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MANUAL DE DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL

PROE DR. GUSTAVO BALMACEDA HOYOS


Profesor de Derecho Penal
Universidad de los Andes, Chile

LIB R O TEC N IA

LA COM PRA D E UN LIBRO FO TO CO PIAD O ES UN ACTO ILEGAL


Y ES PENADO PO R LA LEY

Todos los derechos reservados.


Prohibida su reproduccin, total o parcial,
por cualquier medio fsico o electrnico,
incluyendo el diseo de la portada.

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS


L IB R O T E C N IA
Santiago, Chile
Inscripcin N 241.355
Primera edicin
Impreso en los talleres de Grfica LOM
en el mes de mayo de 2 0 14
ISBN: 978-956-327-108-9
IM P R E SO ENCHILE

Reflexin Preliminar

(Q uiero dedicar este libro a mis padres, Jorge Balmaceda y Mara Teresa Hoyos. Ahora
que soy pap he podido entender muchas cosas que antes me eran incomprensibles.
Les debo todo. Mi forma de ser, mis valores, mi manera de ver la vida. Son muchas las
emociones y recuerdos que se me vienen a la cabeza. Desde que me sent a escribir los
primeros bosquejos hasta enviar el archivo digital a mi editor, han pasado poco ms
de 10 aos. Este libro va dirigido a los alumnos de licenciatura y a los intervinientes
del sistema penal que desean consultar sus dudas de forma rpida. Deseo muy since
ramente que este trabajo pueda cumplir con ese objetivo. Lo siento como un tercer
hijo, en el sentido de que ha significado mucho esfuerzo, cario y dedicacin. Sigo
sin plantar un rbol, espero, antes de mi siguiente trabajo, ya haberlo hecho. Muchas
gracias a mis alumnos y a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes de
Chile por haberme dado la oportunidad de terminar esta obra.

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

Prlogo del Profesor


Alfredo Etcheberry

E l autor de esta obra, profesor Gustavo Balmaceda Hoyos, nos ha hecho


nuevamente el honor de solicitarnos su presentacin pblica y la prologacin de
la Parte Especial de lo que hoy constituye un verdadero estudio sistemtico de la
totalidad del derecho penal chileno, aunque el autor, con sobriedad intelectual, lo
califique slo de Texto de Estudio. No se ha generalizado suficientemente entre
nosotros la rigurosa clasificacin de los textos cientficos en materia jurdica, como es
ya de rigor hace mucho tiempo en la doctrina alemana. All se distingue estrictamente
entre Lehrbuch, Handbuch, Studienbuch, y aun Grundzge. Cada clase de
libro tiene caractersticas y alcance propio y va eventualmente dirigido de preferencia
tambin a lectores distintos: libros generales, libros para especialistas, libros de
enseanza, etc.
Entre nosotros, no existen exigencias doctrinales estrictas en cuanto a la ndo
le de las obras, que as pueden ser Manual, Lecciones, Nociones, Curso o
simplemente Derecho Penal, sin que tales ttulos envuelvan otra cosa que la mera
preferencia de sus autores. El trmino escogido por el profesor Balmaceda revela para
su obra un propsito eminentemente didctico, lo que hace lcito, acadmicamente,
que, por ejemplo, se citen autores en la bibliografa (muy completa), pero no al co
mentar sus pareceres en el texto mismo, donde no van notas de pie de pgina, tal vez
innecesarias para el alumno, a quien le basta confiar en la probidad intelectual del
profesor para citar correctamente el texto y alcance del autor citado, sin necesidad de
una confrontacin inmediata verificadora de su pensamiento. Ello mismo explica la
seleccin hecha por Balmaceda para presentar a los alumnos visiones contrapuestas
de la correcta interpretacin de los tipos penales y aun de los bienes jurdicos prote
gidos, en que la recensin completa del panorama doctrinal chileno dara a la obra
proporciones exageradas que daaran su propsito pedaggico.
Ya en el prlogo a otra obra suya (El delito d e estafa) elogiamos el inters particu
lar del profesor Balmaceda por los problemas y tpicos de la Parte Especial (grandes

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PARTE ESPECIAL

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

maestros, como Novoay Cury, nunca la desarrollaron en forma total y sistemtica).


Citando las palabras que entonces escribimos, es all (en los preceptos de la Parte
Especial) donde la justicia penal se hace carne, no en los parasos acadmicos, y en un
derecho penal liberal, regido por la garanta de la tipicidad, las personas no pueden
ser condenadas por su supuesta antisocialidad, su rebelda al orden o su ceguera
jurdica, sino especficamente como autor o partcipe una figura delictiva particular
donde su conducta se subsume segn el razonamiento del juez.
Siguiendo el camino iniciado con su valiosa coordinacin y contribucin al
volumen Problemas actuales d el Derecho P enal en 2007, bajo el alto patrocinio de la
Universidad de Salamanca, y con su ya citada monografa sobre la estafa en el ao
2012, incursiona ahora el autor sobre la totalidad del derecho penal (al menos del
codificado) con este Texto de Estudio sistemtico, que comprende las partes General
y Especial del Cdigo. Constreidos por necesidades editoriales a comentar la Parte
Especial, que por lo dems es la que mejor revela el criterio del autor en un campo en
el cual, evidentemente, el sistema chileno no es una isla acadmica, sino que tiene una
fuente de inspiracin doctrinal y aun legislativa, pero que se ha desarrollado de manera
autnoma y ha conducido a autores y tribunales a soluciones no siempre uniformes
y a veces hasta contradictorias. En este terreno, el profesor Balmaceda, como buen
pedagogo, cuida de exponer, despus de los pareceres doctrinales y de afirmar su propia
posicin frente a cuestiones controvertidas, de insertar oportunamente y en las dosis
convenientes, las citas jurisprudenciales relativas a la materia tratada y discutida, y
ah s que cuida, como no poda menos de ser, de citar con precisin la fuente en que
el precedente jurisprudencial se ha recogido, lo que s permite, para quien se interese
en ello, verificar de modo inmediato y directo la sentencia citada, ya que ella no est
inserta en una obra general, sino dispersa en vastos repertorios.
Hasta la obra del profesor Gustavo Labatut, inclusive, en nuestro medio quienes
se ocuparon de la Parte Especial en su totalidad, se cieron estrictamente al orden en
que los delitos en particular son tratados en nuestro Cdigo, es decir, comenzando por
los delitos llamados contra intereses sociales o generales, y siguiendo despus por los
denominados contra los intereses individuales. Una obra con propsito pedaggico
debe considerar desaconsejable seguir dicho orden, ya que la experiencia demuestra
que el ao lectiVo generalmente no basta para desarrollar con la amplitud necesaria
todas las materias comprendidas en el programa de enseanza, en este caso, la Parte
Especial del Cdigo, y teniendo en cuenta esa circunstancia, conviene comenzar por
la explicacin de los delitos ms graves, tanto por el bien jurdico que lesionan, como
por la frecuencia de su comisin y la posibilidad de encontrarlos en la realidad social.
Por ejemplo, los delitos de traicin y espionaje, siendo graves, son de muy escasa
aparicin en la prctica; en cambio, los de homicidio, lesiones o injurias son de diaria
ocurrencia, y para los alumnos, evidentemente, tiene mayor importancia conocer la
doctrina relativa a estos ltimos. Resulta paradojal para el concepto moderno que el
Mensaje que dirigi el Ejecutivo al Congreso al enviar a ste el Proyecto de Cdigo

LIBROTECNIA

PRLOGO DEL PROFESOR ALFREDO ETCHEBERRY

Penal, dedica largos prrafos a explicar la forma en que el cuerpo legislativo remitido
se encarga de afianzar y defender los valores de la organizacin poltica y social en los
primeros ttulos de la Parte Especial, y luego, en dos breves prrafos dice que despus
de baber considerado el Cdigo a la sociedad en todos sus aspectos, desciende el
Proyecto a los detalles y se ocupa de los delitos contra la vida, la propiedad, el honor,
etc. O sea, para el Ejecutivo de la poca, la sancin de falsificar una letra de cambio
era esencial para la sociedad; y el homicidio, las lesiones, la violacin, el incendio,
eran detalles. Horresco refirensEl profesor Balmaceda ha seguido en cambio, el mejor
criterio didctico que uniformemente se ha observado entre nosotros despus de la
obra de Labatut, y que consiste en tratar de los delitos en particular en el orden de su
importancia, gravedad y frecuencia.
Intil sera pretender un comentario pormenorizado de la forma en que el pro
fesor Balmaceda se refiere a todas las figuras de la Parte Especial, e injusto sera que
seleccionramos alguna en particular, tal vez para mostrar alguna discrepancia o criterio
contrastante entre el nuestro y el del autor. Bstenos con sealar que ste ha confir
mado las cualidades que en l vimos al prologar su obra sobre el delito de estafa, y ha
dado cabal cumplimiento a las esperanzas que en l depositamos en esa oportunidad
para sus obras futuras. El pensamiento del autor no ha cesado de madurar, siempre
dentro de los cauces doctrinales que de antiguo han atrado su inteligencia; admite
con mayor amplitud algunos campos legtimos de opiniones encontradas, en otros
terrenos ha encontrado nuevos argumentos para vigorizar sus posiciones; escribe, no
slo con gran correccin, sino tambin suprema condicin para el estilo jurdico,
acadmico o forense- con gran claridad, y sin olvidar nunca que el objeto de todo
catedrtico no es ser alabado por sus pares en virtud de su hermetismo y erudicin,
sino en ser comprendido por sus alumnos, entre los cuales muchos sern sus discpulos
que perpeten su legado intelectual.
Damos una cordial bienvenida a esta obra, destinada a ser un elemento de ense
anza de alto valor en el mundo acadmico nacional que tan vigoroso florecimiento
est experimentando actualmente.

A lfredo E tcheberry

Profesor Extraordinario y ex Profesor Ordinario de Derecho Penal


en la Universidad de Chile, M.C.L., Dr. h.c.

Santiago, otoo de 2014.

MANUAL D E DERECH O P E N A L 'PA R T E ESPECIAL

P R IM E R A PARTE

DELITOS CO NTRA EL IN D IV ID U O

S e c c i n P r im e r a

DELITOS CONTRA LA VIDA

Los delitos contra la vida son aquellos que recaen en la existencia natural de las
personas. El Cdigo Penal divide el tratamiento de estos crmenes y simples delitos
entre los que atentan contra la vida independiente (homicidio) y contra la vida depen
diente (aborto), aun cuando estos ltimos tratan en un ttulo distinto a los primeros.

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PARTE ESPECIAL

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L e c c i n

Homicidios

I. T ip if ic a c i n

El CP sanciona, en el Ttulo VIII del Libro II, los crmenes y simples delitos
contra las personas; dicho ttulo comienza con el tratamiento del homicidio, siendo
ste el delito contra la vida por excelencia.
El homicidio es tratado en diversos artculos atendiendo a la clasificacin que
hace el Cdigo de este ilcito. As, existen distintos tipos contenidos dentro del prrafo
del homicidio, siendo stos el homicidio simple, el homicidio calificado, el homicidio
en ria, el auxilio al suicidio, el parricidio y el infanticidio. Si bien el infanticidio es
tratado en un prrafo aparte por el Cdigo, la doctrina est de acuerdo que dicha
separacin carece de sentido, por lo que debera tratarse en conjunto a las otras figuras
ya mencionadas.

II. H o m ic id io s i m p l e

Cuando hablamos de homicidio simple, nos referimos a la forma ms bsica de


esta figura. Esta sera, por tanto, la forma residual frente a todo el resto de las figuras
relativas al homicidio. Cabe decir que, producto del carcter residual de este delito,
lo que se sostiene respecto de ste se aplica a todos los tipos de homicidio.
2.1. Concepto

El homicidio simple se configura por la sola accin de matar a otro. Esta


frmula debe entenderse en el contexto que propone nuestro Cdigo, que primero
trata el parricidio en el artculo 390, y luego aborda, en el artculo siguiente, al de
nominado homicidio simple bajo la siguiente frmula: El que mate a otro y no
est comprendido en el artculo anterior. De esta manera puede apreciarse como
nuestro Cdigo separa ambas figuras. Luego de este encabezado, el artculo 391 N 1

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PARTE ESPECIAL

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GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

describe las hiptesis de homicidio calificado y, por ltimo, en su N 2 seala que se


le someter a la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier
otro caso, de lo que se deduce la irrelevancia de los medios comisivos empleados
para realizar la accin matadora.
Por tanto, es indiferente para la configuracin de este tipo penal los medios
empleados como ya se seal-, siempre y cuando no sean de aquellos especialmente
tipificados por la ley en el numerando primero del artculo 391, puesto que all ya no
se tratara de una hiptesis de homicidio simple, sino de una calificada en virtud del
principio de especialidad. Luego, y siguiendo en esto a Politoff/Matus/Ramrez, es
igualmente inocuo, para el tipo, emplear medios de carcter fsicos o morales como
en los supuestos de autora mediata.Empero, y respecto a estos ltimos, cabe sealar
acorde a lo expuesto por los ya citados autoresque el agente debe poder encausar
su gnesis y consecuencias, de lo contrario, se atravesara ms all del umbral de lo
imputable objetivamente.
Por ltimo, y en base al distingo que la ley emplea en los numerandos primero
y segundo del artculo 391, la doctrina ha podido separar al homicidio simple del
calificado. El homicidio simple, tambin, debe distinguirse del infanticidio, que tiene
asignado un prrafo particular en el Cdigo.
En base a todo lo expuesto, especficamente en lo relativo a las diferentes cla
ses de figuras involucradas, pareciera ser que la frmula matar a otro resulta ser
incompleta para caracterizar con exactitud al homicidio simple. Por ello, pensamos
que el homicidio simple, se puede definir como matar a otro sin que concurran los
elementos que configuran los delitos de parricidio, homicidio calificado e infanti
cidio. De esta manera se realza el carcter residual del homicidio simple, implicando
que cuando el hecho ilcito no sea captable por las otras figuras de homicidio, debe
aplicarse esta figura.
2.2. Tipicidad del homicidio simple
2 .2 .1 .
V erbo rector y bien jurdico . Acorde al concepto legal, comete homi
cidio el que mate a otro, por tanto, se establece como verbo rector de esta figura
el matar a otro. Tanto la vida como la muerte son conceptos extrajurdicos cuya
determinacin es necesaria para la proteccin del bien jurdico que, en este caso, es la
vida en su sentido biolgico-fsico tal como suele sealar la doctrina; as, por ejem
plo, Garrido,sin considerar valoraciones subjetivas como la raza, condicin social o
trastornos psicolgicos que pueda poseer el sujeto.
JU RISPRU D ENCIA; Las figuras de ilcitos que conforman el hecho principal en
los cuasidelitos contra las personas, estn constituidas por el homicidio y las
lesiones, y tambin por el aborto. En el homicidio el sujeto pasivo es otro como
lo manifiesta el artculo 391 del CP, adquiriendo relevancia trascendental el

