia para combatir la corrupcin. En este mismo sentido, la falta de alternancia poltica fomenta la corrupcin por falta de control, acostumbramiento al poder, lealtad partidaria o simplemente por falta de exposicin a verdaderas competencias. Un sistema electoral como el chileno altamente restrictivo de las candidaturas independientes o que impide
ANDRS IBEZ, P.: Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, ob. cit., p. 102. 80 FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia..., ob. cit., pp. 5-6. 81 STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., p. 5. 82 FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, ob. cit., pp. 17-18.
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el surgimiento de nuevas corrientes o coaliciones, unido a la posibilidad de reeleccin indefinida de autoridades, especialmente a nivel municipal, es un factor que claramente coadyuva al surgimiento de prcticas corruptas. Por ltimo, la descentralizacin acelerada, que a primera vista podra parecer un resguardo frente a la corrupcin, puede transformarse en fuente de la misma, primero, porque tales procesos no suelen estar acompaados de la suficiente implementacin tcnica y contralora y, segundo, por la precariedad y debilidad de los gobiernos locales frente a los intereses econmicos.83 En relacin con el rgimen poltico, cabe mencionar las falencias del sistema democrtico; la debilidad y poca independencia de los medios de comunicacin; la escasa participacin popular en el control de la gestin; la falta de independencia de los poderes del Estado; la mayor complejidad de la vida social, que ha producido una suerte de distanciamiento entre los representantes y la ciudadana y la abstraccin cada vez mayor del mandato poltico. 5.2. FACTORES INSTITUCIONALES En este campo, cabe mencionar, en primer trmino, la asimetra y las deficiencias que ostenta la organizacin institucional de los poderes del Estado.84 El crecimiento acelerado y desproporcionado del Poder Ejecutivo bajo la idea del Estado de bienestar, al menos en relacin con los otros poderes del Estado, produjo asimetras que hoy posibilitan y favorecen la existencia de situaciones de corrupcin. La falta de independencia y en algunos pases la politizacin del Poder Judicial, como as tambin su precariedad en recursos econmicos y humanos, y su ineficacia, lo hacen un foco muy susceptible de ser corrompido por intereses econmicos y polticos. En el caso del Parlamento, destacan: la carencia de capacidad tcnica para ejercer la funcin legislativa y muy especialmente la de fiscalizacin poltico-tcnica del gobierno central, las limitadas facultades para investigar actos
En extenso, sobre la relacin entre corrupcin y sistemas electorales, ROSEACKERMAN, S.: Corruption and Government. Causes, Consequences, and Reform, Cambridge, University Press, 1999, pp. 113-125; MALEM SEA, J.: La corrupcin. Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 91-143, y WALECKI, M.: Dinero poltico y corrupcin, en IGC 2004, pp. 34 y ss. 84 En general, sobre esta clase de factores, BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratgies, ob. cit., pp. 51-52.
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de gobierno y la inexistencia de mecanismos efectivos de control y sancin tica de la actividad de los parlamentarios. Respecto de los organismos de control, se aprecia debilidad tcnica y de potestades de los rganos de control fiscal y administrativo, tanto internos (es decir, de los propios servicios o ministerios) como externos. Entre las principales falencias destacan: la obsolescencia y el excesivo legalismo de los sistemas de control (procedimientos, infraestructura y tecnologa); la falta de recursos humanos y econmicos adecuados; la falta de independencia y de poder real; y la falta de coordinacin o cooperacin entre los distintos rganos de control. En relacin con la gestin pblica, se advierte un alto grado de discrecionalidad funcionaria, en circunstancias de que mientras mayores sean los poderes con que cuente un funcionario, menor ser la posibilidad de que ste quede sujeto a control y, por tanto, mayores las probabilidades de incurrir en actos ilcitos. Sobresale, tambin, la existencia de innumerables pasos y etapas innecesarios en muchos procesos burocrticos, la lentitud de los procedimientos adoptados; y, en general, la falta de conciencia acerca de la mayor vulnerabilidad de algunas reas, como la de los organismos que realizan funciones de supervisin y la de aquellos que intervienen en la recaudacin de tributos.85 Por ltimo, el bajo nivel de remuneraciones es un factor que la mayor parte de los autores destaca como importante causa de comportamientos corruptos.86 5.3. FACTORES JURDICOS En este campo se advierte un nfasis excesivo y una confianza desmedida en la virtualidad del Derecho Penal, en circunstancias de que parece estar demostrado que la penalizacin de la corrupcin no ha sido efectiva. Se mencionan, tambin, como factores incidentes en la
ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 5657. Cfr. KLITGAARD, R.: Controlling corruption, Berkeley, University of California Press, 1991, p. 75. Entre nosotros, BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, ob. cit., pp. 40-41. 86 TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 112115; STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., p. 7. En un sentido crtico, WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 2.
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corrupcin: la falta de independencia del Poder Judicial, la carencia de mecanismos efectivos y poderosos de investigacin y las dificultades para encuadrar las conductas reales en los tipos que contempla el ordenamiento positivo. Como consecuencia, se advierte un verdadero subdesarrollo de los sistemas disciplinarios administrativos y la falta de un mecanismo fluido, confiable y reservado que permita a los mismos funcionarios hacer llegar denuncias sobre posibles irregularidades detectadas en el desempeo de sus cargos. La legislacin penal suele ser vista como incompleta y caracterizada por un alto grado de obsolescencia, por una tipificacin confusa, imprecisa y en algunos casos errada, y por la falta de previsin de numerosas conductas. Destaca, tambin, lo que se ha dado en denominar una promiscuidad entre el derecho pblico y el derecho privado, especialmente como consecuencia del proceso privatizador, que se materializa en la falta de claridad acerca de la lnea divisoria entre ambos sectores y acerca del estatuto jurdico aplicable a ciertos funcionarios. A lo anterior se une la imposibilidad de aplicar a muchos individuos que cumplen funciones pblicas (como el aprovisionamiento de los servicios bsicos para la poblacin) el rgimen de responsabilidades previsto para los funcionarios pblicos.87 5.4. FACTORES ECONMICOS En relacin con el rol del Estado en la economa se advierte, segn algunos, un excesivo intervencionismo.88 La economa de postguerra en los pases subdesarrollados se bas en un alto nivel de intervencin estatal, lo que condujo a un debilitamiento y disminucin de la capacidad operativa del Estado. En muchos casos la disminucin del tamao de ste se ha llevado a cabo en desmedro de la eficiencia y eficacia pblicas, ambas piezas clave en la lucha contra la corrupcin. En muchos pases, las reformas econmicas han sido implementadas

87 GARCA MEXA, P.: Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea, ob. cit., p. 33, habla de una convivencia prcticamente indiferenciada entre el sector pblico y el sector privado, entre el Estado y la sociedad. Cfr. SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, ob. cit., pp. 5-6. 88 TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 112115.

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sin los debidos resguardos institucionales,89 los procesos de privatizacin han sido poco transparentes y se advierte ausencia o disminucin excesiva de las regulaciones en materia econmica.90 Muchas empresas pasaron de ser monopolios pblicos a monopolios privados. Aun sin caer en el extremo de quienes afirman que las polticas de liberalizacin o privatizacin implican necesariamente incremento de la corrupcin, puede afirmarse que la forma en que stas son implementadas s puede redundar en ello. Destaca, por ltimo, la existencia de unos estatutos de contratacin dbiles entre el sector pblico y el sector privado, y la falta de transparencia y publicidad de los mismos. Se advierte, tambin, la presencia de ciertos actores externos: en muchos casos el sujeto activo no es, al menos en forma exclusiva, el funcionario pblico, sino ms bien un actor ajeno al Estado, destacando, entre los que mayor peligro representan, los narcotraficantes y los traficantes de armas. En relacin con las prcticas empresariales faltas de probidad, se afirma que la internacionalizacin de la economa ha significado un aumento vertiginoso del nmero y complejidad de las relaciones comerciales entre los nuevos pases, situacin que pone de manifiesto la carencia de una poltica uniforme acerca de la actuacin de las empresas nacionales en el extranjero y la ausencia de normas y estndares homogneos a nivel internacional que regulen las adquisiciones y licitaciones internacionales. Asimismo, la globalizacin y la digitalizacin de las finanzas internacionales significa que hoy es tcnicamente ms sencillo que nunca antes disponer de los frutos de la corrupcin,91 sin importar el monto del pago. La ampliacin y profundizacin de la integracin econmica global aumentan las probabilidades de que los efectos de la corrupcin se extiendan y tengan resonancia en la economa mundial (quiebra un banco en un pas, por ejemplo, hace sucumbir el sistema de seguridad social en otro). El surgimiento de un sistema financiero internacional enlazado por medios electrnicos aumenta de manera sustancial las oportunidades de corrupcin, la dificultad para controlarla y el dao potencial que puede infligir.
MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 27. Cfr. FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, ob. cit., pp. 19-20. 91 GLYNN/KOBRIN/NAM: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., pp. 2729.
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Paradjicamente si consideramos la capacidad actual de los servicios de inteligencia y otras agencias para monitorear dicho trfico electrnico, el sistema tambin puede ofrecer nuevas oportunidades para desenmascararla y controlarla. En muchos sectores estratgicos la economa global que est surgiendo se asemeja a una compleja red mundial de acuerdos entre empresas. El hecho de que las alianzas se basen en relaciones interpersonales hace mucho ms difcil el control tanto para los gerentes como para los encargados de establecer las polticas pblicas. Adems, las alianzas o las redes informales dependen de la confianza mutua en mucho mayor medida que la empresa jerrquica tradicional. La corrupcin puede poner directamente en entredicho dicha confianza. La globalizacin afecta tanto el problema como su solucin: las nuevas realidades globales facilitan la corrupcin y tambin sirven en otras formas para desenmascararla e inhibirla. En el otro extremo, acudiendo a principios elementales de teora econmica, pueden identificarse algunos tpicos casos de intervenciones en los mercados que generan la oportunidad de rentas econmicas y corrupcin. En general, las intervenciones estn motivadas por el inters en la proteccin a un grupo de participantes en el mercado a fin de evitarles alguna desventaja originada en las condiciones del mismo; tal es el caso de la fijacin de precios para productos de mayor demanda social, para favorecer a los sectores ms desprotegidos de la sociedad. Otra restriccin a la competencia que provoca artificialmente rentas econmicas, generando as oportunidades de corrupcin, es la imposicin de restricciones al comercio internacional Por otra parte, la existencia y oportunidad de la informacin acerca de los actos de Gobierno y sus funcionarios genera condiciones de confianza en la economa y ello afecta positivamente el clima de los negocios, reduciendo los costos de transaccin de las empresas. Por el contrario, la falta de informacin, o la sensacin de que ella es incompleta, sesgada o inoportuna produce el efecto contrario, generando desconfianza en los mercados y afectando negativamente los costos de llevar adelante los negocios. A la vez, la ausencia u opacidad de informacin en los mercados produce imperfecciones, lo que lleva a fallas en la asignacin de recursos. Es decir, conduce a la ineficiencia econmica.92
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REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 8-10.

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Precisamente esta caracterstica origina oportunidades de rentas econmicas. Aquellos que tienen acceso a ms informacin acerca de las acciones de Gobierno, o que la tienen con anticipacin al resto de los ciudadanos o de las empresas pueden utilizar esos datos en su beneficio y recibir una renta. Esta situacin tambin se presenta en el mbito de las transacciones burstiles o bancarias, en que existen iguales posibilidades de conocimiento anticipado de informacin reservada que puede ser usado para obtener beneficio. En la mayora de los pases la legislacin generalmente sanciona esta prctica como ilegal (insider trading), ya que se pretende proteger los derechos de terceros que no tienen la informacin privilegiada y de esa manera asegurar un mercado transparente para todos los participantes. En suma, la falta de informacin o la informacin incompleta producen asimetras que generan ineficiencias y rentas econmicas, al tiempo que la creacin artificial de estas condiciones es fuente de corrupcin pblica o privada. En el mbito de la hacienda pblica, se considera que un sistema tributario basado en leyes claras y que evite contacto entre los agentes recaudadores y los particulares disminuye los riesgos de corrupcin. Dentro de este mbito, se mencionan numerosos factores como altamente incidentes en los niveles de corrupcin. Entre ellos: la dificultad que exista para entender y aplicar las leyes; la falta de control sobre la actividad de los recaudadores; el bajo nivel de los sueldos que perciban los agentes de la funcin rentstica; la falta de transparencia de los procedimientos administrativos; y el alto poder de discrecionalidad que pudieren ejercer los agentes.93 5.5. FACTORES CULTURALES En trminos generales, se rechaza la afirmacin de que hay ciertas culturas ms corruptas o permeables que otras y se afirma que la mayora de las formas de soborno, fraude y extorsin son rechazadas universalmente.94 Pero s se acepta el factor crimingeno de la cultura consumista y las prcticas polticas clientelsticas. La sociedad actual ensalza el xito fcil y rpido, al tiempo que se miran con complacencia determinadas actitudes reidas con la probidad. En
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115.

TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 112Cfr. KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit. p. 66.

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este contexto, el Estado pasa a ser un bien de consumo apetecido por todos. Muchos destacan la prdida de la dimensin valrica del servicio pblico, el que se ha profesionalizado (en el sentido que se espera de l lo mismo que de otras ocupaciones, bsicamente dinero y xito rpido) y en muchos casos se ejerce en un marco de ausencia de valores como la austeridad y la moderacin. En un sentido ms amplio, se ha puesto de manifiesto que una sociedad como la actual, que privilegia lo individual y subraya el valor de la libertad, sin reconocimiento de la necesaria responsabilidad social, y en un contexto de carencia del sentido de lo colectivo, el riesgo de la corrupcin es tambin mucho ms alto.95 Siempre dentro de lo cultural, existe un alto grado de tolerancia hacia las conductas corruptas, las que en algunos pases, incluso, se hallan rodeadas de un cierto halo de prestigio hasta el punto que tener influencia, o encontrarse prximo a las autoridades, estar en situacin de hablar con un amigo para facilitar un trmite o para conseguir una decisin favorable, son caractersticas personales que se aprecian y que acrecientan la influencia de sus portadores.96 En el caso de nuestro pas, por ejemplo, el lxico coloquial ha dado cabida a expresiones como el verbo sacarse, cuyo uso se encuentra muy difundido para designar la accin de quien se vale de otro para eludir el cumplimiento de una carga pblica como el servicio militar o el pago de una multa, todo ello en el contexto de un cuadro de absoluta falta de escrpulos para hacer pblico el hecho e incluso jactarse de su ejecucin. 6. EFECTOS DE LA CORRUPCIN Es cierto que algunos planteamientos doctrinales destacan los efectos positivos que puede llegar a tener la corrupcin, especialmente en pases en vas de desarrollo,97 y en cuanto puede llegar
95 PACHECO GMEZ, M.: Anlisis conceptual de la corrupcin y de la probidad pblica, ob. cit., pp. 37-38. 96 CURY, E.: Notas sobre el trfico de influencias, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 99. 97 KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit., pp. 30-36. Ello, sin contar con que por muchos aos se crey que el soborno y las otras formas de corrupcin eran herramientas tiles, eficaces y hasta necesarias para realizar negocios en los pases en vas de desarrollo. Cfr. WOLFENSOHN, J. D.: Estrategia de principios bsicos contra la corrupcin, en Perspectivas Econmicas, Revista Electrnica de USIS, 3-5, noviembre 1998, p. 1.

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a tener un impacto favorable sobre la eficiencia administrativa.98 Desde el punto de vista de los actores privados, en efecto, puede sostenerse el argumento de que cuando una economa est excesivamente regulada y cuando existen normas complicadas de cumplir y sujetas a arbitrariedades y decisiones errticas, entonces las distintas formas de corrupcin son la manera que las empresas y los individuos encuentran para romper esas limitaciones. En ciertos casos se utiliza el pago ilegal, por ejemplo, para acelerar trmites y ahorrar tiempo, y as generar mejoras en la eficiencia. El soborno de los funcionarios que controlan el cumplimiento de las reglamentaciones sera entonces una forma de bajar costos de produccin. Es en esas condiciones que ha llegado a sugerirse que la corrupcin podra mejorar la eficiencia asignativa de los recursos.99 Sin embargo, esos argumentos han sido contrapuestos con otros de tipo terico y con mucha evidencia emprica en el sentido opuesto, hasta el punto que hoy todas las opiniones coinciden en que los efectos negativos constituyen un elemento inherente a la corrupcin, como tambin concuerdan en orden a la intensidad de tales efectos.100 ELLIOT describe muy acertadamente las consecuencias de la corrupcin, al sealar que, en pases pobres, puede disminuir el crecimiento econmico, impedir el desarrollo y socavar la legitimidad poltica, consecuencias que a su vez exacerban la pobreza y la inestabilidad poltica. En los pases industrializados, en cambio, los efectos econmicos pueden ser menos severos, pero de todos modos los recursos desviados dejarn de estar disponibles para mejorar los estndares de vida. Por otra parte, la corrupcin tambin tiende a exacerbar las desigualdades en el ingreso al aumentar el poder de aquellos que estn en posicin de efectuar un pago ilcito en detrimento de quienes no pueden hacerlo. Por ltimo, la corrupcin puede debilitar paulatinamente la legitimidad poltica, tanto en democracias industrializadas
WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., pp. 16-17. Cfr. DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, ob. cit., pp. 256-258. 99 Cfr. REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 11-16, cuyas explicaciones, adems, sirven de base a la redaccin de este apartado. 100 En general, sobre el tema y sobre las mltiples variables que inciden en la intensidad de los efectos de la corrrupcin, CARTIER-BRESSON, J.: Corruptions, liberalisations et democratisations, ob. cit., pp. 5-6, y MALEM SEA, J.: La corrupcin, ob. cit., pp. 61-72.
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como en desarrollo, al alejar a la ciudadana de su liderazgo poltico y al hacer ms difcil un gobierno eficaz.101 En un plano estrictamente econmico, REOS plantea que hay una cierta circularidad perversa entre corrupcin y estancamiento econmico. All donde hay altos niveles de corrupcin hay menores tasas de crecimiento del producto; y en sociedades con mucha corrupcin hay una tendencia al aumento en la medida en que los sectores beneficiarios de la misma transmiten la impresin de un xito fcil que conviene imitar, frente a las limitaciones en oportunidades que origina el bajo crecimiento. Pero esta mayor corrupcin alimenta condiciones para menor crecimiento y as sigue este crculo vicioso. A la vez, el menor crecimiento origina una mayor incidencia de pobreza en la sociedad, aunque no est demostrado que el mayor crecimiento traiga consigo, automticamente, una reduccin en la pobreza o mayor equidad en la distribucin de ese bienestar.102 La corrupcin tambin tiende a distorsionar la asignacin de beneficios econmicos, favoreciendo a los que ms tienen sobre los desposedos y desembocando en una distribucin menos equitativa del ingreso.103 Se ha demostrado, por ejemplo, que los pobres reciben un menor nivel de prestaciones de servicios sociales cuando se cobra por ellos, no importa si es en forma de tasas legales o como exacciones ilegales. Sin embargo, cuando hay corrupcin en la distribucin de esos servicios, el cobro de contribuciones o sobornos es particularmente significativo. De manera que no solamente deben los pobres pagar arbitrariamente a los grupos corruptos, sino que muchas veces la calidad de las prestaciones es deficiente. Desde luego, cuando la corrupcin ocurre en la prestacin de servicios descentralizados en localidades ms remotas y alejadas hay adems menor posibilidad de eludir los pagos de sobornos. En cambio, cuando se produce en poblaciones ms cercanas o en centros urbanos con mayor densidad demogrfica, existe la posibilidad de mayor control social por parte de instituciones no gubernamentales y de la prensa sobre los funcionarios corruptos. Existe tambin all mayor nmero de alternativas para evitar esos pagos ilegtimos, como por ejemplo acudir a otros centros de provisin de los servicios en cuestin.
ELLIOTT, K. A.: La corrupcin en la economa global, ob. cit., pp. 15-16. REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 11-16. 103 ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 49-50.
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Otra manifestacin de los efectos de la corrupcin sobre la pobreza es el sesgo que tienen habitualmente los proyectos de inversin del gobierno en contra de la poblacin con menores recursos econmicos. Cuando la corrupcin es un factor que orienta decisiones, el tamao y la complejidad de los proyectos de inversin pueden inclinarse a favor de aquellos ms grandes y ms complejos. Ese tipo de diseo es de difcil control poltico, administrativo o de la sociedad civil, por lo tanto se favorecen oportunidades de corrupcin en forma de contratos, nombramientos, participacin en sociedades de consultora o construccin, etc. Pero esos proyectos pocas veces son focalizados a favor de los pobres. En definitiva, se sostiene que la corrupcin trae consigo una asignacin errnea de recursos, particularmente en reas como la salud, las telecomunicaciones y los sistemas de transportes.104 Se ha logrado determinar que en muchos pases las demoras o los inconvenientes burocrticos han sido generados, precisamente, para imponer condiciones difciles a las firmas e individuos que actan en el sector productivo y generar oportunidades de rentas a favor de los funcionarios que pueden liberar esas restricciones. Esto mismo reduce los incentivos a invertir, pues si los trmites necesarios para autorizar inversiones privadas son mltiples y complicados, a fin de crear oportunidades de soborno, las empresas preferirn dedicar sus esfuerzos en otra direccin que la de nuevos emprendimientos. Es el equivalente a un impuesto oculto a las inversiones, aunque con el agravante de no existir un conjunto de exenciones o deducciones y que el producido se concentra en unos pocos individuos en lugar de destinarse a toda la poblacin a travs de acciones del Estado. A su vez, se producir un desvo de recursos hacia actividades donde se premia la utilizacin de mtodos ms conocidos, aunque sean de menor eficacia, en lugar de alentar la innovacin y nuevos emprendimientos.105 Hay tambin un desincentivo a la inversin de largo plazo a favor de la de corto plazo y de la especulacin inmediatista. En la medida en que la corrupcin por su propia naturaleza es inestable en trminos de los contratos que definen su vigencia y con mayores costos de transaccin esperados, se genera una incertidumbre adicional a las empresas, lo cual afecta las decisiones de inversin de largo plazo.
104 105

STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., pp. 6-7. REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 11-16.

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Estudios empricos demuestran una importante correlacin entre altos niveles de corrupcin asociados con bajos niveles de inversin. Uno de ellos, realizado en 1998, determin, en una muestra de 106 pases, que el mejoramiento (o disminucin) en el nivel de corrupcin est asociado con un aumento efectivo en la tasa de inversin y con un aumento en la tasa de crecimiento de PBI per cpita. Asimismo se pudo constatar que la corrupcin produce una inversin menor a la ptima en la formacin de recursos humanos y se ha demostrado que los pases con mayores niveles de corrupcin ostentan niveles de gasto en educacin menores a los de pases con menos corrupcin. En relacin con los pequeos o microempresarios, quienes son parte de los sectores ms bajos en la escala de ingresos, la corrupcin suele ser un obstculo importante a su crecimiento y evolucin.106 Generalmente la presencia de corrupcin administrativa o poltica se traduce tambin en forma de exageradas regulaciones, controles y trmites para el funcionamiento de las microempresas. Ello las afecta principalmente en relacin con otros emprendimientos ms grandes que no estn sujetos a esos controles o que pueden eludirlos a travs de pagos ilegales ms elevados. De una u otra forma se impone a los ms pobres una carga ms difcil de llevar a los efectos de mantener su competitividad.107 Otra rea en donde se producen perjuicios a los pobres a raz de la corrupcin es en los temas impositivos. Dado que las legislaciones tributarias son de por s complicadas y exigen un conocimiento especializado para su interpretacin, aqullos tienen menos posibilidades de aprovechar las oportunidades legales para reducir su carga tributaria. En trminos relativos, muchas veces la poblacin pobre paga en forma de impuestos porcentajes ms altos de sus ingresos o de su riqueza que otros grupos sociales. La corrupcin se manifiesta en Cdigos Tributarios confusos, oscuros y opacos en trminos de su contenido de obligaciones y derechos. Cuando la legislacin es arbitrariamente confusa y complicada, ello exigir la contratacin de especialistas en tcnicas impositivas para entender y cumplir con la misma. Muchas veces esos especialistas son los propios funcionarios corruptos que paralelamente a sus trabajos desarrollan actividades
KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: Corruption and development, en Finance & Development, 35-1, marzo 1998, pp. 3-4. 107 REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 14-16. Sobre este punto y, en general, sobre las consecuencias econmicas de la corrupcin, TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 97-101.
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de asesoramiento. Mientras los grupos de ingresos intermedios o altos pueden usar esos servicios, los pobres deben conformarse con pagar montos a veces desproporcionados o con eludir o evadir la responsabilidad tributaria.108 Por otra parte, la existencia de corrupcin en la administracin del Estado tiene una de sus manifestaciones ms graves y visibles en el corto plazo sobre las cuentas fiscales. Es en las instituciones de recaudacin de impuestos y en las oficinas que administran el gasto pblico donde se establecen los nexos delictivos ms fuertes y tambin all se dan los efectos ms negativos en relacin con el bienestar general de la poblacin y con la percepcin que tiene la sociedad sobre la honestidad de las autoridades. El primer efecto de la corrupcin en la recaudacin de impuestos es que se genera una disminucin en los recursos tributarios del Estado con relacin a lo que la legislacin autoriza y los rganos de ejecucin del presupuesto han estimado obtener, porque cuando las instituciones de recaudacin no cumplen sus metas a raz de la corrupcin de funcionarios a cargo de alcanzarlas, se producir necesariamente un dficit en la ejecucin del presupuesto.109 Los sistemas de compras pblicas son quizs la fuente ms frecuente de corrupcin en la mayora de los pases. En esos sistemas se da la oportunidad de establecer nexos ilegales entre funcionarios y proveedores o representantes de empresas que tratan de obtener condiciones ventajosas para sus ventas, ya sea conociendo de antemano informacin interna y confidencial, o directamente afectando la voluntad y las decisiones de los agentes compradores del Estado. Tambin son muy comunes y perniciosas las influencias ejercidas en los contratos de infraestructura, los cuales son generalmente por montos elevados y con condiciones complejas que hacen ms fcil el ocultamiento de las irregularidades. En trminos generales, se afirma que la corrupcin siempre trae consigo ganancia para un sector y prdida para otro. Entre los perdedores figuran obviamente los sectores ms desfavorecidos
STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., pp. 5-6. Muchos estudios recientes se ocupan de analizar empricamente las relaciones entre corrupcin y cuentas fiscales. Todos ellos demuestran que aquellos pases con un alto nivel de corrupcin tienden a tener una menor proporcin de recaudacin de ingresos tributarios como proporcin del PBI. Vid., REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 14-16.
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de la sociedad, quienes son los ms afectados por los costos de la corrupcin, incluso cuando son constreidos a participar en la denominada petite corruption. Del mismo modo, algunos estudios han logrado establecer que el fenmeno en estudio tiene una dimensin sexoespecfica, en cuanto la mujer se encuentra mucho ms expuesta que el hombre a las consecuencias de la corrupcin, la que a menudo es utilizada por la poblacin masculina como instrumento para mantener espacios de poder, particularmente en lo que respecta al acceso a determinados bienes y funciones.110 La estrecha relacin existente entre los efectos econmicos y polticos de la corrupcin queda de manifiesto si se considera, por ejemplo, que muchas de las acciones corruptas que se dan a nivel del sistema electoral tienen repercusiones socioeconmicas. As, por ejemplo, en nuestro pas el financiamiento privado de las campaas polticas suele operar por la va de imputar esos recursos a gastos de las empresas que tributan. ste es, en muchos casos, dinero negro que se resta de las bases imponibles e incrementa la evasin tributaria, por lo que son los contribuyentes chilenos, sin saberlo, y sin quererlo, los que finalmente ayudan a financiar las campaas. Por otra parte, recursos pblicos tambin corren el riesgo de ser distrados irregularmente para estos efectos por la va de las contrataciones pblicas, sobreprecios pagados a proveedores de bienes y servicios y utilizacin de fondos reservados.111 En el mbito social la corrupcin puede tener efectos devastadores en materias de seguridad, de salud y medioambientales, pudiendo citarse a modo de ejemplo los riesgos que puede traer consigo la construccin de una obra vial con niveles de calidad inferiores a los estipulados, la inobservancia de las normas relativas a la explotacin de recursos no renovables y la negligencia en el uso de estndares medioambientales.112 En el mbito estrictamente poltico, todos los autores coinciden en que la corrupcin socava la legitimidad poltica del Estado y que, en general, conduce a un debilitamiento del sistema democrtico.113
110 111

p. 6.

STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., p. 12. FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia..., ob. cit.,

STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., pp. 5-6. Entre varios otros, FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, ob. cit., pp. 15-29, y ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 60-64.
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A ello contribuyen, entre los aspectos ms estrechamente vinculados con el tema de la corrupcin, el acrecentamiento de las disparidades de bienestar entre las clases sociales; el aumento de la falta de transparencia, de vulnerabilidad frente al chantaje y a las prcticas mafiosas; la prdida de confianza en el Estado y en la economa; el debilitamiento de la integridad moral y de la credibilidad de personas e instituciones; la prdida del espritu democrtico a nivel de la ciudadana; el debilitamiento del sistema jurisdiccional y la prdida de confianza en la transparencia y justicia de sus decisiones; el surgimiento de organizaciones que comienzan a actuar al margen de toda posibilidad de control, etc.114 En aos recientes se ha comenzado a discutir en forma ms precisa un concepto conocido desde hace mucho, la captura del Estado por individuos, empresas o grupos privados que aprovechan sus influencias, amistades o asociaciones ilcitas para obtener favores especiales o facilitar acciones no autorizadas a otros particulares. La nocin convencional de corrupcin describe a polticos o funcionarios que extorsionan a personas o firmas privadas para extraer de ellos dinero o algn favor para s, para sus parientes o amistades, o para el partido poltico que los ubic en la posicin que les permite efectuar tales maniobras. En verdad, ya sea por extorsin o por cohecho, la imagen ms comn de la corrupcin tiene la misma estructura. Esto ha derivado en que muchas de las acciones y polticas para disminuir o eliminar la corrupcin se propongan solamente reducir el grado de discrecionalidad de las decisiones pblicas. Sin embargo, una nueva manera de llevar adelante la corrupcin se basa en elementos ms complejos. La captura del Estado por parte de firmas es el esfuerzo de algunas entidades privadas en formar y definir las polticas, la legislacin y las regulaciones del ente estatal para obtener as ventajas especiales. Para hacerlo es necesaria la existencia de una colusin especial con funcionarios, legisladores o polticos que reciben por su parte ganancias ilcitas o participan de los beneficios de aquellas firmas o grupos de empresas. Esta manera de utilizar las instituciones del Estado es muy compleja y verdaderamente se trata de un continuo que va desde la gestin lcita de peticionar ante las autoridades a travs de representantes democrticos y el cabildeo corporativo bajo el control de la ley, hasta el otro extremo de la influencia absoluta,
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STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., pp. 7-8.

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la limitacin de la competencia interna y externa y la creacin de bolsones de privilegios y prebendas a cambio de pagos ocultos. En medio de esos extremos se conoce una amplia gama de grados diferentes en la gestin de influencias. La corrupcin tradicional se ocupa de cambiar la aplicacin de leyes y reglamentos existentes, mientras que la captura del Estado busca afectar la formacin de las leyes y tiende a influir los cambios para que sean convenientes a intereses y grupos. A cambio de ello se desvan recursos de dinero hacia los actores polticos que facilitan esos cambios.115 Por ltimo, apreciada la corrupcin a partir de los efectos que ella produce a nivel del individuo, se la considera como un atentado contra los derechos humanos, en cuanto implica una grave alteracin de los procedimientos que garantizan el acceso a los bienes sociales en condiciones de igualdad.116 Una afirmacin nada nueva si recordamos que el prembulo de la declaracin revolucionaria francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano manifiesta: ...considerando que la ignorancia, el olvido y el desprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de los gobiernos.... La corrupcin modifica sobre todo las reglas del juego, la igualdad de oportunidades, al generar una desigualdad oculta y los mecanismos perversos para su desarrollo.117 7. ESTRATEGIAS DE COMBATE CONTRA LA CORRUPCIN Hay varios puntos que concitan unanimidad de pareceres en torno a las estrategias de combate contra la corrupcin. En primer trmino, que el fenmeno en estudio no puede ser totalmente erradicado del medio social, de manera que cualquier estrategia que se emprenda no puede aspirar sino a mantener los niveles de corrupcin dentro de mrgenes tolerables, desde la perspectiva de la convivencia social; en otras palabras, el objetivo no debe ser alcanzar una rectitud total, sino un incremento fundamental de la honestidad y, por
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117 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., pp. 18-19.

y ss.

REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 8-9. ROBINSON, M.: Corrupcin y derechos humanos, en IGC 2004, pp. 20

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consiguiente, de la eficiencia, equidad y legitimidad poltica de los rganos del Estado.118 En segundo lugar, que las estrategias de combate contra la corrupcin son necesariamente de largo plazo, sin que quepa esperar frutos de soluciones momentneas y dotadas de un sesgo marcadamente eventual, y que la forma de reaccionar vara en funcin del momento histrico y cultural, no siendo aplicables frmulas universales.119 Respecto de lo primero, el razonamiento de la democracia sustentable sugiere que la corrupcin severa hace menos democrticos a los sistemas polticos. Pero se cumple lo inverso? La democratizacin puede reducir la corrupcin? No planteo que los pases con mayor democracia estn libres del problema ha escrito JOHNSTON, pero si diversas clases de corrupcin nacen de los desequilibrios entre Estado y sociedad, y entre riqueza y poder, los esfuerzos por restaurar (o instituir) un equilibrio mayor podran contribuir tanto a la democratizacin como a las reformas en materia de corrupcin. Se trata de un enfoque a mediano y largo plazo y debe vincularse con eficaces medidas en el mbito poltico y administrativo.120 En rigor, la evidencia internacional demuestra que casi cualquier empeo significativo y exitoso por combatir y prevenir la corrupcin ha surgido como respuesta a escndalos cuyo impacto en la opinin pblica ha transformado la tradicional pasividad de la clase poltica al respecto, en la imperiosa necesidad de reaccionar.121 Pese a ello, durante los ltimos aos se ha impuesto a nivel internacional la conviccin de que es necesario implementar medidas de carcter permanente, lo que se ha visto favorecido y en cierta forma incentivado a raz de la suscripcin de una serie de instrumentos internacionales orientados hacia ese objetivo, como tendremos ocasin de ver ms adelante.
118 Entre varias otras opiniones en el mismo sentido, KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit., pp. 24-25, y ROSE-ACKERMANN, S.: Corrupcin: causas, consecuencias y remedios, ob. cit., p. 5. 119 BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratgies, ob. cit., p. 43; DOIG, A.: Honradez en poltica y en el gasto pblico: el entorno tico, en Revista de Ciencia Poltica: El Estado y la prevencin de la corrupcin, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 57; ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 16. 120 JOHNSTON, M.: Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia sustentable..., ob. cit., pp. 98-99. 121 FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia..., ob. cit., p. 1.

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Coinciden, tambin, las opiniones en que la represin de los actos corruptos no basta, si no va acompaada de un eficiente programa preventivo. En este sentido, se ha dicho que, para la prevencin, la primera condicin necesaria es la valoracin de tales prcticas como un mal social. Una percepcin que depende de la concepcin poltica de cmo debe distribuirse, organizarse y controlarse el poder. nicamente desde un entendimiento del carcter servicial de los poderes pblicos, comenzando por el poder poltico, desde su obligada orientacin a la satisfaccin de los intereses generales de los ciudadanos y de la garanta de sus derechos, cabe una reaccin congruente y eficaz contra la corrupcin. La demanda del debido control por parte de la ciudadana constituye un sntoma de salud democrtica.122 Un punto de creciente acuerdo es la conciencia de que las sociedades que mejor han enfrentado la corrupcin no son aquellas que crearon desmesuradamente nuevos delitos y controles. En rigor, el triunfo contra la corrupcin no depende tanto del Derecho, ni siquiera del Estado, sino de la sociedad. Las sociedades tolerantes a la mentira, pusilnimes ante las irregularidades, acostumbradas a justificar cualquier medio ante la bondad presunta de los fines y que se dejan seducir por el xito fcil y sin esfuerzo, tienden a sucumbir irremediablemente a la corrupcin de instituciones y valores.123 Dentro del mbito de lo preventivo, coinciden las opiniones en el sentido de que los esfuerzos han de centrarse en el campo educativo, bsicamente en el reforzamiento de los valores del servicio pblico y del sacrificio generoso por el bien comn, en la toma de conciencia acerca de los factores que debilitan o ponen en riesgo la legitimidad del funcionamiento del aparato estatal.124 Asimismo, se considera que el conocimiento de las instituciones que aplican las normas y el acceso a ellas; as como el menor o mayor desarrollo de una cultura de denuncia, conforman importantes elementos socioculturales que gravitan en el fenmeno.125
ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 16. 123 ARRIAGADA, G.: El Estado y la prevencin de la corrupcin, ob. cit., p. 9. 124 CEA EGAA, J. L.: Facultades fiscalizadoras de la Cmara sobre el aparato estatal, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 68. 125 BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, ob. cit., pp. 36-37.
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Se sostiene que los esfuerzos deben orientarse hacia una recuperacin de la confianza del pblico y su lealtad para con el Estado y de la capacidad financiera y poltica del Estado para actuar en forma recproca; y que deben enfocarse hacia ciertas reas estratgicas, como la polica y los organismos ms directamente implicados en la gestin del patrimonio pblico.126 Los autores previenen tambin que el reforzamiento de la tica en el ejercicio de la funcin pblica no puede ser percibido como un implcito cuestionamiento de la labor de los funcionarios de nuestra Administracin y que, en todo caso, ninguna accin preventiva puede alcanzar el xito si no suma en este empeo a los agentes de la funcin pblica.127 Los autores concuerdan, en fin, en la necesidad de establecer lazos de cooperacin a nivel internacional. Ello obedece a que si las nuevas realidades globales en algunas formas facilitan la corrupcin, en otras la inhiben. La globalizacin de las comunicaciones electrnicas facilita las transferencias monetarias por encima de las fronteras y el lavado de fondos de origen dudoso. Pero tambin ha originado que los medios de comunicacin se conviertan en los menos sujetos a restricciones de la historia. Los funcionarios corruptos saben que su situacin es mucho ms riesgosa ahora que hay mayor facilidad de difusin de la informacin a travs de Internet: los riesgos para los funcionarios gubernamentales y para los ejecutivos corporativos de ver sus nombres manchados en una escala global son ms altos que nunca.128 En el mbito administrativo, se propone una completa reforma de la Administracin en sus aspectos orgnicos y funcionales. En este sentido se plantea llevar a cabo una drstica simplificacin de los procesos administrativos y establecer condiciones que garanticen la publicidad de las actuaciones. Se propone tambin: a) readecuar el sistema de remuneraciones; b) perfeccionar los sistemas de control de la gestin administrativa; c) revisar la legislacin sobre corrupcin y conflictos de inters para asegurar su idoneidad; d) emprender acciones para asegurar la independencia del Poder Judicial; e) revisar la legislacin administrativa para asegurar la transparencia; f) establecer una agencia especial anticorrupcin; y g) llevar a cabo
DOIG, A.: Honradez en poltica y en el gasto pblico: el entorno tico, ob. cit., p. 57. 127 ARRIAGADA, G.: El Estado y la prevencin de la corrupcin, ob. cit., p. 8. 128 GLYNN/KOBRIN/NAM: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., p. 15.
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una constante evaluacin de los procedimientos de las adquisiciones gubernamentales.129 Siempre dentro del mismo mbito, la competencia entre agencias pblicas podra ser segn WAGNER un instrumento que ponga atajo a la corrupcin, pues al despojar al agente pblico del monopolio de la oferta del bien se debilita la demanda. En el plano estrictamente funcionario, se postula la necesidad de perfeccionar los procesos de seleccin del personal, de las causales de cesacin en el cargo y los procesos de evaluacin del desempeo funcionario.130 En el mbito poltico, se propone regular y, en su caso perfeccionar la forma de financiamiento de las campaas polticas, obligando, sobre todo, a transparentar el origen de los fondos.131 Tradicionalmente se ha estimado que la democratizacin y la liberalizacin de los mercados son factores que tienden a reducir los niveles de corrupcin, considerndose, adems, que estos dos factores seran los mejores instrumentos de combate contra dicho fenmeno. Pese a que este axioma parece tericamente lgico, la prctica segn la opinin de STCKELBERGER no lo confirma, pues en numerosos pases ella demuestra que la democratizacin y la liberalizacin tienden, por el contrario, a exacerbar el fenmeno de la corrupcin. De ah, entonces, que las fases de transicin a menudo estn ligadas a las debilidades e incertidumbres del sistema jurdico, que es lo que en definitiva favorece la corrupcin. En este sentido, se sostiene que este fenmeno se evita por medio de una aplicacin efectiva de la ley, como ha ocurrido, en general, en los pases que han sido exitosos en la lucha anticorrupcin; pero dictar leyes orientadas a ese objetivo, sin estudiar si los mecanismos de aplicacin son adecuados, es un ejercicio intil.132 Por otra parte, se sostiene que los instrumentos legales deben ser interpretados en un sentido teleolgico y no literal, bsicamente en atencin a la facilidad que en este campo existe para defraudar el sentido de la ley. As, por ejemplo, una incompatibilidad para ocupar un cargo y tener inters en una clase determinada
129 ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 72-74. SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, ob. cit., pp. 5-6. 130 WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 24. 131 SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, ob. cit., p. 6. 132 HERSHMAN, M. J.: Mtodos para la investigacin de la corrupcin, ob. cit., pp. 61-62.

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de sociedad o actividad puede ser fcilmente burlada a travs de la participacin en otras sociedades que sin pertenecer a esa categora o sin ejercer esa actividad, participan en la propiedad de la primera.133 Asimismo, hay acuerdo en que la probabilidad de aplicacin efectiva de la ley, es decir, que el mal de la pena asignada al delito (costo) sea superior a su beneficio, puede llegar a ser un factor disuasivo en la determinacin de la voluntad delictiva.134 En orden a la penalidad, es comn que los autores planteen la necesidad de que la pena guarde proporcin con la magnitud de la afectacin patrimonial.135 Todos concuerdan en que la corrupcin es uno de los sectores de la criminalidad ms difciles de investigar, si no el ms difcil. Con frecuencia el acto de corrupcin slo se realiza entre dos personas, en absoluto secreto. Se suele cometer de una manera un tanto sofisticada por aquellos que saben cmo ocultar sus acciones y el fruto de su delito ms all de toda posible investigacin. Los esquemas de corrupcin no slo suelen ser complicados, sino que se llevan a cabo por personas que detentan posiciones de autoridad y que no tienen que rendir cuentas por medio de un sistema rutinario de controles. En relacin con los mecanismos de investigacin, se estima que stos deben incluir un adecuado sistema de coordinacin con instituciones financieras; garantizar que las investigaciones se realicen dentro de la confidencialidad y fomentar el intercambio de informacin a nivel internacional.136 Uno de los temas ms estudiados en relacin con las estrategias de combate contra la corrupcin es el de la denuncia de las acciones susceptibles de ser encasilladas bajo esta denominacin.137 Acerca
133 Cfr. PRECHT PIZARRO, J. E.: Prohibiciones parlamentarias y prohibicin de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 75-76. 134 BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, ob. cit., p. 39. 135 En este sentido, por ejemplo, KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit., pp. 94-95; ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 65-76. 136 HERSHMAN, M. J.: Mtodos para la investigacin de la corrupcin, ob. cit., pp. 61-65. 137 Cfr. FERREIRO YASIGI, A.: La denuncia como factor de eficacia en el control de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 106-113, cuyas explicaciones sirven de base a la exposicin que contienen las lneas siguientes.

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de este punto, se seala que hay varios elementos que inciden en la posibilidad de que los rganos jurisdiccionales lleguen a conocer de los comportamientos ilcitos. Uno de ellos es la transparencia de la gestin pblica, porque mientras ms opacos y complejos sean los procedimientos al interior de la Administracin, el crculo de los que realmente puedan conocer una irregularidad es menor. Asimismo, una Administracin pblica con procedimientos simples, que no slo se abra a la sociedad, sino que informe regular y sistemticamente sobre sus actividades, es condicin fundamental para la existencia de formas de control social de la probidad pblica. El poder de control de la sociedad sobre los actos de su Administracin es proporcional al conocimiento que tenga de ellos. Enseguida, en muchos pases se han implementado fiscalas especiales para luchar contra la corrupcin, las que estn dotadas de recursos y facultades de investigacin poderosos y excepcionales. Los Estados deben asumir un rol activo en la deteccin de los casos de corrupcin. Entre las razones que desincentivan la denuncia de esta clase de acciones se cuentan: a) el supuesto carcter difuso del inters afectado; b) una eventual indiferencia frente a lo pblico; c) que los superiores temen que de la denuncia ante los tribunales y la difusin pblica del caso, se pudiese desprender un reconocimiento implcito de fallas en los sistemas de control o administracin que a ellos les competen; d) las complicaciones de todo orden que debe enfrentar el denunciante (por ejemplo, citaciones a declarar); e) entre los funcionarios existe una cierta concepcin de la lealtad que parece aconsejar, casi a todo evento, el silencio por sobre la denuncia; f) en el caso de los grupos polticos y particularmente en el caso de las coaliciones, existen tambin formas de lealtad como la ya descrita y si todos los grupos polticos estn manchados por algn caso anmalo (digamos a nivel nacional o municipal), ninguno se atrever a denunciar situaciones que afecten a terceros por temor a que, en represalia, pudiesen salir a la luz los hechos en que ellos mismos han estado involucrados; g) el temor a la represalia, motivo por el cual varios pases han establecido mecanismos de canalizacin de denuncias que junto con garantizar la seriedad de las mismas y la veracidad de los hechos que se alegan, preservan la identidad del denunciante; h) en algunas sociedades, quien denuncia, y particularmente si la denuncia afecta a personas con las que existe algn vnculo laboral o poltico, es visto negativamente y motejado de desleal. Es que la 65

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lealtad parece predicarse de quienes incurren en irregularidades, pero casi nunca del inters general o del patrimonio comn. Estos inconvenientes determinan que generalmente todo se esconda bajo la frmula de la renuncia voluntaria al cargo. Aunque esto mismo puede incentivar corrupcin si el encargado de aceptar la renuncia se siente motivado a condicionar su aceptacin. Entre los mecanismos que las legislaciones han implementado para estimular la denuncia de las conductas corruptas se cuentan la retribucin pecuniaria al denunciante; la consagracin de una excusa legal absolutoria a favor de quien pone los hechos en conocimiento de la autoridad judicial; los acuerdos con los implicados, para la obtencin de rebajas de penas; el establecimiento de lneas telefnicas annimas; la instauracin de la figura del defensor del pueblo, etc. Las instituciones de la sociedad civil tienen cada da un rol ms activo como actores protagnicos de las acciones del Estado y tambin del sector privado. En casi todos los pases se han desarrollado mecanismos de participacin mediante los cuales los ciudadanos, a travs de instituciones propias, ejercen influencia en el proceso de toma de decisin sobre aspectos muy variados de las actividades pblicas. Se ha afianzado el concepto de que dichas polticas sean fruto del dilogo y se basen en consensos amplios y sostenibles. La democracia se concibe como un proceso articulado de representacin poltica y de participacin ciudadana; ese proceso incluye tambin acciones de vigilancia y control de las actividades del Estado y sus instituciones.138 Esta nueva concepcin de las responsabilidades de los ciudadanos incluye tambin el control de la corrupcin. Las organizaciones ciudadanas pueden ser una herramienta poderosa para supervisar y atender los intereses pblicos, que deben participar como apoyo del Estado en la vigilancia de sus actividades a travs de consejos de consulta, mecanismos de audiencias pblicas, procedimientos de conciliacin extrajudicial y otros. Junto a la existencia de una prensa libre e independiente que establece una supervisin externa de los actos de gobierno, se considera que las organizaciones ciudadanas sern en el futuro cada vez ms importantes para controlar el actuar de los funcionarios pblicos y tambin de los del sector privado en la medida que afectan el inters pblico. El
138

REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 18-21.

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

desarrollo tecnolgico, a travs de la facilitacin y mejoramiento de las comunicaciones en ambientes interconectados, permite que los ciudadanos comunes y sus instituciones libres puedan vincularse, intercambiar informacin y contribuir a conocer mucho ms acerca de decisiones que antes estaban totalmente ocultas o con datos escasos y contradictorios.139

Sobre participacin de la sociedad civil, BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratgies, ob. cit., pp. 54-55. Cfr. ORELLANA, P.: La corrupcin en Chile. El punto de quiebre, ob. cit., pp. 33-34.

139

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CAPTULO II

LA CORRUPCIN COMO FENMENO JURDICO

1. EXPLICACIN PRELIMINAR El empleo del trmino corrupcin con el sentido que actualmente se le atribuye en el lxico jurdico no se remonta ms all de la dcada de los aos ochenta del siglo pasado, poca en que segn hemos tenido ocasin de explicar anteriormente1 comenz en nuestro mbito de cultura la preocupacin por las repercusiones sociales, polticas y econmicas de este fenmeno y, al mismo tiempo, se centr la atencin en el Derecho, en tanto instrumento apto para la prevencin y represin de las conductas que quedan incluidas bajo aquella denominacin.2 Por esto mismo, no debe causar extraeza que el de corrupcin sea un concepto prcticamente desconocido entre los cdigos del perodo de la Codificacin penal y que aqul slo comenzara a ser utilizado en el plano normativo dentro de los ltimos aos. En este sentido, la creciente preocupacin por este fenmeno motiv, por una parte, la adopcin de dos importantes instrumentos internacionales: la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, de 1996, y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 2003; y, por otra parte, un extenso proceso de reforma del ordenamiento penal relativo a los delitos vinculados con el ejercicio de la funcin pblica, que en los pases iberoamericanos se ha efectuado siguiendo las pautas que contiene la primera de esas convenciones.
Vid. supra, Cap. I, 1. Cfr. SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, ob. cit., pp. 2-3.
2 1

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En las pginas sucesivas examinaremos a grandes rasgos las lneas que ha seguido la reaccin internacional en contra del fenmeno de la corrupcin, nos referiremos al contenido de la Convencin Interamericana y de la Convencin de las Naciones Unidas sobre la materia, analizaremos los principios que han inspirado el proceso de reforma de este sector del ordenamiento penal, para concluir explicando cul es el sentido que, a la luz de la legislacin vigente, corresponde atribuir al concepto de corrupcin y si ste posee la jerarqua y la identidad necesarias como para ser incluido entre las categoras dogmticas del Derecho Penal. 2. REACCIN INTERNACIONAL CONTRA LA CORRUPCIN Con el incremento que experiment la preocupacin por este fenmeno en la dcada de 1990, la agenda internacional contra la corrupcin se extendi y aceler considerablemente. En noviembre de 1994, la Organizacin de las Naciones Unidas patrocin una reunin de alto nivel en Npoles, sobre el crimen organizado y transfronterizo. Ciento treinta y ocho naciones firmaron la Declaracin de Npoles, comprometindose a intensificar las acciones internas y la cooperacin internacional para combatir el crimen organizado. En 1995, el Foro Econmico Mundial la organizacin internacional ms grande de ejecutivos de alto nivel tambin hizo un llamado a la accin cooperativa por parte de los gobiernos y del sector empresarial a fin de combatir la corrupcin. El esfuerzo ms significativo y prometedor es un intento por atacar de manera frontal un problema antiguo y hasta hace poco aparentemente inextricable: el soborno en las transacciones de negocios internacionales. La reforma ms importante se produjo cuando el consejo de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) aprob una recomendacin oficial que haca un llamado a los Estados miembros para tomar medidas eficaces a fin de desalentar, prevenir y combatir el soborno de funcionarios pblicos extranjeros relacionados con transacciones de negocios internacionales.3 A fines de marzo de 1996, la Organizacin de Estados Americanos (OEA) aprob la Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
3 GLYNN, P./KOBRIN S./NAM, M.: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., pp. 31-32.

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que para finales del mismo ao haba sido ratificada ya por veintitrs Estados miembros. En junio de 1996, el Banco Mundial anunci modificaciones a sus lineamientos cuyo propsito es protegerse de la corrupcin en las adquisiciones gubernamentales para los proyectos que financia. En las reuniones conjuntas anuales realizadas ms adelante ese mismo ao, el presidente del Banco Mundial, James Wolfensohn, y el director administrativo del Fondo Monetario Internacional (FMI), Michael Camdessus, condenaron pblicamente la corrupcin y se comprometieron a dar mayor prioridad al combate de la misma en sus programas. En diciembre del mismo ao, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob una declaracin que hace un llamado a los Estados miembros a adoptar acciones eficaces y concretas para combatir todas las formas de corrupcin, soborno y prcticas ilcitas relacionadas con las transacciones comerciales internacionales (...). Tambin en diciembre, la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) acord en su primera reunin ministerial, que tuvo lugar en Singapur, realizar un estudio de transparencia y procedimientos correctos en la adjudicacin de contratos de adquisiciones gubernamentales como un primer paso para reducir la corrupcin en estos mercados. En mayo de 1997, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) adopt una recomendacin que compromete a los Estados miembros a negociar, para fines de ese ao, un convenio para penalizar el soborno transnacional y los exhorta a poner en prctica en breve la recomendacin previa en la que se haca un llamado para terminar con la deducibilidad fiscal de los sobornos.4 Un signo adicional de la creciente oposicin a la corrupcin es el rpido crecimiento de Transparencia Internacional (TI), una organizacin no gubernamental (ONG) con sede en Berln, que se fund en 1993 para combatir la corrupcin internacional y que cuenta con ms de sesenta secciones nacionales alrededor del mundo. Esta organizacin se ha mostrado particularmente activa y ha logrado mantener la atencin de la opinin pblica internacional sobre el problema de la corrupcin, principalmente a travs de dos instrumentos a los que debemos hacer referencia, como son un n4

ELLIOTT, K. A.: La corrupcin en la economa global, ob. cit., pp. 16-17.

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dice Mundial de Percepcin de la Corrupcin, instrumento que contiene una clasificacin de los pases segn su mayor o menor grado de corrupcin, y una Conferencia Mundial, peridica, anticorrupcin, uno de cuyos principales patrocinantes es, precisamente, Transparencia Internacional.5 En la actualidad, hay adems empresas internacionales que han encontrado en la lucha contra la corrupcin su nicho propio en el mercado, especializadas, entre otros aspectos, en la asesora a los directivos de grandes empresas para que no sean vctimas de la corrupcin en las negociaciones para grandes adquisiciones de equipos y contratacin de servicios. A lo anterior, se suma un fuerte influjo acadmico, bsicamente a nivel de universidades, mbito en el cual destaca el aporte efectuado por la Universidad de Gttingen, en conjunto con Transparencia Internacional. Cabe destacar, tambin, las nuevas condiciones para prevenir la corrupcin que ahora establecen el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y otros organismos multilaterales y que prometen profundizarse. Todo esto somete a los Estados y a sus dirigentes segn opinin de NJAIM al riesgo de un cierto desprestigio de no acompasarse al ritmo internacional anticorrupcin, como ocurre en aquellos pases que conservan exoneraciones o disposiciones acomodaticias respecto de los sobornos en el extranjero o los que se empean en conservar un irrestricto secreto bancario. Por de pronto, toda la regulacin europea que presenta esas caractersticas se encuentra en un intenso proceso de revisin.6 En el mbito normativo internacional cabe mencionar: la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, aprobada por la Organizacin de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996; el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupcin en los que estn implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unin Europea, aprobado por el Consejo de la Unin Europea el 26 de mayo de 1997; el Convenio sobre la lucha contra el soborno de los funcionarios pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, aprobado por la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos el 21 de noviembre de 1997; el Convenio de Derecho Penal sobre la corrupcin, aprobado por el Comit de Ministros del Consejo de
NJAIM, H.: Corrupcin poltica, ob. cit., pp. 7-10; BERHOFEN, M.: La corrupcin en el derecho comparado, ob. cit., pp. 101-103. 6 NJAIM, H.: Corrupcin poltica, ob. cit., pp. 7-10.
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Europa el 27 de enero de 1999; el Convenio de Derecho Civil sobre la corrupcin, aprobado por el Comit de Ministros del Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1999; la Convencin de la Unin Africana para prevenir y combatir la corrupcin, aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin Africana el 12 de julio de 2003; y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, aprobada en diciembre de 2003. 3. CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN La Convencin Interamericana contra la Corrupcin es uno de los principales esfuerzos realizados a nivel internacional para combatir este fenmeno, a travs de una readecuacin de la legislacin interna y de la cooperacin entre los Estados. Entre sus mritos se cuenta el haberse constituido en el primer tratado internacional de la historia destinado especficamente a esta materia, ejerciendo notoria influencia en la adopcin de posteriores instrumentos internacionales orientados en la misma direccin.7 3.1. A NTECEDENTES Si bien la Convencin Interamericana contra la Corrupcin fue suscrita en 1996, su proceso de gestacin data de 1992, ao en que el Comit Jurdico Interamericano incorpor el tema en su agenda. Transcurridos dos aos, dicho rgano elabor un proyecto de recomendacin con pautas generales para la elaboracin de legislacin interna y acuerdos internacionales. Por otro lado, en virtud de la Resolucin 1.294, de 10 de junio del mismo ao,
7 As, en la propia Organizacin de Estados Americanos, la Convencin ha servido de fundamento para el establecimiento del Programa Interamericano de Cooperacin para Combatir la Corrupcin, adoptado durante el vigsimo sptimo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA y que puede llegar a convertirse en una de las actividades principales de esa organizacin. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin fue adoptada en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Congreso Nacional de Chile en septiembre de 1998, promulgada mediante Decreto Supremo N 1879, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 29 de octubre de 1998, y publicada en el Diario Oficial el 2 de febrero de 1999.

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se encomienda al Consejo Permanente de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) el establecimiento de un grupo de trabajo denominado Probidad y tica Cvica que tuviera la misin de hacer un exhaustivo anlisis de la legislacin interna de los pases miembros en lo relativo a tica pblica y, de este anlisis, extraer conclusiones y elaborar recomendaciones acerca de cmo combatir la corrupcin. Posteriormente, el 16 de diciembre de 1994, durante la Cumbre de las Amricas celebrada en la ciudad de Miami, el gobierno de Venezuela, a travs de su Presidente don Rafael Caldera, propone la elaboracin de un tratado internacional tendiente a atacar la corrupcin, iniciativa que tuvo plena acogida. Una vez concluida la cumbre, el representante permanente de aquel pas ante la OEA, Embajador Sebastin Alegrett, present al Consejo Permanente un proyecto de Convencin Interamericana contra la Corrupcin para su consideracin. Dicho Consejo remite el proyecto de Convencin al grupo de trabajo Probidad y tica Cvica, el que, a su vez, solicita a los gobiernos de los Estados miembros su parecer con respecto al mencionado documento.8 Producto del trabajo realizado por dicho grupo se concluy en la necesidad de elaborar un anteproyecto nico como punto de partida de las negociaciones. La Asamblea General de la OEA acepta dicho criterio decidiendo, mediante la Resolucin 1.346 (XXV-0/95), encomendar al Presidente del grupo de trabajo Probidad y tica Cvica, don Edmundo Vargas Carreo, la elaboracin de dicho anteproyecto de Convencin Interamericana contra la Corrupcin, sobre la base del proyecto presentado por Venezuela y teniendo presente las observaciones formuladas por los gobiernos. Dando cumplimiento a la Resolucin 1.346 el Presidente del grupo de trabajo presenta un anteproyecto de Convencin tomando en consideracin el proyecto venezolano, algunas observaciones de pases miembros de la OEA y determinadas convenciones internacionales, como la Convencin Internacional de Asistencia Mutua en Materia Penal y la Convencin Internacional sobre Extradicin. Por su parte, el Comit Jurdico Interamericano, en cumplimiento
Cfr. REYES POZO, M.: Adecuacin de la legislacin chilena a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2003, pp. 13-26, cuyas explicaciones sirven de base a la redaccin del presente apartado. Tambin, MANFRONI, C.: La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, Anotada y Comentada, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1997.
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de la Resolucin 1.346 de la Asamblea General de la OEA, formula observaciones a dicho anteproyecto, adems de presentar un proyecto alternativo. Teniendo como base el proyecto del Comit Jurdico Interamericano, se rene en la sede de la OEA en Washington un grupo de trabajo constituido por expertos enviados por los gobiernos de los Estados miembros a fin de consensuar un proyecto definitivo de Convencin. Despus de arduas discusiones se aprueba el proyecto definitivo de Convencin Interamericana contra la Corrupcin, el que fue sometido a deliberacin en la Conferencia Especializada para adoptar la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, celebrada en Caracas entre el 27 y el 29 de marzo de 1996. En esta instancia se acogi el texto del proyecto elaborado por los expertos, introduciendo slo pequeas modificaciones. El 29 de marzo de 1996, veintin pases firmaron el documento definitivo. Posteriormente, con fecha 6 de marzo de 1997, entra en vigor la Convencin, una vez transcurridos treinta das desde que un segundo Estado depositara el instrumento de ratificacin. 3.2. ESTRUCTURA La Convencin Interamericana contra la Corrupcin consta de un prembulo y veintiocho artculos, donde se combinan armnicamente declaraciones de principios y disposiciones de ndole preventiva y sancionatoria. Las disposiciones de la Convencin siguen una secuencia muy lgica. Primeramente se ocupan de definir ciertos trminos que podran ocasionar algn problema interpretativo, producto de la diversidad cultural de los Estados americanos, entre los que se cuentan las nociones de funcin pblica, funcionario pblico y bienes.9 A continuacin se hace referencia a los propsitos de la Convencin, entre los que se cuentan, por un lado, promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados parte, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupcin; y, por otro lado, promover, facilitar y regular la cooperacin entre los Estados a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupcin
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Artculo I, CICC.

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en el ejercicio de las funciones pblicas y los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio.10 En directa relacin con los propsitos, la Convencin regula una serie de medidas preventivas que deben adoptar los Estados parte para el logro de dichos fines. Se trata de medidas que gozan de un carcter programtico ms que vinculante, y dicen relacin con el correcto desempeo de la funcin pblica, con la transparencia en el uso de los recursos pblicos, con la promocin de la denuncia de comportamientos corruptos, con el fortalecimiento de los mecanismos de control y con la estimulacin de la participacin civil, entre otras acciones de la misma ndole.11 Ms adelante, en los artculos VI, VIII, IX y XI se encuentra el contenido propiamente penal de la Convencin, que incluye el catlogo de conductas que dicho instrumento considera como manifestaciones de corrupcin y, por tanto, merecedoras de ser sancionadas. El criterio de agrupacin se basa en el grado de compromiso asumido por los Estados parte, en orden a su previsin legislativa, materia respecto de la cual cabe distinguir las siguientes categoras de acciones: El artculo VI menciona, en primer trmino, una serie de actos corruptos, denominacin que corresponde a aquellas conductas que los Estados parte adquieren la obligacin de legislar en sus respectivos ordenamientos internos; entre ellas quedan comprendidos: el requerimiento, la aceptacin, el ofrecimiento y el otorgamiento de una ddiva a cambio de la realizacin o no realizacin de un acto; la obtencin indebida de beneficios por parte de un funcionario, para s o para un tercero, y el aprovechamiento u ocultacin de bienes, efectuados tambin por un funcionario. Con un menor grado de compromiso, los artculos VIII y IX tratan, respectivamente, del soborno transnacional y del enriquecimiento ilcito. En este caso, la obligacin de adoptar las medidas legislativas se encuentra supeditada al respeto de la Constitucin y de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico, obligndose los Estados en la medida en que aqullos no los vulneren. Por ltimo, el artculo XI establece normas relativas al desarrollo progresivo de las legislaciones, caso en el cual el grado de compromiso de los Estados parte resulta francamente incierto. Entre las
10 11

Artculo II, CICC. Artculo III, CICC.

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conductas a que se refiere la Convencin en esta parte se cuentan: el aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas, de cualquier tipo de informacin reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razn o con ocasin de la funcin desempeada; el uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas, de cualquier tipo de bienes del Estado o de instituciones pblicas, a los cuales ha tenido acceso en razn o con ocasin de la funcin desempeada; toda accin u omisin efectuada por cualquier persona que, por s misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopcin, por parte de la autoridad pblica, de una decisin en virtud de la cual obtenga ilcitamente para s o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado; y, finalmente, la desviacin ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios pblicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado o a un particular, que los hubieran percibido por razn de su cargo, en administracin, depsito o por otra causa. Contiene, tambin, la Convencin una serie de disposiciones relativas al mbito de la cooperacin internacional, entre las que se cuentan normas relativas a extradicin, asistencia recproca, bienes y secreto bancario.12 4. CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIN Este es el primer instrumento jurdico de carcter global para enfrentar el flagelo de la corrupcin y viene a complementar otros esfuerzos internacionales en la misma direccin, como la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, a la que ya hemos hecho referencia. Fue suscrita en la ciudad de Mrida, Mxico, en conferencia celebrada entre el 9 y el 12 de diciembre de 2003, oportunidad en la que, adems, se instituy el 9 de diciembre como el da internacional del combate contra la corrupcin.13
Artculos XII a XVII, CICC. La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, que fue suscrita por Chile el 11 de diciembre de 2003, aprobada por el Congreso Nacional el 14 de junio
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4.1. A NTECEDENTES En su Resolucin 54/128, de 17 de diciembre de 1999, la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) encomend al Comit Especial encargado de elaborar una convencin contra la delincuencia organizada transnacional que incorporase en el proyecto de convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional medidas de lucha contra la corrupcin vinculada a la delincuencia organizada, incluyendo disposiciones relativas al castigo de las prcticas de corrupcin en que intervinieran funcionarios pblicos, y pidi al Comit Especial que estudiara la conveniencia de elaborar un instrumento internacional contra la corrupcin, ya fuera anexo a la Convencin o independiente de ella, que se preparara una vez ultimados la Convencin y los otros tres instrumentos mencionados en la Resolucin 53/111, y que presentase sus opiniones a la Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal. En su Resolucin 55/61, de 4 de diciembre de 2000, la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas reconoci que era conveniente contar con un instrumento jurdico internacional eficaz para el combate contra la corrupcin que fuera independiente de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Resolucin 55/25, anexo I) y decidi establecer un Comit Especial con la misin de negociar dicho instrumento en Viena, en la sede del Centro para la Prevencin Internacional del Delito de la antigua oficina de Fiscalizacin de Drogas y de Prevencin del Delito, llamada actualmente Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. En su Resolucin 56/260, de 31 de enero de 2002, la Asamblea General decidi que el Comit Especial negociara una convencin amplia y eficaz que, preliminarmente, se denominara Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y pidi a dicho Comit que al elaborar el proyecto de convencin adoptara un criterio amplio y multidisciplinario, y que el estudio se hiciera extensivo a aspectos preventivos, punitivos y de cooperacin internacional. El Comit Especial celebr siete perodos de sesiones entre enero de 2002 y octubre de 2003.
de 2006, ratificada el 13 de septiembre de 2006, promulgada mediante Decreto Supremo N 375 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 23 de noviembre de 2006, y publicada en el Diario Oficial el 30 de enero de 2007.

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El 1 de octubre de 2003, el Comit Especial aprob el proyecto de convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin y decidi presentarlo a la Asamblea General para que sta lo examinara y adoptara medidas al respecto en su quincuagsimo octavo perodo de sesiones, de conformidad con la Resolucin 56/260 de la Asamblea. 4.2. ESTRUCTURA Comienza el articulado de la Convencin con una referencia expresa a los fines que persigue este instrumento internacional, entre los que destacan la prevencin y represin de las conductas susceptibles de ser calificadas como corruptas, el perfeccionamiento de los mecanismos de cooperacin internacional necesarios para el cumplimiento de esos objetivos y, en general, la promocin de la integridad y la buena gestin de los asuntos pblicos.14 Contempla, enseguida, una serie de definiciones, entre las que se cuentan la de funcionario pblico, funcionario pblico extranjero, bienes, embargo preventivo, decomiso, incautacin y entrega vigilada.15 En lo que ms especficamente atae al Derecho Penal, se refiere a continuacin a las estrategias que deberan adoptar los Estados para prevenir el incremento de los niveles de corrupcin y a los rganos que cada uno de ellos debera procurar instaurar con ese mismo propsito.16 En el mbito administrativo, la Convencin contempla una serie de medidas orientadas a aumentar el nivel de transparencia de la gestin pblica y a disminuir los factores de riesgo para el surgimiento de actos corruptos. Entre tales medidas destacan: el rgimen de salarios del sector pblico, el rgimen de acceso y promocin a los cargos pblicos, la simplificacin de los procedimientos administrativos y el establecimiento de condiciones que aseguren la transparencia en el financiamiento de la actividad poltico-partidista. Se contempla, asimismo, la adopcin de cdigos de conducta aplicables a los funcionarios y un adecuado sistema para perseguir la responsabilidad administrativa de los mismos.17
14 15 16 17

Artculo 1, CNUCC. Artculo 2, CNUCC. Artculos 5 y 6 CNUCC. Artculos 7 y 8 CNUCC.