LIBROTECN IA

PRIMERA

LECCIN 1: HOMICIDIOS

PARTE

sentido y alcance de la expresin en el mbito penal. En una definicin civilista


otro es un sujeto distinto, un hombre vivo diferente del autor, que ha adquirido
la calidad de persona desde el momento de su separacin completa de la madre y
sobrevive un momento siquiera a esa separacin, como lo dispone el artculo 74
del Cdigo Civil. En cambio, en el mbito penal el concepto, la idea de quin es
otro, ha ido adquiriendo una visin ms acorde con la realidad y circunstancias
del tipo penal de que se trata, as en los cuasidelitos y en los de negligencia mdica
que nos preocupa, es tambin el otro el producto de la concepcin, sin lugar a
dudas y discusin, a lo menos, en la etapa de nacimiento que se inicia con las
primeras contracciones que sufre y experimenta la parturienta, de manera que
si durante ese proceso biolgico, cuya vida ha sido auscultada, fallece antes de
su extraccin del vientre materno, sea por operacin o procedimiento mdico
o naturalmente, se habr originado responsabilidad penal, si quienes debieron
controlar, dirigir y realizar las actuaciones mdicas y obsttricas necesarias para el
parto sin consecuencias, incurrieron en negligencia como la comprobada en autos.
La calidad de persona entonces, del otro a que se refiere el CP, no puede apreciarse
con el rigor y criterios civilistas del entramado del Cdigo Civil, as el Derecho
Penal, en la salvaguardia de la vida humana, debe ir varios pasos ms adelante
para su debida proteccin por su condicin de prevencin y de prohibicin, y
si ocurre su quebrantamiento, debe propender a la inexistencia de la impunidad
(CS, 16/04/2009, ROL 1882-2008).
Con vida -en esta partenos referimos a la de naturaleza independiente, es
decir, aquella que tiene el ser humano despus del nacimiento, toda vez que la vida
dependiente se encuentra protegida especficamente por la regulacin del delito de
aborto, tratado de forma independiente. Ahora bien, el nacimiento o el parto fe
nmeno que consiste en la expulsin de la criatura del claustro materno-, que son
expresiones anlogas y sinnimas tal como apuntan Politoff/Matus/Ramrez, ser el
fenmeno que nos permitir distinguir cundo se est ante vida independiente, lo
que, a su vez, permitir distinguir entre el delito de aborto y el homicidio, concreta
mente, del infanticidio.
A mayor abundamiento, (...) slo debe atenderse a la existencia de vida inde
pendiente de la madre para fijar el momento en que se nace, esto es, a la existencia
autnoma en la criatura de las funciones vitales de respiracin y circulacin sangu
nea. Carece as de trascendencia el hecho de que al momento de darle muerte, est o
no cortado el cordn umbilical que une a la criatura con la madre o de que sta no
haya sido completamente expulsada del vientre materno, como una antigua y aislada
jurisprudencia daba a entender. Mucho menos se ha de considerar a estos efectos la
viabilidad de la criatura nacida que, en tanto persona, es sujeto pasivo del delito de
homicidio, como lo es el moribundo hasta su expiracin natural. En definitiva: la
m uerte d e la criatura humana dependiente es siempre aborto y en el sentido d el sistema

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

p en a l vigente elparto termina cuando hay vida humana independiente. Apartir de dicho
momento e l sujeto pasivo lo ser de hom icidio (Politoff/Matus/Ramrez).
Tradicionalmente se ha entendido que la muerte se produce con la cesacin de
los signos vitales, como son la respiracin y la circulacin sangunea, en conjunto
con los signos fsicos que la siguen como la putrefaccin del cuerpo o el rigor mortis.
Sin embargo, con el avance de las tcnicas cientficas y la evolucin de la tecnologa,
esta concepcin del hecho material que es la muerte ha provocado que se originen
diversos problemas al momento de determinar si, ciertas acciones con un resultado
fatal, pueden ser contenidas por este tipo penal. Estos problemas se dan sobre todo
en los trasplantes de rganos, en los que, para que existan posibilidades de que el
procedimiento sea efectivo, se requiere que el rgano trasplantado se encuentre en
estado de seguir cumpliendo con sus funciones biolgicas, es decir, que goce de cierta
vitalidad. Esto se opondra a la concepcin de muerte antes establecida, toda vez que
se requiere que no existan signos vitales.
En este punto cobra particular inters aquellas intervenciones que pretender tras
plantar un rgano sin el cual el donante no podra sobrevivir. Cabe sealar, de todas
formas, que la Ley N 19.451 de 1996, que regula el procedimiento del trasplante de
rganos, establece en su artculo cuarto que slo podr admitirse el trasplante de un
rgano desde una persona viva siempre que se estime que razonablemente no causar
un grave perjuicio ala salud del donante. Asimismo, la Ley N 20.584 de 2012, sobre
los derechos y deberes de los pacientes, seala en su artculo 16, que, habindose infor
mado al paciente del estado terminal de su salud, tiene derecho a otorgar o denegar
su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar
artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario.
A raz de esta realidad, el legislador se aparta del concepto tradicional de muerte y
adopta, en la ley N 19.451 sobre trasplantes y donacin de rganos, especficamente en
su artculo 11, el concepto de muerte cerebral. Dicho concepto aplica, a mayor abun
damiento, tras la concurrencia de ciertos requisitos copulativos de ndole legal, que
podemos sintetizar de la siguiente manera: 1. Generacin de un estado de cesacin,
total e irreversible, de las funciones enceflicas. A este respecto la ley requiere, como
mnimo, tres condiciones para acreditar el mencionado estado, a saber: a) Ausencia de
movimientos voluntarios por un lapso de una hora, b) produccin de apnea, la cual
debe ocurrir luego de tres minutos desde la desconexin del ventilador, y c) ausencia
de reflejos troncoenceflicos; 2. Certeza, de carcter unnime e inequvoca, sobre
el diagnstico de la causa del mal; 3. Ambas exigencias deben certificarse a travs de
pruebas clnicas, las cuales requieren ser efectuadas por un equipo mdico que debe
contar, al menos, con un especialista del campo de la neurociruga o neurologa.
Adems, la ley establece una prohibicin.expresa a este respecto, consistente en que
dicho equipo no podr tomar parte en la posterior operacin de trasplante.
Las disposiciones del proyecto que han sido impugnadas, en
nada afectan el derecho a la vida e integridad fsica de las personas, puesto que el

JU RISPRU D EN CIA;

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LIBROTECNIA

--------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

concepto de muerte enceflica, que aqul mantiene en sus rasgos fundamentales


respecto de la legislacin vigente, corresponde al concepto definitivo, unvoco e
inequvoco de muerte (TC, 13/08/1995, ROL 220-95).
La inclusin del concepto de muerte cerebral ha implicado nuevas problemticas
jurdicas. As, por ejemplo, surge la duda referente a si acciones como la desconexin
de aparatos que prolongan la vida, como un respirador artificial, podran configurar
eventualmente un delito de homicidio. A este respecto razonamos que el desconectar
tales aparatos no importara un delito, siempre y cuando estos tuvieran como nico
propsito la prolongacin artificial de la vida cuando, y de acuerdo a la lex artis res
pectiva, no existan posibilidades reales de recuperacin para el paciente.
A este respecto resulta oportuno sealar lo prescrito en el artculo 23 del Cdigo
de Etica del Colegio Mdico de Chile, el cual prescribe: Toda persona tiene derecho
a morir dignamente. Por consiguiente, los procedimientos diagnsticos y teraputicos
debern ser proporcionales a los resultados que se pueda esperar de ellos. El mdico
procurar siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con ello haya
riesgo de abreviar la vida. Ante la inminencia de una muerte inevitable, es lcito que
el mdico, en conciencia, tome la decisin de no aplicar tratamientos que procuren
nicamente una prolongacin precaria y penosa de la existencia, debiendo procurar al
enfermo los cuidados paliativos inherentes a la dignidad de todo ser humano, hasta el
final de sus das. Si se comprobare la muerte cerebral de un paciente, el mdico estar
autorizado para suspender todo procedimiento teraputico.
A mayor abundamiento, cabe tener presente lo prescrito por el artculo 16,
inciso primero, de la ley N 20.584 que, al efecto, seala: La persona que fuere
informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar
su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar
artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario. En
ningn caso, el rechazo de tratamiento podr implicar como objetivo la aceleracin
artificial del proceso de muerte.
En relacin con lo anterior, cabe tener presente que en el mismo cuerpo legal,
en su artculo 10, se establece a favor de los pacientes el derecho a ser informado
en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma
oportuna y comprensible, por parte del mdico u otro profesional tratante, acerca
del estado de su salud, del posible diagnstico de su enfermedad, de las alternativas
de tratamiento disponibles para su recuperacin y de los riesgos que ello pueda repre
sentar, as como del pronstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio
cuando procediere, de acuerdo con su edad y condicin personal y emocional. Cuando
la condicin de la persona, a juicio de su mdico tratante, no le permita recibir la
informacin directamente o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre
con alteracin de conciencia, la informacin a que se refiere el inciso anterior ser
dada a su representante legal, o en su defecto, a la persona bajo cuyo cuidado se
encuentre. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que haya recuperado la conciencia y
MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

la capacidad de comprender, deber ser informada en los trminos indicados en el


inciso precedente. Tratndose de atenciones mdicas de emergencia o urgencia, es
decir, de aquellas en que la falta de intervencin inmediata e impostergable implique
un riesgo vital o secuela funcional grave para la persona y ella no est en condiciones
de recibir y comprender la informacin, sta ser proporcionada a su representante
o a la persona a cuyo cuidado se encuentre, velando porque se limite a la situacin
descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deber ser informada, de acuerdo
con lo indicado en los incisos precedentes, cuando a juicio del mdico tratante las
condiciones en que se encuentre lo permitan, siempre que ello no ponga en riesgo su
vida. La imposibilidad de entregar la informacin no podr, en ningn caso, dilatar
o posponer la atencin de salud de emergencia o urgencia. Los prestadores debern
adoptar las medidas necesarias para asegurar la adecuada confidencialidad durante la
entrega de esta informacin, as como la existencia de lugares apropiados para ello.
En los casos de enfermos terminales o sin posibilidades
mdicas de recuperacin, la decisin de los mdicos tratantes y del Hospital en
el sentido de limitar los cuidados slo a terapias de apoyo para evitar una pro
longacin de la agona del paciente, y para impedir el sufrimiento innecesario
de ste, no constituyen actos arbitrarios o ilegales en la medida en que hayan
realizado todo lo necesario para salvar al paciente, ya que este es el deber de los
centros hospitalarios (CS, 11/01/2006, ROL 6570-2005).

JU R ISPR U D EN C IA :

Por el contrario, cuando la desconexin importa una aceleracin de la muerte


en la persona comnmente conocida como eutanasia activa, s se configurara
este delito concordando as con Garrido, toda vez que el bien jurdico vida es
protegido sin importar cuan exiguo sea. En estos casos el homicidio se configurara
aun cuando la persona prestara su consentimiento a la desconexin, ya que se entiende
que la vida es un bien jurdico indisponible para su titular. Cabe sealar que, hoy en
da, producto de la descriminalizacin en pases como Blgica y Holanda, donde si
se cumplen con determinados requisitos es posible practicar eutanasia activa, se ha
abierto un debate en cuanto a la calidad de indisponible de este bien.
Que en el caso que se conoce se puede constatar que se
produce una colisin de derechos y de deberes entre el derecho a la vida y el
derecho a la libertad religiosa y, por otro lado, la colisin de deberes del mdico
que se traduce en el deber de respetar la voluntad de su paciente y el deber de
velar y resguardar la vida y salud de ste, que lo obliga a hacer todo aquello que
est a su alcance para salvarle la vida por estar a su cuidado.

JU R ISPR U D EN CIA:

Que, en este orden de cosas y si bien puede sealarse que no existe ordenamiento
jurdico que otorgue una proteccin de un derecho de manera absoluta, puesto
que siempre pueden existir derechos que entran en tensin o contradiccin y
considerando el fundamento indicado en el motivo anterior, estos sentenciadores

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LIBROTECN IA

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PRIMERA
PARTE

entienden que el derecho a la vida debe primar o prevalecer sobre el derecho a la


libertad religiosa, considerando que el derecho a la vida constituye un derecho
natural y fundamental que el hombre posee en cuanto individuo y persona y
por ello debe ser protegido y salvaguardado con preeminencia de cualquier otro
(CS, 08/10/2002, ROL 3716-2002).
Que, tal como consta del mrito de los antecedentes, efectivamente se encuentra
amenazada la integridad fsica de Luis Vergara Crdenas, bien jurdico que est
protegido constitucionalmente segn lo previene el artculo 19 N 1 de nuestra
Carta Fundamental y que, por expreso mandato contenido en el inciso final
del artculo 5 del mismo cuerpo legal, este Tribunal se encuentra obligado a
respetar y preservar.
Que el imperativo mandato a que se hace referencia en el motivo anterior, no
puede ser limitado ni aun por la voluntad de los particulares; en la especie,
por la negativa de sta en orden a realizar la referida transfusin de sangre o de
hemoderivados y, muy por el contrario, esta Corte debe precisamente amparar
aquellas actuaciones que, como se dijo, tienden a respetar y preservar la vida de
las personas, motivo que hace que el presente recurso deba necesariamente ser
acogido (CA Valparaso, 24/10/2008, ROL 554-2008).
Que el ordenamiento jurdico nacional consagra en el artculo 19 N 1 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, el derecho a la vida y la integridad fsica
y psquica de la persona, garanta protegida especialmente por el recurso de
proteccin establecido en el artculo 20 de la Carta Fundamental, de modo que
es imperativo, especialmente para los servicios pblicos de salud, velar por la
salud y la vida de las personas, aun contrariando su voluntad y la de su entorno
familiar de no permitir una transfusin sangunea por motivos de profesar una
determinada fe o religin, cuyas directrices o dogmas no acepten estos procedi
mientos mdicos (CA Concepcin, 5/12/2011, ROL 1156-2011).
El concepto de homicidio simple descrito
anteriormente exige matar a otro, esto hace referencia a que la accin realizada por
el sujeto activo derive necesariamente en la muerte de la vctima; resultado que debe
constatarse en la realidad material puesto que, de no producirse la muerte, esta figura
sera desplazada por otras, como el delito de lesiones. Esta necesidad que los efectos
se verifiquen en la realidad fsica es la que da al homicidio la categora de delito de
resultado. Si bien esta calidad no es discutida por la doctrina, pueden presentarse
situaciones en las que el resultado no se producir inmediatamente sino que de for
ma separada en el tiempo, lo que presentar problemas al momento de determinar
la autora del delito.
2.2 .2 .

Exigencia de un resultado.

MANUAL D E DERECH O PENAL * PARTE ESPECIAL

23

PRIMERA
PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Cabe tener presente, adems, la existencia de situaciones donde, y pese a que el


agente cause el resultado exigido por el tipo, no podr im putrsele el resultado de
dicha accin p or aplicacin de las reglas de la im putacin objetiva. As, cuando la
muerte es causada por circunstancias anteriores o concomitantes a la accin que se le
imputa, malamente podra decirse que hay una verdadera accin matadora ya que el
sujeto activo no se encuentra en posicin de saber que el resultado se producir o, al
menos, no tiene control sobre ellas, por lo que se estara ante la presencia de un resul
tado extraordinario. Empero, dicha situacin no puede predicarse del agente cuando
este posea conocim ientos de circunstancias especiales relativas a la vctima, dado que
transformara el resultado tpico en uno, al menos, previsible que no podra calificarse
ya como extraordinario tal como exponen Politofif/Matus/Ramrez.
2.2.3. A ccin y omisin. El verbo rector del hom icidio perm ite que este se
realice tanto por accin com o por om isin. Esta ltima modalidad slo es penalmen
te relevante cuando se encuentra acompaada de una posicin de garante, es decir,
aquella que coloca al sujeto en una especial situacin de responsabilidad respecto
de la vctima. Esta especial relacin exige una determ inada cualidad de parte del
sujeto activo, por lo que se entiende que en un homicidio por omisin se requiere
de un autor calificado, a diferencia del homicidio llevado a cabo por una accin, en
que cualquier persona puede ser sujeto activo. Sin embargo, no toda obligacin de
cuidado im plica que se tenga una posicin de garante con respecto a otro; de esta
forma, el no actuar en auxilio de aqul que est en peligro de muerte origina una
responsabilidad enmarcada dentro de una infraccin al deber de socorro, mas no
genera responsabilidad por homicidio.
La comisin omisiva de los delitos contra las personas se respalda -como indica
Garridoen el artculo 492 del CP, que consagra la responsabilidad de aquel que
con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare
un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o
un simple delito contra las personas; asignndole las penas contenidas en el artculo
490 sobre delitos imprudentes contra las personas. De esta forma, el Cdigo reconoce
la posibilidad de una comisin por omisin de estos delitos.
2.2.4. S ujetos. Este delito, al ser uno de carcter comn, admite que cualquier
persona pueda ser tanto sujeto activo como pasivo. En efecto, el CP emplea una forma
genrica para referirse a los sujetos del delito, que se refleja en la frmula de el que
(...) usada en el encabezado del artculo respectivo. De lo anterior, por tanto, slo
puede concluirse que la ley no exige calidad especial alguna en lo relativo a los sujetos
involucrados en esta figura.
Si bien cualquier persona puede ser sujeto activo este delito, existen ciertas
lim itaciones dadas p or la calidad de residual de esta figura. As, solo podr confi
gurarse un homicidio simple cuando la calidad de los sujetos no permita que este sea
desplazado por el delito de parricidio o infanticidio.

24

LIBROTECN IA

LECCIN 1: HOMICIDIOS

PRIMERA
PARTE

El sujeto pasivo, por su parte, debe ser una persona distinta al sujeto activo, lo
cual se deduce del mismo encabezado del artculo 391, donde se exige que la accin
matadora debe recaer, necesariamente, en otro. Dado que el CP no define qu debe
entenderse por persona, es lgico entender dicho concepto empleando la definicin
consagrada en el artculo 55 del Cdigo Civil, dado que se corresponde con el uso que
comnmente se le da a dicha palabra y, adems, por el carcter supletorio que posee
el Derecho Civil. Acorde a dicho artculo son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe y condicin. El hecho que la ley
se refiera a individuos sienta las bases para que se entienda que, para ser sujeto pasivo
del delito de homicidio, es necesario que sea titular de vida independiente a la madre.
De esta forma, el que est por nacer, aun cuando est protegido por el Ordenamiento
Jurdico tanto a nivel constitucional como legal, no puede ser vctima de homicidio.
Si bien el concepto de existencia independiente es aplicable tanto al Derecho Civil
como Penal, no existe una definicin expresa de sta, por lo que la doctrina entiende
que, para ser titular de vida independiente, el sujeto debe encontrarse separado
totalmente de la madre. Siguiendo con este razonamiento, la doctrina mayoritaria
sostiene que hay vida independiente de la madre desde que el hijo es expulsado del
vientre materno, sin que tenga importancia que el cordn umbilical se encuentre o
no cortado al momento de darle muerte al nio, puesto que ste se encuentra unido
a la placenta y no a la madre directamente, siendo el momento del parto -como ade
lantbamosel que determinar si nos encontramos frente a un aborto, figura que
protege la vida dependiente, o un homicidio. Empero, cabe recordar que, de darse las
condiciones, la figura del homicidio simple puede ser desplazada por la del infanticidio
que, como ya se mencion, el Cdigo trata de manera separada.
Respecto a este punto, si bien la definicin de persona que ofrece el Cdigo
Civil es aplicable tambin al Derecho Penal, no podra hacerse lo mismo con el ar
tculo 74 del mismo Cdigo, que establece que si la criatura no hubiera sobrevivido
un momento siquiera a la separacin, se reputa que ste no ha existido jams. De ser
aplicable dicho artculo, la figura del aborto sera intil ya que, si el sujeto no existi
jams, no es posible que fuera titular del bien jurdico protegido. Lo que sucede, en
realidad, es que la ratio legis empleada por el ya mencionado artculo 74 es diversa a
la empleada por el CP, puesto que la primera busca establecer la capacidad del sujeto
en cuanto a derechos y obligaciones, mientras que la segunda pretende determinar
desde cundo hay existencia biolgica, dado que esto incide esencialmente en el bien
jurdico que pretende cautelarse con la figura del aborto.
Por ltimo, y como se mencion con antelacin, es necesario sealar que si la
muerte se produce en circunstancias en que la vctima no tiene ms de 48 horas
de vida, y el agente es uno de sus ascendientes legtimos o ilegtimos, la figura del
homicidio simple es desplazada por la del infanticidio, delito consagrado en el artculo
394 del CP. Asimismo, se ver desplazada por el delito de parricidio del artculo 390
del mismo Cdigo cuando, pasadas las 48 horas, uno de los ascendientes es el sujeto
activo del homicidio.
MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

25

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

2.3. Dolo en el delito de homicidio

Como se ha establecido anteriormente, el delito de homicidio requiere que,


producto de una accin u omisin, se produzca, en la realidad, el resultado de muerte
en la vctima. Ahora bien, la accin que produce dicho resultado necesariamente debe
estar dirigida a causar dicho efecto, de modo que el sujeto activo debe querer o, al
menos, representarse dicho resultado.
Segn Novoa la ley no exigira un dolo directo en el caso del homicidio, si no que
bastara con la intencin de causar un dao fsico a la persona de la vctima, sin que
hubiera diferencia en si lo que se pretenda era simplemente herir o matar a la persona.
De este modo, y como sealan dichos autores, esta postura implica la imposibilidad de
diferenciar a nivel subjetivoal delito de homicidio del de lesiones, lo cual, agregan,
transforma a estas figuras en delitos calificados por el resultado. Sin embargo, y a raz
de las crticas de la doctrina, Novoa termin abandonando esta postura.
Hoy en da se entiende que el delito de homicidio requiere, efectivamente, de
la intencin especfica de matar, pudiendo tomar sta distintas modalidades. Una
primera forma corresponde al dolo directo, donde la intencin de provocar la muerte
de la vctima se presenta como el fin determinante de la accin. Otra modalidad que
puede adoptar esta intencionalidad se presenta en la figura del dolo indirecto, donde
la accin no busca la intencin directa de cometer el homicidio, pero el sujeto lo reco
noce como una consecuencia inevitable de la accin que pretende llevar a cabo. Una
tercera modalidad que toma la intencionalidad homicida es la del dolo eventual, en
la cual el resultado no es directamente querido por el autor, pero sin embargo lo prev
como una posibilidad dentro de su actuar y lo acepta o, al menos, le es indiferente.
El dolo eventual se caracteriza por la representacin de un
resultado posible a partir de la propia accin. No puede alegarse culpa concierne,
que importa el rechazo del resultado, si lo que existe es solamente un supuesto
deseo de que el resultado no se verifique; un autntico rechazo supone ms bien
la confianza, basada en antecedentes razonables y objetivos, de que no se verifique
tal resultado (CS, 21/04/1998, ROL 284-1998).

JU RISPRU D EN CIA:

La situacin de la intencionalidad es distinta en el caso del homicidio por omi


sin, en el cual el dolo no exige de una parte volitiva si no que se satisface nicamente
con su fase cognitiva. Es decir, no es necesario que la persona sobre la cual pesa el
deber de garante quiera que se produzca el resultado de muerte, basta con que este
tenga conocimiento del peligro en que se encuentra la persona que debe proteger para
que su omisin tenga el carcter del dolosa.
Un caso particular, conocido como dolo d e Weber, ha generado amplia dis
cusin en la doctrina. La hiptesis se produce cuando el sujeto activo realiza el acto
con intencin matadora, pero esta no llega a consumarse, luego, el autor, creyendo
que efectivamente ha matado a la vctima, procede a realizar otro acto (por ejemplo,

26 LIBROTECNIA

---------------------------------------------------- =---------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

lanzarla a un ro para ocultar el delito) el cual es, en realidad, el que produce la muerte
de la vctima; de esta forma estaramos, en teora, ante un homicidio doloso frustrado
y un homicidio culposo.
La doctrina no est conteste en cuanto a cmo debera resolverse este proble
ma. Un sector, en el cual encontramos a Garrido, postula que ambos actos pueden
ser incluidos en un dolo generalis, que abarca tanto la accin dolosa como la accin
culposa que provoca realmente la muerte, reuniendo ambas dentro de una misma
intencionalidad, toda vez que se trata de un error no esencial dentro del curso causal.
Politoff/Matus/Ramrez, con quienes concordamos, critican esta postura, ya que,
si la segunda accin fue verdaderamente independiente de la primera, no existiran
motivos para juzgarlas de manera conjunta. Este sector de la doctrina sostiene que la
problemtica debe resolverse mediante el dolo eventual, de modo que si el autor previo
la posibilidad de que la vctima sobreviviera a la primera accin y, de todas formas,
procedi a la segunda estaramos en presencia de un homicidio doloso consumado,
mientras que si dicha posibilidad no pudo preverse, slo podra hacerse responsable
al agente por un homicidio culposo.
Si se empuja a un ebrio, el que producto de la cada se golpea
la cabeza y posteriormente fallece, el resultado es imprevisible para el agente y,
por ende, no existe homicidio doloso ni culposo, sin perjuicio de ser la conducta
sancionada a ttulo de lesiones (CS, 27/01/1998, ROL 4177-1997).
JU RISPRU D EN CIA:

2.4. Homicidio culposo

El homicidio culposo, o cuasidelito de homicidio, se encuentra contenido, en


su aspecto nuclear, en el artculo 492, inciso primero, del CP en los siguientes trmi
nos: Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con
infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un
simple delito contra las personas. As, un homicidio culposo sera aquella accin, que
puede o no ser atpica, que resulta en la muerte de una persona sin que haya existido
intencin de matar por parte del autor, siendo el resultado una consecuencia de su
imprudencia o descuido. En el caso de un homicidio por omisin, la culpa quedara
configurada por el descuido en la obligacin de los deberes de cuidado para con la
persona que tiene a su cuidado.
Si bien el Cdigo refiere a los delitos contra las personas, el homicidio culposo
ser siempre un homicidio simple, no pudiendo configurarse esta figura en el caso
del homicidio calificado, parricidio e infanticidio, puesto que requieren de un cierto
grado de premeditacin en el primero, y de conocimiento de las relaciones que ligan
a ambos sujetos en los ltimos.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

Til

PRIMERA
PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Hay cierto desacuerdo en la doctrina sobre si el cuasidelito de homicidio podra


llegar a considerarse como una figura distinta del homicidio simple doloso. Segn una
parte de la doctrinala cual compartimos,dentro de la cual se encuentra Etcheberry,
no podra sostenerse que sean tpicamente distintos ya que siempre se tratar de dar
muerte a otro sin que se den las condiciones para que sea un homicidio calificado,
parricidio o infanticidio. Al contrario, Politoff/Matus/Ramrez consideran que son
figuras distintas aun cuando el Cdigo las describa utilizando la misma frmula, ya
que en el cuasidelito de homicidio no existe una voluntad matadora contra la vcti
ma, a diferencia del delito de homicidio simple doloso en la que dicha voluntad no
puede faltar.
2.5. Homicidio preterintencional

El homicidio preterintencional, o ultraintencional, se configura, como seala


Garrido, cuando una persona, con dolo de lesionar, agrede a otra causando posterior
mente su muerte, de forma que el resultado de su conducta excede la voluntad que
la acompaaba. Ciertas legislaciones han reconocido esta situacin y la han resuelto
expresamente, sea bajo la denominacin de homicidio preterintencional o de delito
de lesiones con causa de muerte.
En nuestro caso, no existe norma que regule esta situacin, de modo que, a falta
de regla expresa, la doctrina ha intentado resolver el asunto en consideracin a las reglas
que refieren al mbito subjetivo del delito. Parte de la doctrina consider, en su mo
mento, que deba resolverse la situacin centrndose en el resultado que efectivamente
se verificara en la realidad, sin que importara la intencionalidad del sujeto activo. Sin
embargo, esta teora, de la cual forma parte Pacheco, presenta serios problemas, toda
vez que si el agente solo pretenda herir, pero termina produciendo con su actuar el
resultado tpico homicida, habra que tratarlo como autor de un delito culposo. De
esta forma, se estara reconociendo que la sola voluntad genrica de realizar un dao
no sera suficiente para configurar un homicidio doloso.
Hoy en da existe consenso en que el problema debe ser tratado desde la pers
pectiva del dolo eventual, de modo que se requiere la intencionalidad directa de herir
y la capacidad de prever el resultado de muerte de la vctima, de forma que el sujeto
activo acepte dicha posibilidad, ya que, de no ser as, nos encontraramos ante un caso
de fuerza mayor o un curso causal extravagante. As, nos encontraramos frente a un
concurso ideal de delitos entre lesiones graves y cuasidelito de homicidio, por lo que el
problema se soluciona de acuerdo a la regla del artculo 75 del CP. La dificultadcomo
destacan Politoff/Matus/Ramrezen este punto radica en que este dolo eventual debe
ser probado ante el juez, el cual deber prestar especial atencin a las circunstancias
que rodean el hecho, as como los medios por los cuales se cometi el mismo.