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Siempre dentro del mbito preventivo, se contempla a continuacin que cada Estado procurar establecer sistemas apropiados de contratacin pblica, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopcin de decisiones; que adoptar medidas para promover la transparencia y la obligacin de rendir cuentas en la gestin de la hacienda pblica; que propender a simplificar y a garantizar la publicidad de los procedimientos administrativos; y que adoptar, en fin, medidas para asegurar la independencia del Poder Judicial y de los rganos que ejerzan el ministerio pblico, como as tambin la correccin y transparencia de sus decisiones.18 Establece, enseguida, que cada Estado parte adoptar medidas para prevenir la corrupcin y mejorar las normas contables y de auditora en el sector privado, as como, cuando proceda, prever sanciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de tales medidas. Dispone, asimismo, que cada Estado parte adoptar medidas adecuadas, dentro de los medios de que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participacin activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector pblico, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevencin y la lucha contra la corrupcin, y para sensibilizar a la opinin pblica con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupcin, as como a la amenaza que sta representa.19 Siempre con fines preventivos, la Convencin dispone que cada Estado parte establecer un amplio rgimen interno de reglamentacin y supervisin de los bancos y las instituciones financieras no bancarias, incluidas las personas naturales o jurdicas que presten servicios de transferencia de dinero o valores, para evitar el blanqueo de capitales.20 Dentro del mbito estrictamente penal, la Convencin establece que los Estados parte adoptarn las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito: el soborno de funcionarios pblicos nacionales, caso en el cual se sugiere tipificar la promesa, el ofrecimiento, la concesin, la solicitud y la aceptacin de una recompensa; el soborno de funcionarios pblicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales pblicas; la malver18 19 20

Artculos 9, 10 y 11 CNUCC. Artculos 12 y 13 CNUCC. Artculo 14 CNUCC.

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sacin, el peculado y otras formas de desviacin de bienes por parte de un funcionario pblico; el trfico de influencias; el abuso de funciones, concretado en la obtencin, por parte de un funcionario, de un beneficio para s o para un tercero; y el enriquecimiento ilcito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario pblico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente justificado.21 Se establece, tambin, que cada Estado parte considerar la posibilidad de tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades econmicas, financieras o comerciales: a) la promesa, el ofrecimiento o la concesin, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier funcin en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, acte o se abstenga de actuar; b) la solicitud o aceptacin, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier funcin en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, acte o se abstenga de actuar; y c) la malversacin o el peculado, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier funcin en ella, de cualesquiera bienes, fondos o ttulos privados o de cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado a esa persona por razn de su cargo.22 A nivel de atentados contra la administracin de justicia, la Convencin dispone que los Estados parte procurarn tipificar como delito: el blanqueo del producto de las acciones delictivas, entendiendo por tal la conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas de que son producto del delito, con el propsito de ocultar o disimular el origen ilcito de los mismos; el encubrimiento o la retencin continua de bienes a sabiendas de que dichos bienes son producto de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la Convencin; y las principales formas de obstruccin a la justicia.23 En el mbito de la responsabilidad penal, la Convencin dispone que cada Estado parte adoptar las medidas que sean necesarias, en consonancia con sus principios jurdicos, a fin de establecer la
21 22 23

Artculos 15 a 20 CNUCC. Artculos 21 y 22 CNUCC. Artculos 23, 24 y 25 CNUCC.

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responsabilidad de personas jurdicas por su participacin en delitos tipificados con arreglo a sus disposiciones; que dicha responsabilidad podr ser de ndole penal, civil o administrativa; y que existir sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan cometido los delitos. Se contempla, asimismo, la obligacin de prever el castigo de las etapas de ejecucin anteriores a la consumacin, y de las formas de intervencin calificables como colaboracin, complicidad e instigacin; y se establece, por ltimo, un conjunto de normas relativas a la prescripcin.24 Contempla, a continuacin, un conjunto de disposiciones de ndole procesal, que incluye normas relativas a embargo preventivo, incautacin de bienes y decomiso; y normas sobre proteccin de denunciantes, testigos, peritos y vctimas; como as tambin disposiciones relativas a la obligacin de indemnizar daos y perjuicios y al establecimiento de rganos especializados para la investigacin de esta clase de delitos.25 Establece, tambin, una serie de disposiciones relativas a la cooperacin que han de brindarse los organismos pblicos entre s, a la cooperacin entre organismos pblicos y privados, y a la cooperacin a nivel internacional.26 En estrecha relacin con lo anterior, se contemplan normas relativas a recuperacin de activos, prevencin y deteccin de transferencias del producto del delito; medidas para la recuperacin directa de bienes; mecanismos de recuperacin de bienes mediante la cooperacin internacional para fines de decomiso; restitucin y disposicin de activos; y un captulo destinado al tema de la asistencia tcnica e intercambio de informacin.27 5. LA RESPUESTA DEL DERECHO CHILENO FRENTE AL FENMENO DE LA CORRUPCIN Uno de los principales hitos en la historia de las acciones que ha emprendido el Estado chileno contra la corrupcin es, sin lugar a dudas, la creacin en abril del ao 1994 de la Comisin Nacional de tica Pblica, cuyo objetivo fue elaborar, dentro de un plazo de cien das, un informe que contuviera recomendaciones para fortalecer la
24 25 26 27

Artculos 26 a 29 CNUCC. Artculos 30 a 36 y 40 a 42 CNUCC. Artculos 37 a 39 y 43 a 50 CNUCC. Artculos 51 a 62 CNUCC.

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

institucionalidad pblica frente a posibles amenazas de corrupcin. Dicha Comisin, conformada de manera pluralista con el fin de consensuar las medidas que se propusieran, emiti el Informe sobre Probidad Pblica y Prevencin de la Corrupcin, que comienza explicitando la tradicin de probidad e integridad pblica chilena y el hecho de que no existiera en el pas un problema de corrupcin sistmica. Propone, por tanto, medidas fundamentalmente preventivas a travs de un perfeccionamiento de la institucionalidad, en lugar de una estrategia de combate frontal contra la corrupcin.28 Las medidas propuestas implicaban cambios legislativos y de polticas pblicas, y se referan a las siguientes materias:29 a) Probidad funcionaria: mbito dentro del cual se plantea elevar a rango constitucional los principios de probidad funcionaria y transparencia; elaborar una poltica de incentivos para la funcin pblica; confeccionar un cdigo de probidad pblica; perfeccionar el procedimiento para determinar la responsabilidad administrativa; mejorar el sistema de incompatibilidades entre funciones pblicas y entre funcin pblica y actividad privada. b) Conflictos de intereses: materia respecto de la cual se propuso el fortalecimiento de la autorregulacin tica en los poderes del Estado; la declaracin jurada de patrimonio e intereses; la instauracin y fortalecimiento de las inhabilidades, especialmente para altos funcionarios gubernamentales; la regulacin del traspaso de los funcionarios pblicos al sector privado, y una revisin de las normas que regulan los donativos y otros beneficios otorgados por particulares a los funcionarios pblicos. c) Control y fiscalizacin: mbito en el cual se plante fortalecer las facultades fiscalizadoras de la Cmara de Diputados; revisar los procedimientos y contenidos de las regulaciones; practicar auditoras selectivas encargadas al ms alto nivel de la Administracin del Estado; dar publicidad a la gestin y resultados de las empresas estatales; controlar la eficacia del gasto pblico; dar transparencia a los gastos reservados; fortalecer los mecanismos de fiscalizacin de la actividad municipal.

BINDER, J.: La tica pblica y la corrupcin: referencias al caso chileno, en Revista Prospectiva, 20 abril 2002, pp. 10-14. 29 Informe Comisin Nacional de Probidad Pblica, 1994, pp. 17-54.

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d) Contratos y licitaciones: materia respecto de la cual se consider necesario evitar la dispersin y complejidad de la normativa aplicable, a travs de la dictacin de una ley marco sobre contratos y licitaciones que garantice transparencia y objetividad. Tambin se propuso la dictacin de un reglamento para las adquisiciones municipales y la instauracin de un sistema de adjudicacin electrnica de propuestas del Estado. e) Aspectos penales: la Comisin propuso tipificar nuevos delitos, como el trfico de influencias, el uso indebido de informacin privilegiada y el enriquecimiento ilcito. Sugiri, tambin, perfeccionar la regulacin del cohecho, las exacciones ilegales y las negociaciones incompatibles. Propuso, adems, fortalecer los mecanismos para favorecer las denuncias y la creacin de una fiscala anticorrupcin. f) Financiamiento de la actividad poltica: la Comisin constat la importancia de regular el financiamiento pblico y privado de los partidos polticos, mediante el establecimiento de un sistema que garantice transparencia en los ingresos y gastos de los partidos y que establezca lmites a los gastos electorales. g) Control social: se sugiri la creacin de una ley de acceso a la informacin pblica; la difusin obligatoria y peridica de informes de actividades o balances de los organismos pblicos; introducir el estudio de la tica pblica a nivel educacional; y fomentar la autorregulacin tica de los grupos intermedios de la sociedad. El Informe de la Comisin se transform en fuente de distintas propuestas legales y de polticas pblicas, entre las que destaca la implementacin de un sistema de auditora interna gubernamental.30 Entre las iniciativas legales, por su parte, sobresale la denominada Ley sobre Probidad Administrativa (Ley N 19.653, de 1999), que ingres a tramitacin en enero de 1995 al Congreso Nacional y que se transform en ley el 14 de diciembre de 1999. La idea matriz del proyecto de ley fue desarrollar el principio de probidad administrativa, creando un cuerpo normativo coherente y sistemtico que regulara el comportamiento de los funcionarios pblicos. Originariamente se trataba de una legislacin especial, puesto que se tena en mente la creacin de un Cdigo tico para los funcionarios pblicos. Sin
PEAILILLO LPEZ, M. A.: Reflexiones sobre la presencia y perspectivas de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin en Chile, en Revista Probidad, 17 enero 2002, pp. 3-7.
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embargo, a poco andar el proceso legislativo, se acord que las normas relativas a la probidad administrativa deban ser parte de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. En definitiva, la ley que comentamos introdujo modificaciones a la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, la Ley Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin Regional, la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, el Estatuto Administrativo y el Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional, la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central, el Cdigo Orgnico de Tribunales, la Ley de Sociedades Annimas y la Ley N 15.231, relativa a los Juzgados de Polica Local. Entre sus aspectos positivos destacan los siguientes: a) introdujo expresamente el principio de probidad, que anteriormente se encontraba subyacente en la legislacin administrativa y que exige a los servidores pblicos observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular (artculo 54 inciso 2 Ley N 19.653); b) introdujo un principio nuevo en la Administracin pblica chilena: el principio de transparencia; c) reform y aclar las inhabilidades para el ingreso a la Administracin del Estado y las incompatibilidades en el ejercicio de la funcin pblica; d) estableci la obligacin de los funcionarios pblicos de emitir declaracin de intereses; e) estableci sancin administrativa para una serie de conductas; f) estableci el derecho de los ciudadanos a obtener informacin sobre la actividad de la Administracin y sobre la declaracin de intereses de las autoridades y de ciertos funcionarios.31 Sin duda, el texto legal ms relevante para los fines que aqu interesan es la Ley N 19.645, que introdujo diversas modificaciones en el Cdigo Penal, particularmente en el Ttulo V del Libro II, sobre crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos. Recordemos que en el texto original del Cdigo Penal, este Ttulo contena trece prrafos, cuyos epgrafes eran, respectivamente: 1) Anticipacin y prolongacin indebida de funciones pblicas; 2) Nombramientos ilegales; 3) Usurpacin de atribuciones; 4) Prevaricacin; 5) Malversacin de caudales pblicos;
31 Cfr. BINDER, J./VELOZO, J.: La corrupcin: una visin desde la perspectiva econmica y jurdica, en Red 21, diciembre 2001, pp. 4-7.

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6) Fraudes y exacciones ilegales; 7) Infidelidad en la custodia de documentos; 8) Violacin de secretos; 9) Cohecho; 10) Resistencia y desobediencia; 11) Denegacin de auxilio y abandono de destino; 12) Abusos contra particulares; y 13) Disposicin general (relativa al concepto de funcionario pblico). Salvo cambios menores en determinadas figuras como se explicar al comentar cada una de ellas, el esquema normativo anteriormente reseado se mantuvo sin alteraciones hasta el ao 1999, en que fue objeto de una importante reforma en virtud de la mencionada Ley N 19.645. Esta surge de una mocin presentada por un grupo de parlamentarios en abril de 1994, aunque sus antecedentes se remontan a una fecha anterior. Desde haca varios aos, en efecto, exista la percepcin generalizada de que el ordenamiento de los delitos funcionarios era insuficiente para enfrentar las nuevas modalidades de corrupcin que haban surgido durante el siglo XX, lo que se concret en la formacin de una Comisin Nacional de tica Pblica, cuyo informe final en lo referente al mbito punitivo plante modificaciones de fondo al Ttulo V; entre ellas, un cambio en la fisonoma del tipo de cohecho; el perfeccionamiento de los tipos de exacciones ilegales, concusin y negociaciones incompatibles; y la creacin de nuevos tipos, como el trfico de influencias, el uso indebido de informacin privilegiada y el enriquecimiento ilcito. Este informe, sin duda, sirvi de parmetro a los gestores de aquella iniciativa, como lo demuestra el hecho de que la mocin acogiera la totalidad de las propuestas anteriormente sealadas.32 Por su parte, hacia fines de los aos ochenta, Espaa emprendi tambin una reforma de este sector del ordenamiento, que se materializ en la Ley Orgnica 9, de 22 de marzo de 1991, la cual reviste gran importancia para nosotros, pues al confeccionarse el proyecto chileno, sus redactores siguieron muy de cerca el modelo adoptado por el legislador espaol. Paralelamente, como ya hemos tenido ocasin de explicar, en marzo de 1996, los pases de nuestro continente adoptaron en Caracas, en el marco de la OEA, una Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que contempla: una serie de recomendaciones destinadas a perfeccionar los sistemas de control de la funcin pblica; la decisin de proceder a una revisin
32 VERA VEGA, J.: El delito de trfico de influencias, Santiago, La Ley, 2004, pp. 21-22.

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de las estrategias represivas tradicionales y la propuesta de tipificar conductas que los cdigos tradicionales no solan incluir, entre ellas: el enriquecimiento ilcito, el uso indebido de informacin privilegiada y el trfico de influencias. Durante la tramitacin de la Ley N 19.645, la discusin parlamentaria se hizo cargo de varios puntos conflictivos. As, en lo que respecta al concepto de funcin pblica como parmetro para delimitar el objeto de tutela de los delitos funcionarios, el Ejecutivo propuso modificar la rbrica del Ttulo V, que pasara a ser De los Delitos contra la Funcin Pblica. Con ello se pretenda reunir estas conductas delictivas a partir de la nocin de bien jurdico, evitando as su agrupacin en torno a la figura del sujeto activo, como haba ocurrido y sigue ocurriendo en nuestro Cdigo, pero esta propuesta fue rechazada en el Congreso. En lo relativo al delito de enriquecimiento ilcito, no obstante los numerosos esfuerzos realizados por los parlamentarios gestores de la mocin, no fue posible encontrar una redaccin satisfactoria y que concitara consenso; a diferencia de lo que sucedi con el delito de uso indebido de informacin privilegiada, figura respecto de la cual el legislador logr armonizar el mandato de la Convencin con las recomendaciones efectuadas por la Comisin Nacional de tica Pblica. Por ltimo, el delito de trfico de influencias, suscit numerosas dificultades en cuanto a la forma de abordar su tipificacin, dando lugar en una muy discutible opcin sistemtica a un artculo 240 bis, que establece una modalidad comisiva asociada a la figura de negociaciones incompatibles, y a un artculo 248 bis, inciso segundo, ubicado dentro de la normativa aplicable al cohecho. De los trece prrafos mencionados anteriormente, todos ellos conservan vigencia, con sus mismas denominaciones, tras la reforma dispuesta por la Ley N 19.645, con la sola excepcin del primero Anticipacin y prolongacin indebida de funciones pblicas, cuyos artculos fueron expresamente derogados por dicho texto legal. Por ltimo, la ley de reforma constitucional N 20.050, publicada el 26 de agosto de 2005, introdujo de modo explcito en la Carta Fundamental la nocin de probidad y el principio de publicidad de las actuaciones pblicas. El artculo 8 del texto constitucional, ubicado dentro del Captulo I, sobre Bases de la Institucionalidad, ahora establece que el ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad 87

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en todas sus actuaciones, para agregar, luego, que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. 6. SOBRE EL CONCEPTO JURDICO DE CORRUPCIN Corresponde que nos preguntemos, ahora, qu debemos entender por corrupcin desde una perspectiva estrictamente jurdica y si esta nocin tiene cabida dentro de las categoras poltico-criminales y dogmticas del Derecho Penal. Como punto de partida, convengamos, primero, en que el ordenamiento jurdico chileno no contiene una definicin de aquel vocablo y, segundo, que las nicas referencias que hallamos a nivel legislativo en el mbito estrictamente penal son las que contiene la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. De entre los distintos criterios que propone la doctrina en el mbito de las ciencias sociales, ninguno sirve para los fines de una adecuada aproximacin jurdica al tema de la corrupcin, toda vez que ellos enfatizan ya la dimensin tica, representada por el incumplimiento de un deber de correccin; ya la dimensin econmica, vinculada con el logro de expectativas pecuniarias; ya la dimensin poltica, que enfatiza el abuso de una posicin de poder; ya, por ltimo, la dimensin social, que destaca la forma que adopta la interaccin a que da lugar el comportamiento corrupto.33 El planteamiento inicial obedece a que si revisamos las distintas conductas calificadas como corruptas en el plano normativo por ejemplo, en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, fcil resulta advertir que entre ellas hay acciones que no implican necesariamente abuso de poder, provecho econmico, incumplimiento de deberes morales, ni interaccin entre dos o ms individuos. En el mbito jurdico-penal, lo que realmente interesa en atencin a los fines que persigue este sector del ordenamiento jurdico es la proteccin de los derechos de las personas y el aseguramiento de las condiciones bsicas para que stas se desarrollen en el plano espiritual y material. Para ello el individuo se transforma en destinatario de una serie de prestaciones que implican la actuacin de un conjunto de entes cuya actividad se orienta, precisamente, a
33

Vid. supra, Cap. I, 2.3.

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la satisfaccin de aquellas necesidades y que, de acuerdo con una terminologa bastante difundida, se denomina como inters general o inters de la colectividad. Siguiendo en esta parte el modelo de anlisis que propone CUGAT MAURI, es posible advertir la estrecha relacin que existe entre los denominados intereses generales y la corrupcin, de manera que sta puede ser entendida como una desviacin de tales intereses. Esta es quizs la concepcin ms amplia del fenmeno y que permite englobar todas las conductas particulares de corrupcin.34 En este mismo sentido, se pronunciaron los informantes de la Comisin Nacional de tica, quienes al respecto sealan: Hay corrupcin cuando un agente pblico en el ejercicio de sus funciones que le atribuye la legislacin vigente, y a travs de las mismas, consigue un beneficio privado. En las conductas corruptas hay una desviacin de las obligaciones normales que incluye una funcin pblica y la violacin de las normas legales que la regulan, con el propsito de satisfacer un inters privado (...). En este ltimo concepto, llamado funcional por sus propios autores, es posible apreciar la misma idea anterior: el conflicto entre los intereses pblicos y privados.35 En virtud de lo antes expuesto, se concluye que la determinacin del concepto de corrupcin presupone una clara delimitacin acerca de qu se entiende por intereses generales o pblicos y por intereses particulares. A lo largo de la historia hay dos tendencias antagnicas que han procurado determinar el sentido y el alcance de los intereses generales, sus lmites con los intereses privados y los eventuales conflictos que pueden producirse entre ambos: a) Una postura idealista, generalmente asociada al iusnaturalismo, traslada el tema de la determinacin de los intereses generales al mundo de las ideas, de donde viene precisamente su denominacin. Concibe los intereses generales o pblicos en un plano dentico, entendiendo desde esta perspectiva que la corrupcin constituye una desviacin de lo que debe ser el fin de un Estado. b) Una postura realista, asociada al mundo anglosajn y por sobre todo al positivismo jurdico, ofrece una concepcin ms concreta de los intereses generales. Reconoce que en toda sociedad existen valores de contenido variable, pero tras esos valores ve un inters, que al ser reconocido en la norma, pasa a formar parte del espectro
CUGAT MAURI, M.: De la desviacin del inters general y el trfico de influencias, Madrid, Cedecs, 1997, pp. 31-57. 35 Cfr. VERA VEGA, J.: El delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 34-37.
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de los intereses generales. Evidentemente, al reconocer que el inters general se encuentra en la norma misma, dota a este concepto de mayor contenido de certeza. Como el reconocimiento normativo mismo se har nicamente a nivel constitucional o legal, para esta postura la corrupcin constituye una desviacin de los intereses y fines reconocidos en la norma a partir de la construccin del Estado social y democrtico de derecho. Cualquiera sea la posicin que se adopte, forzoso es reconocer que la satisfaccin del inters general no es patrimonio exclusivo del Estado, sino tambin de un conjunto de entidades pblicas intermedias creadas para tal efecto, especialmente en el plano local, e incluso de los propios particulares, con mayor nfasis desde que stos comenzaron a tomar sobre s un conjunto muy grande de actividades, tradicionalmente reservadas al ente estatal y perfectamente asimilables a la nocin de servicio pblico. Siendo as, no debera existir ningn obstculo para reconocer que la desviacin del inters general tambin puede tener lugar en el contexto de prestaciones efectuadas por el sector privado y que tales situaciones tambin merecen ser encasilladas dentro del concepto jurdico de corrupcin.36 As parece reconocerlo el texto de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, por ejemplo, al disponer que los actos ilcitos por ella regulados pueden ser cometidos, indistintamente, por un funcionario pblico o por otra persona que ejerza funciones pblicas;37 y de forma mucho ms explcita la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, cuyo artculo 12 contempla una serie de medidas preventivas para combatir este flagelo en el mbito del sector privado y que en los artculos 21 y 22 define, respectivamente, lo que ese mismo instrumento internacional denomina cohecho y malversacin en el mbito del sector privado. Sobre la base de estas disposiciones, es claro que el concepto jurdico-penal de corrupcin incluye cualquier acto que implique desviacin del inters general en el contexto de una actividad orientada hacia ese objetivo, sea que ella se encuentre jurdicamente a cargo de un ente pblico o de un organismo privado. Este concepto, que es perfectamente vlido en Chile desde una perspectiva polticocriminal, requiere algunas matizaciones desde el punto de vista del
Tal como sucede en el mbito de las ciencias sociales, segn se explic supra, Cap. I, 2.2. 37 Artculo VI, CICC.
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derecho vigente, bsicamente porque la totalidad de las normas que ste destina a la proteccin de la funcin pblica giran en torno a la idea de servicios prestados por rganos estatales o de la administracin descentralizada. En efecto, pese a que algunos delitos de este grupo admiten ser cometidos por particulares, ello slo ocurre cuando stos asumen la calidad de auxiliares de un cometido estatal o les asiste algn deber especial en relacin con el ejercicio del mismo;38 por ejemplo, los abogados y los testigos respecto de la funcin jurisdiccional (arts. 232 y 209 CP) o los agentes de aduana, respecto de la funcin aduanera (art. 228 Ordenanza de Aduanas). Desde una perspectiva dogmtica estricta, entonces, el concepto penal de corrupcin alude nicamente a la desviacin del inters general en el ejercicio de actividades que la ley pone a cargo de un rgano pblico.

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Vid. infra, Cap. VI, 1.1.

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CAPTULO III

LA FUNCIN PBLICA COMO OBJETO DE TUTELA PENAL

1. EXPLICACIN PRELIMINAR Sabido es que el Cdigo Penal chileno no contempla un apartado que agrupe a los delitos que atentan contra la funcin pblica, y las figuras que pueden considerarse como lesivas de este inters se encuentran diseminadas a lo largo de dicho texto normativo. Pese a ello, es posible distinguir dos grupos de infracciones que tienen que ver con el incorrecto desempeo de esta clase de funciones. Hay, en primer trmino, un grupo de delitos reunidos en torno a la figura del sujeto activo, que en la inmensa mayora de los casos es un funcionario pblico y, muy excepcionalmente, algn particular, como abogados, procuradores y personas que administran fondos pblicos. La mayor parte de los delitos de este grupo est concentrada en el Ttulo V del Libro II, cuyo epgrafe reza: De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos, y en el prrafo 4 del Ttulo III, que trata De los agravios inferidos por funcionarios pblicos a los derechos garantidos por la Constitucin. Hay, tambin, otros delitos reunidos en torno a una particular modalidad ejecutiva, que es la falsedad, cuya fuente normativa es, bsicamente, el Ttulo IV del Libro II del Cdigo Penal, entre los cuales se cuentan varios atentados en contra del correcto desempeo de la funcin jurisdiccional (como los delitos de falso testimonio, presentacin de pruebas falsas y denuncia calumniosa). En uno y otro caso, la doctrina est conteste en que la agrupacin de los delitos no debi efectuarse a partir del sujeto activo o de una especfica modalidad de ejecucin, sino a partir del bien jurdico protegido, el que suele identificarse como el correcto desempeo de 93

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la administracin pblica, en el caso del primer grupo, y el correcto desempeo de la funcin jurisdiccional, en el segundo. Tambin es comn que la doctrina reconozca que el correcto desempeo de una funcin pblica tambin est presente en otros delitos diseminados a lo largo del Cdigo Penal, pero que en stos ha predominado el desvalor del ataque a otros intereses, como sucede, por ejemplo, en figuras tan dismiles como las que contemplan los artculos 119 y 388 de dicho Cdigo. Este esquema de sistematizacin que predomin durante el perodo de la Codificacin penal, particularmente en Espaa e Iberoamrica aun subsiste en varios pases, aunque con ciertas matizaciones. El Cdigo Penal espaol de 1995, por ejemplo, cre un apartado especial para los Delitos contra la Administracin Pblica y otro para los Delitos contra la Administracin de Justicia (Ttulos XIX y XX, respectivamente), trasladando al segundo las figuras de prevaricacin judicial que tradicionalmente haban formado parte del grupo de los delitos cometidos por funcionarios pblicos, denominacin esta ltima que simplemente fue desechada.1 Se mantuvo, sin embargo, un apartado destinado a los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas constitucionales (Captulo V, del Ttulo XXI).2 Sabido es que durante la tramitacin de la Ley N 19.645, de 1999 que introdujo modificaciones en este sector del ordenamiento penal,3 la discusin parlamentaria se hizo cargo del tema de la denominacin de estos delitos. As, en lo que respecta al concepto de funcin pblica como parmetro para delimitar el objeto de tutela de los delitos funcionarios, el Ejecutivo propuso modificar la rbrica del Ttulo V, que pasara a ser De los Delitos contra la Funcin Pblica. Con ello se pretenda reunir estas conductas delictivas a
1 Esta forma de proceder es mucho ms acorde con el hecho de que la actividad prestacional de la Administracin no slo puede ser afectada por quienes detentan la calidad de funcionario, sino tambin por particulares; y, en todo caso, contribuye a erradicar el sesgo autoritario que tradicionalmente caracteriz a este grupo de delitos. En este sentido, QUERALT JIMNEZ, J.: Delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, en Gimeno/Queralt/Martn: Estudio y aplicacin prctica del Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1997, pp. 417-419. 2 Sobre el alcance de estas modificaciones, cfr. MORALES PRATS, F./RODRGUEZ PUERTA, M. J.: Delitos contra la Administracin Pblica, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, pp. 18451849. 3 Vid. supra, Cap. II, 5.

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

partir de la nocin de bien jurdico, evitando as su agrupacin en torno a la figura del sujeto activo, pero esta propuesta fue rechazada en el Congreso.4 De manera, entonces, que salvo ciertas modificaciones introducidas en algunos delitos, como por ejemplo el cohecho, y la inclusin de algunas conductas que antes no figuraban en nuestro Cdigo, como el trfico de influencias y el uso de informacin privilegiada, en sus aspectos medulares la regulacin y la sistematizacin de los delitos que constituyen el objeto de nuestro estudio sigue siendo la misma. 2. SOBRE EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD En el estado actual de la teora del bien jurdico, la discusin suele centrarse en torno al principio de lesividad o de ofensividad. Dicho en trminos muy generales, este principio implica que la legitimidad de la intervencin punitiva depende de que ella efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurdico. Pese a las profundas discrepancias que es posible advertir en cuanto a la delimitacin de este ltimo concepto, como asimismo respecto de su utilidad5 y de sus fundamentos,6 entendemos, sin embargo, que existe un alto grado de consenso en relacin con varios puntos. Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha nocin como categora sistemtica, por ser ella consubstancial a un esquema del Derecho Penal verdaderamente garantista y democrtico;7
Cfr. VERA VEGA, J.: El delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 29-30. Para una exposicin crtica acerca de la postura escptica y sobre su relacin con las llamadas corrientes funcionalistas, GARCA RIVAS, N.: El poder punitivo en el Estado democrtico. Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1996, pp. 50-51. Sobre el mismo tema, cfr., tambin, HASSEMER, W.: Lineamientos de una teora personal del bien jurdico, en DP, ao 12, Nos 46-47, abril-septiembre 1989, pp. 279-280. 6 Sobre la controversia entre quienes asignan a la nocin de bien jurdico un fundamento sociolgico y entre quienes le asignan una base constitucional, puede consultarse la completa exposicin de PORTILLA CONTRERAS, G.: Principio de intervencin mnima y bienes jurdicos colectivos, en Revista Derecho Penal y Criminologa. U. Externado de Colombia, vol. 13, N 43, enero-abril 1991, pp. 22-29. 7 Cfr. MANTOVANI, F.: Principi fondamentali del diritto penale della libert, en Revista de Derecho Penal y Criminologa. U. Externado de Colombia, vol. 14, N 48, mayo-diciembre, 1992, pp. 27-28, y PAGLIARO, A.: Principi di Diritto penale. Parte Generale, Miln, Giuffr, 2000, pp. 228-230.
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y porque la idea de bien jurdico, en cuanto ofrece al legislador un criterio plausible y prctico a la hora de tomar sus decisiones, conduce a una poltica criminal racional.8 En segundo lugar, entendemos que tambin hay acuerdo sobre el imperativo de propender a una concepcin antropocntrica o tal vez sea mejor decir personalizada del objeto de tutela penal, lo cual se traduce en que slo pueden ser elevados a la condicin de bien jurdico protegido aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que fueren necesarios para su cabal desarrollo espiritual o material. En otras palabras, se acepta que este proceso de privatizacin del Derecho Penal ha de regirse por el principio de individualizacin de la ofensa, debiendo seleccionarse como bienes jurdicos penales slo aquellos valores cuya vulneracin representa la infraccin de un inters reconducible directa o indirectamente al individuo.9 En tercer lugar, si bien se acepta que la condicin de bien jurdico penal puede ser asumida tanto por intereses individuales como por ciertos valores colectivos, en uno y otro caso la legitimidad de la intervencin penal se encuentra supeditada a que el bien de que se trate efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de vista de sus posibilidades de realizacin personal.10 En este sentido, es muy ilustrativa la distincin que efecta MANTOVANI entre bienes fin, representados bsicamente por los derechos fundamentales de la persona, y bienes medio, expresin que alude a los intereses supraindividuales que fueren necesarios para una adecuada tutela de la dignidad y del pleno desarrollo de la persona.11 El fundamento de este planteamiento segn la opinin de HASSEMER es una concepcin liberal del Estado, en la que ste no es un fin en s mismo, sino
En este sentido, HASSEMER, W./MUOZ CONDE, F.: Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 105. En relacin con el rol limitativo del poder estatal que desempea la nocin de bien jurdico, con nfasis en determinadas reas del ordenamiento penal, cfr. JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General, trad. J. Cuello Contreras y J.L. Serrano Gonzlez de Murillo, 2 ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 50-51. 9 En este sentido, PORTILLA CONTRERAS, G.: Principio de intervencin mnima..., ob. cit., pp. 30-40. En cuanto a la doctrina italiana, cfr. FERRAJOLI, L.: El Derecho Penal mnimo, trad. R. Bergalli, en Bustos Ramrez (Dir.): Prevencin y teora de la pena, Santiago, Conosur, 1995, pp. 39-40. Con referencia al tema que nos ocupa, MANES, V.: Bien jurdico y reforma de los delitos contra la administracin pblica, en Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa, 2000, pp. 1-5. 10 Cfr. MIR PUIG, S.: El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 159-165. 11 MANTOVANI, F.: Principi fondamentali..., ob. cit., p. 16.
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un instrumento que debe fomentar el desarrollo y aseguramiento de las posibilidades vitales del hombre.12 Por ltimo, situndonos en el plano de la necesaria sujecin del concepto de bien jurdico a la preceptiva constitucional, tambin existe un elevado nivel de consenso en que el legislador no est obligado a tutelar penalmente todos los valores que la Carta Fundamental consagra,13 ni a sancionar en sede penal todos los ataques de que pueda ser objeto un inters, por mucho que ste aparezca constitucionalmente garantizado.14 Ahora bien, el principio de lesividad no constituye una simple aspiracin de la doctrina cientfica, ni una mera recomendacin poltico-criminal que la autoridad legislativa pueda, a su arbitrio, acoger o rechazar. Todo lo contrario, es un imperativo constitucional que deriva de la propia nocin de dignidad de la persona. El ser humano, por su condicin de tal, posee un ncleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la coaccin estatal no puede penetrar y ese ncleo, por cierto, no se respetara si se castigaran simples actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad.15 Desde otra perspectiva, en cuanto la imposicin de una pena tambin importa un atentado claro que lcito en contra del valor de la dignidad humana, la legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva supone que sta se ejerza del modo ms restrictivo posible, y la medida de esto ltimo slo puede darla el hecho de existir un bien jurdico necesitado de proteccin. Lo anterior, porque el principio de autonoma del individuo una manifestacin consustancial al valor de la dignidad humana implica la necesidad de reconocer a la persona una capacidad de realizacin material y espiritual. As lo declara expresamente el artculo 1 de la Constitucin chilena, el cual, tras reconocer en el prrafo primero el valor de la dignidad humana, dispone en el prrafo cuarto que el Estado est al servicio de la persona y que es deber de los rganos estatales crear las condiciones sociales que permitan a todos y
12 HASSEMER, W.: Lineamientos de una teora personal del bien jurdico, ob. cit., p. 281 y pp. 283-284. 13 Cfr. DOUCET, J. P.: La protection pnale de la personne humaine, Lige, Edit. U. de Lige, 1979, p. 10. 14 En ambos sentidos, MIR PUIG, S.: El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de Derecho, ob. cit., pp. 159-165. Cfr. ROXIN, C.: Derecho Penal. Parte General, t. I, trad. de la 2 ed. alemana por Luzn Pea/Daz y Garca Conlledo/De Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, pp. 64-65. 15 COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T. S.: Derecho Penal. Parte General, Valencia, Guada, 1984, I, p. 66.

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a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible. De modo que la tarea de seleccin de los bienes jurdicos necesitados de proteccin penal bsicamente porque la propia pena importa restriccin de derechos fundamentales slo puede considerarse legtima a condicin de que se trate de intereses cuya conservacin efectivamente aparezca orientada a posibilitar o favorecer la realizacin espiritual y material del individuo; o, lo que es lo mismo, que apunte de modo efectivo a salvaguardar la dignidad del ser humano. Sin embargo, la exigencia de lesividad no significa que la afectacin del bien jurdico sea el nico factor determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada al delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar nicamente el desvalor que va implcito en la afectacin del bien jurdico esto es, el desvalor de resultado, sino que tambin ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuacin del sujeto activo, es decir, el desvalor de la accin descrita en el tipo.16 Como lo ha puesto de manifiesto QUINTERO OLIVARES, una cuidadosa valoracin de la forma y de las circunstancias en que se lesiona o pone en peligro un bien jurdico, tambin es condicin insoslayable para la plena vigencia y resguardo del principio de dignidad de la persona; y, al mismo tiempo, una derivacin de ste.17 3. DISTINTAS POSICIONES DOCTRINALES EN TORNO AL BIEN JURDICO PROTEGIDO En un intento por determinar un bien jurdico comn a los distintos delitos del Ttulo V que la doctrina normalmente denomina funcionarios o ministeriales algunos autores han planteado que en todos ellos subyace la idea de infraccin a un deber personal de correccin y probidad que pesa sobre quienes ejercen un cometido de especial relevancia social, como lo es la funcin pblica; mientras que otros sostienen que lo tutelado sera el prestigio de la Administracin o
En general, sobre el tema, DE LA FUENTE, F.: Relaciones entre desvalor de accin y desvalor de resultado en la fundamentacin de la responsabilidad penal, en RDUCV, N 15, 1995, pp. 217-224. 17 QUINTERO OLIVARES, G.: La Justicia Penal en Espaa, Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 90.
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la confianza que el pblico deposita en ella;18 y no faltan quienes sostienen que la proteccin penal est dirigida a mantener la autoridad estatal.19 En relacin con lo primero, cabe argumentar que en un Estado democrtico, la ley no puede criminalizar el simple incumplimiento de deberes personales, si esto ltimo no tiene un correlato en la afectacin de los derechos o de las legtimas expectativas de la ciudadana, de manera que la tradicional apelacin al deber de lealtad funcionaria no puede significar otra cosa que la necesaria sumisin del agente pblico a la ley en el cumplimiento de objetivos de inters general.20 En otras palabras, lo protegido no es el vnculo jurdico existente entre la Administracin y las personas que de ella dependen, sino el propio desempeo de la funcin pblica, por ser esto lo que puede llegar a afectar en trminos de perjuicio o beneficio a la ciudadana.21 Asimismo, el prestigio de la Administracin, la confianza que los ciudadanos depositan en ella e incluso la subsistencia de la autoridad estatal, no son ms que consecuencias del correcto desempeo de la funcin administrativa, que es lo que el Estado especficamente intenta preservar a travs de la tipificacin de estos delitos. Como lo ha puesto de manifiesto ASA BATARRITA, no pueden mantenerse como objeto de proteccin en s mismos el prestigio de las instituciones, ni siquiera la confianza de los ciudadanos en el correcto funcionamiento de stas. Las referencias al prestigio o a la dignidad pueden resultar equvocas si no se las asocia a lo que debe ser la fuente del prestigio institucional, esto es, su adecuado funcionamiento conforme a parmetros constitucionales. De modo que el prestigio y la confianza de la generalidad en sus instituciones deben entenderse como efecto derivado del correcto funcionamiento de la actuacin administrativa. Un prestigio a costa del ocultamiento de irregularidades, o una confianza del pblico ignorante de los niveles de corrupcin interna pueden ser funcionales para el desarrollo de un sistema opaco, es precisamente lo contrario a las exigencias de
BACIGALUPO, E.: Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, en Documentacin Jurdica, 1983, p. 386. 19 VILLADA, J.: Delitos contra la funcin pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 34. 20 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 20. 21 MNDEZ RODRGUEZ, C.: Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, en Estudios Jurdicos en Memoria del Prof. Jos Ramn Casab Ruiz, vol. II, Valencia, 1997, pp. 367-368.
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transparencia y de sumisin a legalidad impuestas por la Constitucin. Lo anterior, sin embargo, no impide que la importancia de ese efecto de confianza en las instituciones pueda ser tomada en cuenta al momento de efectuar una graduacin de la pena.22 En el otro extremo, es ampliamente mayoritaria la posicin que sostiene que el bien jurdico protegido por estos delitos es la Administracin Pblica, entendida no en su aspecto orgnico, sino como una actividad de servicio del Estado frente a los ciudadanos. El recto funcionamiento de la Administracin, desde luego, depende de factores internos, es decir, referidos a la organizacin del ente administrativo y a las relaciones entre este ltimo y los funcionarios pblicos; sin embargo, la proteccin penal de aquel inters no puede circunscribirse a la sola mantencin de un cierto orden interno, si no existe, por lo menos, la posibilidad de afectacin de los intereses de los administrados.23 Por otra parte, hay consenso en que la proteccin brindada a la funcin administrativa no se circunscribe a lo que en el mbito del Derecho Administrativo forma parte del concepto de Administracin Pblica, sino que se extiende tambin a la actividad desplegada por los rganos legislativo y jurisdiccional.24 Frente al derecho chileno, si bien es cierto que la nocin de correcto desempeo de la funcin pblica permite explicar el sentido de proteccin de la totalidad de las figuras del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, no debe perderse de vista que aqul es un bien jurdico de naturaleza institucional o supraindividual, que se estructura sobre la base de caracteres esencialmente normativos, que varan ostensiblemente de un delito a otro. De ah la necesidad de precisar, frente a cada tipo, el aspecto concreto que se pretende tutelar, el que puede ser, dependiendo del caso: decisin conforme a legalidad; actuacin conforme a un fin determinado; observancia de la objetividad; preservacin de la imparcialidad; coordinacin jerrquica en aras de la eficacia; actuacin conforme a garantas procedimentales, etc.25
22 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., pp. 20-22. 23 MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, Barcelona, Bosch, 2000, pp. 19-20. 24 Cfr. MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 1845. 25 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 22.

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Los bienes jurdicos institucionales tienen carcter instrumental en relacin con la satisfaccin de los intereses que justifican la existencia de la institucin que se tutela. La prohibicin de alterar las condiciones de un subsistema organizativo se fundamenta en su finalidad de garantizar expectativas de participacin social o de ejercicio de derechos. El bien jurdico as configurado aparece como un adelanto de la tutela, en ltima instancia, de intereses individuales. Las nociones de lesin o de peligro para el bien jurdico, que respecto de los intereses individuales pueden delimitarse con nitidez, no son aplicables a los bienes de corte institucional. En los delitos que afectan a bienes jurdicos supraindividuales la nocin de lo que sea lesin o peligro del bien jurdico no puede entenderse como destruccin o inminente peligro de prdida de condiciones determinadas. Por ejemplo, una decisin arbitraria o injusta (prevaricacin) afecta al funcionamiento conforme a legalidad, pero que no implica que la Administracin como institucin ha perdido su objetividad o imparcialidad. El acto aislado, salvo casos de extraordinaria gravedad, no tiene capacidad para conmover de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente correcto de la institucin. Es la reiteracin o la frecuencia de esos actos lo que conduce a una perversin importante de las funciones que la Administracin debe cumplir. El deterioro institucional proviene de la suma de agresiones o vulneraciones; la necesidad de evitar la extensin de stas puede requerir la incriminacin penal de las conductas que no conllevan una intensa potencialidad lesiva consideradas individualmente, pero que conforme a la experiencia se constata que su propagacin conduce a una grave alteracin de la institucin que pretende protegerse.26 En suma, al hablar de funcin pblica aludimos al correcto funcionamiento de la Administracin pblica, esto es, la funcin de prestacin a los ciudadanos y el cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes a los fines del Estado social y democrtico de Derecho. En particular, ello se concreta en los principios de objetividad, imparcialidad y eficacia que informan la actuacin de las Administraciones Pblicas.27
26 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., pp. 22-24. Esta es, precisamente, una de las razones invocadas por quienes postulan que stos son delitos de infraccin de deber. Vid infra, Cap. III, 5. 27 En este sentido, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.: Anotaciones sobre el delito de trfico de influencias, en Orts Berenguer (Dir.): Delitos de los funcionarios

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4. CRITERIOS DE POLTICA CRIMINAL Es ste uno de los sectores del ordenamiento penal en que con mayor insistencia se plantea la necesidad de propender a la desincriminacin de algunas conductas que tradicionalmente han formado parte del catlogo de delitos. En trminos generales se considera que la erradicacin de las prcticas corruptas en el mbito de la Administracin requiere que los medios para combatirla sean racionales y eficaces; y se estima que esto ltimo no viene dado por la drasticidad, sino por la oportunidad, la practicabilidad y la inmediatez de la reaccin ante una situacin irregular.28 As, es prcticamente unnime el planteamiento segn el cual la intervencin del Derecho Penal ha de tener carcter subsidiario frente a un espectro muy amplio de acciones preventivas y represivas, entre las que sobresale el ejercicio de la potestad de control administrativa y jurisdiccional y de la potestad disciplinaria. A esta conclusin se llega tras comprobar la ineficacia de la sancin penal para luchar en contra de las conductas que se consideran indeseables desde el punto de vista del correcto desempeo de la funcin administrativa.29 Tambin existe consenso en que la regulacin de esta clase de delitos se encuentra condicionada por la nocin de Estado social y democrtico de Derecho, una de cuyas principales manifestaciones es que los rganos estatales se encuentran al servicio de la persona. De este modo, se considera que la funcin pblica slo puede ser entendida en razn de la necesidad de satisfacer las aspiraciones de los miembros del cuerpo social; y que los delitos que tienden a su proteccin no pueden estar inspirados en la idea de proteger a la Administracin en cuanto tal, sino que a sta en tanto instrumento al servicio de los ciudadanos.30 As, se estima que la conducta penalpblicos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 201-209; CUGAT Mauri: La desviacin del inters general..., ob. cit., p. 103, y MUOZ CONDE, F.: Los nuevos delitos de trfico de influencias, revelacin de secretos e informaciones y uso indebido de informacin privilegiada, Apndice a Derecho Penal. Parte Especial, 8 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1991.
28 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., pp. 26-27. 29 MUSCO, E.: A propsito de la tutela penal de la Administracin Pblica, en Revista Penal La Ley, N 9, enero 2002, p. 105. 30 MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 1846.

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mente relevante es aquella que genera al menos un peligro para el ejercicio o la vigencia de un derecho subjetivo o de una expectativa legtima de una persona frente a la Administracin; y no son pocas las opiniones que plantean la necesidad de incorporar, como elemento del tipo en esta clase de delitos, el resultado de afectacin de los intereses de un individuo, sea bajo la forma de una lesin o de una puesta en peligro.31 Es, en consecuencia, muy positivo que el legislador chileno optara por establecer un sistema extrapenal de combate en contra de la actividad corruptiva al interior de la Administracin, el que se materializ con la dictacin de la Ley N 19.653, sobre probidad administrativa; pues, al margen de las crticas que dicho sistema pudiere merecer, su sola existencia constituye un explcito reconocimiento sobre el carcter subsidiario del Derecho Penal en este mbito especfico de la criminalidad. Lo mismo cabe decir respecto de la supresin de los tipos sobre anticipacin y prolongacin indebida de funciones, que anteriormente constituan el prrafo 1 del Ttulo V y cuya subsistencia vena criticando desde haca tiempo la doctrina,32 bsicamente por incidir en una relacin administrativa interna, carente de lesividad respecto de una persona en concreto. Entre los tipos que an perviven dentro del ttulo, hay tambin algunos que en concepto de los autores no deberan formar parte del catlogo de delitos. Entre ellos, parece existir consenso sobre la figura de aplicacin pblica diferente, del artculo 236, cuyo nico fundamento es la desobediencia a una instruccin impartida por la autoridad superior, sobre la forma en que han de ser invertidos ciertos fondos, al margen de que haya realmente perjuicio pecuniario o una traba impuesta al buen funcionamiento de la Administracin. Lo mismo cabe decir respecto del delito de negociaciones incompatibles del artculo 240, respecto del cual la doctrina considera que no es ms que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha de haberse producido una malversacin.33 Por lo que respecta a la estructuracin sistemtica de estos delitos, en Espaa e Iberoamrica la tendencia apunta a la sistematizacin de todos ellos en torno al bien jurdico que se pretende tutelar y no
ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 25. 32 Por ejemplo, CURY, E.: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcionarios, ob. cit., p. 298. 33 Ibdem, pp. 300-301.
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en torno a la figura del sujeto activo, como haba sido costumbre hasta ahora. As, las legislaciones tienden a abandonar la clsica denominacin de Delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el desempeo de sus cargos, como la que utiliza nuestro Cdigo, para reemplazarla por rbricas ms acordes con los objetivos poltico-criminales anteriormente aludidos, como, por ejemplo, Delitos contra la Administracin Pblica (Argentina, Espaa). Esta forma de proceder es mucho ms acorde con el hecho de que la actividad prestacional de la Administracin no slo puede ser afectada por quienes detentan la calidad de funcionarios, sino tambin por particulares; y, en todo caso, contribuye a erradicar el sesgo autoritario que tradicionalmente caracteriz a este grupo de delitos.34 Por ltimo, es comn que algunos de los delitos que actualmente contempla el Ttulo V de nuestro Cdigo como la prevaricacin judicial, pasen a integrar un apartado autnomo relativo a los Delitos contra la Administracin de Justicia, conjuntamente con otras figuras como el falso testimonio y la presentacin de pruebas falsas que en el sistema chileno tradicionalmente han formado parte del Ttulo IV. 5. FUNCIN PBLICA E INFRACCIN DE DEBER Segn un importante sector de la doctrina, tanto en Alemania como en Espaa e Italia, los delitos contra la funcin pblica tendran la condicin de delitos contra el deber del cargo.35 En nuestro pas, la sistematizacin adoptada en el Cdigo Penal parece reflejar la misma idea, en cuanto el ncleo principal de estas figuras se agrupa en el Ttulo V del Libro II: De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos. Si bien la doctrina nacional no se ha ocupado particularmente de este aspecto, ni se ha hecho eco de las discusiones que al respecto existen en el mbito europeo. En general, se entiende que el bien jurdico que subyace tras las figuras del Ttulo V, Libro II del CP es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. En particular, para LABATUT, recogiendo la opinin de DEL RO, es la buena y ordenada marcha de
34 QUERALT JIMNEZ: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 417-419. 35 Por todos, GARCA ARN, M.: La prevaricacin judicial, Tecnos, Madrid, 1990, p. 37.

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los servicios pblicos. Sin embargo, al analizar figuras concretas como la malversacin, aade que su objetividad jurdica no es tanto la defensa del patrimonio del Estado como la infraccin del deber de probidad del funcionario en el manejo de los caudales o efectos que le estn confiados en razn de su oficio.36 Segn ETCHEBERRY, lo que se protege es la Administracin Pblica como actividad general del Estado, en sentido funcional. Pero advierte que adems se toma en particular consideracin la infraccin de un deber especfico de lealtad, de correccin y de eficiencia que pesa sobre determinadas personas ligadas con la autoridad pblica por un vnculo especial. Deber que confiere mayor relevancia a las infracciones contra la Administracin Pblica, ya que a la ofensa del bien jurdico protegido se aade el quebrantamiento de un deber especfico.37 Asimismo, POLITOFF/MATUS/RAMREZ sistematizan un grupo de delitos precisamente en virtud de la afectacin a la probidad administrativa.38 Por otra parte, todos estos autores definen la prevaricacin especficamente como una infraccin de deberes: faltar dolosa o culpablemente a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o profesin,39 grave infraccin del deber de aplicar la ley, cometida por personas especialmente obligadas a ello40 o faltar un magistrado gravemente, por dolo o culpa, a sus deberes funcionarios.41 Por ltimo, CURY otorga cierto contenido material cuando hace referencia general a los delitos que constituyen atentados del empleado pblico en contra de la pureza y correccin de sus funciones y, en consecuencia, de la integridad de la Administracin a la cual representa y sirve, si bien advierte que muchas de las figuras que se incluyen en este grupo deberan ser descriminalizadas.42
LABATUT, G.: Derecho Penal, t. II, 7 ed. actualizada por el prof. Zenteno Vargas, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, pp. 72 y 78 (el destacado es nuestro). 37 ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, Parte especial, t. IV, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998, pp. 203-204. 38 POLITOFF, S./MATUS, J. P./RAMREZ, M. C.: Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte Especial, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp. 465 y ss. 39 LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 72. 40 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 213-214. 41 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 504, aunque consideran que el bien jurdico es el inters pblico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales y en ciertas actuaciones judiciales (p. 503). 42 CURY, E.: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcionarios, ob. cit., p. 297.
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Ahora bien, la posibilidad de concebir como delitos de infraccin de deber a este grupo de ilcitos ha sido objeto de fuertes crticas. Acertadamente, GARCA ARN las sintetiza al afirmar que si tal infraccin de deber se configura en sentido subjetivo y exclusivamente desde el punto de vista de la relacin entre el Estado y el funcionario, la interpretacin de los tipos penales no slo se empobrece, sino, lo que es ms grave, adopta un tinte antidemocrtico en el que, en definitiva, el ncleo del injusto radica en la lesin de la autoridad del Estado.43 Se entiende que en un Estado democrtico la ley no puede criminalizar el simple incumplimiento de deberes personales si esto no tiene un correlato en la afectacin de los derechos o de las legtimas expectativas de la ciudadana. Pero, por otra parte, es necesario reconocer que si se tiene en cuenta que la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa o el correcto ejercicio de la potestad administrativa dependen de su ejercicio en forma adecuada a los deberes del funcionario, habr que concluir que la infraccin de tal bien jurdico se producir cada vez que el funcionario infrinja uno de tales deberes.44 En consecuencia, existe una radical dificultad para delimitar lo que es el correcto ejercicio de la funcin sin atender a los deberes propios del funcionario que la desempea.45 Antes de continuar en esta lnea de anlisis, conviene hacer un breve repaso de lo que se entiende por delitos de infraccin de deber y su significacin en la interpretacin de las figuras tpicas concretas. En esta labor resulta indispensable enunciar brevemente las ideas de ROXIN, quien identific originariamente esta categora de delitos Pflichtdelikten hace ya cuatro dcadas,46 junto al desarrollo de las mismas por parte de JAKOBS, pues segn el propio ROXIN, este ltimo es quien ha realizado el mejor complemento y perfeccionamiento de su tesis inicial. Con la exposicin que sigue no pretendemos soslayar el hecho de que la categora de los delitos de infraccin de deber constituye una construccin muy criticada,47 que no se ha impuesto ni en Alemania
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p. 387.
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GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 37. BACIGALUPO, E.: Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, ob. cit., Lo reconoce GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 37. Inicialmente ROXIN, C.: Tterschaft und Tatherrschaft, 1 ed., 1963, pp. 352

y ss.

Vid., por todos, la visin crtica de ROBLES PLANAS, R.: La participacin en el delito: fundamento y lmites, Madrid, Marcial Pons, 2003, pp. 226 y ss., tanto respecto de los fundamentos como del tratamiento dogmtico al que conduce esta teora.

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ni en Espaa ni, menos an, en nuestro pas, ni podemos plantear, analizar y desvirtuar, segn el caso, todas las objeciones de que ha sido objeto. Sin embargo, en virtud de su especial aplicabilidad en este mbito, su actualidad, mrito descriptivo y aptitud para ofrecer soluciones dogmticas adecuadas, resulta indispensable plantear esta posicin y, eventualmente, aplicarla en el anlisis de los tipos concretos. 5.1. DISTINTAS CONCEPCIONES SOBRE LOS DELITOS
DE INFRACCIN DE DEBER

A partir de la idea de que el autor de un delito es la figura central del suceso acaecido,48 ROXIN deduce que es posible identificar dos categoras de delitos en atencin a la forma de investigar quin es el autor del hecho. Por una parte, la mayora de las figuras contenidas en la ley penal conforman delitos en que se describe precisamente el comportamiento tpico. En estos supuestos, es autor quien domina el hecho, y el punto de referencia para la determinacin de esa relacin de dominio est constituido, justamente, por la descripcin que ofrece el tipo penal. Sin embargo, esta concepcin del delito resulta problemtica al enfrentarse a algunos tipos especiales, esto es, delitos en que se requiere una calidad especial en quien realiza la conducta. En estos casos sucede que si quien tiene el dominio del hecho es un sujeto que no goza de la calidad especial exigida en el tipo penal es un extraneus, en virtud del principio de legalidad no podra ser sancionado como autor por el tipo correspondiente. Tal sera el caso, por ejemplo, de una persona que, por medio de coaccin (autor mediato), obtiene de un juez el pronunciamiento de una sentencia injusta. Al enfrentar este problema surgi la necesidad de distinguir, junto a esta primera categora de delitos de dominio, otro grupo de delitos para cuya configuracin no se atiende a la naturaleza externa del comportamiento, sino que el fundamento de la sancin reside en el incumplimiento de las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial. Estas figuras son las que ROXIN denomina delitos
ROXIN, C.: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, trad. Cuello Contreras/Serrano Gonzlez de Murillo, de la 6 ed. alemana, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 42 y 429.
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de infraccin de deber, tipos penales en los cuales nicamente puede ser autor aquel que lesiona un deber especial extrapenal que exista ya con anterioridad a [la formulacin] del tipo.49 Se trata, en consecuencia, de delitos que se estructuran sobre la base de la infraccin de un deber especial que recae sobre ciertas personas, deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otras ramas jurdicas.50 El resto de los ilcitos penales, en cambio, tiene como fundamento el deber general de respetar las normas. Pero estos delitos de infraccin de deber no configuran un concepto diferente de autor, segn ROXIN, sino que son slo una forma diversa de estructuracin de los tipos penales. En ellos, el fundamento ltimo de la punibilidad es tambin la lesin del bien jurdico, en tanto que el incumplimiento del deber especial fundamenta tan slo la autora. De hecho, uno de los principales corolarios que emanan de esta teora de los delitos de infraccin de deber es el que dice relacin con la determinacin de las formas de participacin en el delito. Porque en esta clase de infracciones slo puede cumplir con lo descrito en el tipo la persona sobre quien recae el deber y lo quebranta y, por lo mismo, cualquiera que sea su actuacin, ella cumple siempre el tipo.51 En tanto que el dominio del hecho resulta irrelevante para determinar el autor de la infraccin penal. Por ltimo, ROXIN sostiene que la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber no constituye una elaboracin dogmtica artificiosa, sino que es reflejo de la propia realidad social. As, mientras los delitos de dominio surgen en aquellos casos en que el autor de la infraccin quebranta un espacio que por imperativo del Derecho debera haber dejado intacto, los delitos de infraccin de deber se configuran como proteccin de la capacidad de funcionamiento de sectores de la vida conformados ya jurdicamente.52 En consecuencia, los conceptos de dominio del hecho y de infraccin de un determinado deber existen como realidades previas ya conformadas,
49 ROXIN, en Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 25, nmero marginal 37, cit. por SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J.: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 30. 50 ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., p. 385. 51 ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., pp. 386 y ss., 399 y ss. 52 ROXIN, C.: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, trad. e introduccin de F. Muoz Conde, 2 ed., 1 reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2002, p. 63.

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entre las que hay una diferencia estructural que es trazada en los tipos concretos. La decisin de conformar los delitos de uno u otro modo constituye una decisin valorativa del legislador, que depende de si se considera que el contenido criminal de un delito se ve influido de modo esencial por una posicin de deber.53 Empleando una terminologa parcialmente diferente, JAKOBS recoge el contenido esencial de la distincin recin esbozada y la complementa, llegando a algunas conclusiones diversas a las de su autor original.54 Sostiene que entre los varios deberes generales que incumben a toda persona, por ser persona, el ms general es el de no lesionar a los dems en sus bienes: neminem laede. Si alguien hace un uso arbitrario de su libertad, daando los bienes de los dems, se le puede atribuir responsabilidad penal y deber responder en razn del quantum de lo organizado. Este es el caso de los delitos de organizacin que se corresponden con los que hasta aqu hemos denominado delitos de dominio en que el fundamento de la imputacin es una organizacin defectuosa. En suma, ellos responden a la relacin sinalagmtica que existe entre libertad de organizacin, por una parte, y responsabilidad por las consecuencias de lo que se organice, por otra. Los delitos de infraccin de deber, en cambio, tienen como fundamento de la imputacin de responsabilidad una lesin de los deberes de comportamiento solidario que se exigen en favor de un determinado bien jurdico. En estos delitos no se trata de preservar un bien ajeno de los efectos del propio mbito de organizacin, sino de garantizar la propia existencia del bien en general o bien contra determinados peligros, solidariamente.55 En estos casos la defraudacin de la expectativa no se realiza con la creacin de un riesgo prohibido, sino con el incumplimiento de un deber que surge de un estatus determinado. La norma penal no prohbe un determinado comportamiento que entraa una lesin a un bien jurdico, sino que existe una relacin positiva entre el autor y el bien protegido.56 En consecuencia, la autora se determina por la lesin del deber, en tanto que el dominio del hecho o el mbito
Cfr. ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., p. 418. Especialmente en relacin con los delitos de omisin. Sin embargo, no ahondaremos en el tema porque dicho mbito no ser objeto de este trabajo. 55 JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General (trad. Cuello Contreras/Serrano Gonzlez de Murillo, 2 ed., Madrid, Marcial Pons, 2/17 (p. 52). 56 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/106 (p. 1027).
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de organizacin es irrelevante. A diferencia de ROXIN, JAKOBS entiende que dicha infraccin no es slo una regla para determinar la autora, sino, sobre todo, el fundamento de la imputacin jurdico-penal. Ahora bien, nicamente resulta posible imputar responsabilidad penal por la infraccin de deber en la medida en que la institucin que le sirve de base posea, en la realidad social, el mismo peso que el sinalagma que sirve de fundamento a los delitos de dominio (esto es, la relacin entre la libertad de organizacin y la responsabilidad por las consecuencias que de ello se deriven).57 Se ha de tratar de instituciones que tengan, entre sus funciones, la proteccin de bienes o, ms exactamente, corrige JAKOBS, la garanta de expectativas que se encuentran referidas al mantenimiento de bienes.58 Instituciones como la funcin pblica o la patria potestad, que garantizan el funcionamiento de la sociedad, y de las que emanan deberes como el que corresponde a un polica de vigilar a un detenido y no torturarlo o a un padre de cuidar a su hijo menor cuando lo lleva a jugar al parque. Adems de que en JAKOBS la infraccin del deber no es slo un criterio de imputacin de la autora, sino el propio fundamento del ilcito, las principales diferencias de su concepcin respecto de la formulacin de ROXIN radican segn SNCHEZ-VERA59 en una ampliacin y una acotacin de los contornos de los delitos de infraccin de deber. Una ampliacin, en tanto en cuanto para JAKOBS incluso tipos formulados como delitos comunes se convierten en delitos de infraccin de deber cuando quien interviene es un obligado especial. As, por ejemplo, la muerte de un hijo menor de edad es siempre delito de infraccin de deber para los padres. Y una acotacin o limitacin, en la medida en que no considera suficiente la existencia de deberes aislados para configurar un delito de esta clase, sino que esos deberes deben relacionarse con una institucin que determine el estatus de la persona. Un estatus slo se alcanza cuando el deber sancionado jurdico-penalmente forma parte de un haz de relaciones institucionalmente aseguradas (funcionario, padre, madre, tutor, la persona en quien se deposita la confianza, etc.), o bien, integra a un obligado en una institucin (el testigo, en
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994). JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994). 59 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 43-44.
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los delitos de testimonio, como cooperador con la Administracin de Justicia...).60 5.2. L AS INSTITUCIONES POSITIVAS La existencia de deberes especiales, ms all del deber general de no lesionar a los dems neminem laede ha sido reconocida desde antiguo. En la tradicin iusfilosfica se percibi desde siempre la necesidad de no agotar el elenco de deberes exigibles a cada persona en los meramente negativos y, en verdad, que al menos existiran dos nuevas fuentes de deberes, en este caso, positivos: las relaciones familiares y las estatales.61 La fuente de estos deberes est constituida por ciertas instituciones positivas,62 instituciones que se configuran en los contactos de los mbitos de vida de una sociedad, permitiendo la creacin de un mundo en comn. A travs de estas instituciones, propias de cada sociedad en un momento y lugar determinado, la persona queda vinculada a la esfera de terceras personas, y de tales relaciones surgen mandatos y obligaciones que tienen por objeto proteger la capacidad funcional de mbitos de la vida ya preformados. La relacin entre personas vinculadas institucionalmente tiene un contenido positivo, porque impone deberes a un obligado especial, no para que simplemente se abstenga de daar los bienes de los dems, sino para que, en determinadas circunstancias, vele por la integridad de un cierto bien frente a cualquier amenaza de peligro o de lesin.63 Se trata de un deber positivo de proteccin y favorecimiento de los bienes colocados dentro de la esfera jurdica de una persona especialmente obligada.
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/46 (p. 877). SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 99. 62 Por institucin se entiende, en el sentido de las Ciencias Sociales, la forma de relacin, permanente y jurdicamente reconocida, de una sociedad, que est sustrada a la disposicin de la persona individual, y que ms bien contribuye a constituir a sta, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/57, nota 114 (p. 994). 63 Cfr. GARCA CAVERO, P.: La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputacin, Barcelona, J. M. Bosch, 1999, p. 43, y CARO JOHN, J. A.: Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber, en Anuario de Derecho Penal, Asociacin Peruana de Derecho Penal, 2003, p. 60.
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Como ya adelantbamos al analizar la concepcin de JAKOBS, para que se pueda intervenir penalmente ante la infraccin de un deber, hemos de estar ante ciertas instituciones positivas de especial importancia. Aquellas que aseguran las condiciones elementales de la existencia de libertad, esto es, garantizan el deber de no daar a los dems (neminem laede) y, con ello, son al menos tan importantes como ste.64 Al propio JAKOBS se debe la clasificacin de las instituciones relevantes para el mbito del Derecho Penal.65 Estas seran: la relacin paterno-filial y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especial y, para los deberes genuinamente estatales, las relaciones estatales de poder, la funcin policial de velar por la seguridad elemental para la ciudadana y, por ltimo, el velar por la sujecin a la ley de quienes estn vinculados a la Administracin Pblica y a la Administracin de Justicia, como principio fundamental del Estado de Derecho. Se trata, pues, de aquellas formas de relaciones sociales respecto a las cuales no existe al menos en general ninguna alternativa de organizacin.66 Al restringir de este modo la incidencia de las instituciones positivas en el Derecho Penal, se salva en gran medida una de las principales crticas de que es objeto la categora de los delitos de infraccin de deber. Esto es, la de que prescinde de la idea, consustancial al concepto de Derecho Penal democrtico, de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico como lmite al ius puniendi estatal,67 y que se configura sobre la base de deberes que adolecen de una gran vaguedad, poniendo en peligro el principio de legalidad.68 Frente a ello cabe replicar que la funcin de lmite de esta construccin dogmtica no es muy diversa de la que, en la prctica, ha demostrado ejercer el propio concepto de bien jurdico; y que la institucin positiva no es ms imprecisa, por ejemplo, que construcciones como
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 143, con abundante apoyo bibliogrfico que reafirma la importancia de las instituciones positivas. 65 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 y ss. (pp. 994 y ss.). 66 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994). 67 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Las actuaciones en nombre de otro, en ADPCP, 1984, p. 49, cit. por GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44. 68 MUOZ CONDE, F.: Introduccin a ROXIN: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, ob. cit., pp. 24-25, y ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., pp. 229-230.
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la del riesgo permitido en los delitos de dominio, salvo en cuanto esta ltima ha sido objeto de una mayor preocupacin doctrinal en su delimitacin.69 5.3. DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER Y DELITOS ESPECIALES En otro orden de ideas, se ha objetado tambin que la categora de los delitos de infraccin de deber resulta innecesaria. En particular, porque los problemas de autora y participacin a los que ella se aplica pueden ser solucionados recurriendo a la distincin entre delitos comunes y especiales. Ahora bien, dicha distincin obedece a un criterio formal, en que lo determinante es la descripcin tpica de los elementos personales del autor. En los delitos especiales se restringe el crculo de posibles autores, porque slo ellos pueden daar un bien determinado o hacerlo de modo especialmente fcil o de manera prcticamente relevante.70 Es decir, ellos se diferencian de los delitos comunes por las condiciones formales que establece el legislador. La distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber, por el contrario, recoge una diferenciacin material reflejo de la propia realidad social.71 Afirma GARCA CAVERO que los delitos de infraccin de deber no son ms que una expresin del aspecto social de la sociedad moderna que utiliza como criterio de regulacin de los contactos sociales no slo la libertad de organizacin separacin de esferas, sino tambin las vinculaciones institucionales.72
69 En el mismo sentido, GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., pp. 45 y 49, y SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 102. 70 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 23/24 (p. 830), y SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 44. 71 La interpretacin de una figura como delito de dominio o de infraccin de deber no est determinada por la forma de tipificacin, sino que depende de la institucin, positiva o negativa, que le sirve de fundamento, SNCHEZ-VERA GMEZTRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 120. 72 GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44. En el mismo sentido, ROXIN: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, ob. cit., p. 63. Critican, en cambio, la inexistencia de un criterio material para determinar cules son esos contextos regulados preformados, tanto ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 230, como SUREZ GONZLEZ, C.: Los delitos consistentes en la infraccin de un deber, en SILVA SNCHEZ, J. M./SUREZ GONZLEZ, C.: La dogmtica penal frente a la criminalidad en la administracin pblica, Lima, 2001, p. 160.