28

LIBROTECN IA

---------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

Los requisitos del homicidio preterintencional estn consti


tuidos, en primer trmino, por la accin dolosa dirigida a lesionar corporalmente a
la vctima y, en segundo lugar, por la ausencia del dolo de matar, sino nicamente
dolo directo, sino tambin dolo eventual, es decir, no slo que no haya querido
el agente provocar la muerte, sino tampoco que, habindose representado ese
resultado como un evento probable, lo haya ratificado, haya asentido o aceptado
su concurrencia (CS, 17/08/2005, ROL 1700-2005).
JU RISPRU D EN CIA:

2.6. Antijurididad en el homicidio

El CP no ha tipificado causales de justificacin especiales para el homicidio, de


modo que debemos atenernos a las reglas generales sobre esta materia. Es necesario,
sin embargo, precisar ciertas situaciones debido a la importancia prctica que estas
tienen. Nos referimos a la situacin de las lesiones y de la muerte en el caso de las
intervenciones quirrgicas y las actividades deportivas.
En el caso de las intervenciones que debe realizar un mdico en el contexto de
un tratamiento quirrgico, es necesario sealar que toda intervencin de este tipo
puede ser considerado como un hecho tpico como seran las lesiones, por ejemplo.
Sin embargo, estas no pueden ser consideradas como delito, toda vez que se dan en el
contexto del ejercicio legtimo de la profesin, por lo que el Derecho no las prohbe,
puesto que se entienden socialmente adecuadas. Distinto es el caso donde, producto
de la intervencin, el paciente muere, ya que estos procedimientos nunca pueden tener
como objetivo el terminar con la vida de quien se somete a ellos. En estos casos, para
determinar la antijuricidad de la conducta, deber atenderse a si la muerte ha sido
consecuencia de un actuar doloso o negligente por parte del profesional, o si ha sido
producto de circunstancias que, en definitiva, escapan al control de ste, en cuyo caso
el resultado no podra imputrsele a l.
En lo tocante al mbito deportivo, hay que tener en cuenta que la prctica de
ciertos deportes implica, necesariamente, un grado de violencia fsica y que otros,
por otra parte, involucran cierto riesgo de dao en la persona que lo practica. En
estos casos, las posibles lesiones que se produjeren dentro de este contexto encontra
ran una justificacin en el ejercicio legtimo de un derecho, por lo que escapan al
mbito de punibilidad. Ahora bien, si a raz de la prctica de estos deportes ocurriera
la muerte del individuo, el problema debe resolverse de la misma forma que en las
intervenciones quirrgicas, por lo que hay que determinar si la muerte es producto
del dolo o descuido del autor o por caso fortuito.
Debemos sealar que, como se ha mencionado anteriormente, el bien jurdi
co protegido vida es indisponible por parte de su titular, por lo que la causal de
consentimiento de la vctima no puede aplicarse a los delitos contra la vida. Esto se
deduce fcilmente del artculo 393, que sanciona el auxilio al suicidio, ya que si el que
ayuda a otro a acabar con su propia vida es merecedor de una pena, es debido a que

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

29

PRIMERA
PARTE

-----------------------------------------------

GUSTAVOBALMACEDAHOYOS------------------------------------------------

el Derecho no autoriza tal acto. Ello implica concluir que, si el sistema no permite
a una persona ser el sujeto activo y pasivo de su propia muerte, malamente podra
autorizar a otro para que ejecute la misma accin.
2.7. Delimitacin entre el homicidio y las lesiones

La delimitacin entre ambas figuras resulta altamente relevante y prctica, puesto


que, dependiendo de ello, se apreciar una penalidad diversa; tarea que en principio se
presenta como compleja. As por ejemplo, y como exponen Politoff/Matus/Ramrez, de
producirse un homicidio frustrado que, al efecto, deja ciego al sujeto pasivo se presentan
problemas; en concreto y dado que entienden que el dolo homicida contiene al de
lesionar, se aplicara una pena inferior por tratarse de un homicidio frustrado- a
la que correspondera aplicar si el agente slo hubiese querido causar las lesiones que
ocasionaron la ceguera lesiones graves gravsimas,A mayor abundamiento, se seala
que estos (...) ejemplos pueden multiplicarse: si las lesiones que se producen no son
de las del art. 397 N 1, sino slo de las del art. 399, la paradoja penal desaparece; lo
mismo que si el homicidio es slo tentado y las lesiones son simplemente las graves
del art. 397 N 2; pero resurgir el problema si al homicidio tentado o frustrado, con
independencia de las lesiones causadas, le sigue el desistimiento del autor, que excluye
toda penalidad por el delito intentado (Politoff/Matus/Ramrez).
Ante estas situaciones, dichos autores sostienen que debe aplicarse el principio de
consuncin para resolverlas, entendiendo que la intensidad del homicidio es mayor
respecto de la generada por las lesiones, por lo cual, las lesiones se apreciarn como
actos que slo acompaan a la conducta homicida, sean anteriores o (...) propia
m ente acompaantes copenados" (Politoff/Matus/Ramrez). Por lo cual, entonces, debe
estarse atento a la existencia de esta intensidad mayor que supone el homicidio para
resolver estas situaciones; de esta manera, y acorde a lo sealado por dichos autores,
si la ya mencionada intensidad desaparece no puede apreciarse la consuncin, lo
cual implicar la reaparicin o resurgimiento del tipo penal desplazado en principio.
As, y en razn a lo expuesto, Politoff/Matus/Ramrez establecen una serie de
conclusiones, a saber: a)*independiente del tipo de lesiones causadas, el desistimiento
(...) en la tentativa o en la frustracin slo excluye la punibilidad por el homicidio
tentado, resurgiendo la correspondiente a las lesiones causadas; b) las lesiones resurgen,
adems, cuando stas importen para el legislador una valoracin de mayor entidad
que el homicidio tentado o frustrado. En estos casos, y acorde de dichos autores, debe
apreciarse un concurso ideal, y c) las lesiones no resurgirn siempre que stas pue
dan apreciarse como copenadas en el respectivo homicidio frustrado o tentado, lo
que, segn Politoff/Matus/Ramrez, ocurrir siempre en el caso de las lesiones menos
graves del artculo 399 del CP. Ahora bien, y respecto de las lesiones simplemente
graves, dichos autores indican que debern observarse dos aspectos, as, por uno, debe
atenderse a la intensidad de las lesiones generadas y, por otro, el grado de desarrollo

30

LIBROTECNIA

----------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

que alcanz el homicidio, lo que implicar atendiendo a las circunstancias del caso
concretodecidir si las lesiones pueden apreciarse o no slo como actos acompaantes
copenados del homicidio frustrado o tentado.

III. H o m ic id io c a l i f i c a d o

3.1. Concepto

El homicidio calificado se encuentra regulado en el artculo 391 N 1 del CP,


si bien ste no es el nombre que la ley le ha dado de forma expresa, la doctrina la
entiende como correcta, pues se utiliza este trmino para referirse a delitos de mayor
envergadura, que derivan de un mismo grupo. As, esta figura tiene una penalidad
mayor que el homicidio simple, puesto que, debido a las circunstancias que lo rodean,
merece una mayor reprochabilidad por tratarse de formas particularmente odiosas.
Este delito se configura, al igual que el homicidio simple, por la accin de matar a
otro y la imposibilidad de que los hechos sean contenidos dentro de los delitos de
parricidio (puesto que la ley expresamente lo seala), ni dentro del infanticidio, ya
que este ltimo es un tipo especfico que, de producirse, desplaza a las otras figuras.
Sin embargo, el homicidio calificado se diferencia de la figura residual en que,
para que se configure, debe cumplirse con alguna de las hiptesis restantes que
exige la norma. Se trata de un delito de hiptesis mltiple que, si bien tiene grandes
similitudes con el homicidio simple, no puede considerarse como una figura agravada
de ste ya en la legislacin espaola, que sirvi de fuente a la nuestra, y como indica
Garrido, se haca la diferencia entre el asesinato, que corresponde a esta figura, y el
homicidio,puesto que las distintas hiptesis que lo configuran son, efectivamente,
elementos tpicos de ste y no agravantes. De la misma forma, no es posible utilizar
la misma circunstancia para configurar homicidio calificado y, luego, emplearla para
agravar la pena que le corresponde, puesto que se contravendra el artculo 63 CP,
as como el principio non bis in idem.
3.2. Circunstancias calificantes

3.2.1.
A levosa. Es la primera calificante que trata el artculo 391 del CP. Si bien
el artculo no define la alevosa, una visin sistemtica del Cdigo permite entender
esta circunstancia en los trminos del artculo 12 N 1 sealando que la misma se
produce cuando se obra a traicin o sobre seguro.
Entendemos que se obra a traicin en circunstancias en que el autor oculta su
verdadera intencin, de manera que se crea una relacin de confianza que permite al
sujeto activo actuar sin peligro para l. Esta confianza puede tener su origen tanto en

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

31

PRIMERA

PARTE

----------------------------- ;------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDAHOYOS-------------------- ---------------------------------------------

las relaciones que ambos sujetos ya tenan, o en conductas desarrolladas por el autor
con ese fin.
El actuar sobre seguro, importa la creacin o aprovechamiento de circunstancias
materiales que aumentan la indefensin de la vctima, o que permiten al autor realizar
la conducta homicida sin riesgo para s mismo, ya sea evitando la posible reaccin del
sujeto pasivo o por medio de la distraccin de terceros que lo tienen a su cuidado, de
modo que queden imposibilitados de socorrer a la vctima.
Se configura la alevosa cuando se obra a traicin o sobre
seguro, entendiendo la doctrina que se acta traicioneramente cuando se hace
de una manera solapada, encubierta, ocultando insidiosamente el nimo hostil
hacia la vctima del delito, la que aparece confiada, actuando el hechor con segu
ridad respecto de su propia persona en el momento mismo del ataque, de modo
que coloc a la vctima en condiciones de imposibilidad de repelerlo, situacin
buscada y aprovechada por el encausado, lo que precisamente le facilit el ata
que contra la menor, dndole el carcter de repentino e imprevisto, usando la
cautela suficiente para lograr su resultado e impedir la defensa que sta pudiere
eventualmente oponer (CS, 21/09/2006, ROL 5847-2007).
JU RISPR U D EN CIA:

La alevosa, en su plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean medios,


modos o formas en la ejecucin de un hecho, que tiendan directa y especial
mente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la defensa que
pudiera presentar el ofendido. Consiste en actuar creando o aprovechndose
directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona
del autor. El hecho de que el ataque se verifique por la espalda, sin darle ninguna
oportunidad a la vctima de defenderse o de repeler la agresin, demuestra un
claro aprovechamiento de la situacin de indefensin de ella y revela el nimo
alevoso (CS, 25/10/2010, ROL 6626-2010).
Lo que determina la concurrencia de esta calificante consiste en si el autor,
tanto si obra a traicin como sobre seguro, acta de esta manera para asegurar el
xito del delito o su impunidad, aun cuando en la realidad los riesgos no hayan sido
completamente descartados. Cabe sealar que, para que se est en presencia de un
homicidio alevoso, no basta con que el autor crea que est actuando de manera tal
que los riesgos para su persona se ven disminuidos, es necesario que las circunstancias
efectivamente le otorguen seguridad en su actuar, adems, el autor debe haber creado
o aprovechado tales circunstancias de modo tal que la vctima se viera en una especial
situacin de indefensin con respecto a su agresor.
Cabe sealar que, para Politoff/Matus/Ramrez, dos de las otras circunstancias
que el Cdigo considera como calificantes del homicidio tienen directamente relacin
con la idea de alevosa, que seran el veneno y la premeditacin conocida, las que, en
realidad, no son sino formas particulares de alevosa.

32

LIBROTECN IA

PRIMERA

LECCIN 1: HOMICIDIOS

PARTE

3.2.2. Por premio o recompensa remuneratoria. Esta calificante, antiguamente


conocida como latrocinio como indica Garrido, y que implica matar a otro por lu
cro,se refiere a la existencia de una contraprestacin econmica por la realizacin del
delito, que, a la vez, es el motivo de su comisin. Ahora bien, el Cdigo refiere a una
promesa o recompensa, lo que quiere sealar que sta puede ser entregada antes de la
realizacin del hecho, o simplemente quedar convenida, sin que sea relevante el cum
plimiento del pago prometido. Lo relevante es la existencia de un acuerdo entre aquel
que comete materialmente el delito (autor material), y aquel que lo ordena (inductor
o mandante) y que, como ha llegado a concluir la doctrina mayoritaria, este acuerdo
debe, necesariamente, ser de contenido econmico, por lo que se excluiran aquellos
que se dan en razn de otros factores, como seran los favores sexuales por ejemplo.
El homicidio por premio o recompensa necesariamente requiere de tres sujetos.
En concreto, necesita de una vctima, un autor material al que se le encrgala comisin
del delito y un mandante que lo encarga.
Dada la multiplicidad de sujetos que intervienen, cabe que nos preguntemos si
tanto el autor material como el autor inductor cabe aplicarles la calificante, asunto
que ha causado divisin entre los estudiosos de esta materia. Parte de la doctrina se
inclina a pensar que, ya que la ley no distingue entre ambos, correspondera aplicar
la calificacin a ambos. En esta lnea, ya que la ley exige la participacin de ambos, se
est frente a una figura plurisubjetiva en la que la conducta de ambos es necesaria, por
lo que tanto la conducta del sicario como la del mandante integran el tipo, haciendo
que ambos sean autores calificados del delito. Politoff/Matus/Ramrez, por su parte,
comparten este razonamiento, sealando que ambos tienen el dominio del hecho y,
por lo tanto, podran evitar el resultado, lo que los convierte a ambos en coautores
del delito y no simples partcipes; esta posicin nos parece la correcta.
Otra parte de la doctrina, en la que encontramos a Etcheberry, estima que no
sera posible imputarle esta calificante al autor inductor de este delito, ya que el
Cdigo seala que se debe actuar por premio o promesa remuneratoria, siendo esta
expectativa la que motiva el delito. Tal circunstancia no podra transferirse al mandante
toda vez que l no acta por el beneficio sino que lo ofrece. Adems, aun cuando la
circunstancia agravante del artculo 12 N 2 cometerlo mediante precio, recom
pensa o promesano pudiera tomarse en cuenta por ser una calificante del delito,
su transmisin sigue rigindose por la regla del artculo 64 del Cdigo, por lo que,
siendo esta una condicin subjetiva del autor material, no podra transmitirse al autor
inductor. Esto, en consecuencia, hara imposible que ambos fueran imputados por el
mismo delito, lo que no impedira que al mandante le fuera imputable otro tipo de
homicidio, y fuera calificado por otra causa, o agravado por haber actuado dentro de
los supuestos establecidos en el artculo 12 N 2.
3.2.3. V eneno. Debemos sealar que esta calificante no es exactamente igual a
la circunstancia contenida en al artculo 12 N 3, ya que esa ltima exige que el medio

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

33

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

por el cual se comete el delito contenga la posibilidad de causar estragos, o daar a


personas distintas del sujeto pasivo del delito. En este caso se trata, en cambio, de
cualquier substancia que en poca cantidad -criterio introducido por Carmignani,
como seala Etcheberry,pueda causar la muerte o, al menos, un dao importante
a la salud de la vctima. Por lo tanto, cualquier sustancia podra llegar a ser vene
no, aun cuando para el comn de las personas se tratara de un factor inocuo, como
sera el caso del azcar para un diabtico. No hay diferencia en cuanto a si el dao
se produce de forma mecnica o por efectos qumicos, lo importante es que el efecto
nocivo pueda ocurrir.
El veneno, como circunstancia calificante del homicidio, encuentra su fundamen
to en que se trata de un medio particularmente insidioso, ya que el envenenamiento
supone el riesgo, para aqul que investiga el delito, de no poder descubrirse lo que
caus la muerte, ocultando as el homicidio, tal como se ha sealado en doctrina.
Adems, y ms relevante aun, dicho carcter insidioso se asocia, usualmente, a la insidia
empleada por el agente que, en concreto, se materializa en la indefensin que padece
el sujeto pasivo, que desconoce que est siendo envenenado. De esta forma, no podra
considerarse que concurra la calificante cuando se ha forzado a la vctima a ingerir la
sustancia venenosa, toda vez que no existe dicha condicin insidiosa.
Esto ha generado que una amplia parte de la doctrina considere al veneno como
una forma alevosa de homicidio, consideracin que no es compartida por Garrido,
que considera a la alevosa como una circunstancia jurdicamente independiente del
veneno, toda vez que no considera al elemento insidioso como fundamental y, tam
bin, por el temor social histrico que despierta el empleo de dicho medio que, como
sealamos, complejiza la determinacin de si la muerte fue fruto de un delito o no.
3.2.4.
Ensaamiento. La calificante quinta del artculo 391 se diferencia de la
agravante del artculo 12 N 4, en que esta ltima supone la realizacin de otros males,
mientras que la primera se refiere a un aumento del mal que naturalmente conlleva
todo homicidio y a la modalidad de comisin utilizada por el agente.
El aumento del dolor al que se refiere esta calificante requiere de, como indica
la doctrina, condiciones tanto objetivas como subjetivas. En primer lugar, el dolor
debe aumentarse de tal forma que alcance, de forma objetiva, la calidad de inhumano,
suponiendo as un nivel de crueldad en la comisin que aumenta considerablemente la
reprochabilidad de la conducta homicida del agente. Dicha valoracin, de orden sociocultural, deber ser realizada por el juez, tomando en consideracin las circunstancias
concretas en las que se produjo el hecho. En segundo lugar, el segundo aspecto de
orden subjetivose manifiesta en el empleo de la palabra deliberada. Dicho trmino
implica que no basta con la sola ocurrencia fortuita de una condicin que aumente
el dolor en forma extrema, o que sta se deba a la impericia del autor al momento
de ejecutar el acto. El aumento del dolor, por tanto, debe ser pretendido por el sujeto
activo, sabiendo y querindolo, cuando ejecuta la accin homicida.