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En la medida en que los delitos de infraccin de deber y los delitos especiales obedecen a diversos criterios de clasificacin, no es posible afirmar que ellos sean categoras absolutamente coincidentes o superpuestas. Si bien los delitos de infraccin de deber se expresan tpicamente como delitos especiales, en casos excepcionales pueden no serlo. As sucede, por ejemplo, con el delito de omisin de socorro, delito comn de infraccin de deber, en cuanto es expresin de una obligacin institucional comn a todos los ciudadanos: la solidaridad.73 Otro tanto ocurre, ms en general, en los supuestos de tipos formulados como delitos comunes que se convierten en delitos de infraccin de deber cuando el interviniente es un obligado especial. A la inversa, tambin existen delitos especiales que siguen siendo delitos de dominio, porque no responden a la configuracin de un deber institucional. Es el caso, por ejemplo, de los delitos de apropiacin indebida o quiebra. En suma, la categora de los delitos de infraccin de deber no coincide con la de los delitos especiales. Al obedecer, la primera, a criterios materiales de configuracin, ella no slo conduce a consecuencias diversas de las que permite adoptar el criterio de los delitos especiales, sino tambin ms acordes con la realidad social. 5.4. LOS DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA COMO
DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER

Al inicio de estas consideraciones veamos la dificultad que existe para delimitar lo que es el ejercicio de la funcin administrativa o judicial, sin atender a los deberes propios del funcionario que la desempea. GARCA ARN intenta superarla configurando esos deberes de un modo objetivo, no subjetivo, de forma que no se centre el injusto en la lesin de la relacin funcionarial.74 Esto significa que al hacer referencia a los deberes no se estara aludiendo a la proteccin del vnculo jurdico existente entre la Administracin y las personas que de ella dependen, sino al propio desempeo de la funcin
73 As, GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 42. En contra, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 104-105, considera que en este caso se trata de deberes positivos de solidaridad mnima inespecficos que no implican la conformacin de un mundo en comn. 74 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 37.

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pblica. Conclusin necesaria, por lo dems, si se parte de la base de que el bien jurdico protegido slo puede ser explicado en funcin de la necesidad de satisfacer las aspiraciones de los miembros del cuerpo social, que, en este mbito en concreto, se traducen en las legtimas expectativas de los ciudadanos en su relacin con la Administracin.75 Es necesario considerar que los deberes del cargo son tambin deberes en relacin con el administrado, deberes por los que se concreta la funcin administrativa y judicial. En otras palabras, cabe afirmar que la funcin pblica se realiza a travs de la sumisin de los agentes pblicos a los deberes que les impone la ley en el cumplimiento de objetivos de inters general,76 y esto es, en definitiva, lo que se pretende proteger. A partir de estas premisas resulta posible plantear un concepto de estas figuras como delitos de infraccin de deber, ajeno a las objeciones de que tradicionalmente ha sido objeto esta nocin. Entendida la infraccin de deber en sentido objetivo y en relacin con el desempeo de la funcin pblica en servicio de los ciudadanos (no en cuanto vnculo jurdico que existe entre la Administracin y sus funcionarios), quedan diluidas las crticas que ven tras esa concepcin un punto de vista autoritario, que supone el patrocinio de bienes jurdico-penales incompatibles con los valores democrticos y que inhabilita al concepto de bien jurdico para realizar su funcin de lmite al poder punitivo estatal.77 Porque no se trata de afirmar ahora que el deber del cargo se constituya como bien jurdico protegido. Ms bien, conservando la terminologa tradicional, el deber es un concepto que existe en funcin de la proteccin del bien jurdico,78 por cuanto la proteccin de bienes es una de entre las diversas funciones de la institucin que lo determina.79 En otras
Cfr., por todos, ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la administracin, ob. cit., p. 20. 76 Deberes que parecen deducirse de la ley y no de la institucin, porque se trata de una institucin positivizada, pero que en definitiva tienen como fuente a esta ltima, cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994). 77 Por todos, vid. la crtica formulada en tal sentido por OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal, en La Ley 1996-5, p. 1515. 78 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: La prevaricacin de funcionario pblico, Madrid, Civitas, 1980, pp. 261-262. En el mismo sentido, FERNNDEZ-ESPINAR, G.: La prevaricacin judicial: de la teorizacin a su plasmacin efectiva en la tipificacin sustantiva, en La Ley 1993-3, p. 853. 79 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994).
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palabras, el deber se selecciona como objeto de proteccin en cuanto resulta esencial para una institucin de la que depende la satisfaccin de derechos fundamentales de los ciudadanos en un Estado de Derecho.80 Pero eso no obsta a la afirmacin de que el ilcito en estos casos tiene como fundamento la infraccin de un deber extrapenal derivado, no de las relaciones del sujeto con el Estado, sino de la propia posicin jurdica que ocupa el funcionario, el juez o, excepcionalmente, un particular implicado en estas funciones, en relacin con la Administracin Pblica o la Administracin de Justicia.81 Este es, precisamente, el punto de vista que asumen quienes consideran que la Administracin Pblica y de Justicia constituyen instituciones positivas capaces de fundamentar deberes protegidos penalmente, en la medida en que constituyen funciones estatales irrenunciables.82 As, en concreto, se trata de la legalidad y de la igualdad en el mbito del monopolio del poder (...), la sujecin a la ley de los jueces y de las dems personas llamadas a decidir o ejecutar, as como el principio de legalidad tanto en la persecucin penal como en el cumplimiento de las penas y la sujecin a la ley en cualquier otro comportamiento de intervencin. Estos deberes de garante constituyen la contraprestacin por la renuncia al autoauxilio limitado (justicia privada) y por el deber de los ciudadanos de soportar intervenciones legales.83 Por lo dems, un correcto entendimiento de la infraccin de deber como fundamento de estos delitos permite delimitar mejor los ilcitos penales y ofrece pautas ms concretas de interpretacin de ciertos bienes jurdicos supraindividuales y espiritualizados, sobre los que ni siquiera existe consenso en cuanto a su contenido concreto, como la funcin pblica, la probidad administrativa, la administracin de justicia, la desviacin de la funcin y fines del proceso, el inters pblico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales, etc. En particular, la vinculacin a un deber jurdico configurado extrapenalmente puede proporcionar mayor
80 En este sentido, RAMOS TAPIA, M. I.: El delito de prevaricacin judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 97. 81 En relacin con el delito de prevaricacin, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 136. 82 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/76 (p. 1005), limita en este sentido la garanta de las funciones estatales slo a aquellas irrenunciables, sin incluir otras respecto de las cuales pueda existir, incluso, una pretensin jurdica. 83 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/77e (p. 1009).

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seguridad jurdica que la libre interpretacin puramente preventiva de los delitos de dominio.84 La configuracin del ilcito penal supone, en todo caso, una especial gravedad material del deber que se infringe, que lo diferencia cualitativamente del ilcito meramente administrativo.85 No cualquier infraccin de deber puede ser constitutiva de ilcito penal,86 sino slo aquella que signifique la defraudacin de una expectativa social fundamental para la convivencia humana. El respeto por los principios de lesividad y de ultima ratio, propios del Derecho Penal, queda asegurado en la medida en que slo se deben incriminar ciertas lesiones a deberes del cargo, las que se dirigen contra bienes jurdicos de la comunidad o de los particulares87 o, dicho en otros trminos, slo en la medida en que esos deberes configuren una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada en cuanto es esencial para la convivencia humana. nicamente en tales casos estamos ante un autntico deber institucional penalmente relevante.88
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85 La alusin a la infraccin del deber no permite afirmar que estemos ante infracciones disciplinarias elevadas a la categora de delitos, como conclua JASO, en Rodrguez Muoz/Jaso/Rodrguez Devesa, Derecho Penal, II, Parte especial, Madrid, 1949, p. 192, cit. por GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 25. Tambin BACIGALUPO: Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, ob. cit., pp. 1097-1098, advierte que para poder distinguir las infracciones disciplinarias administrativas de los delitos, en stos es preciso exigir, adems de la infraccin del deber propio de la funcin, una lesin de la confianza pblica en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho. 86 Lnea de restriccin que coincide con la propuesta por PORTILLA CONTRERAS: El delito de prctica ilegal de detencin por funcionario pblico, Madrid, Edersa, 1990, p. 57, cit. por MNDEZ RODRGUEZ, C.: Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, en Estudios Jurdicos en Memoria del Prof. Casab Ruiz, vol. II, Universidad de Valencia, 1997, p. 352. 87 Algunos autores, aceptando que se trate de delitos de infraccin del deber, destacan especialmente esta vinculacin con el bien jurdico; v. gr., FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo Penal, t. IV, Madrid, 1956, p. 57, y WELZEL: Das deutsche Strafrecht, Berln, 1969, p. 537, cit. por GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 25 y 29. 88 En este sentido, no nos parece justificada la crtica que formula ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 233, cuando cuestiona la supuesta premisa de la que partira esta teora: la de que existen mbitos (instituciones) sociales donde el sujeto debe responder de todo lo que suceda solamente por ostentar un determinado estatus. Ello no es tan as en la medida en que el sujeto slo debe responder penalmente si ha infringido un deber de especial entidad y en una medida penalmente relevante.

p. 45.

Cfr. GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit.,

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En definitiva, al concebir estos delitos como de infraccin de deber no desaparece la referencia al bien jurdico ni la funcionalidad crtica que ste todava puede desplegar, pese a que lo relevante sea la referencia al deber que, de lesionarse, determina la tipicidad de la conducta. Aunque no se haga referencia a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, aunque se afirme que la defraudacin de la expectativa no se realiza con la creacin de un riesgo prohibido, sino con el incumplimiento de un deber institucional, el bien jurdico siempre est en el trasfondo. Pinsese, por ejemplo, en el tantas veces mencionado caso de la relacin paterno-filial como prototipo de institucin positiva. De los muchos deberes que de ella derivan, algunos pueden resultar incluso jurdicamente protegidos, como por ejemplo, el deber de educar, por medio de la educacin pblica subsidiaria del nio. Pero slo la proteccin de bienes la garanta de expectativas que se refieren al mantenimiento de bienes como la vida, salud, patrimonio, etc. est jurdico-penalmente asegurada, garantizada nicamente en un estndar mnimo de cuidados.89 Por lo dems, parece evidente que en la legislacin penal muchas de las figuras tpicas referidas a las funciones estatales no se establecen tanto en virtud del dao que pudieran provocar determinadas conductas, sino que por el incumplimiento de determinados deberes que configuran la expectativa defraudada. Un acto aislado, salvo casos de extraordinaria gravedad, no tiene capacidad para conmover de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente correcto de la institucin, y las figuras slo podran considerarse, a lo sumo, como delitos de peligro abstracto. Dicho de otro modo, si se prefiere, ese incumplimiento del deber, en s mismo, es el que daa o afecta el bien jurdico, entendido como la funcin que deben cumplir ciertos sujetos.90 En palabras de JAKOBS, existe un desplazamiento de la lesin del bien jurdico a la no-produccin de bienes jurdicos.91 El fundamento de la sancin reside en que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial, por lo que resulta esencial determinar el contenido objetivo del deber a
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 y 60 (pp. 994-995). Cuestin que se advierte con mayor claridad en relacin con los delitos contra la Administracin Pblica, en que muchos autores entienden que el bien jurdico protegido es, precisamente, la probidad administrativa. Similar argumentacin, aunque con terminologa diversa, en ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 184-185. 91 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 2/17 (p. 53).
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cumplir. En estas figuras, en definitiva, no es la calidad de funcionario ni el dominio fctico de la situacin tpica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la Administracin Pblica. En la prctica, esto significa que la configuracin del ilcito no requiere que se compruebe una efectiva lesin o puesta en peligro de la funcin pblica administrativa o jurisdiccional. Cuestin que, por lo dems y desde el punto de vista tradicional, en muchos supuestos es prcticamente imposible de demostrar, resulta materialmente insignificante o, incluso, aparece como francamente indiferente.92 En efecto, qu lesin o peligro puede significar para la funcin jurisdiccional la declaracin falsa de un solo testigo, entre los miles de testimonios que diariamente se recogen en los diversos juicios a lo largo del pas?, qu sucede cuando esa declaracin falsa no afecta en nada el desarrollo del proceso o conduce a una resolucin final ms justa? Algo similar puede afirmarse de otras tantas figuras, como el cohecho, malversacin por aplicacin pblica diferente, negociaciones incompatibles, nombramientos ilegales, etc. En muchos de estos supuestos no slo no se exige un resultado lesivo para la funcin pblica, sino que es inconcebible que una nica conducta pueda afectar realmente esta funcin pblica, sea en el mbito administrativo o jurisdiccional.93 Lo esencial, por el contrario, es fundamentar y determinar el contenido objetivo del deber especfico que recae sobre un determinado sujeto. Labor que, por su parte, tambin puede llevar a cuestionar la legitimidad de algunas de las figuras tpicas a que acabamos de hacer referencia.
En este sentido, FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, t. I, Bologna, Zanichelli, 1988, p. 255, estiman que todos los delitos contra la Administracin de Justicia son de peligro, cuya consumacin no depende de la prueba de un perjuicio efectivo a la funcin jurisdiccional (prueba, por otra parte, extremadamente ardua), siendo suficiente que el acto resulte idneo para exponer a riesgo el ejercicio de dicha funcin; cit. por GUZMN DLBORA, J. L.: La administracin de justicia como objeto de proteccin jurdica (observaciones preliminares a los delitos que la ofenden, en Arroyo Zapatero/Berdugo Gmez de la Torre (dir.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, vol. II, Cuenca, U. de Castilla-La Mancha/U. de Salamanca, 2001, p. 249, quien, por el contrario, entiende que las figuras de mero riesgo forman un grupo relativamente reducido. 93 Para fundamentar una efectiva lesividad de las conductas sera necesario recurrir a la idea de los delitos de acumulacin, categora de cuestionable justificacin dogmtica. Vid. una exposicin y crtica de sta en SILVA SNCHEZ, J. M.: La expansin del Derecho Penal, 2 ed., Madrid, Civitas, 2001, pp. 131-136.
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Cabe hacer presente, por ltimo, que la referencia a la infraccin de un deber propia de los delitos contra las funciones estatales hace ms palmarias las contradicciones que subsisten en nuestra legislacin, cuando la calidad de funcionario sirve tanto para agravar las conductas que atentan contra los intereses patrimoniales del Estado como para favorecer, en cambio, en supuestos de atentados contra la libertad en que la infraccin del deber aparece como ms relevante.94 En definitiva, los delitos contra las funciones estatales se configuran, en su mayora, como delitos de infraccin de deber. Siempre, claro est, que se trate de conductas realizadas por una persona especialmente obligada y garante de que el funcionamiento concreto de los entes estatales responda a los parmetros de legalidad, imparcialidad, eficacia, etc., que le son exigibles. Sea porque el deber que le incumbe forma parte de un haz de relaciones institucionalmente aseguradas, o bien, porque ese deber integra a la persona en la institucin respectiva.95 Ello no obsta a que la funcin pblica tambin pueda verse afectada desde fuera, por la conducta de particulares ajenos a ella, sobre los que no pesa ningn deber especial institucional. En estos supuestos, los eventuales delitos se configurarn como delitos de dominio, delitos en que se responde por la propia organizacin y por el modo en que ello pueda afectar al bien jurdico protegido. 6. SOBRE EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO El concepto de empleado o funcionario pblico a efectos penales ha sido objeto, en Chile, de amplia discusin legislativa, doctrinal y jurisprudencial. En el ltimo debate parlamentario que dio origen a las leyes penales y administrativas anticorrupcin, el Congreso Nacional decidi no innovar sobre el concepto de empleado pblico a efectos penales, por estimar que la norma actualmente vigente era suficientemente amplia y comprensiva de las situaciones discutidas en el pasado. El concepto funcional de empleado pblico es el que prevalece y se aplica al tenor de su texto a los empleados remunerados o no, a los de eleccin popular y a las autoridades o empleados de cualquier nivel, incluidos los tres poderes del Estado. La Ley
Incoherencia que ha sido especialmente destacada por CURY: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcionarios, ob. cit., p. 302. 95 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/46 (p. 877).
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N 19.645, del 11 de diciembre de 1999, que modific los denominados delitos funcionarios, no cambi, entonces, el concepto establecido en el artculo 260 del Cdigo Penal. Si bien puede afirmarse que la mayora de los problemas que se originaron en el pasado con respecto a la interpretacin de la norma establecida en el artculo 260 del Cdigo Penal han sido superados, podemos darnos cuenta, al analizar la jurisprudencia reciente, que la decisin del legislador de considerar suficientemente amplia la norma vigente no es del todo correcta, pues, en la prctica, se siguen presentando dudas acerca de la calidad de funcionario pblico de determinadas personas. 6.1. GNESIS DEL ARTCULO 260 DEL CDIGO PENAL El texto primitivo del artculo 260 del Cdigo Penal chileno era el siguiente: Para los efectos de este Ttulo y del prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo pblico, aunque no sea de nombramiento del Jefe de la Repblica, ni reciba sueldo del Estado. Esta norma fue tomada del Cdigo Penal espaol de 1870, cuyo art. 416 establece que para los efectos de este ttulo y de los anteriores del presente Libro se reputar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la ley o por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones pblicas. En atencin a que en la legislacin chilena haban surgido instituciones pblicas denominadas semifiscales y de administracin autnoma y dado que existan dudas jurisprudenciales respecto a la calidad de funcionario pblico de los alcaldes y regidores, la Ley N 13.211, de 1958, en su art. 14, modific el art. 260 CP, intercalando a continuacin de la palabra pblico la siguiente frase: semifiscal, de administracin autnoma y municipal, quedando la definicin como sigue: Para los efectos de este Ttulo y del prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo pblico, semifiscal, de administracin autnoma y municipal, aunque no sea de nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciba sueldo del Estado. Esta norma se introdujo por la va de la indicacin en un proyecto destinado a legislar en materia previsional y, segn se explica en el informe de la Comisin de Trabajo de la Cmara, la 121

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modificacin fue estimada necesaria para completar la definicin del art. 260 CP, hacindola extensiva a las personas que desempean funciones en instituciones semifiscales, de administracin autnoma o municipalidades, para los efectos penales que all se indican.96 Dicha modificacin ha sido criticada por ETCHEBERRY, quien estima que, debido a la amplitud de la norma primitiva del Cdigo Penal, sta ya comprenda a los funcionarios de entidades pblicas como las ya sealadas; lo que lo lleva a calificar la modificacin como redundante y recargada. Con motivo de un proyecto de ley del gobierno, en 1962, para reorganizar los servicios de Impuestos Internos, Tesorera, Aduanas y el Consejo de Defensa del Estado, en el segundo trmite, en el Senado, la Comisin de Gobierno encomend a los profesores Novoa Monreal y Silva Cimma redactar algunas enmiendas a las leyes orgnicas de esos servicios y reemplazar el art. 260 del CP. En virtud de lo anterior, el art. 260 pas a tener la siguiente redaccin, que conserva hasta hoy: Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la administracin central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular. La modificacin asimila los conceptos de cargo y funcin, incorporando expresamente la expresin funcin pblica al concepto de empleado pblico. Enseguida, la reforma ampla la nocin de empleado pblico a aquellos que se desempeen en los organismos creados por el Estado o dependientes de l. Por esto, puede estimarse que trat de eliminar algunas de las vacilaciones jurisprudenciales respecto del alcance de la anterior reforma de la Ley N 13.211 y que quiso enfatizar el carcter amplio del concepto de funcionario pblico.

En general, sobre la evolucin de este precepto legal, SAD AZNAR, S.: La calidad de funcionario pblico a efectos penales, U. Catlica de Valparaso, 2003, pp. 5-25.

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

6.2. EL CONCEPTO PENAL Y EL CONCEPTO ADMINISTRATIVO


DE FUNCIONARIO

La primera cuestin que se plantea a nivel doctrinal es si el Derecho Penal maneja un concepto propio de funcionario, o si debe utilizarse un concepto extrado de otras ramas jurdicas como el Derecho Administrativo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que el concepto penal de funcionario pblico es una nocin autnoma y propia de esta rama jurdica. La autonoma se funda en que al legislador penal no le interesa tanto la calificacin jurdica que merezca el desempeo de un trabajo o responsabilidad en la Administracin, sino el hecho de que un sujeto interviene en el funcionamiento de la Administracin, dependiendo de l la correccin de un servicio pblico. El concepto que analizamos es funcional cuando la calidad de funcionario pblico queda determinada por la funcin pblica que desempea ste; y es formal cuando lo determinante es el cumplimiento de determinadas formalidades de eleccin o de nombramiento. Opina ETCHEBERRY que para el Derecho Penal puede decirse que la funcin crea al empleado, y no a la inversa; en el sentido de que no son necesarios ni el nombramiento del Jefe de Estado ni la remuneracin, y de que, incluso, los funcionarios de eleccin popular estn incluidos en el concepto. Esto es particularmente importante, porque resuelve de modo tajante un punto que es controvertido en otras legislaciones.97 En el Derecho Administrativo se encuentra muy difundida la distincin entre empleado y funcionario, y se estima que este ltimo est investido de cierta autoridad o autonoma de determinacin, en tanto que el empleado, es subordinado al funcionario y slo realiza tareas de ejecucin. En el mbito del Derecho Penal, en cambio, se establece una sinonimia entre las expresiones empleado y funcionario, de modo que incluso el Presidente de la Repblica es un empleado pblico para los efectos de los delitos designados en ese prrafo, al igual que los parlamentarios, los miembros del Poder Judicial, los alcaldes, etc. As lo demuestra la circunstancia de incluirse expresamente a quienes desempean cargos de eleccin popular, que corrientemente no son llamados empleados pblicos. Adems, la definicin del art. 260 aparece dada tambin para los
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ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 205.

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efectos del prrafo IV del Ttulo III, el cual se refiere a los delitos contra los derechos constitucionales que cometen los funcionarios pblicos, lo que nos indica la sinonimia entre ambas expresiones.98 Por otro lado, PIERRY sostiene que la distincin entre funcionarios y empleados, a pesar de su justificacin terica, pareciera no haber sido utilizada en Chile, por la constante referencia a ambos trminos.99 6.3. F UNCIONARIO PBLICO Y FUNCIN PBLICA Del artculo 260 CP se desprende que este cuerpo legal considera empleado pblico a quien desempea una funcin pblica, siempre que ello ocurra en un rgano de la administracin central, en empresas semifiscales, municipales o estatales; o en organismos creados por el Estado o dependientes de l. Veamos, en primer trmino, qu debemos entender por funcin pblica para estos efectos. El Cdigo Penal no ofrece una definicin de aquel concepto y tampoco lo hace la doctrina chilena. Por esta razn veremos, primero, lo que ha entendido la doctrina espaola al respecto y, a continuacin, el concepto de funcin pblica que ofrece la Convencin Interamericana contra la Corrupcin en su artculo 1. Entre los autores espaoles, MIR PUIG distingue una perspectiva teleolgica o finalista en la que la funcin pblica se caracteriza, en cualquiera de sus manifestaciones, por su contenido final. Este criterio seala que la funcin administrativa persigue la satisfaccin de necesidades materiales de inters general; en otras palabras, tiende al bien comn, en el sentido de que tiene la finalidad de alcanzar el inters general o pblico mediante la prestacin de determinados servicios. Distingue, enseguida, una concepcin objetiva o formal. Segn esta concepcin la funcin ser pblica o privada de acuerdo al sector del ordenamiento jurdico que contemple el rgimen de giro del ente pblico; es decir, si su giro o actividad est sometido al derecho pblico, sern pblicas las funciones, y si est sometido al derecho privado, sern funciones privadas. Seala, por ltimo, una concepcin mixta, que combina los criterios teleolgico-subjetivo y objetivo, exigiendo para la construccin del
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., IV, p. 206. PIERRY, P.: Transformaciones del Derecho Administrativo en el siglo XX, en Revista de Derecho U. Catlica de Valparaso, 10, 1986, p. 14.
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concepto de funcin pblica tres requisitos: el subjetivo (funcin pblica es la actividad llevada a cabo por un ente pblico), el teleolgico (funcin pblica es aquella que persigue fines pblicos) y el objetivo (funcin pblica es la actividad realizada mediante actos sometidos al derecho pblico). Para esta ltima concepcin, sin embargo, el elemento teleolgico sera el esencial, en el sentido de que su ausencia privara en todo caso del carcter pblico a la accin. Concluye el autor que no se exige la nota de incorporacin a la funcin pblica propia del concepto administrativo de funcionario pblico, bastando la mera participacin en la funcin pblica, no exigiendo el Cdigo Penal la nota de permanencia, ni tampoco la oposicin o el concurso, ni figurar en la planta.100 Por su parte, OLAIZOLA, tambin con base en el Cdigo Penal espaol, propone tres definiciones del concepto muy similares a las de MIR PUIG. Afirma que la distincin entre funciones pblicas y privadas no podr ser sino formal. En consecuencia, quienes presten sus servicios en una entidad sometida al derecho pblico sern funcionarios pblicos a efectos penales, independientemente de que su rgimen estatutario personal no sea pblico. En segundo lugar, cita el criterio teleolgico, de acuerdo con el cual se define la funcin pblica como aquella que se proyecta al inters colectivo o social, al bien comn y que es realizada por rganos estatales o paraestatales. Cita, por ltimo, el tercer criterio, que combina los parmetros funcional y teleolgico, y define la funcin pblica como aquellas manifestaciones de la actividad del Estado que consisten en legislar, juzgar y ejecutar, y mediante las cuales aqul persigue la obtencin de sus fines.101 En un sentido totalmente coincidente con el que sustenta el Cdigo Penal chileno, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en su artculo primero, define funcin pblica como: Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de los niveles jerrquicos. Cabe preguntarse, ahora, qu se entiende por participar en el ejercicio de la funcin pblica, elemento que tambin figura entre los rasgos definitorios de la nocin de funcionario. En relacin con esto, REBOLLO VARGAS seala el punto de partida para dar una
MIR PUIG, C.: Los Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 23-24. OLAIZOLA NOGALES, I.: El delito de cohecho, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 79-80.
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respuesta, debe ser la aptitud o capacidad del funcionario pblico para lesionar el bien jurdico en cada tipo concreto. Es decir, el participar en el ejercicio de la funcin pblica debe entenderse como el ejercicio de la funcin. Por ello, uno de los elementos esenciales para delimitar en qu consiste la participacin en el ejercicio de la funcin pblica debe ser un criterio de ndole material o, lo que es lo mismo, de capacidad de afectar al bien jurdico protegido. Sin embargo, adems de esa capacidad de afectar el bien jurdico protegido, tambin es necesario hacer una segunda consideracin, y es que debe actuarse en el mbito del ejercicio de una funcin, aunque no sea exactamente el titular de la misma. Es decir, la actividad profesional del sujeto debe desenvolverse en el mbito de una (su) funcin, por ser esto lo que lo deja en situacin de lesionar el bien jurdico.102 7. AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA La gran mayora de los delitos que atentan contra la funcin pblica se configuran como delitos especiales, esto es, delitos en los que se requiere que concurra una calidad especial en el sujeto activo que ejecuta la conducta. En rigor, no existe un concepto que permita unificar la figura del sujeto activo en estos ilcitos, ni siquiera respecto de los tipos que integran el Ttulo V Libro II del CP, en el que se encuentra la mayora de los delitos contra la funcin pblica. En la mayor parte de ellos, tal condicin es asumida por un empleado pblico, locucin cuyo significado acabamos de explicar; o por un segmento de los agentes estatales, como sucede en el caso de la prevaricacin de funcionarios judiciales (arts. 223 a 227). Pero hay tambin, dentro de dicho ttulo, delitos en los cuales el hechor es un particular que ejerce una funcin de especial relevancia social, como los peritos y compromisarios mencionados en el art. 227 N 3 o el abogado y el procurador a que se refiere el art. 231. El que estemos frente a delitos especiales nos obliga a fijarnos en las cuestiones que plantea desde un punto de vista dogmtico la
102 REBOLLO VARGAS, R.: La revelacin de secretos e informaciones por funcionario pblico, ob. cit., pp. 89-90.

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intervencin en estas figuras, lo que se ha convertido, con carcter general, en un tema profundamente controvertido.103 Al respecto, las dificultades surgen para determinar los elementos del tipo que deben concurrir en la conducta del autor y en la del partcipe, el ttulo de castigo por el que se puede sancionar a cada uno, el quntum de la pena a imponer a quien interviene en un delito especial sin que en l concurran las condiciones personales exigidas para el autor, etc. Se trata de temas de enorme complejidad que estn siendo actualmente sometidos a revisin por la doctrina, pero su tratamiento aqu slo podr limitarse a una breve exposicin de las cuestiones principales y la solucin a las mismas que nos ofrece la doctrina nacional, as como a la enunciacin de algunas formas alternativas de afrontar estos problemas, fundamentalmente segn el criterio que identifica a muchos de los delitos contra la funcin pblica como delitos de infraccin de deber, al que ya hemos hecho referencia. 7.1. COMUNICABILIDAD DE LA CALIDAD ESPECIAL DEL
SUJETO ACTIVO

Cuando estamos frente a un ilcito penal configurado como delito especial, es posible que junto al autor intervenga tambin, como coautor o partcipe, un individuo que no rene la calidad especial exigida por el tipo, en cuyo caso surge la necesidad de determinar si a ste denominado extraneus se le comunica o no la calidad que s se da en el autor, denominado sujeto calificado o intraneus. En otras palabras, si el partcipe que no posee la calidad especial, por ejemplo la de funcionario, va a ser castigado conforme al mismo ttulo que resulta aplicable respecto del autor que s la posee caso en el cual se dice que aquella calidad se comunica al partcipe o si, por el contrario, debe quedar impune o bien ser sancionado conforme a un ttulo distinto, casos en los cuales se habla de incomunicabilidad. Sabido es que el Cdigo Penal chileno no resuelve el problema de la comunicabilidad de los elementos del tipo de ndole personal, aunque s contempla una frmula aplicable a las circunstancias modificatorias de esa misma ndole. El artculo 64, en efecto, dispone
103 RUEDA MARTN, M. A.: Reflexiones sobre la participacin de extraos en los delitos contra la administracin pblica, en RDPCC, N 8, 2001, p. 128.

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que las circunstancias atenuantes o agravantes personales servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran, consignando de este modo la regla de la incomunicabilidad de las circunstancias modificatorias de ndole personal. Un sector minoritario de la doctrina plantea la comunicabilidad de los elementos del tipo de carcter personal104 como lo es la calidad de funcionario en esta clase de delitos, respecto de todas las figuras delictivas, basndose en que la regla de la incomunicabilidad slo est establecida en relacin con las circunstancias modificatorias, de manera que no habra inconveniente para adoptar una solucin distinta en el caso de los elementos del tipo: una materia que no est expresamente regulada. Esta posicin se apoya, adems, en el principio de unidad del ttulo de imputacin, en virtud del cual todos los que intervienen en un hecho deberan ser sancionados por un mismo ttulo, principio que se complementa con el de accesoriedad, que determina que la punibilidad de la conducta del partcipe sea definida en relacin con el hecho tpico y antijurdico al que se subordina. Otro sector, tambin minoritario,105 postula la incomunicabilidad de los elementos del tipo de carcter personal, igualmente respecto de todas las figuras delictivas, basndose en que si el Cdigo Penal establece la imposibilidad de comunicar una circunstancia modificatoria, cuyo efecto slo incide en el quntum de la pena, con mayor razn habremos de entender que no puede comunicarse un elemento del tipo, cuyo efecto se proyecta sobre la existencia misma de la pena. Este punto de vista arranca del principio de que cada concurrente debe ser castigado segn la naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede, ciertamente, materializar circunstancias personales que no se presentan en el sujeto.106

Criterio de la comunicabilidad extrema, defendido por NOVOA, E.: Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, Santiago, Conosur, 1985, II, p. 239, y GARRIDO MONTT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 332. 105 Era la postura defendida por CURY: Derecho penal. PG, II, ob. cit., pp. 232-233, y CURY URZA/MATUS ACUA: De las personas responsables de los delitos. Artculos 14 a 17, ob. cit., p. 234. Sin embargo, en las ltimas ediciones de su manual la ha abandonado, por las lagunas de punibilidad a que conduce, cfr. CURY: Derecho penal. PG, 8 ed., Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2005, pp. 646-647. 106 CURY: Derecho Penal. PG, II, ob. cit., p. 232.

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La posicin mayoritaria en la doctrina chilena107 distingue entre aquellos delitos en que la calidad especial exigida por el tipo es determinante de la ilicitud (para los cuales se reserva el nombre de delitos especiales propios, cuyo ejemplo ms caracterstico es la prevaricacin del art. 223 N 1) y aquellos delitos en que la calidad especial exigida por el tipo slo es determinante de un trato ms severo o ms benigno (para los cuales se reserva el nombre de delitos especiales impropios, uno de cuyos ejemplos es la malversacin por apropiacin, del art. 233).108 Como en los delitos especiales impropios siempre existe un tipo paralelo ms benigno109 para aplicar a la persona en quien no se da la calidad exigida en la figura especial, resulta que sta en el fondo opera como agravante, siendo perfectamente aplicable en estos casos la regla de la incomunicabilidad establecida en el artculo 64. En los delitos especiales propios, en cambio, no existe un ttulo de castigo paralelo, de manera que no resulta aplicable la regla de la incomunicabilidad contemplada en dicho artculo, estimndose que es admisible plantear respecto de ellos la comunicabilidad de la condicin especial. Pese al mrito de esta ltima solucin, que impide la impunidad de la intervencin de la persona que no rene la calidad especial exigida por el tipo en los delitos especiales propios, no puede obviarse lo insatisfactorio de la solucin desde un punto de vista valorativo. Porque ella significa que se va a imponer al extraneus la misma pena que al intraneus, a pesar de que en el primero no concurren las circunstancias personales que fundamentan el ilcito en cuestin y, en particular, a pesar de que en su caso no existe una infraccin del deber especfico del autor.110 Adems, esto implica un tratamiento
107 Vid. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., II, pp. 81 y ss., y POLITOFF/MATUS/ RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PG, ob. cit., pp. 420-421. 108 ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, pp. 207-209, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., pp. 466-467. 109 Salvo algn caso muy excepcional, como ocurre con el infanticidio. 110 En relacin con los delitos que ahora nos interesan, es posible establecer que entre los factores que justifican el castigo de quien ostenta la calidad de funcionario y, en su caso, el mayor desvalor atribuido a su intervencin, se cuentan el hecho de que los actos realizados por un agente estatal son atribuibles u obligan a la Administracin y que su ejecucin normalmente importa abuso de poder o el aprovechamiento de ciertas ventajas, MNDEZ RODRGUEZ, C.: Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, ob. cit., pp. 363-365. Para VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F.: Los delitos contra la Administracin Pblica. Teora general, Santiago de Compostela, Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2003, pp. 355 y ss., el abuso de poder y la infraccin del deber son los datos de especificacin de delitos contra la Administracin Pblica.

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desigual del partcipe no cualificado, segn se est ante un delito especial propio o impropio. En el primer caso, como decamos, se le sanciona con el mismo rigor que al intraneus, mientras que en el segundo su responsabilidad resulta atenuada, porque la pena se fija de conformidad con un delito comn de menor severidad. En otras palabras, se atena la responsabilidad penal cuando la calidad especial slo modifica la gravedad del hecho, mientras que ello no ocurre cuando la fundamenta. Para evitar esta desigualdad de tratamiento, la legislacin alemana consagra expresamente una solucin en el 28.I StGB, que incorpora una atenuacin especial obligatoria para los casos en que en el partcipe no concurran las caractersticas personales que fundamenten la punibilidad del autor. En Espaa, recientemente, se ha adoptado una solucin similar a travs de la incorporacin del art. 65.3 en el Cdigo Penal de 1995.111 De este modo, sea porque se le aplica esta atenuante en relacin con el delito especial propio o porque se le sanciona en virtud del tipo comn paralelo al delito especial impropio, el resultado es que al extraneus siempre se le impondr una pena menor que al intraneus, solucin que se corresponde bien con el menor injusto que representa su conducta. Como nuestro ordenamiento no ofrece una solucin directa ni admite la aplicacin de una atenuante analgica, en el caso de los delitos especiales propios slo queda optar entre la impunidad de la intervencin del partcipe, o castigarlo con la misma severidad con que se sanciona al autor en quien concurre la calidad personal que fundamenta el injusto penal, aun cuando ello suponga un tratamiento desigual en relacin con el que se le da al extraneus en un delito especial impropio. Por otra parte, cuando el autor es un extraneus que acta junto a un partcipe que s rene la calidad exigida por el tipo, partiendo de la base de la teora mayoritaria de la comunicabilidad limitada, la tendencia es castigar al primero por el delito comn ejecutado, mientras que a quien rene la calidad especial se le sanciona en virtud
Por LO 15/2003, de 25 de noviembre de 2003. Con anterioridad, sin embargo, la jurisprudencia haba llegado a la misma conclusin acudiendo al instituto de la analoga in bonam partem. Especficamente, la pena del partcipe extraneus era morigerada aplicndole la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP, por no concurrir en l la calidad especial exigida en el tipo. Vid., por ejemplo, en relacin con el delito de prevaricacin de funcionarios pblicos, MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 72 y ss.
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del delito especial impropio en que se recoge el mayor desvalor que dicha calidad representa. Es decir, se hace primar la naturaleza de la accin individual de cada uno de los intervinientes para determinar el ttulo de castigo en cada caso.112 Frente a este criterio, sin embargo, hay quienes proponen la solucin contraria, es decir, que al intraneus se le sancione por el mismo ttulo de castigo que al autor principal. Este criterio tiene como fundamento la consideracin sobre el rol garantizador y trascendental que representa el tipo penal en la teora del delito, como elemento informador de todos los aspectos del delito, incluido el mbito de la participacin criminal. En consecuencia, si se estima que el hecho tpico realmente perpetrado es el descrito en el delito comn, en virtud del principio de accesoriedad, al partcipe intraneus no se le puede sancionar por un ttulo diferente, como partcipe en un delito que no se ha realizado.113 En todo caso, este no es un problema de comunicabilidad de las calidades especiales, sino de determinacin de la tipicidad de la conducta. 7.2. LIMITACIN DE LA ESFERA DE LA AUTORA
EN LOS DELITOS ESPECIALES

La discusin sobre la participacin y la determinacin del ttulo de castigo para la persona en quien no concurren las circunstancias personales exigidas por el tipo ha girado, tradicionalmente, en torno a la distincin entre delitos especiales propios e impropios. Sin embargo, algunos autores proponen revisar esta divisin, por estar estructurada sobre la base de criterios formales, y reemplazarla por otra que manifieste una mayor capacidad para resolver los problemas que ahora nos planteamos, que habr de formularse en atencin al fundamento material que est detrs de la limitacin de la esfera de posibles autores en esta clase de delitos. En otras palabras, se plantea la necesidad de superar la consideracin formal del delito especial para atender a las peculiaridades que presenta su estructura tpica [...] al estudio de las repercusiones que pueda tener la integracin del elemento especial de la autora en el tipo a la hora de la configuracin del correspondiente contenido de injusto.114
En este sentido, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, III, ob. cit., pp. 82-83. Cfr., por todos, el voto minoritario del profesor Carlos Knsemller L., en la SCA San Miguel 31.01.1990 (GJ N 117, p. 68). 114 VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS: Los delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., pp. 315-316.
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Cuestionando el sentido de la distincin entre delitos especiales propios e impropios, se ha sostenido, segn un primer punto de vista contrario a la posicin dominante, que los delitos especiales impropios no constituyen delitos distintos a los comunes, sino que tan slo contienen agravaciones de carcter personal. Agravaciones que no son ms que elementos tpicos accidentales que no determinan un cambio de delito. El extraneus, por consiguiente, no ha de verse como un interviniente en un delito especial, sino en el nico delito existente.115 Los denominados delitos especiales impropios no seran, en consecuencia, delitos especiales. La conducta tpica deber juzgarse al margen de que concurra un deber en los intervinientes; slo despus de constituido el tipo y decidido el grado de participacin, deber tenerse en cuenta la posible agravacin para el sujeto en quien concurre la cualidad personal. En un sentido radicalmente opuesto, otra parte de la doctrina tambin minoritaria considera que los denominados delitos especiales impropios son siempre, en realidad, delitos especiales propios.116 Porque son figuras que imponen una pena mayor al autor que ha infringido un deber especial, slo aplicables a la persona sobre quien recae ese deber, que tienen un fundamento diverso al de los delitos de dominio comunes que existen en forma paralela, pues ste radica, precisamente, en la infraccin del deber. En otras palabras, son tipos que tienen una base material similar a la de los delitos especiales propios y diversa a la de los delitos comunes: la calidad especial del autor es, tambin en estos casos, el fundamento de la ilicitud de la figura. En trminos ms generales, la moderna teora del delito especial, nutrindose de presupuestos metodolgicos objetivos, opta por analizar por separado caso por caso el contenido de esa relacin entre el sujeto y el bien jurdico que expresan las calidades especiales de autor. En consonancia con ello, se distingue entre delitos que son especiales porque limitan el crculo de autores a aquellos que se encuentran en una posicin originada por situaciones reguladas en normas extrapenales (posicin jurdica), y de115 MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 7 ed., Buenos Aires, Edit. Bdef, 2004, L 15/43-48. En el mismo sentido, ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., pp. 238-240. 116 As, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 249 y ss. y 253 y ss. Tesis que aplaude el propio JAKOBS en el prlogo de ese libro (p. 19).

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litos en que la delimitacin del sujeto activo obedece a la posicin fctica en que ste se encuentra en relacin con el bien jurdicopenalmente tutelado.117 En otras palabras, se diferencia entre los delitos especiales en que la infraccin de un deber es el ncleo de la conducta tpica, y aquellos otros en que la restriccin a ciertos sujetos activos obedece slo a que se hallan en una posicin idnea para lesionar el bien jurdico.118 Adems, la situacin peculiar en que se encuentra el autor del delito especial viene reconducida a los esquemas conceptuales propios de la posicin de garante en tutela del bien jurdico como elemento tpico de los delitos de omisin impropia.119 En esta lnea se ubican teoras como la de los delitos de dominio social de GRACIA MARTN, y la de los Pflichtdelikten de ROXIN,120 a cuyas conclusiones nos referiremos sintticamente enseguida. 7.3. AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS
DE INFRACCIN DE DEBER

Como ya hemos esbozado,121 el principal corolario de la categora de los delitos de infraccin de deber dice relacin con el problema de la autora y participacin, con consecuencias que van ms all de la determinacin del ttulo de castigo en los delitos especiales. En los delitos de infraccin de deber el obligado responde como autor, slo por la infraccin de un deber especial, con independencia de la forma como organice su conducta o del dominio que pueda tener en el hecho. El fundamento de la responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una situacin lesiva para el bien jurdico, sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta. La lesin del deber es contemplada
117 Cfr. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS: Los delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 321. 118 En Alemania es clsica la biparticin entre verdaderos delitos especiales y delitos comunes subjetivamente limitados. 119 VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS: Los delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 322. 120 Entre las teoras ms recientes, puede aadirse tambin la propuesta por ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., pp. 238-246, quien distingue entre delitos de posicin y delitos especiales de deber. 121 Vid. supra, Cap. III, 5.

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en el mbito de la valoracin abstracta y no en el nivel del suceso fctico del mundo exterior.122 El injusto jurdico-penal viene dado exclusivamente por la lesin del deber y dicha lesin no es cuantificable se trata de una cuestin cualitativa antes que cuantitativa,123 porque ella dice relacin con un deber especial que compete slo a su portador, es decir, de carcter personal, que no depende de cunto se domine en una situacin tpica. En consecuencia, cabe concluir que el obligado especial ha nacido para ser slo autor directo, y no as coautor, ni autor mediato, ni partcipe (instigador o cmplice).124 Por tanto, un juez (intraneus y obligado especial) que encargue indebidamente a una de las partes (extraneus) la redaccin de una sentencia injusta infringe su deber especial a ttulo de autor, aunque no domine personalmente la redaccin del texto; y a la inversa, el extraneus no responde como autor, pese a obrar con pleno dominio del acontecer. Del mismo modo, si un padre entrega el cuchillo con que el asesino da muerte a su hijo, ha de ser sancionado como autor y no como cmplice, por la infraccin al deber de proteccin que dicha conducta supone. Como en esta clase de delitos el fundamento de la responsabilidad es la infraccin del deber, resulta que slo el obligado por dicho deber puede ser autor y que l siempre es autor, cualquiera sea el dominio efectivo que ejerza sobre el hecho.125 Es decir, las formas de autora quedan limitadas a la autora directa del intraneus, porque l es quien responde de la propia existencia del bien jurdico, de forma que la
CARO JOHN: Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber, ob. cit., p. 58. 123 Cfr., con alusiones a MSSIG y JAKOBS, CARO JOHN: Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber, ob. cit., p. 66. 124 CARO JOHN: Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber, ob. cit., p. 70, conclusin a la que llega luego de analizar particularizadamente cada posible situacin. En el mismo sentido, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 21/116 (p. 791). 125 Esta ltima conclusin ha sido uno de los aspectos ms objetados de la tesis de ROXIN, porque va demasiado lejos y contradice el principio de legalidad, que prohbe considerar a las acciones de induccin o cooperacin como acciones de autora, salvo que la ley lo diga expresamente. Por todos, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, Madrid, Civitas, 1980, p. 229; REBOLLO VARGAS, R.: Algunas consideraciones sobre autora y participacin en los delitos especiales. Particular referencia al delito de tortura, en ADPCP 53, 2000, pp. 139 y 150, y RUEDA MARTN: Reflexiones sobre la participacin de extraos..., ob. cit., p. 135.
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relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin mediacin accesoria.126 En razn de esa relacin directa de cada garante con el bien, se excluyen la autora mediata y la coautora.127 El interviniente ser al menos autor por omisin, sin perjuicio de que pueda serlo tambin por comisin, cuando aporte activamente a la afectacin del bien jurdico.128 Esta es la solucin que adopta el propio texto legal cuando, expresamente, en el caso de los delitos de malversacin y fraude, sanciona de igual manera al funcionario tanto cuando es l mismo quien sustrae o defrauda, como cuando consiente no evita en que otro sustraiga o defraude (arts. 233 y 239 CP). Todas estas conductas son calificadas como autora aunque algunas slo constituyan acciones de complicidad, pues todas suponen idntica infraccin del deber que compete a ciertos funcionarios de custodiar los bienes que estn a su cargo o el patrimonio del Estado al intervenir en determinadas operaciones.129 En estos supuestos se puede observar, adems, la identificacin entre comisin y omisin que esta clase de delitos deja en evidencia.130 En lo que respecta al extraneus que participa de algn modo en un delito especial, no puede ser sancionado en virtud del delito de infraccin de deber. En efecto, si el fundamento de la responsabilidad en esta clase de ilcitos es la infraccin de deber, la persona sobre quien no recae ninguna particular obligacin de proteccin o garanta de un bien jurdico no realiza un ilcito punible. La ausencia del deber que fundamenta la punibilidad del autor cerrara la posibilidad de la responsabilidad para el interviniente en quien no concurre y las reglas de accesoriedad no seran aplicables. Existiran tres posibilidades en lo relativo a la participacin en estos delitos: a) excluir la posibilidad de toda participacin, b) admitir que el
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 21/116 (p. 791). Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 21/116 (p. 791), y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 437. 128 La distincin entre comisin y omisin pierde su sentido, cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 7/70 (p. 267) y 21/116 (p. 791). 129 ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., pp. 389-390, destacaba soluciones similares del legislador alemn en los delitos de evasin de presos ( 347 StGB) e infidelidad en la custodia de correspondencia ( 354 StGB), hoy derogados. 130 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 7/70 (p. 267) y, ms extensamente, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 73-82.
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extraneus comete un delito propio de infraccin del deber (delito autnomo de participacin), o c) imputar al extraneus el injusto (ajeno) del intraneus.131 La solucin ms acorde con la fundamentacin que se ha dado en esta clase de delitos sera la de descartar el castigo del extraneus por su intervencin, en la medida en que a l no le alcanza la norma de conducta presupuesta en el tipo.132 Impunidad que se producira, al menos, en relacin con los delitos especiales propios. En los impropios, en cambio, la existencia de un tipo paralelo configurado como delito de dominio servira como ttulo de imputacin suficiente para sancionar a aquel en quien no concurre la calidad especial exigida en el tipo, en la medida en que hubiere configurado su mbito de organizacin de un modo deficiente que afecte al bien jurdicamente protegido. Lo insatisfactorio de esta alternativa, que en los delitos especiales propios significa la impunidad de conductas que presentan merecimiento de pena, porque realmente afectan el buen funcionamiento de la Administracin, slo podra solucionarse a travs de tipos penales especficos que castiguen la intervencin de particulares en esta clase de delitos especiales.133 Es lo que sucede, con carcter general, con las normas que sancionan la induccin por parte de un extraneus para que un funcionario pblico cometa un delito contra la Administracin Pblica (delito de cohecho, art. 250 CP).134
131 ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 226, recoge esta triparticin de soluciones propuesta por LESCH, H.: Das Problem der sukzessiven Beihilfe, Frankfurt, 1992, p. 300. 132 Es la solucin que propone, desde su propia concepcin crtica respecto de la teora de los delitos de infraccin de deber, ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 242, porque al extraneus no le alcanza la norma de conducta presupuesta en el tipo, pues no se encuentra en una posicin tpicamente idnea para lesionar el bien. 133 Cfr. ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 244. 134 En el Cdigo Penal espaol de 1995 se incluyen numerosas disposiciones para sancionar la conducta del extraneus en relacin con algunos delitos funcionarios: en los nombramientos ilegales, el art. 406 castiga al particular que acepta el nombramiento sabiendo que carece de los requisitos legales; en la infidelidad en la custodia de documentos, el art. 414 sanciona al particular que destruya o inutilice los medios puestos para impedir el acceso a documentos; en la violacin de secretos, el art. 418 se refiere al particular que aproveche para s o para un tercero el secreto o la informacin privilegiada que obtuviere de un funcionario pblico o autoridad; y en el trfico de influencias, el art. 429 sanciona al particular que influye en un funcionario pblico para conseguir una resolucin que pueda favorecer econmicamente a alguien.

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Pese a lo anterior, algunos partidarios de la teora de los delitos de infraccin de deber afirman la punibilidad del extraneus en todos los supuestos manteniendo la unidad del ttulo de imputacin. Aunque la lesin de la institucin es innaccesible para el extraneus por s solo, se considera que la presencia de un interviniente que aporta el deber abrira la posibilidad de dicha lesin, de modo tal que quien no tiene un deber especial ha de responder aunque en forma atenuada por poner en tela de juicio la institucin.135 Pero en estos supuestos es evidente que su actuacin slo puede calificarse como una forma de participacin en un hecho ajeno, nunca como autora. 7.4. EL PROBLEMA DE LA AUTORA MEDIATA
EN LOS DELITOS ESPECIALES

En general, en los delitos especiales propios e impropios la restriccin de la esfera de posibles autores no implica una restriccin en las modalidades de autora. Es decir, el sujeto cualificado puede realizar la conducta por s solo (autora directa), conjuntamente con otros (coautora) o a travs de otro a quien utiliza como instrumento (autora mediata). Por su parte, la determinacin del ttulo de castigo o impunidad del extraneus que interviene en los hechos deber adoptarse de conformidad al criterio asumido para resolver el problema de la comunicabilidad. Aunque tradicionalmente se ha restringido la intervencin del extraneus a conductas de participacin en los delitos especiales, subsiste siempre la solucin contraria, es decir, la que admite considerarlo
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 446, y SNCHEZVERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 215 ss. De modo similar, a partir de la teora del dominio social del hecho, RUEDA MARTN: Reflexiones sobre la participacin de extraos..., ob. cit., p. 162, concluye que la imposicin de la pena correspondiente al delito especial al partcipe extraneus es proporcionada a la gravedad de lo injusto que se ha cometido, es decir, valerse de un dominio social tpico que ostenta un intraneus para lesionar ms fcilmente un bien jurdico. Con todo, la admisibilidad de esta solucin debe ser enjuiciada a partir de los efectos concretos a que ella puede conducir en un determinado ordenamiento jurdico. As, parece ser la adecuada en la legislacin alemana, en que el 28 StGB obliga a castigar, con una pena disminuida, al partcipe en un delito especial. Pero en relacin con el Cdigo Penal espaol, el art. 65.3 puede llevar a consecuencias completamente insatisfactorias.
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coautor o autor mediato, incluso en un delito especial propio. As, por ejemplo, en los casos en que la conducta est compuesta de varios actos, pues entonces es admisible que quien no podra ser autor nico, pueda, en cambio, realizar directamente algn acto ejecutivo de los varios que integran el tipo. O bien, cuando se vale de un intraneus para cometer el delito que por s solo no habra podido realizar. Su punibilidad, en todo caso, depender de la posicin que se adopte en relacin con el problema de la comunicabilidad. En los delitos de infraccin de deber la cuestin es diferente. En ellos, como acabamos de ver, slo puede ser autor el sujeto sobre quien recae una especial obligacin. En tanto que aquellos que intervienen de cualquier modo en el hecho, sin infringir ningn deber especial, no pueden ser ms que partcipes, es decir, no pueden ser reputados autores directos, coautores ni autores mediatos en el delito. La misma solucin se adopta a partir de construcciones similares, como la teora del dominio social del hecho, la teora de los delitos especiales de deber o, incluso segn parte de la doctrina, desde el punto de vista que califica algunos de estos ilcitos como delitos de propia mano.136 Se excluye la posibilidad de que el extraneus sea considerado coautor, porque no rene los requisitos exigidos por el tipo. Por lo mismo, tampoco podra ser autor mediato de un delito especial propio, porque quien no puede ser autor inmediato tampoco lo puede ser mediato. Segn WELZEL, por ejemplo, all donde el delito de funcionario se agote en un injusto de pura actividad es preciso, adems, que todo el hecho sea cometido por el sujeto cualificado, quedando excluida, por ello, la autora mediata para ste (por ejemplo, en la prevaricacin judicial).137 En otras palabras, en los delitos en que slo el sujeto cualificado est en posicin tpicamente idnea para lesionar el bien jurdico la imputacin es ms restrictiva que en los delitos comunes. Aunque se trata de construcciones dogmticas discutidas, es necesario que nos detengamos brevemente sobre las implicancias de estas afirmaciones, que tambin se plantean desde criterios tradicionales; por ejemplo, si se adopta un criterio de incomunicabilidad respecto de las circunstancias personales exigidas por el tipo.
Categora que, sin embargo, resulta muy polmica y cuestionada en cuanto a sus fundamentos y consecuencias, vid., por todos, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 438. 137 Citado por RODRGUEZ CASTRO, J.: El delito de prevaricacin judicial y su problemtica jurdico-penal, en Actualidad Penal, N 18, 1988-1, p. 904.
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As, y desde cualquier punto de vista, es obvio que un extraneus no puede ser considerado autor nico y directo de un delito especial. Si no interviene junto a l un sujeto cualificado, no se va a plantear siquiera la posibilidad de aplicar el tipo especial; y si ste slo interviene como partcipe, aunque podr discutirse el ttulo de castigo aplicable al intraneus, es evidente que al sujeto no cualificado no se le puede castigar como autor del delito especial. Afirmar que el extraneus tampoco puede ser estimado coautor, a pesar de actuar conjuntamente con un intraneus,138 no reviste una importancia decisiva. Pues estos supuestos se pueden resolver, sin demasiados inconvenientes, calificando la actuacin de la persona que no rene la calidad especial exigida por el tipo, al menos, como una forma de complicidad.139 La hiptesis ms compleja, en tanto, es la de una eventual autora mediata, es decir, aquella en que el autor no realiza personalmente el hecho, sino que se sirve de otro a quien utiliza como instrumento. El alcance de esta figura no est del todo definido, particularmente en los casos en que el sujeto utilizado como instrumento acta dolosamente, pero no podemos detenernos ahora en ello. De un modo fundamentalmente descriptivo, nos limitaremos a plantear algunas interrogantes que surgen en relacin con el problema de la autora mediata en los delitos especiales, teniendo siempre como punto de partida el concepto de autor que deriva de la concepcin del dominio del hecho; es decir, considerar que es autor mediato,
En los delitos de infraccin ni siquiera es posible concebir un supuesto de coautora entre varios obligados especiales, pues en realidad a cada uno se le imputa responsabilidad por su propia infraccin de deber. El deber es personal y su lesin slo puede tener lugar de manera individual, de modo que si varios obligados coinciden en la infraccin de sus respectivos deberes no son ms que autores paralelos, cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., pp. 181 y ss. y 285-287. Admite que podra hablarse de coautora por vulneracin en comn del deber especial nacido de una posicin de garante que conjuntamente ostentan varias personas (por ejemplo, los miembros de un tribunal), RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 445. 139 As lo ha hecho la Corte Suprema, en sentencia de 2001, condenando slo como cmplice de un delito especial de falsificacin, del art. 196 bis A de la Ley N 18.290, a una persona que haba ejecutado parte de la conducta delictiva, por no tener la calidad de funcionario pblico. Sin embargo, de lo resuelto en esta sentencia se colige que el mecanismo de solucin no es del todo satisfactorio, pues la persona en cuestin, que haba realizado gran parte de la conducta tpica, actuando concertadamente con otros funcionarios pblicos, es sancionada de modo similar a otros itervinientes que por su escasa participacin en el delito haban sido calificados como meros cmplices.
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en estos casos aquel que tiene el dominio del hecho que otro ejecuta materialmente. Antes, es necesario distinguir dos grupos de casos que plantean problemas diversos, los que se organizan dependiendo del lugar en que se ubique el sujeto cualificado: segn si l es el hombre de atrs o autor mediato, o si l es el instrumento utilizado por aqul. 7.4.1. Autora mediata mediante instrumento no cualificado Nos referimos a la hiptesis en que el sujeto cualificado un juez, un testigo o un funcionario pblico se vale de otro no cualificado para que realice la conducta. En estos casos no hay razn para negar el castigo al intraneus como autor mediato del delito, en cuanto l tenga el dominio sobre el hecho materialmente ejecutado por un tercero. Desde el punto de vista de los delitos de infraccin de deber, en tanto, el intraneus deber reputarse simplemente autor del delito, pues ha infringido el deber especial personal que sobre l recae, sin importar el quntum de su aportacin a la ejecucin del hecho. La persona utilizada como instrumento, en tanto, devendra impune. Parte de la doctrina acepta que la autora mediata se configura incluso cuando el instrumento acta con dolo, siempre, claro, que el hombre de atrs mantenga todava el dominio del hecho. Entonces habra que concluir que el autor inmediato extraneus realizara el tipo especial si es posible o el tipo comn paralelo si ste existe, del que sera responsable como partcipe (no podra ser autor si no tiene el dominio del hecho).140 El intraneus, por su parte, seguira siendo autor mediato del delito especial, o simplemente autor del delito de infraccin de deber respectivo.141 En una hiptesis similar a la anterior, si el intraneus no tiene el dominio sobre el hecho ejecutado, las soluciones se diversifican. Para
140 Estamos partiendo de la base de que el extraneus no tiene el dominio del hecho, por lo que no puede ser autor, pero es evidente que coopera a la ejecucin del hecho. Hecho que es imputable a quien s domina la situacin. 141 As, REBOLLO VARGAS: Algunas consideraciones sobre autora y participacin en los delitos especiales, ob. cit., pp. 157-158, quien, sin embargo, considera que si estamos ante un delito especial impropio, el extraneus no realizara el tipo especial, pero s el tipo comn, y en virtud de ello seran responsables del mismo tanto el autor inmediato como el autor mediato, ya fuera este ltimo a ttulo de inductor o de autor mediato, siempre que se admitiera la posibilidad de la autora mediata a travs del instrumento doloso.

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quienes defienden la teora de los delitos de infraccin de deber, el sujeto cualificado deber sancionarse de todos modos como autor, en la medida en que haya infringido el deber que sirve de fundamento al tipo especial. Para la posicin tradicional, en tanto, deber ser considerado inductor; pero las posiciones se dividen entre quienes lo estiman inductor del delito especial, y quienes consideran que lo es del delito comn (por el principio de accesoriedad, pues se es el delito que el extraneus ha cometido realmente).142 Ahora bien, en este ltimo caso estamos partiendo de la base de que existe un delito comn paralelo, que es el que puede cometer el extraneus. Si no existiera esa figura, es decir, si estamos ante un delito especial propio, las conductas resultaran impunes. Lo mismo sucede si se rechaza la construccin de la autora mediata por utilizacin de instrumento doloso no cualificado, expuesta en el prrafo anterior. En efecto, en estos supuestos se va a producir una laguna de punicin: el sujeto cualificado no podra ser sancionado, porque no ha realizado la conducta la punibilidad de su intervencin requiere que, si es partcipe, exista un hecho tpico y antijurdico al que accede, y si tiene el dominio del hecho, que se acepte la autora mediata con instrumento doloso, mientras que el no cualificado que la realiza materialmente, tampoco, porque su comportamiento es atpico falta la calidad especial exigida por el tipo. Cabe advertir, en todo caso, que algunos de los supuestos referidos a delitos especiales propios, que se plantean como los ms problemticos, en realidad constituyen supuestos de inidoneidad del extraneus para ser autor material. En ellos la persona no cualificada no puede realizar la conducta tpica: quien no es juez no puede dictar una resolucin judicial, quien no es testigo no puede prestar falso testimonio, y el nico capaz de efectuar un nombramiento ilegal es el funcionario con competencia para hacerlo.143 En otras palabras, es imposible concebir que en la realidad sea el extraneus quien realice la conducta. El sujeto no cualificado puede haber sido quien redact la sentencia, prepar la declaracin testimonial o eligi al candidato finalmente nombrado, pero esos comportamientos no son suficientes para afirmar que l ejecut materialmente la conducta
Vid. supra, Cap. III, 7.1. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 441, sostiene que ni siquiera es posible hablar de autora mediata cuando el instrumento utilizado por el autor es un sujeto cualificado un juez, un testigo, un funcionario competente, porque el instrumentalizado no estara infringiendo su deber.
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tpica, pues siempre es necesaria la intervencin directa del intraneus para que ella se verifique realmente. Entonces, el intraneus deber responder como autor, en la medida en que el injusto se configura con su intervencin.144 7.4.2. Utilizacin de un instrumento cualificado por parte de un no cualificado Aqu estamos ante la situacin inversa a la anterior, en la cual el extraneus se vale de un sujeto cualificado como instrumento para cometer el delito. Por ejemplo, cuando un particular obliga mediante fuerza a un juez a dictar una sentencia injusta. En principio, en los delitos especiales propios esta situacin parece plantear un problema irresoluble. El extraneus no puede ser estimado autor mediato, pues le falta la cualidad personal del delito especial,145 y el intraneus instrumentalizado tampoco. De modo paradjico, si el extraneus se limitase a inducir al sujeto cualificado para que ste cometa el delito (supuesto menos grave), s sera sancionable. Sin embargo, casos como el descrito no pueden reconducirse sin ms a hiptesis de induccin para sancionar por algn ttulo al hechor. Por una parte, porque la induccin exige, por su propia naturaleza, un hecho principal doloso,146 y por otra, porque si el intraneus no realiza una accin tpicamente antijurdica, en virtud del principio de accesoriedad limitada, tampoco puede sancionarse al inductor. La sancin del extraneus parece, en consecuencia, impedida por el principio de legalidad, pues la propia ley es la que ha decidido exigir una calidad especial en el sujeto activo del delito.147 Por lo
144 En este sentido, ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., pp. 245246, pone el acento en el momento constitutivo del injusto, que es aquel en que el intraneus, con su conducta, accede de forma propia al tipo. La presencia del extraneus no es irrelevante; pese a que su conducta es atpica en el sentido del delito especial, ella es fcticamente necesaria para transportar la infraccin de la norma del intraneus. 145 Por todos, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PG, ob. cit., p. 403. 146 Segn el parecer de la doctrina mayoritaria, vid., por todos, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 450. 147 Pese a esta situacin, son muchos los autores que admiten, sin ms, la posibilidad de la autora mediata en los delitos especiales propios, incluso en aquellos considerados delitos de propia mano. Vid., por ejemplo, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: Coacciones y represalias contra denunciantes, partes procesales, intrpretes,

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dems, cuando estamos ante un delito de infraccin de deber, es indispensable que concurra dicha infraccin para sancionar por el ilcito, deber que no existe para el sujeto no cualificado. En nuestro pas, la solucin al problema es posible gracias a la frmula amplia que utiliza el legislador en el art. 15 N 2, en que se consideran autores los que fuerzan a otro a ejecutarlo. En efecto, si bien es verdad que la vinculacin al tipo de delito no permite ampliar el concepto doctrinal de autora mediata hasta el extremo de incluir en ella al extraneus, porque vulnerara el principio de legalidad, la amplitud de la frmula legislativa permite abarcar y sancionar como autor a todo aquel que emplee fuerza intimidatoria, haga nacer un error en el otro, etc., para cometer el hecho,148 en virtud de lo cual el extraneus sera punible. Las mayores restricciones que existen en las normas que definen la autora en otras legislaciones han obligado a cubrir las lagunas de punibilidad que se pueden generar en relacin con los delitos especiales a travs de la incriminacin expresa de la conducta del particular. Sin embargo, cabe advertir que en estos casos el diverso fundamento que existe para sancionar a los particulares, sobre quienes no recae el mismo deber de garanta del bien jurdico que concierne a los funcionarios pblicos, obliga a restringir los tipos que as se configuren, exigiendo una especial gravedad de las conductas tpicas.149

peritos y testigos, en SERRANO BUTRAGUEO ET AL.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Granada, Comares, 1995, pp. 144-145; GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, en HERNNDEZ GARCA ET AL.: Los delitos contra la administracin de justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 221, y QUINTERO OLIVARES, G.: Del falso testimonio, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2044. En contra, para el delito de prevaricacin, GOYENA HUERTA, J.: La prevaricacin, en HERNNDEZ GARCA ET AL.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002.

148 Solucin propuesta en Espaa, durante la vigencia del Cdigo Penal de 1973, por Luzn Pea, y recogida por su discpulo Daz y Garca Conlledo; cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, M.: Induccin o autora mediata en malversacin impropia, en Revista La Ley, N 4, 1986, pp. 530-531. 149 Vid., en este sentido, la interpretacin que proponemos en relacin con el delito de obstruccin a la investigacin, infra, Cap. VI, 3.2.

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CAPTULO IV

LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

1. INTRODUCCIN Al igual que la mayor parte de los textos penales del perodo de la Codificacin, el Cdigo Penal chileno no contempla un apartado destinado a lo que hoy suele denominarse Delitos contra la Administracin de Justicia. Las figuras delictivas que tienden, de modo ms o menos directo, a la tutela de la actividad jurisdiccional, se encuentran dispersas a lo largo del articulado. As, por ejemplo, las infracciones que tienen como sujeto activo a un agente o a un auxiliar de la Administracin de Justicia como jueces, abogados y procuradores figuran en el Ttulo V del Libro II, entre los delitos cometidos por funcionarios pblicos en el desempeo de sus cargos; el falso testimonio, la presentacin de pruebas falsas y el delito de acusacin o denuncia calumniosa aparecen tipificados en el Ttulo IV, entre los delitos que vulneran la fe pblica; las conductas de obstruccin a la investigacin, en el Ttulo VI, que se refiere a los delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares, etc. Por su parte, la doctrina nacional se ha mostrado, hasta ahora, renuente a utilizar la rbrica Delitos contra la Administracin de Justicia en las construcciones dogmticas relativas a la parte especial del Derecho Penal, o a incluir como sucede en la mayor parte de los pases de nuestro mbito de cultura un apartado que aglutine los delitos que quedan comprendidos bajo aquella denominacin.1 Es comn, sin embargo, que incluso quienes se abstienen de proceder
1 Como excepcin, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., pp. 501 y ss., desarrollan estas infracciones bajo el epgrafe Delitos contra la recta Administracin de Justicia.

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en la forma descrita sealen que la Administracin de Justicia es el bien jurdico protegido por la mayora de los delitos que, tericamente, podran quedar incluidos en un apartado con esa denominacin. As sucede, por ejemplo, en relacin con las falsedades declarativas que contempla el prrafo 7 del Ttulo IV (falso testimonio, presentacin de pruebas falsas y acusacin o denuncia calumniosa);2 o con el delito de encubrimiento, regulado en el art. 17 CP como una forma de participacin, que segn la doctrina mayoritaria debera considerarse un delito independiente que atenta contra el inters en una recta y expedita Administracin de Justicia.3 Las figuras de prevaricacin, por su parte, que aparecen como delitos contra la Administracin Pblica en un sentido amplio, cuando son conductas cometidas por determinados sujetos activos se entiende que constituyen, precisamente, delitos contra la Administracin de Justicia.4 La frmula de nuestro Cdigo Penal coincide con la que se ha mantenido en pases como Alemania e Italia, en cuyas legislaciones se omite la destinacin de un apartado a los delitos que atentan contra la Administracin de Justicia. Sin embargo, la tendencia legislativa imperante, ya desde antao, es la contraria. Esto es, la de establecer una seccin especficamente destinada a los delitos que vulneran la actividad del rgano jurisdiccional. En Espaa, por ejemplo, los primeros textos de la Codificacin no contenan un acpite destinado a los delitos que vulneran la actividad del rgano jurisdiccional, si bien contemplaban algunas figuras delictivas cuya vinculacin con el desempeo de la funcin judicial es innegable; como la imputacin falsa de un delito y el
2 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 134 y 185 y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 62. En contra GARRIDO MONTT, M.: Derecho Penal. Parte Especial, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, IV, pp. 105-107, sostiene que los mencionados delitos, si bien de manera mediata en cierta forma importan un atentado al poder que tiene el Estado como titular de la facultad jurisdiccional, en el hecho lo prohibido es faltar a la verdad objetiva, aunque con ello no se alcance a materializar una lesin concreta, sin perjuicio de la infraccin al deber cvico de naturaleza procesal impuesto por la ley penal de no mentir en los tribunales en determinadas actuaciones. 3 As, expresamente, CURY E.: Derecho Penal. Parte General, T. II, 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, p. 249; CURY E./MATUS ACUA, J. P.: De las personas responsables de los delitos. Artculos 14 a 17, en Politoff Lifschitz/Ortiz Quiroga (Dir.): Texto y comentario del Cdigo Penal chileno, t. I, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 248; LABATUT, Derecho Penal, ob. cit., pp. 202 y 206. 4 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., pp. 185 y 213, y ACOSTA SNCHEZ, J. D.: Aspectos generales de la prevaricacin, en RChD, vol. 10, 1983, p. 111.

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SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

testimonio mendaz, que aparecan en el apartado destinado a las falsedades; y el quebrantamiento de condena, que figuraba entre los delitos contra la libertad y la seguridad. El Cdigo Penal espaol de 1928 fue el primero que dot de autonoma sistemtica a este grupo de infracciones, pero constreido a un segmento muy reducido de las mismas, entre las que se cuentan: los desrdenes en las prisiones, el quebrantamiento de condena y el encubrimiento.5 El Cdigo de 1932 incluy dentro de este apartado el delito de acusacin o denuncia calumniosa y el de falso testimonio, pero desech la consideracin del encubrimiento como delito autnomo. Posteriormente, el Cdigo Penal de 1944 tipific la simulacin de delito e introdujo en este grupo la realizacin arbitraria del propio derecho. Por otra parte, mediante reformas parciales que tuvieron lugar entre las dcadas de los aos cincuenta y ochenta del siglo pasado, el legislador espaol incluy en este grupo la omisin del deber de impedir ciertos delitos y la omisin de denunciar ante la autoridad la comisin de determinados hechos delictivos,6 todo ello, en el marco de una regulacin positiva que, en opinin de LUZN PEA, no posea demasiado orden ni concierto.7 La progresiva ampliacin de este grupo de delitos en el ordenamiento espaol prosigui en el Cdigo Penal de 1995, al incluir dentro de aqul la prevaricacin judicial, la infidelidad en la custodia de presos, el encubrimiento y la obstruccin a la actividad jurisdiccional. Esta ampliacin segn palabras de MUOZ CONDE no ha ido tan lejos hasta el punto de considerar tambin como delitos contra la Administracin de Justicia otras conductas que slo indirectamente afectan el correcto funcionamiento de la actividad del rgano jurisdiccional, a travs de la lesin de otros bienes jurdicos ms especficos, como la falsedad documental, sobre todo en la modalidad de presentacin en juicio de documentos falsos; y tampoco se comprenden en este grupo aquellos delitos que atacan el aspecto ideolgico o poltico de la Administracin de Justicia, cual es la independencia del Poder Judicial, como sucede, por ejemplo, en
5 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2003. 6 Vid. CANTARERO BANDRS, R.: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, Madrid, Trotta, 1995, pp. 17-18, y MUOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte especial, 13 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 875. 7 LUZN PEA, D. M.: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia, en Estudios Penales. Libro de homenaje al Prof. J. Antn Oneca, U. de Salamanca, 1982, p. 778.

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algunas modalidades de usurpacin de funciones y de detenciones ilegales cometidas por funcionarios pblicos.8 Un esquema de sistematizacin semejante se adopta en los Cdigos Penales suizo, brasileo y francs. Otras legislaciones, en tanto, contemplan una seccin destinada especficamente a los delitos contra el ejercicio de la actividad jurisdiccional, pero ubicada dentro de un conglomerado ms amplio de disposiciones que tiende, en general, a la tutela de los intereses estatales. Es lo que sucede, por ejemplo, con los Cdigos Penales portugus, peruano y argentino.9 Las consideraciones precedentes sobre las diversas posibilidades de ordenacin sistemtica de las figuras que en adelante analizaremos, as como la escasa atencin que este tema ha suscitado en nuestra doctrina, nos impone la necesidad de detenernos con ms detalle en el mismo, con el objeto de precisar mejor el contenido del bien jurdico que aqu se pretende proteger, y justificar el orden sistemtico adoptado. 2. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y DERECHO PENAL Llegados a este punto, resulta indispensable intentar delimitar, en alguna medida, lo que se entiende por Administracin de Justicia en el mbito del Derecho Penal. La labor resulta esencial si se considera que ste es, precisamente, un bien jurdico que merece proteccin penal y que resulta afectado por la familia de delitos que ahora estudiamos. Igualmente es necesario precisar este concepto en cuanto se lo conciba como una institucin de importancia bsica para la sociedad, de la que derivan deberes cuya infraccin puede servir para imputar responsabilidad penal. En este caso, en que los delitos que ahora nos ocupan aparecen definidos como delitos de infraccin del deber, la
8 MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 875. Si bien no son pocos los autores que consideran que estas figuras tambin debieron incluirse en este grupo, cfr., por ejemplo, LUZN PEA: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 782, y SERRANO BUTRAGUEO, I.: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia, en Serrano Butragueo et al.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Granada, Comares, 1995, p. 51. 9 Sobre las diversas opciones sistemticas que ofrece el derecho comparado, vid. RODRGUEZ COLLAO, L.: Sobre la tutela de la funcin jurisdiccional, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXIV, 2003, pp. 425-429.

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Administracin de Justicia constituye la institucin positiva de la que emanan esos deberes. En otros trminos, se sanciona penalmente la infraccin de ciertos deberes porque stos, precisamente, afectan a una institucin bsica para la sociedad, cual es la Administracin de Justicia. En consecuencia, ella constituye tanto la fuente de dichos deberes, como la ratio legis o bien jurdico mediato que justifica la incriminacin de las conductas de infraccin del deber. Desde este punto de vista, por ende, el concepto de Administracin de Justicia conserva la funcin sistemtica, poltico-criminal y de determinacin de la pena que tradicionalmente se asigna al bien jurdico. 2.1. CONCEPTO Pese a lo extendido del trmino y la general referencia que en los distintos sectores del ordenamiento se hace a la Administracin de Justicia, no existe total claridad ni concierto al determinar qu se entiende por tal. Al menos, y en lo que aqu interesa, qu se entiende por Administracin de Justicia en el mbito del Derecho Penal y como bien jurdico penalmente protegido. La ambigedad de la expresin vendra dada ya por lo equvoco de los trminos que la conforman. As, se habla de administracin, pese a que la tarea del Poder Judicial, antes que consistir en administrar o cuidar nada, radica en declarar coactivamente el Derecho frente a los casos en que el ordenamiento o los hechos a los que debe aplicarse son controvertidos, o negada la norma que se adecua a stos.10 Y se hace referencia a la Administracin de Justicia cuando dicha actividad dice relacin slo con una circunscrita y positiva esfera de una de las funciones del Estado,11 esto es, con la aplicacin del derecho vigente o la actuacin de las especficas reglas jurdicas que constituyen el ordenamiento con la finalidad de resolver, conforme a las mismas, conflictos sociales.12
10 GUZMN DLBORA, J. L.: La Administracin de justicia como objeto de proteccin jurdica (observaciones preliminares a los delitos que la ofenden), en ARROYO ZAPATERO/BERDUGO GMEZ DE LA TORRE (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, vol. II, Cuenca, U. de Castilla - La Mancha/U. de Salamanca, 2001, p. 231. 11 Cfr. GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica..., ob. cit., p. 231. 12 MAGALDI PATERNOSTRO, M. J./GARCA ARN, M.: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, en Documentacin Jurdica, 1983, vol. 2, 37/40, p. 410.

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Pero todava sin atender a los conflictos que pudiera generar el anlisis semntico de la expresin, sta puede concebirse tanto en un sentido subjetivo como objetivo. En sentido subjetivo orgnico, se refiere a los rganos que ejercen la actividad o funcin de que se trata, que son parte de la Administracin del Estado y como tales quedan sometidos a las respectivas normas de procedimiento, reclutamiento, organizacin, etc. El sentido objetivo funcional, en tanto, alude a la actividad jurisdiccional, la que se desarrolla en el ejercicio de un fin autnomo frente a los de la Administracin como conjunto de tareas del Estado.13 Precisando ms, GARCA ARN14 indica que al hablar de justicia entran en escena una serie de conceptos que no siempre se depuran con precisin: a) la Administracin de Justicia como conjunto orgnico integrante de la Administracin del Estado; b) la Administracin de Justicia como funcin estatal; c) el Poder Judicial como concepto poltico dentro del esquema de divisin de poderes, y d) el Poder Judicial como concepto funcional equivalente al ejercicio de la potestad jurisdiccional. Ahora bien, la referencia a la Administracin de Justicia no es slo una constante en los ordenamientos jurdicos penales, sino que es una expresin que hunde sus races en el Derecho Poltico y que se desarrolla dentro del Derecho Procesal. Para precisar su sentido es necesario, por tanto, determinar si el significado que se le asigna en dichas ramas del ordenamiento se condice con el que es posible y legtimo atribuirle en el mbito penal.15 A partir de la clebre distincin de MONTESQUIEU, la jurisdiccin se presenta como uno de los poderes del Estado, al lado de la legislacin y la administracin. Constituye una funcin del Estado distinta de las dems y especfica en su contenido. Ahora bien, si la
Cfr. CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 24 y 25, agrega que desde el punto de vista objetivo, la propia Administracin puede verse sujeta a la Administracin de Justicia tanto como el sujeto individual. 14 GARCA ARN, M.: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia en el proyecto de Cdigo Penal de 1992, en Poltica criminal y reforma penal. Libro de homenaje a la memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid, Edersa, 1993, p. 520. 15 Idntico proceso epistemolgico emplea GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica..., ob. cit., pp. 237 y ss. En particular, con el objeto de confirmar o desmentir el generalizado juicio conforme al cual en el Derecho Penal la Administracin de Justicia exhibira una fisonoma especial, distinta de la que reviste en las restantes ramas del ordenamiento.
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separacin entre estos poderes fuese absoluta, a cada uno de ellos corresponderan funciones especficas e inconfundibles, identificables en virtud del rgano del que emanen. Pero desde que la antigua teora de la separacin absoluta de los poderes del Estado ha sido sustituida por la tesis de la interdependencia o colaboracin, en que las funciones son ejercidas de manera predominante, mas no exclusiva y excluyente, resulta insuficiente un criterio meramente orgnico para distinguir y delimitar lo que se entiende por Administracin de Justicia o funcin jurisdiccional. Lo que instituye el Derecho Poltico e interesa en este mbito es distinguir la funcin jurisdiccional como una de las tres en que se despliega el poder soberano de la entidad estatal, que participa de las notas de supremaca e independencia que convienen a dicho poder.16 En este sentido, cabe destacar que el captulo VI de la Constitucin Poltica de 1980, que actualmente lleva por ttulo Poder Judicial, en el texto de 1833 era denominado Administracin de Justicia. La sustitucin de una denominacin por otra, a partir de la Carta de 1925, quiere dejar claramente establecido que este captulo se refiere al estudio de un poder poltico, soberano, independiente y distinto de los otros rganos del Estado,17 mientras que la denominacin Administracin de Justicia aparecera referida, ms bien, al cuerpo de funcionarios pblicos de carcter administrativo, cuya funcin era la de administrar justicia. Con este cambio se afirma, por ende, la idea de que la jurisdiccin es una funcin distinta de la administrativa. Pero la modificacin en la terminologa empleada por la propia Constitucin Poltica no permite concluir que la expresin Administracin de Justicia quede referida exclusivamente al aspecto administrativo-subjetivo, esto es, a la mera referencia a ese cuerpo de funcionarios pblicos que pertenece a la Administracin del Estado. Porque todava es posible advertir que dentro del mismo articulado de este captulo VI se mantiene la ambigedad polismica orgnica y funcional del trmino.18
16 De este modo, acertadamente, resume la cuestin GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica..., ob. cit., p. 238. 17 VERDUGO MARINKOVIC, M./PFEFFER URQUIAGA, E./NOGUEIRA ALCAL, H.: Derecho Constitucional, t. II, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, p. 179. 18 Se conserva en su sentido subjetivo u orgnico, por ejemplo, cuando el texto alude a los abogados extraos a la administracin de justicia (art. 75). Pero tambin se lo emplea en su dimensin funcional, cuando se alude a los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia (art. 74).

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Por otra parte, el esfuerzo por precisar un concepto de jurisdiccin, en el mbito del Derecho Procesal, ha sido constante e inagotable, sin que parezca haber conseguido demasiados adelantos. Antes bien, cada autor propone una definicin distinta de jurisdiccin, lo que incluso ha conducido a afirmar que se trata de un concepto relativo.19 No corresponde adentrarse aqu en una discusin de tanta envergadura; baste con sealar que la tendencia actualmente predominante se inclina, ms bien, por las teoras de corte objetivo y funcional. En suma, este brevsimo repaso por los conceptos del Derecho Poltico y Procesal no pretende sino demostrar que las respuestas dadas en dichos mbitos no son definitivas ni concluyentes para la configuracin de lo que se entienda por Administracin de Justicia en cuanto instituto extrapenal al que se refiere el derecho punitivo. Pero junto con ello, permite afirmar que tampoco existe una necesaria contradiccin entre estos conceptos y lo que a priori pueda concebirse como Administracin de Justicia en el mbito penal.20 Concentrndonos ahora en el punto de vista propio del Derecho Penal, cabe enunciar la ya clsica exposicin formulada por QUINTERO OLIVARES, quien propone cuatro conceptos globales de Administracin de Justicia como posible objeto de tutela penal: a) proteccin de la Administracin de Justicia en cuanto parte de la Administracin Pblica; b) proteccin de la Administracin de Justicia entendida como la actividad propia del Poder Judicial; c) proteccin de la idea abstracta de justicia como bien que se administra, y d) reforzamiento del deber de acatamiento y respeto al Poder Judicial y sus decisiones, as como de la independencia del mismo.21 Por lo que respecta a la posibilidad de considerar que lo protegido es una parte del concepto ms amplio de Administracin Pblica o Administracin del Estado, parece descartable de plano, pues si slo se la tomara como Administracin quedaran diluidas las razones de
Por todos, RAMOS MNDEZ, F.: El sistema procesal espaol, Barcelona, Bosch, 2000, p. 115. 20 En el mismo sentido, GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica..., ob. cit., p. 245. En contra, en relacin con la legislacin italiana, PAGLIARO, A.: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, Delitti contro LAmministrazione della Giustizia, Miln, Giuffr, 2000, pp. 3 y 4, considera que la nocin penal no corresponde a la expresin tcnica del Derecho Constitucional o procesal, sino que es preciso modificar una nocin extraa al Derecho Penal para adaptarla a las necesidades teleolgicas de este sistema. 21 QUINTERO OLIVARES, G.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, en Revista Jurdica de Catalua, 1980, pp. 192-194.
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su tratamiento separado, adems de suponer la negacin implcita de la separacin de poderes.22 Antes al contrario, la doctrina est de acuerdo en que la Administracin de Justicia tiene un nivel de especificidad respecto de la funcin pblica en general, que justifica plenamente su consideracin penal particularizada.23 Incluso se suele considerar que toda ofensa al Poder Judicial, todo atentado contra su independencia o contra las atribuciones y misiones de la Administracin de Justicia, ha de ser ubicado en este especfico grupo de delitos grupo que ejerce una cierta vis atractiva a la hora de reunir delitos de dudosa clasificacin24 tanto por razones sistemticas, como por el hecho de que la actividad jurisdiccional est informada por principios para cuya actuacin y garanta necesita de una tutela rigurosa y de naturaleza distinta a la de cualquier otra actividad pblica en el seno de la Administracin del Estado.25 Por otra parte, si a lo que se quiere aludir con esta forma de vinculacin conceptual es a que Administracin de Justicia equivale a Poder Judicial, carecera de sentido la existencia de un grupo de delitos como el que ahora nos ocupa, porque para la tutela del rgano jurisdiccional como entidad poltica parece suficiente la proteccin que se le brinda en el campo de los delitos contra la seguridad del Estado.26
22 As QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 192, y GARCA-SOL, M.: El delito de acusacin y denuncia falsas, Barcelona, Atelier, 2002, p. 46. 23 Aunque la posibilidad de que atentados contra los rganos jurisdiccionales, sus competencias y decisiones hayan figurado entre los delitos contra la funcin pblica o de funcionarios en el ejercicio de sus cargos segn algunos, no hace sino corroborar la posibilidad de entender la Administracin de Justicia como parte de la Administracin Pblica, lo especialsimo de la funcin justificara un tratamiento penal separado. En este sentido MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 413. 24 SERRANO BUTRAGUEO: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia, ob. cit., p. 48. 25 CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 25-26. En el mismo sentido, QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 192, y LUZN PEA: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 783, quien pone el acento en el mayor nmero de invasiones que existen en la esfera del Poder Judicial. 26 En opinin de BENTEZ ORTZAR, I.: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 29, el hecho de dotar a este rgano del Estado de una proteccin particular implicara dar un trato especial a un sector de la funcin pblica, lo que no es aconsejable en un Estado democrtico. Contra ello puede argumentarse, sin embargo, que en la medida en que ese rgano requiera efectivamente una especial proteccin por sobre las necesidades de resguardo

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Igualmente problemtica es la pretensin de asimilar el concepto de Administracin de Justicia con la idea de separacin de poderes, o con la necesidad de asegurar la independencia del rgano jurisdiccional. Ello, porque el ordenamiento penal persigue conductas individuales que difcilmente son concebibles como ataques al concepto de Poder del Estado, en tanto estructura poltica. Lo que s resulta imaginable en opinin de MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN son conductas de particulares o de funcionarios generalmente estos ltimos que atenten contra las garantas que se derivan del principio de separacin de poderes, bien en tanto conllevan derechos individuales o bien cuando se concreten en ataques a la actividad de los rganos encargados de la funcin estatal que es propia de cada uno de los poderes, pero no afectantes al concepto poltico en s.27 Un razonamiento anlogo cabra formular frente a cualquier intento por vincular los delitos que nos ocupan con la idea de defender o salvaguardar la Constitucin, con el agregado de que sta, por su carcter meramente instrumental, escapa a la nocin de bien jurdico protegido.28 En cuanto a la posibilidad de considerar que estos delitos atentan contra la idea abstracta de justicia, se ha sealado que en un Estado social y democrtico de Derecho, la justicia no puede ser asumida como un concepto sobrenatural, sino que equivale a la aplicacin del Derecho vigente, es decir, a la actuacin de las especficas reglas jurdicas que constituyen el ordenamiento con la finalidad de resolver, conforme a las mismas, conflictos sociales. Y la aplicacin del Derecho se realiza a travs de unos concretos rganos que desempean esta funcin. rganos que lo son del Estado al que sirven precisamente porque es un Estado de Derecho sin que quepa predicar de ellos una trascendente y exclusiva relacin con el Derecho como cuerpo separado del funcionamiento estatal y social (...). Desde este punto de vista el
de los dems, no se atenta contra los principios de igualdad y democracia, pues es exigencia de estos mismos principios que las realidades diferentes se traten en forma desigual.

27 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 411. 28 En un sentido anlogo, GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 241.

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ataque a la Administracin de Justicia se convierte en un ataque al derecho in genere y sta es una definicin poco menos que irrelevante.29 En otras palabras, en un Estado democrtico el concepto de justicia tiene un sentido formal, que no puede ser otro que el resultado de la aplicacin de la ley material a travs de los requisitos procesales preestablecidos. Adems, () la elaboracin de un concepto de justicia material, identificado con el ideal de justicia abstracto, implicara el anlisis de la justicia en cada caso concreto, tomando en consideracin valores materiales en particular, al margen en determinados casos de las propias leyes sustantivas y procedimentales.30 Sin embargo, para aceptar esta visin general es preciso formular algunas importantes precisiones. De partida, cabe advertir que la justicia no debe concebirse como una idea o un criterio de entidad propia. No se le puede conferir un estatuto intelectual, sino que le corresponde uno volitivo, y no se puede hablar de la justicia en s misma, sino que lo justo o lo injusto est siempre referido a las acciones humanas. Es decir, la justicia no es un valor, sino, en todo caso, la actuacin conforme al valor. Por otra parte, ya desde la concepcin aristotlica, se afirma que el ncleo de la justicia es la igualdad,31 si bien no se trata de una igualdad concebida en un sentido formal o numrico, sino como algo proporcional, geomtrico, analgico: lo

29 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 410. En sentido diverso, GARCA de ENTERRA, E./FERNNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo, I, 10 ed., Madrid, Civitas, 2001, p. 32, estiman que los jueces son rganos del Derecho, antes que del Estado, lo cual se justifica fcilmente sin ms que recordar que el Derecho no es un producto de la voluntad del Estado, sino una funcin de la comunidad. 30 BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., pp. 28-29. Adems, de considerarse que la justicia, en un sentido abstracto, rene las condiciones requeridas para ser considerada como objeto jurdico de proteccin, en estricto rigor todos los delitos atentaran en contra de dicho valor. En relacin con esto ltimo, CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 19; GOYENA HUERTA, J.: La prevaricacin, en HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 22, y QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 194. 31 La dimensin o aspecto del derecho en cuya virtud se habla de lo justo como trascendental es la igualdad. Ella es lo que puede constituir el aspecto valioso del derecho. Es decir, no sera la justicia el valor; sino que el valor sera la igualdad como trascendental del derecho; cfr. HERVADA XIBERTA, J.: Lecciones de filosofa del derecho, Pamplona, Eunsa, 1989, pp. 140-145.

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justo es lo proporcional.32 En esta lnea, no existe mayor discusin al aceptar que los valores internos de la justicia estn constituidos, fundamentalmente, por la libertad y la igualdad.33 Pero a ellos se aade, por otra parte, el principio de seguridad jurdica, pues la justicia no puede alcanzarse si se desconoce el contenido esencial de ste.34 Entonces, al hablar de la idea de justicia no se ha de pretender buscar la justicia como un principio abstracto e ideal, que pueda ser descubierto por una razn suprahistrica y concretado en unos postulados universales e inmutables. Como se deca, la justicia no es un valor o una idea, sino el actuar conforme al valor. Lo que existe son actos justos o injustos, y ellos han de observarse siempre contextualizados, implicados en el devenir de la sociedad, de la cultura y el tiempo. Es en un momento y lugar determinados en los que un acto puede ser justo o no.35 As, en concreto, si los valores superiores del ordenamiento jurdico, especialmente cuando se trata de un Estado social y democrtico, son los de libertad e igualdad, sin negar el valor esencial de la seguridad jurdica, entonces no existe obstculo para afirmar que la funcin de aplicar el derecho vigente en esta clase de Estado no constituye sino una manifestacin de la idea de justicia. Justicia que en el aqu y ahora supone el respeto a la normativa vigente en la que se pretende concretar todos esos principios.
32 El quinto libro de la tica a Nicmaco de ARISTTELES constituye, an hoy, el punto de partida de las reflexiones acerca del problema de la justicia. Para el estagirita la justicia es una especie de trmino medio, pero no de la misma manera que las dems virtudes, sino porque es propia del medio, mientras que la injusticia lo es de los extremos (tica a Nicmaco, V, 2, 1134 a). Sobre esto, KAUFMANN, Art.: Filosofa del Derecho (trad. Villar Borda/Montoya), Bogot, 1999, pp. 295-297. 33 Buena parte de las discusiones sobre justicia en la filosofa poltica contempornea se refieren al alcance y al respectivo peso de estos dos valores, cfr. NINO, C. S.: Justicia, en GARZN VALDS/LAPORTA (ed.): El Derecho y la Justicia, Madrid, 1996, p. 478. 34 Por estas razones, se ha llegado a concluir vid. DE LEN VILLALBA, F. J.: Acumulacin de sanciones penales y administrativas, Barcelona, Atelier, 1998, p. 402 que procede declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas que han tratado de dar primaca a la justicia como valor superior del ordenamiento a costa de uno de sus principios fundamentales, la seguridad jurdica. Por lo mismo, tambin puede afirmarse que el derecho no puede renunciar al principio de legalidad, pues su abandono, en la prctica, implica siempre mayor arbitrio, no mayor justicia. En este sentido, MANTOVANI: Diritto penale, 3 ed., Padova, 1992, p. 49. 35 Esto no significa asumir un pluralismo que ha de desembocar, irremisiblemente, en el relativismo, al modo de las teoras comunitaristas neoaristotlicas. Porque afirmar los contenidos histricos de la justicia no implica negar la existencia de patrones universales.

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Ahora bien, es patente que en un modelo democrtico de Estado de Derecho no resulta garantizado que las normas que componen su ordenamiento estn efectivamente orientadas a los valores de la libertad, igualdad y seguridad jurdica. Si bien es cierto que la exigencia de legitimacin democrtica del Derecho constituye un requisito instrumental en funcin de la mayor garanta que ofrece a los destinatarios de las normas, no debe confundirse la legitimacin de origen con la de ejercicio. Desde el punto de vista filosfico-jurdico, la democracia, en cuanto tcnica de gobierno, constituye la instancia adecuada para legitimar la autoridad que dicta la norma, pero, por s misma, resulta insuficiente para legitimar su contenido. Lo contrario sera caer en el error del positivismo jurdico de reducir la justicia del Derecho a su validez formal.36 La legitimacin democrtica, como forma de adoptar las decisiones normativas, no garantiza la licitud ni la justicia intrnseca del Derecho. Por lo mismo, ser conveniente adoptar una concepcin tica de la democracia, en cuanto idea que entraa respeto y desarrollo de las exigencias de dignidad, igualdad y libertad de la persona humana y de sus dems derechos fundamentales. De este modo su significacin representar, a la vez que un principio constitutivo, un lmite al mecanismo democrtico de formacin de la voluntad del Estado o de la mayora.37 De ah que QUINTERO OLIVARES, por ejemplo, no deseche totalmente la idea de justicia y termine por concluir que el fundamento comn de los delitos contra la Administracin de Justicia no es ms que una vaga relacin con el fin ltimo de justicia, entendida a veces como funcin, a veces como realizacin de un ideal que se alcance o no es otra cosa, y a veces como deber de sumisin o de colaboracin con

36 Cfr. KAUFMANN, Art.: Panormica histrica de los problemas de la Filosofa del Derecho (trad. Martnez Bretones/Robles Morchn), en KAUFMANN/HASSEMER: El pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, 1992, pp. 138-139, y NAUCKE, W.: La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado (trad. Snchez-Ostiz Gutirrez), en La insostenible situacin del Derecho Penal, Granada, Comares, 2000, pp. 545-549. 37 Vid. MONTORO BALLESTEROS, A.: Razones y lmites de la legitimacin democrtica del derecho, Murcia, 1979, p. 91. Modernamente se suele atribuir dos caras a la idea de democracia: una generalista del consenso, relativa a la condivisin y participacin popular en las decisiones de la poltica; y una individualista de los derechos inviolables del hombre, as DWORKIN: La dmocratie et les droits de lhomme, en DARNTON/DUHAMEL: Dmocratie, 1998, p. 119, cit. por PALAZZO, F.: Principios fundamentales y opciones poltico-criminales en la tutela penal del ambiente en Italia, en Revista Penal, N 4, 1999, p. 71.

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ella.38 En el mismo sentido, PAGLIARO39 reconoce su importancia para la configuracin del objeto de proteccin penal, afirmando que la justicia es uno de los ideales radicados ms profundamente en el nimo humano, por lo que cuando el Estado asume su monopolio, se advierte la necesidad de tutelar la estructura, los instrumentos, las modalidades a travs de los cuales la justicia estatal se realiza. Con todo, estas precisiones no obstan a la consideracin de que la idea de justicia todava representa un concepto excesivamente vago para configurar el bien jurdico inmediatamente protegido por ciertos delitos.40 Por ello es necesario concretarlo a travs de una frmula ms precisa. En el mbito del Derecho espaol e iberoamericano, la gran mayora de los autores considera que el objeto de tutela penal es la Administracin de Justicia, entendida como la actividad o funcin que ejerce el Poder Judicial, por mandato constitucional.41 No se trata, entonces, de la vertiente institucional de la jurisdiccin, en tanto persona jurdica, sino en cuanto funcin o servicio propios del Estado;42 ms concretamente, de los intereses que conciernen al normal funcionamiento del rgano jurisdiccional, el respeto de
QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 194. En sentido similar, FERNNDEZ-ESPINAR, G.: La prevaricacin judicial: de la teorizacin a su plasmacin efectiva en la tipificacin sustantiva, en La Ley 1993, N 3, p. 852, afirma que en la prevaricacin se castiga la lesin o desvo de la potestad jurisdiccional desde el mismo momento en que la bsqueda de la justicia material, por parte de las autoridades jurisdicentes, dentro de prstinos y estrictos lmites de legalidad, debe configurarse en el nico principio rector de su actuar. 39 PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 5. 40 En este sentido, GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia..., ob. cit., p. 520, y QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 194. 41 En palabras de MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 412, es la funcin estatal de administrar justicia que se desempea, de modo exclusivo por los integrantes del llamado Poder Judicial a travs de los cauces de un proceso. En el mismo sentido, BACIGALUPO, E.: Sobre la reforma de los delitos funcionarios, ob. cit., p. 1099; BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 29; BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Barcelona, Ariel, 1991, p. 355; DAZ PITA, M. M.: El delito de acusacin y denuncia falsas, Barcelona, 1996, p. 33; FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin, ob. cit., p. 853; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin de funcionario pblico, ob. cit., pp. 141-143, y ORTS BERENGUER, E.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en VIVES ANTN, T. S. et al.: Derecho Penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 724. 42 GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 20.
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la autoridad de sus decisiones y la sujecin de los ciudadanos a la jurisdiccin, todos los cuales se garantizan contra determinados hechos susceptibles de obstaculizar la autoridad judicial o que tratan de eludir los pronunciamientos judiciales o de desconocer el funcionamiento de la jurisdiccin.43 Similar criterio predomina en la doctrina italiana.44 A este respecto, cabe precisar que, pese a que el proceso es el cauce a travs del cual se realiza, en gran medida, la actividad jurisdiccional, no debe confundirse sta con aqul. Es cierto que algunos autores asocian el concepto de Administracin de Justicia con el proceso, incluso como bien jurdico protegido,45 mas dado que el proceso no es sino el aparato formal por el que discurre la funcin jurisdiccional, no cabe atribuirle un grado de independencia y de substantividad como el que supone la nocin de objeto jurdico de tutela.46 Un planteamiento disidente de la tesis mayoritaria ha sido formulado por SERRANO BUTRAGUEO, en Espaa, quien postula como objeto de proteccin la viabilidad del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitucin espaola. Argumenta que si bien este derecho fundamental no garantiza el acierto de las resoluciones judiciales, sino el derecho a obtener una resolucin congruente y fundada en Derecho, s es misin del Derecho Penal proteger, en todo caso, su viabilidad. Esta ltima presupone, segn dicho autor: a) la exclusividad y autoridad de la jurisdiccin y la independencia, incompatibilidades e inamovilidad de sus miembros; b) el libre y lcito acceso a la jurisdiccin; c) el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley; d) el deber de colaboracin con la justicia; e) el derecho a un proceso justo, con todas las garantas y sin dilaciones indebidas; f) el derecho a la prueba lcita; g) el derecho a obtener una resolucin imparcial, fundada en Derecho, que ponga fin al proceso; h) el deber de acatar y cumplir las resoluciones judiciales firmes en sus propios trminos. De ah, entonces, su conclusin en el sentido de que el nombre ms apropiado para este sector del orCANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 26. 44 Cfr., por todos, PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., pp. 3-5. 45 Cfr. GARCA MIGUEL, M.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en Documentacin Jurdica, 37-40, Madrid, 1983, p. 1112. 46 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., pp. 235-236. En un sentido similar, BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 30.
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denamiento penal sera el de Delitos contra la realizacin de la justicia.47 Un planteamiento similar ha formulado MATZKIN, en Argentina, al sealar que el derecho a la tutela efectiva es parte de lo que l denomina el derecho a la jurisdiccin.48 Estos planteamientos, que no han concitado un nivel de aceptacin especialmente significativo, en lo esencial no difieren de aquellas posiciones que giran en torno al concepto de funcin jurisdiccional del Estado, materializada en el buen desenvolvimiento del proceso, con todas las garantas constitucionales, porque esto ltimo desde la perspectiva del particular no es otra cosa que la proteccin de la viabilidad de la tutela judicial efectiva.49 En suma, partiendo de la base de que Administracin de Justicia es sinnimo de jurisdiccin,50 puede afirmarse que el bien jurdico protegido por esta clase de delitos es aquella funcin pblica cuyo contenido consiste en declarar coactivamente, con exclusividad e independencia, el Derecho aplicable a un supuesto fctico particular cuya identidad es controvertida, o respecto del cual se discute la norma que debe regirlo o el sentido o alcance de tal norma.51 Acentuando ms las notas que caracterizan a la funcin jurisdiccional, puede definirse como aquella actividad de aplicacin de la ley en la resolucin de conflictos, desempeada con independencia y nica sumisin a la ley, adquiriendo las decisiones el valor de cosa juzgada.52 Se trata, por ende, de la Administracin de Justicia en su funcin de realizacin del Derecho, de garanta del imperio del Derecho.
SERRANO BUTRAGUEO: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia, ob. cit., pp. 31-34. 48 MATZKIN, M.: Crisis del sistema judicial y el delito de retardo de justicia, en RUSCONI, M. A.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1991, pp. 63-65. 49 Cfr. BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 32. En realidad, planteamientos como el expuesto implican una confusin entre lo que ha de entenderse por bien jurdico, por una parte, y el derecho reconocido a un particular frente al Estado, por otra. El objeto de proteccin del Derecho Penal son los bienes jurdicos y no el derecho de un sujeto respecto de otro, afirma BUSTOS RAMREZ, J.: Los bienes jurdicos colectivos, en Estudios de Derecho Penal en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa, Madrid, Universidad Complutense, 1986, p. 157, al tiempo que advierte contra esta posibilidad de confusin, que impide una adecuada legitimacin y limitacin de la intervencin penal del Estado. 50 ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte speciale. Vol. II (a cura di L. Conti), Miln, Giuffr, 2000, p. 435. 51 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., pp. 238-239. 52 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 51.
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Aceptar que la Administracin de Justicia ha de concebirse en este sentido funcional no significa prescindir absolutamente de su dimensin orgnica.53 Porque la funcin resulta estrechamente ligada al funcionario pblico que tiene un especial deber en relacin con su correcto ejercicio.54 En efecto, la funcin jurisdiccional est encomendada de forma especfica y exclusiva a los tribunales que establece la ley (art. 73 Constitucin Poltica y art. 1 COT), tribunales que, por cierto, no se reducen slo a los que son miembros del Poder Judicial. Lo relevante es que se trate de ciertos rganos, no cualquiera, a los que se concede el ejercicio de la potestad jurisdiccional en forma exclusiva. Cuando se trata de los tribunales que integran el Poder Judicial (sean ordinarios o especiales), los dems tribunales especiales y los jueces rbitros regulados de modo especfico en el Ttulo IX del COT, no cabe duda de que ejercen precisamente esta potestad jurisdiccional. Fuera de estos supuestos, cuando se est ante cualquier otro rgano que aparentemente ejerce funciones jurisdiccionales, ser necesario determinar de forma especfica y fundada si ello es efectivo, en atencin a si, en el caso particular, se renen todas las notas que distinguen a la funcin de administrar justicia.55 Slo entonces podra llegar a configurarse, en relacin con esos rganos, un delito contra la Administracin de Justicia. Slo entonces se justifica que la infraccin del deber que corresponde a esos sujetos adquiera una especial significacin, hasta el punto de servir de base para la imputacin de responsabilidad penal. Porque, en definitiva, la mayora de los delitos que ahora nos ocupan se estructuran sobre la base de deberes que existen en virtud de una responsabilidad institucional, y esa institucionalizacin resulta esencial para fijar los lmites de cada tipo penal.
GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 18, reconoce que se debe partir de una situacin en la que el autor es un funcionario del Estado encargado de una actividad concreta y que, aunque la ubicacin de estos delitos entre los de funcionarios en el ejercicio de su cargo ha sido criticada, ello proporciona una serie de claves interpretativas del sentido de estos tipos penales. 54 Destaca esta conexin BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355. 55 Los caracteres fundamentales de la jurisdiccin son orgnicos (entre los que destacan las notas de unidad, imparcialidad e independencia) y funcionales (facultad de conocer, decidir y ejecutar con fuerza de cosa juzgada). Por lo que slo es factible hablar de verdadera jurisdiccin cuando confluyan claramente estas dos caractersticas: la existencia de un rgano jurisdiccional (con su imprescindible unidad, imparcialidad e independencia) con una funcin procesal total (conociendo, decidiendo y ejecutando lo juzgado), FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin, ob. cit., pp. 854-855.
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2.2. R ESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL Hemos concluido que la referencia a la Administracin de Justicia ha de entenderse en un sentido funcional, como correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional. La correccin en el ejercicio de dicha potestad se caracteriza, en nuestro sistema y en relacin con los jueces, por el sometimiento nico a la ley. Dicho sometimiento puede concebirse como caracterstica del correcto ejercicio de una funcin, en cuyo caso la ilicitud del delito de prevaricacin radica en que la conducta atenta contra el bien jurdico Administracin de Justicia. Pero, por otra parte, el sometimiento a la ley puede ser considerado, ms bien, en cuanto deber del juez, deber que fundamenta el ilcito penal. Desde esta perspectiva la prevaricacin judicial puede caracterizarse mejor como delito de responsabilidad institucional o delito de infraccin de deber.56 Esto significa que el ilcito no se basa en que el juez o el sujeto especialmente obligado con su conducta lesione el bien jurdico, sino en que con ella infringe el deber institucional que le corresponde de garantizar la propia existencia del bien. La realizacin del derecho en la Administracin de Justicia es un bien jurdico que corresponde al juez garantizar y en su caso, al dictar una resolucin injusta, el juez no lesiona la Administracin de Justicia, sino que impide que sta tenga lugar.57 Algo similar puede predicarse de otras figuras incluidas entre los delitos contra la Administracin de Justicia, como por ejemplo en el delito de falso testimonio. Este es uno de los supuestos en que excepcionalmente un particular es implicado en la funcin de administrar justicia y resulta positivamente obligado a colaborar con ella, diciendo la verdad en sus declaraciones. 2.3. JUSTIFICACIN Y LMITES DE LA INTERVENCIN PENAL Hasta donde nos es conocido, nadie ha puesto en duda la necesidad de proteger penalmente la actividad jurisdiccional del Estado, por lo menos, frente a las conductas que ms gravemente lesionan o ponen en peligro el normal y correcto desempeo de aquel cometido estatal.
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 147. Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 2/17 (p. 53). Sobre el tema, vid. infra, prevaricacin judicial, bien jurdico e infraccin de deber.
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Sin embargo, el hecho de que la jurisdiccin est consagrada en la Constitucin no es fundamento suficiente para legitimar el ejercicio de la potestad penal en este campo concreto de las relaciones sociales,58 siendo necesario detenerse, aunque sea brevemente, en las razones que justifican la ereccin de esta categora de delitos, desde la perspectiva personalista en que ha de ser analizado el tema del bien jurdico tutelado en un Estado respetuoso del valor de la dignidad del individuo.59 En relacin con esto ltimo, conviene tener presente que la funcin jurisdiccional resulta fundamental para la resolucin de conflictos sociales, en cuanto establece vas procedimentales para un equilibrado desarrollo de las relaciones entre los ciudadanos.60 Desde otro punto de vista, la actividad del rgano jurisdiccional tiene un carcter instrumental, en cuanto est al servicio de los bienes jurdicos microsociales y de los dems bienes jurdicos colectivos; constituye una de aquellas instancias destinadas al aseguramiento del ejercicio de los derechos de los miembros de la colectividad, as como de sus formas de interrelacin.61 De manera que siendo finalidades preeminentes de la jurisdiccin servir de ltima garanta de los intereses individuales y colectivos, no menos que posibilitar el imperio del Derecho en la comunidad ha escrito GUZMN DLBORA, es inevitable que los delitos que la ofenden hayan de poner en riesgo la propia existencia de la proteccin jurdica. De manera que, por esta trabazn teleolgica entre la funcin jurisdiccional y la tutela jurdica que debe suministrar el Estado al ciudadano,
58 Cfr. GARCA-SOL, M.: El delito de acusacin y denuncia falsas, Barcelona, Atelier, 2002, p. 44. Vid. supra, Cap. III, 2. 59 Perspectiva personalista como la que propone MANTOVANI, F., Il principio di ofensivit nello schema di delega legislativa per un nuovo Codice Penale, en RIDPP, 1997, p. 314, que no significa asumir una posicin reduccionista al estilo de la Escuela Penal de Frankfurt. En todo caso, cabe advertir que incluso los representantes de dicha escuela, en su intento por reconducir el Derecho Penal al Derecho Penal bsico, no excluyen la proteccin de instituciones. Admiten dicha proteccin, eso s, siempre que a travs de dichas instituciones se advierta una personalizacin de la respuesta penal, buscando una mayor precisin de los bienes jurdicos universales, los que deben ser funcionalizados desde el punto de vista de los bienes jurdicos individuales. As, HASSEMER, W.: Persona, mundo y responsabilidad (trad. Muoz Conde/Daz Pita), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 68-69. 60 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 410. 61 BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355. En la terminologa de este autor, la Administracin de Justicia se incluye entre los bienes jurdicos institucionales.

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muy a menudo acaecer que los delitos contra la primera generen, supletoriamente, un riesgo concreto de lesin e incluso el real menoscabo de bienes de titularidad individual.62 Existiendo un alto nivel de consenso en relacin con los puntos expuestos, las opiniones tambin coinciden al momento de afirmar la calidad de bien jurdico colectivo que reviste la Administracin de Justicia, en su vertiente funcional, as como en el hecho de que ella pertenece a la sociedad en su conjunto. Lo anterior, sin embargo, no es bice para que los autores reconozcan que en este grupo de delitos la proteccin se hace extensiva a determinados valores individuales; entre ellos, la libertad y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.63 Pero aunque el ilcito resulte lesivo contra intereses particulares, el dao que experimenta la Administracin de Justicia es el que prevalece para establecer la objetividad jurdica del hecho.64 Con todo, reconocer que la Administracin de Justicia constituye un bien jurdico colectivo, digno de proteccin penal, no implica que se puedan considerar resueltos todos los problemas de legitimacin de la intervencin penal en este mbito. Porque si se quiere conservar, en alguna medida, el significado crtico del concepto de bien jurdico su funcin garantista, es conveniente diferenciar los lmites de la intervencin penal en atencin al bien jurdico de que se trate. As, por ejemplo, BUSTOS RAMREZ entiende que las mayores restricciones a la intervencin punitiva han de producirse respecto a los bienes jurdicos referidos al funcionamiento del sistema,65 es decir, respecto de los bienes jurdicos institucionales y de control. Entre los primeros se ubica, precisamente, el bien jurdico que ahora nos ocupa. En las figuras que se pueden concebir como delitos de responsabilidad institucional o infraccin del deber, tambin resulta necesario justificar la intervencin penal, en la medida en que se trate de deberes especficos derivados de una institucin de importancia bsica para la existencia de la sociedad. Al respecto, se acepta sin
62 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 248. 63 GOYENA HUERTA, J.: Obstruccin a la justicia y deslealtad profesional, en HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 242. 64 Cfr. NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y el abogado. Denegacin y retardo de justicia, Mendoza, Ed. Jurdicas de Cuyo, 2003, p. 19. 65 BUSTOS RAMREZ: Los bienes jurdicos colectivos, ob. cit., p. 162.

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mayor controversia que la Administracin de Justicia constituye una de esas instituciones, en cuanto principio bsico del Estado de Derecho. Principio que tiene trascendencia prctica en tanto que el propio Estado suscita pretensiones: Se trata de la legalidad y de la igualdad en el mbito del monopolio del poder, o mejor, del monopolio de la intervencin.66 Desde esta perspectiva tambin es necesario destacar la labor instrumental que cumple la Administracin de Justicia para asegurar las condiciones elementales de la existencia de libertad y de indemnidad de los intereses particulares. Como afirma SNCHEZVERA GMEZ-TRELLES, el derecho negativo a la libertad institucin negativa slo adquiere en ciertas ocasiones su verdadera relevancia prctica cuando puede ser defendido en un proceso judicial; esto es, cuando existe a la vez un deber positivo de que los testigos declaren en juicio, de que los fiscales defiendan la legalidad, de que los jueces dicten sentencia, etc., o dicho de una manera ms general, cuando existe una institucin positiva conocida como justicia.67 3. SISTEMTICA 3.1. L A CATEGORA DE LOS DELITOS CONTRA LA A DMINISTRACIN DE JUSTICIA Como sabemos, en nuestro pas no tenemos consagrado un ttulo para acoger las figuras que incidiran contra la Administracin de Justicia. Lo que subsiste es la agrupacin de los delitos segn un criterio subjetivo: se trata de delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.68 Entonces surge la interrogante de si es necesario dotar de autonoma a este grupo de infracciones en particular, frente al conjunto de los delitos que atentan contra la funcin pblica, a lo que la doctrina suele responder en trminos afirmativos. Ello obedece, bsicamente, a que la actividad jurisdiccional se desarrolla en el ejercicio de un fin autnomo frente a los de la Administracin, como conjunto de tareas del Estado. An ms,
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994) y 29/77e (p. 1009). SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J.: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 144. 68 Aunque segn este mismo criterio puede afirmarse que, en el ttulo al que hacemos referencia, ni son todos los que estn ni estn todos los que son.
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la propia Administracin puede verse sujeta a la Administracin de Justicia tanto como el sujeto individual, lo cual tambin ha de ser considerado como argumento a favor de la tesis autonmica.69 Por ello, como acertadamente constata GUZMN DLBORA, la admisin doctrinal de una categora de delitos vinculada con el ejercicio de la funcin jurisdiccional es virtualmente unnime, incluso entre autores como los penalistas alemanes que trabajan sobre la base de Cdigos que no asignan un mbito diferenciado ni epgrafes especiales al tema.70 La admisin de la categora se manifiesta a pesar de que todava no existe ni parece cercano total acuerdo en cuanto a las figuras que deberan incluirse en ella. Asimismo, es ampliamente mayoritario el empleo de la frmula Delitos contra la Administracin de Justicia para designar a este grupo de infracciones, tanto a nivel positivo como en el plano doctrinal, pese a los inconvenientes que presenta dicha locucin, en especial, por su falta de univocidad.71 Como ya advertimos, se ha afirmado que no deja de ser una inquietante paradoja en lo que respecta a la separacin de los poderes del Estado y la autonoma del Judicial ante el Ejecutivo, que la actividad de los rganos encargados de las funciones jurisdiccionales lleve el nombre de administracin, si es verdad que la tarea del Poder Judicial, antes que consistir en administrar o cuidar nada, radica en declarar coactivamente el Derecho frente a los casos en que el ordenamiento o los hechos a los que debe aplicarse son controvertidos, o negada la norma que se adecua a stos.72 Sin embargo, en estricto rigor no existe inconveniente semntico para el empleo de la voz administracin al designar el bien jurdico protegido por esta clase de delitos. En idioma castellano, el verbo administrar se utiliza como sinnimo de impartir y as lo reconoce el Diccionario de la Lengua Espaola, que en la 17 acepcin del trmino justicia seala administrar justicia. Der.: Aplicar las leyes

CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 25. En el mismo sentido, BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 29. 70 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 230. 71 Cfr., por todos, GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., p. 42. 72 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 231.

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en los juicios civiles o criminales y hacer cumplir las sentencias.73 Por lo dems, el trmino administracin deriva de las palabras latinas ad-ministrare, que se pueden traducir por para servir, y tanto la Administracin Pblica como la Administracin de Justicia son actividades al servicio de los ciudadanos.74 Pese a ello, en atencin a la multiplicidad de sentidos en que puede ser entendido el vocablo administracin, y existiendo consenso en orden a que el denominador comn de estas infracciones es el hecho de incidir en la dimensin funcional de aquel cometido estatal, parece ms aconsejable hablar, simplemente, de funcin jurisdiccional. Tambin se critica que el trmino Administracin de Justicia alude indistintamente tanto al rgano que ejerce la funcin, como a la actividad que esta ltima involucra,75 motivo por el cual hay quienes proponen su sustitucin, precisamente, por la frmula actividad jurisdiccional.76 Con todo, la dimensin institucional que sustenta la configuracin de este grupo de delitos, a la que hemos hecho referencia, parece aconsejar lo contrario. Es decir, que si se considera que el trmino dice relacin tanto con la actividad como con el rgano que la ejerce, conviene mantener su empleo, para que el aspecto orgnico conserve cierta consideracin. En todo caso, esa dimensin orgnica no implica afirmar que slo quienes pertenecen orgnicamente al Poder Judicial pueden ser los sujetos activos de estos delitos. Para empezar, es evidente que tanto la Constitucin Poltica como la legislacin atribuyen la funcin jurisdiccional a ciertos rganos que no forman parte del Poder Judicial, pues las normas pertinentes se refieren a los tribunales establecidos por la ley, lo que incluye a los tribunales especiales y arbitrales. Pero tambin, como se ver en el anlisis de los tipos concretos, es posible encontrar algunos que aluden a personas ajenas a la Administracin de Justicia: sea porque se
73 En la misma direccin apunta el artculo 117.1 de la Constitucin espaola, al disponer que La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey, por Jueces y Magistrados, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la Ley (el destacado es nuestro). Cfr. RODRGUEZ COLLAO: Sobre la tutela penal de la funcin jurisdiccional, ob. cit., p. 435. 74 Cfr. MARTN CANIVELL, J.: Prevaricacin, en La Ley 1991-1, p. 1698. 75 Multivocidad que se mantiene en el mbito del derecho extrapenal. 76 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 235, interpreta de este modo el razonamiento de CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 26.

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refieren a particulares sobre los que tambin recaen ciertos especiales deberes, sea porque se configuran como delitos de dominio y no de infraccin de deber. Sin embargo, estos ltimos supuestos son los menos, en tanto que el ncleo de este grupo de delitos est conformado por los ilcitos cometidos por funcionarios de la Administracin de Justicia. 3.2. SENTIDO Y ALCANCE En relacin con el mbito dentro del cual se proyecta la idea de funcin jurisdiccional, resulta evidente que todas las conductas destinadas a modificar el curso regular del proceso han de ser incluidas entre los delitos contra la Administracin de Justicia. Es lo que sucede con la figura central de este ttulo, la prevaricacin, y con otras, respecto de las cuales no se discute mayormente su inclusin en este grupo, como la acusacin o denuncia falsas o la simulacin de delito, en cuanto implican la desviacin de la funcin y los fines del proceso como objeto de proteccin penal; as como el falso testimonio, la obstruccin de justicia y el encubrimiento. Pero parece existir consenso en que esta funcin no slo puede ser atacada mediante acciones destinadas a modificar el curso regular de un proceso, sino tambin a travs de conductas que impliquen suplantar el ejercicio de aquella funcin, porque el acto de quien toma en sus manos la jurisdiccin, la niega como potestad, menosprecia su finalidad ltima, que es hacer cierto el Derecho en los casos controvertidos y asegurar, as, su efectividad, y hace tabla rasa del monopolio de la aplicacin de la fuerza, que es el medio que el Estado se reserva para lograr su fin.77 Las infracciones en que se concreta una actividad como la descrita por ejemplo, la realizacin arbitraria del propio derecho78 atentan, entonces, contra la funcin jurisdiccional, pues la conducta del que prescinde de ella tambin afecta al cumplimiento de sus objetivos, al quedar en manos de particulares lo que tena que
GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 240. 78 Algo similar ocurre con las figuras relacionadas con el duelo, aunque en ese caso aparece como preponderante el peligro que ellas importan para el bien jurdico vida.
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hacerse por los conductos que el Estado de Derecho ha previsto para resolver los conflictos creados.79 Ahora bien, hemos insistido en que la mayora de los delitos contra la Administracin de Justicia tienen como fundamento la infraccin de un deber especial. Ello no impide que alguno de estos ilcitos penales pueda configurarse como delito de dominio, esto es, como una figura en la que la responsabilidad penal surja por un ejercicio defectuoso de la libertad de organizacin, que infringe el deber general de no lesionar (neminem laede). Pero para que se conforme de este modo resulta necesario que el autor80 quebrante un espacio que por imperativo del Derecho debera haber dejado intacto,81 lesionando la Administracin de Justicia en una medida de entidad suficiente como para que resulte justificado amenazar esa conducta con la imposicin de una pena. Visto lo anterior, no parece que el delito de realizacin arbitraria del propio derecho responda a la presencia de autnticos deberes de colaboracin con la Administracin de Justicia, penalmente exigibles a los ciudadanos.82 En las relaciones jurdico-privadas, regidas por la autonoma de la voluntad, no es obligatorio acudir a la va judicial, por lo que la no sumisin a la misma no puede considerarse per se como delito contra la Administracin de Justicia.83 Por otra parte, tampoco parece que el atentado que entraaran contra la funcin
En este sentido, por ejemplo, MUOZ CUESTA, J.: Realizacin arbitraria del propio derecho, en HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 146, y RODRGUEZ COLLAO: Sobre la tutela penal de la funcin jurisdiccional, ob. cit., p. 435. De una opinin distinta, GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 513, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., pp. 414-415. 80 Vid. supra, Cap. III, 5.1. 81 Cfr. ROXIN: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, ob. cit., p. 63. 82 Si estos deberes slo aparecen ante la inminencia o la real existencia de un proceso (como sucede en Espaa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 118 de la Constitucin de ese pas), entonces se hace cuestionable que delitos como el de ejercicio arbitrario del propio derecho se legitimen sobre la base de la no asuncin por los ciudadanos del sentido de colaboracin con la funcin estatal de administrar justicia o el menosprecio hacia los cauces jurdicamente establecidos, sin que ello comporte una efectiva lesin de intereses del Estado. As, GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia, pp. 522 y 523, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 415. 83 GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 523.
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jurisdiccional revista la gravedad suficiente como para ser estimado merecedor por esa sola circunstancia de sancin penal. En otras palabras, aun aceptado que las conductas sancionadas en esta clase de delitos afectan la funcin jurisdiccional, esa sola circunstancia no resultara suficiente para legitimar la intervencin penal. La legitimidad de estas figuras ha de encontrarse en relacin con la alteracin que ellas producen en otros espacios, por lo que no parece conveniente calificarlas como delitos contra la Administracin de Justicia. Una cuestin medianamente similar se plantea en relacin con otras figuras que tambin estn enmarcadas en esta fase preprocesal, frustrando la actuacin de la justicia o no colaborando con ella. As, por ejemplo, en los delitos de omisin del deber de impedir delitos o de promover su persecucin, tipificados en otras legislaciones entre los delitos contra la Administracin de Justicia, si bien no estn contemplados en nuestra legislacin. Y en los delitos de favorecimiento o encubrimiento, cuando son cometidos por una persona que no tiene un deber de actuar. Pero hay que destacar que la dificultad para incluirlos en este grupo no se plantea por el mero hecho de tratarse de situaciones que estn fuera de la fase procesal, sino por las razones anteriormente apuntadas. Por otra parte, todava atendiendo al momento en que se produce el ilcito, es preciso reconocer que el ejercicio de la funcin jurisdiccional no finaliza con la declaracin del Derecho aplicable. Esta es una declaracin coactiva, por lo que el cumplimiento de los fallos resulta inseparable de la funcin jurisdiccional. De nada servira un desarrollo correcto del procedimiento si las medidas a tomar en el mismo o el cumplimiento de las sentencias o resoluciones definitivas no estuviese protegido por la sancin penal como medio para satisfacer la funcin judicial.84 Los delitos de quebrantamiento de condena o evasin de presos, por ende, constituyen atentados contra la Administracin de Justicia. En definitiva, el ejercicio de la actividad jurisdiccional como bien jurdico protegido es previo al puro acto de juzgar, esto es, nace desde el momento de su potencial y debida concrecin y se extingue tras haberse agotado la ejecucin de lo juzgado.85
84 MUOZ CUESTA, J.: Quebrantamiento de condena, en HERNNDEZ GARet al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 298. 85 GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., p. 56.

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En relacin con los delitos de arrogacin de funciones judiciales por funcionario administrativo y denegacin de auxilio a la justicia por funcionario, algunos consideran que resulta tan defendible su inclusin en este apartado, como entre los delitos contra la Administracin Pblica. Pero parece ser mayoritaria la tesis que prefiere incluirlos entre los delitos contra la Administracin de Justicia por su especificidad.86 Desde el punto de vista de los sujetos involucrados en el delito, no parece que exista duda en que quedan excluidos de este grupo, por las razones que ya hemos esbozado, los ataques contra las personas que administran justicia, por mucho que ellos aparezcan motivados por razones vinculadas con el ejercicio de la funcin.87 Han de resultar excluidos, tambin, aquellos actos que, a pesar de ser ejecutados por un funcionario dependiente del rgano jurisdiccional, tienen un innegable carcter administrativo, por no estar encaminados a declarar el Derecho que es lo propio de la actividad jurisdiccional, sino a proveer el orden institucional. Es lo que sucede, por ejemplo, con la conducta de nombramiento ilegal de un subalterno efectuada por un juez.88 Siempre en relacin con el sujeto activo, pese a que el ejercicio de la actividad jurisdiccional corresponde de modo privativo a los rganos que se encontraren legal y constitucionalmente habilitados para administrar justicia, nadie discute que el bien jurdico tutelado en este grupo de delitos no slo puede verse afectado por la actuacin de tales rganos, sino tambin por el comportamiento ilcito de algunos individuos que ostentan la calidad de auxiliares de la funcin judicial (como abogados y procuradores) e incluso por particulares, como el caso de la persona que miente al prestar declaracin como testigo. Sus conductas tienen relevancia penal
V. gr., CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 25-26; LUZN PEA: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., pp. 782 y ss.; QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 192; SERRANO BUTRAGUEO: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia, ob. cit., p. 48. En contra, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355, considera que la proteccin del rgano y su independencia es un problema de control, de seguridad interior del Estado, y no de la Administracin de Justicia como bien jurdico institucional. 87 CARRARA: Programma, ob. cit., p. 2475, y CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 20. 88 GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 242.
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como delitos contra la Administracin de Justicia, particularmente en cuanto suponen una infraccin a las especiales obligaciones de colaboracin o cooperacin con la autoridad judicial. La funcin jurisdiccional no es ejercida nicamente por los tribunales que integran el Poder Judicial. En Chile hay un buen nmero de rganos dotados de atributos jurisdiccionales que no forman parte de la estructura de dicho Poder estatal; incluso, hay organismos de la Administracin que estn expresamente autorizados para declarar el Derecho. Si todos ellos participan de la funcin judicial que desarrolla el Estado, y la ejercen del mismo modo, con iguales garantas,89 forzoso sera concluir que es perfectamente lcito elevar a la categora de delito las conductas que entraban la actuacin de estos ltimos. Finalmente, para ser consecuentes con las exigencias que impone el principio de intervencin mnima, en todos estos supuestos es preciso restringir el objeto de proteccin a aquellos ataques que lesionen gravemente, o pongan en peligro, igualmente grave, aspectos fundamentales a la eficacia, validez y fines del proceso, dejando los simples entorpecimientos al desarrollo del mismo y las irregularidades procedimentales en el mbito de las sanciones y recursos procesales.90 3.3. SISTEMATIZACIN DE LAS FIGURAS Por lo que respecta, ahora, al orden interno dentro de este grupo de infracciones, en los pases en los que la ley positiva acoge esta categora, parece ser una constante la defectuosa sistematizacin y una desconcertante movilidad de los tipos.91 En la doctrina espaola, LUZN PEA92 desarrolla las ideas que en su momento expuso QUINTANO RIPOLLS,93 y propone un
En particular, sobre el diverso modo en que ejercen la funcin jurisdiccional algunos rganos, vid. infra, Cap. V, 1.3. 90 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 416. 91 Por ello, QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 191, lo ha caracterizado como un ttulo permanentemente abierto. 92 Cfr., LUZN PEA: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., pp. 779-781. 93 QUINTANO RIPOLLS: Curso de Derecho Penal, II, Madrid, Edersa, 1963, pp. 570571. Tambin recoge este esquema de sistematizacin CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 36-37. Lo descartan, MUOZ
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esquema de sistematizacin que toma como base los aspectos fundamentales de la actividad jurisdiccional, siguiendo la secuencia en que normalmente se desenvuelve un proceso. Dicho esquema incluye: a) los delitos que afectan a la fase preprocesal, frustrando la actuacin de la justicia, no colaborando con ella o prescindiendo de la misma aqu quedaran incluidas conductas como la omisin del deber de impedir delitos o de promover su persecucin y la realizacin arbitraria del propio derecho; b) los delitos que implican poner en marcha indebidamente la actividad jurisdiccional, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la denuncia falsa; c) los delitos que afectan la actividad probatoria dentro del proceso, o que afectan el normal desarrollo o conclusin de este ltimo falso testimonio, obstruccin a la justicia, prevaricacin; d) los delitos que afectan a la fase ejecutiva, como el quebrantamiento de condena, la evasin de presos; e) los delitos de usurpacin de atribuciones judiciales y los ataques a la independencia del rgano jurisdiccional; y, por ltimo, f) los delitos de denegacin de auxilio y desobediencia a la justicia. Desde la perspectiva de la viabilidad del derecho a la tutela judicial efectiva, SERRANO BUTRAGUEO formula la siguiente propuesta: a) Delitos contra la exclusividad y autoridad de la jurisdiccin y la independencia, incompatibilidades e inamovilidad de sus miembros; b) Delitos contra el libre y lcito acceso a la jurisdiccin; c) Delitos contra el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley; d) Delitos contra el deber de colaboracin con la justicia; e) Delitos contra el derecho a un proceso justo, con todas las garantas y sin dilaciones indebidas; f) Delitos contra el derecho a una prueba lcita; g) Delitos contra el derecho a obtener una resolucin imparcial, fundada en Derecho, que ponga fin al proceso.94
CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit. (8 ed., 1990), p. 714, que prefiere seguir el orden del Cdigo Penal y analizar separadamente cada delito, porque como su origen histrico lo demuestra, no tienen una estrecha relacin entre s; y VIVES ANTN, T. S.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en Vives Antn (coord.): Derecho Penal. Parte especial, I, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990, p. 280, para quien carece de inters, porque no considera criterios materiales unitarios.

94 SERRANO BUTRAGUEO: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia, ob. cit., pp. 48 y ss.

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Sin embargo, parece revestir mayor inters una clasificacin que atienda a criterios con alguna relevancia para el Derecho Penal. En este sentido, por ejemplo, pueden distinguirse dos grupos claramente diferenciados: a) Delitos de los funcionarios de la Administracin de Justicia contra esa misma Administracin, entre los que quedan incluidos la prevaricacin judicial, la obstruccin a la justicia cometida por un fiscal del Ministerio Pblico y la omisin del deber de perseguir delincuentes, y b) Delitos de los particulares o profesionales contra el correcto funcionamiento de la justicia, que comprende las figuras de encubrimiento, acusacin o denuncia calumniosa, simulacin de delitos, falso testimonio, presentacin de pruebas falsas, obstruccin a la investigacin, desacato y deslealtad profesional.95 A ellos es posible agregar tambin el grupo de los delitos cometidos por otros funcionarios o poderes contra la Administracin de Justicia, si bien estos ilcitos suelen encontrarse dispersos en diferentes ttulos y no suelen ser tratados conjuntamente con los dems. Todava, siguiendo la lnea de lo que hasta aqu se ha expuesto, es posible clasificar los delitos que conforman este grupo en relacin con el deber institucional que, eventualmente, les sirve de fundamento. Desde esta perspectiva podemos distinguir tres grupos:96 a) Delitos que obedecen a una posicin institucional, cuyo fundamento radica en la infraccin de un deber institucional. Esta clase de deberes generalmente recae en ciertos funcionarios. Cabra incluir aqu: la prevaricacin judicial en sus diversas modalidades, la obstruccin a la justicia cometida por un fiscal del Ministerio Pblico, la omisin del deber de perseguir delincuentes, la desobediencia o denegacin de auxilio (cuando dice relacin con la Administracin de Justicia), el encubrimiento o la acusacin o denuncia calumniosa cometidos por funcionarios, etc.
95 En este sentido, FILANGERI, cit. por QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 194. El mismo QUINTERO OLIVARES asume este criterio de clasificacin en Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2003; similar, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., pp. 505 y ss. 96 Cfr. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices? Contribucin a una teora global de las adhesiones post-ejecutivas, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, pp. 367372.

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Excepcionalmente encontramos tambin a particulares que desarrollan ciertas prestaciones a la funcin estatal y que resultan implicados en la institucin de la Administracin de Justicia. Nos referimos, en concreto, al deber de veracidad de los testigos. Podran ubicarse aqu ciertas conductas de abogados y procuradores que infringen sus deberes de colaboracin con la tarea de administrar justicia, aunque en nuestro ordenamiento las conductas de estos profesionales que son sancionadas como delito dicen relacin, ms bien, con su deber de lealtad con la parte a la que representan. b) Distinto es el caso de otras infracciones en las que, estando presente la institucin estatal, no es sta el fundamento de la prohibicin penal. Por ejemplo, en la omisin de denuncia, cuando se sanciona respecto de cualquier ciudadano, en que lo esencial es el incumplimiento que recae sobre un ciudadano qua particular, no revestido de peculiar funcin. En estos casos, podra hablarse de infracciones de un deber, pero en ellas no es la institucin estatal de la Administracin de Justicia el fundamento de la infraccin.97 En nuestro ordenamiento jurdico, sin embargo, no existe una obligacin general de denunciar delitos, sino que sta recae en determinadas personas, especialmente obligadas. c) Por ltimo, otras infracciones contra la Administracin de Justicia no responden a la idea de institucin, sino a la de organizacin de la propia esfera de libertad. Pero con ello se afecta la Administracin de Justicia. Cabra ubicar aqu delitos como el encubrimiento, la acusacin o denuncia calumniosa, el quebrantamiento de condena, la realizacin arbitraria del propio derecho, etc. Pese a lo acertado de esta forma de clasificacin, en lo que sigue optaremos por el anterior criterio para ordenar los delitos a estudiar. Ello, fundamentalmente, por dos razones. En primer lugar, porque utilizar la rbrica Delitos contra la Administracin de Justicia y aglutinar los tipos que quedan comprendidos bajo aquella denominacin implica ya un quiebre en relacin con la forma en que tradicionalmente sistematizan su objeto los manuales de Derecho Penal, que se hara todava ms profundo si adems se ordenan las figuras de conformidad con una categora todava polmica en la dogmtica penal. En segundo trmino, porque para separar los delitos de infraccin
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SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 370.

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de deber contra la Administracin de Justicia, de aquellos en que existe un deber pero de otra ndole y de los delitos de dominio que atentan contra la misma institucin, nos obligara a romper an ms con la sistemtica de nuestro Cdigo Penal.98

Antes de la reforma introducida por la Ley N 20.074 esto era lo que ocurra en el art. 269 bis, pues dentro de una misma disposicin se contemplaban conductas que respondan a uno u otro criterio.

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CAPTULO V

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS, ABOGADOS Y PROCURADORES

1. PREVARICACIN JUDICIAL 1.1. BIEN JURDICO E INFRACCIN DE DEBER Etimolgicamente, prae-varicare significa caminar con paso torcido, ir por mal camino. El Diccionario de la Lengua Espaola, por su parte, define prevaricar como delinquir los empleados pblicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolucin de manifiesta injusticia, y por extensin, cometer uno cualquier otra falta menos grave en el ejercicio de sus deberes.1 As, en un sentido amplio, se entiende que prevaricar es aplicar torcidamente el derecho,2 sin importar, en principio, la calidad jurdica que invista el hechor (puede ser juez, fiscal, abogado, procurador e incluso funcionario de la Administracin). Segn quien sea el sujeto que prevarica, en todo caso, es que se estructura la distincin clsica entre prevaricacin de funcionarios judiciales (arts. 223 a 227), prevaricacin de autoridades polticas y administrativas (arts. 228 a 230) y prevaricacin de abogados y procuradores (arts. 231 y 232). Todas ellas figuras contenidas en el prrafo 4 Prevaricacin, del Ttulo V De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos, del Libro II del Cdigo Penal. Tanto el significado gramatical del trmino prevaricar como la agrupacin de todas estas figuras en un mismo lugar del Cdigo Penal parecen indicar, en el fondo, la idea de que ellas constituyen
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Diccionario de la Lengua Espaola, 21 edicin, 1992. BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 366.