34

LIBROTECNIAm

--------------------------------------------------------- LECCIN1: HOMICIDIOS ----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

No obstante haber propinado el agente once pualadas a


la menor, una de las cuales fue mortal, y haberle prendido fuego a la cama en
que se encontraba cerrando la puerta con llave, los antecedentes demuestran
un actuar meramente impulsivo que lleva a descartar la idea de ensaamiento,
por lo cual el homicidio ha de ser calificado como simple y no calificado (CS,
16/04/1998, ROL 648-1998).

JU RISPR U D EN CIA:

3.2.5.
P remeditacin conocida . Esta calificante es ampliamente criticada
principalmente por la complejidad que implica determinar sus contornos o con
tenido con precisinpor la doctrina y se encuentra en vas de desaparecer -como
seala Garrido-, cosa que, en la prctica, ya ha ocurrido en aquellos ordenamientos
y tradiciones que el legislador emple como inspiracin al momento de codificarla en
nuestro ordenamiento, tal como exponen Politoff/Matus/Ramrez. Debemos sealar
a este respecto, que la premeditacin es aplicable nicamente a los delitos contra las
personas y especialmente al homicidio.
La premeditacin dice relacin con la reflexin que se ha hecho del hecho delic
tivo por parte del autor; se trata de un concepto que no tiene una definicin expresa
en la ley, lo que ha provocado que la doctrina, a lo largo del tiempo, haya postulado
distintas teoras para determinar su contenido.
Una primera teora haca hincapi en factores cronolgicos para determinar
la mayor reprochabilidad del sujeto activo, es decir, que la intencin de cometer el
homicidio perdurara en el tiempo, de modo tal que hubiera una mayor deliberacin
en cuanto a su comisin. Esta postura fue muy criticada ya que no ofreca criterios
certeros para determinar cunto tiempo era necesario para que se configurara esta
calificante, lo que resultaba en determinaciones arbitrarias.
Otra postura fue la encabezada por Carrara -como seala Etcheberry-, que
ofreca un criterio psicolgico para determinar cundo se estaba en presencia de pre
meditacin, aunque sin prescindir del factor cronolgico. Segn esta posicin, existira
premeditacin siempre que, junto con la mantencin de la intencin delictiva en el
tiempo, concurriera una frialdad de nimo en el sujeto activo, en el sentido de que
ste pudiera juzgar y planificar los medios por los cuales cometera el delito.
Una ltima postura -denominada sintomtica por Garrido-, propone que la
meditacin que necesariamente va unida a la comisin de un delito no sera suficien
te para que aumentara la reprochabilidad del sujeto activo, salvo que esta reflexin
revelara una mayor malignidad en su persona, lo que s aumentara la odiosidad del
delito, justificando el aumento en la pena.
La jurisprudencia nacional, debemos sealar, ha optado por una postura inter
media entre los criterios cronolgico y psicolgico. Ahora bien, conviene sealar
que una parte no menor de la jurisprudencia se ha decantado en favor de la teora
sintomtica ya que, para las otras dos teoras, la hiptesis del homicidio por piedad

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

35

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

tendra el carcter de calificado, aun cuando no pareciera correcto contemplar una


mayor reprochabilidad.
La ley exige, adems, un requisito extraconsistente en que la premeditacin debe
ser conocida. A este respecto, la doctrina ha entendido que este trmino significa que
la premeditacin debe probarse por cualquier medio distinto a la confesin, por lo
que algunos autores como Garrido la consideran intil, puesto que, en el proceso, se
debern probar todas las condiciones que permiten configurar el delito. En realidad,
esta exigencia -como indica el ya mencionado autorslo puede explicarse desde
un punto de vista histrico, ya que, en el ordenamiento espaol en el que se bas el
legislador chileno, la premeditacin se presuma en el asesinato, que es tan slo el
equivalente a nuestro actual homicidio calificado.
JU R ISPR U D EN CIA: La calificante de premeditacin requiere de dos etapas: una
primera en que el agente, antes de adoptar la decisin de ejecutar el hecho punible,
reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para,
finalmente, resolverse a llevarlo a cabo, una segunda en la cual, perseverando en
la decisin tomada, pero antes de iniciar la ejecucin del hecho tpico, discurre
sobre la forma de poner por obra su propsito, seleccionando los medios, esco
giendo el momento y el lugar apropiado y, en general, no requiere ser minucioso
o pormenorizado, pero s revelador de una resolucin firme e invariable durante
el lapso que media entre ella y la ejecucin del hecho. Premeditacin que debe
adems ser conocida, la que nada tiene que ver con una comunicacin a terceros,
sino que implica tan slo la advertencia de que no puede presumrsela, y que
sobre todo la persistencia e invariabilidad de la determinacin criminal deben
haberse manifestado en hechos externos y probados por medios distintos de
la confesin del autor, puesto que se trata de elementos integrantes del hecho
punible (CS, 12/11/2002, ROL 4216-2001).

Cabe tambin sealar que la doctrina dominante considera que no puede


considerarse que alevosa y premeditacin vayan necesariamente unidas, ya que
las situaciones que producen una mayor indefensin en la vctima pueden no ser
planeadas por el autor,^si no que se produzcan fortuitamente al momento de la co
misin y, por muy cuidadosamente que se planeara el delito, nunca sera posible para
el agente anular todos los riesgos. Un sector de la doctrina, sin embargo, tiene serios
reparos con respecto a esta postura, toda vez que pensar en un sujeto que planifica
un delito sin pensar en el aseguramiento de ste sera un absurdo. Se critica, adems,
la consideracin de que slo se merecera una mayor pena por el hecho de persistir
en la intencin de cometer el ilcito, sin que fuera necesario aumentar con ello la
indefensin de la vctima de forma que el injusto fuera mayor.

36

LIBROTECNIA

--------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

3.3. Aspecto subjetivo del homicidio calificado

Si prestamos atencin a las diversas circunstancias calificantes de este delito,


podremos apreciar que todas, necesariamente, conllevan una intencionalidad de oca
sionar la muerte de la vctima, por lo que esta figura slo podra apreciarse cuando
concurra dolo directo como sealan PolitofF/Matus/Ramrezpor parte del autor
y, en ningn caso, podra considerarse un cuasidelito de homicidio calificado, toda
vez que las circunstancias que conforman el tipo en este delito implican el conoci
miento de su utilizacin, lo que hara imposible concebir una utilizacin descuidada
o inconsciente de stas, como indica Garrido.
Sin perjuicio de lo anterior, se discute el parecer previamente expuesto, en razn
de la tercera calificante empleada por el artculo
veneno.A mayor abundamiento,
PolitofF/Matus/Ramrez plantean la situacin en la cual una persona vierte, sin saberlo
es decir, por descuido,veneno en la copa de otra persona que luego la ingiere. Esto,
sin embargo, no podra configurar un homicidio calificado, toda vez que, como sea
lan dichos autores, aun cuando se verti el veneno, no concurre el elemento subjetivo
por el cual se pretenda ocultar el homicidio, no cumpliendo as con la razn de ser
de la calificante; en otros trminos () no hay alevosa en ello. A continuacin,
plantean la situacin en la cual concurre esta misma calificante y el dolo eventual;
en concreto, y siguiendo el caso expuesto por PolitofF/Matus/Ramrez quienes, a
su vez, lo toman de Conde-Pumpido y de la exposicin de Garrido- el sujeto vierte
veneno -en una comida, copa, etc., en una cantidad idnea para causar la muerte,
pero lo ofrece con absoluta indiferencia hacia el resultado. A este respecto, se seala
que si (...) se mira la cuestin, el envenenam iento es aqu con dolo directo: el autor
sabe que est suministrando insidiosamente a otro una sustancia que le producir la
muerte y es lo que quiere hacer; su aparente indiferencia moral frente al resultado no
es tal, sino una simple excusa lgicamente inadmisible (PolitofF/Matus/Ramrez).
Un supuesto diverso es aqul referido al error en la persona, en el cual una persona
vierte veneno para matar a otra, sin embargo un tercero distinto termina ingiriendo
la sustancia. Pensamos, como se postula en doctrina, que estamos ante un error no
esencial que puede ser resuelto por medio del dolo eventual, toda vez que el agente,
al servirse de la sustancia, est asumiendo, y aceptando, un escenario donde cualquier
sujeto que se encuentre en la situacin concretapuede ingerir el veneno y morir.
En este tipo de delitos, donde por regla general, la persona,
no es parte integrante del tipo, el error a su respecto, no tiene repercusin (CS,
09/01/2008, ROL 6345-2007).

JU RISPRU D EN CIA:

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

37

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

3.4. Concurrencia de mltiples calificantes y de calificantes y agravantes

Si bien el artculo 391, en principio, parece simple en cuanto a sus hiptesis,


puede dar lugar a casos donde stas resultan particularmente dificultosas de resolver,
tanto para los jueces como para los estudiosos de la ciencia del derecho, tal como
exponen PolitofF/Matus/Ramrez. Dichos autores sealan que una primera situacin
se refiere a aquel supuesto en el cual, y respecto de un mismo hecho, concurren ms
de una de las circunstancias descritas en la norma; un segundo problema, indican,
consiste en las similitudes que, a simple vista, pueden revestir las circunstancias que
califican al homicidio y las que lo agravan de acuerdo al artculo 12 del CP especial
complicacin ofrecen las primeras cinco agravantes.
En cuanto a la primera situacin, no es de extraar que, en un homicidio,
concurran ms de dos calificantes, tal como seala Garrido; de esta forma es posible
que, por ejemplo, concurra la premeditacin con el uso de veneno, o la alevosa junto
con el ensaamiento. El cuestionamiento radica tal como seala Garridoen cmo
se debe tratar a las circunstancias que restan, una vez que se ha podido determinar
aquella calificante que, en definitiva, es la indicada para la satisfaccin del tipo penal.
En nuestro pas y siguiendo a Garrido en esto- la doctrina mayoritaria ha llegado a
la conclusin de que, siendo el homicidio calificado un delito de hiptesis mltiple,
cuando concurre ms de una calificante, todas mantienen dicha calidad, por lo que
ninguna puede ser apreciada al mismo tiempo como agravante, sin perjuicio como
aade Garrido- de que se tomen en cuenta para determinar la punicin concreta,
acorde al artculo 69 del CP.
Ahora bien, y como aade Garrido, el respaldo de la tesis nacional descansa en la
disposicin del artculo 63 del Cdigo, (...) en el sentido que las agravantes que son
elementos del tipo no se consideran agravantes. An ms, en ciertos casos se podra
tener en cuenta el inciso segundo de la disposicin citada, en cuanto establece que
las agravantes muy inherentes a la comisin del hecho dejan de serlo, lo que podra
suceder con la premeditacin en un homicidio alevoso.
En lo que respecta al segundo problema, que se da por las similitudes entre las
circunstancias calificantes y las primeras cinco agravantes del artculo 12 del CP, es
necesario establecer si son diferenciables entre s o no, dado que, si ambas figuras son
muy prximas, llegando al punto en que no fuera posible distinguir entre calificantes y
agravantes, nunca podra una de estas circunstancias agravar un homicidio calificado,
puesto que se incurrira en una violacin grosera del principio del non bis in idem,
tal como se seala en doctrina. Para resolver este problema, es necesario preguntarse,
por tanto, por el contenido de estas circunstancias, de modo que se pueda establecer
si se es capaz de diferenciar unas de otras.
En cuanto a la primera calificante la comisin del homicidio con alevosano
es posible establecer diferencias con la primera de las agravantes, ya que el contenido
de una es el contenido de la otra, de modo que no sera posible que esta agravara un

38

LiBROTECN IA

-------------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

homicidio calificado. Ocurre lo mismo con la premeditacin y la agravante quinta


del artculo 12, por lo que se mantiene dicha imposibilidad.
No puede decirse lo mismo acerca del veneno o del ensaamiento, segn parte
de la doctrina, toda vez que el contenido de estas calificantes es distinto del que confi
gura las agravantes tercera y cuarta. As, el contenido de la tercera agravante establece
la necesidad de que el medio por el cual se realiza el delito pueda ocasionar grandes
estragos, mientras que la calificante slo requiere que se d la insidia propia del veneno.
Nosotros, especialmente en el caso del veneno, pensamos que es semejante a la alevosa.
En el caso del ensaamiento, la agravante establece que el mal se aumente por
medio de otros males, mientras que el artculo 391 exige un aumento del dolor de
manera deliberada e inhumanacomo hemos sealado,pero que puede provenir de
los males inherentes al delito de homicidio.
Ambos casos permiten su resolucin por medio de la aplicacin del concurso
ideal, lo que en algunas situaciones permitira, incluso, que se aplicaran las dos de forma
conjunta, sin que esto suponga una infraccin del non bis in idem. Esta solucin, sin
embargo, no es compartida por toda la doctrina, dado que algunos autores sostienen
que la prohibicin de utilizar las agravantes del artculo 12, desde la primera hasta la
quinta, es absoluta, toda vez que las calificantes deben preferirse ya que engloban a
las agravantes; concordamos con este ltimo parecer.

IV.