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ilcitos basados en la infraccin del deber del cargo o infraccin de deber en un sentido subjetivo.3 Esto es, delitos en que el injusto est centrado en la lesin de la relacin funcionarial, del vnculo jurdico que existe entre el Estado y sus funcionarios (incluido el juez). Esta idea se mantiene, incluso, cuando se pretende que lo protegido es el buen funcionamiento de los rganos y funciones del Estado, en tanto ese funcionamiento no se considere desde la perspectiva del inters de los ciudadanos, sino como un valor propio del Estado, de naturaleza ideal o espiritual.4 Desde esta perspectiva, la esencia de la antijuridicidad en el delito de prevaricacin estara cifrada en la violacin por parte del juez de un hipottico deber, asumido frente al Estado, de juzgar conforme a Derecho, de dictar resoluciones justas.5 Sin embargo, ya hemos indicado las desventajas e inconvenientes que comporta asumir esta concepcin subjetiva del deber en el contexto de un Estado democrtico de Derecho.6 Frente a ello, se hace necesario adecuar la interpretacin de los tipos penales a la nocin de Estado vigente, necesidad que resulta especialmente imperiosa ante delitos que, como destaca GARCA ARN, por afectar a la esencia misma del Estado, deben experimentar un desarrollo acorde con cada momento histrico.7 De ah que se sostenga, mayoritariamente hoy en da, que el fundamento del ilcito en la prevaricacin judicial radica en que la conducta del juez lesiona la Administracin de Justicia, bien jurdico concebido en un sentido funcional.
En extenso, sobre este modo tradicional de concebir el fundamento de los delitos de prevaricacin en la doctrina espaola, alemana e italiana, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 88-95. 4 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 203-204, entiende que existe un bien jurdico comn a todas las figuras de este Ttulo V, cual es, la Administracin Pblica entendida en un sentido amplio, como la actividad general del Estado, tanto en su aspecto administrativo como en el legislativo y judicial. Sin embargo, agrega que adems se toma en particular consideracin la infraccin de un deber especfico de lealtad, de correccin y de eficiencia que pesa sobre determinadas personas ligadas con la autoridad pblica por un vnculo especial. Deber que confiere mayor relevancia a las infracciones contra la Administracin Pblica, ya que a la ofensa del bien jurdico protegido se aade el quebrantamiento de un deber especfico (p. 204). 5 Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 96. 6 Vid. supra, Cap. III, 3 y 5.1. 7 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 17. En el mismo sentido RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 38.
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Con mayor propiedad, podemos afirmar que la esencia de este ilcito reside en la infraccin del deber institucional del juez de garantizar la propia existencia de dicho bien. En realidad, como seala JAKOBS, cuando el juez dicta una resolucin injusta no lesiona la Administracin de Justicia como bien jurdico, sino que en ese caso no tiene lugar una verdadera Administracin de Justicia.8 En consecuencia, el fundamento de la prevaricacin judicial se encuentra en la infraccin de un deber especfico, concebido en un sentido objetivo-institucional, en relacin con el desempeo de la funcin de realizacin del derecho, funcin que se efecta en servicio de los ciudadanos.9 La Administracin de Justicia, en este sentido, no se presenta slo como un servicio pblico del Estado, ni el juez nicamente como un funcionario de ste. La Administracin de Justicia representa, ms bien, una institucin configurada constitucionalmente, de la que depende la propia existencia del Estado de Derecho. El objetivo de la funcin jurisdiccional que constituye el deber especfico del juez es la realizacin del Derecho, la aplicacin de la ley en la resolucin de conflictos. As, el mbito de aplicacin del tipo penal queda delimitado de mejor modo que cuando se alude slo a la lesin de un bien jurdico colectivo, abstracto y genrico como es la Administracin de Justicia. Por ltimo, cabe tambin advertir que esta forma de concebir el ilcito no implica una subjetivizacin del mismo. Fundamentar
8 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 2/17 (p. 53). RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 142, explica: el juez que dicta sentencia injusta no realiza una actividad que lesione un bien jurdico existente en su esfera de dominio social, puesto que la propia existencia del bien recta administracin de justicia depende de que el juez dicte una sentencia justa. 9 En extenso sobre la prevaricacin judicial como delito de responsabilidad institucional por infraccin de un deber, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 136 y ss. Una posicin similar, aunque desde la visin tradicional del bien jurdico, es la de RUDOLPHI, Hans-Joachim, Zum Wessen der Rechtsbeugung, en ZStW 82 (1970), pp. 611-613, cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 143, 314 y ss. Esta visin parece estar implcita en el razonamiento de gran parte de la doctrina y la jurisprudencia. As, por ejemplo, lo reconoce el propio Tribunal Supremo espaol (en auto de 14 de septiembre de 1994, pon. Sr. Bacigalupo Zapater) cuando afirma que la prevaricacin no protege la aplicacin correcta del derecho en un caso particular; la ilicitud de la prevaricacin no se agota en una mera aplicacin incorrecta del derecho, sino en la infraccin del deber de aplicar el derecho respetando su supremaca.

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el injusto en la infraccin de deber no significa hacerlo recaer en una actitud interna, porque el deber objeto de proteccin es un deber objetivo de resolver con vinculacin exclusiva al Derecho, cuya valoracin se hace con criterios objetivos.10 1.2. F UNDAMENTO Nuestra Constitucin Poltica consagra tanto la independencia (art. 73) e inamovilidad de los jueces (art. 77), como su responsabilidad (art. 76).11 Todas ellas son caractersticas que, pese a figurar como propias de los rganos jurisdiccionales, constituyen ms bien un determinado modo de desempeo de la funcin jurisdiccional.12 Por lo general se entiende que la responsabilidad exigible a los jueces surge como contrapartida de los derechos que la Constitucin les asegura, como el reverso de la independencia.13 Por ello, se ha establecido como norma de control el que los jueces deben responder en el ejercicio de su actividad segn incurran en responsabilidad comn, disciplinaria, poltica o ministerial. En la prctica, entonces, existira un conflicto entre la independencia judicial y su posible responsabilidad en realidad histricamente ha sido posible negar la independencia a travs de las diversas formas de configuracin de la responsabilidad, conflicto que llega a tornarse irresoluble si se absolutiza cualquiera de ellas. Sin embargo, lo que entre los principios de independencia y responsabilidad judicial existe es, ms bien, una sutil dialctica que los ana y los contrapone. Ambos son principios instrumentales en la configuracin del juez, que se dirigen al mismo fin: asegurar su sumisin al ordenamiento jurdico y slo al ordenamiento jurdico.14 Desde este
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 155-156. Art. 76: Los jueces son penalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones. 12 Cfr. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 59. 13 Por todos, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 504. 14 Cfr. VIVES ANTN, T.: La responsabilidad de los jueces en el proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial, en EPCr, IX, U. Santiago de Compostela, 1986, p. 260. En el mismo sentido, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 48 y ss., 52 y ss., 59 y ss.
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punto de vista, la independencia judicial no pretende ser absoluta, sino que existe como garanta de la aplicacin de la ley los jueces deben ser independientes para que expresen el sentido de la ley (para que sean la boca que pronuncia sus palabras), sin interferencias.15 As, la independencia judicial encuentra tambin en la ley su lmite y frontera, traspasada la cual nace la responsabilidad.16 Independencia y responsabilidad, por tanto, no son ideas contrapuestas, sino complementarias e interdependientes. Aunque resulta innegable que toda responsabilidad crea una cierta dependencia, lo cierto es que si esa responsabilidad se articula de modo tal que someta al juez firmemente al Derecho que ha de aplicar, no entrar en conflicto con las exigencias de independencia. Es ms: podra llegar a afirmarse justamente lo contrario. Un juez estrechamente sometido a la Constitucin y a las leyes ser, por eso mismo, por la propia fuerza de su vinculacin a ellas y de la responsabilidad que esa vinculacin comporte, independiente respecto a cualesquiera otras instancias.17 En definitiva, la sumisin del juez al imperio de la ley garantiza su independencia respecto de cualquier conminacin externa o interna. Lo anterior permite concluir que la posibilidad de exigir responsabilidad a los jueces por el ejercicio de su actividad jams ha de entenderse como una limitacin o ataque en contra del Poder Judicial, sino que constituye parte del reconocimiento de la independencia judicial y de la consagracin del modo en que ha de ejercerse legtimamente esta actividad: con nico sometimiento a la ley. Por ello, la propia consolidacin del sistema democrtico aconseja que se creen las condiciones para que se desdramatice la demanda de responsabilidad de los funcionarios, incluidos los jueces,18 frente a
15 NOLL, P.: Gewaltenteilung und Unabhngigkeit des Richters im Strafrecht, en Scheweiz Zeitschrift, 1959, p. 294, cit. por GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 61. 16 FERNNDEZ-ESPINAR, G.: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 857. 17 VIVES ANTN: La responsabilidad de los jueces..., ob. cit., p. 261. 18 El delito de prevaricacin judicial es de escassima aplicacin prctica, lo que no se explica, necesariamente, porque no se realicen las conductas incriminadas. Por ejemplo, en Espaa desde 1870 las sentencias sobre prevaricacin judicial apenas sobrepasan la treintena, de las cuales slo diez son de condena (RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 70). RUSCONI, M. A.: El delito de prevaricato judicial, en Rusconi (comp.), Delitos contra la Administracin de justicia, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, pp. 10-13, intenta explicar su escasa aplicacin por cuatro razones: el sentimiento corporativo que existe al interior del Poder Judicial,

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los destinatarios de la justicia, de tal modo que se pueda recurrir a este mecanismo sin presiones polticas ni de ninguna otra ndole, siempre que ello sea necesario.19 1.3. SUJETO ACTIVO : AQUEL QUE EJERCE LA FUNCIN
JURISDICCIONAL

Tradicionalmente el delito de prevaricacin judicial es utilizado como ejemplo de la categora de los delitos especiales propios, esto es, delitos que slo pueden ser cometidos por sujetos que renen determinada calidad, sin la cual el hecho ser siempre atpico. El encabezamiento del art. 223 contiene una referencia amplia sobre quin puede ser sujeto activo aplicable a las disposiciones que le siguen, que incluye a los miembros de los tribunales de justicia y a los fiscales judiciales. El art. 227, por su parte, extiende an ms el crculo de eventuales autores, incluyendo a los compromisarios, peritos y otras personas que ejerzan funciones anlogas.20 Pese a ello, no todas las personas mencionadas en esas disposiciones son autores idneos de las conductas descritas en los arts. 223 a 226. El elenco de posibles sujetos activos de cada uno de esos diversos delitos queda restringido a aquellos sujetos, de entre los enumerados, que puedan realizar las conductas descritas dentro de sus propias esferas de competencia. 1.3.1. Miembros de los tribunales de justicia No cabe duda de que el prototipo de sujeto activo en el delito de prevaricacin judicial es el juez o, como dice la ley, los miembros
la equivocada idea de que los jueces gozan de un amplio margen de decisin en la aplicacin del Derecho, la deficiente tipificacin del ilcito en el C. Penal argentino y la desatencin de que ha sido objeto por parte de la doctrina. Sobre ello, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 70-75. 20 La referencia del art. 227 N 1 a las personas que desempearen transitoriamente el cargo de juez resulta innecesaria, pues esas personas quedaban incluidas sin problemas en el encabezado del art. 223. Por su parte, el N 2 de la disposicin carece actualmente de sentido, en cuanto el ordenamiento jurdico chileno ya no contempla las figuras del subdelegado y del inspector.
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de los tribunales de justicia. Es el juez quien, al torcer el Derecho, hace precisamente lo contrario de aquello que es inherente a su funcin.21 Slo l puede incurrir en todas las conductas tipificadas como prevaricacin judicial y slo l puede ser sancionado en virtud de la figura central entre los delitos contra la Administracin de Justicia, esto es, la prevaricacin judicial propiamente tal, pues es el nico legalmente habilitado para dictar una sentencia. Por miembros de los tribunales de justicia ha de entenderse quienes concurren con su voluntad a la adopcin de las decisiones contenidas en un fallo. Se trata de un concepto amplio, que comprende a los rganos que ejercen jurisdiccin, sean stos unipersonales o colegiados, ordinarios o especiales, letrados o iletrados.22 No interesa la denominacin ministro, juez, abogado integrante, etc., ni la calidad jurdica en virtud de la cual un individuo ejerce la funcin decisoria judicial titular, suplente, interino, subrogante, etc.. En la medida en que todos ellos ejercen funciones jurisdiccionales bajo un mismo estatus de independencia, inamovilidad y sujecin exclusiva al imperio de la ley, han de ser igualmente responsables. En principio, tampoco interesa la estructura orgnica a la cual pertenezca el individuo, pues aunque la mayor parte de los jueces integra el Poder Judicial, hay tambin tribunales con funciones jurisdiccionales que no forman parte del mismo. Con todo, no se puede prescindir absolutamente de la dimensin institucional propia del delito de prevaricacin judicial, pues por estas figuras se sanciona a quienes infringen un deber institucional especfico que los constituye en garantes de la Administracin de Justicia. Los miembros de los tribunales que integran el Poder Judicial quedan naturalmente comprendidos como sujetos activos del delito. Sin embargo, segn nuestra jurisprudencia no se incluyen los integrantes de la Corte Suprema, sobre la base de la llamada ficcin de infalibilidad que contendra el art. 324 COT. Tal disposicin establece que la responsabilidad personal de los jueces no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia. De este
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 162, con referencias a la doctrina alemana. 22 Jueces legos o iletrados pueden serlo los de Polica Local, funcin que eventualmente es ejercida por los alcaldes; los tribunales militares en primera instancia; los rbitros arbitradores, etc.
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modo, estara estipulada una autntica inmunidad o una ficcin legal de imposibilidad de cometer esos delitos, amparada por el hecho de no existir un tribunal competente para conocer de ellos.23 Sin embargo, la constitucionalidad del art. 324 COT resulta discutible: el inciso segundo del art. 84 de la Constitucin Poltica dispone que respecto de los miembros de la Corte Suprema la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad, es decir, subraya la voluntad de sujetarlos a una responsabilidad que a la ley slo corresponde regular, lo que es incompatible con afirmar que ella no existe.24 Por lo dems, alegar la inexistencia de tribunal competente constituye un argumento errneo. Como advierte ETCHEBERRY, no se trata aqu de perseguir penalmente a la Corte Suprema como cuerpo, sino a algunos de sus miembros individualmente considerados, y para esos efectos la competencia se encuentra legalmente determinada.25 Cuando se trata de tribunales que no forman parte del Poder Judicial, resulta necesario determinar en cada caso si se dan las condiciones para estimar a sus miembros como autores plausibles del delito. Ello slo ser posible en la medida en que ejerzan funciones propiamente jurisdiccionales y gocen de las garantas propias de independencia e inamovilidad que la Constitucin atribuye a la jurisdiccin como funcin de la Administracin de Justicia; garantas que aparecen como caractersticas propias de los rganos respectivos, pero que en realidad configuran un determinado modo de desempeo de la funcin.26 Bajo estas premisas, podemos preguntarnos, en primer lugar, qu sucede con los miembros del Tribunal Constitucional. Si bien es verdad que dicho rgano reviste caractersticas jurisdiccionales independencia, inamovilidad y sometimiento nicamente a la Constitucin y a su Ley Orgnica (art. 81 Constitucin Poltica y art. 1 Ley N 17.997, LOC del TC), y cumple una funcin jurisdiccional, no poltica, vinculada con la interpretacin y aplicacin de una norma previa, dicha funcin no es propiamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional. El Tribunal Constitucional no nace para
SCS, RDJ XXX, 1-76. En este sentido CURY URZA, E.: Derecho Penal. Parte general, I, 2 ed., 3 reimpr., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 220, y ETCHEBERRY: Derecho Penal, I, ob. cit., pp. 105 y 106. 25 ETCHEBERRY: Derecho Penal, I, ob. cit., p. 106. 26 As, GARCA ARN: La prevaricacin judicial, pp. 56, 59 y ss.
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garantizar la realizacin del Derecho, es decir, el imperio del Derecho en la ordenacin de la vida social como medio de tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos y de control de la legalidad de la actividad administrativa, sino para garantizar la eficacia de la Constitucin como norma jurdica fundamental frente a eventuales vulneraciones de la misma por parte de los poderes pblicos. En cuanto intrprete supremo de la Constitucin, sus decisiones vinculan a todos los ciudadanos y poderes pblicos, incluido el Judicial. Desde esta perspectiva, admitir que algn otro tribunal pudiera ser competente para enjuiciar una eventual responsabilidad penal de los miembros del Tribunal Constitucional por dictar resoluciones injustas carecera de sentido.27 En cualquier caso, tampoco existira controversia en este punto, en cuanto la propia ley determina que a sus miembros no les impondrn responsabilidad las decisiones, decretos e informes que expidan en los asuntos de que conozcan (art. 11 Ley N 17.997, LOC del TC).28 Algo similar ocurre con los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones, en cuanto son considerados inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos (art. 6 Ley N 18.460). Pero, tambin en el mbito de la justicia electoral, s pueden resultar responsables por prevaricacin judicial quienes integran los Tribunales Electorales Regionales, porque estn revestidos de caractersticas jurisdiccionales y ejercen funciones de esa clase.29 La Contralora General de la Repblica, por su parte, constituye un organismo autnomo que ejerce funciones jurisdiccionales cuando
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 179-180. En Espaa, en que el Tribunal Constitucional tiene adems facultades para resolver recursos de amparo, la cuestin es debatida. A favor de incluir a sus miembros entre los sujetos activos de prevaricacin, vid. GARCA ARN, La prevaricacin judicial, p. 57; GONZLEZ RUS, J. J.: en COBO DEL ROSAL (Dir.), Curso de Derecho Penal espaol. Parte especial, II, Madrid, 1997, p. 462; GOYENA HUERTA, J.: La prevaricacin, en HERNNDEZ GARCA et al., Los delitos contra la Administracin de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 25, y FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 856. En contra BENEYTEZ MERINO, L.: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, t. III, Trivium, Madrid, 1997, p. 4182, y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 179-180. 29 No slo les corresponde conocer de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones (art. 10 N 2 Ley N 18.593), sino que tienen atribuciones jurisdiccionales conferidas en diversas leyes, por ejemplo, la de resolver sobre la cesacin en el cargo del alcalde y de los concejales (arts. 60 y 76 Ley N 18.695).
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conoce del juicio de cuentas, no as cuando se trata de sus labores fiscalizadoras. En el juicio de cuentas acta como tribunal de primera instancia el Subcontralor General, y de segunda, un tribunal formado por el Contralor General y dos abogados (arts. 107 y 118 Ley N 10.336). En cuanto la Contralora constituye un rgano independiente y tanto el Contralor General como el Subcontralor gozan de las prerrogativas e inamovilidad que se garantizan a los miembros de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 87 Constitucin, arts. 1 y 4 Ley N 10.336), es posible concluir que, en el ejercicio de dichas funciones jurisdiccionales, ambos son autores idneos del delito de prevaricacin judicial.30 Quienes, pese a integrar un tribunal, dependen administrativamente del Poder Ejecutivo sin gozar de las garantas de los rganos jurisdiccionales, slo podran eventualmente ser sancionados por el delito de prevaricacin administrativa (al que se asigna una pena sensiblemente inferior, que no contempla privacin de libertad). Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del Director General o los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, a quienes corresponden facultades jurisdiccionales para resolver reclamaciones tributarias y denuncias por infraccin a leyes tributarias; los Superintendentes de Bancos e Instituciones Financieras; la Junta General de Aduanas, etc. Por ltimo, en relacin con cualquiera de los supuestos analizados, cuando se trata de un tribunal colegiado resulta que cada uno de sus miembros es autor de la resolucin, por lo que sern responsables todos los jueces que la firman. Queda exonerado, naturalmente, quien disiente o formula un voto particular en contra del criterio de la mayora, incluso cuando ese voto particular coincide con la sentencia en el fallo, pero disiente en la argumentacin, pues con l su autor se separa del criterio de la mayora y, en este sentido, se pone de manifiesto la desvinculacin psicolgica entre el autor y la resolucin que es necesaria a los efectos del delito de prevaricacin.31

30 A la misma conclusin llega la doctrina espaola en relacin con los miembros del Tribunal de Cuentas, vid. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, p. 58, FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 856, y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 187. 31 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, p. 98. En el mismo sentido FERNNDEZESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., pp. 860-861.

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1.3.2. Fiscales judiciales Los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y el de la Corte Suprema no los miembros del actual Ministerio Pblico encargados de la investigacin de las causas criminales pueden ser sujetos activos de prevaricacin judicial. Pero slo respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. As, por ejemplo, no pueden ser sancionados como autores de prevaricacin judicial propiamente tal (art. 223 N 1), pues no estn legalmente habilitados para dictar una sentencia. 1.3.3. Personas que desempean funciones judiciales El art. 227 extiende el crculo de eventuales autores del delito de prevaricacin judicial a otras personas que ejercen funciones judiciales. Se trata, fundamentalmente, de las personas auxiliares de la funcin jurisdiccional, que contribuyen a la formacin de los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya.32 Todos ellos, como es obvio, pueden ser sujetos activos de prevaricacin judicial slo respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. Expresamente se incluye a los compromisarios o jueces rbitros, sean rbitros de derecho o arbitradores, y a los peritos, respecto de los cuales el propsito de la Comisin Redactora (sesin 36) fue sancionar las infracciones que cometan en cuanto con sus fallos o dictmenes pueden influir en una torcida administracin de justicia. A los peritos, sin embargo, slo se les pueden aplicar las normas sobre prevaricacin en que no se requiere la calidad de funcionario judicial para realizar la conducta delictual, como en los nmeros 2 y 3 del art. 223, o en el N 6 del art. 224 CP.33 Entre quienes ejercen funciones judiciales anlogas, derivadas de la ley, como los relatores, defensores pblicos, etc., cabe preguntarse si es posible incluir a los fiscales del Ministerio Pblico. Por una
Cfr. SOLER, S.: Derecho Penal argentino, t. V, 10 reimpresin, Edit. Tea, Buenos Aires, 1992, p. 271, cit. por NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y del abogado, ob. cit., p. 19. 33 As lo ha resuelto expresamente la Corte Suprema, SCS 08.04.1996 (GJ N 190).
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parte, est determinado que la investigacin de los ilcitos penales no es una funcin jurisdiccional y la legislacin es categrica al sealar que este rgano en caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales.34 Sin embargo, varias de las atribuciones colaterales del nuevo Ministerio Pblico en el Cdigo Procesal Penal podran definirse como cuasijurisdiccionales. As, por ejemplo, las atribuciones del Ministerio Pblico para denegar diligencias probatorias, las que se refieren al sobreseimiento y en cierto modo la exclusividad que tiene para solicitar la prisin preventiva, sin que el juez pueda hacerlo de oficio35 o, tambin, la posibilidad de mantener o no detenida a una persona en caso de detencin flagrante (inc. segundo del art. 131 CPP). Desplazar su responsabilidad penal al mbito de los delitos de funcionarios en general desdibuja la alta misin encomendada al Ministerio Pblico, su imbricacin en el Poder Judicial y su corresponsabilidad en la Administracin de Justicia.36 De ah que consideremos que los funcionarios del Ministerio Pblico se deben incluir entre los eventuales autores del delito de prevaricacin judicial.37 En todo caso, su eventual responsabilidad penal por infraccin a sus deberes de actuar con sujecin a los principios de legalidad e imparcialidad (art. 3 LOC del Ministerio Pblico, N 19.640) habr de hacerse efectiva en relacin con los tipos que describen ms especficamente las conductas respectivas. En particular, les es aplicable el delito de obstruccin a la justicia contemplado en el art. 269 ter CP.

34 Art. 80A Constitucin Poltica y art. 1 LOC del Ministerio Pblico N 19.640. 35 PIEDRABUENA RICHARD, G.: Atribuciones de los fiscales en la nueva instruccin, en Ius et Praxis, ao 6, N 2, 2000, p. 285. En el mismo sentido POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 506. 36 En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, en Revista Jurdica de Catalua, 1980, pp. 197-198. 37 As POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 506. En Espaa, en tanto, se excluye del mbito de la prevaricacin judicial la peticin o dictamen injustos formulados por el Ministerio Fiscal; quizs por la pretensin de dejar las conductas injustas de ste a los tipos genricos de omisin del deber de perseguir delitos y acusacin falsa, segn GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia..., ob. cit., p. 525; o bien, porque este rgano no desempea funciones jurisdiccionales, aunque est integrado con autonoma funcional en el Poder Judicial, as GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 31.

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1.4. QUERELLA DE CAPTULOS Para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del Ministerio Pblico es necesario superar un obstculo procesal: la querella de captulos, que importa la dictacin de una sentencia firme que declare admisible la acusacin (arts. 424 y ss. CPP). Esta institucin pretende velar por el prestigio de la funcin o poder judicial, resguardndola de las pasiones, ignorancia o represalias de los justiciables. Lo peligroso es que se utilice en ella un excesivo rigor probatorio, o que se haga primar el espritu de cuerpo, considerando que el encausado y quienes han de examinar su conducta pertenecen a uno mismo.38 Por otra parte, tambin resulta dudosa la legitimidad constitucional de esta institucin. Como afirma VIVES ANTN, estimar que un antejuicio, que no es sino un obstculo sobreaadido al ejercicio de la accin penal, puede, de algn modo, garantizar la independencia y la dignidad de los jueces, es difcil de sostener desde un planteamiento democrtico de la independencia y de la dignidad. Porque ellas se logran, ante todo, mediante el sometimiento de la actividad judicial al Derecho. Y poner obstculos al derecho de accin respecto de eventuales delitos cometidos en el desempeo de una actividad pblica especialmente sometida al Derecho no parece que pueda contribuir a reforzar ese sometimiento.39 1.5. C ASOS DE PREVARICACIN JUDICIAL El delito de prevaricacin judicial incluye, en nuestra legislacin, figuras diversas que suelen ser agrupadas bajo el nombre de prevaricacin propiamente tal, prevaricacin-cohecho, prevaricacin-solicitacin y prevaricacin-desobediencia. Aunque no todas ellas corresponden en propiedad a lo que se entiende por prevaricacin, como torcida
En este sentido, BELLO LANDROVE, F.: Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia en el delito de prevaricacin del Cdigo Penal espaol, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1977, p. 262, si bien, en Espaa se paliaba un poco el problema porque el Ministerio Fiscal poda ejercitar accin penal en esta materia sin necesidad del correspondiente antejuicio (arts. 258 y 246, 2 LOPJ). Hoy en da, en tanto, dicha institucin ha sido suprimida en el ordenamiento espaol. 39 VIVES ANTN: La responsabilidad de los jueces..., ob. cit., p. 278.
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aplicacin del Derecho, siguiendo la doctrina tradicional y la sistemtica del Cdigo Penal, las estudiaremos a continuacin. 1.5.1. Prevaricacin propiamente tal La prevaricacin verdadera o propia consiste en el ejercicio incorrecto, contrario a Derecho, de la ms importante de las actuaciones judiciales: la dictacin de una sentencia. Esta forma de prevaricacin est descrita en los arts. 223 N 1, 224 N 1 y 225 N 1. En este caso, es claro el propsito legislativo de tutelar el correcto desempeo de la Administracin de Justicia, fundamentalmente en lo que respecta a su conformidad con los principios de independencia, imparcialidad y, especialmente, legalidad.40 1.5.1.1. Sujeto activo Lo particular de esta modalidad del delito de prevaricacin, atendida la naturaleza de la conducta exigida, restringe considerablemente el mbito de los posibles sujetos activos. Este delito slo puede ser cometido por aquellos funcionarios judiciales que se encuentren legalmente autorizados para concurrir con su voluntad al pronunciamiento de un fallo: entre ellos, los miembros de los tribunales de justicia (cualquiera sea la calidad por la que se ejerce el cargo) y los rbitros de derecho. Sobre ellos recae, en particular, el deber de sujecin a la ley al decidir que constituye la esencia de la funcin jurisdiccional. 1.5.1.2. Conducta tpica La accin tpica aparece descrita en el art. 223 N 1 como fallar contra ley expresa y vigente, mientras que los arts. 224 N 1 y 225 N 1 que constituyen tipos complementarios del primero se refieren a dictar sentencia manifiestamente injusta.
Cfr. ACOSTA SNCHEZ, J. D.: Aspectos generales de la prevaricacin, ob. cit., pp. 115 y ss., y MARES ROGER/MARTNEZ LLUESMA: Delitos contra la Administracin de Justicia, en GANZENMLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (coords.): Delitos contra la Administracin Pblica, contra la Administracin de Justicia y contra la Constitucin, Barcelona, Bosch, 1998, p. 140.
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Pese a que estas disposiciones emplean frmulas diversas, la conducta sancionada es la misma en todas ellas. El trmino fallo, en su sentido natural y obvio, alude al instrumento mediante el cual un tribunal decide los asuntos sometidos a su decisin, expresin que se refiere tanto a las sentencias definitivas como a las sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes a favor de una persona. Por lo tanto, fallar es sinnimo de dictar sentencia. Por otra parte, el carcter de manifiestamente injusto que ha de revestir el fallo segn los ltimos preceptos, slo puede tener origen en la infraccin de una ley. El requisito de que la sentencia vaya contra ley expresa, en realidad, carece de un significado definido, puesto que todas las leyes renen esa condicin. Tal exigencia, entonces, slo refuerza la idea de que el delito se configura cuando el sentenciador infringe una ley y no cuando pasa por alto otros instrumentos normativos o cuando no se conforma con criterios de equidad. Por ley vigente, por su parte, debemos entender aquella que el tribunal est obligado a aplicar al momento de emitir el fallo, al margen de que conserve o no vigencia en trminos formales. Desde luego, la contradiccin que el tipo exige entre el texto de la ley y el contenido del fallo puede tener origen, indistintamente, en una falta de aplicacin o en una errnea aplicacin del primero. Cuando la ley se refiere a una resolucin manifiestamente injusta, se destaca la notoria injusticia que debe revestir para diferenciar esa resolucin injusta de la que contiene errores que son subsanables por el sistema de recursos y, de este modo, se reafirma el principio de intervencin mnima. Sin embargo, lo que verdaderamente distingue la resolucin prevaricante de la simplemente equivocada no es tanto que la injusticia de la primera haya de ser grosera o palmaria () cuanto que se dicte a sabiendas de su injusticia,41 es decir, la diferencia no es objetiva, sino subjetiva. La exigencia de que la resolucin sea manifiestamente injusta, por tanto, debe entenderse en el sentido de que la injusticia o contradiccin con la ley sea clara, indiscutible.42
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 19 junio 1998 (RJ 1998/5161). 42 En este sentido OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal, ob. cit., p. 1521, y GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 45, si bien reconoce que parte de la doctrina y la jurisprudencia lo interpretan, ms bien, como que la resolucin debe implicar una quiebra grosera, radical y fundamental del ordenamiento jurdico (pp. 38-39).
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Desde el punto de vista de la antijuridicidad material del delito, en todo caso, suele afirmarse que no basta una simple contradiccin a la ley, sino que lo que se castiga es un fallo injusto.43 Sin embargo, esta afirmacin debe ser precisada, pues puede mover a engao. Hay que partir de la base de que el concepto de justicia es relativo, en cuanto necesita un parmetro de referencia. Y, en nuestro sistema, esa referencia est dada por el ordenamiento jurdico positivo, sus normas, principios y, en ltimo trmino, la Constitucin Poltica. De ah que el correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional consista, fundamentalmente, en el sometimiento exclusivo del juez a la ley. Por lo tanto, la afirmacin inicial slo es admisible en tanto signifique que no basta con que una resolucin judicial sea contraria a una ley en particular supuesto en que formalmente se satisfacen las exigencias del tipo de prevaricacin, porque la conducta puede carecer de antijuridicidad material cuando, a pesar de lo anterior, la resolucin se adecua correctamente al ordenamiento jurdico vigente.44 Por otra parte, si se considera que el bien jurdico protegido slo puede ser explicado en funcin de la necesidad de satisfacer las aspiraciones de los miembros del cuerpo social, forzoso es concluir que en razn de las exigencias del tipo habr que excluir a las resoluciones que, aun siendo incorrectas e infundadas, no vulneren derechos de los ciudadanos que acuden al servicio pblico de la justicia.45 La redaccin del art. 223 N 1, que describe la forma bsica de prevaricacin judicial dolosa como fallar contra ley expresa y vigente, ha permitido soslayar, en nuestro medio, la discusin que se ha originado en otros pases en que la norma penal alude slo a la dictacin de una resolucin injusta. Con todo, los trminos de dicha controversia no han de sernos indiferentes, ya que en muchos aspectos pueden contribuir a una mejor delimitacin de la conducta tpica. Expresndolo de modo muy resumido, el concepto de injusticia de la resolucin ha dado lugar a tres teoras: a) segn la teora subjetiva, la
43 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 507. Si bien, cabe recordar que esa justicia o injusticia ha de valorarse en el marco del Estado de Derecho, por lo que ella supone el respeto a la normativa vigente en la que se pretende concretar los principios superiores del ordenamiento. 44 Estas consideraciones se formulan, obviamente, en el marco de un Estado de Derecho. Las situaciones excepcionales, que escapan a l, podran resolverse de modo diverso en la medida en que, precisamente, presentan un problema diferente. 45 QUINTERO OLIVARES, G.: Delitos contra la administracin de justicia, ob. cit., p. 2011.

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injusticia radica nicamente en la contrariedad de la solucin adoptada por el juez con su propia conviccin; b) la teora objetiva afirma la injusticia cuando se aprecia una contrariedad objetiva con el Derecho, lo cual no ocurre mientras la decisin judicial se mantenga dentro de los lmites de lo tericamente defendible, y c) el criterio intermedio o teora de los deberes hace radicar la injusticia de la resolucin en la infraccin por parte del juez de los principios, reglas o mtodos que debe respetar en la interpretacin y aplicacin del Derecho. En Chile, en razn de la redaccin asumida por la norma penal, es evidente que la teora subjetiva no tiene cabida, pues la injusticia de la resolucin ha de determinarse necesariamente con parmetros de Derecho positivo.46 Esta conclusin, como ya hemos advertido, no significa afirmar que la prevaricacin se constituya como un delito meramente formal, pues siempre se requiere la constatacin de la antijuridicidad material (sustancial) para su configuracin. Pero en este marco queda todava por precisar si la figura de prevaricacin se ha de interpretar, simplemente, de conformidad con la teora objetiva o si sta puede ser matizada en alguna medida. En otras palabras, es necesario precisar qu es lo que debe entenderse cuando se habla de contradictoriedad a la ley. Una cuestin que se plantea, fundamentalmente, en relacin con aquellas resoluciones que se mueven en el mbito de la discrecionalidad judicial y que resultan aparentemente defendibles, pero que pueden haber sido dictadas por razones totalmente ajenas a la justicia del caso. Si se adopta una teora objetiva en trminos estrictos, el tipo de prevaricacin judicial resultara inaplicable en mbitos como el de los conceptos jurdicos indeterminados, las decisiones judiciales arbitrales, la libre valoracin de la prueba cada vez ms extensos de la legislacin,47 en los que formalmente tienen cabida soluciones muy diversas.
46 Aun cuando podra parecer que la Corte Suprema se hace eco de este criterio subjetivo el prevaricato no consiste en que una resolucin sea contraria a la ley o en que el juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorreccin jurdica de lo resuelto debe ir unida a la incorreccin moral del juez, a la conciencia de ste de estar aplicando una disposicin en forma contraria a lo que su texto y sentido sealan, SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752), lo cierto es que cualquier referencia a la incorreccin moral del juez ha de ser analizada, necesariamente, en el mbito del tipo subjetivo o de la culpabilidad, y no al determinar la tipicidad objetiva. 47 Las consideraciones actualmente vigentes sobre la esencial vaguedad e indeterminacin del lenguaje y el reconocimiento sobre la labor creadora del derecho por parte del juez, pueden conducir a restringir excesivamente el marco de lo que se entienda como contrario a la ley.

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Para superar la insuficiencia de una teora objetiva en estos ltimos supuestos, RUDOLPHI propone un punto de partida distinto para determinar la injusticia de la resolucin, desde la perspectiva de la consideracin de la esencial posicin de deber del autor de la prevaricacin. Admitiendo que el bien jurdico protegido en la prevaricacin judicial es el imperio del Derecho objetivo, observa que la particular especificidad del delito reside en que su autor tiene como funcin directa y expresa la realizacin del Derecho a travs de cada decisin concreta. En consecuencia, la injusticia de la resolucin proviene de la inobservancia por parte del juez de los mtodos jurdicos y reglas procesales que el ordenamiento prev para una efectiva realizacin del Derecho.48 Desde este punto de vista, por lo dems, podemos criticar la disyuntiva que suele plantearse entre resolucin ilegal justa y resolucin legal injusta, como hace GARCA ARN. Segn esta autora, gran parte del problema radica en la tendencia a hacer equivaler la legalidad con lo formal y la justicia con lo material.49 Pero, en realidad, no debe equipararse lo que es una aplicacin rigurosa y una aplicacin formalista de la ley. La primera debe corresponderse con la bsqueda del sentido adecuado a la resolucin del caso, a travs de la utilizacin de las tcnicas de interpretacin aceptadas.50 As, legalidad y justicia se acercan. El juez tiene que descubrir en los aspectos formales de la legalidad su contenido material, es decir, materializar la ley administrando justicia. En cambio, se puede producir la mayor de las injusticias (summa iniuria) si se aplica el Derecho mantenindose en el mximo de la formalidad de la ley (summum ius), sin averiguar cul es su contenido material y sin desarrollar, en definitiva, el proceso de concrecin de lo formal a lo material en que consiste la funcin de juzgar.51 En suma, GARCA ARN adopta una opcin iuspositivista al interpretar el elemento injusticia en la decisin prevaricadora; pero entendiendo esa ley positiva no de un modo formalista y abstracto, sino integrada en el sistema de fuentes y dotada de contenido material mediante el proceso de interpretacin.52
RUDOLPHI: Zum Wesen der Rechtsbeugung, en ZStW 1970, pp. 628 y ss., cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 314-316. 49 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 115 (lo destacado es del original). 50 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 116. 51 Ibdem. 52 Cfr. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 117.
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Por tanto, no hay decisin prevaricadora si se ha optado por una interpretacin justificable tericamente, segn los mtodos admitidos por la ciencia jurdica, aunque sea una interpretacin absolutamente minoritaria. Pero s la hay en los supuestos en que, pese a mantenerse dentro de los lmites del tenor literal o de lo formalmente posible, el juez ha infringido su deber de observar los mtodos jurdicos y reglas procesales para lograr una efectiva realizacin del Derecho. Esta solucin, a la que tambin se ha llegado por otros caminos, aunque tal vez menos sistemticos, es largamente acogida en la doctrina espaola53 y sirve para fundamentar una interpretacin amplia de lo que se entiende por fallar contra ley, dentro de nuestro medio. En la prctica significa, por ejemplo, que frente a conceptos jurdicos indeterminados,54 si se vulnera el deber de emplear las tcnicas, fundamentalmente de interpretacin, para obtener la solucin ms justa en el caso concreto, la decisin es prevaricadora.55 Porque dichos conceptos son indeterminados en cuanto no admiten una cuantificacin o determinacin rigurosas, pero eso no obsta a que estn referidos a supuestos concretos. En ellos la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad de solucin justa en cada caso.56
53 Entre otros, por GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 116; JAN VALLEJO, M.: La ilicitud del delito de prevaricacin judicial, en Cuadernos de Poltica Criminal, N 77, 2002, p. 288; MARTNEZ PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricacin de funcionarios, en ADPCP, 1991, pp. 388-389; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 349; RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 314 y ss. Formalmente en contra, CUELLO CONTRERAS: Jurisprudencia y prevaricacin, ob. cit., pp. 1040 y ss., pues considera que dicha teora no es ms que un rodeo para llegar, por el mismo procedimiento, a iguales conclusiones que en una teora objetiva, pero matizada, es decir, una teora objetiva que entienda bien en qu consiste la aplicacin del Derecho. 54 Conceptos en que la ley refiere una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto, GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, ob. cit., p. 457. 55 En este sentido, por ejemplo, FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 857; GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 117; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 356. 56 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, ob. cit., p. 457.

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En los supuestos de discrecionalidad, en que existe la posibilidad de elegir entre varias decisiones alternativas, tampoco resulta que cualquier decisin es justa en cada caso. El legislador, al no poder concretar una sola, ofrece una solucin justa para unos casos y otra, tambin justa, para otros, pero que pueden no ser intercambiables. La eleccin por el juez de la solucin legal no es una tarea absolutamente libre, sino que debe llevarse a cabo a partir de la finalidad de la institucin en cuya aplicacin se le otorgue discrecionalidad. Que se le otorga, no para que realice su personal concepto de justicia, sino para que concrete la legalidad que el legislador no ha podido concretar.57 De esta forma, se puede distinguir discrecionalidad de arbitrariedad. Por ltimo, en cuanto a la prueba, ni siquiera su valoracin libre puede identificarse con una ausencia absoluta de fiscalizacin en la formacin del material probatorio. La aceptacin de material aportado al proceso que no sea apto para ser valorado como prueba o la aceptacin de pruebas evidentemente falsas u obtenidas con violacin de derechos fundamentales, por ejemplo, es suficiente para configurar el delito de prevaricacin.58 En definitiva, fallar contra ley incluira los supuestos en que se interpreta o aplica la ley contra su sentido y finalidad, aunque se respete su tenor literal o los mrgenes de libertad que ella establece, en tanto el juez no cumpla con su deber de observar los mtodos jurdicos y reglas procesales que el ordenamiento prev para una efectiva realizacin del Derecho. En todos estos casos, existe una contradictoriedad con normas de Derecho positivo que puede ser constitutiva del delito de prevaricacin judicial.59 Cabe preguntarse, ahora, qu sucede en los supuestos en que despus de dictada la sentencia se produce una modificacin en la normativa aplicable, de modo tal que el fallo ya no resultara contrario a la ley. Si consideramos que el ilcito radica en la infraccin de deber por parte del juez, el problema parece desvanecerse: las
GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 119. As, FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., pp. 859-860, y GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 120. 59 No parecen dar esta amplitud al concepto de fallar contra ley ni ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216, pues incluye supuestos como los analizados slo en los delitos de prevaricacin culposa, porque en ellos la ley no distingue si la injusticia proviene de la infraccin de ley o de otras causas; ni LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74, pues requiere que el fallo se pronuncie contra la ley que determinadamente resuelve el caso de que se trata.
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modificaciones posteriores de la normativa no pueden tener ninguna incidencia en el delito de prevaricacin, pues el deber infringido por el funcionario o por el juez tiene una total autonoma conceptual respecto de aqullas.60 Si bien dicha modificacin constituye un antecedente a considerar cuando se valora la injusticia de la resolucin, pues eventualmente puede ayudar a fundamentar la ausencia de antijuridicidad material de la conducta. Por ltimo, si se toman en consideracin los trminos en que aparece expresada la conducta, forzoso es concluir que ella puede ser ejecutada no slo mediante la elaboracin de la resolucin de propia mano, sino tambin con su aceptacin a travs de la firma o con su votacin afirmativa en el caso de los tribunales colegiados.61 1.5.1.3. Objeto material La prevaricacin judicial propiamente tal consiste en fallar contra ley (art. 223 N 1) o dictar sentencia manifiestamente injusta (arts. 224 N 1 y 225 N 1). El trmino fallo, en su sentido natural y obvio, alude al instrumento mediante el cual un tribunal decide los asuntos sometidos a su decisin. Nuestra doctrina es unnime a la hora de referir las expresiones fallo y sentencia tanto a las sentencias definitivas como a las sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes a favor de una persona. Toda otra resolucin, se afirma, queda excluida.62 Ahora bien, una restriccin del objeto del delito de prevaricacin en el sentido expuesto, no emana tanto del tenor literal de la norma como de la consideracin sobre el sentido instrumental que tiene el bien jurdico protegido. La Administracin de Justicia es una funcin que se desempea en servicio de los ciudadanos, razn por la cual la sentencia objeto del delito slo ser aquella que vulnere algn derecho de los ciudadanos que acuden al servicio pblico de la justicia. As, es necesario atender al contenido material real de la resolucin, a la gravedad objetiva del hecho, para
60 Cfr. Auto del Tribunal Supremo espaol, de 14 de septiembre de 1994, pon. Sr. Bacigalupo Zapater. 61 Por todos, MARES ROGER/MARTNEZ LLUESMA: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 147. 62 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 215, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74.

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decidir si la sentencia en cuestin constituye el objeto material del delito.63 En cuanto a la causa en la cual se dicta la sentencia, sta ha de ser criminal o civil. En el caso ms grave de prevaricacin la distincin entre una y otra no tiene relevancia, pero ella s implica una substancial diferencia de penalidad cuando se trata de una prevaricacin cometida por negligencia o ignorancia inexcusables. El art. 224 N 1 slo es aplicable cuando el fallo injusto se emite en un proceso criminal, mientras que la dictacin de una sentencia injusta en causa civil se encuentra regulada por el art. 225 N 1. Parte de la doctrina rechaza esta distincin, por considerar que determinados asuntos civiles o mercantiles pueden suponer igual o mayor gravedad que otros penales, y porque el deber del juez y la funcin que desempea se ven igualmente afectados en uno y otro caso.64 Con todo, salvo supuestos excepcionales, no parece convenir una equiparacin de la gravedad de estos supuestos, pues, por su propia naturaleza, el proceso penal es de mayor gravosidad, en cuanto el derecho punitivo es el ms grave y penetrante de los recursos de que dispone el Estado.65 Por causa criminal debe entenderse todo proceso judicial contradictorio en el que se pretende el castigo o sancin de un delito o falta, sea en jurisdiccin ordinaria o especial. Dentro de un proceso penal, el delito se configura tanto cuando el tribunal favorece como cuando perjudica al imputado. Al concepto de causa civil, en tanto, es necesario dotarlo de un significado amplio, que incluya todos los dems supuestos de procesos jurisdiccionales contenciosos. Las sentencias que se dicten en asuntos judiciales no contenciosos no quedan incluidas en la norma.66 En efecto, aunque la as llamada jurisdiccin voluntaria posee caractersticas similares a la jurisdiccin civil o criminal es administrada por rganos independientes, a travs de resoluciones motivadas y con posible perjuicio para los
El modelo espaol, en cambio, optaba por una clasificacin extremadamente formalista, que gener diversos debates en la doctrina (v. gr., FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 861, y GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 103 y ss.), hoy superados por la nueva redaccin del tipo en el Cdigo de 1995. 64 BACIGALUPO: Sobre la reforma de los delitos funcionarios, ob. cit., p. 392. 65 As BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 367. 66 En contra, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216.
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interesados, lo cierto es que en este mbito no se instruyen propiamente causas, sino expedientes, ni est claro que se trate de una actividad de carcter jurisdiccional, pues no se est ante la aplicacin del Derecho para la resolucin de una controversia.67 Lo propio sucede con las actuaciones judiciales en materias administrativas, que no se incluyen en el delito de prevaricacin propiamente tal, tanto en atencin al bien jurdico protegido, como a la existencia de un tipo particular para sancionar la prevaricacin administrativa (art. 228 CP), si bien ese delito tampoco es aplicable a los jueces por las restricciones que contempla respecto del sujeto activo. 1.5.1.4. Aspecto subjetivo La diferencia entre un error judicial, subsanable nicamente por la va de los recursos judiciales, y una conducta prevaricadora radica en los elementos subjetivos, que constituyen la esencia de los tipos de prevaricacin. El dolo o la imprudencia del juez respecto a la injusticia de la decisin siguen siendo el plus respecto a la mera infraccin de la legalidad que tiene su solucin en el sistema de recursos, lo que permite establecer un concepto iuspositivista de injusticia en la interpretacin de estos delitos.68 Este es el sentido en que deben entenderse las afirmaciones de nuestra Corte Suprema, cuando establece que el prevaricato no consiste en que una resolucin sea contraria a la ley o en que el juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorreccin jurdica de lo resuelto debe ir unida a la incorreccin moral del juez, a la conciencia de ste de estar aplicando una disposicin en forma contraria a lo que su texto y sentido sealan.69 En rigor, esa conciencia o dolo no queda desvirtuado por las convicciones particulares,
67 En Espaa, las resoluciones recadas en supuestos no contenciosos han podido incluirse en el tipo por razones gramaticales y sistemticas, del todo ajenas a nuestra realidad legislativa. Vid., sobre el punto, FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 861, y GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 103. 68 GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia..., ob. cit., p. 524. 69 SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752). Sera errneo intentar interpretar estas consideraciones como la aceptacin de la teora que concibe la injusticia de la resolucin, necesaria para la configuracin del delito, desde un punto de vista subjetivo.

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morales o inmorales, altruistas o miserables, patriticas o partidistas, del juez que dicta la resolucin objetivamente injusta.70 a) Prevaricacin a sabiendas (art. 223 N 1) Cuando el tipo exige que el hechor acte a sabiendas significa que ste ha de tener clara conciencia y certidumbre acerca de que el fallo debe ser expedido en un sentido diverso, es decir, conciencia de estar dictando una resolucin con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en Derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones. No basta, por esto mismo, con el mero conocimiento de que existe una posibilidad interpretativa distinta; se requiere que el sujeto sepa positivamente que en el caso concreto corresponda aplicar esta ltima. En atencin a lo recin expresado, la doctrina mayoritaria plantea que esta figura slo puede ser cometida con dolo directo; afirmacin que, por cierto, compartimos.71 Sin embargo, es preciso tener en cuenta que los arts. 224 N 1 y 225 N 1 hacen extensivo el castigo a quienes por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal o civil, respectivamente. Es decir, esas disposiciones tipifican la ejecucin culposa del mismo comportamiento sancionado en el art. 223 N 1, y debe concluirse que captan tambin su ejecucin con dolo eventual, ante la imposibilidad de armonizar esta modalidad comisiva con las exigencias que plantea el artculo recin aludido.72 La exclusin del dolo eventual en la figura central de prevaricacin judicial se debe, entre otras razones, a la dificultad de determinar el Derecho positivo objetivamente. En la prctica, el mejor juez es ms consciente de la variabilidad y provisionalidad de una interpretacin, por lo que siempre cuenta con que la aplicacin del derecho que hace no sea la correcta. Como existe tanto margen razonable de duda, no tiene sentido incluir el dolo eventual dentro de la gra70 MUOZ CONDE, F.: Comentario de prensa en el Diario El Pas, de 4 de noviembre de 1999. En el mismo sentido, JAN VALLEJO: La ilicitud del delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 294. 71 En contra, ORTS BERENGUER: Delitos contra la Administracin de Justicia, en VIVES ANTN et al., Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 726. 72 Por todos, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216; POLITOFF/MATUS/ RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508.

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vedad de la figura descrita en el art. 223 N 1. En consecuencia, el Derecho permite al juez que incurra en un mayor riesgo de lesionar bienes jurdicos, por medio de una resolucin, que el que concede a quienes lesionan bienes jurdicos realizando otras actividades, lo que explicara la menor punibilidad del dolo eventual en el delito de prevaricacin.73 Como la conducta prevaricadora tambin puede ser realizada por un tribunal colegiado, conviene advertir que en estos supuestos si alguno de los magistrados firma una sentencia desconociendo su injusticia, no ha obrado a sabiendas.74 Lo propio ocurre en el evento de que se confirme una sentencia prevaricadora por un rgano superior. Por ltimo, podemos preguntarnos, cmo se califica la conducta del juez que con intencin de prevaricar dicta una sentencia que es, a pesar de l mismo, jurdicamente correcta? La cuestin interesa especialmente en el mbito de la prevaricacin, en que la distincin entre el error de tipo y el error de prohibicin resulta prcticamente imposible.75 Pero una vez que ha quedado establecido que la injusticia de la resolucin forma parte del tipo objetivo y que, por ende, debe estar abarcada por el dolo, si el juez acta suponiendo errneamente lo injusto de su actuar incurre en una tentativa punible.76
Cfr. FRISCH, W.: Vorsatz und Risiko. Grundfragen des tatbestandmssig-erhaltens und des Vorsatzes. Zugleich ein Beitrag zur Behandlung auer-tatbestandlicher Mglichkeitsvorstellungen, 1983, pp. 364 y ss., 398 y ss. en Alemania es ms evidente, pues se excluye la punibilidad del dolo eventual y la imprudencia, cit. por CUELLO CONTRERAS, Jurisprudencia y prevaricacin, en La Ley 1993-1, p. 1048. En contra, el propio CUELLO CONTRERAS considera que el supuesto conocido como prevaricacin imprudente no castiga conductas culposas, sino que contiene un rgimen ms estricto para el juez que, al prevaricar, sufre un error de prohibicin vencible. 74 En este sentido, GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 47, y QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2009. 75 Cuestin que deriva de la especial situacin del juez respecto del conocimiento de las valoraciones dentro del sistema social, en virtud de la cual su dolo debe incluir ese conocimiento. En consecuencia, actuar en la creencia de estar obrando lcitamente constituye un error de tipo. Cfr. BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 367. 76 De conformidad con el principio de inversin, tal como lo entiende, por ejemplo, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/52 (p. 879): lo que en caso de conocimiento acertado fundamenta dolo de tipo, en caso de suposicin errnea debe comportar tentativa; lo que en caso de conocimiento acertado fundamenta consciencia del injusto, en caso de suposicin errnea comporta delito putativo. En este sentido, RUSCONI: El delito de prevaricato judicial, ob. cit., p. 24. En contra, MARTNEZ PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricacin de funcionarios, ob. cit., p. 387.
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No es posible, sin embargo, llegar a idntica solucin ante un sujeto que se atribuye errneamente la calidad de juez. Porque en este caso no existen deberes especiales que resulten infringidos. El mbito de destinatarios de la norma es limitado, y un ejecutor de la conducta no puede ampliarlo mediante su error.77 El sujeto no calificado que se atribuya esa calificacin en forma errnea y comete algo parecido a una accin de prevaricato desde el punto de vista externo realiza slo delito putativo. Detrs de las dimensiones fcticas de la conducta se encuentra en estos casos un deber especial que nunca ha corrido ningn riesgo y no podr correrlo. Lo mismo cabe decir del bien jurdico protegido.78 b) Prevaricacin por negligencia o ignorancia inexcusables (arts. 224 N 1 y 225 N 1) Negligencia o ignorancia inexcusables son expresiones que indudablemente aluden a la culpa; si bien, como acabamos de sealar, forzoso es concluir que aqu aparece captada tambin la actuacin con dolo eventual. En estos casos no existe conciencia de la injusticia, sino una grave omisin del deber objetivo de cuidado, es decir, imprudencia temeraria o inexcusable desconocimiento del ordenamiento jurdico aplicable.79 La referencia a una negligencia o ignorancia inexcusables pone de manifiesto que la ley admite un cierto grado de disculpabilidad del error o de la falta de diligencia en que incurriere el sentenciador, lo cual obliga a considerar la situacin personal de este ltimo y las circunstancias en que hubiere tenido lugar su actuacin. A ello se agrega que la sentencia debe ser manifiestamente injusta, exigencia que refuerza la idea de inexcusabilidad de la ignorancia o negligencia. Pues cuando la resolucin es patentemente contraria a la ley, se pone de relieve el absoluto desconocimiento de la misma y se excluye toda razonable interpretacin.80 Ahora bien, la determinacin de lo manifiesto de la injusticia
77 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/43 (p. 876), agrega que el no funcionario no puede hacer que se resienta la validez de las normas destinadas a funcionarios. 78 RUSCONI: El delito de prevaricato judicial, ob. cit., p. 19. 79 As, CALDERN/CHOCLN: Derecho Penal, PE, II, 2 ed., Barcelona, Bosch, 2001, p. 546. 80 As, las sentencias del Tribunal Supremo espaol, de 31 enero 1914 y 30 mayo 1941.

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puede hacerse segn diversos criterios. Desde un punto de vista subjetivo, sera manifiesta aquella injusticia que se representa de ese modo para el propio juez que dicta la resolucin. Sin embargo, este criterio no es admisible, pues si la injusticia fuera manifiesta para el propio juez, ste actuara a sabiendas.81 En consecuencia, el criterio a adoptar ha de ser de carcter objetivo, referido a terceros distintos del juez. La concepcin objetiva admite dos versiones. Una extensa, segn la cual lo evidente de la injusticia tiene que aparecer as para el comn de los ciudadanos; y una restringida, segn la cual basta con que la injusticia resulte manifiesta para personas superficialmente entendidas en derecho o, ms an, para funcionarios en la misma categora que el autor. Dado el carcter tcnico del concepto de injusticia, parece conveniente optar por esta ltima versin.82 Los trminos amplios en que aparece redactado el precepto permiten concluir que la ignorancia puede referirse tanto a los hechos como al derecho. Por otra parte, como el tipo propone los trminos negligencia e ignorancia, con un sentido de alternatividad, debemos concluir que la llamada prevaricacin negligente puede proceder no slo del desconocimiento mnimo de las normas legales que corresponde aplicar, sino tambin de otros elementos, como la desidia en la averiguacin de un hecho o la contradiccin con las pruebas rendidas en el proceso o su incorrecta valoracin.83 En la prctica, esta modalidad de prevaricacin culposa cumple la meritoria funcin de permitir la sancin penal de ciertas resoluciones injustas, salvando las grandes dificultades de prueba que comporta la modalidad maliciosa de la prevaricacin.84 Adems, a ella se le atribuye valor dogmtico como reconocimiento del efecto del error de prohibicin, aun en personas altamente calificadas como son los magistrados.85

MUOZ CONDE: Derecho Penal, PE, ob. cit., p. 880. En este sentido, GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 137. En sentido diverso, BELLO LANDROVE: Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia..., ob. cit., p. 259, prefiere optar por el criterio objetivo restringido en su primera modalidad. 83 Cfr. QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2012, y SERRANO GMEZ, A.: Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, Dykinson, 2001, p. 811. 84 BELLO LANDROVE: Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia..., ob. cit., p. 257. 85 Cfr., por todos, CURY: Derecho Penal, PG, II, ob. cit., p. 74.
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1.5.1.5. Iter crminis Se ha sostenido que la prevaricacin no se configura mientras la resolucin no haya adquirido la condicin de firme, como si la injusticia cometida dependiera de la posibilidad de ser subsanada a travs del sistema de recursos procesales. Esta interpretacin, sin embargo, ha de ser rechazada por varias razones. En primer lugar, la revisin de la decisin por otro rgano no elimina lo injusto de la actuacin. En segundo trmino, la actuacin prevaricadora puede operar en desmedro de los derechos de una persona incluso antes de que se proceda formalmente a su revisin.86 Por ltimo, el sistema de recursos no puede ser considerado un sucedneo de la sancin penal, sino que constituye una mera garanta de amplitud y sencillez en la tutela de los derechos de los afectados. Que la resolucin se recurra o no (y su resultado), que no sea susceptible de ser recurrida o que el superior la confirme, son cuestiones completamente independientes de que pueda o deba ser objeto de persecucin penal.87 Por lo dems, como afirma GARCA ARN, en toda decisin injusta en el sentido de los tipos de prevaricacin se da una infraccin de ley (o una desviacin en el establecimiento de los hechos), pero no en toda infraccin de ley o, si se quiere, en toda decisin injusta, hay un delito de prevaricacin.88 El sistema de recursos y de responsabilidad patrimonial del Estado por errores judiciales se asienta sobre el principio de no infalibilidad de los jueces. Pero eso no significa que el concepto de injusticia del delito de prevaricacin deba ser ms amplio que el de infraccin de ley o desviacin. En tanto que la injusticia objetiva puede ser idntica, la diferencia radica en los elementos subjetivos a sabiendas, por negligencia o ignorancia inexcusables que son la esencia de los tipos de prevaricacin que los incluyen. En definitiva, el delito se consuma con la dictacin de la sentencia o resolucin, aunque ella no haya llegado a adquirir firmeza e incluso si fuera revocada en instancia superior.
86 QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2008. Por lo dems, si se quiere limitar el tipo a los supuestos en que se verifica, efectivamente, un desmedro en los derechos de la vctima, la configuracin del tipo dependera, en todo caso, de que la resolucin se ejecute, ms que de que sea firme. Cfr. GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 47. 87 Cfr. BELLO LANDROVE: Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia..., ob. cit., p. 261. 88 GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 121.

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Ahora bien, la afirmacin anterior no significa resolver la cuestin, que permanece debatida, de si estamos ante un delito de resultado o de mera actividad. Un sector de la doctrina ha sostenido que la prevaricacin es un delito de resultado, el que consistira en la materializacin de la resolucin.89 Esta conclusin se basa en la posibilidad de distinguir conceptual y fcticamente, de una parte, la conducta (dictar o fallar) como el procedimiento dirigido a la formacin de voluntad y, de otra, el surgimiento e ingreso en el trfico jurdico de esa declaracin de voluntad (la resolucin). Prima, sin embargo, la opinin contraria, que considera que estamos ante un delito de mera actividad, pues ste no requiere la produccin de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta.90 No tiene cabida, en consecuencia, el delito frustrado; pero s la tentativa, en tanto la conducta sancionada es perfectamente fragmentable. En efecto, convenimos en que la sancin a ttulo de tentativa es la solucin correcta en la mayora de los supuestos en que no se llega a formular la resolucin prevaricadora. Sin embargo, RAMOS TAPIA nos revela la posibilidad de una separacin entre la accin y el resultado al menos en un caso: en los rganos colegiados, el proceso de formacin de voluntad del tribunal supone la emisin de un voto por cada uno de sus miembros sobre las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren suscitado, luego de lo cual se redacta la resolucin que recoja el voto mayoritario (arts. 83 y ss. COT). Es evidente entonces la posibilidad de delito frustrado por parte del miembro del tribunal que propone y vota a favor de una solucin injusta, pero cuya declaracin de voluntad prevaricadora no acaba plasmndose en la sentencia.91 En consecuencia, puede hablarse de un resultado en el delito de prevaricacin judicial. Ms an, puede
89 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 401; EL MISMO: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos..., ob. cit., p. 1519, y MARTNEZ PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricacin de funcionarios, ob. cit., p. 396, nota 39. 90 V. gr., BENEYTEZ MERINO: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Cdigo Penal, III, ob. cit., p. 4185; CALDERN/CHOCLN: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 545; GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 51; ORTS BERENGUER: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 726, y RUSCONI: El delito de prevaricato judicial, ob. cit., p. 26. 91 RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 365, citando a favor de esta interpretacin la opinin de LLABRS FUSTER/TOMS-VALIENTE LANUZA, La responsabilidad penal del Miembro del Jurado, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 99.

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afirmarse que la conducta del delito consiste en la infraccin por el juez de su deber de resolver con vinculacin exclusiva al derecho, pero para que se entienda consumado el delito es necesario que dicha infraccin se materialice en una resolucin de la que derive algn efecto para las partes en el proceso, pues slo entonces se ve afectada la institucin de la Administracin de Justicia.92 1.5.2. Prevaricacin torcida administracin de justicia Como formas de prevaricacin procesal o prevaricacin torcida administracin de justicia 93 se conocen las contenidas en los nmeros 2 a 7 del art. 224, y 2 a 5 del art. 225 CP. Son figuras que sancionan la ejecucin de una serie de comportamientos que slo tienen en comn el sujeto activo en trminos generales, un funcionario judicial y el hecho de consistir en actuaciones que tienen lugar durante la substanciacin de un proceso criminal o civil. Por esta ltima caracterstica puede afirmarse, eso s, que aqu se protege de manera inmediata y directa la legalidad del proceso, que constituye un presupuesto necesario para la legalidad del fallo,94 sin perjuicio de que adems sean tutelados otros intereses particulares. 1.5.2.1. Sujeto activo En atencin a la frmula verbal de carcter impersonal con que se inician estas normas, es clara la remisin al artculo precedente y en virtud de ello debe afirmarse que el delito puede ser cometido tanto por los miembros de un tribunal segn el sentido que a esta expresin ya hemos dado como por quienes tuvieren la calidad de fiscales judiciales. En la misma situacin quedan, segn se deduce de una interpretacin sistemtica en relacin con el art. 227, los jueces
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 367. En el mismo sentido, respecto de la prevaricacin administrativa, VIRTO LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin de funcionario pblico, en ASA BATARRITA (ed.), Delitos contra la Administracin de Justicia, Bilbao, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997, p. 147. 93 As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 217, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508. 94 Cfr. ACOSTA SNCHEZ: Aspectos generales de la prevaricacin, ob. cit., p. 119.
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rbitros, los peritos, los fiscales del Ministerio Pblico y las personas que desempearen funciones judiciales anlogas; cada uno de ellos respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. A este respecto, la decisin sobre el alcance del art. 227 se manifiesta especialmente relevante en relacin con algunas de las hiptesis contempladas como torcida administracin de justicia, as como con las siguientes de prevaricacin cohecho, abuso y desobediencia, en cuanto no se trata de conductas referidas exclusiva y particularmente a la funcin de administrar justicia. Como los funcionarios judiciales, en general jueces, fiscales judiciales, fiscales del Ministerio Pblico, etc. son tambin funcionarios pblicos, les son aplicables todos los delitos que se sancionan en relacin con aqullos. Pero en la medida en que se los considere incluidos entre los sujetos activos de prevaricacin, muchas de esas conductas debern ser subsumidas entre las formas ms especficas de prevaricacin, y no entre las correlativas figuras de delitos funcionarios, que son sancionadas con penas notoriamente inferiores. As, por ejemplo, la revelacin de secretos cometida por un fiscal judicial deber ser sancionada de conformidad con el art. 224 N 6, aun cuando fuere tambin subsumible en los arts. 246 y siguientes. 1.5.2.2. Conductas tpicas Tal como sucede con las figuras de prevaricacin contempladas en el art. 223, entendemos que tanto el art. 224 como el art. 225 contemplan un solo tipo con pluralidad de hiptesis comisivas. De modo que basta una sola de ellas para configurar el delito; y, al mismo tiempo, la concurrencia de dos o ms de esas hiptesis no significa que estemos en presencia de idntico nmero de delitos, sino de uno solo, en virtud del principio non bis in idem, cuyo fundamento positivo es el art. 63 CP. a) Contravenir a las leyes que reglan la sustanciacin de los juicios (arts. 224 N 2 y 225 N 2) Significa pasar por alto la ritualidad del procedimiento que corresponde aplicar en cada caso, en el sentido de omitir algn trmite o de practicarlo en una oportunidad o en una forma distintas de las que prescribe la ley. 209

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La propia norma establece que no basta con cualquier contravencin, sino que ha de ser lo suficientemente grave como para producir la nulidad de todo o de una parte substancial de lo obrado. Son las leyes procedimentales las que sealan los casos de nulidad procesal y cules son las solemnidades o formalidades cuya omisin la produce. En este caso existe, por tanto, una vinculacin con la ley extrapenal (procesal) en trminos muy estrictos, pues la contravencin a la ley debe producir, especficamente, el efecto procesal de nulidad. En los dems casos de prevaricacin se podra discutir si estamos ante leyes que incorporan elementos normativos jurdicos o ante verdaderas leyes penales en blanco,95 mientras que en este supuesto se puede hablar de una ley penal en blanco en un sentido especfico: el tipo penal requiere que se configure una infraccin a la ley extrapenal y slo resulta relevante una infraccin de aquellas que produce nulidad, cuestin que debe ser determinada de conformidad con lo dispuesto en las propias normas procesales. b) Negar o retardar la administracin de justicia y el auxilio o proteccin que legalmente se les pida (arts. 224 N 3 y 225 N 3).96 La Administracin de Justicia como funcin al servicio de los ciudadanos no se limita, como es obvio, a la declaracin coactiva del Derecho aplicable a una situacin y al correlativo derecho a obtener una resolucin judicial. Ella involucra tambin otros aspectos: acceso a la jurisdiccin, proceso debido y efectividad de las sentencias, que constituyen la triloga configuradora de la ms ntima esencia del derecho a la tutela jurisdiccional, inseparable respecto del ejercicio de dicha potestad.97 Precisamente, la figura que ahora comentamos tiene su fundamento en ese derecho a recibir el servicio pblico de justicia y una tutela judicial efectiva, as como en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Todo lo cual dice relacin con el deber de garante del juez en la Administracin de Justicia como contraprestacin por la renuncia a la autotutela o a la justicia privada.98
95 En caso de aceptar que la distincin entre uno y otro supuesto es posible y tiene sentido. 96 Se incluye aqu la sancin de conductas que en otras legislaciones Espaa, Argentina, etc. son expresamente recogidas en tipos paralelos a la figura de prevaricacin, que es concebida simplemente como dictar una resolucin injusta. 97 GONZLEZ PREZ, J.: El derecho a la tutela jurisdiccional, 1984, p. 29, cit. por FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 858. 98 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/77e (p. 1009).

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El tipo hace referencia a la omisin de cualquier acto procesal sea de inicio, de prosecucin o de trmino de una causa que pueda traer consigo la afectacin de alguno de los derechos fundamentales del peticionario. Por lo tanto, puede ser cometida tanto por los jueces como por los dems funcionarios de la Administracin de Justicia que tengan participacin en la tramitacin del proceso. As, a falta de una disposicin especial en nuestra legislacin, la omisin de promover la persecucin de delitos debera incluirse en este numeral. Lo mismo ocurre cuando es el fiscal del Ministerio Pblico el que se abstiene de investigar o de iniciar la persecucin penal, fuera de los casos permitidos por la ley (arts. 167 y ss. CPP).99 Dentro de esta figura, especial frente al art. 256, parece ms difcil que se verifique la hiptesis de la denegacin en la Administracin de Justicia, pues normalmente se producir slo un retardo en ella. Pero, en todo caso, para hablar de una negativa no se requiere un acto positivo denegatorio. El propio retardo, por ejemplo, deber considerarse denegacin cuando a causa del mismo sea ya intil o imposible hacer justicia en el caso concreto.100 No constituye una negativa a administrar justicia la denegacin de una peticin justa, pues el hecho de dictar la resolucin significa ya administrar justicia, bien o mal. En este sentido se aprecia que esta forma de prevaricacin est referida a la justicia en un sentido netamente funcional, que no dice relacin con la justicia material de la decisin. Tampoco se configura el delito cuando existe alguna causa legal que ampare la conducta del juez, si bien ste no puede usar como pretexto la oscuridad, insuficiencia o falta de ley que resuelva, pues aun en estos casos tiene siempre la obligacin de fallar (art. 73 Constitucin Poltica). Para que el retardo en la administracin de justicia, por su parte, sea constitutivo de delito y no de una mera infraccin disciplinaria,
Con todo, estas conductas dicen relacin con la infraccin de deberes relacionados con intereses generales o del funcionamiento del sistema, diversos del deber de vinculacin exclusiva a la ley, propia de los delitos de prevaricacin, por lo que no deberan ser incluidos como delitos contra la Administracin de Justicia. As RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 474. 100 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218. En el mismo sentido, ORTS BERENGUER: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 436. En contra, la doctrina extranjera dominante estima que es necesario un acto positivo denegatorio por todos, GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 160; CREUS, C.: Derecho Penal, Parte Especial, t. 2, 6 ed., 2 reimpresin, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 327, y NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y el abogado, ob. cit., p. 92.
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habr que acudir a criterios de antijuridicidad material. No basta con que se superen los plazos que fija la ley, sino que esa demora ha de ser de una entidad tal que provoque la afectacin de alguno de los derechos fundamentales del peticionario. Las dificultades para determinar la entidad que debe tener ese retardo han llevado, en doctrina comparada, a poner el acento en su carcter malicioso como la nota que mejor lo distingue del ilcito disciplinario. Sin embargo, ese criterio no resulta del todo aplicable en nuestro pas, en que se sanciona tanto la conducta maliciosa como la cometida por negligencia o ignorancia inexcusables. c) Omitir decretar la prisin de alguna persona o no llevar a efecto la decretada (arts. 224 N 4 y 225 N 4) Esta frmula, que se explica por s misma, no alude a la prisin en un sentido tcnico es decir, aquel segn el cual la emplean los arts. 21 y 32 CP, sino que se refiere, segn el sentido natural de la expresin, a cualquier forma de privacin de libertad que en derecho correspondiere aplicar. Se entiende que la infraccin consiste en no decretar la prisin cuando ello es obligatorio, no meramente facultativo.101 Sin cuestionar esta afirmacin, conviene formular, sin embargo, ciertas precisiones. Al definir la libertad con que puede actuar el juez, es factible distinguir entre los supuestos de discrecionalidad arbitral, en que la ley no proporciona criterios para la eleccin de una u otra alternativa, y aquellos otros casos en los que la ley establece orientaciones a la decisin que, de este modo, se encuentra reglada.102 En estos ltimos, la posibilidad de eleccin se ofrece al juez para que oriente su decisin a una determinada finalidad, existe una mayor vinculacin a la ley y, por lo tanto, las resoluciones suelen ser revisables. A esta clase de discrecionalidad se refiere la norma penal, en cuanto requiere que se haya omitido decretar la prisin de alguna persona pese a existir un motivo legal para hacerlo. Entonces, si la decisin est basada en criterios distintos a los establecidos en la ley, ello supone una desviacin y arbitrariedad prohibidas.103 Por ejemplo, la prisin preventiva est estipulada en los casos en que sea indispensable para el xito de determinadas diligencias
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ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 79. Cfr. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 80.

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de la investigacin, o en que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, supuestos en que el tribunal podr decretarla (art. 140 CPP). Pero entonces, si el rgano jurisdiccional hace, por ejemplo, un pronstico de fuga y se cumplen todos los dems requisitos, deber restringir la libertad del imputado en el sentido expuesto.104 Ciertamente que un error en el pronstico no se decreta la prisin y el imputado se fuga, o se decreta y luego se prueba que el imputado no se habra fugado en ningn caso no transforma en injusta la resolucin. Lo esencial es que ella se apoye en principios jurdicamente reconocidos de los que efecte una correcta deduccin, mientras que si obedece a razones totalmente ajenas a la finalidad de la institucin en cuestin, puede estimarse prevaricadora.105 La conducta que consiste en no llevar a efecto la prisin decretada debe entenderse en el sentido de no realizar las actuaciones judiciales que son necesarias para que se pueda llevar a cabo la detencin decretada, ya que los jueces no llevan a cabo materialmente las aprehensiones.106 d) Retener en calidad de preso a un individuo que debe ser puesto en libertad (arts. 224 N 5 y 225 N 5) Se trata de omitir la excarcelacin de un individuo que rene las condiciones necesarias para ser liberado, sin importar el ttulo jurdico en virtud del cual aqul se encontrare privado de su libertad. El tipo culposo contemplado en el art. 225 N 5 aade que la retencin se extienda por ms de 48 horas, requisito que fue agregado por la Comisin Redactora en vista de la habitual lentitud de la maquinaria administrativa. Ante ello, y no habiendo malicia sino negligencia, se haca necesario exigir un lapso como el indicado
104 El propio CPP, dentro de los mrgenes de discrecionalidad que concede al tribunal para decretar la prisin preventiva, parece reconocer ciertos lmites. As, por ejemplo, el art. 146 CPP se refiere a la posibilidad de reemplazar la prisin preventiva por una caucin, cuando la prisin preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado... (el destacado es nuestro). 105 En este sentido, vid. JAN VALLEJO: La ilicitud del delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 294 y ss., en que se refiere, precisamente, a una resolucin de los magistrados de la seccin 4 de la Audiencia Nacional, que concedi la libertad bajo fianza a un presunto narcotraficante, el Negro, y que ste aprovech para fugarse. 106 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 218-219.

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para estimar que existe delito. Sin embargo, no nos parece justificada esta exigencia adicional: si la retencin se extiende en razn de la lentitud administrativa, ella no sera imputable a la negligencia o ignorancia inexcusables del magistrado. En tanto que, acreditada esta ltima y siendo objetivamente imputable el resultado a su autor, debera entenderse configurado el delito. Por lo dems, esta figura constituye la ms grave entre estas formas de prevaricacin, pues no slo afecta la correcta administracin de justicia, sino tambin la libertad de una persona. e) Revelar algn secreto del juicio o dar auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en l, en perjuicio de la contraria (art. 224 N 6) Este nmero del art. 224 considera dos delitos, que dicen relacin con el deber de los jueces de abstenerse de expresar y aun insinuar privadamente su juicio respecto de los negocios que por la ley son llamados a fallar (art. 320 COT). En primer lugar, la violacin de secretos se configura como un tipo especial respecto de los contemplados en el prrafo 8 del mismo Ttulo. sta ha sido interpretada como una hiptesis de delito de mera actividad, que no requiere perjuicio ni otras consecuencias daosas,107 considerando que la conducta aqu sancionada es una especificacin de la figura del art. 246. En segundo trmino, se sanciona el auxilio o consejo a una parte en perjuicio de la otra. Evidentemente estamos frente a una figura de resultado, en que se requiere que la parte que recibe el auxilio o consejo lo aproveche y perjudique injustamente a la parte contraria. f) Fallar en causa civil o criminal, con manifiesta implicancia y sin haberla hecho saber previamente a las partes (art. 224 N 7) Los motivos de implicancia, enumerados en el art. 195 COT, imponen al juez, en principio competente para conocer de la causa, la prohibicin absoluta para intervenir en el negocio. Ahora bien, para que tenga sentido la referencia a hacerla saber por las partes, ETCHEBERRY estima que el trmino implicancia debe ser interpretado en un sentido amplio, que incluye las causales de recusacin.
Expresamente, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219; de forma implcita, LABATUT, Derecho Penal, II, ob. cit., p. 75, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 509.
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Porque mientras la implicancia debe ser declarada de oficio y es irrenunciable, la recusacin slo puede entablarse por la parte perjudicada y sta no podr hacerla valer si el juez no le da a conocer la causal en cuestin.108 Con todo, el tema no deja de ser controvertido. En contra de la inclusin de las causales de recusacin puede argumentarse que no es legtimo interpretar un trmino tcnico de modo contrario al que se emplea en el mbito jurdico al que pertenece. Por otra parte, el art. 200 COT indica que la implicancia de los jueces debe ser declarada de oficio, pero tambin puede serlo a peticin de parte. Por ltimo, las causales de implicancia detentan una gravedad que se condice mejor con la posibilidad de recurrir al Derecho Penal para sancionar su vulneracin. 1.5.2.3. Aspectos subjetivos Las hiptesis contempladas en los nmeros 2, 3, 4 y 5 del art. 224 requieren ser cometidas con dolo directo, segn se desprende del empleo de las expresiones a sabiendas, en el primero de ellos, y maliciosamente, en los tres restantes. Respecto de las hiptesis previstas en los nmeros 6 y 7, el tipo no contiene una exigencia subjetiva expresa, motivo por el cual, en principio, debera tener cabida tanto el dolo directo como el eventual.109 Pese a ello, una interpretacin sistemtica de estos preceptos conduce necesariamente a una conclusin diversa. En efecto, las hiptesis previstas en los nmeros 2 a 5 del art. 224 cuentan con tipos paralelos en los nmeros 2 a 5 del art. 225, los que captan tanto la ejecucin culposa como la ejecucin con dolo eventual de aquellas conductas y tienen, desde luego, asignada una pena menor. Por este motivo, si en los nmeros 6 y 7 del art. 224 tuvieran cabida las dos formas de dolo, ello querra decir que la ejecucin con dolo eventual de alguna de las conductas que aqullos contemplan tendra asignada mayor pena que la ejecucin, con esa misma forma de dolo, de alguna de las conductas previstas en los nmeros 2 a 5. Esto, por cierto, carece de justificacin, sobre todo si pensamos, por ejemplo, que mantener detenida a una persona caso en el cual se
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219. As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219, en relacin con la hiptesis contemplada en el N 6 del art. 224.
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vulnera no slo el correcto desempeo de la funcin jurisdiccional, sino adems la libertad personal del afectado tendra asignada menor pena que el hecho de fallar con manifiesta implicancia, caso en el cual slo se pone en peligro el correcto ejercicio de aquella potestad. El mismo hecho de que estas dos ltimas hiptesis no sean sancionadas cuando se cometen con culpa, revela una menor gravedad de esos comportamientos. En suma, todas las hiptesis previstas en el art. 224 deben ser cometidas con dolo directo. La ejecucin de las conductas tipificadas en los nmeros 2 a 5 del art. 224, con dolo eventual o por negligencia o ignorancia inexcusables, son sancionadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 225. Sobre la posibilidad de afirmar que aqu tienen cabida indistintamente el dolo eventual y la culpa, nos remitimos a lo sealado al analizar el aspecto subjetivo del delito de prevaricacin propiamente tal, pues las razones son idnticas a las all expresadas. La ejecucin con dolo eventual o con culpa de las conductas contempladas en los nmeros 6 y 7 del art. 224 ha de quedar impune. 1.5.3. Prevaricacin cohecho Los arts. 248 a 250 bis contemplan diversas formas de cohecho aplicables, unas, al funcionario pblico que solicita o acepta una retribucin y, otras, al particular que la promete o entrega. Por su parte, el art. 223 N 2 siempre bajo el epgrafe prevaricacin tipifica una figura adicional, en la cual se sanciona a los funcionarios judiciales que incurrieren en comportamientos similares a los recin mencionados. De ah que esta figura reciba el nombre de prevaricacin cohecho. A travs de esta figura se sanciona la infraccin, especialmente, del deber de probidad que recae sobre los jueces as como sobre los dems funcionarios pblicos. Su razn de ser radica bsicamente en que el legislador chileno juzga ms grave atentar contra el ejercicio de la funcin jurisdiccional, que hacerlo contra el correcto desempeo de otras funciones pblicas. As queda de manifiesto si consideramos que tanto las formas genricas de cohecho, cuanto la figura que ahora comentamos, no exigen la efectiva realizacin del acto por el cual se acepta o recibe la retribucin, de modo que en ambos casos lo protegido es simplemente el riesgo para el correcto 216

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desempeo de una funcin pblica, desde la perspectiva de un eventual ataque al principio de igualdad. 1.5.3.1. Sujeto activo Como el tipo no especifica cules son los actos por cuya ejecucin u omisin el funcionario acepta una ddiva, no hay razn para limitar su aplicacin al solo pronunciamiento de un fallo. En estas circunstancias, tampoco cabe restringir el sujeto activo, de manera que pueden ser autores de prevaricacin cohecho tanto las personas indicadas en la parte inicial del art. 223 miembros de los tribunales de justicia y fiscales judiciales, como las que menciona el art. 227. 1.5.3.2. Conducta tpica En particular, el art. 223 N 2 describe la conducta como admitir o convenir en admitir ddiva o regalo. No se exige, en consecuencia, la efectiva recepcin del obsequio, sino que basta con la aceptacin manifestada por el funcionario judicial. Sin embargo, por los trminos amplios con que el precepto alude a la conducta, no interesa si la iniciativa en cuanto a la entrega de la ddiva corresponde al propio funcionario o al sobornante. Este planteamiento, por lo dems, coincide con las exigencias de las restantes figuras de cohecho. Por ltimo, lo convenido o admitido por el funcionario aparece descrito como ddiva o regalo, expresiones dotadas de un evidente sesgo patrimonial. En cuanto al momento consumativo, es claro que el tipo no requiere la ejecucin o la omisin de un determinado acto, de manera que el delito se configura ya en el momento en que el funcionario manifiesta la voluntad de aceptar la retribucin y de efectuar el acto o incurrir en la omisin, sea ante el propio cohechador o ante la persona que hubiere servido de intermediario.110 Resulta as que el legislador configura el tipo como un delito imperfecto en dos actos, en que prev el castigo de comportamientos que en estricto rigor son actos preparatorios y, ms an, los equipara en orden a
110 As POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 509.

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la penalidad con aquellas acciones que efectivamente importan materializacin del cohecho.111 1.5.4. Prevaricacin solicitacin La figura contemplada en el art. 223 N 3, que algunos autores denominan prevaricacin abuso, en verdad no es una especie de prevaricacin, ni representa necesariamente un atentado en contra del correcto desempeo de la funcin pblica, aunque constituya un atentado contra el principio de probidad que informa la funcin jurisdiccional, as como las dems funciones pblicas. A diferencia de la figura anterior, aqu no se exige que el funcionario requiera a la vctima a cambio de ejecutar o dejar de ejecutar un acto propio de su cargo, sino que aquello ha de producirse simplemente con ocasin de su ejercicio, o bien valindose de las prerrogativas que le confiere su investidura. El desvalor que s est presente en la generalidad de los casos es el peligro que la conducta representa para la libertad de la vctima, en cuanto podra verse compelida a aceptar los requerimientos del autor, motivada por el temor a experimentar los males en que consiste la amenaza. De ah que algunos autores la califiquen como una forma especfica de lo que actualmente se conoce como acoso sexual.112 1.5.4.1. Sujetos Respecto del sujeto activo, valen todas las consideraciones formuladas en relacin con la figura precedente, como as tambin sus fundamentos. Por lo que atae al sujeto pasivo, en cambio, el tipo exige que ste tenga la calidad de imputado o de litigante. Imputado es la persona a quien se atribuye intervencin en un delito, sea en calidad de autor o de partcipe. Litigante, en cambio, es el individuo que sostiene una pretensin en un proceso contradictorio civil. Por la expresin utilizada, en este ltimo caso quedan comprendidas no slo las partes directas demandante y demandado, sino tambin quienes intervienen en calidad de terceros; pero no quedan incluiVid. infra, Cap. VII, 1.11. CATALN SENDER, J.: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, Barcelona, Bayer Hnos., 1999, p. 379.
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dos los testigos. Por otra parte, como el tipo no formula ninguna exigencia especial en relacin con el sexo del autor o de la vctima, ambas calidades pueden ser asumidas indistintamente por hombres y mujeres. En estas circunstancias, el acto requerido puede ser de ndole heterosexual u homosexual. Contrariamente a lo que suele afirmarse, la calidad de vctima corresponde nicamente al individuo que personalmente ostenta la condicin de imputado en el proceso penal o la de parte en los procesos civiles, no as a quienes ejercieren el patrocinio o la representacin judicial.113 Ello obedece a que el fundamento de la norma tiene que ver con la falta de libertad que el legislador presume en quien puede verse personalmente afectado por una represalia del hechor, situacin de carcter personal que no se da en ni se comunica a quien slo presta servicios profesionales en un proceso. 1.5.4.2. Conducta tpica El tipo exige que el hechor solicite o seduzca a la vctima, expresiones que la tradicin jurdica espaola e iberoamericana circunscriben al mbito de lo sexual. En este contexto significativo, solicitar alude al hecho de que el autor directamente proponga a la vctima alguna forma de intercambio sexual, y seducir, en cambio, se refiere a la ejecucin de maniobras destinadas a obtener la aquiescencia del sujeto pasivo. En ninguno de los dos casos, sin embargo, se exige la materializacin del trato carnal;114 y como el tipo no formula ninguna distincin, es preciso concluir que el acto cuya obtencin pretende el funcionario puede ser cualquiera, siempre que se site dentro del mbito de lo sexual. Si bien es cierto que el acto de seducir implica una situacin de involucramiento personal del hechor, algunos autores, en cambio, sostienen que se puede solicitar para s o para otro.115 La figura exige que el requerimiento o la seduccin tengan lugar mientras el funcionario ejerce su cargo o que tales acciones se ejecuten valindose aqul del poder que su posicin le confiere.
Incluyen a los apoderados, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510. 114 En cambio, LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74, y ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 217, entienden que seducir consiste en lograr el acceso carnal. 115 As, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 374.
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La primera situacin tiene un carcter meramente circunstancial, en el sentido de que basta que la conducta ocurra durante el desempeo de la funcin de que se trate. La segunda situacin, en cambio, requiere la actitud anmica de aprovechar las condiciones ms favorables que ofrece la investidura del hechor, en un sentido idntico al de la agravante prevista en el art. 12 N 8. 1.5.4.3. Concursos Tal como ocurre en otros supuestos de este prrafo, el tipo contemplado en el art. 223 N 3 sanciona en forma especial una conducta incriminada de modo genrico en relacin con los funcionarios pblicos, en este caso en el art. 258. La especificidad del tipo de prevaricacin-solicitacin emana de la referencia al sujeto activo; y el hecho de que ste tenga asignada una pena ms alta slo puede justificarse en la mayor vulnerabilidad que el legislador atribuye a la persona que es acosada por un funcionario judicial, que a aquella que lo es por otra clase de empleado. Por otra parte, puesto que la figura en anlisis slo representa un delito de peligro para los intereses sexuales de la vctima, en caso de que el sujeto activo lograra concretar su propsito libidinoso es posible aunque esto no ocurra en la totalidad de los casos que se configuren los delitos de violacin, estupro o abuso sexual, dependiendo de la naturaleza del acto ejecutado y de los medios que utilizare el hechor para imponerse a una voluntad adversa de la vctima. En tales casos, el ttulo de castigo ser nicamente el delito que logre captar la consumacin de lo que en un comienzo slo fue un propsito de ndole sexual; pudiendo operar como agravante el prevalimiento de la calidad de funcionario, aunque slo en aquellos casos en que esto ltimo no hubiere sido considerado para fundamentar la existencia de la relacin abusiva que exigen algunas hiptesis delictivas del mbito de la criminalidad sexual.116

De una opinin distinta, basado en un argumento que no tiene cabida entre nosotros, CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos..., ob. cit., p. 384.

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1.5.5. Prevaricacin desobediencia Una ltima clase de prevaricacin sera la contemplada en el art. 226. Sin embargo esta figura ha sido impropiamente asimilada a la prevaricacin, ya que verdaderamente es un caso de desobediencia, como los contemplados en el prrafo 10 de este mismo Ttulo (ver arts. 10 N 10, 159 y 252), propio de un rgimen de obediencia relativa. Lo fundamental no es la infraccin al deber de aplicar correctamente las leyes, sino el quebrantamiento de la estructura jerrquica del rgano en que se desempea el funcionario. De ah la improcedencia de que el Cdigo contemple una figura como sta y la necesidad de propender a un tratamiento conjunto de los actos de desobediencia; todo ello, en el supuesto de considerrseles merecedores de regulacin penal, lo que, por cierto, es cuestionado por amplios sectores de la doctrina. 1.5.5.1. Sujeto activo En atencin al carcter impersonal de la frmula verbal utilizada para aludir al sujeto activo, y a una interpretacin sistemtica de las normas, es claro que este artculo se remite a las personas reseadas en los arts. 223 y 227. En otras palabras, el delito puede ser cometido por los miembros de un tribunal, los fiscales judiciales, los jueces rbitros, los peritos, los fiscales del Ministerio Pblico y las personas que desempearen funciones judiciales anlogas; cada uno de ellos respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. Quienes no cumplieren los requisitos necesarios para ser responsabilizados a este ttulo, de todos modos pueden incurrir en el delito previsto en el art. 252, que contempla una forma genrica de desobediencia, cuya nica exigencia en el mbito del sujeto activo es que el hechor invista la condicin de funcionario pblico. 1.5.5.2. Conducta tpica El tipo, en verdad, contempla dos hiptesis alternativas que dicen relacin con el rgimen de obediencia relativa que existe para los funcionarios judiciales, quienes deben cumplir las rdenes emanadas 221

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de las facultades jurisdiccionales, econmicas y disciplinarias de los Tribunales Superiores de Justicia. La primera hiptesis consiste en abstenerse de cumplir una orden legalmente impartida por una autoridad superior, caso en el cual basta la simple omisin del acto impuesto o la ejecucin de la conducta prohibida, aunque ni lo uno ni lo otro vaya acompaado de una manifestacin expresa de negativa a cumplir la orden. Se requiere, adems, que la orden haya sido legalmente comunicada al subalterno y que, desde un punto de vista objetivo, ella no merezca reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia o autenticidad. La segunda hiptesis consiste en abstenerse de cumplir una orden legalmente impartida por la autoridad superior y reiterada por sta tras su revisin a solicitud del subalterno. Aqu la conducta se perfecciona por la simple ejecucin del acto prohibido o por la omisin del acto impuesto, dentro de los plazos previstos para el cumplimiento de la resolucin de insistencia. Al respecto, cabe sealar que el art. 226 establece para el subalterno la obligacin de suspender el cumplimiento de la orden y de representarla al superior que la hubiere impartido en cuatro casos: cuando fuere manifiestamente ilegal; cuando fuere dudosa su autenticidad; cuando fuere evidente que se obtuvo mediante engao o cuando hubiere motivo para temer que traer consecuencias que el superior no previ. Por esto, a diferencia de lo que ocurre en la hiptesis anterior en que se requiere que la orden no merezca reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia o autenticidad, aqu estos reparos deben aparecer de manifiesto en el contenido de la resolucin. En definitiva, la insistencia libera de toda responsabilidad al que cumple la orden, en razn de la obediencia debida. En todo caso, ello no significa que se est obligado a cumplir rdenes que comprometan la comisin de un delito. Si pese a la insistencia el subordinado no cumple la orden, no puede ser sancionado por el delito de desobediencia, cuando en definitiva la orden resulte ser ilcita, dentro de las instancias legales de revisin.117

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MREZ:

Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 220, y POLITOFF/MATUS/RALecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.

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SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

1.5.5.3. Aspectos subjetivos Las dos hiptesis que integran la estructura de este delito requieren dolo directo, no porque as se demande expresamente, sino en razn del grado de certidumbre que supone un acto de desobediencia como el que exige el tipo. En relacin con la primera hiptesis, el dolo comprende la conviccin de que la orden no merece reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia o autenticidad. En relacin con la segunda, en cambio, es perfectamente admisible que el sujeto acte con la conciencia de realizar algo inconveniente o ilegal, pero consciente, tambin, de que cuenta con el deber legal de obedecer. En estas circunstancias, es de toda lgica la disposicin del inciso segundo, de acuerdo con la cual, en caso de insistencia, el funcionario que cumple la orden no incurre en responsabilidad de ninguna ndole, la que recae solamente en el superior que la imparti. 2. PREVARICACIN DE ABOGADOS Y PROCURADORES 2.1. UBICACIN SISTEMTICA, BIEN JURDICO
E INFRACCIN DE DEBER

Dentro del prrafo de los delitos de prevaricacin, nuestro Cdigo Penal contempla algunas hiptesis vinculadas con el correcto desempeo de la funcin jurisdiccional que tienen como sujeto activo a particulares que prestan servicios dentro de ese mbito, concretamente abogados y procuradores. Resulta doblemente cuestionable la ubicacin de estas normas dentro del Ttulo V, Libro II, De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos, porque no se trata de funcionarios pblicos que infrinjan un deber funcionario de aplicar correctamente las leyes, y aun bajo el concepto de prevaricacin, entendida como una torcida aplicacin del Derecho, porque en estricto rigor los comportamientos tpicos de abogados y procuradores no afectan ni a la interpretacin ni a la aplicacin del derecho.118 Por ello resultara ms adecuado calificar estos ilcitos como de deslealtad o infidelidad profesional.
118 Cfr. DE DIEGO DEZ, L. A.: Prevaricacin (deslealtad profesional) de abogados y procuradores, Madrid, Tecnos, 1996, p. 10.

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Con todo, est fuera de discusin que las conductas aqu sancionadas o al menos algunas de ellas, como veremos a continuacin constituyen atentados en contra de la correcta administracin de justicia, los cuales pueden provenir no slo de la actuacin incorrecta de un empleado pblico, sino tambin de comportamientos ejecutados por particulares que intervienen desde una posicin privilegiada que les permite perturbarla o distorsionar sus fines y romper el equilibrio que debe existir entre las partes. Se advierte con claridad aqu que lo que interesa proteger, en definitiva, es la Administracin de Justicia en sentido funcional y no la lesin de la relacin funcionarial.119 Por otra parte, en cuanto se trata de particulares que estn implicados en la institucin de la Administracin de Justicia y tienen una posicin de garante en el proceso, estas conductas constituyen delitos de responsabilidad institucional o de infraccin de deber.120 Los supuestos tipificados en nuestra legislacin pueden considerarse casos de deslealtad de los abogados y procuradores para con sus clientes, si bien indirectamente eso implica tambin un comportamiento desleal con la Administracin de Justicia, de modo que, al menos, pondr en peligro la imparcialidad objetiva de los rganos estatales encargados de administrar justicia.121 Existen otras conductas de estos mismos profesionales que directamente afectan a la Administracin de Justicia, que deberan ser consideradas en nuestra legislacin. As, por ejemplo, la destruccin u ocultacin de documentos o actuaciones del proceso, o la revelacin de actuaciones judiciales declaradas secretas por la autoridad judicial. 2.2. MODALIDADES DEL DELITO Los arts. 231 y 232 CP tipifican como prevaricacin tres conductas diversas: perjudicar al cliente, revelar sus secretos y patrocinar a la parte contraria. Las dos primeras constituyen hiptesis alternativas dentro de la norma del art. 231, pero conviene tratarlas separaPor todos, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 368, y DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., pp. 10-11. 120 En detalle, PREZ DEL VALLE, C.: La deslealtad profesional del abogado y su repercusin penal, en La Ley 1997-2, pp. 1835-1840, cit. por BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 212. 121 Cfr. BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., pp. 141-142.
119

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damente en cuanto muchos de los elementos necesarios para la configuracin del delito difieren en cada caso. 2.2.1. Perjudicar al cliente (art. 231 CP) 2.2.1.1. Sujeto activo Asumen esta calidad el abogado y el procurador respecto de las conductas realizadas en el ejercicio de sus funciones profesionales. Por abogado ha de entenderse un individuo legalmente investido de ese ttulo profesional y que adems se encuentre prestando servicios o asesorando a una persona en determinada gestin judicial. Es decir, es necesario que exista o haya existido una relacin cliente-profesional entre la vctima y el sujeto activo, que se ha de dar en el marco de un proceso judicial en curso o en preparacin. Sin embargo, no es necesario que se haya constituido jurdicamente el patrocinio. En relacin con el procurador, en cambio, es necesario que se le haya conferido legalmente poder para un caso o gestin determinada, por ser sta la nica forma en que un individuo adquiere aquella calidad: el procurador slo lo es en la medida que se trate de un mandatario judicial.122 Como constituye un delito especial propio, con infraccin de un deber institucional especfico, quien no rene la condicin exigida en el tipo no puede ser autor de este ilcito. As, por ejemplo, una persona que poseyendo conocimientos jurdicos asuma de hecho la asesora o defensa de otro en un juicio no infringe un especial deber y no puede ser reputado autor del hecho, aun cuando materialmente realice las conductas descritas en el tipo. Por lo dems, esta conclusin se condice con la penalidad del delito suspensin o inhabilitacin especial para el cargo o profesin y multa, que slo tiene pleno sentido cuando se impone a un profesional habilitado.

122

TOFF/MATUS/RAMREZ:

En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, y POLILecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.

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2.2.1.2. Conducta tpica Se sanciona al abogado o procurador que de cualquier forma, siempre que signifique un abuso malicioso del oficio, perjudicare a su cliente. Naturalmente debe entenderse incluida la posibilidad de realizacin omisiva del delito, considerando que el comportamiento lesivo caracterstico de los intereses que el legislador quiere proteger es el omisivo.123 En general, la delimitacin del mbito tpico estar ntimamente unida a los estatutos generales que se refieren a la conducta de estos profesionales, como el Cdigo de tica Profesional del Colegio de Abogados de Chile.124 La conducta debe darse en relacin con un proceso judicial, sin incluir cualquier otra actividad del abogado o procurador en el marco de su profesin.125 Esta restriccin surge en la medida en que consideremos que ste es un delito uniofensivo, especficamente vinculado con la institucin de la Administracin de Justicia. Interpretarlo como figura pluriofensiva y suponer que se tutelan los intereses del particular adems del desarrollo del proceso, en cambio, implica ofrecer un refuerzo penal a las obligaciones de ciertos profesionales que no parece justificado.126 Optar entre una y otra forma de interpretacin no es una cuestin meramente terica, pues debera conducir a soluciones diversas al resolver los concursos con otros delitos. El perjuicio exigido por el tipo no se debe limitar al dao patrimonial, en razn de que la norma no especifica en qu ha de consistir
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 10 noviembre de 1990, cit. por DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 21. 124 En este sentido BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 205, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 511. 125 La doctrina mayoritaria, en cambio, no restringe el mbito de aplicacin del tipo a los supuestos en que exista una gestin judicial. Cfr., en Espaa y por todos, DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 13, y MELNDEZ SNCHEZ, F. L.: En torno al delito de prevaricacin. Especial referencia a los artculos 360 y 361 del Cdigo Penal, en AP, 1990-2, p. 472. En Chile, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, considera suficiente que el abogado atienda profesionalmente a una persona (cliente). 126 Se pronuncian por una interpretacin restrictiva en el sentido expuesto BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 209; FELIP I SABORIT, D.: Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricacin de abogado, en ADPCP, 1993, pp. 775 y ss., y MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: La prevaricacin de abogado y procurador, en Delitos de los funcionarios pblicos. Cuadernos de Derecho Judicial IV, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 13.
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ese dao, de que el delito no se configura como un ilcito contra el patrimonio y porque en el ejercicio de la abogaca o del mandato judicial es posible causar a la clientela perjuicios no susceptibles de apreciacin pecuniaria.127 S es exigible, en cambio, que el perjuicio est directamente relacionado con los intereses cuya gestin procesal el abogado o el procurador estuvieren realizando por cuenta de su cliente y no con otros mbitos de relacin que pudieren existir entre ellos. Adems, como es obvio, debe existir verdaderamente una relacin de causalidad entre el perjuicio y la actuacin del profesional. Resulta claro que dicho perjuicio asume la condicin de resultado, de manera que el delito slo se consuma una vez que ste se hubiere producido. Ms an, la disposicin obliga a considerar la magnitud del perjuicio al momento de decidir la intensidad de la pena. Sin embargo, su exigencia como elemento del tipo significa una cierta confusin si se considera que ello implica incluir los intereses particulares de la vctima como objeto de proteccin, en tanto que el ilcito debi referirse slo a la infraccin del deber institucional que recae sobre los abogados y procuradores, pues en ello radica la esencia del injusto.128 2.2.1.3. Aspectos subjetivos El abogado o procurador debe haber actuado con abuso malicioso de su oficio, lo cual, desde luego, implica una exigencia de dolo directo. Como la figura se da en el contexto de una situacin relacional entre el hechor y su cliente, el abuso de oficio a que se refiere el tipo debe concretarse en el desempeo de la funcin para la cual se hubiere solicitado su concurso. 2.2.1.4. Concursos Desde la perspectiva del bien jurdico protegido que hemos defendido, es posible cualquier situacin concursal con el hecho tpico contra los intereses individuales en que se convierte el perjuicio,
MREZ:

As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, y POLITOFF/MATUS/RALecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 511. 128 Similar, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 360.

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pues el contenido global del injusto del hecho (lesin al inters particular y lesin al derecho a tutela judicial) solamente podr ser aprehendido por los dos delitos conjuntamente.129 As, si se produce un perjuicio mediante un medio engaoso calificable de estafa, estaramos frente a un concurso ideal de delitos con esta figura, atendido el diferente bien jurdico protegido. Lo propio ocurre en relacin con el delito de apropiacin indebida, con el que no es extrao que esta figura coincida con el de falsificacin de documentos o, incluso, con el de detencin ilegal.130 2.2.2. Revelar secretos (art. 231 CP) Es considerado un delito pluriofensivo, que implica una deslealtad al cliente, quebranta la garanta de sigilo y discrecin necesaria a las actuaciones judiciales y, en todo caso, lesiona la intimidad del cliente.131 Como esto ltimo parece ser lo determinante del injusto tpico, el Cdigo Penal espaol de 1995, por ejemplo, ha optado por excluir este comportamiento de entre los delitos relativos a la Administracin de Justicia, e incriminarlo entre los delitos contra la intimidad. Evidentemente puede hablarse aqu de la infraccin de un deber: el deber de reserva, consagrado expresamente en el art. 10 del Cdigo de tica Profesional y resguardado por el ordenamiento jurdico, por ejemplo, en los artculos 360 CPC y 303 CPP, que facultan para abstenerse de declarar por razones de secreto. Pero en estos casos no es la institucin estatal de la Administracin de Justicia el fundamento de la infraccin.132
129 FELIP I SABORIT, D.: Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricacin de abogado, ob. cit., p. 783. 130 Cfr. BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., pp. 209 y 233; GARCA PLANAS, G.: Prevaricacin de abogados y procuradores, en ADPCP, 1994, p. 48, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 512. 131 En este sentido MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: La prevaricacin de abogado y procurador, en Delitos de los funcionarios pblicos. Cuadernos de Derecho judicial IV, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 23. 132 Salvo que se considere que dicho deber tiene su fundamento ltimo en el derecho de defensa, al que es inherente. As, FERNNDEZ SERRANO, A.: El secreto profesional del abogado, Madrid, 1953, p. 11, cit. por GARCA PLANAS: Prevaricacin de abogados y procuradores, ob. cit., p. 44.

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2.2.2.1. Sujeto activo En este aspecto, esta figura coincide plenamente con la anterior, con la que aparece conjuntamente regulada. Es decir, el sujeto activo debe ser un abogado o procurador actuando en el ejercicio de sus funciones profesionales. Esto ltimo significa que el antecedente que se d a conocer debe ser alguno vinculado con la gestin que el cliente hubiere encomendado al abogado o al procurador, o con el asunto respecto del cual hubiere solicitado asesora. 2.2.2.2. Conducta tpica Se sanciona el hecho de descubrir es decir, dar a conocer, aunque no se exige una especial publicidad algn secreto del cliente. Por secreto se entiende todo aquello relacionado con la intimidad o la actividad profesional del cliente que, siendo conocido nicamente por ste o por un grupo reducido de personas, desea que no trascienda a los dems.133 Desde luego, no es exigible que haya sido el propio cliente quien confiara el secreto al hechor; basta con que ste tome conocimiento de l en el desempeo de su cometido profesional o contractual y que le conste el carcter reservado de la informacin. Mayoritariamente se sostiene que respecto de esta conducta el perjuicio tambin asume la condicin de resultado, de manera que el delito slo se consuma una vez que ste se hubiere producido. La forma en que se determina la pena, en relacin con la gravedad del perjuicio causado, obligara a adoptar esa interpretacin, pese a lo cual la importancia del secreto profesional hace
El art. 289 CPP, que se refiere a la publicidad de la audiencia del juicio oral, permite al tribunal disponer ciertas medidas, cuando sean necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley; entre las que se incluye el prohibir al fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que entreguen informacin o formulen declaraciones a los medios de comunicacin social durante el desarrollo del juicio. Slo en la medida en que se trate de informacin relativa a su propio cliente, el abogado que incumple esa prohibicin sera sancionable en virtud del art. 231 CP. Probablemente, habra tenido una mayor conexin con el fundamento del ilcito penal la sancin de este deber de reserva como delito contra la Administracin de Justicia.
133

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que la exigencia del perjuicio no se justifique; la figura debi ser puramente formal.134 2.2.2.3. Concursos La revelacin de secretos cometida por un abogado o procurador, sancionada en el art. 232, aparece, en principio, como una figura especial en relacin con el delito contemplado en el art. 247, que en trminos generales sanciona esa misma conducta, pero ejecutada por cualquier profesional. Sin embargo, si se entiende que el delito que nos ocupa exige un perjuicio como resultado, habr que concluir que la revelacin de secretos por parte de un abogado que no provoque perjuicio alguno queda impune. En efecto, no resultara aplicable la figura genrica contemplada en el inciso segundo del art. 247, pues entonces se incurrira en el absurdo de sancionar con mayor pena las del art. 247 al abogado que no provoca perjuicios con su conducta, que al que efectivamente los cause. 2.2.3. Patrocinar a la parte contraria (art. 232 CP) 2.2.3.1. Sujeto activo Es nicamente el abogado que hubiere sido requerido para asumir la defensa de una parte en un proceso y slo a partir del momento en que aceptare el cometido, aunque todava no hubiere ejecutado actos en cumplimiento del encargo. La Comisin Redactora excluy al procurador, porque su intervencin en un juicio es tan manifiesta que no podra representar
134 As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. De opinin distinta, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 512, sostienen que esta modalidad del delito no exige la concurrencia del perjuicio para su consumacin, porque entonces carecera de sentido su existencia alternativa y dejara al deber de secreto del abogado como una situacin meramente excepcional. Pese a lo enftico de la solucin propuesta, los mismos autores consideraban que la figura del art. 247 revelacin de secretos por profesionales, sin exigir perjuicio viene a llenar el vaco dejado por el art. 231 CP, que exige el perjuicio para castigar al abogado que revela los secretos de su cliente (p. 491).

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a la vez a las dos partes. Algo que tambin ocurrira si se exigiera patrocinio formalmente constituido del abogado. 2.2.3.2. Conducta tpica Consiste en patrocinar a la vez a la parte contraria en el mismo negocio. Pese a que el trmino patrocinio tiene un significado tcnico con plena vigencia en el mbito procesal, no hay ningn antecedente para afirmar que se es tambin el alcance que corresponde atribuirle en este caso, ms an si se considera que de exigirse un patrocinio formalmente constituido para ambas partes, la norma quedara prcticamente sin posibilidad de ser aplicada.135 La conducta consiste, entonces, en defender o prestar asesora profesional, en una misma gestin, a dos partes con intereses contrapuestos. Debe existir una efectiva y aceptada relacin profesional entre el sujeto activo y quienes en un mismo asunto mantienen posiciones enfrentadas, entendido que las consultas previas para hacerse cargo del caso o rechazarlo no integran este delito.136 Adems, el tipo requiere que el patrocinio de las partes contrarias se realice en forma simultnea. Si no fuera as, esto es, si se asume la defensa en forma sucesiva, no se perfecciona este delito, pero la conducta generalmente ser subsumible por el art. 231, en cuanto es muy probable que de esta forma se perjudique a una de las partes o que se revele algn secreto de la parte contraria.137 Este comportamiento, desde luego, puede ser ejecutado en forma directa o a travs de alguien que acta como intermediario. Generalmente, otro profesional que acte como abogado interpuesto.138 Pese a que el empleo de los trminos pleito y parte contraria parece dar a entender que la conducta sancionada slo puede tener lugar en el contexto de un proceso civil, lo fundamental es la existencia
135 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. En contra, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 513, prefieren concebir esta figura formalmente, quedando las infracciones materiales incluidas en el art. 231. 136 Por todos, DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., pp. 16-17. 137 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. 138 DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 18, y VILLADA, J. L.: Delitos contra la funcin pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 479.

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de intereses contrapuestos y, en este sentido, no cabe excluir ningn mbito de la actividad jurisdiccional. En todo caso, debe tratarse de conductas vinculadas con un proceso, sea que se est en la fase preprocesal o una vez que se ha iniciado el mismo. Se configura como un delito de mera actividad: basta con la realizacin de la conducta prohibida, sin necesidad de resultado.139 Lo que se tutela es la buena marcha del proceso, sin perjuicio de que parte de la doctrina lo considere un delito de peligro para los intereses del cliente.140 2.2.3.3. Aspectos subjetivos El tipo no contiene ninguna referencia de orden subjetivo, de manera que, a diferencia de lo que ocurre con las hiptesis precedentes, tiene cabida aqu tanto el dolo directo como el dolo eventual. 2.2.3.4. Concursos En atencin al bien jurdico protegido y al carcter de mera actividad de este delito, resulta claro que si con la actuacin desleal del abogado se afectan intereses individuales de los particulares, se producir un concurso con el delito correspondiente. Por otra parte, cuando la conducta de doble representacin se realice con la intencin de perjudicar al cliente, estaramos adems ante un concurso aparente de normas penales en relacin con el art. 231, figura que en ese caso absorbe el desvalor de la que ahora comentamos.141

En contra, parte de la doctrina espaola viene exigiendo la produccin de un perjuicio a los intereses del primer cliente para la consumacin tpica. As, por todos, QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2070. 140 Por ejemplo, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 361. 141 En el mismo sentido, BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 227.

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3. OMISIN DEL DEBER DE PERSEGUIR O APREHENDER DELINCUENTES 3.1. BIEN JURDICO El art. 229 tipifica la conducta, tradicionalmente considerada una segunda forma de prevaricacin administrativa de los funcionarios obligados a la persecucin o aprehensin de delincuentes, que no procedieren a ello por malicia o negligencia inexcusables, despus de formulado el requerimiento o hecha la denuncia respectiva. Sin embargo, el ilcito no se produce en el desempeo de facultades decisorias encomendadas a la Administracin, sino en ejercicio de una actividad de apoyo a la judicatura; concretamente la aprehensin de las personas involucradas en un proceso criminal. En consecuencia, a diferencia de la prevaricacin administrativa propiamente tal, que est tipificada en el art. 228, la figura que ahora comentamos no afecta la Administracin Pblica, sino que, ms precisamente, la Administracin de Justicia, que es la encargada de tutelar subsidiariamente los bienes jurdicos de los ciudadanos, a travs de la persecucin y sancin de quienes han atentado contra ellos. Es esta funcin la que resulta dilatada, entorpecida o definitivamente impedida cuando no se procede oportunamente a la persecucin de los delincuentes. Por lo mismo, la omisin del deber de perseguir delincuentes ha sido calificada como una forma especial de obstruccin a la justicia.142 3.2. CONDUCTA TPICA El tipo est estructurado en torno a una conducta omisiva, consistente en no proceder a la persecucin o aprehensin de un delincuente. Se trata, en consecuencia, de un delito de omisin propia, cuyo fundamento es la infraccin al deber de colaboracin con el rgano jurisdiccional que la ley impone a ciertos funcionarios dependientes de la Administracin.143 La determinacin de quines son los funcionarios as obligados emana de nuestro ordenamiento procesal. Segn el mismo, slo
En este sentido POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 529. 143 Cfr. BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 368.
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estn obligados a la detencin fsica de un delincuente, por regla general, los funcionarios de la Polica de Carabineros y de Investigaciones. Mientras que estn obligados a su persecucin jurdica, tanto los jueces con jurisdiccin en lo criminal como los fiscales del Ministerio Pblico. Perseguir y aprehender son expresiones que carecen de un significado preciso, pero, en trminos generales, aluden al hecho de hacer posible el juzgamiento de una persona y al de privarle de su libertad, respectivamente. Sin embargo, como el tipo utiliza el trmino delincuente, es claro que debe tratarse de una persona a quien se atribuye autora o participacin en un delito, sea para ponerla a disposicin del rgano jurisdiccional antes de haberse iniciado cualquier gestin en su contra; sea durante la substanciacin de un proceso; sea, por ltimo, despus de la sentencia condenatoria para los efectos de su ejecucin. No se cumplen los requerimientos del tipo por el solo hecho de que existan motivos legales suficientes para privar de libertad a un individuo, como, por ejemplo, el arresto del testigo renuente. La figura exige que el funcionario omita la persecucin o aprehensin de una persona faltando a las obligaciones de su oficio. Esta clusula slo tiene por objeto remarcar la idea de que el deber de colaboracin ha de formar parte del mbito de competencia del funcionario. El tipo exige, adems, que haya mediado requerimiento o denuncia formal hecha por escrito. Interpretando estas expresiones en un sentido natural, slo cabe concluir que lo exigible es que el funcionario haya tomado conocimiento de la necesidad de perseguir o aprehender a un individuo, cualquiera sea la va formal o informal a travs de la cual esto se hubiere producido; y sin importar, tampoco, la denominacin legal del acto mediante el cual se hubiere comunicado aquello al funcionario. La referencia al carcter formal y escrito slo est establecida en relacin con el trmino denuncia, como claramente se deduce del hecho de haberse utilizado una redaccin en singular y femenino, respectivamente. 3.3. A SPECTOS SUBJETIVOS A raz del empleo de las expresiones malicia o negligencia inexcusables, no queda ninguna duda acerca de que el delito puede cometerse 234

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indistintamente con dolo directo, con dolo eventual o con culpa, lo cual es expresin de una actitud poltico-criminal que no merece reparos. Lo que s es cuestionable, desde esta misma perspectiva, es que la ley equipare la pena de la ejecucin dolosa y de la ejecucin culposa del mismo comportamiento, toda vez que esto constituye un claro atentado en contra del principio de proporcionalidad.144 3.4. CONCURSOS El tipo contemplado en el art. 229 constituye un caso particular del delito de denegacin de auxilio descrito en el art. 253, que se resuelve a favor del primero en cuanto se trata de un supuesto de falta de cooperacin con la Administracin de Justicia, especficamente, en lo que se refiere a la persecucin y aprehensin de delincuentes.145

144 145

En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221.

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CAPTULO VI

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA COMETIDOS POR PARTICULARES1

1. FALSO TESTIMONIO 1.1. BIEN JURDICO E INFRACCIN DE DEBER Y DENOMINACIN Aunque nuestro Cdigo Penal incluye esta figura entre los delitos contra la fe pblica, la doctrina se muestra unnime al considerar que lo protegido es la Administracin de Justicia. La ubicacin que se le ha dado la misma que tena originalmente en el modelo espaol responde slo a la coincidencia con las dems figuras del Ttulo IV, Libro II CP en cuanto a la modalidad de comisin de la conducta, esto es, la falsedad. La Administracin de Justicia se constituye en objeto de proteccin, en cuanto el falso testimonio afecta el inters pblico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales.2 En este sentido, la Administracin de Justicia es una institucin positiva que requiere, esencialmente, que las personas cumplan su deber de veracidad al intervenir como testigos, peritos o intrpre1 Esta materia ha sido objeto de una importante modificacin, realizada por la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, que tuvo como objetivo adecuar el 7, del Ttulo IV del Libro Segundo del Cdigo Penal a las caractersticas del nuevo proceso penal, entendiendo que dichas caractersticas constituiran el mejor mecanismo disuasor respecto de estos ilcitos. 2 Cfr. HERNNDEZ GUIJARRO, J. J.: Naturaleza del delito de falso testimonio, en ADPCP 1967, p. 348; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 885; POLITOFF/ MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 503. En nuestro medio, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 107, matiza la cuestin al afirmar que estas conductas si bien de manera mediata en cierta forma importan un atentado al poder que tiene el Estado como titular de la facultad jurisdiccional, en el hecho lo prohibido es faltar a la verdad objetiva....

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tes en un juicio. El cumplimiento de ese deber har posible que la institucin funcione correctamente pues ello depende del acierto de las decisiones de los magistrados sobre la verdad de los hechos juzgados3 y que, en definitiva, se puedan satisfacer los derechos de los ciudadanos, quienes han debido renunciar a la autotutela de los mismos (justicia privada). Pero los intereses del particular que eventualmente pueden verse lesionados por el falso testimonio gozan slo de una proteccin secundaria, pues el delito se castiga con independencia del contenido definitivo de la decisin judicial. La existencia de un deber especfico que vincula al sujeto con la Administracin de Justicia hace que estemos en presencia de un supuesto de infraccin de un deber institucional. Es verdad que el sujeto activo del delito no es un funcionario pblico, pero se trata de un ciudadano que est obligado a desarrollar ciertas prestaciones en la funcin estatal, un ciudadano que est implicado en la institucin de la Administracin de Justicia.4 Aunque no de modo expreso, la propia Constitucin Poltica reconoce la existencia de este deber en la medida en que excusa del mismo nicamente al inculpado, quien no puede ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio, y a ciertas personas que tampoco pueden ser obligadas a declarar contra el primero (art. 19 N 7 letra f). Los Cdigos de Procedimiento Civil (arts. 359 y ss.) y Procesal Penal (arts. 190, 298 y ss.), por su parte, regulan el alcance de los deberes de comparecencia y declaracin judicial. De lo expresado se colige que la esencia del delito de falso testimonio no radica en faltar al juramento que precede a la declaracin, ni tampoco en el solo hecho de faltar a la verdad en s. Ms especficamente, el ilcito radica en la infraccin del deber de declarar con verdad, en tanto la mendacidad puede incidir en algn extremo esencial del proceso.5 Como no se exige que esa incidencia efectivamente se produzca, la conclusin general es que estamos ante un delito de peligro abstracto contra la Administracin de Justicia.6 En la prctica, esto significa que la configuracin del
CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 332. Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/46 (p. 877), y SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, P.: Encubridores o cmplices?, Madrid, Civitas, 2004, p. 369. 5 En este sentido, MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 884. 6 V. gr., ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 185; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 107, y TORO LPEZ, A.: Introduccin al falso testimonio, en
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ilcito no requiere que se compruebe una efectiva lesin o puesta en peligro de la funcin jurisdiccional. Todo lo anterior se traduce, con mayor propiedad, en que el fundamento de la sancin reside en el incumplimiento de las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial, cuyo contenido objetivo debe ser bien determinado. En estas figuras no es el dominio fctico de la situacin tpica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino la obligacin infringida por el actuante como portador de un deber estatal de colaborar en el ejercicio de la Administracin de Justicia. La ampliacin del tipo a las faltas a la verdad en que incurra un perito o un intrprete ante un tribunal obligaran a cambiar la denominacin de esta figura, pues ya no se trata slo de una falsedad en el testimonio, sino tambin en los informes periciales y en las traducciones presentadas en juicio. Sin embargo, es evidente que la figura se centra en la primera hiptesis y las dos segundas son slo supuestos similares a aquella originalmente la Comisin Redactora del Cdigo Penal pretendi incluir a los peritos en la norma, pero una interpretacin fiel al tenor literal del texto impeda hacerlo7 o, incluso, de mayor gravedad, por su especial incidencia en el convencimiento del tribunal.8 Por eso, y para mantener la tradicin terminolgica que impera tanto en nuestra doctrina y jurisprudencia como en derecho comparado, seguiremos hablando, simplemente, de falso testimonio. 1.2. SUJETO ACTIVO 1.2.1. Testigo Peculiarmente, este delito puede cometerlo un testigo a quien se restringa el tipo segn la redaccin original del art. 206, esto es,
Revista de Derecho Procesal, 1965, p. 43. En Italia, parte de la doctrina subraya que el delito se refiere a la alteracin o inutilizacin del medio probatorio, y desde esta perspectiva se estima un delito de lesin. As PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 114, destaca, al constatarlo, la relatividad de la distincin entre delitos de lesin y de peligro.

7 Nuestra doctrina haba sido unnime en este sentido. Vid., por todos y en extenso, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 186 y 187. 8 En derecho comparado (Argentina, Espaa, Italia, etc.) se les incorpora expresamente en el tipo o en un tipo paralelo con responsabilidad agravada.

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la persona llamada a deponer en causa ajena, con las formalidades legales, bajo la fe del juramento o de la promesa de decir la verdad, sobre hechos que son de su conocimiento. En la doctrina procesal, el concepto de testigo se caracteriza porque es una persona que no forma parte del proceso, que tiene una experiencia personal de ciertos hechos que pueden interesar para los fines del proceso, que es llamada judicialmente a prestar declaracin y que lo hace bajo juramento o promesa de decir la verdad.9 a) En primer lugar, el testigo no debe ser una de las partes en el proceso. As, en las causas civiles, el absolvente que declara, aunque debe prestar juramento en su declaracin, no es propiamente un testigo. En el proceso penal no se exige juramento ni promesa al imputado, quien tampoco tiene el deber de declarar, como expresin del derecho a no hacerlo contra uno mismo que la Constitucin Poltica reconoce al inculpado (art. 19 N 7 letra f, Constitucin Poltica, y art. 93 letra g, CPP). Pero incluso si, eventualmente y dependiendo de su sola voluntad, llegase a prestar declaracin, no se configura este delito aunque se exprese a favor o en contra de los dems inculpados.10 Ahora bien, que esa declaracin ofensivo-defensiva no configure este delito no significa que ella no genere ninguna responsabilidad, porque liberar del deber de declarar derecho a guardar silencio no implica conceder un ilimitado derecho a mentir, o al menos no cuando de ese modo se afecte el derecho de los dems imputados.11 La relevancia penal de una falsa declaracin inculpatoria habr de plantearse en otros mbitos punitivos, como la acusacin y denuncia falsas, la calumnia o la injuria.12
Sobre esto, BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, en SERRANO BUTRAGUEO et al.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Granada, Comares, 1995, pp. 177-179. 10 Cfr. LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63, hacindose eco de numerosa jurisprudencia. 11 La inexistencia de un derecho genrico a mentir en causa propia se excluye en nuestro ordenamiento en la medida en que se entienda con la doctrina y jurisprudencia mayoritarias que el delito de perjurio puede cometerse en causa propia. Sobre esto, con referencias a la discusin que existe al respecto en Alemania y Estados Unidos, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 520, nota 18. 12 Cfr. BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., p. 183. En contra, GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, en HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 223, entiende que el derecho a mentir del que disfrutan los acusados no puede ser objeto de restricciones.
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El responsable civil en el proceso penal tambin queda excluido como posible sujeto activo del delito de falso testimonio, porque l es parte procesal acusada. Ello comporta un desigual tratamiento en relacin con la vctima y el perjudicado por el delito, pues, segn la ley procesal y una consolidada doctrina jurisprudencial, se considera que su intervencin en el proceso no es obstculo para que asuman la condicin de testigos y, en consecuencia, constituyen autores idneos del delito.13 Como el proceso penal existe, fundamentalmente, para satisfacer una pretensin pblica de punicin del delito y no para satisfacer los intereses de la vctima, a su respecto podra afirmarse aquello de que la condicin de testigo se cumple en todo aquel que pueda ser llamado a prestar declaracin en un proceso y no participe en el mismo con otro ttulo, a su vez incompatible con el de testigo.14 Con todo, la importancia procesal que se le ha asignado a la vctima en el proceso penal actualmente vigente podra llevar a cambiar esta tendencia.15 En efecto, el reconocimiento de la vctima como sujeto procesal y la consagracin de un amplio catlogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos ms relevantes del nuevo
V. gr., GONZLEZ RUS, J. J.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Derecho Penal espaol. Parte especial, 2 ed., Madrid, Dykinson, 2005, p. 970, y GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 218. Crtico al respecto, BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., pp. 185-186. El propio Cdigo Penal, en relacin con el antiguo proceso penal, sancionaba especialmente al denunciante que perjurare sobre la preexistencia de la especie hurtada o robada (inc. segundo del art. 212). 14 QUINTERO OLIVARES, G.: Del falso testimonio, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2042. 15 Vid. SCS de 2 de octubre de 2002, en que se indica que la vctima del delito en el nuevo proceso penal, a diferencia de lo que parece sostener el recurrente, no es un testigo, es decir, un tercero ajeno a dicho procedimiento pero que depone sobre hechos que interesa acreditar a los intervinientes en l, sino uno de estos ltimos, como lo pone de manifiesto expresamente el Cdigo Procesal Penal en su artculo 12, que lo parangona con el fiscal, el imputado, el defensor y el querellante, al paso que el Ttulo IV del Libro I de ese mismo cuerpo de leyes lo incluye, en su prrafo 6, entre los sujetos procesales, y luego aade que resultara ciertamente paradjico que, mientras se reconoce siempre a los imputados el derecho a callar o a decir slo aquello que considere conveniente, como se deduce del contexto del Cdigo Procesal Penal y, en especial, de sus artculos 98, 194, 195 y 326, el ofendido, en cambio, se viese forzado a prestar declaracin, incluso contra su voluntad. En todo caso, la sentencia se dicta para rechazar la pretensin de apercibir a la vctima con arresto, sin pronunciarse sobre su calidad procesal cuando efectivamente presta declaracin.
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sistema de enjuiciamiento criminal.16 Entre otras, se la considera para controlar las decisiones del fiscal sobre el archivo provisional de una causa (art. 169) o sobre aplicacin del principio de oportunidad (art. 170), para decidir sobre la suspensin condicional del procedimiento (art. 237 CPP), para poner trmino al juicio a travs de un acuerdo reparatorio (art. 241), etc. Con todo, creemos que su calidad de interviniente no obsta a su condicin de testigo en el juicio oral. En apoyo de esta conclusin debemos recordar, en primer lugar, el principio de que toda persona tiene capacidad para ser testigo no existen testigos inhbiles, art. 309 CPP, en segundo lugar, que las normas sobre comparecencia y obligacin de declarar no exceptan de esta obligacin a la vctima arts. 300, 302, 303 y 305 CPP y, por ltimo, que su testimonio reviste una enorme importancia en la prctica y suele ser absolutamente necesario en delitos como los de connotacin sexual. En definitiva, aunque la vctima goce de una calidad especial como interviniente en el proceso, eso no la transforma en una de sus partes en sentido estricto, por lo que dicha calidad no resulta incompatible con su condicin de testigo.17 Aun cuando no se trate de uno de los litigantes en un proceso civil, ni del imputado en un proceso penal, la Comisin Redactora del Cdigo dej expresa constancia de su parecer contrario a la punibilidad de los que declaren en causa propia, entendiendo por tal no slo aquella en que se es parte formalmente, sino en general aquella en que el testigo se ve personalmente afectado o comprometido por la pregunta. Esta situacin ha sido expresamente recogida en el actual texto legal inciso final del art. 206 que exime de responsabilidad a quienes se encuentren amparados
16 PIEDRABUENA RICHARDS, G.: La situacin de la vctima en el nuevo proceso penal chileno, en Boletn del Ministerio Pblico, N 16, octubre de 2003, p. 154. 17 En este sentido, CONTRERAS CHAIMOVICH/ROJAS AGUIRRE: El estatuto jurdico de la vctima en el juicio oral. Anlisis de la sentencia pronunciada por la Excma. Corte Suprema el 2 de octubre de 2002 (RUC 0100015692), en Boletn del Ministerio Pblico, N 13, noviembre de 2002, pp. 150-159, passim, quienes destacan, en particular, la capacidad abstracta de la vctima para ser testigo, y la inexistencia de una incompatibilidad concreta para asumir esa funcin, incompatibilidad que slo existe respecto de los jueces que integran el Tribunal de Juicio Oral y del fiscal que sostiene la accin pblica en la causa (pp. 154-155). As, tambin, HORVITZ LENNON/LPEZ MASLE: Derecho procesal penal, II, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 2004, p. 273. En contra, y de acuerdo con la SCS de 2 de octubre de 2002, TAVOLARI OLIVEROS, R.: Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 2005, p. 102.

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por cualquiera de los supuestos a que se refiere el art. 305 CPP, esto es, las personas que con su declaracin pueden autoincriminarse o incriminar a algn pariente, y que por este motivo ya estaban liberadas de la obligacin de declarar. En consecuencia, no se comete delito si la declaracin versa sobre hechos propios o circunstancias personales del testigo18 o de sus parientes. De este modo se admitira el principio de no exigibilidad de otra conducta que va ms all del derecho a guardar silencio respecto de quien se ve forzado a escoger entre mentir y condenarse a s mismo.19 La consagracin legal de esta situacin no hace sino establecer una presuncin de derecho sobre la inexigibilidad de otra conducta cuando se est ante esta encrucijada, presuncin que podra extenderse a casos no comprendidos en la norma en tanto se pruebe que existe una relacin anloga a las descritas en la normativa procesal, sin necesidad de comprobar su incidencia subjetiva en el testigo. Establecer este criterio de interpretacin sirve para superar la incoherencia que permite una defectuosa tcnica legislativa, pues el art. 305 CPP alude a las personas que estn en peligro de autoincriminarse a s mismos o a los parientes a que se refiere el art. 302 CPP. Sin embargo, el art. 302 CPP incluye a personas que no son parientes del afectado, como el cnyuge, el conviviente, el pupilo, etc. Por lo tanto, en su caso, no tiene aplicacin directa la exencin que contempla el inciso final del art. 206 CP, salvo al extender la presuncin de inexigibilidad analgicamente.20 b) En segundo lugar, la condicin de testigo est ligada esencialmente a la experiencia propia y personal de hechos que puedan interesar a los fines del proceso. De l se espera que d a conocer
SCS 28.05.1957 (RDJ, LIV, p. 66). Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 188. Por la posicin del testigo en el proceso, no resultara extrao que la negativa a responder una pregunta concreta que puede llevar consigo una posterior imputacin para l, equivaldr en la mayora de los casos a una declaracin en su contra y, en este sentido, es posible afirmar que para no declarar contra s mismo al testigo no le basta siempre con callar, sino que en ocasiones debe faltar expresamente a la verdad; cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 436. 20 Que esa era la voluntad del legislador, por lo dems, se advierte al comparar una exencin similar contemplada para el delito de obstruccin a la investigacin, en que se realiza una remisin directa al art. 302 CPP (aunque entonces no queda incluido el supuesto de la autoincriminacin).
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ese saber personal, fruto de la percepcin que tuvo de los hechos objeto de la declaracin. Segn GUASP, testigo es quien, sin ser parte, emite una declaracin sobre datos que no haban adquirido para el declarante ndole procesal en el momento de su observacin, con la finalidad de provocar la conviccin del tribunal en un determinado sentido.21 Esta caracterizacin del testigo es la que impeda incluir a los peritos e intrpretes en el concepto tcnico empleado por el art. 206 CP, situacin que ha sido subsanada por la reforma de la Ley N 20.074. c) Un tercer requisito es el llamamiento judicial mediante citacin del testigo para que preste declaracin, que constituye la premisa procesal del acto de declaracin. Producido el llamamiento, el testigo adquiere esa condicin cuando resulte obligado jurdicamente a prestar la declaracin. La obligacin a declarar puede implicar, en principio, a cualquier persona (arts. 359 CPC y 298 CPP). Pero el ordenamiento jurdico contempla ciertas excepciones a este deber respecto de quienes, sin ser parte en el proceso, tienen un inters en el mismo por motivos personales; respecto de quines deben abstenerse de declarar por razones de secreto y respecto de quines pueden verse afectados o penalmente comprometidos por sus declaraciones (arts. 360 CPC; 302, 303 y 305 CPP). En todo caso, puede llegar a cometer el delito una de estas personas si, teniendo la posibilidad de abstenerse y habiendo sido advertida de ello, decide prestar declaracin.22 Salvo, claro est, que se excluya la culpabilidad, por no exigibilidad de otra conducta, cuando preste una declaracin mendaz para no perjudicarse a s mismo o a sus parientes. d) En cuarto y ltimo lugar, aunque el juramento o promesa de decir la verdad constituye slo una formalidad del testimonio, en el mbito penal se convierte en requisito tpico sin el cual ni siquiera puede considerarse la existencia de una tentativa de este delito.23
21 Cfr. GUASP, J.: Derecho procesal civil, tomo 1, Madrid, 1968, cit. por BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., p. 177. 22 En este sentido, PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 119, y PISA, P.: I delitti contro la amministrazione della giustizia, en BRICOLA/ZAGREBELSKY (Dir.): Giurisprudenza sistematica di Diritto penale, Turn, UTET, 1984, p. 403. 23 SCA Concepcin 27.06.1876 (GJ, 1876, p. 656). Sin embargo, existe alguna jurisprudencia aislada que entiende innecesario el juramento para cometer este delito (SCS 19.06.1980).

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Sin el juramento exigido por la ley, el testimonio carece de validez formal y jurdicamente no puede ser tenido por tal.24 La ley dispone que no se tomar juramento o promesa a los testigos menores de catorce aos en el proceso civil (en principio considerados inhbiles para declarar, art. 357 N 1 CPC) y de dieciocho aos en el penal (art. 306 inc. segundo CPP), quienes no pueden, por ende, cometer el delito de falso testimonio. En el proceso penal tampoco se tomar a aquellos de quienes el tribunal sospechare que pudieren haber tomado parte en los hechos investigados, de modo que en estos casos una declaracin mendaz no sera siquiera tpica, sin perjuicio de la causa de inexigibilidad que de todos modos se podra haber configurado a su favor. 1.2.2. Perito Como ya hemos visto, los peritos quedaban fuera de la redaccin original del delito de falso testimonio, a pesar de la voluntad contraria de la propia Comisin Redactora del Cdigo. Esta omisin no alcanzaba a ser subsanada por su expresa inclusin entre los sujetos activos del delito de prevaricacin judicial (art. 227 N 3), pues en ese mbito no se contempla como delito el supuesto en que faltaren a la verdad en sus informes salvo que su comportamiento estuviere motivado por una ddiva o regalo, o bien para seducir a un litigante25 por lo que dicha conducta haba de quedar impune.26 Finalmente, la Ley N 20.074 de 2005 vino a reparar esta ausencia, acusada desde siempre por la doctrina y la jurisprudencia. A diferencia de los testigos, cuya declaracin versa sobre hechos concretos que les ha tocado ver, or o percibir de cualquier modo,
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 189. La SCS 08.04.1996 (GJ N 190) ha declarado que no es posible aplicar por analoga a los peritos casos como los previstos en el N 1 del art. 223 y N 2 del art. 224 CP, sino, nicamente, aquellos en que no se requiere la calidad de funcionario judicial para realizar una conducta delictual, como los Nos 2 y 3 del art. 223 y 6 del art. 224 CP. 26 En enero del ao 2002 se present un proyecto de ley (Boletn N 2876-07) para modificar el art. 222 CP e incluir en el mismo las conductas de quienes, sin contar con ttulo profesional idneo o con la competencia especial que requiere el informe respectivo, se arrogaren tales cualidades. ste constituira un caso especial de falsedad, no ya del informe mismo, sino de la calidad que debe investir el perito. Sin embargo, dicho proyecto ha sido retirado de tramitacin.
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los peritos son personas con conocimientos especializados, propios de alguna ciencia, arte u oficio, que informan o explican las reglas o principios que rigen determinados fenmenos o actividades. Tanto as, que ms que una especie de testigo tcnico, han llegado a ser considerados verdaderos consultores tcnicos, asistentes para la labor judicial.27 Respecto de los peritos tambin resulta indispensable que la conducta se realice despus de que han prestado juramento o promesa de decir la verdad. En el proceso civil, esto se produce en cuanto el perito acepta el cargo, pues en ese momento deber jurar desempearlo con fidelidad (art. 417 CPC). En el proceso penal, en tanto, el delito slo se puede configurar cuando el perito declara ante el tribunal y expone el contenido y las conclusiones de su informe, previo juramento o promesa de decir la verdad (art. 329 CPP). Antes de eso, el informe tuvo que ser presentado, por escrito, ante el juez de garanta para un pronunciamiento sobre su admisibilidad, pero todava no se ha prestado juramento ni el informe tiene valor probatorio.28 1.2.3. Intrprete El intrprete no es ms que una clase especial de perito, cuyo conocimiento o experticia se refiere a una lengua extranjera, y a quien se encomienda, especficamente, la funcin de traducir, esto es, expresar en una lengua lo que est escrito o dicho en otra, de acuerdo con la definicin del diccionario de la Real Academia Espaola. De este modo se delimita con mayor precisin su cometido, que no se perfila bien si se lo califica slo como interpretar, actividad que consiste en explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente de un texto.
CARNELUTTI, F.: Lecciones sobre el proceso penal, I, Buenos Aires, Ed. Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y Ca. Editores, 1950, p. 267. 28 Excepcionalmente las pericias consistentes en anlisis de alcoholemia, de ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrpicas, podrn ser incorporadas al juicio oral mediante la sola presentacin del informe respectivo (art. 315 inc. final CPP). En estos supuestos, el mero informe, en ltimo trmino, tendr valor probatorio, pero como no ha existido juramento previo no quedara configurado el delito del art. 206 sino, en su caso, el de obstruccin a la investigacin del art. 269 bis.
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En virtud de lo anterior, cada vez que nos refiramos a los peritos en lo que sigue, en su concepto incluiremos normalmente a los intrpretes. 1.3. CONDUCTA TPICA La conducta tpica aparece descrita como faltar a la verdad en la declaracin, informe o traduccin que se prestan o realizan en un proceso. 1.3.1. El proceso como presupuesto del delito En principio, la conducta puede ser realizada en una causa criminal, civil o no contenciosa. a) Causas criminales: son todos aquellos procesos judiciales contradictorios en que se debate la comisin de un crimen, simple delito o falta, y la aplicacin de la pena respectiva, sea en jurisdiccin ordinaria o especial. Si bien es verdad que la causa criminal comprende tanto la etapa de investigacin como la de juicio oral, cabe efectuar ciertas precisiones. Dentro de la etapa de investigacin, antes o despus de su formalizacin, y aun cuando existe la obligacin de comparecer y declarar ante el fiscal cuando ste lo requiera, no se puede exigir del testigo el juramento o promesa de decir la verdad (art. 190 CPP). Por lo dems, la declaracin del testigo deber ser ratificada durante la audiencia del juicio oral para adquirir valor probatorio, lo que confirma que en la instancia de investigacin, ante el fiscal, no puede configurarse el delito que nos ocupa. La redaccin del art. 206 en torno al falso testimonio en causa criminal29 ha despejado las dudas y ofrece una solucin expresa a la controversia que, en otras latitudes, se ha suscitado a este respecto.30 En efecto, para la
Gracias a las reformas introducidas, primero, por la Ley N 19.806, de 31 mayo 2002, sobre Normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal, y luego por la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005. 30 En Espaa, frente a las dudas que mantuvo algn sector de la doctrina sobre la naturaleza procesal del sumario y las diligencias efectuadas en la instruccin judicial preparatoria del proceso penal (sin incluir las diligencias de investigacin policiales ni del Ministerio Fiscal), hoy se estima que los tes29

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configuracin del delito se requiere que la declaracin se preste ante un tribunal. Aunque el inciso tercero contempla una agravacin de la pena si la conducta se realizare en contra del imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la referencia al imputado slo permite incluir en el tipo las declaraciones prestadas por anticipado (sin que se haya formulado la acusacin) ante el juez de garanta, cuando por determinadas razones sea necesario adelantar la prueba (art. 191 CPP). En suma, las declaraciones que se formulen ante el fiscal no configuran el delito de falso testimonio, aunque es indudable que su falsedad puede dar lugar a graves perjuicios para alguna persona (prisin, fianzas, inculpaciones, etc.), y a desviar el curso de las investigaciones.31 Para el evento en que dicha falsedad lleve a obstaculizar gravemente el esclarecimiento de un hecho o la determinacin de sus responsables, se ha tipificado un nuevo delito de obstruccin a la investigacin (art. 269 bis). b) Causas civiles: son todos los dems supuestos de procesos jurisdiccionales contenciosos.32 c) Causas no contenciosas: no puede afirmarse que el falso testimonio prestado en causas no contenciosas o de jurisdiccin voluntaria sea un delito contra la Administracin de Justicia pues, como ya hemos visto,33 no se trata de una actividad de carcter jurisdiccional, en cuanto aqu no se aplica el Derecho para la resolucin de una
timonios comprendidos en ellas admiten la posibilidad de falso testimonio, especialmente en los supuestos que no lleguen a la fase plenaria o en aquellos en que la prueba sea anticipada o preconstituida. Cfr. BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., p. 173; GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 216, y QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2046, aade que no existen motivos para restringir el falso testimonio al extremo de crear intolerables parcelas de impunidad en estos mbitos.