P a r r ic id io

4.1. Concepto y generalidades

El CP trata el parricidio al comenzar el Ttulo VIII del Libro II, dentro del
prrafo referido al homicidio, en su artculo 390. Dicho precepto seala que El que,
conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier
otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su con
viviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
mximo a presidio perpetuo calificado. Si la vctima del delito descrito en el inciso
precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el
nombre de femicidio.
Debemos tener presente, al momento de tratar esta figura, al artculo 394 que
regula el infanticidio, tal como seala Garrido; de la interpretacin hermenutica
de ambas normas es posible establecer que, en el caso de que la vctima de la accin
homicida fuera un hijo o descendiente, el hecho slo podr considerarse como pa
rricidio si ocurre despus de las 48 horas tras el nacimiento de la vctima. Por tanto,
durante el lapso inmediatamente anterior a las 48 horas, se estar en presencia de un
infanticidio, figura que desplazara al parricidio por principio de especialidad, ya
que regula un caso ms concreto.

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

39

PRIMERA
PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

En lo que respecta a la naturaleza de este delito, debemos preguntarnos -como


hace Garridosi se trata de un delito autnomo o si, por el contrario, estamos frente
a una figura agravada. Si bien como se desprende de la exposicin del ya referido
autorla doctrina no ha logrado llegar a terreno comn en este tema, la mayora de
los autores consideran al parricidio como una figura autnoma e independiente;
dicha cualidad debe ser tenida en mente para resolver ciertas problemticas que se
dan respecto del error y de la participacin.
En todo caso, para sostener esta conclusin, Garrido esgrime razones tanto de
corte formal como substancial, a saber: a) seala, en primer lugar, que dicha conclusin
puede extraerse de la ubicacin que ocupa el artculo 390 dentro del Cdigo, puesto
que el parricidio tiene su tratamiento antes del homicidio, iniciando, de hecho, el Ttulo
VIII del Libro II, lo que sera una prueba de la intencin del legislador, al momento de
consagrar esta figura, de consagrarla como una de carcter autnoma; b) en segundo
lugar, Garrido acude a la especial designacin que recibe el agente que comete este
ilcito. De esta manera, quien mata a una de las personas sealadas en el artculo 390
no es considerado un homicida, sino un parricida; c) como tercer argumento, Garrido
alude a la circunstancia del parentesco. A este respecto, seala, el Cdigo, al definir
parricidio, emplea un concepto de parentesco diverso al que se establece en el artculo
13 del mismo; ello implica a juicio de este autorque este elemento, a diferencia de
lo que ocurre en el artculo 13 que es comprendido como agravante o atenuante-, en
el contexto del artculo 390 opera como un elemento tpico que no es circunstancial.
Lo anterior se explica por el mayor injusto que envuelve a la conducta parricida, ya
que (...) social y polticamente no es lo mismo matar a un extrao que matar a un
pariente prximo, al cnyuge o al conviviente (Garrido). Ahora bien, y sin perjuicio
de estas ideas, debemos sealar que existen autores como Labatut por ejemplo,que
consideran a esta figura como una figura agravada del homicidio.
Debemos sealar que diversas legislaciones, como seala la doctrina, han tendido
a la eliminacin del delito de parricidio; as, por ejemplo, ha ocurrido en Espaa,
Francia y Alemania. Esta extincin del parricidio de los ordenamientos modernos
encuentra su causa en la difcil tarea de hallarle una justificacin que vaya (...) ms
all del reproche moral por el atentado contra la propia sangre o los lazos de confianza
mutua supuestamente derivados del matrimonio (Politoff/Matus/Ramrez). Adems,
existe cierta cosmovisin que ve en esta figura como resalta Garridoun vestigio del
antiguo rgimen o de ordenamientos primitivos, donde la figura delpaterfam ilias tena
preponderancia tanto en la vida familiar como en el desarrollo social y poltico de los
Estados, as como tambin en el orden sucesorio de las monarquas y los mayorazgos.
Adems, en adicin, y como seala Garrido, se critica la imposibilidad que con
sagra la ley, en el sentido de que ciertas situaciones de convivencia, as como ciertos
lazos parentales y conyugales, no puedan concurrir a la determinacin de la pena como
circunstancias atenuantes. Garrido fundamenta su crtica en la experiencia criminol
gica, la cual, a su juicio, ha demostrado con el tiempo que no es extraa la situacin en

40

LIBROTECN IA

--------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

la que el agente haya actuado a consecuencia de conductas vejatorias que los padres, el
cnyuge o conviviente han ejecutado respecto de ste, es decir, El autor no hace otra
cosa que liberarse violentamente de estados como los indicados (libericidio).
4.2. Bien jurdico

Si bien el parricidio es un delito autnomo, es tambin un tipo de homicidio,


por lo que el bien jurdico protegido, al igual que en todo homicidio, es la vida inde
pendiente. Sin embargo, con el parricidio el legislador va un paso ms all en cuanto
a la determinacin de dicho bien jurdico; por ello, decimos que el parricidio protege
la vida independiente -a l igual que las otras figuras relativas al homicidio- pero de
ciertas personas que ocupan ciertas calidades o estados respecto del agente y que,
adems, se encuentran minuciosamente tipificados por la norma.
Concordamos con el parecer de Garrido, quien expone que la Comisin Redactora estim que el atentado contra la vida de alguna de las personas que menciona el
tipo es socialmente ms reprochable que el realizado contra la vida de cualquier otra
persona. Dicho autor agrega que dicho reproche no se fundamenta en razn de los lazos
anmicos o sentimentales que podran llegar a formarse entre el agente y los potenciales
sujetos pasivos, sino que se determin como indica Garrido al citar la sesin N 78
de la Comisinen atencin a los vnculos que la naturaleza ha criado entre ellos
por el hecho de la paternidad, agregando el ya mencionado autor al matrimonio.
De modo que la vida del consanguneo se protege en cuanto al valor social que
ste tiene, valor que no puede poseer un desconocido, toda vez que el fundamento de
la proteccin penal respecto a este sujeto pasivoestribara en la vida del familiar que
lleva la misma sangre que el agente, tal como se ha sealado en doctrina. Lo anterior se
explica por la importancia nuclear que tiene la familia en cuanto a institucin social.
Asimismo, no podra extenderse dicha proteccin a los parientes por afinidad
tal como seala Etcheberry, pues la Comisin se refiri a los lazos dados por la
naturaleza; en adicin a lo anterior, el mismo autor indica que, cuando el legislador
ha pretendido incluir a los parientes por afinidad, lo hace de manera expresa. Algunos
de los ejemplos ofrecidos por dicho autor son los artculos 13, 17 y 250 bis.
En conclusin, pensamos que (...) lo amparado como bien es la vida del
consanguneo ascendiente o descendiente del cnyuge y del conviviente, como valor
social nico. Existe, de consiguiente, un mayor injusto, es ms grave la muerte de
esas personas que la de un extrao, sin perjuicio de que concurra tambin una mayor
culpabilidad (Garrido).
4.3. Sujetos

El parricidio es un delito de resultado que, al igual que el homicidio simple,


requiere que se verifique la muerte del sujeto pasivo para que el ilcito penal se en

MANUAL DE DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

41

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

cuentre en calidad de consumado. Sin embargo, el parricidio se diferencia de la figura


residual en cuanto su tipo exige una especial cualidad de la vctima para configurarse,
que son elementos tpicos del delito, por lo que se considera que el parricidio como
un delito especial impropio.
En cuanto a los sujetos pasivos enumerados por el artculo 390, nos parece co
rrecta la sistematizacin propuesta por Garrido -la cual, en lo pertinente, seguiremos-,
quien distingue tres grupos en los cuales pueden agruparse las diversas vctimas, a saber:
los consanguneos, aquellos que han contrado matrimonio y los que se encuentran
en una relacin de convivencia con el agente.
4.3.1.
C onsanguneos en lnea recta. Este grupo se entiende contenido en la
expresin padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes.
Si bien el artculo no seala que se refiere nicamente a aquellos relacionados por
vnculos de consanguinidad, la doctrina est conteste en excluir las relaciones por
afinidad en lo que respecta a este delito.
Tal conclusin se sustenta en distintos argumentos. As, en primer lugar, y como
expone Garrido, existe una razn de ndole histrica; concretamente, en la fundamentacin primaria y original de esta figura, el delito encuentra su razn de ser en
los lazos de sangre, en una relacin dada por la naturaleza entre dos individuos, por
tanto, el parentesco por afinidad carece de esta relacin ya que su origen se da por la
unin sexual. En segundo lugar, y como ya adelantbamos, la Comisin Redactora,
en ningn momento, pretendi que el parricidio protegiera los vnculos que se ori
ginan del parentesco por afinidad y que, cuando la ley ha querido protegerlos, lo ha
establecido de forma expresa.
Ahora bien, una situacin que podra generar confusin respecto a los suje
tos del parricidio, consiste en la situacin del adoptado que mata a su adoptante.
Recordemos que el estatuto jurdico de los adoptados se encuentra contenido en la
Ley N 19.620, del 5 de agosto de 1999. A este respecto, y como seala Garrido, en
el Derecho Comparado, en general, se podr constatar que prima una postura que
excluye al adoptado del alcance del tipo. En el caso chileno, y como seala el ya
mencionado autor, la Comisin Redactora opt por la exclusin del adoptado en el
parricidio, toda vez qu al momento de su redaccin, la adopcin era una institucin
desconocida en el pas. Actualmente, la doctrina nacional tambin se inclina por
excluir las relaciones que origina el fenmeno de la adopcin del fin protector de la
norma en estudio, toda vez que, si lo que se quiere proteger son los vnculos de sangre
dados por la naturaleza, no tiene sentido incluir a la adopcin por razones obvias;
por tanto, (...) debe excluirse de la esfera de sujetos de este delito al adoptante y al
adoptado, cualquiera sea la denominacin y los efectos civiles de la adopcin, pues no
hay en ella vnculo biolgico alguno, el que permanece respecto a los consanguneos
(Politoff/Matus/Ramrez).

42

LIBROTECNIA

PRIMERA

LECCIN 1: HOMICIDIOS

PARTE

A mayor abundamiento, y siguiendo a Garrido, se desprende de la Ley N 19.620


que la intencin del legislador fue excluir este supuesto, puesto que, y como se observa
en el artculo 37 de dicha ley, se establece una ficcin legal por la cual se extinguen
todas las relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia natural para todos
los efectos civiles; efectos que no tienen relevancia, como agrega el mismo autor, para
el Ordenamiento Jurdico Penal, dentro del cual se enmarca el parricidio. En adicin,
Garrido hace notar que la ley de adopcin conserva intactos los vnculos de sangre
para los efectos de los impedimentos que la ley Civil seala para contraer matri
monio; de esta forma, si el legislador (...) los respeta para el matrimonio, por igual
razn han de respetarse en el parricidio. De modo que el adoptado puede cometer
parricidio, pero nicamente si atenta contra la vida de sus consanguneos de sangre;
si atenta contra el adoptante o viceversa, incurre en homicidio.
4.3.2.
Los que se encuentran unidos por vnculo matrimonial. En sus or
genes como seala Garrido, el homicidio del cnyuge no quedaba cubierto por
la figura del parricidio, toda vez que en esta relacin no existe un vnculo de sangre,
por lo que, de ocurrir la muerte de un cnyuge causada por el otro, se estara frente
a un homicidio simple o calificado, dependiendo de las circunstancias. En Chile, sin
embargo, el legislador decidi imitar la evolucin legislativa espaola, en el sentido de
incluir esta hiptesis dentro del rango de la presente figura; por tanto, el matrimonio
se posiciona como un elemento normativo del tipo, que, en todo caso, debe probarse
segn las formas prescritas por las normas civiles.
Por tanto, para configurar el parricidio en esta situacin, y como se seala en
doctrina, debe existirnecesariamenteun matrimonio vlidamente celebrado segn
las normas civiles pertinentes.
En este orden de ideas, y concordando con Garrido, pensamos que la separacin
de hecho no tiene ninguna relevancia tpica respecto al parricidio, puesto que esta
figura no disuelve el vnculo marital. Por otra parte, si el matrimonio fue declarado
nulo o los cnyuges se han divorciado, no es posible que se cometa parricidio, ya que
ambas instituciones, ponen trmino o disuelven el vnculo marital; misma situacin
ocurrir como expresan Politoff/Matus/Ramrezen aquellos casos en que el ma
trimonio es disuelto por muerte presunta, o cuando el matrimonio, celebrado en
el extranjero, no ha sido correctamente inscrito en Chile. En cuanto al matrimonio
putativo, concordamos con la reflexin realizada por Etcheberry, quien seala que Si
el matrimonio ha sido disuelto por declaracin de nulidad, carece de importancia que
sea o no sea putativo, ya que de acuerdo con el art. 122 del Cdigo Civil este ltimo
produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que lo contrajo
de buena fe y con justa causa de error o cumpliendo con las solemnidades legales,
pero no puede producir los mismos efectos penales, ya que objetivamente no existe
vnculo matrimonial y faltara, por consiguiente, un elemento de la figura delictiva
que no puede suplirse subjetivamente.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

43

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Ahora bien, si una vez disuelto el vnculo matrimonial, ya sea por nulidad o por
divorcio, y los cnyuges siguen conviviendo, o pasado un tiempo vuelven a convivir,
y uno de ellos da muerte a otro, se configurara el delito de parricidio, pero con un
cambio significativo en cuanto sujeto pasivo. Obviamente, en esta hiptesis, no se
est dando muerte al cnyuge (ya no existe vnculo matrimonial), sino que la accin
matadora recaera sobre un conviviente, causal que ser analizada ms adelante.
Ahora bien, y en cuanto a las situaciones en que existe un vicio de nulidad no
declarado judicialmente antes de la realizacin de la accin tpica- debemos efectuar
ciertas precisiones. As, deben distinguirse dos situaciones; por una parte, si el proceso
que pretenda la nulidad se haba iniciado antes de que se produjera el homicidio,
si ste contina y se declara -por sentencia firmela nulidad, deber contemplarse
homicidio y no parricidio; por otra, si la nulidad no se haba interpuesto (...) con
anterioridad a la comisin del delito, no es posible interponer demanda despus, porque
el art. 47' de la Ley de Matrimonio Civil exige para deducirla que ambos contrayentes
estn vivos, salvo que se fundamente en la existencia de vnculo matrimonial anterior
no disuelto o se trate de un matrimonio mortis causa, y en este ltimo slo podran
incoarla los herederos del cnyuge fallecido, no as el sobreviviente (Garrido).
En este orden de ideas, debemos agregar, se seala que (...) no deja de ser
perturbadora la idea de que el segundo matrimonio del bigamo pueda constituir la
misma clase de relacin jurdica (y social, en el sentido de la Constitucin) que un
matrimonio que adolece de alguna otra causal de nulidad de carcter puramente
formal (Politoff/Matus/Ramrez). Dichos autores estiman que sera un sinsentido
pensar que el segundo matrimonio del agente merece la misma proteccin penal
del primero, puesto que ste es el (...) nico que se compadece con el sentido de
la institucin matrimonial que, entre nosotros, es el del matrimonio monogmico.
Cada tipo penal desempea una especfica funcin de pro
teccin de un bien jurdico necesitado y digno de amparo legal, por lo que no
resulta aceptable sostener que una misma relacin vital, como lo es el matrimonio
contrado existiendo uno anterior no disuelto, pueda originar el objeto jurdico
valioso protegido con el tipo parricidio, ya que dicha situacin ilcita se encuentra
repudiada precisamente con el tipo bigamia. As, el matrimonio delito no puede
constituir ni originar el valor jurdico amparado por el tipo penal del artculo
390 del C.P., ya que dicha norma castiga la agresin a un matrimonio lcito no
antijurdico, esto es, la unin monogmica reconocida en nuestro orden jurdi
co, no el ataque a un vnculo poseedor de un motivo de nulidad objetivamente
verificable (CS, 14/05/1997, ROL 362).
JU RISPR U D EN CIA:

4.3.3.
Los convivientes. El conviviente, como sujeto pasivo, fue incorporado
por la Ley 20.066 del ao 2005, que vino a modificar el artculo 390 del CP. Sin
embargo, la ley no da a entender que se entiende por tal, por lo que el alcance de esta

44

UBROTECNIA

------------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

norma es discutido en doctrina. A este respecto, creemos que la convivencia puede


definirse como una unin de carcter fctico, que se orienta a la creacin de una vida
en comn elemento que le dotara de relevancia jurdica al fenmeno,la cual debe
ir acompaada de una cierta estabilidad a travs del tiempo y, adems, ser patente o
notoria (Barrientos).
Otro problema que genera discusin en doctrina consiste en que, si en la ex
presin conviviente, debe incluirse a las parejas del mismo sexo, de modo tal que
queden protegidas por la figura en estudio. En esta materia Garrido entiende que si
bien las relaciones homosexuales son uniones de hecho, no puede entenderse que
tales relaciones puedan ser incorporadas para efectos del delito de parricidio. Para
llegar a esta conclusin, Garrido se sostiene en que, histricamente, el problema que
se daba al momento de determinar si se estaba frente a un supuesto de parricidio o
no, estaba ligado fundamentalmente a aquellas parejas de diferente sexo en las que
no exista un vnculo matrimonial. Agrega que la frmula a quien es o ha sido su
cnyuge o su conviviente implica que las uniones de hecho han sido equiparadas, para
efectos de este delito, a aquellas que se dan en virtud del acto matrimonial, toda vez
que la preposicin o tiene un sentido de homologacin. De esta forma, no podran
entenderse que las parejas del mismo sexo se encuentren incluidas ya que, si se hiciera,
difcilmente podra comprenderse el sentido homlogo que da la frmula descrita.
Se seala adems, en doctrina, que el incorporar las relaciones entre sujetos del
mismo sexo al tipo penal, implicara una interpretacin analgica in m alam partera,
ya que, si se entiende que la norma se refiere a cualquier clase de relacin de tipo
sentimental, sin limitarla en razn de la permanencia que se exige o del sexo de los
sujetos, significara la extensin desmedida de la aplicacin de un tipo penal, especfico
y especial, al que va unido una sancin de extrema gravedad, que slo se extendera en
perjuicio del culpable. Cabe sealar que el delito de parricidio tiene como sancin penas
que van desde presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado, que
es una de las penas ms graves que contempla nuestro sistema penal en la actualidad.
A nuestro parecer, y pese a la posicin doctrinaria expuesta, pensamos que el
trmino conviviente s incluye a las relaciones entre sujetos del mismo sexo. Por
una parte, y al no precisar el legislador los contornos de la figura, la convivencia es un
elemento indeterminado que no puede interpretarse restrictivamente, precisamente
porque es un trmino que carece de precisin jurdica en trminos legales.
Por otra parte, el artculo 5 de la ley 20.066, que modific el actual 390 del CP,
al momento de definir el concepto de violencia intrafamiliar, seala que constituirn
actos de maltrato todo comportamiento que perturbe la vida o integridad fsica o
psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge respecto del sujeto activo,
o una relacin de convivencia con l. De esta manera, si la idea que subyace en la
mente del legislador es extender los posibles sujetos pasivos de violencia intrafamiliar
a todo tipo de relaciones de carcter interpersonales y familiares lo que incluira a los
convivientes del mismo sexo-, no creemos que exista una analoga in malam partem ,

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

45

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

puesto que esta misma ley, como hemos sealado, fue la que modific el artculo
390 del CP; por tanto, una interpretacin sistemtica de la ley debe conducir a la
conclusin que sostenemos.
4.4. La figura del femicidio

La Ley 20.480, del 18 de diciembre de 2010, modific el artculo 390 del CP,
agregando como sujetos pasivos al ex cnyuge y ex conviviente. En concreto, se in
corpor, un segundo inciso al artculo en comento que dispone: Si la vctima del
delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su
autor, el delito tendr el nombre de femicidio.
De esta manera, con la primera modificacin, que agrega dos nuevos sujetos
pasivos, se expandi el alcance de esta norma, haciendo que el acto de dar muerte a
una persona que haya sido cnyuge o conviviente se sancione ya no como un homi
cidio calificado o simple, sino como parricidio. Esto aument de forma sustancial la
responsabilidad penal que puede llegar a tener la persona que ha estado casado o ha
tenido una relacin de convivencia sin lmite de tiempo, toda vez que, como ya se ha
sealado, se sanciona este delito con una de las penas ms graves que considera el CP.
Si bien, por el nombre que se le dio a la figura, se podra entender que sta es
slo aplicable a los casos en que un hombre mata a la que es, o ha sido, su cnyuge o
conviviente, la ley no hace diferencias en cuanto al sexo del sujeto, por lo que puede
aplicarse tanto si la vctima es hombre o mujer. As, el legislador logr mantener la
garanta constitucional de igualdad ante la ley, aunque, en estricto rigor, slo cuando
el sujeto pasivo es mujer se podr estar en presencia de un femicidio, mientras
que en los otros casos ser un parricidio (Vargas/Santibez).
La segunda modificacin, que agrega un inciso segundo al artculo 390, le reco
noce a la mujer una especial consideracin en aquellos casos en que el homicida es
actualmente o ha sido su cnyuge o pareja. Una primera explicacin que se le puede
dar a esta incorporacin radica en la gran connotacin que la sociedad da a aquellos
delitos de homicidio en que el sujeto pasivo son mujeres, que son perpetrados por
personas con las que .se ha tenido una relacin de matrimonio o convivencia. As,
lo que aumentara el injusto de la accin sera el entorno familiar que existe entre la
vctima y el victimario; sin embargo, se le critica a la norma el hecho de que sta no
impone un lmite temporal a la relacin que, en definitiva, agrava el injusto, por lo
que no sera alejado de la realidad pensar en casos en que la convivencia se ha dado
por un tiempo demasiado corto para que realmente se justifique la sancin pero que,
de todas formas, seran castigados con la misma pena que el parricidio. Esta consi
deracin queda al arbitrio del juez, que es el que deber determinar si la pena con la
que se castigue al autor del delito tiene fundamentos para ser ms dura que las de un
homicidio.

46

LIBROTECN IA

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LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA

PARTE

Ahora bien, la lgica que el legislador tiene en mente al momento de incorporar


la condicin de cnyuge o conviviente y ex cnyuge o ex conviviente, radica en el au
mento que se da en el estado de indefensin de la vctima. Se entiende, por lo tanto,
que la vctima que ha muerto a manos de una persona con la que se existen vnculos
de confianza o cario, se encuentra en una situacin tal que es menos probable que
sea capaz de resistirse a la agresin, por lo que el acto tiene una singular gravedad para
el Derecho Penal (Vargas/Santibez).
Debemos destacar que, si bien no hay exigencias de tiempo ni sobre la existencia
o no de descendencia comn, no pueden considerarse iguales situaciones en las que
no hay hijos en comn, o donde no ha habido contacto -por aos por ejemplo- entre
ambos sujetos, con los supuestos donde dichas condiciones si se dan.
La segunda consideracin que se debe tener en mente al momento de estudiar
esta figura, es el hecho de que la vctima sea mujer. Este hecho tiene una importancia
especial al momento de justificar un aumento en la pena del homicidio, toda vez que
el agente se puede aprovechar de esta circunstancia para aumentar la indefensin de la
vctima y asegurar el xito en la ejecucin del delito, aun cuando este aseguramiento
no fuera necesario para el fin propuesto por el autor. Siguiendo esta lgica, Vargas es
de la opinin que esta figura debera concebirse como un delito que sancione todo
homicidio de una mujer efectuado por un varn, toda vez que existe un aprovecha
miento en perjuicio de las posibilidades de defensa de la vctima, aunque ste no podra
penarse de igual manera que el parricidio, pues este protege los vnculos familiares. De
acuerdo a la autora ya aludida, la mayor reprochabilidad, y el consiguiente aumento
en la pena, podra establecerse aplicando una sancin ms dura por medio de las
agravantes del artculo 12 Nos 6 o 18 del CP, situaciones que corresponden al abuso
de la superioridad de sexo o fuerza y la ofensa o desprecio que merece el ofendido por
su dignidad, autoridad, edad o sexo respectivamente.
4.5. Parricidio por omisin

Se discute en doctrina si es posible que el delito de parricidio sea susceptible de


ser cometido por medio de una omisin, de la misma forma que es posible este tipo
de realizacin en el homicidio simple. Un caso que podra ejemplificar este problema
es el de la madre que no le proporciona alimento a su hijo recin nacido que tiene
ms de 48 horas de edad si no fuera as el problema se dara con el infanticidio.
Una parte de la doctrina, en la que es posible encontrar a Politofif/Matus/Ramrez, se decantan por una postura que niega la posibilidad de cometer este delito
por omisin, ya que las relaciones que pretende proteger el delito, es decir, los lazos
de consanguinidad, el matrimonio y la relacin de convivencia, seran fuentes que
generan la posicin de garante como se observ en el homicidio simple, por lo
cual, no podra ocuparse nuevamentepara agravar y aplicar una mayor penalidad,

MANUAL D E DE RECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

47

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

puesto que se infringira el principio del non bis in dem-, concordamos con el parecer
de estos autores.
Por el contrario, Garrido entiende que dicho argumento carece de lgica, pues
to que la relacin entre el agente y la vctima en la figura del parricidio no es una
agravante del mismo, sino que es, en definitiva, una parte del tipo penal del delito
recordemos que para este autor el parricidio es una figura autnoma.
Garrido agrega que Son cosas distintas, la obligacin civ il d e actuar que tiene su
origen en un contrato o en la relacin parental -en lo cual no interviene la ley penal,
y el estado civil mismo como hecho verificable que conforma el elemento normativo
del tipo, de modo que no hay violacin del principio non bis in idem, porque la fuen
te de la atribucin de la muerte al agente incide en la violacin del deber civil que
tena de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato, de modo que no hay
una doble valoracin p en a l de una misma circunstancia. Hay una valoracin civil la
obligacin de asistencia entre cnyuges;establecida la misma, se valora en el mbito
penal como elemento del tipo; no existe en consecuencia una doble valoracin penal,
que es lo prohibido por el principio que se invoca.
Las omisiones consistentes en no denunciar a su conviviente,
a pesar del conocimiento de las lesiones que provocaba sistemticamente a la
vctima (que no se acreditaron en el proceso y que en todo caso no fueron la
causa de la muerte), se explican por la condicin de desamparada e indigencia
a que estaba expuesta con su hijo, y en modo alguno revisten la importancia
y gravedad para responsabilizarle personalmente del delito de parricidio (CS,
02/05/2001, ROL 4519-2000).
JURISPRUDENCIA:

4.6. Tipo subjetivo del parricidio

El artculo 390 exige que el sujeto activo del delito de parricidio acte cono
ciendo las relaciones que lo ligan a la vctima del mismo, conocimiento que, invaria
blemente, debe ser real, negndose as la posibilidad de que exista una presuncin de
este conocimiento. A*este respecto, autores como Politoff/Matus/Ramrez consideran
que esta frase es equivalente -en sentidoa otras que suele emplear el legislador para
sealar que se requiere comisin dolosa, como sera el trmino maliciosamente.
La doctrina no ha llegado a acuerdo en cuanto a si esta figura se limita al dolo
directo o si, por el contrario, podran darse supuestos donde se configurara con dolo
eventual. Por una parte, autores como Politoff/Matus/Ramrez, que pretenden excluir
de esta figura al dolo eventual, sostienen que la formulacin que realiza el artculo l
referirse al conocimientose relacionara nicamente con el dolo directo, ya que, por
la mayor reprochabilidad que esta figura supone frente al homicidio simple, no basta
con que el sujeto activo acepte la posibilidad de dar muerte a su pariente, cnyuge
o conviviente, si no que siempre debe tratarse de una accin realizada con dolo de

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U BR O T E C N IA

--------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

parricidio, es decir, que se debe contar con la seguridad de que la accin matadora
recaer sobre alguno de los sujetos contenidos en el artculo 390 del CP. Nosotros
concordamos con este parecer.
Otra parte de la doctrina, donde encontramos a Garrido, considera que, en esta
figura, el dolo requerido no es distinto del exigido para la comisin de un homicidio
simple, sino que slo cuenta con un elemento adicional, que vendra siendo el conoci
miento de la relacin que se tiene con la vctima. De esta manera, Garrido piensa que
sera posible admitir que este delito pudiera cometerse con dolo eventual, siempre
y cuando la duda o eventualidad que se asume, como requiere este dolo, no sea sobre
la calidad de la relacin que se tiene con la persona a la que posiblemente se le dar
muerte. Por lo tanto, y acorde a lo expuesto por el ya mencionado autor, la duda que
se tiene puede recaer nicamente en la forma o los medios que se utilizaran para dar
muerte a la vctima, que el agente tiene claramente identificado como pariente, cn
yuge o conviviente. As, Garrido plantea el siguiente ejemplo de parricidio con dolo
eventual: (...) el hijo que encuentra a su enemigo a quien se ha propuesto a matar,
que viene acompaado de su padre, no obstante le dispara en conocimiento de que
puede matar a su padre, porque emplea un arma defectuosa e insegura, resultado que
se produce en el hecho. Por tanto, segn este autor, la comisin con dolo eventual es
posible, siempre y cuando (...) la duda o eventualidad propia de este dolo no incida en
la relacin parental o conyugal (Garrido), o tambin, sobre la relacin de convivencia.
Por otro lado, casi la totalidad de los autores, sea que admitan el dolo eventual en
esta figura o no, estn de acuerdo en que no es posible que un parricidio sea cometido
con culpa. Se reconoce esta limitacin toda vez que la culpa, necesariamente, requiere
una cierta falta de diligencia o cuidado, y sta, de manera evidente, no podra aparecer
en conjunto con el conocimiento preciso que exige esta figura y que, por ltimo, es
la razn por la cual esta merece una mayor reprochabilidad que el homicidio simple.
En consecuencia, la muerte con ocasin de un descuido que ocasiona una persona a
un pariente consanguneo en la lnea recta, a su cnyuge, su conviviente, o al que lo
ha sido, comete un cuasidelito de homicidio, pero nunca un parricidio.
4.7. Error en el delito de parricidio