En Italia, por ejemplo, esta situacin llev a incorporar, el ao 1992, el delito de false informmazioni al pubblico ministero (art. 371 bis). 32 Concepto que debe entenderse en sentido amplio, como equivalente a proceso, que comprende toda clase de gestiones que se realicen ante un rgano jurisdiccional, incluidas las informaciones sumarias de testigos prestadas en juicios ejecutivos, CS 19.12.1988 (GJ, 1988, N 102). 33 Vid. supra, Cap. V, 1.5.1.3.

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controversia.34 Es por ello por lo que debe incluirse como un delito contra la funcin pblica, en trminos generales aunque ejercida, en estos casos, por los propios tribunales de justicia, al igual que el perjurio cometido ante autoridad administrativa, figura con la que aparece residualmente tipificado (art. 212 CP).35 1.3.2. Falsedad por omisin y otros supuestos controvertidos En principio, el testimonio radica en la expresin de algo, y no en silenciar algo; es decir, se configura por medio de una accin, no una omisin. Sin embargo, esta opinin requiere ser matizada en la medida en que la declaracin constituye una unidad que debe ser valorada en su conjunto,36 en la que tan importante como lo que se dice es lo que no se dice o se sobreentiende. El mismo contenido del juramento o promesa, regulado en art. 306 CPP, obliga a decir la verdad sobre lo que se pregunta, sin ocultar ni aadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. De este modo, es evidente que las omisiones en que se incurre dentro de una declaracin pueden transformarla en una declaracin falsa.37 Por el contrario, el mero silencio, sin que se realice manifestacin alguna, no puede constituir falso testimonio. Al testigo que se niega a declarar, sin justa causa, se le pueden imponer las medidas de apremio contempladas en los arts. 380 CPC
34 En este sentido, GONZLEZ RUS, J. J.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Manual de Derecho Penal. Parte especial, Madrid, Edersa, 1994, p. 39; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 433; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 885, y ROMANO, B.: Delitti contro lamministrazione della giustizia, Miln, Giuffr, 2002, p. 111. En contra, QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2044. 35 Vid. infra, Cap. IX, 2. 36 TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, ob. cit., p. 53. 37 Admiten que silenciar algo en la declaracin puede configurar el delito, entre otros, MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 437; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 886. Lo niegan, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 517. En la actualidad, la ley espaola contempla expresamente una modalidad omisiva constitutiva del delito (art. 460), y los textos legales en Italia y Argentina, por su parte, describen la conducta como afirmar una falsedad o negar o callar la verdad, previniendo cualquier controversia a este respecto.

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y 299 CPP, sin perjuicio de que su conducta pueda configurar un delito de desacato (art. 240 CPC).38 Sostener que no se conocen los hechos sobre los que se interroga al testigo cuando stos s son de su conocimiento, tambin puede constituir falso testimonio, porque, precisamente, se trata de una declaracin mendaz por la que el testigo falta a su deber de declarar la verdad; declaracin que puede tener incidencia probatoria al ser valorada en el conjunto de antecedentes del proceso.39 Lo mismo sucede cuando el testimonio versa sobre un hecho intrnsecamente verdadero pero el testigo miente al dar razn de sus dichos, esto es, al explicar cmo y por qu le consta el hecho que asevera.40 Y es que, como afirmaba CARNELUTTI, no tanto el hecho es objeto del testimonio cuanto la experiencia del hecho, o sea el hecho como objeto de experiencia.41 Que alguien afirme conocer los hechos sobre los que declara, sin ser ello cierto, pero formulando una declaracin que no falsea lo sucedido, implica una evidente infraccin al deber del testigo. Pero adems por esta va se podra admitir una prueba prohibida, lo que atenta contra el rigor de la obtencin de las pruebas que acompaa a la presuncin de inocencia en el proceso penal.42 Todo esto, que en general es predicable de los dichos de un testigo, resulta todava ms indiscutible cuando se trata de enjuiciar la conducta de un perito o un intrprete. As, por ejemplo, puede catalogarse de falso un peritaje que se limita a omitir algn dato relevante, que no deja constancia de alguna operacin practicada o que afirma desconocer lo que en realidad conoce. El propio Cdigo Procesal Penal precisa cules son las menciones que debe contener el informe pericial (art. 315 CPP), indispensables para controlar
38

As ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 191; en contra GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 112; LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 517, porque entienden que entonces el testimonio resulta inoperante. 40 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 190, y BUOMPADRE, J. E.: Derecho Penal. Parte especial, t. 3, Buenos Aires, Mave, 2003, pp. 415-416. 41 CARNELUTTI: Lecciones sobre el proceso penal, I, ob. cit., p. 306. Afirma tambin que la experiencia del testigo, el haber visto, odo o percibido alguna cosa, ms que presupuesto, es el contenido de su narracin. 42 Cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 471.

p. 517.
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POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,

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el procedimiento desarrollado, sus conclusiones, y verificar si se ha ceido a los principios y reglas objetivos que rigen la ciencia o arte que desempea.43 El mero silencio, en cambio, no configura el delito. Si el perito citado a declarar en la audiencia del jucio oral en lo penal se negare a hacerlo se le aplican las medidas de apremio contempladas para los testigos en el art. 299 CPP. En el mbito civil se puede apremiar con multa al perito que no evacua su encargo, prescindir de su informe o decretar el nombramiento de nuevos peritos (art. 420 CPC). 1.3.3. Falsedad relevante El significado de lo falso, es decir, de la discrepancia entre la declaracin y la realidad de los hechos se puede determinar segn un criterio objetivo o subjetivo. El primero se refiere a la contradiccin entre lo que se dice y la realidad, en tanto que el segundo atiende a la contradiccin entre lo que se dice y lo que se sabe. Si lo falsario radica en la discrepancia subjetiva, habra delito de falso testimonio aunque lo declarado se corresponda con la realidad pero no aparezca as en la conciencia del sujeto.44 Desde el punto de vista objetivo, por el contrario, slo existir delito cuando lo declarado no se corresponda con la realidad. La opcin entre uno y otro criterio est condicionada por la consideracin sobre el bien jurdico protegido. Entonces, si aceptamos que ste es la seguridad probatoria en el ejercicio de la jurisdiccin, lo que interesa para efectos de la configuracin tpica de la conducta ser slo la contradiccin objetiva entre lo declarado y la realidad sin perjuicio de que la conciencia de que se expresa algo falso resulte siempre exigible, como parte del dolo propio de este delito, en tanto que la declaracin que slo es subjetivamente falsa nicamente podra constituir una tentativa imposible de falso testimonio.45
43 44

45 En este sentido, GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (1994), p. 37 aunque en la actualidad (ob. cit., 2005, p. 971) considera que se sanciona la falsedad subjetiva; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 438; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 887, y TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, ob. cit., p. 58. En contra BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones

p. 335.

HORVITZ LENNON/LPEZ MASLE: Derecho procesal penal, II, ob. cit., p. 297. As lo entenda Carrara, cit. por CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit.,

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Ahora bien, en esa contradiccin objetiva con la realidad se debe incluir tambin la forma como el testigo ha accedido a los hechos, es decir, el dato objetivo de su experiencia personal relativa a los hechos que relata. Porque si afirma que vio algo, que en realidad sucedi tal como lo describe, pero que no fue observado por l, existe falsedad objetiva y se ve igualmente afectada la seguridad probatoria, en el contexto de su regulacin legal, especialmente dentro del proceso penal y de la presuncin de inocencia. Como acabamos de ver, el testimonio se refiere al hecho como objeto de experiencia, por lo que interesa tanto el relato que el testigo hace de los hechos como su posicin en relacin con stos. En consecuencia, bien podra sancionarse a un testigo por delito de falso testimonio cuando se comprueba que no ha tenido acceso a los hechos,46 aun cuando no pueda probarse por otros medios cmo fue que realmente sucedieron stos. En sentido similar, los peritos deben prestar sus declaraciones con verdad y, especialmente, con seriedad y profesionalismo (art. 316 CPP). Lo que se espera de ellos es imparcialidad, objetividad y un adecuado conocimiento de la materia de que se trate. Como sabemos, el perito no declara sobre su experiencia personal de los hechos, sino sobre conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. Por lo mismo, puede emitir opiniones no susceptibles, sin ms, de un juicio de verdad o falsedad, pero que deben ser acordes con los principios de la ciencia o las reglas del arte u oficio que l maprocesales y sustantivas, ob. cit., pp. 223 y 224, siguiendo a POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto, Sevilla, 1972, pp. 302 y ss., entiende que la accin tpica slo es comprensible desde el punto de vista del presupuesto cognitivo representado por el conocimiento que de los hechos ha tenido el autor. Una declaracin que represente lo que el sujeto percibi y recuerda no podra ser tachada de falsa, ni convencional ni jurdicamente, por el mero hecho de que no acierte con la realidad objetiva. Tanto en Italia como en Argentina el criterio subjetivo es recogido por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, v. gr., BUOMPADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit., p. 416; CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 335; PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 122, y ROMANO: Delitti contro lamministrazione della giustizia, ob. cit., p. 112. La doctrina alemana, en cambio, se orienta por pautas objetivas. Entre nosotros, parecen adoptar un criterio objetivo ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 190, y GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 112, mientras que se inclina por uno subjetivo LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63.

46 En este sentido, vid. SCS 10.12.03, aunque no es del todo categrica sobre el punto.

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neja. Por lo mismo, resulta trascendente verificar su imparcialidad y, especialmente, su idoneidad, experiencia o capacidad tcnica. Si la falsedad recae sobre esos datos, tambin se podra configurar el ilcito. Pero el solo hecho de incurrir en falsedad en la declaracin no es suficiente para que se configure la conducta tpicamente relevante. Al comenzar estas consideraciones recordbamos que la forma de comisin de este delito es la falsedad aunque no corresponda calificarlo como un delito contra la fe pblica, y como tal, participa de muchos de los principios que informan la teora general de las falsedades.47 De conformidad con estos principios, la falsedad en la declaracin del testigo requiere: a) Verosimilitud o apariencia de verdad. Se excluyen del tipo las afirmaciones absolutamente no crebles y las que para cualquiera estn en contra de las leyes del pensamiento o la experiencia, en cuanto no tienen posibilidades de afectar la decisin judicial y, por lo mismo, no son peligrosas para el bien jurdico tutelado. b) Alteracin jurdicamente relevante de la verdad. No toda falta de verdad en la declaracin es constitutiva de delito, pues no lo es aquella que afecta slo algn aspecto accesorio. Ahora bien, la distincin entre lo sustancial y lo accesorio ha de hacerse en cada caso concreto, teniendo para ello como criterio el que la declaracin falsa sustancial ser la que recae sobre hechos capaces de influir en la decisin del asunto, o sea, es preciso que pueda constituir un elemento de prueba. Las declaraciones que no producen efectos procesales, como los errores en la individualizacin del testigo, los juicios de valor que ste ofrezca y otras apreciaciones personales que no pueden constituir hechos probados, tampoco configuran este delito. Lo sustancial de la falsedad, en consecuencia, no radica en que se trate de una enorme alteracin de la verdad, ni se configura slo por recaer sobre extremos de la declaracin que constituyan esencialmente su contenido. La alteracin de la verdad es sustancial cuando recae sobre hechos o circunstancias en los que el testimonio sea medio idneo de prueba, es decir, hechos o circunstancias que puedan alterar la comprensin en
Cfr. QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2042, similar MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 432.
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quien los estime con fines decisorios, aunque se trate de aspectos accidentales de los mismos.48 A idnticas conclusiones se llega si se analiza el delito desde la perspectiva de la infraccin de deber que le sirve de fundamento, pues no cualquier falsedad implica una infraccin objetiva y jurdicamente relevante del deber. 1.4. A SPECTOS SUBJETIVOS Cuando se adopta un criterio subjetivo para determinar el significado de lo falso, resulta que el delito slo podra cometerse con dolo directo. Porque entonces sa es una exigencia que emana del concepto mismo de falsedad, que consistira en la contradiccin entre lo que se dice y lo que se sabe.49 El criterio objetivo, en tanto, en principio, permitira admitir la comisin de la conducta con imprudencia, dolo eventual o dudas acerca de la exactitud de lo que se afirma, pese a lo cual se presta la declaracin en trminos categricos y se emite un testimonio objetivamente falso.50 Pero en realidad esa situacin resulta difcil de concebir en la prctica, pues ya decamos que el concepto de falso testimonio incluye tambin la falsedad relativa a la experiencia personal del testigo. De este modo, si un testigo cree que es verdad lo que relata con total seguridad o albergando alguna duda al respecto, pero al mismo tiempo es consciente de que falsea su forma de acceder a los hechos por ejemplo, afirma que vio algo que en realidad no vio, se puede afirmar que su conducta ha sido cometida con dolo directo. En esta misma lnea apunta el requisito de la sustancialidad de la falsedad, porque el tipo objetivo requiere
En este sentido, v. gr., BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., pp. 225 y 226; CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 335; GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (2005), p. 971; PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 121; POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 516, y TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, ob. cit., p. 44. Tambin la SCA Temuco, 1934 (GJ N 141, p. 593); SCA Valparaso, 1957 (GJ N 158, p. 710); SCA Santiago 23.03.1998 (Lexis Nexis 20580); SCA Rancagua, 22.04.2004 (Lexis Nexis 30354). 49 As LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63. 50 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 190. En Alemania, el asumir el criterio objetivo ha permitido la inclusin de un tipo culposo de falso testimonio ( 163 StGB).
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una alteracin jurdicamente relevante de la verdad. De ah que la doctrina sea prcticamente unnime al entender punible slo el testimonio con dolo directo.51 Por otra parte, cuando en la construccin del falso testimonio el acento se sita en la potencial incidencia que ste pueda tener en el nimo del tribunal como se aprecia ms claramente en el derecho europeo, la conciencia de infringir el deber de decir la verdad aparece slo como una parte del tipo subjetivo, al que se debera aadir la consciente introduccin en el proceso de un dato falso, sabiendo que puede resultar relevante para el ulterior curso y la conclusin del mismo.52 Esto ltimo no puede confundirse con la exigencia de un nimo especial de favorecer o perjudicar, pues es evidente que el tipo no requiere ningn elemento subjetivo diverso del dolo.

1.5. ITER CRMINIS La solucin jurisprudencial a la cuestin acerca de la tentativa y la consumacin puede ser resumida de la siguiente forma:53 a) Previo al juramento o a falta de ste, la declaracin carece de todo valor, por lo que ni siquiera puede comenzar a ejecutarse el delito; en otras palabras, no hay posibilidad de tentativa.54 b) Entre el momento del juramento y de la firma, la retractacin del testigo despus de su deposicin constituye tentativa de falso testimonio.55 c) El delito se consuma una vez que la declaracin est revestida de todas las solemnidades legales para su completa eficacia en el asunto de que se trata, esto es, desde el momento en que el testigo
Cfr. SCS 09.06.1990; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 113; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 888; POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 518, y QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2045. 52 QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2045. 53 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 518. 54 SCA Concepcin 27.06.1876 (GJ, 1876, p. 656). 55 SCS 27.03.1876 (GJ, 1876, p. 196), SCA Talca (GJ, 1901-II, N 1854, p. 135). Aunque en este punto la jurisprudencia no es unnime y se pueden encontrar sentencias contradictorias al respecto.
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presta su declaracin, suscrita por el juez y el declarante y autorizada por el secretario.56 Desde esta perspectiva, el falso testimonio parece configurarse como un delito de mera actividad,57 en que la consumacin coincide con la realizacin de la conducta. No sera posible, en consecuencia, la sancin por delito frustrado, pero s por tentativa, pues, como se ha visto, la ejecucin de la conducta es perfectamente fraccionable.58 Con todo, afirmar que un delito es de mera actividad significa decir que no requiere que se produzca ningn resultado separable espacio-temporalmente de la propia conducta del declarante. No obstante, en esta figura, adems de la declaracin del testigo, es necesario que se cumplan ciertas formalidades (firmas, autorizacin del secretario). Teniendo en cuenta el bien jurdico protegido, resulta necesario interpretar que la consumacin del delito no se verifica por el mero hecho de prestar una declaracin falsa, sino que ha de tratarse de una declaracin falsa que pueda servir como medio probatorio en un proceso. Por lo tanto, es posible concebir un supuesto en que el testigo preste su declaracin y la suscriba, pero que no llegue a consumarse el delito, porque falten algunas de esas formalidades. En tal evento, siguiendo la lgica de los criterios jurisprudenciales imperantes, la solucin correcta tendra que ser la de sancionar como delito frustrado. En los procedimientos orales, en tanto, no cabe cuestionar que el delito sea de mera actividad, pues la consumacin se produce desde que el testigo termina de ser interrogado por los intervinientes.59 La retractacin posterior durante el mismo proceso no tiene la virtud de hacer desaparecer el delito; nicamente podra tener efecto como atenuante o, de modo excepcional, eximir de responsabilidad operando como una excusa legal absolutoria.60 En uno u
SCS 13.03.1939 (GJ, 1939-I, N 50, p. 275); ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 191, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63. 57 Expresamente GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 230, y QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2046. 58 Por lo dems, se suele apreciar tentativa cuando la declaracin es objetivamente verdadera, pero el sujeto que la emite cree que es falsa, cfr. MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 889. 59 SCA Concepcin 21.09.1888 (GJ, 1888-II, p. 394), y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 518. 60 As la califican GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 238; QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2056. El art. 462 del Cdigo Penal espaol dispone: Quedar exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal se retracte en tiempo y forma, manifestando la
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otro caso se debe reconocer que el delito ha quedado perfectamente configurado. En definitiva, la consumacin se produce sin necesidad de que el testimonio incida efectivamente en la resolucin del juicio61 ni de que se haya dictado sentencia. Es decir, no se requiere que el testimonio haya sido considerado como medio probatorio en el proceso, sino que basta con que haya tenido aptitud para ello. Aunque en el falso testimonio cometido en causa criminal la penalidad del delito se agrava cuando la declaracin se presta en contra del imputado o acusado (art. 206 inc. tercero CP), tampoco se requiere sentencia, pues el tipo slo atiende al sentido de esa declaracin, y no al efecto que pudiera haber producido. 62
verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio se hubiere producido la privacin de libertad, se impondrn las penas correspondientes inferiores en grado.

61 En contra, en la SCA Valparaso, 05.10.87, se considera que en este delito no es slo la prestacin de un testimonio falso en causa civil o criminal lo que tipifica la figura, sino que esa declaracin falsa tenga un resultado en la decisin del juez, considerando que se trata de una figura atentatoria a la Administracin de Justicia. 62 La derogacin del antiguo art. 208 CP por la Ley N 20.074 signific terminar con el nico caso de falso testimonio que, en nuestra opinin, se configuraba siempre como delito de resultado. Dicha norma sancionaba de forma especial el falso testimonio en virtud del cual se hubiere impuesto al acusado una determinada pena. Para que pudiera operar esa disposicin era necesario, por ende, que se hubiere dictado una sentencia condenatoria. Una circunstancia similar ha sido generalmente estimada, en su anlogo espaol, como una condicin objetiva de punibilidad o, ms precisamente, una condicin de punibilidad cualificadora, pues no se trata de una condicin fundamentadora de la pena, de manera que su ausencia determinase la impunidad, sino que su efecto es tan slo el de agravar la sancin de un hecho que, en todo caso, ya es punible. As por todos, QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2047. Por el contrario, estimbamos que la dictacin de la sentencia condenatoria constitua un elemento de ese tipo especial, que lo converta en un delito de resultado, pues, si bien es cierto que la produccin de este resultado no dependa totalmente de la voluntad del autor, sobre todo si en el sistema procesal rige el principio de libre valoracin de la prueba, tambin resultaba innegable que la sentencia condenatoria deba estar vinculada causalmente con la declaracin falsa (cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 439). El art. 208 se refera al caso en que en virtud del falso testimonio se impusiere la pena all sealada. Todo lo cual indicaba que dicho resultado haba de ser una consecuencia del falso testimonio y deba quedar abarcado por el dolo del autor, quien, si no lo haba querido, al menos lo habra previsto como algo eventual. A similar conclusin llega

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Por ltimo, existe una corriente jurisprudencial que exige para proceder contra el autor de un falso testimonio que ste haya sido declarado como tal por el tribunal que conoci de la causa en que se prest. Sin embargo, ste no es un requisito exigido en la ley ni parecen existir razones poltico-criminales para incorporarlo en el tipo.63 1.6. PENALIDAD La penalidad del falso testimonio depende de la causa en que se preste, del sentido de la declaracin y del sujeto que declara o informa. La hiptesis menos grave es la del falso testimonio en proceso civil cualquiera sea la cuanta de la demanda64 o por falta, sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. Lamentablemente, y pese a las advertencias sobre la falta de proporcionalidad que existe entre las disposiciones relativas al falso testimonio y aquellas que regulan la negativa injustificada del testigo
FARALDO CABANA, P.: Falsas condiciones objetivas de punibilidad en los delitos contra la Administracin de Justicia, en QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS (Coords.): El nuevo Derecho penal espaol. Estudios penales en memoria del prof. Jos Manuel Valle Muiz, Eleano (Navarra), Aranzadi, 2001, pp. 1312-1316. Como s las habran en el delito de acusacin o denuncias falsas; cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 440. 64 Por un burdo error legislativo en la enumeracin de los artculos reformados por la Ley N 20.074, no fueron expresamente derogados los arts. 209 y 210 CP. El primero de ellos se refiere a la pena por falso testimonio en causa civil, y distingue segn la cuanta de la demanda. As, de acuerdo con esta norma, la regla general es la pena de presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, pero cuando el valor de la demanda no excede de cuatro unidades tributarias mensuales, se reduce a presidio menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. El actual artculo 206 resulta ms conveniente en los casos generales, en que no procede discutir sobre su aplicacin, pero en esos supuestos de mnima cuanta podra invocarse que el art. 209 no fue derogado, y que por lo mismo no podra imponerse una pena superior a la que en l se dispone. De todos modos, dado el exiguo valor al que se hace referencia, es absolutamente improbable que se desarrolle un proceso civil en esas condiciones, y si as fuera y se comete falso testimonio, es tambin improbable que un juez pretenda imponer al autor de este delito una pena por sobre los mnimos permitidos por la ley.
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a declarar, formuladas en el Mensaje del Ejecutivo que llev a la dictacin de la Ley N 20.074, se desaprovech esa oportunidad para armonizar mejor estas materias. En la actualidad, en la hiptesis que nos ocupa, puede resultar ms severamente sancionado, de conformidad con el art. 240 CPC, quien se niega a declarar que quien lo hace con falsa. Tratndose de falso testimonio en proceso penal por crimen o simple delito, corresponde una pena de presidio menor en su grado medio a mximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, la que deber imponerse en su grado mximo si la conducta se realizare contra el imputado o acusado.65 Si una declaracin es prestada a favor de un inculpado y en contra de otro, o en parte a favor y en parte en contra de un mismo inculpado, la sancin habr de determinarse de conformidad con el supuesto ms grave de declaracin en contra del imputado, que absorbe el desvalor delictivo de la forma menos grave de falso testimonio.66
La reforma introducida por la Ley N 20.074 implic una moderacin en los extremos superiores de las penas por falso testimonio que se justific con base en dos lneas argumentales. Por una parte, porque por innegable que pueda ser la gravedad del falso testimonio, se aviene ms a un tratamiento como simple delito y no como crimen, como suceda en las hiptesis ms graves del texto anterior. Y por otra, porque en las hiptesis ms graves del ilcito, esto es, tratndose de causas criminales, las condiciones que en el nuevo sistema procesal penal rodean el testimonio inmediacin, interrogatorio cruzado, en muchos casos publicidad, etc. constituyen, mucho ms que la severidad de las penas, la principal herramienta para detectar y reprimir las falsedades. Mensaje N 440-350, de 22 de enero de 2004, por el que se inicia la tramitacin de la ley. Adems, fue derogada la clusula de subsidiariedad expresa as considerada por POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 519 contemplada en el art. 208, que dispona que si las penas efectivamente impuestas al acusado en virtud del falso testimonio eran superiores a las designadas en trminos generales para dicho delito, entonces esas mismas penas se aplicaran al testigo falso. Al suprimir esta regla se supera un censurable criterio talional para la determinacin de la pena, propio de una tradicin que provena de las Leyes de Toro del ao 1505, por el que se desvirtuaba la proteccin de la Administracin de Justicia como bien jurdico de este delito (cfr. TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, ob. cit., p. 40, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 439), aunque poda intentar justificarse por el autntico mayor desvalor social que merece provocar una condena mediante una declaracin falsa y en este sentido entender una relacin mediata con la Administracin de Justicia que se ve utilizada para producir un perjuicio personal, MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 470. 66 As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 195. Agrega que si fuera absolutamente imposible determinar si la declaracin falsa es favorable o perjudicial
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En todos estos casos, los peritos e intrpretes sufrirn, adems, la pena de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la condena, sancin que se condice con la especial responsabilidad que les cabe precisamente en razn de su profesin. Una de las novedades introducidas con la reforma del ao 2005 fue la consagracin expresa del efecto de la retractacin en el art. 208 CP. Aunque ya antes se poda calificar como una circunstancia atenuante de responsabilidad, era un tema debatido en la jurisprudencia.67 Hoy esa posibilidad es explcitamente reconocida y con un efecto especial, ya que se le ha asignado el valor de una atenuante muy calificada en los trminos del art. 68 bis CP. Excepcionalmente, incluso, puede llegar a configurar una excusa absolutoria que impida la imposicin de la pena. Su reconocimiento legal obedece a que constituye un frtil instrumento de poltica criminal, muy recurrido en derecho comparado. Si lo que se pretende en el juicio es conocer la verdad, es conveniente ofrecer al testigo, perito o intrprete la posibilidad de desdecirse cuando lo hubiere hecho con mentiras, incentivndolo con una significativa reduccin de la pena aplicable. Es indudable que el aliciente sera mayor si se prometiera eximir de toda pena por el delito cometido, y por eso se opt por conferir este carcter a la retractacin en casos calificados, cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisin as lo justificaren. En el fondo, esto implica que las hiptesis ms graves de este delito pueden quedar impunes, pero se ha preferido esta solucin frente a la contingencia de que se dicte una sentencia injusta en virtud de la falsedad del testimonio prestado. Ahora bien, para que surta efecto, la retractacin debe ser oportuna, lo que es definido por el propio legislador como el hecho de que tenga lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados para
para el imputado, el hecho devendra impune, por cuanto la ley no prev este caso. Pero no alcanzamos a ver cmo, si el falso testimonio tiene que suponer una alteracin sustancial de la verdad relevante para el proceso, puede llegar a ser indiferente para el imputado.

67 Se le confiere este carcter, en relacin con el art. 11 N 7, por ejemplo, en la SCA Concepcin (1881), GT 1881-1, 2422-1355, y SCA Chilln (1942), GT 1942-2, 67-291, cit. por ETCHEBERRY, A.: El Derecho penal en la jurisprudencia, I, Parte General, 2 ed., Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1987, p. 380.

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ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa. Se ha empleado una frmula amplia que pretende abarcar los diversos momentos en que dicha retractacin puede resultar til, esto es, mientras pueda ser considerada en el juicio, antes de dictar sentencia.68 Sin embargo, habra sido deseable una mayor minuciosidad o una distincin entre las diversas hiptesis que pueden presentarse en relacin con los efectos de la retractacin, pues la lesin de la Administracin de Justicia as como de los intereses del perjudicado por el falso testimonio, pueden ser considerables durante el curso del proceso, aunque la sentencia final no le sea adversa.69 Una forma de paliar estas consecuencias indeseables podra ser entender que la resolucin de la causa a que alude la norma no debe interpretarse en sentido estricto, como trmino de la misma, sino que como un pronunciamiento sobre materias de fondo en que incide la declaracin. 2. PRESENTACIN DE PRUEBAS FALSAS 2.1. F UNDAMENTO ntimamente ligado con la figura que acabamos de analizar, se encuentra el delito tipificado en el art. 212, que sanciona al que a sabiendas presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intrpretes a que se refiere aqul, u otros medios de prueba falsos o adulterados. El mismo Cdigo lo asimila al falso testimonio en cuanto a la penalidad. En principio, las conductas aqu incriminadas seran de todos modos sancionables segn las reglas generales, sea como uso malicioso de instrumento falso (arts. 196 y 198 CP), sea como partici68 La frmula originalmente propuesta era ms casustica, pues se refera a la retractacin efectuada antes de la citacin para sentencia en primera instancia, si la ley contemplare ese trmite, o antes del cierre del debate del respectivo juicio, en caso contrario, y antes de la vista de la causa, si el procedimiento consultare recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva. 69 En la legislacin espaola, por ejemplo, que se tuvo como modelo para la reforma de nuestro Cdigo, el art. 462 del Cdigo Penal dispone que la retractacin exime de pena cuando se realiza en causa criminal en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Pero agrega que si a consecuencia del falso testimonio, se hubiere producido la privacin de libertad, se impondrn las penas correspondientes inferiores en grado.

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pacin en un delito de falso testimonio. Sin embargo, el legislador ha optado por configurar un delito separado e independiente cuya relevancia prctica depender, segn veremos, de la forma como se le interprete.70 En cualquier caso, su justificacin parece ms evidente en relacin con el delito de falso testimonio. Si se considera, con la mayora, que ese es un delito especial y de propia mano, slo puede ser autor en sentido estricto aquella persona que tenga las cualidades exigidas por el tipo: el testigo, perito o intrprete, y que est en condiciones de realizar la conducta tpica: la declaracin, informe o traduccin.71 En el mismo sentido, caracterizar el delito de falso testimonio como un delito de infraccin de deber institucional implica que slo puede ser autor el sujeto especialmente implicado y obligado con la Administracin de Justicia. En definitiva, en el delito de falso testimonio no cabra la coautora de extraos, ni la autora mediata: los terceros (extranei) slo podran ser sancionados como partcipes. As, aunque el art. 212 CP puede calificarse como una forma de participacin elevada a la categora de delito independiente,72 en realidad tiene un alcance ms amplio, porque sirve tambin para resolver problemas de coautora o autora mediata.73 El supuesto que dice relacin con la presentacin de otros medios de prueba falsos o adulterados, en cambio, no resulta igualmente justificado en cuanto se refiere a documentos falsos y provoca algunos problemas en su relacin con la figura de uso malicioso de stos, que revisaremos al tratar el tema de los concursos.74
En general se considera que no es una figura superflua, pues tiene un carcter ms amplio; cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196, y QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2054. 71 Por todos, MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 890. 72 Similar, en este sentido, a la figura que contienen otras legislaciones, como la italiana (art. 377) o la argentina (art. 276, 2), en que se sanciona en forma especial a quien soborna a otro para que preste falso testimonio. 73 Por ejemplo, cuando el testigo no sabe que su testimonio es objetivamente falso, extremo que s conoce o incluso provoca el que lo presenta en calidad de tal; ejemplo propuesto por MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 890. Parece no admitirlo QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2053, pues entiende que la actuacin mendaz, lgicamente, habr de ser convenida en forma previa. 74 Recientemente en Espaa, por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, fue derogado el nmero segundo del art. 461 del Cdigo Penal de 1995, que se refera a esta hiptesis, dejando subsistente la incriminacin especial de la presentacin de testigos falsos.
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Esta figura constituye un delito de dominio. No existe un deber institucional que se infringe, sino que la Administracin de Justicia es afectada por la forma en que el autor organiza su esfera de libertad.75 2.2. TIPICIDAD 2.2.1. Sujeto activo En primer lugar, el sujeto activo del delito es la persona que presenta los medios de prueba falsos. En la prctica, esta conducta la realiza materialmente quien suscribe el escrito con que se acompaan los documentos, en que se indican los nombres de los testigos, etc., y en los procedimientos orales, quien de hecho los presenta. Es decir, en principio, el apoderado de la parte. Pero ste puede ser meramente utilizado por la propia parte a quien representa, nica que est al tanto de la falsedad de las pruebas presentadas y, en consecuencia, nica autora del delito. Ambos sern los autores, en tanto, si media concierto entre ellos. Por ltimo, puesto que formalmente no est descrito como un delito especial ni encuentra su fundamento en la infraccin de un deber institucional, no parece existir inconveniente para incluir en el tipo a cualquier tercero que, de un modo u otro y cualquiera sea el inters que lo motive, tenga el dominio sobre la situacin.76 2.2.2. Proceso judicial Las pruebas falsas han de ser presentadas en juicio criminal o civil. Para evitar lagunas de punibilidad, tradicionalmente se ha entendido esta ltima expresin causa civil en un sentido an ms amplio que
75 Salvo en el caso del fiscal del Ministerio Pblico, lo que justifica que se le imponga una pena agravada. 76 Incluye a terceros, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 197. En contra, GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 49; GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 231, y QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2053, consideran que es un delito especial, pues slo puede ser cometido por los sujetos procesales legitimados para proponer medios de prueba.

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en el falso testimonio, pues incluira todas las causas no criminales, sean contenciosas o de jurisdiccin voluntaria.77 Sin embargo, despus de la reforma del ao 2005 dicha interpretacin amplia ya no resulta plausible, porque implica una abierta transgresin del principio de proporcionalidad. El falso testimonio en causas no contenciosas tendra menor pena sancionado de conformidad con el art. 212 CP con prisin en cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales que la presentacin de esos testigos en la causa, a la que le correspondera la misma pena que su presentacin en un proceso contencioso civil. 2.2.3. Aspecto subjetivo La expresin a sabiendas que usa el art. 212 excluye derechamente el dolo eventual, tal como sucede en todas las figuras relacionadas con la falsedad como delito. Es decir, el autor debe actuar con el conocimiento cierto de estar presentando al juicio una prueba falsa. 2.3. ITER CRMINIS La figura est concebida como un delito de simple actividad, que ni siquiera admitira tentativa, pues se perfecciona en un nico acto formal: la presentacin ante el tribunal.78 La conducta consiste en presentar las pruebas falsas, no en que stas sean efectivamente consideradas como medio probatorio, lo cual constituira slo el momento de agotamiento. Desde este punto de vista, por ejemplo, aunque el testigo no llegue a prestar su testimonio o se retracte, su presentacin como testigo falso est consumada. Ha querido restringirse la punicin de estas conductas exigiendo, por ejemplo, que el testigo presentado preste efectivamente su declaracin. Como sta es una cuestin que no queda bajo el control del proponente, se alzara como una condicin objetiva de punibilidad.79 En esta lnea, interpretando el tipo en trminos estrictos,
77 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 523, destacan la frecuencia del caso de presentacin de informaciones sumarias falsas con testigos imaginarios. 78 As GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 232, y POLITOFF/ MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 523. 79 En este sentido, QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2053.

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podemos considerar que mientras no se ha prestado la declaracin cumpliendo con todos los requisitos formales no estamos todava, en rigor, frente a un testigo,80 en cuyo caso la declaracin es un elemento del tipo. Con todo, stas son interpretaciones restrictivas que no emanan inmediatamente de los trminos formales en que est descrita la conducta. 2.4. CONCURSOS Este es un tema particularmente problemtico en lo que concierne a este delito, fundamentalmente en su relacin con los delitos de falsificacin y uso malicioso de documentos falsos, con los que ofrece una cierta duplicidad.81 En principio parece que, por una parte, la presentacin de pruebas falsas no es una figura aplicable a quien intervino en la falsificacin del documento, pues en tal evento el segundo hecho no es sino la continuacin del primero, su agotamiento.82 Por otra, que en su relacin con el uso malicioso del documento, la solucin sera la de dar primaca a la figura que ahora analizamos, por especialidad.83
Parte de la doctrina, en cambio, entiende que este precepto no es sino una forma de participacin, en que la declaracin se requiere como elemento del tipo. Por todos, GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (2005), p. 976 (considera, eso s, que si el testigo se retracta y deviene impune segn dispone la legislacin espaola ese beneficio no alcanza a quien lo present).

Aunque sin pronunciarse especficamente sobre este punto, parece restringir el tipo a los supuestos en que la declaracin del testigo se preste, la SCA Stgo., 23.03.98 (Lexis Nexis, N 20580), que requiere, como elemento objetivo del delito, que el testimonio prestado por quien lo present al pleito sea falso, es decir, no ajustado a la verdad (...) debe recaer sobre hechos sustanciales de la declaracin y sobre hechos materiales, lo que excluye las simples opiniones vertidas por el declarante y las afirmaciones o apreciaciones subjetivas. 81 En Espaa intentaba darse un alcance ms amplio a la figura de presentacin de documentos falsos, en particular, porque en ella se haca referencia a elementos documentales, expresin que pareca tener un sentido diferente al de documento clsico, integrando cualquier objeto que pudiera servir para demostrar algo. Con todo, la figura ha sido derogada por la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre. 82 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 67. 83 As ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196.

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El problema es que de este modo se llega a soluciones asistemticas y desproporcionadas. Por ejemplo, al absurdo de castigar menos severamente la utilizacin de un instrumento pblico en un juicio, que su uso en la vida mercantil. Estaramos, entonces, ante un supuesto de alternatividad cuya solucin concreta habr de determinarse caso a caso, dependiendo de cul sea la clase de falso testimonio a que se asemeje la presentacin del documento falso de que se trate y las penas correspondientes, cul la hiptesis de falsedad o uso malicioso de documento (pblico o privado) para aplicar, en definitiva, la que resulte ms grave en el caso concreto.84 En relacin con la falsificacin de documento privado, cabe advertir que, a diferencia de lo que disponen las normas sobre falsedad, el delito de presentacin de pruebas falsas no requiere que se produzca un perjuicio. Cuestin completamente lgica, en cuanto no se trata de un delito contra la propiedad, sino que afecta a la Administracin de Justicia. En consecuencia, si presentar los documentos en juicio implica, adems, un perjuicio para un tercero, la situacin habr de resolverse como un concurso ideal. 2.5. PENALIDAD Las penas por el delito de presentacin de pruebas falsas son en todo equivalentes a las que corresponden por falso testimonio. Es decir, se establecen los mismos marcos penales, los que se determinan dependiendo de la clase de proceso y, tratndose de una causa por crimen o simple delito, segn si la conducta se ha realizado en contra del imputado o acusado. Esta similitud de las penas, sin embargo, resulta criticable desde la ptica de los delitos de infraccin de deber. Porque la presentacin de pruebas falsas, hemos dicho, se configura como un delito de dominio, basado en la deficiente organizacin de la propia esfera. Al no existir un deber institucional infringido, la pena debera ser menor que la que corresponda al testigo, perito o intrprete que declara o informa con falsedad, aun cuando la lesin al bien jurdico s pueda considerarse equivalente.
84 Solucin ofrecida por POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 523.

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La excepcin a lo anterior est dada en el caso del fiscal del Ministerio Pblico, respecto de quien s existe un deber positivo institucional que le obliga a favor de una correcta Administracin de Justicia. En otras palabras, el fiscal no slo tiene el deber de no lesionar este bien jurdico, sino de actuar positivamente para hacer posible su propia existencia. La imposicin de una pena nica y ms severa que para el resto de los posibles autores de este delito resulta, as, enteramente justificada. En este delito cabe la retractacin en trminos similares a los estudiados respecto del delito de falso testimonio, con el efecto de una atenuante muy calificada o, en casos calificados, como excusa legal absolutoria. En la modalidad de presentacin de testigos, peritos o intrpretes puede darse la retractacin del que los present sin que se haya producido la retractacin del presentado, o viceversa. En estos supuestos, la eficacia de la retractacin respecto de la decisin judicial puede ser la misma, tanto si se retracta slo uno cualquiera de los dos como si lo hacen ambos.85 Pero cabe advertir que, habindole asignado a la retractacin el carcter de excusa legal absolutoria o atenuante personal, su efecto se produce slo respecto de la persona que se retracte. Los dems involucrados tambin podran retractarse con posterioridad, siempre que su retractacin pueda todava ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa; pero en esas condiciones resulta prcticamente imposible que a esa retractacin adicional se le confiera el valor de excusa absolutoria, porque existiendo una declaracin previa que desvirta el testimonio, informe o traduccin, la ulterior ya no tendra tanta importancia para el esclarecimiento de los hechos ni la gravedad de los potenciales efectos de su omisin justificara asignarle un efecto superior al de la atenuante muy calificada. 3. OBSTRUCCIN A LA INVESTIGACIN 3.1. INTRODUCCIN De la obstruccin a la investigacin ha pasado a ser la nueva denominacin del prrafo 2 bis, ubicado en el Ttulo VI De los crmenes
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QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2057.

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y simples delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares, Libro II del Cdigo Penal.86 En l se contemplan dos delitos diferentes. En el artculo 269 bis que a partir de la modificacin de 2005 establece un delito completamente indito en nuestro ordenamiento penal, se sanciona la obstaculizacin de la investigacin penal mediante la aportacin de antecedentes falsos; y en el artculo 269 ter se conserva la figura que sanciona al fiscal del Ministerio Pblico que ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participacin punible en l de una persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinacin de la pena. No es fcil encontrar tipos anlogos a stos en la legislacin comparada,87 salvo supuestos de destruccin de pruebas que son sancionados eventualmente como formas de encubrimiento o de deslealtad con la Administracin de Justicia todos incorporados

86 Prrafo incorporado por la Ley N 19.077, de 28 de agosto de 1991, con el nombre de De la obstruccin a la justicia, originalmente compuesto de un artculo nico (art. 269 bis), al que ms tarde se incorpor el art. 269 ter por la Ley N 19.806, de 31 de mayo de 2002. Posteriormente la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, volvi a reformar este prrafo dentro del proceso de adecuacin del ordenamiento jurdico nacional al nuevo proceso penal chileno. Ms especficamente, uno de los propsitos de la reforma era evitar zonas de impunidad en la persecucin penal. El Mensaje del Ejecutivo con que se present el proyecto ante el Parlamento advierte que las modificaciones al Cdigo Penal persiguen asegurar la continuidad de la eficacia prctica de aquel conjunto de disposiciones punitivas dedicadas a proteger la adecuada actividad de los rganos de la justicia, especialmente de la justicia del crimen. Disposiciones que haban sido concebidas a propsito de un sistema inquisitivo, escrito, caracterizado por la mediacin en la recepcin de las pruebas, la tasacin legal de las mismas y la escasa intervencin de las partes en dicha recepcin. El radical cambio que ha supuesto el nuevo sistema procesal penal en todos estos aspectos, obligaba tambin a revisar los tipos penales por los que se pretende proteger el correcto funcionamiento de la jurisdiccin penal. 87 A excepcin, tal vez, de Italia, en que el art. 371 bis del Cdigo Penal sanciona las informaciones falsas al Ministerio Pblico, especficamente las declaraciones falsas ante el fiscal; figura que, en todo caso, se enmarca dentro de un sistema procesal de carcter mixto. Esa disposicin fue incorporada al ordenamiento penal italiano por D.L. 306, de 8 de junio de 1992, y es considerada un ejemplo del incremento de las infracciones en el mbito de las obligaciones para colaborar con la Administracin de Justicia. As SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 221, n. 454.

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como delitos contra esta ltima.88 En cambio, con el nombre de delitos de obstruccin a la justicia suelen considerarse conductas muy diversas; por ejemplo, la incomparecencia ante un tribunal en proceso criminal;89 los delitos contra la libertad de las partes, peritos, testigos u otros en el proceso;90 la omisin de denuncia;91 la revelacin de secretos de la justicia,92 etc. 3.2. BIEN JURDICO Y UBICACIN SISTEMTICA Aunque la sancin de las conductas descritas en este prrafo tiene una diversa fundamentacin y alcance en cada caso, resulta indudable que a travs de su incriminacin se pretende proteger el correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia, especficamente penal. No obsta a la afirmacin anterior el que las conductas descritas en los tipos que analizaremos sean desplegadas con anterioridad a la intervencin del rgano encargado de administrar justicia. En efecto, los comportamientos descritos en estos supuestos afectan directamente la actividad del Ministerio Pblico, sea por la conducta de un particular en el supuesto del art. 269 bis, sea por el comportamiento de sus propios miembros art. 269 ter. Esa labor que realizan los fiscales del Ministerio Pblico ciertamente no puede reputarse ejercicio de la funcin jurisdiccional, ni les est permitido ejercer funciones de esa clase, segn establece expresa y
En Austria, por ejemplo, el pargrafo 295 tipifica como delito la eliminacin de pruebas. 89 Art. 366 CP italiano, art. 463 CP espaol, art. 434-15-1 CP francs, art. 178 CP uruguayo. En Per, Alemania y Francia se sanciona tambin, como figura independiente, la fuga en accidente de trnsito (art. 408, 142 y art. 434-10 respectivamente) 90 Art. 344, CP brasileo, art. 464 CP espaol, art. 434-5 y 8 CP francs. 91 Arts. 171 y 178 CP boliviano, art. 407 CP peruano, art. 441 CP colombiano, art. 177 CP uruguayo, arts. 361 a 365 CP italiano, 138 StGB alemn, art. 434-1 a 3 CP francs, etc. Generalmente las obligaciones de denunciar se restringen en virtud de las obligaciones particulares de los sujetos involucrados, o de la clase de delitos de que se trata. En Francia se sanciona adems el abstenerse de prestar inmediatamente un testimonio, cuando se tienen pruebas de la inocencia de una persona imputada (art. 434-11), y el negarse a contestar cuando se ha declarado pblicamente conocer quines son los autores de un delito (art. 434-12). 92 Art. 466 CP espaol, art. 434-7 CP francs.
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categricamente la normativa que regula su actividad.93 Por lo dems, los fiscales no son funcionarios del Poder Judicial.94 Sin embargo, ya hemos advertido que el ejercicio de la actividad jurisdiccional como bien jurdico protegido es previo al puro acto de juzgar y ni siquiera se limita a la existencia de un proceso, que no es ms que el aparato formal por el que discurre la funcin jurisdiccional, sino que se superpone a ste y lo rebasa en su dimensin temporal, extendindose tanto en la etapa previa como en la que discurre con posterioridad.95 Por lo mismo, no es necesario entrar en la discusin sobre la naturaleza de la funcin del Ministerio Pblico para afirmar que lo protegido en estos delitos es la Administracin de Justicia, pues para estos efectos basta con apreciar que se trata de una labor de complemento indispensable para la funcin jurisdiccional, que implica, incluso, una corresponsabilidad en relacin con su correcto desempeo.96 No puede olvidarse que los fiscales del Ministerio Pblico desempean un cometido estatal; que ellos no pueden considerarse slo como una de las partes en el juicio penal, sino que son representantes del Estado en la persecucin criminal y cuentan con todos los medios estatales para cumplir con su misin. Desarrollan una funcin pblica, por la que intervienen en la Administracin de Justicia desde una posicin especial, de tal modo que una perturbacin o desviacin en el desarrollo de su actividad implica necesariamente la afectacin de aquella, porque los fiscales realizan una tarea que se despliega como presupuesto para una correcta administracin de la justicia penal. El desarrollo de la investigacin por parte del Ministerio Pblico constituye el sustento indispensable que permite
Art. 83 inc. 1 de la Constitucin Poltica y art. 1 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico N 19.640. Sin embargo, varias de las atribuciones colaterales del nuevo Ministerio Pblico en el Cdigo Procesal Penal, podran definirse como cuasijurisdiccionales. As, por ejemplo, las atribuciones del Ministerio Pblico para denegar diligencias probatorias, las que se refieren al sobreseimiento y en cierto modo la exclusividad que tiene para solicitar la prisin preventiva, sin que el Juez pueda hacerlo de oficio, PIEDRABUENA RICHARD: Atribuciones de los fiscales en la nueva instruccin, ob. cit., p. 285. En el mismo sentido, POLITOFF/ MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 506. A las enumeradas podra tambin agregarse la facultad para mantener detenida a una persona en caso de detencin flagrante (inc. segundo del art. 131 CPP). 94 S lo son, en cambio, en pases como Espaa o Alemania. 95 Vid., supra, Cap. IV, 3.2. 96 As lo estima QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., pp. 197-198.
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que los Tribunales de Justicia lleguen a tomar conocimiento de un determinado caso, y que, adems, condiciona en gran medida su posterior resolucin. Ahora bien, tal como tendremos ocasin de ver ms adelante, aunque el bien jurdico penalmente protegido sea la Administracin de Justicia, la mayor distancia que existe respecto de ella redunda en no pocos aspectos del fundamento y configuracin de estos ilcitos. Una argumentacin similar a la expuesta sirve para sostener, por ejemplo, que el encubrimiento tambin constituye un atentado contra la Administracin de Justicia en fase preprocesal, considerndolo una figura independiente del delito que se encubre,97 tal como se tipifica en derecho comparado.98 Con mayor exactitud, adems, podemos afirmar que tanto en el encubrimiento como en las figuras de obstruccin a la investigacin, se brinda proteccin a la funcin jurisdiccional en el marco de la intervencin de los tribunales penales, esto es, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional para actualizar la amenaza penal cuando se han infringido las normas primarias de conducta. En otras palabras, se trata del inters estatal y social en perseguir los delitos.99 Si a estas consideraciones agregamos una visin personalista del bien jurdico por la que forzoso es concebir a la Administracin de Justicia como una funcin de carcter instrumental al servicio de los dems bienes jurdicos, podemos concluir que en los delitos de obstruccin a la investigacin se protege la Administracin de Justicia en su dimensin de tutela funcional
97 Es extendida la afirmacin de que el encubrimiento no constituye una forma de participacin sino que un delito independiente o, para ser ms exactos, un delito no autnomo, aunque accesorio. Por todos, SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 43. 98 En nuestro mbito cultural, slo Holanda mantiene las figuras tradicionales de encubrimiento en la parte general del Cdigo, mientras que la tendencia en Alemania, Italia o Espaa es crear figuras especiales de obstruccin a la justicia o de delitos patrimoniales, ubicados en sus respectivos grupos de delitos dentro de la parte especial. Cfr. POLITOFF L., S.: El lavado de dinero, en POLITOFF/MATUS (coord.): Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, Edit. Jurdica Conosur, 1999, pp. 16 y ss. 99 Seguimos a este respecto la propuesta elaborada a propsito del encubrimiento o, ms en general, de las adhesiones post-ejecutivas por el prof. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., passim. Propuesta que, en lo fundamental, es aplicable a los delitos de obstruccin a la investigacin que contempla nuestro Cdigo Penal.

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de los bienes jurdicos, cuando para stos ha fracasado la tutela primaria o normativa que los respectivos tipos encerraban.100 Por ltimo, no constituye un argumento en contra de lo dicho hasta aqu, que se haya modificado el epgrafe del prrafo que contiene estas figuras por el de obstruccin a la investigacin,101
100 SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 228. En el mismo sentido, aunque en trminos ms genricos, BUSTOS RAMREZ: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355; GUZMN DLBORA, La Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 248, y MAGALDI PATERNOSTRO/ GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 410. En efecto, lo que est en juego es la pretensin de asegurar la amenaza de sancin de las normas penales, amenaza que se verifica a travs de la funcin jurisdiccional. En este sentido, siguiendo a SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, podemos identificar la existencia de normas de resguardo como las denomina este autor, pp. 260 y ss. por las que se trata de garantizar la eficacia de las normas primarias. El contenido de esas normas de resguardo consiste precisamente en garantizar la vigencia y eficacia de las normas de sancin que pretenden el cumplimiento de las normas de conducta. Es decir, indirectamente aseguran el cumplimiento de las normas de conducta y, con ello, protegen los bienes jurdicos a los que ellas se refieren. Grficamente: la norma de resguardo pretende garantizar la eficacia de, por ejemplo, el art. 391, que sanciona el homicidio, de modo tal que, indirectamente, asegura el cumplimiento de la norma que prohbe matar y protege, con ello, la vida. Ms precisamente, matizando la relacin con la Administracin de Justicia como bien jurdico protegido, la conclusin del profesor SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ es la siguiente: cuando se trata de conductas realizadas por funcionarios o cualquiera que tenga deberes genricos o especficos de actuar en esta fase post-delictual, el bien jurdico directa y especficamente tutelado sera la Administracin de Justicia como el conjunto de medios jurdicos que dependen de la actuacin del sujeto funcionario para la tutela de los bienes jurdicos afectados por la comisin de un delito previo. En los dems casos, en tanto, el bien jurdico es el del delito previo, en la medida en que entonces se tutela, es decir, a travs de la Administracin de Justicia. Sobre esto ltimo vid. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, P.: El encubrimiento como delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 58. Desde una perspectiva funcionalista, puede afirmarse tambin que la Administracin de Justicia adquiere sentido en cuanto re-estabilizacin jurdica de la situacin que el delito vino a desestabilizar (SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 307). Si cometer un delito expresa un significado de negacin de normas, y la pena, en consecuencia, implica la re-afirmacin de la norma, frustrar esa reafirmacin de la norma que es la pena contiene entonces la carga de significado de relativizar la expectativa contenida en la norma (ibdem, p. 319), en otras palabras, si las expectativas normativas requieren que su defraudacin lleve aparejada la reafirmacin, impedir sta es afectar tambin aqullas. Ibdem, p. 319; y en el mismo sentido, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Intervencin omisiva, posicin de garante y prohibicin de sobrevaloracin del aporte, en ADPCP, 1995, pp. 198 y 199. 101 Modificacin que fue acordada en razn de que las normas en l incluidas, a juicio de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados como consta en su segundo informe de 21 de junio de 2005, en tercer trmite constitucional, no se referiran, en sentido estricto, a la afectacin de la Administracin de Justicia.

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pues el cambio nicamente supone acentuar el hecho de que las conductas punibles se desarrollan en la etapa de investigacin y no en la de juicio.102 Atendido lo anterior, resulta doblemente criticable la ubicacin de estos delitos en el Ttulo VI, Libro II, CP: por una parte, porque ste se refiere al orden y seguridad pblicos como objeto de proteccin, esto es, a la tranquilidad y confianza en el normal y pacfico desenvolvimiento de las actividades ciudadanas;103 y por otra, porque tampoco es exacto restringir el sujeto activo a los particulares, como indica la denominacin del Ttulo VI, pues la figura del art. 269 ter tiene como nico sujeto activo, precisamente, a los fiscales del Ministerio Pblico. Sin embargo, estas crticas pueden formularse en relacin con muchas de las figuras contenidas en este ttulo, que con razn ha sido considerado una trastera o desvn, donde se han agrupado delitos que no encuentran adecuado sitio en otro ttulo.104 Por lo dems, en cuanto nuestro Cdigo Penal no contempla un apartado destinado a la proteccin de la Administracin de Justicia, tampoco era fcil ubicar estos delitos en alguno de los ttulos ya existentes.105 Con todo, haber concluido que lo protegido es la Administracin de Justicia no implica que ello sea suficiente para legitimar sin ms
Ello no implica de por s sustituir la proteccin a la Administracin de Justicia por la proteccin de un bien jurdico diferente; bien jurdico que, por lo dems, nadie ha intentado esbozar siquiera. Incluso cuando se afirma que estos delitos dicen relacin directa con la investigacin, cabe recordar que dentro del procedimiento penal se regula la etapa de investigacin como una de sus partes. 103 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho penal, IV, ob. cit., p. 261. 104 ETCHEBERRY, ibdem. 105 Aunque la materia es discutible, la reforma del 2005 pudo aprovecharse para asignar un mejor emplazamiento a estos delitos, sin siquiera introducir un nuevo orden en nuestro Cdigo Penal. As, el delito contemplado en el art. 269 bis, por ejemplo, quedara mejor a continuacin de los delitos de falso testimonio, perjurio y presentacin de pruebas falsas. Ello en razn de su directa vinculacin con esos tipos, tanto por la nota comn de la falsedad en la conducta que se reduce a la de aportar antecedentes falsos, como por tratarse de una falsedad relacionada con la Administracin de Justicia. El delito de los fiscales del Ministerio Pblico del art. 269 ter, en tanto, pudo ser emplazado a continuacin de las figuras de prevaricacin judicial. Con ellas comparte, adems de la referencia al mismo bien jurdico, la configuracin como delitos especiales, que slo pueden ser cometidos por sujetos institucionalmente obligados. Aunque el fiscal no puede cometer prevaricacin en sentido estricto, pues su comportamiento no afecta ni la interpretacin ni la aplicacin del derecho, su actuar s constituye un atentado directo en contra de la correcta administracin de justicia. En este sentido se asemeja al delito de prevaricacin de abogados y procuradores.
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las figuras comprendidas en este prrafo, tanto por la abstraccin e indeterminacin de este bien jurdico, como por el hecho de que las conductas descritas configuran meras situaciones de peligro de lesionarlo en forma indirecta. En el anlisis de cada figura en particular, por lo tanto, volveremos sobre el punto para precisar el fundamento de punicin y la forma como ha de interpretarse el tipo. 3.3. OBSTRUCCIN A LA INVESTIGACIN POR APORTACIN DE
ANTECEDENTES FALSOS

3.3.1. Antecedente: el falso testimonio ante el Ministerio Pblico La figura contemplada en el art. 269 bis tuvo como antecedente inmediato un proyecto que propona la tipificacin del delito de falso testimonio ante el Ministerio Pblico, considerando que esas son conductas que constituyen un atentado grave contra el funcionamiento del sistema de justicia criminal, entorpeciendo su actuar y, en algunos casos, conducindolo al fracaso o, peor an, a decisiones gravemente injustas.106 Aunque las declaraciones falsas prestadas ante un fiscal, en principio, no constituyen prueba, pueden tener importantes efectos prcticos. Por ejemplo, sirven de fundamento para las medidas cautelares. Asimismo, los fiscales las ponderan para decidir si formalizar la investigacin o no, acusar y por qu delitos, requerir una determinada pena, decidir sobre salidas alternativas al procedimiento, aplicar el procedimiento abreviado, etc. Por ltimo, la escasa ocurrencia del juicio oral, instancia en la cual se produce la prueba frente al juez, lleva a que esas declaraciones tengan relevancia decisiva como prueba en el procedimiento abreviado.107 Sin embargo, esta propuesta fue objeto de numerosas crticas por
Mensaje del Presidente de la Repblica N 440-350. A las razones expuestas se sumaba, adems, el constatar que la punicin de la falsedad en las declaraciones ante funcionarios pblicos que no forman parte de la Administracin de Justicia no es ajena a nuestro ordenamiento jurdico, pues constituye el tipo de perjurio. As como que tampoco resulta indispensable que se trate de una declaracin juramentada, pues existen figuras especiales en que se sanciona aun cuando no exista juramento previo de la persona que presta la declaracin; es el caso, por ejemplo, de las declaraciones falsas prestadas ante la Superintendencia de Valores y Seguros (art. 26 inciso 3 DL N 3.538) o ante el Contralor (art. 15 del Decreto N 2.421, DO 10.07.1964, Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica).
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su contraposicin con la forma como est configurado el proceso penal en la actualidad, las que pueden reunirse en dos grupos: a) La figura propuesta implicara una reforma estructural del modelo procesal adoptado en nuestro medio:108 de ser un sistema acusatorio en que se separan las funciones investigativas y de juzgamiento y adversarial son las partes, no el tribunal, quienes tienen la iniciativa para la produccin de la prueba y la verdad se alcanza sobre la base del enfrentamiento entre los litigantes que se produce en el juicio oral se transformara, en la prctica, en uno mixto (similar al que existe en Espaa o Italia). Crear un ilcito ante una de las partes en el proceso, la parte acusadora, implicara favorecer la diligencia de la declaracin en la investigacin, en desmedro de la declaracin en el juicio oral. El delito sera formal, configurndose por la sola contradiccin entre la declaracin prestada frente al fiscal y aquella efectuada ante el juez, cuestin que, obviamente, en vez de ayudar a que el testigo se retracte de su mentira, redundara en la contumacia en su declaracin falaz. De este modo, en definitiva, la proposicin de incriminar el falso testimonio ante el fiscal no servira para fortalecer la verdad en el proceso, sino slo para fortalecer la investigacin, en detrimento, incluso, de la verdad en el proceso. b) Contradice la informalidad caracterstica de la investigacin del Ministerio Pblico. El fiscal se vera obligado a tomar personalmente las declaraciones pese a que en la prctica se conoce que ellas son recogidas por los asistentes de fiscal y a levantar acta de lo obrado, es decir, un registro completo de todo lo dicho por el testigo. Sera necesario, incluso, que los testigos concurriesen acompaados de un abogado en esa instancia, pues de lo contrario se vulneraran sus garantas fundamentales.109 La frmula de consenso para resolver esta controversia fue la de cambiar esa figura por un delito de obstruccin a la investigacin, que permitiera sancionar tambin las falsedades en los testimonios o
108 Jorge BOFFIL GENZSCH, fue especialmente crtico en este sentido, alegando adems que no exista comprobacin emprica alguna que justificara la creacin de este nuevo tipo penal. Cfr. Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 5 de abril de 2005, folio 130. 109 Esta situacin, adems de entorpecer el sistema, llevara a que en el juicio oral existiese la propensin a leer o repetir exactamente lo que dijo el testigo, sin dar pie a nuevas declaraciones o retractaciones a travs de los interrogatorios o contrainterrogatorios de las partes.

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declaraciones presentados ante un fiscal.110 Para ello se convino una nueva redaccin del art. 269 bis, con lo que, de paso, fue derogado el delito de obstruccin a la justicia que contena previamente esa norma.111 En consecuencia, la redaccin final del texto, con ser formalmente muy diferente a la propuesta original, conserva en su seno la punicin del falso testimonio ante el Ministerio Pblico. A pesar de las crticas formuladas durante la tramitacin del proyecto, en
Al aprobar la reforma definitiva de la norma y a instancias del representante del Ministerio Pblico, se acord por unanimidad dejar constancia de que la expresin aportacin de antecedentes falsos en el nuevo art. 269 bis comprenda las declaraciones presentadas ante el fiscal. 111 No ha quedado registro en las actas respectivas de las razones que tuvieron nuestros legisladores para suprimir el tipo previo, salvo por la referencia general al propsito de adaptar la legislacin al nuevo sistema procesal y porque se haba advertido que en el delito de obstruccin a la justicia antiguo la conducta era rehusar, es decir, demandaba un requerimiento previo de los jueces, circunstancia que haca difcil la comisin del ilcito (vid., Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 5 de abril de 2005). En realidad, la adaptacin al nuevo sistema era necesaria, pues la figura del art. 269 bis sancionaba, en su primera parte, la negativa a proporcionar informacin a los tribunales de justicia, mientras que en el nuevo sistema procesal penal es el Ministerio Pblico el encargado de recopilar los antecedentes, no los tribunales. Pero la Ley N 20.074 no se limit a efectuar dicha adaptacin, sino que sustituy la descripcin tpica por un delito distinto. Por lo dems, el artculo sancionaba tambin una especie de favorecimiento real tardo: al que, con posterioridad al descubrimiento del delito, destruyera, ocultare o inutilizare el cuerpo, los efectos o instrumentos de un crimen o simple delito. Esta conducta tampoco fue recogida en la nueva redaccin del artculo, por lo que actualmente resulta impune. Con todo, la desincriminacin de estos supuestos no constituye un evento especialmente lamentable. En realidad, el antiguo art. 269 bis implicaba una descoordinacin en su relacin con el art. 17 CP, pues conductas similares eran sancionadas como un ilcito autnomo o como forma de participacin en el delito de otro, dependiendo slo de que se hubiere descubierto o no el hecho ilcito. Por otra parte, la modificacin del artculo tampoco ha de significar la total impunidad de las conductas de encubrimiento posteriores a la simple noticia de la comisin de un delito. Actualmente, un delito slo deber considerarse descubierto desde que se conocen sus circunstancias o elementos, es decir, desde que ya ha sido establecida su existencia por los medios de prueba necesarios. En este sentido, GUZMN DLBORA, J. L.: Introduccin a los delitos contra la administracin de justicia. Objeto, sistema y panorama comparativo, Managua, Instituto Centroamericano de Estudios Penales, Universidad Politcnica de Nicaragua, 2005, p. 143, y MEDINA JARA: El delito de obstruccin a la justicia, en GJ N 251, 2001, p. 11. Por el contrario, en la primera edicin de este libro (p. 275) adheramos a la idea de que el delito se deba considerar descubierto desde que los hechos o el inculpado eran puestos a disposicin de la justicia, interpretacin que resultaba ms congruente con la coexistencia de los delitos de encubrimiento y obstruccin a la justicia en su anterior redaccin.
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ciertos supuestos los ms graves prestar una declaracin falsa ante un fiscal del Ministerio Pblico es constitutivo de delito. Sin embargo, la forma en que ha sido estipulada su punicin permite destacar las divergencias radicales que mantiene en relacin con el delito de falso testimonio, debido al diverso fundamento de la ilicitud de uno y otro comportamiento. 3.3.2. Fundamento Hemos afirmado que las figuras de este prrafo constituyen atentados contra la correcta Administracin de Justicia. Sin embargo, en relacin con este primer delito, su sola afectacin no parece suficiente justificacin para la intervencin penal. Es verdad que aqu se protege uno de los presupuestos necesarios para una correcta Administracin de Justicia, esto es, la actividad de investigacin que s debe ser efectivamente lesionada, pues es necesario que la falsedad de los antecedentes aportados la obstruya, pero el tipo no requiere que se afecte la funcin jurisdiccional. Por lo dems, en tanto bien jurdico supraindividual y abstracto, la Administracin de Justicia como funcin estatal tampoco puede ser realmente lesionada y en forma relevante para el Derecho penal por la sola conducta de un particular. En otros delitos que tambin se relacionan con la proteccin de la Administracin de Justicia, la referencia al deber institucional que recae sobre el sujeto activo y que ste quebranta con su actuacin, nos serva como fundamento para concretar y justificar el ilcito. Por ejemplo, en el delito de falso testimonio. Sin embargo, en la obstruccin a la investigacin no sucede lo mismo, pues no estn en juego deberes institucionales; es precisamente aqu donde, entendemos, subyace la radical divergencia entre estas figuras. En efecto, en el delito de falso testimonio estamos ante una situacin en la que, excepcionalmente y en virtud del llamamiento y posterior juramento del testigo ante un tribunal, un particular resulta positivamente obligado a colaborar con la Justicia. Resulta implicado en la institucin de la Administracin de Justicia institucin positiva indispensable para el desarrollo en sociedad, lo que se traduce en el deber de veracidad al intervenir en un juicio. Por lo tanto, el testigo debe ser sancionado en la medida en que infrinja de algn modo ese deber especial, sin que entren en juego consideraciones sobre su dominio del hecho. 277

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En el delito de obstruccin a la investigacin por aportacin de antecedentes falsos, en cambio, no existe un deber similar. Como decamos, la implicacin de un particular en una institucin positiva como la Administracin de Justicia es slo excepcional. Dentro de un modelo no intervencionista de Estado liberal, no existe un deber general y absoluto de colaborar con la justicia, sino que los deberes que recaen sobre los particulares implicados en el ejercicio institucional de la funcin pblica son ms bien escasos y de contenido negativo: de no obstaculizar, no entorpecer. Y ni siquiera existen siempre, porque junto a ellos rige tambin el derecho a no declarar contra uno mismo, la facultad de autoencubrirse, la impunidad del encubrimiento entre parientes, etc. 112 No es compatible con este modelo de Estado instaurar una supuesta obligacin de solidaridad con la entidad estatal, que convierta a la generalidad de los ciudadanos en colaboradores permanentes de la Administracin de Justicia.113 El ilcito sancionado en el art. 269 bis, entonces, no responde a la idea de infraccin de un deber ni de institucin, sino que se basa en el supuesto de una organizacin de la propia esfera que afecta la actuacin de la Administracin de Justicia y que es, por ello, punible. Constituye, por tanto, un delito de dominio, en que el fundamento para sancionar es que el particular ha organizado defectuosamente su propio mbito de libertad, entrometindose y perturbando el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Entre los delitos que atentan contra la Administracin de Justicia, operan con el mismo fundamento figuras como el encubrimiento, la acusacin o denuncia calumniosa, la simulacin de delito, etc. Ahora bien, en este marco y tal como afirmbamos al comienzo, la eventual conmocin de la Administracin de Justicia no constituye un fundamento demasiado slido para legitimar la intervencin punitiva frente a conductas que ni siquiera la afectan directamente, sino a travs de la labor de investigacin que la precede. Por eso, al criminalizar los supuestos de aportacin de antecedentes falsos debi restringirse el mbito tpico al evento en que esto tuviera un efecto lesivo, al menos, para la investigacin de un delito obstaculizando el esclarecimiento
Cfr. GUZMN DLBORA: Introduccin, ob. cit., p. 12; SNCHEZ-OSTIZ GUTIEncubridores o cmplices?, ob. cit., p. 312, y en particular sobre el modelo de imputacin que subyace tras una concepcin liberal, pp. 209-223; EL MISMO: El encubrimiento como delito, ob. cit., pp. 59-60. 113 La sancin que se aplica en los supuestos del testigo renuente a declarar ante el juez o, incluso, ante el fiscal (por la remisin que efectan los arts. 190 y 299 CPP al art. 240 CPC), resulta, por lo mismo, criticable.
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de un hecho punible o la determinacin de sus responsables, siendo punible slo en la medida en que haya conducido al Ministerio Pblico a realizar u omitir actuaciones de la investigacin. El perjuicio a la investigacin, entonces, no es un simple requisito aadido para restringir el mbito de aplicacin de la figura que opere como una condicin objetiva de punibilidad, sino, por el contrario, es fundamental para aportar la antijuridicidad material del ilcito. En otras palabras, en este caso no se sanciona por mentir como ocurre en el delito de falso testimonio ante un tribunal, exigiendo slo que la declaracin revista una cierta credibilidad y que la falsedad sea relevante, sino por obstruir la investigacin. La diferencia no radica slo en que, a diferencia del falso testimonio, este es un delito de resultado, sino en que el fundamento para sancionar es diferente. En esta lnea, tampoco podra equipararse sin ms la base de punicin de estas conductas con las propias del delito de encubrimiento. Aunque ambas dicen relacin con el entorpecimiento u obstruccin de la investigacin de un delito realmente cometido, la diferencia aparece desde el momento en que interviene la Administracin de Justicia. Antes de eso, slo existen deberes generales de no entorpecer la justicia ni impedir su intervencin. Con posterioridad, surgen mayores deberes de colaboracin y restricciones ms intensas de la libertad, pero para un nmero cada vez ms reducido de destinatarios. Esto se debe a que la actuacin pblica transmite el significado de que la norma infringida por el autor comienza a ser re-estabilizada, por lo que la sancin efectiva del delito ya no resulta tan imprescindible.114 Por lo tanto, para sujetos no especialmente obligados, las conductas de obstruccin de la labor de investigacin de un delito tienen diverso desvalor segn se realicen antes o despus de la intervencin de la Administracin de Justicia.115
SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 352; y aade el inicio de la actuacin de la Administracin aporta una carga de significado relevante, por cuanto determina de forma comunicativa que la situacin post-delictiva est siendo re-estabilizada. Todo el proceso y la actuacin misma de los rganos estatales se configuran como una gran actuacin significativa. De esta manera se entiende cmo la presencia policial tras la comisin del delito adquiere una relevancia de primer orden en el mundo de las representaciones sociales y de las relaciones interpersonales reales. Tambin el proceso (p. 325). 115 Los mecanismos para determinar la sancin en los delitos de encubrimiento, por una parte, y obstruccin a la investigacin, por otra, son diferentes con la pena del delito previo rebajada en dos grados o con una pena autnoma, y por eso no aseguran una adecuacin valorativa con los presupuestos de punicin en uno y otro caso.
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Como el tipo no requiere que se afecten los derechos de un tercero situacin que aparece contemplada slo como hiptesis agravada la antijuridicidad del delito consiste slo en que se perjudique de forma relevante las labores de investigacin que desempea el Ministerio Pblico. Su fundamento, entonces, es similar al de figuras como la simulacin de delito o la autodenuncia falsa contempladas en otros ordenamientos jurdicos punitivos.116 En todas ellas, la base de la ilicitud de la conducta radica en poner en funcionamiento intilmente el aparato represor del Estado, distrayendo sus recursos. El escaso desvalor jurdico-penal que esto implica se refleja en su penalidad, pues de ordinario son figuras que no contemplan penas privativas de libertad.117 Para efectos prcticos, las observaciones expuestas imponen, al menos, una interpretacin restrictiva del alcance de esta figura en cuestiones como la exigencia de gravedad en la obstruccin provocada, la consideracin de sta como un elemento del tipo, la amplitud en las posibilidades de retractacin, etc. 3.3.3. Tipicidad 3.3.3.1. Presupuesto: hecho punible La figura que analizamos gira sobre el supuesto de que se ha cometido previamente un delito, cuya investigacin se obstaculiza. Con mayor precisin, la disposicin se refiere a un hecho punible. Es decir, ha de tratarse de un comportamiento tpico y no justificado, realizado de modo culpable, y susceptible de ser sancionado penalmente al momento en que se realiz la conducta de obstruccin a la investigacin.118 Por lo tanto, no se configura la obstruccin delictiva
116 Por ejemplo, en Brasil (arts. 340 y 341), Bolivia (arts. 167 y 168), Colombia (arts. 435 y 437), Uruguay (art. 179), Alemania ( 145d), Italia (arts. 367 y 369), Espaa (art. 457), Francia (art. 434-26), etc. 117 Las anteriores consideraciones explican tambin, en alguna medida, la inexistencia de figuras similares en otras legislaciones, pese a que muchas de ellas contienen un nutrido catlogo de tipos penales para proteger la Administracin de Justicia. En su lugar existen los delitos de encubrimiento sin las restricciones temporales que ofrece el nuestro, o figuras como las falsas (auto) denuncias o simulaciones de delito. 118 La tipicidad del delito de obstruccin a la investigacin requiere que, de contener el delito previo una condicin objetiva de punibilidad, sta se haya cumplido.

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si la conducta se refiere a un hecho previo cuya investigacin, por cualquier razn sustantiva entindase, no procesal, no podra terminar en sentencia condenatoria. Por lo tanto, es impune la aportacin de antecedentes falsos en la investigacin de un delito respecto del cual, al momento de la conducta, ya haba prescrito la accin penal o estaba extinguida la responsabilidad penal por cualquier otra causa. Ahora bien, si el transcurso de tiempo para hacer prescribir la accin penal opera despus eventualmente debido a la propia conducta obstructiva de la investigacin o si los falsos antecedentes aportados conducen al fiscal a aplicar el principio de oportunidad y poner fin a la investigacin, o si por alguna razn similar el delito previo deviene impune, ello no obsta a que se pueda sancionar la obstruccin a la investigacin, siempre que la figura principal fuera punible al momento de aportar los antecedentes falsos. Ms an, precisamente cuando la extincin de la responsabilidad penal es consecuencia directa de la conducta obstructiva es cuando ms justificado resulta sancionarla.119 No se establece ninguna restriccin en cuanto a las caractersticas de dicho ilcito, el que podra ser un crimen, simple delito o falta;120 un delito consumado, frustrado o tentado;121 doloso o culposo; etc. Sin embargo, se excluyen los delitos de accin privada: dado que el procedimiento establecido para su investigacin y sancin no contempla la intervencin del Ministerio Pblico arts. 400 a 405 CPP, su estructura resulta incompatible con el ilcito que ahora nos ocupa. Todo lo anterior implica que en el proceso para sancionar por obstruccin a la investigacin tiene que estar acreditada en alguna medida la existencia del delito previo, aunque no es necesario que se encuentre especficamente determinado el ttulo de castigo, el autor
119 En este sentido, en relacin con el delito de encubrimiento, CRDOBA RODA, J., en CRDOBA RODA/GARCA ARN (dir.), Comentarios al Cdigo Penal, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004, II, p. 2175. 120 El procedimiento simplificado, propio de las faltas, es compatible con la estructura del delito de aportacin de antecedentes falsos, aunque las posibilidades de que llegue a aplicarse en la prctica son casi nulas. El antiguo tipo de obstruccin a la justicia, en cambio y ya en abstracto, no resultaba aplicable respecto de las faltas. 121 Pero si el delito todava est ejecutndose al momento en que se presentan los antecedentes a la justicia como podra ocurrir fcilmente cuando es un delito permanente esta conducta podra verse, ms bien, como una forma de participacin en dicho ilcito.

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o los elementos accidentales del mismo. Como mnimo tendra que encontrarse medianamente acreditado el hecho tpico, entendiendo que existe un inters prctico en probar al menos eso, y que, una vez comprobada su existencia, las causales que operan eliminando algn elemento del delito o su punibilidad son siempre excepcionales. Sin ese mnimo no corresponde sancionar la conducta posterior, por ms que sea ella misma la que hubiere impedido acreditar el hecho delictivo original. Lo contrario atentara contra los principios bsicos de presuncin de inocencia, tipicidad y lesividad, pues implicara aceptar la posibilidad de sancionar aunque no se hubiere obstaculizado el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacin de sus responsables, pues eventualmente y eso es lo que no se habra podido probar ni siquiera ha existido un hecho tpico.122 Como la figura se refiere nicamente a supuestos relacionados con la prueba de un delito y la participacin punible en l, la conducta debe estar relacionada con un proceso penal.123 Pero no se especifica si ya debe haberse iniciado la investigacin del hecho previo o no, es decir, si la preexistencia del proceso penal es tambin presupuesto de este delito. Ante el silencio del legislador no cabe disponer un requisito adicional que no reclama la proteccin del bien jurdico. En efecto, es perfectamente imaginable que al presentar los antecedentes se est dando la primera noticia de la comisin de un hecho ilcito, pero con el objeto de desviar o confundir la investigacin para obstaculizar el esclarecimiento del hecho o la determinacin de los responsables.124
122 Nuestra Corte Suprema ha sostenido la interpretacin exactamente contraria en relacin con el antiguo delito de obstruccin a la justicia, tipificado en este mismo artculo, que sancionaba al que se rehusare a proporcionar a los Tribunales de Justicia antecedentes que conozca o que obren en su poder y que permitan establecer la existencia de un delito o la participacin punible en l. Entendi que no era necesario que el hecho punible se encontrare acreditado, ya que la obstruccin a la justicia podra tener por objeto, precisamente, evitar el establecimiento adecuado de un delito sujeto a investigacin. SCS 21.01.2001, Revista de Derecho, ao 2, N 1 (agosto 2001). La sentencia en comento fue pronunciada en el caso Matute Johns, a propsito de la desaparicin de un joven en Concepcin, cuando no se saba de su paradero (si estaba muerto y por qu causas, si haba sido secuestrado, se haba ido, etc.), pero existan sospechas de que haba sido vctima de un delito, y un gran clamor popular para que se hiciera justicia. 123 Crtico respecto de la restriccin del tipo del art. 269 bis, antes de la reforma, slo a este contexto, MEDINA JARA: El delito de obstruccin a la justicia, ob. cit., p. 9. 124 El eventual solapamiento de esta conducta con la propia del delito de acusacin o denuncia calumniosa lo estudiaremos al analizar los concursos.

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Visto lo anterior, resulta obvio que tampoco es necesario que se haya formalizado la investigacin. Por ltimo, la necesidad de que exista un delito real previo marca una diferencia radical con los supuestos de simulacin de delito, en los que tambin se distrae el accionar del aparato represor estatal, pero para la investigacin de un delito inexistente. Esta ltima hiptesis, en tanto, resulta impune en nuestro medio.125 3.3.3.2. Sujeto activo Como no se establece ninguna restriccin respecto del sujeto activo, ste puede ser cualquiera. La estructura tpica no excluye como eventual sujeto activo a quien intervino como autor o cmplice del delito previo,126 aunque en la prctica va a resultar impune por las razones que veremos luego. Para el evento en que un abogado incurra en la conducta descrita actuando en el ejercicio de su profesin, se entiende, el inciso tercero del art. 269 bis CP dispone una pena adicional de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la condena. 3.3.3.3. Conducta: aportar antecedentes falsos La antigua versin del art. 269 bis sancionaba a quien se rehusare a proporcionar a los tribunales de justicia ciertos antecedentes que conociera o que obrasen en su poder. Se trataba, en consecuencia,
Durante la tramitacin de la Ley N 20.074, el representante del Ministerio Pblico propuso que se aprovechase la ocasin para incluir la simulacin de delito entre los ilcitos punibles, pero su mocin no tuvo eco alguno. Tambin reclama la regulacin de estos casos, que por mucho que pongan intilmente en movimiento o distraigan a la Administracin de Justicia, permanecen hoy en imperturbable impunidad, GUZMN DLBORA, Introduccin, ob. cit., p. 141. En la actualidad, existen sendos proyectos de ley para sancionar un caso especfico de simulacin de delito de secuestro o autosecuestro boletn 4607-07, de 11 de octubre de 2006 y 4693-07, de 23 de noviembre de 2006, los que han sido presentados a raz de la perpetracin de un hecho de esta naturaleza que caus alarma pblica en la V Regin. 126 A diferencia de lo que ocurre en el delito de encubrimiento, que slo puede ser cometido por quienes acten con conocimiento de la perpetracin de un delito, pero sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, inciso primero, art. 17 CP. Por lo dems, esta es una consecuencia obvia de entender ese ilcito como una forma de participacin en un delito ajeno.
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de un delito de omisin propia que slo poda configurarse una vez que el autor haba sido requerido por el tribunal.127 Hoy la conducta es completamente otra. La actual redaccin algo enmaraada del artculo no impide determinar que el comportamiento prohibido consiste en aportar antecedentes falsos. Se trata de entregar o proporcionar de cualquier forma determinados antecedentes que se caracterizan por su falsedad. El verbo rector empleado no conlleva ninguna restriccin, salvo porque slo parece admitir la comisin activa del delito.128 Las formas de aportar esos antecedentes pueden ser muy diversas: de palabra, por escrito o por cualquier medio que sirva para poner en conocimiento del fiscal un determinado hecho o circunstancia. Pero puede discutirse si esta amplitud alcanza, incluso, a quien aporta los antecedentes indirectamente, al presentar a la persona que prestar una declaracin, informe o traduccin falsos. Estimamos que ese supuesto tambin queda comprendido, porque la letra de la ley lo permite129 y por una interpretacin sistemtica, en armona con la valoracin que se hace de conductas similares cuando se trata de presentar los antecedentes ante un tribunal, pues el art. 207 CP sanciona con igual pena y bajo el mismo ttulo la presentacin de cualquier medio de prueba personal o material falso o adulterado ante un tribunal.
127 Sobre las caractersticas del delito en su antigua formulacin, vid. OSSANDN WIDOW, Los delitos de obstruccin a la justicia, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXVI, semestre I, 2005, pp. 31 y ss. 128 El comportamiento anteriormente sancionado como obstruccin a la justicia, esto es, la negativa a proporcionar antecedentes que el sujeto conozca o que obren en su poder, no queda comprendido en esta norma. Cuando se trate de un testigo que se niega a declarar ante el fiscal, adems de los apremios procedentes, siempre es punible a ttulo de desacato, del art. 240 CPC. Frente a la negativa a aportar antecedentes o documentos, en tanto, si es una autoridad la que se opone a entregarlos, se puede proceder conforme a lo previsto en el art. 19 CPP, y si es un particular, procede apercibirlo judicialmente, con las medidas de coercin aplicables a los testigos renuentes (art. 217 CPP). Habiendo sido requerida la entrega por un tribunal, podra tambin plantearse la aplicacin de la sancin por desacato, pues al negarse a hacerlo el sujeto quebranta lo que aquel ha ordenado cumplir. 129 Ms an, la propia disposicin contempla una pena agravada para el abogado que incurra en la conducta tpica. A su respecto no tendra mayor sentido hacer una distincin dependiendo del medio de prueba aportado: personal o material. Si la norma no comprendiese el caso de presentacin de testigos, peritos o intrpretes, el abogado que los presentase slo podra ser sancionado como partcipe o, eventualmente, autor mediato del delito materialmente ejecutado por el testigo, perito o intrprete (la forma bsica del tipo). Mientras que sera sancionado como autor, y de forma agravada, si lo que presenta son, por ejemplo, documentos falsos.

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3.3.3.4. Autoridad ante quien se presentan los antecedentes La descripcin de la figura vuelve trivial quien sea el que recibe los antecedentes;130 lo que interesa es que lleguen a conocimiento del fiscal y que lo conduzcan a adoptar una determinada actitud. Esto puede lograrse entregndolos directamente al fiscal, o hacindolos llegar por medio de la polica.131 La nica posibilidad de restringir el alcance del tipo, en este sentido, es en virtud de la exigencia de dolo directo con que debe actuar el agente, pues su conducta es punible slo si se realiza a sabiendas para obstruir la investigacin. 3.3.3.5. Objeto material: antecedentes falsos El delito se configura por aportar antecedentes falsos.132 Como sucede en la generalidad de los ilcitos estructurados en torno a la falsedad, no basta con que exista alguna cualquiera forma de falsedad para que se configure el ilcito penal. No toda falta a la verdad en los antecedentes aportados es constitutiva del delito, sino que ha de ser verosmil y relevante; esto es, debe ser creble y recaer sobre cuestiones capaces de influir en el curso de la investigacin, alterando los antecedentes en una medida significativa.133 En otras palabras, los antecedentes y su falsedad deben tener la aptitud para provocar una obstruccin grave en el esclarecimiento
La primera redaccin propuesta para el art. 269 bis se refera expresamente a que las informaciones o antecedentes falsos se aportaban al Ministerio Pblico o a las policas, lo que provoc preocupacin en algunos parlamentarios, por la inclusin de las ltimas. Pese a ello, la redaccin definitiva no las descarta, sino que admite perfectamente esta posibilidad. 131 A este respecto cabe destacar que el art. 180 CPP estipula que los fiscales dirigirn la investigacin y podrn realizar por s mismos o encomendar a la polica todas las diligencias de investigacin que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos. 132 Pese a que la expresin est empleada en plural, ello se debe a una mera cuestin de redaccin en trminos abstractos. El ilcito se configura aunque sea un nico antecedente falso el que se aporte. 133 En el mismo sentido, en el delito de obstruccin a la justicia antiguo la doctrina entenda que deba tratarse de la negativa de entregar datos sustanciales, antecedentes con capacidad probatoria o, ms precisamente, como deca la propia ley, antecedentes que permitieran establecer la existencia de un delito o la participacin punible en l. Cfr. ETCHEBERRY: Derecho penal, ob. cit., p. 270; MEDINA JARA: El delito de obstruccin a la justicia, ob. cit., p. 9, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 526.
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de un hecho punible o la determinacin de sus responsables. Por lo tanto, deben recaer sobre cuestiones sustanciales. Ahora bien, determinar lo sustancial es algo que debe hacerse caso a caso, pues la relevancia de la falsedad es un concepto esencialmente relativo. Que se cambie un pequeo detalle en una declaracin la hora de los hechos, el color de la ropa, la edad de alguno de los intervinientes, etc., puede no tener ninguna importancia o, por el contrario, estorbar gravemente la investigacin o, incluso, conducirla al fracaso.134 Como ya hemos indicado, entre los antecedentes falsos se incluyen tambin las declaraciones falaces. Respecto de ellas son aplicables directrices y criterios de interpretacin similares a los que se emplean en relacin con el delito de falso testimonio,135 los que son asimismo extrapolables, en la medida en que ello sea posible, a todos los dems supuestos. As, habr que decidir cmo se determina el significado de lo falso. Dada la forma en que est configurado el delito, esto deber hacerse segn un criterio objetivo, es decir, considerando si existe una contradiccin entre lo que se dice y la realidad. Slo esa contradiccin es la que podra conducir a obstaculizar una investigacin que se encamina, precisamente, a descubrir la verdad. Si el sujeto no es consciente de esa contradiccin, faltara el dolo tpico, mas no la falsedad. Por el contrario, una declaracin que slo es subjetivamente falsa, esto es, aquella en que existe una contradiccin entre lo que se dice y lo que se sabe, pero por la que se aportan antecedentes que terminan siendo a pesar del autor conformes con la realidad, nicamente constituye una tentativa imposible de delito. Sin importar la intencionalidad del autor, si al fiscal se le entregan antecedentes que resultan verdaderos, el bien jurdico no se ver afectado, pues la investigacin no resulta obstaculizada, sino favorecida. Lo mismo sucede cuando la declaracin versa sobre un hecho intrnsecamente verdadero, pero el declarante miente al dar razn de sus dichos, esto es, al explicar cmo y por qu le consta el hecho que asevera. Aunque esa mentira podra llegar a constituir un delito de falso testimonio si es ofrecida como prueba ante el tribunal, porque implica pretender asignar valor probatorio a algo que carece de l, ante el fiscal no alcanza a configurar el delito que ahora nos ocupa, pues ste gira sobre la base de la obstruccin a
A la misma conclusin se llega en la exgesis del delito de falso testimonio, pese a que su configuracin tpica no requiere, ni como resultado ni como condicin objetiva de punibilidad, que la falsedad del testimonio tenga algn efecto prctico dentro del juicio en el que se preste. Vid. supra, Cap. VI, 1.3.3. 135 Vid. supra, Cap. VI, 1.3.3.
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la investigacin que realiza el fiscal, y no a su posibilidad de probar o no lo investigado. En otro orden de cosas, la falsedad de una declaracin puede deberse a que se oculte o silencie parte de la verdad. El delito sigue ejecutndose en forma activa, al aportar los antecedentes; pero no se puede soslayar el hecho de que la declaracin constituye una unidad que debe ser valorada en su conjunto,136 en la que tan importante como lo que se dice es lo que no se dice o se sobreentiende. De modo que las omisiones en que se incurra dentro de una declaracin pueden transformarla en una declaracin falsa, a travs de la cual se proporcione al fiscal un conocimiento equivocado o distorsionado de la realidad. Pero, a diferencia de su antecesor, la actual redaccin del art. 269 deja fuera de su alcance el evento en que un testigo se niegue a declarar. Como es obvio, el mero silencio, sin que se realice manifestacin alguna, no aporta ningn antecedente a la investigacin. Ahora bien, paradjicamente, ese silencio es enjuiciado ms gravemente por el legislador, por aplicacin del art. 240 CPC, al que se remite el art. 190 CPP.137 Ms discutible es el supuesto en que una persona sostenga que no conoce los hechos sobre los que se le interroga cuando stos s son de su conocimiento. Aunque obviamente se trata de una declaracin mendaz, que puede obstruir gravemente la investigacin de un delito, es difcil sostener que con ella se estn aportando antecedentes falsos al Ministerio Pblico. 3.3.3.6. Resultado: obstaculizar gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacin de sus responsables De conformidad con el fundamento que hemos asignado a este ilcito, el perjuicio que la conducta ha de reportar para la investigacin del
TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, cit. (n. 57), p. 53. La sancin es tan alta presidio menor en su grado medio a mximo que puede resultar desproporcionada, a tal punto que sea ms conveniente, en ciertas hiptesis, declarar falsamente antes que negarse a hacerlo. Adems, es una sancin criticable desde la perspectiva de un Estado liberal, en que no existen deberes generales de solidaridad con la Administracin de Justicia, y porque constituye un mtodo inadecuado para el propsito que persigue, pues imponer una pena al testigo slo conducir a que se calle para siempre; cfr. GUZMN DLBORA, Introduccin, ob. cit., p. 140, n. 303.
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delito previo no debe ser estimado una mera condicin objetiva de punibilidad138, sino que se trata de un elemento tpico. Ms an, la descripcin tpica no se contenta con cualquier forma de estorbo o dilacin, sino que se refiere a un obstculo grave para el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacin de sus responsables. Este entorpecimiento a la investigacin se ha de concretar, y no poda ser de otra manera, en la actividad del fiscal a cargo de la misma. Los antecedentes falsos han de conducirle a realizar cualquier clase de actuacin improcedente, equivocada, dilatoria, o a omitir las que debera haber efectuado, lo que redunda en la obstruccin de su tarea. En cambio, si los antecedentes aportados conducen a realizar determinadas diligencias que resultan, a pesar de la intencin del autor, tiles o beneficiosas para la investigacin, no estara perfeccionado el delito. La obstaculizacin de la investigacin, por ende, depender del efecto que provoquen los antecedentes falsos en el fiscal. La idea es que deben ser antecedentes de tal entidad que el Ministerio Pblico, haciendo un juicio de mrito sobre ellos, conduzca o no la investigacin hacia determinado objetivo. Ahora bien, determinar hasta qu punto la conducta del fiscal ha sido razonablemente conducida139 por esos antecedentes, que por lo general no sern los nicos, ser una cuestin de difcil respuesta que queda a criterio del juez. El hecho de que, en ltima instancia, el logro del resultado no est slo en manos del autor, no impide considerarlo un delito de resultado. En realidad, por definicin en esta clase de delitos, el resultado est separado espacial y temporalmente de la conducta que lo provoca. En esta medida, siempre existe la posibilidad de que intervengan diversos factores, por lo que el resultado nunca queda absolutamente bajo el dominio del autor, cuestin que se
Durante la tramitacin parlamentaria, el perjuicio para la investigacin fue incluido originalmente como una condicin objetiva de punibilidad para restringir el que, hasta ese momento, se configuraba como un delito de falso testimonio ante el fiscal. 139 La primera redaccin de la norma hablaba de inducir al Ministerio Pblico, pero se descart esta expresin por las dificultades probatorias que podra generar, dadas sus reminiscencias subjetivas. Vid. Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 5 de abril de 2005, folio 186.
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ve acrecentada cuando entre su conducta y el resultado media el comportamiento de un tercero (en este caso, el fiscal).140 El inciso segundo de la norma contempla una agravacin de la pena para el caso en que los antecedentes aportados condujeren a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusacin infundada. Ambas situaciones deben interpretarse en el contexto de la obstruccin a la investigacin, que es el fundamento para sancionar tanto la forma bsica como la agravada. Pero aqu se aade, adems, la eventual afectacin de otros bienes jurdicos los derechos de propiedad, libre disponibilidad de los bienes, libertad de actividad econmica, libertad de movimiento, honor, etc., de un tercero respecto de los cuales es un delito de peligro, pues la hiptesis agravada no depende de que efectivamente se adopte una medida cautelar o que exista condena, slo requiere que se soliciten las medidas o se deduzca la acusacin. De todos modos, el tipo pasa a ser pluriofensivo y eso legitimara una agravacin de la pena. 3.3.3.7. Aspecto subjetivo La descripcin legal reduce el tipo subjetivo al dolo directo al exigir que se acte a sabiendas, lo que incluye la efectiva obstruccin de
Hemos querido acentuar esta caracterstica, porque en la interpretacin de este delito han surgido otras visiones. Ya en el proceso de gestacin de la norma, considerando la posibilidad de retractacin, el diputado BUSTOS RAMREZ afirm que se tratara de un delito de emprendimiento, pese a que externamente pareca delito de resultado, concibiendo este ilcito como la fase preparatoria de un posterior delito de presentacin de pruebas falsas o falso testimonio. No compartimos esa opinin, pues, aunque eventualmente puede presentarse de ese modo, la conducta sancionada en el art. 269 bis tiene autonoma propia. No necesita ir acompaada, ni siquiera, de la intencin de consumar un posterior delito de falso testimonio o presentacin de pruebas falsas. Pero, en cualquier caso, que se le conciba como delito de emprendimiento no obsta para que siga configurndose como de resultado, en el que si no se produce la efectiva obstruccin a la investigacin slo cabra apreciar una modalidad imperfecta del ilcito. Tambin se ha afirmado que se trata de un delito de resultado cortado, puesto que la verificacin del resultado final, hacia el cual tiende la accin del agente, es independiente de su voluntad (Oficio 638, del Fiscal Nacional). Sin embargo, entendemos los delitos de resultado cortado como aquellos en que, tal como su nombre lo dice, la estructura tpica no requiere que se verifique un resultado, sino que basta con que se realice la conducta con la intencin de producirlo. El resultado, por tanto, queda fuera del tipo objetivo; slo es incorporado como objetivo de la intencionalidad del agente, y eso es suficiente para que el delito se entienda consumado. En el art. 269 bis, en cambio, resulta indispensable que la obstruccin a la investigacin efectivamente se produzca para la consumacin del tipo.
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la investigacin como resultado del delito. Los actos u omisiones concretos que el Ministerio Pblico realice o deje de realizar no necesitan ser abarcados en su especificidad por el dolo del agente, pues eso transformara el ilcito en inaplicable. Lo que se requiere es slo que la conducta tpica se lleve a cabo con la intencin de influir en la labor de investigacin para entorpecerla. Para esto tambin es necesario, obviamente, que exista convencimiento de la previa comisin del delito cuya investigacin se obstaculiza. No basta la mera sospecha de su comisin ni una idea vaga sobre la perpetracin de un hecho delictivo. La exigencia de que se acte a sabiendas impone, al menos, conocer que se contribuye a obstaculizar el esclarecimiento de un delito concreto y determinado. Ahora bien, haciendo un paralelo con las exigencias propias del encubrimiento en las tres primeras hiptesis del art. 17 y para no hacer absolutamente inoperante la figura, bastara con el conocimiento del hecho y de las circunstancias relevantes para su tipicidad,141 aunque no se conozca al autor ni las dems condiciones que permitan su punibilidad. Respecto de la figura agravada del inciso segundo del art. 269 bis, entendemos que su aplicacin queda condicionada a que el resultado especfico al que alude solicitar medidas cautelares o deducir una acusacin infundada est cubierto, al menos, por el dolo eventual o la culpa del agente. No procedera exigir dolo directo en este extremo porque la ley no lo requiere, porque la gravedad del ilcito no lo amerita y porque se transformara en una hiptesis prcticamente inaplicable y casi imposible de probar. Pero tampoco sera correcto prescindir completamente del aspecto subjetivo en este evento, conformndonos con una intencin genrica de obstruir la investigacin, pues entonces se convertira esta hiptesis en un delito calificado por el resultado. Entonces, que el fiscal solicite una medida cautelar o deduzca una acusacin infundada tienen que ser consecuencias al menos previsibles de la aportacin de los antecedentes falsos. El conocimiento sobre la falsedad de los antecedentes aportados, por su parte, constituye un requisito que emana de la estructura propia de todas las figuras relacionadas con la falsedad. Si el agente tiene dudas sobre la veracidad de los antecedentes, es tarea de los fiscales investigar para aclararlo.
141 Cfr., por todos, CURY URZA / MATUS ACUA: De las personas responsables de los delitos. Artculos 14 a17, ob. cit., p. 248.

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Con todo, si a pesar de las dudas que alberga, el agente presenta los antecedentes o su testimonio como absolutamente ciertos y fidedignos faltando a la verdad en lo referente a la seguridad que tiene al respecto, y si esa falsedad puede reputarse esencial y determinante para el curso de la investigacin, se configura el delito. No cabe sostener que falte el dolo necesario para ello, pues el sujeto habra actuado sabiendo que menta al presentar como ciertos los antecedentes de cuya veracidad dudaba. Esto, unido al nimo de perjudicar la investigacin, es suficiente para configurar el tipo subjetivo. 3.3.4. Iter crminis Afirmar que es un delito de resultado implica, como es obvio, que el delito slo alcanza la consumacin cuando ese resultado se produzca. Antes de eso puede existir una hiptesis de tentativa o frustracin. La primera, en la medida en que la conducta del delito es tericamente fraccionable, y podra haber comenzado a ejecutarse sin que el autor alcance a poner todo de su parte para que el delito se consume. La frustracin tendra lugar, en tanto, cuando no se produce la obstruccin a la investigacin, pese a que se han aportado los antecedentes falsos. 3.3.5. Concursos La conducta tipificada como obstruccin a la investigacin guarda cercana con varios delitos, con los que pueden existir diversas relaciones concursales. En primer lugar, en relacin con los de falso testimonio (art. 206 CP) y presentacin de pruebas falsas ante un tribunal (art. 207 CP). El que ahora nos ocupa, en efecto, puede presentarse como un acto preparatorio preordenado o dirigido a la comisin de esos ilcitos, razn por la cual algunos lo consideran un delito de emprendimiento. En estos supuestos, si el delito posterior llega a cometerse, estaramos ante un concurso aparente de leyes penales en que el falso testimonio o la presentacin de pruebas falsas presentan un desvalor frente al cual la daosidad propia del delito de obstruccin a la investigacin aparece como insignificante y, por tanto, absorbida. 291

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Cuando los antecedentes falsos aportados fueren documentos, se configura al mismo tiempo un delito de uso malicioso de documentos falsos. En este evento, hacer primar una aparente especialidad de la figura de obstruccin a la investigacin, por tratarse de una forma especfica de uso, llevara al absurdo de sancionar con menor pena el empleo de esos documentos falsificados para obstruir la actuacin de un fiscal que utilizarlos con cualquier otra finalidad. Cuando se trata de documentos privados, adems, el requisito de perjuicio para terceros que contiene el art. 197 impide, de entrada, hablar de esa supuesta especialidad del art. 269 bis. En uno y otro caso uso de documentos pblicos o privados tampoco se puede recurrir a un criterio valorativo, de absorcin, porque la obstruccin a la investigacin es la que debera primar, pero la diferencia penolgica en su contra impide esa solucin. Resignarse a un concurso ideal entre ambos delitos significara una sancin excesiva, especialmente si consideramos la poca claridad que existe respecto de la fe pblica como bien jurdico protegido por las falsedades documentales, bien jurdico que algunos vinculan estrechamente con la seguridad probatoria y, en ese sentido, se acerca muchsimo a la lesividad propia del delito de obstruccin a la investigacin.142 Ante este panorama, la nica salida sera reconocer un equvoco en nuestra legislacin, que deber ser solucionado dando primaca, por principio de alternatividad, a los delitos de uso malicioso de documentos. Finalmente, existe cierta coincidencia con el delito de acusacin o denuncia calumniosa, cuando se aportan antecedentes falsos para imputar un delito real a una persona inocente. Sin embargo, en la acusacin o denuncia calumniosa es necesario un acto formal de acusacin143 (querella) o denuncia, que no se requiere en el delito de obstruccin a la investigacin. Por lo tanto, si se presentan los antecedentes falsos en conexin con esa acusacin o denuncia, la figura aplicable ser la contemplada en el art. 211. Ella absorbe el desvalor de la obstruccin, porque es un delito que protege tanto la Administracin de Justicia como el honor del ofendido. Cuando no se ha producido ese acto formal de acusacin o denuncia, en tanto,
142 En Alemania, por ejemplo, en que no existe un tipo igual a nuestro art. 269 bis, esta clase de conductas queda abarcada y bien definida en el 269 StGB sobre falsificacin de datos de prueba relevantes. 143 No debe confundirse esa acusacin del particular, con la acusacin que eventualmente puede deducir el fiscal a consecuencia de los antecedentes falsos aportados, supuesto que es sancionado como obstruccin a la investigacin agravada.

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no existe concurso alguno, pues el delito de acusacin o denuncia calumniosa no ha llegado a configurarse. Esto ltimo puede ocurrir, por ejemplo, cuando esa acusacin se produce de manera indirecta, es decir, cuando se simulan indicios o huellas para inculpar de un delito a una persona inocente.144 Incluir esa conducta en el tipo de obstruccin a la investigacin, por su parte, puede hacerse si se extiende bastante el sentido de la expresin aportar antecedentes falsos, interpretacin que consideramos plausible. La proteccin respecto del honor del imputado, que obviamente se ve tambin afectado, puede lograrse si se entiende configurado un delito de calumnia o injurias.145 3.3.6. Penalidad y punibilidad La pena estipulada para este delito es independiente de la que corresponda al delito previo, cuya investigacin se obstruye.146 Esto
144 Supuesto que no alcanza a configurar el delito de acusacin o denuncia calumniosa segn POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 525. En Espaa es tambin la opinin mayoritaria, v. gr., GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 136-137, y RUIZ VADILLO: Delitos de acusacin y denuncia falsa, ob. cit., p. 84. En contra, GONZLEZ RUS, Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (2005), p. 963, salvo que los antecedentes se presenten ante funcionario competente, pues si los indicios simulados son de tal naturaleza que provocan una imputacin por parte de terceros (Polica, Ministerio, Fiscal, Juez) cabra entender que el simulador es autor mediato del delito de acusacin y denuncia falsa. Otros, haciendo una interpretacin teleolgica de la norma que permite la letra del art. 456 CP espaol, proponen no condicionar el delito de acusacin o denuncia falsas a que la accin llevada a cabo adopte la forma de denuncia o de querella, sino que podra configurarse por otros medios. Cfr. CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo Penal, ob. cit., p. 2207, y QUINTERO OLIVARES: De la acusacin y denuncia falsas y de la simulacin de delitos, ob. cit., p. 2034. 145 Si la imputacin es realizada de modo muy determinado, as lo entiende MUOZ CONDE: Derecho penal. PE, ob. cit., p. 881. 146 De este modo quedan resueltos los problemas que surgan con la redaccin anterior de la norma, pues aunque la pena entonces era la del delito previo rebajada en dos grados, se haba interpretado que la obstruccin a la justicia estaba configurada aun cuando no estuviese comprobado el ilcito anterior, supuesto en el cual no poda determinarse cul sera la sancin. Expresamente en este sentido se pronunci la Corte Suprema: Que, como se puede observar de la simple lectura del artculo mencionado, no es necesario que para el establecimiento del hecho punible motivo del amparo, se encuentre acreditado el delito que pudiera haberse cometido en perjuicio de la persona de J.M.J., ya que la obstruccin a la justicia podra tener por objeto, precisamente, evitar el establecimiento adecuado de un delito sujeto a investigacin. SCS 21.01.2001, Revista de Derecho, ao 2, N 1 (agosto 2001).

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no parece totalmente adecuado, pues aunque se considere que el objeto de proteccin es la Administracin de Justicia y no el bien jurdico afectado por el delito previo, no puede desconocerse que existe una conexin valorativa con aqul, en relacin con el diverso significado social que reviste la conducta posterior de adhesin al primero.147 Lo mismo puede afirmarse como consecuencia de un concepto instrumental de la Administracin de Justicia, que se protege en cuanto mecanismo de tutela de los bienes jurdicos resguardados por la norma que previamente se ha infringido, de tal modo que el inters en que un delito no quede impune es directamente proporcional a su gravedad, por lo que cuanto menor sea sta, menor es la necesidad de sancionar los comportamientos que obstaculizan o impiden que el mismo sea descubierto o que respondan sus autores.148 En este sentido, una eventual imputacin por obstruccin a la investigacin que diga relacin con una falta o un simple delito de poca gravedad, podra impugnarse por contrariar el principio de proporcionalidad, pues no tiene sentido que el que obstruye la investigacin de un delito tenga mayor pena que el autor del mismo.149 3.3.6.1. Retractacin El inciso cuarto del art. 269 bis contempla la posibilidad de dar valor como atenuante a la retractacin oportuna, de modo paralelo a como se hizo en relacin con el delito de falso testimonio y presentacin de pruebas falsas. Se trata de un instrumento de poltica criminal por el que se procura, mediante el incentivo de una disminucin de la pena, morigerar los nocivos efectos de la conducta delictiva, pues la retractacin impide que se afecte la funcin jurisdiccional, a pesar del entorpecimiento sufrido durante la etapa de investigacin.
147 El tema ha sido latamente abordado en relacin con el delito de encubrimiento, vid. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., pp. 138 y ss. La doctrina sigue reconociendo que el encubrimiento y el delito previo no estn por completo desconectados; por todos, CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo Penal, ob. cit., p. 2171. 148 GONZLEZ RUS, Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (2005), p. 952. 149 Por esta razn, en Espaa se ha establecido un lmite mximo para la pena por encubrimiento: no puede imponerse una pena privativa de libertad que exceda de la sealada al delito encubierto (art. 452 CP).

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Aunque sin la previsin legal, de todos modos podra haberse considerado una atenuante, su consagracin expresa obliga al intrprete a conferirle siempre ese carcter, cualquiera sea su capacidad o el efecto que, en definitiva, conlleve.150 Adems, tendr el valor de una atenuante muy calificada cuando estemos ante el supuesto agravado de este delito, es decir, cuando los antecedentes falsos hubieren conducido al Ministerio Pblico a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusacin infundada. En principio, todo lo que requiere la norma para considerar su procedencia es que la retractacin sea oportuna, es decir, que se produzca en condiciones de tiempo y forma para que pueda ser considerada antes de resolver judicialmente el asunto de que se trata. En particular, interesa el supuesto en que la retractacin tendra el efecto de una atenuante muy calificada en los trminos del art. 68 bis. A pesar de la engorrosa descripcin legislativa, queda en claro, al menos, que cuando hubiere sido decretada una medida cautelar en virtud de los antecedentes falsos aportados resultado que, en todo caso, no se requiere para la aplicacin del supuesto agravado del inciso segundo de este artculo, slo podra tener el carcter de atenuante calificada la retractacin que tuviere lugar durante la vigencia de la medida y que condujere a su alzamiento. En todos los dems casos, en tanto, no se exige que esa retractacin produzca o tenga capacidad real de producir algn efecto, sino nicamente que pueda ser considerada junto, tal vez, a un sinnmero de otros antecedentes que ya hubieren privado de valor a los que ocasionaron la obstruccin a la investigacin, en ltimo trmino, antes del pronunciamiento de la sentencia o de la declaracin de absolucin o condena. 3.3.6.2. Exencin Por ltimo, el inciso final del art. 269 bis excluye la punibilidad de las personas a que se refiere, por una parte, el inciso final del art. 17 CP: al cnyuge y determinados parientes del imputado; y, por otra, el art. 302 CPP: a las personas facultadas para no declarar por motivos personales, entre las que se incluye al cnyuge o conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad,
En la primera propuesta de redaccin de esta disposicin tena ms sentido su consignacin explcita, pues se le confera el valor de atenuante muy calificada o, incluso, de eximente en casos calificados.
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su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. Ciertamente, la amplitud de esta ltima disposicin torna superflua la alusin a las personas nombradas en el art. 17 CP. Al igual que en el delito de encubrimiento, es discutible si estamos ante una causa de inexigibilidad de otra conducta o ante una excusa legal absolutoria, discusin que en ese mbito se ha decantado por la primera opcin, entendindose como una presuncin jure et de jure, de que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que lo ligan, por ende, lazos afectivos que se suponen indiscutibles.151 Lamentablemente el legislador insiste en recurrir a una frmula excesivamente formal para describir esta causal de exculpacin.152 Cuestin que resulta ms objetable en el mbito del delito de obstruccin a la investigacin, en el que, adems de la lesin a la Administracin de Justicia, no es extrao que resulten terceros afectados. Paradjicamente, la causal no se refiere al propio imputado, a pesar de que s puede ser sujeto activo de este delito.153 En su caso, sin embargo, generalmente opera un concurso aparente de leyes penales con el delito anterior, pues la obstruccin a la investigacin constituye una forma de autoencubrimiento. Pero en el evento en que se estime que el desvalor de la obstruccin a la investigacin no alcanza a ser consumido por el delito previo, podra intentarse la aplicacin analgica de esta exencin de pena que estipula el inciso final del art. 269 bis CP o, simplemente, alegar una situacin de inexigibilidad de otra conducta. 3.4. OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA COMETIDA POR UN FISCAL DEL MINISTERIO PBLICO 3.4.1. Antecedentes generales El art. 269 ter contiene una figura especial por la que se sanciona al fiscal o el abogado asistente del fiscal, en su caso, del Ministerio Pblico
151 CURY URZA /MATUS ACUA: De las personas responsables de los delitos. Artculos 14 a17, ob. cit., p. 256. 152 Ya muy criticada a propsito del encubrimiento, cfr. ETCHEBERRY: Derecho penal, II, ob. cit., p. 108. 153 En el encubrimiento, en cambio, queda excluido de antemano en la descripcin tpica.

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que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participacin punible en l de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinacin de la pena. Pese a la rectificacin del epgrafe de este prrafo, todava podemos afirmar que estamos aqu frente a un supuesto de obstruccin a la justicia, ms que a la investigacin. Porque no se sanciona a una persona por entorpecer la labor del fiscal, la investigacin; no es alguien ajeno a ella que la obstruya, sino que el propio encargado de realizarla es quien tergiversa o manipula sus resultados para afectar la decisin de la justicia. 3.4.2. Delito autnomo de infraccin de deber Antes de la reforma efectuada por la Ley N 20.074, este tipo era considerado por algunos como una mera reiteracin de los supuestos ya sancionados en el antiguo art. 269 bis, con una eventual agravacin de la pena, por lo que la necesidad de su incorporacin en nuestro ordenamiento haba sido puesta en duda.154 Sin embargo, ya entonces poda conferrsele un carcter particular, pues el art. 269 ter consagra explcitamente un delito de infraccin de deber institucional, y en este sentido es diferente a los delitos de los particulares. En el marco de la Administracin de Justicia como institucin, la intervencin del funcionario resulta clave, a diferencia de la de los particulares, que slo limitadamente han de intervenir. Tambin esta situacin condiciona el significado de las adhesiones: la que proviene de los funcionarios llamados a intervenir est dotada de una carga de significado que las hace ms graves.155 El ilcito descrito en el art. 269 ter constituye una especie de favorecimiento real especial. En efecto, la conducta es muy similar a la definida en el art. 17 N 2, salvo por algunas cuestiones. En primer lugar, porque no requiere que se efecte para impedir el descubrimiento de un delito, por lo que es tpica tambin si se ejecuta despus de descubierto; en segundo trmino, porque abarca
Lo cuestionaban POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 528. Actualmente la modificacin del artculo precedente ha transformado esta figura en una hiptesis totalmente diferente a la sancionada respecto de los particulares. 155 SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 337.
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tambin conductas que buscan impedir acreditar la inexistencia del delito o la inocencia del imputado y, por ltimo, porque es un delito especial que slo pueden cometer los fiscales del Ministerio Pblico o sus abogados asistentes. Pero adems de lo anterior, difiere del favorecimiento real, porque est tipificado como un delito autnomo, y no como una forma de participacin en un hecho ajeno. A las consideraciones que han llevado a la doctrina a estimar el encubrimiento como delito independiente del ilcito encubierto, que atenta contra la Administracin de Justicia y no (slo) contra el bien jurdico afectado por aqul,156 se aade el diverso fundamento del injusto en esta figura, que radica en la infraccin del deber de investigar con objetividad los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible, los que acrediten la inocencia del imputado y todas las circunstancias que funden, agraven, eximan, extingan o atenen la responsabilidad del imputado (arts. 1 y 3 Ley N 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico). Estamos ante un funcionario con deberes especficos de actuar en esta fase postdelictual, de quien depende el ejercicio mismo de la funcin jurisdiccional en el campo penal, en cuanto su labor constituye uno de los presupuestos de aqulla.157 Por lo tanto, no es que la conducta del fiscal afecte desde fuera el bien jurdico que se pretende tutelar, sino que impide su surgimiento. La autonoma de esta figura permite sancionar las etapas de desarrollo del delito previas a la consumacin, as como las formas de participacin en la conducta del fiscal las que deberan gozar de una atenuacin especial cuando son realizadas por una persona
Vid., una completa exposicin del proceso de ruptura entre el encubrimiento y la participacin, en SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., pp. 51 y ss. 157 En este sentido, cabe recordar la conclusin del profesor SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ en relacin con el encubrimiento, que es plenamente extrapolable al mbito que nos ocupa: matizando la relacin con la Administracin de Justicia como bien jurdico protegido, determina que cuando se trata de conductas realizadas por funcionarios o cualquiera que tenga deberes genricos o especficos de actuar en esta fase postdelictual, el bien jurdico directa y especficamente tutelado sera la Administracin de Justicia como el conjunto de medios jurdicos que dependen de la actuacin del sujeto funcionario para la tutela de los bienes jurdicos afectados por la comisin de un delito previo. En los dems casos, en tanto, el bien jurdico es el del delito previo, en la medida en que entonces se tutela, es decir, a travs de la Administracin de Justicia; El encubrimiento como delito, ob. cit., p. 58.
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que no est especialmente obligada, ninguna de las cuales admite sancin en relacin con el encubrimiento.158 3.4.3. Tipicidad Antes de entrar al anlisis de los elementos tpicos de esta figura, debemos advertir que, aunque formalmente la redaccin utilizada es diferente a la del art. 17 N 2 relativo al favorecimiento real, los aspectos fundamentales de ambos tipos son muy similares, por lo que puede recurrirse a los criterios interpretativos relativos a dicha forma de encubrimiento para delimitar algunos aspectos de la figura de obstruccin a la investigacin cometida por el fiscal. Como ya indicamos, este es un delito especial, que slo pueden cometer los fiscales del Ministerio Pblico o los abogados asistentes del fiscal. La reforma del art. 269 bis, adems, en cuanto signific la desincriminalizacin de las mismas conductas cuando son cometidas por un particular, lo transform en un delito especial propio.159 La conducta consiste en ocultar, alterar o destruir. Por ocultar se entiende situar el objeto en un lugar que no sea conocido de las personas que tienen derecho a l o no exhibirlo estando obligado a ello. Como el fiscal est especialmente obligado a investigar y promover la persecucin penal de los hechos delictivos, esta ltima hiptesis de ocultacin omisiva puede configurarse con ms frecuencia. Alterar o destruir significa realizar cualquier maniobra para tornar inidneo el objeto para la finalidad a la que estaba destinado, es decir, para privarlo de su valor probatorio, no necesariamente de su existencia o utilidad.160 A diferencia del encubrimiento, aqu la conducta no se realiza para impedir el descubrimiento del ilcito anterior, entre otras cosas, porque en cuanto un hecho que reviste caracteres de delito llega a conocimiento del fiscal, ste debe instar por su persecucin, por lo que ya podra considerarse descubierto. El objeto material est descrito de forma amplia: cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia
158 En el mismo sentido, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 527. 159 Su eventual solapamiento con el delito de encubrimiento puede llevar a matizar esta afirmacin. 160 CURY URZA /MATUS ACUA: De las personas responsables de los delitos. Artculos 14 a17, ob. cit., p. 253.

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de un delito, la participacin punible en l de alguna persona o su inocencia,161 o que pueda servir para la determinacin de la pena. El legislador se desvincula as de la frmula utilizada en el encubrimiento y antes reiterada en el art. 269 bis, que se refiere al cuerpo del delito, sus efectos o los instrumentos que han servido para ejecutarlo, todos los cuales suponen una conexin directa con los hechos ejecutados para cometer el delito o con su resultado. El comportamiento del fiscal, en cambio, puede recaer sobre cualquier medio que sirva de prueba en un proceso penal, dentro del cual, por lo dems, existe un sistema de libertad probatoria.162 El tipo restringe expresamente la sancin a las conductas ejecutadas con dolo directo, por el uso de la expresin a sabiendas en su descripcin. Esto implica que debe concurrir en el sujeto activo el conocimiento de la perpetracin del delito y de la relacin que con l tienen las cosas ocultadas o destruidas, del mismo modo como se exige en la figura de encubrimiento, as como el propsito de impedir que sean consideradas como prueba en un proceso penal. No se exige una especial intencin de obstruir la labor de la justicia, como un elemento subjetivo especial del tipo, pues basta con la presencia de un nimo doloso que abarque todos los elementos del tipo. Esto no puede conducirnos a extender el tipo a situaciones que pueden ser normales en el desempeo de la actividad de los fiscales. Pensemos, por ejemplo, en un fiscal que se reserva los antecedentes que acreditaran la configuracin de una circunstancia agravante de
161 La ltima modificacin de que fue objeto esta norma ha puesto fin al equvoco anterior de excluir del tipo los casos en que la conducta recayere sobre antecedentes que permitiran acreditar la inexistencia del delito o la inocencia del imputado. Dicha exclusin resultaba inexplicable, particularmente desde el punto de vista del bien jurdico protegido y la infraccin de deber que fundamenta el ilcito, pues la funcin de los fiscales se dirige tanto a la investigacin de los hechos constitutivos de delito y los que determinen la participacin punible en l, como de los que acrediten la inocencia del imputado, todos los cuales han de ser investigados objetivamente y con igual celo (arts. 1 y 3 Ley N 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico). Incluso, estaramos ante los supuestos ms graves, pues al injusto propio del delito se aade adems el eventual perjuicio para un tercero inocente. 162 En definitiva, el objeto material de este delito puede identificarse con el descrito en el art. 187 CPP: los objetos, documentos e instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a la comisin del hecho investigado, o los que de l provinieren, o los que pudieren servir como medios de prueba, as como los que se encontraren en el sitio del suceso (el destacado es nuestro).

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responsabilidad, para as requerir una pena que le permita acceder a un procedimiento abreviado. Aunque en la situacin descrita el funcionario es consciente de lo que est haciendo al no presentar los antecedentes, el delito no se configura ya en forma previa, por atipicidad objetiva. En efecto, la consideracin del bien jurdico tutelado y la interpretacin teleolgica del tipo impiden afirmar que en ese evento el fiscal est ocultando los antecedentes, porque tampoco est obligado a presentarlos en esa instancia del proceso. Una correcta Administracin de Justicia no exige que siempre se aplique la mayor de las penas posibles al autor de un hecho, sino que se integra tambin por consideraciones de oportunidad, agilidad de los procesos, eficacia, etc. Son principios que informan todo el desarrollo del proceso penal, y que deben ser considerados a la hora de decidir si la proteccin de la Administracin de Justicia demanda la obligacin para el fiscal de actuar de una u otra forma. De hecho, en la configuracin del actual proceso penal se reconoce la importancia de estos principios y se confiere una cierta flexibilidad a la actuacin del fiscal, otorgndole facultades para organizar su trabajo de modo eficaz163 por ejemplo, a travs del principio de oportunidad, del archivo provisional, de las salidas alternativas, etc., en pro de un mejor funcionamiento de todo el sistema de justicia penal. En otras palabras, en un caso as no se estara verificando la antijuridicidad material de la conducta. 3.4.4. Penalidad Al igual que en los dems casos de obstruccin a la investigacin, aqu se establece una pena nica, independiente de la que corresponde al delito cuya investigacin se obstruye. Esta sancin es siempre mayor que la que corresponde a los particulares cuando presentan antecedentes falsos, pues la conducta del fiscal implica la infraccin de un deber especial.164 Lo anterior redunda, tambin, en que para este delito no se haya contemplado la posibilidad de la retractacin como atenuante especial, ni una exencin de responsabilidad para el caso en se trate
As se indica, expresamente, en el Mensaje del Cdigo Procesal Penal. Como el encubrimiento tiene una pena relativa al delito de que se trate, no siempre va a existir una correcta proporcionalidad entre la pena de los particulares y la de los fiscales frente a situaciones de extraordinaria similitud.
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de antecedentes relativos a alguna de las personas a que se refiere el art. 17 CP o el art. 302 CPP. La posicin del fiscal hace especialmente exigible una conducta conforme a derecho incluso en esos supuestos, sin perjuicio de que el anlisis de las circunstancias concretas de la situacin pueda, eventualmente, llevar a admitir una eximente incompleta de inexigibilidad en su caso. 4. ACUSACIN O DENUNCIA CALUMNIOSA 4.1. INTRODUCCIN Segn nuestro ordenamiento procesal penal, tres son las formas de iniciar un proceso penal (art. 172 CPP): denuncia, querella o de oficio por el Ministerio Pblico. Todas ellas pueden dar lugar a un delito de acusacin o denuncia calumniosa, cuando los hechos delictivos objeto del procedimiento que se inicia se imputan falsamente a una persona. Este delito presenta especiales problemas en razn de su ubicacin, la oscura redaccin del art. 211 y la constante tensin con las figuras de calumnia. Todos los cuales sern tratados de modo resumido en lo que sigue, pues un anlisis de mayor profundidad excedera los lmites de una investigacin como sta.165 4.2. BIEN JURDICO Del mismo modo como ocurre con el delito de falso testimonio, la ubicacin de esta figura entre los delitos que protegen la fe pblica en el prrafo 7 del Ttulo IV, Libro II del CP no obsta a que exista unanimidad al estimar que el bien jurdico protegido es la Administracin de Justicia.166
Vid. monografa de MORALES ANDRADE, M.: El delito de acusacin y denuncia calumniosa, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, passim. 166 As se interpreta tambin en otros ordenamientos, cfr., por todos, BUOMPADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit., p. 116, y GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., p. 59. Discrepa de este parecer mayoritario VIVES ANTN, T. S.: Comentario al art. 456 CP, en VIVES ANTN (Coord.): Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. II, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 1914-1915, pues considera que lo protegido es el honor del falsamente acusado que predomina por encima de las perturbaciones procedimentales. La distincin en Italia entre calumnia,
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La discusin se ha centrado, ms bien, en precisar si ste es el nico bien jurdico que se pretende tutelar, o si la acusacin o denuncia calumniosa constituye una figura pluriofensiva en que, adems de la Administracin de Justicia, se brinda proteccin penal aunque de modo secundario al honor de la persona afectada con la falsa acusacin.167 Esta ltima constituye la posicin tradicional mayoritaria168 que, entre otros, se fundamenta en la consideracin de esta figura como una modalidad especfica de la calumnia, que se caracteriza frente a la figura general, por la condicin de los sujetos ante quienes se pronuncia. Asimismo, apoya esta conclusin la general consideracin de que si el delito o falta no es atribuido a un sujeto concreto no procede estimar la infraccin. Sin embargo, la posicin contraria cuenta con slidos argumentos que se centran, fundamentalmente, en una comprensin ms precisa de lo que significa la Administracin de Justicia como bien jurdico penalmente protegido en este delito, esto es, la desviacin de la funcin y fines del proceso penal, falaz e indebidamente utilizado.169
autocalumnia y simulacin de delito permite afirmar que en la primera la ofensa a la persona individualizada asume un valor preeminente a las dems ofensas que importe la conducta, cfr. PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 61. Algo similar ocurre en Argentina. Vid. el resumen de la discusin espaola y alemana, en FERNNDEZ-ESPINAR, G.: La acusacin y denuncia falsas en el marco de los delitos contra la Administracin de Justicia, en AP, 1997-2, pp. 630-634. 168 V. gr., en Chile, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198; en Argentina, BUOMPADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit., p. 119; en Espaa, GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 123-128; GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y denuncia falsas y simulacin de delitos, en HERNNDEZ GARCA et al., Delitos contra la Administracin de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 158; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 880, y QUINTERO OLIVARES: De la acusacin y denuncia falsas y de la simulacin de delitos, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2033. 169 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 422. Entre nosotros, se inclinan por esta posicin, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 124, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. Sin embargo, tampoco en ellos esta idea aparece como definitiva, pues en la interpretacin concreta del tipo subsisten las reminiscencias del honor como bien jurdico protegido, por ejemplo, al determinar la atipicidad de la autodenuncia: GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 124, la basa en la imposibilidad de lesionar el honor; POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524, aparentemente tambin y, en todo caso, aluden al afectado como sujeto pasivo del delito.
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Ese sera, entonces, el nico y especfico objeto de proteccin; en tanto que si la conducta afecta, adems, el honor de una persona, estaramos ante la posibilidad de un concurso de delitos.170 La opcin por una u otra alternativa resulta esencial para la interpretacin de esta figura, pues condiciona muchos de los asuntos discutibles en cuanto a la tipicidad de conductas como la autodenuncia; la imputacin de un delito de modo que se alteren, nicamente, las circunstancias que afectan la punibilidad del hecho; la denuncia de un delito sin concretar al supuesto autor del mismo, etc. Por lo mismo, la conclusin que en definitiva se adopte no debe olvidar las consecuencias prcticas a las que puede conducir cada opcin interpretativa, a la luz de los principios limitadores del Derecho Penal. Desde esta perspectiva, nos parece determinante considerar las caractersticas de la descripcin tpica contenida en el art. 211 CP, y la forma en que se determina su penalidad. Ellas impiden alejarse de la doctrina mayoritaria. En efecto, aunque incorporar el honor como objeto de proteccin secundario implica desdibujar en parte la tutela de la Administracin de Justicia, sta es la nica explicacin que permite justificar la elevada penalidad de esta figura y su diferente graduacin segn se trate de un crimen, simple delito o falta. Las penas con que se sanciona el delito de acusacin o denuncia calumniosa son superiores a las aplicables por delito de calumnia (arts. 413 y 414 CP), y apenas levemente inferiores a las que se establecen para el falso testimonio prestado en causa criminal en contra del imputado o acusado (art. 206 CP). Pero, a diferencia de lo que ocurre en este ltimo delito, en el de acusacin o denuncia calumniosa no existe el desvalor que se relaciona con el inters pblico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en un proceso judicial, sino que nicamente se afecta la Administracin de Justicia al poner indebidamente en marcha la actividad jurisdiccional. La sola afectacin de la Administracin de Justicia, bien jurdico supraindividual y de contenido poco preciso, que ni siquiera puede ser afectado en forma relevante por una nica conducta de un particular, no constituye justificacin suficiente del delito. Recordemos, adems, que en este supuesto no concurre ningn deber institucional especial que vincule al particular con la funcin de administrar justicia, que sirva para fundamentar el ilcito.
En este sentido, tambin, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355, y, con detallado anlisis, MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: Aspectos esenciales de la acusacin y denuncia falsa, en ADPCP, 1987, pp. 37-45.
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En lo que dice relacin con la Administracin de Justicia, la gravedad de una acusacin o denuncia calumniosa se asemeja, ms bien, a la que corresponde a las conductas de obstruccin a la investigacin. Sin embargo, dicho delito es amenazado con penas considerablemente menos severas, pese a que requiere un efectivo detrimento en la labor de investigacin. Por todo lo anterior resulta que slo la consideracin conjunta de la Administracin de Justicia y del desvalor que corresponde a la afectacin del honor de una persona permite justificar la penalidad de esta figura.171 4.3. TIPICIDAD 4.3.1. Sujetos Estamos ante un delito de sujeto indiferente, que puede ser cometido por cualquier persona que haga una denuncia o deduzca una querella falsa. Con todo, cuando se trate de una acusacin o denuncia que verse sobre un delito de accin privada o de accin pblica previa instancia particular, slo pueden ser autores quienes tienen facultad para hacer esta denuncia o presentar la querella, por cuanto son situaciones en que se requiere de la denuncia o querella del personalmente ofendido o de sus representantes legales para que se inicie la persecucin penal (arts. 54 y 55 CPP). Asimismo, en relacin con la modalidad de acusacin calumniosa, cabe tener presente que sta slo puede cometerla el querellante, y nicamente pueden asumir esa calidad las personas autorizadas por la ley (art. 111 CPP). Tambin puede cometer el delito un funcionario pblico, al que eventualmente puede aplicrsele la agravante 8 del art. 12 si hubiere actuado prevalindose de su carcter pblico.172 En lo que dice relacin con el sujeto pasivo, ste suele identificarse con la persona a quien se imputa falsamente un delito a travs de la
171 Confirma lo anterior el que en las legislaciones en las que junto al delito de acusacin o denuncia calumniosa est tipificado el de simulacin de delito, este ltimo se sanciona con una pena considerablemente inferior. 172 GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y denuncia falsas y simulacin de delitos, ob. cit., p. 160; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 881. En particular, sobre el caso en que el propio funcionario llamado a recibir la acusacin o denuncia pueda ser el autor de este tipo de injusto, vid. GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 167-168.

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acusacin o denuncia calumniosa. Si se ha optado por estimar que estamos ante un delito contra la Administracin de Justicia, como nico bien jurdicamente protegido, sin embargo, dicha persona slo podra ser considerada como perjudicada por el delito, mientras que el sujeto pasivo el titular del bien jurdico afectado sera la comunidad toda, interesada en que la funcin de administrar justicia se realice correctamente.173 Segn este ltimo punto de vista, no existira razn para dejar de sancionar la autodenuncia, pues en tales casos se produce tambin una desviacin de la funcin y fines del proceso penal. Pero si se admite que adems de proteger a la Administracin de Justicia, se pretende tutelar el honor del denunciado o querellado, entonces cabe excluir el castigo penal de la autodenuncia, por falsa que sea, porque no es punible la autolesin del respeto debido.174 Esta es la posicin absolutamente mayoritaria en doctrina comparada, aunque en otros pases ella no se explica por la referencia al bien jurdico protegido, sino porque, generalmente, en las legislaciones respectivas est contemplada, junto a la figura que analizamos, la de simulacin de delito. A travs de esta ltima se sancionan, precisamente, los supuestos de autodenuncia que provocan indebidamente actuaciones procesales sin afectar el honor de otro.175 Por otra parte, la acusacin o denuncia calumniosa no puede estar dirigida contra una persona jurdica se la considere sujeto pasivo o mero perjudicado por el delito, puesto que los entes
Parte de la doctrina prefiere concretar el sujeto pasivo en el Estado, especificado en los rganos a los que constitucionalmente se asigna el ejercicio de la funcin jurisdiccional, as, MAGALDI PATERNOSTRO: Aspectos esenciales de la acusacin y denuncia falsa, ob. cit., p. 46; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 422. 174 As, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 125; POLITOFF/MATUS/ RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524, y la doctrina espaola mayoritaria, por todos, RUIZ VADILLO, E.: Delitos de acusacin y denuncia falsa, en SERRANO BUTRAGUEO et al.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Granada, Comares, 1995, p. 84. 175 Es lo que sucede, por ejemplo, en Argentina, en que se considera que mientras la calumnia hecha judicialmente tiende a menoscabar el honor ajeno de una persona determinada, la denuncia falsa tiende a engaar a la autoridad, ofendiendo as a la administracin pblica encargada de la persecucin o juzgamiento de los delitos, porque perturba su normal desenvolvimiento, NEZ, R. C.: Manual de Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Crdoba, Marcos Lerner, 1999, p. 423. En el mismo sentido, CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 237.
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jurdicos carecen de responsabilidad penal en nuestro sistema jurdico, y no pueden ser autores, cmplices o encubridores de un delito. 4.3.2. Conducta tpica La conducta consiste en presentar una denuncia o una acusacin calumniosa, a travs de la cual se imputa o atribuye la comisin de un delito a una persona determinada o determinable.176 La presentacin de una denuncia consiste en comunicar al Ministerio Pblico, a funcionarios de Carabineros, Polica de Investigaciones (o Gendarmera respecto de delitos cometidos al interior de un centro penitenciario) o a cualquier tribunal con competencia criminal, el conocimiento que se tuviere de la comisin de un hecho que reviste caracteres de delito (art. 173 CPP). No tiene mayores exigencias que las de hacerse ante la autoridad competente, pues de lo contrario, si la denuncia es formulada ante autoridad incompetente para recibirla, estaramos ante un delito imposible y, por tanto, impune,177 a menos que esta situacin pueda calificarse como una hiptesis de autora mediata, en que se est utilizando a la autoridad incompetente como instrumento para perpetrar el delito. La acusacin, en tanto, slo puede hacerla el querellante, quien es parte del juicio. Ahora bien, el querellante debe presentar su acusacin o adherirse a la del fiscal ya interpuesta, por lo que parece difcil atribuirle a l exclusivamente el carcter calumnioso de una persecucin criminal seguida a instancias de la autoridad competente.178 Por eso, habra sido ms propio caracterizar este delito como denuncia o querella calumniosa, pues la querella es el medio a travs del cual un particular puede iniciar un procedimiento imputando falsamente un delito a otra persona.
176 Cfr. GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 10; MAGALDI PATERNOSTRO: Aspectos esenciales de la acusacin y denuncia falsa, ob. cit., pp. 46 y ss., y RUIZ VADILLO, E.: Delitos de acusacin y denuncia falsa, ob. cit., p. 86. 177 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. 178 POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524.

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La exigencia de un acto formal de denuncia o acusacin impide incluir en la descripcin tpica la comisin omisiva del delito.179 Del mismo modo, excluye del tipo los supuestos de acusacin o denuncia indirecta, es decir, aquellos en que se simulen indicios o huellas para inculpar de un delito a una persona inocente.180 Esta ltima conducta puede, eventualmente, entenderse incluida en el art. 269 bis, de obstruccin a la justicia, o ser sancionada por el delito calumnia, si es realizada de m