Garrido, en lo que respecta al error dentro del parricidio, ha logrado determinar


tres situaciones conflictivas. As, en una primera instancia, seala el caso en que el
agente pretende dar muerte a una de las personas con la que se tiene la relacin
exigida por el artculo 390 pero que, por error, ejecuta la accin matadora en otra
persona con la que se tiene una relacin anloga. Una segunda situacin ocurre
cuando el agente, pretendiendo matar a su pariente, cnyuge o conviviente, por
error mata a un tercero con el cual no se tiene dicha relacin y que, por lo tanto,
no se encuentra contenido en el tipo penal respectivo. Por ltimo, el ya mencionado
autor seala el caso en que la intencin del sujeto activo no es dar muerte a uno de

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

49

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

los sujetos pasivos del parricidio sino que a un extrao, pero que por error termina
matando a uno de estos sujetos.
Para resolver dichas situaciones, Garrido estima que debe aplicarse lo precep
tuado por el artculo 1 del CP, el cual, en su inciso tercero, contendra las respuestas
aplicables tanto a los supuestos de error en la persona como respecto de los errores en
el golpe. De esta forma, en el primer supuesto conflictivo que se seal con antelacin,
Garrido seala que el sujeto activo deber ser imputado por el delito de parricidio,
puesto que tena la intencin de cometerlo y efectivamente lo realiz, de manera que
el error no tendra relevancia para modificar la imputacin respectiva. En el segundo
y tercer caso, el mismo autor seala que el agente slo ser responsable a ttulo de
homicidio simple, y no, por tanto, de parricidio, puesto que la relacin que los une
es una circunstancia que no lo beneficia, de forma que, siguiendo con la lgica del
artculo 1 inciso 3, sta deber ser excluida de toda consideracin.
Ahora bien, Garrido seala que si se considera que el artculo 1, inciso tercero,
no aplica en las hiptesis de aberratio id u s, resuelve de la siguiente manera los su
puestos ya mencionados: a) en el caso del primer supuesto, dicho autor estima que
existir un concurso real entre el parricidio frustrado y el cuasidelito de homicidio
consumado por la vctima que fue objeto de la accin matadora, puesto que, como
acertadamente acota dicho autor, no existe cuasidelito de parricidio; b) respecto al
segundo supuesto, Garrido seala que existe un concurso real entre el parricidio
frustrado y el cuasidelito de homicidio consumado en la persona del extrao; c)
finalmente, y respecto al ltimo supuesto, dicho autor estima que existir concur
so real entre homicidio doloso frustrado respecto del extraoy cuasidelito de
homicidio consumado respecto del pariente. Al final, y sin perjuicio de lo anterior,
Garrido indica que la doctrina mayoritaria resuelve los supuestos de error en el golpe
a travs de la apreciacin de un concurso ideal homogneo, al cual debe aplicrsele
el artculo 75 del CP.
En cuanto a estas materias, Politoff/Matus/Ramrez sealan que La cuestin
acerca del error en la identidad de la persona, se resuelve en este delito, segn el art.
1 inc. 3o del CP, no tomando en cuenta las 'circunstancias, no conocidas por el
delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen . A
mayor abundamiento, agregan que Por la misma razn, nos parece poco persuasiva
la opinin, sostenida entre nosotros, de que quien, queriendo matar a su padre, mata,
p. ej., a su abuelo de filiacin matrimonial, respondera de todos modos porparricidio,
pues la circunstancia de que la vctima por error result ser un pariente del artculo
390 lo que el hechor, que crea estar dando muerte al padre, no sabano puede serle
imputada sin ms. Finalmente, y en cuanto a los supuestos de error en el golpe, les
parece discutible la aplicacin de la disposicin del artculo 1, puesto que la muerte se
produce culposamente; concluyen, en fin, que la ( ) muerte resulta de la impericia
en la ejecucin, no de un dolo homicida (Politoff/Matus/Ramrez). Pensamos que
esta posicin es la acertada.

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LIBROTECN IA

----------------------------------------------------------------------- LECCIN1: HOMICIDIOS -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

4.8. Participacin y comunicabilidad de las relaciones en el delito de


parricidio

La doctrina discute, sin ser capaz de llegar a terreno comn, respecto a la situa
cin que se configura cuando, para cometer un parricidio, han intervenido dos o ms
personas, de las cuales no todas se ven vinculadas con la vctima por los lazos que
establece el CP. Hay que sealar que, como se dijo en su oportunidad, el parricidio
es un delito especial impropio, o sea, exige una calidad especial por parte de aquel que
lo comete. De esta manera, surge la pregunta respecto a si los terceros no calificados,
o sea, aquellos que no tienen relacin de parentesco, matrimonio o convivencia con
la vctima, pueden ser considerados como coautores o partcipes de un parricidio o
si slo se les podr imputar por homicidio.
Varias son las posibilidades que se pueden presentar para afrontar este problema,
sin embargo, antes de desarrollarlas es necesario precisar que son varios los principios
que se ven envueltos en esta problemtica. As, y en primer lugar, cobra relevancia el
principio de la indivisibilidad del ttulo de la imputacin del hecho, cuyo fundamento
ms bsico radica en que, en la realidad, el delito como tal es nico, por lo que todo
aquel que hubiera prestado ayuda en su comisin debera responder por ese mismo
delito, sea cual fuere el grado de participacin que tuvo cada uno en la realizacin del
mismo. En cuanto a este punto, Garrido seala que (...) Se critica esta posicin por
cuanto solamente el hecho la muertees nico, pero no as la calificacin jurdica
de ese hecho que puede ser distinta respecto de los que han participado en l, segn
estn o no vinculados parental, matrimonialmente o por convivencia.
Un segundo principio que interesa en esta materia es el principio de accesoriedad,
de acuerdo al cual es siempre el autor quien, en definitiva, determina la naturaleza
jurdica del hecho por el cual se le imputara a l y al resto de los partcipes, que, por
ser sus conductas accesorias, seguirn la suerte que corra el autor principal del delito.
Se critica esta posicin, porque da lugar a situaciones arbitrarias: el cmplice no
calificado que colabora con el autor calificado, para quien el delito sera parricidio,
responder como instigador o cmplice de parricidio, correspondindole una pena
mucho mayor que si l personalmente hubiera causado la muerte, que sera homicidio
simple y que tiene una pena menor (Garrido).
Un tercer principio a la luz del cual se puede apreciar la problemtica planteada
consiste en estimar que las calificantes del parricidio no pierden su naturaleza de
agravantes para otros efectos, aunque integren al tipo penal de parricidio, lo que
generar una solucin es diversa. En esta situacin, dicho autor seala que debera
aplicarse el artculo 64 del CP, de lo que resultara que (...) El parentesco o el matri
monio, siendo circunstancias personales, no se comunicaran a los dems intervinientes
no calificados. (...) Si el autor de la muerte no es pariente o cnyuge, pero acta con
la colaboracin de otras personas que s lo son, aquel ha cometido homicidio, y como
la actuacin de sus colaboradores es accesoria, tambin son partcipes nicamente

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

51

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

de homicidio - y no de parricidio-, pero con la agravante del parentesco del art. 13


(Garrido). Sin embargo, Garrido encuentra improcedente la aplicacin del artcu
lo 64, dado que (...) las calificantes son elementos d el tipo parricidio para todos los
efectos legales, y no circunstancias agravantes; la disposicin citada regula nicamente
la situacin de las agravantes y atenuantes generales, no entenderlo as es hacer una
aplicacin por analoga del referido art. 64.
A este respecto, debe acudirse a los principios generales para solucionar esta
problemtica; de esta manera, si tanto un sujeto calificado como otro no calificado
han cometido la accin tpica descrita en el artculo 390 coautora,Garrido seala
que se debe entender que todos ellos han participado de una nica accin con sujeto
mltiple, lo que implica entender acorde al mismo autorque antes de cometer el
ilcito hubo, en definitiva, un acuerdo y una intencin de matar al pariente, cnyuge o
conviviente de uno de los agentes, es decir, existi en todo momento un dolo parricida,
lo cual fuerza a concluir, si se sigue la exposicin de Garrido, que carecera de sentido
que slo uno fuera imputado como parricida y el otro o los otros- como homicida(s).
En cuanto a los partcipes no calificados, Garrido seala que stos respondern
conforme a la subjetividad -dolocon la que actuaron; as, y siguiendo a dicho autor,
si pensaban que mataban a un tercero extrao, slo respondern a ttulo de homicidio,
en cambio, si saban que prestaban auxilio en la muerte de algn pariente, cnyuge o
conviviente de alguno de los agentes, sern responsables a ttulo de parricidio.
Respecto a la situacin donde el autor es un sujeto no calificado y los otros
partcipes s lo son, Garrido seala que debe aplicarse la misma situacin previamente
expuesta, es decir, deben responder conforme a su dolo individual; as si estos ltimos
(...) participaron en la muerte de un pariente o cnyuge y por tanto son cmplices
o instigadores de parricidio, aunque el autor material responda de homicidio por ser
extreos. Aqu no tiene cabida el principio de accesoriedad, porque prima la naturaleza
de la accin individual de cada uno de los que intervinieron en la muerte (Garrido).
Como se dijo en un comienzo, la doctrina est lejos de estar conteste en este
punto, lo que ha generado una multiplicidad de visiones respecto al tema. As, Poli
toff/Matus/Ramrez estiman que, ya que el parricidio es un delito especial impropio,
slo un autor calificado denominado intraneuspodra cometer un parricidio u
homicidio dependiendo de su responsabilidad, como aaden dichos autores,por lo
que aquellos partcipes del hecho que no tienen esta especial relacin con la vctima,
slo podran cometer un homicidio, que ser simple o agravado segn sea el caso.
En este orden de cosas, dichos autores sealan que si un sujeto no calificado
se sirve de otro, que s tiene una de las relaciones descritas por el tipo penal en co
mento, para la comisin del delito, el primero slo estar perpetrando un homicidio,
mientras que el sujeto calificado quedar exculpado o justificado -dependiendo del
tipo de autora mediata,pero si ste hubiera actuado como agente doloso ser autor
de parricidio. Sin perjuicio de lo anterior, dichos autores distinguen ms supuestos o
combinaciones, as, cuando el extreos es coautor de un intraneus, sealan que el

52

LIBROTECNIA

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LECCIN1: HOMICIDIOS --------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

primero responder por homicidio mientras que el segundo por parricidio; a la misma
conclusin arriban cuando un extreos es cmplice, inductor o encubridor de un
intrneos', cuando el in trn eos es autor mediato e instrumentaliza a un extraneus,
sealan que el primero es culpable a ttulo de parricidio, mientras que el segundo se
encontrar exculpado o justificado dependiendo de la situacin, a menos que actu
dolosamente, donde ser responsable a ttulo de homicidio; finalmente, y respecto de
la situacin donde un intraneus es inductor, cmplice o encubridor de un extraneus,
sealan que ambos sern responsables a ttulo de homicidio, el cual se ver agravado
en el caso del intraneuspor la circunstancia del artculo 13 del CP.
Pensamos, a este respecto, que la calidad de autor jams se comunica; lo nico
que podra comunicarse es la calidad de partcipe, a raz de los principios de con
vergencia y accesoriedad, es decir, por aplicacin de los principios generales de la
participacin, que se trataron a propsito de la parte general.

V.

In f a n t ic id io

5.1. Concepto

La figura del infanticidio se encuentra consagrada en el artculo 394 del CP,


en los siguientes trminos: Cometen infanticidio el padre, la madre, o los dems
ascendientes, legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus
el parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus
grados mnimo a medio. Como puede observarse, se trata de un delito de resultado,
ya que para su configuracin se exige que la muerte del descendiente, de no ms de
48 horas, se verifique. A su vez, y concordando con Garrido, lo consideramos, al igual
que el parricidio, un delito especial impropio, dado que exige una especial calidad
por parte del sujeto activo.
Esta figura es ampliamente criticada por la doctrina, puesto que su existencia
en el Ordenamiento Jurdico carece de fundamentos slidos. Cabe mencionar que
el infanticidio es una figura privilegiada tal como sealan Etcheberry y Politoff/
Matus/Ramrez,puesto que su penalidad es inferior a la establecida para el delito de
parricidio, figura que, de no existir esta norma, debera aplicarse para el caso descrito
por el artculo en estudio.
Este privilegio no pareciera tener una mayor justificacin que aquella que se
encuentra en la historia, como postula Garrido. As, y siguiendo a dicho autor, en
Roma este delito aparece por vez primera en el Cdigo Justiniano; castigndose, en
un primer momento, de una manera particularmente intensa puesto que se atenda
a la imposibilidad de defensa del neonato. Esta severidad en el castigo fue atenun
dose de manera progresiva a lo largo del tiempo, puesto que las circunstancias que
rodeaban este ilcito se asociaban, por lo general, a los nacimientos que eran fruto de

MANUAL D E DERECH O PE N A L-PA R TE ESPECIAL

53

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

relaciones clandestinas. De esta forma, la figura -que ahora se presentaba ms como


un privilegiose habra justificado en la necesidad de ocultar la deshonra que sopesara
sobre la mujer, al entenderse que dicha criatura sera producto de una relacin oculta.
Sin embargo, tal justificacin no satisface los estndares presentes en los orde
namientos jurdicos modernos. As, y como puede constatarse en la actualidad, la
connotacin social de estas relaciones clandestinas y los eventuales perjuicios para
el honor de la madre no son tan intensos como lo eran en tiempos pasados o, al
menos, no acarrean las mismas sanciones que en aquellas pocas.Adems, y como
sealan amplios sectores doctrinarios, este privilegio constituye una innegable dis
criminacin del que acaba de nacer tal como expone Garrido, ya que, en rigor,
de no existir esta figura -como mencionbamosy asumiendo que la conducta fuera
realizada por alguno de los sujetos contemplados en el artculo 390, correspondera
aplicar las penas del delito de parricidio; as, y concordando con la doctrina, no puede
apreciarse un menor injusto en esta conducta, ya que, de lo contrario, el legislador
estara prefiriendo la proteccin de unos por sobre otros, lo cual no es aceptable. Por
tanto, y concordando con autores como Garrido, pensamos que esta figura debiese
ser suprimida de nuestro Ordenamiento Jurdico.
5.2. Tipo objetivo

La conducta que este delito prohbe es, al igual que en el homicidio, matar a
otro, con la inclusin de una exigencia adicional, referente a que el sujeto pasivo sea
un recin nacido que no posea ms de 48 horas de vida tras el parto.
La doctrina est conteste, aun cuando algunos sectores tengan ciertos reparos
-donde encontramos autores como Politoff/Matus/Ramrez,en que este delito puede
cometerse tanto por accin como por omisin. As, un sector, que es el mismo que
reconoce la posibilidad de cometer un parricidio por omisin, dentro del cual se puede
encontrar a Garrido, admite que el no realizar una determinada accin en auxilio del
recin nacido pueda llegar a constituir un infanticidio por omisin.
Politoff/Matus/Ramrez, por su parte, consideran que la realizacin de este
delito por medio de pna omisin es dudosa, puesto que, al igual que en el parricidio,
la posicin de garante concurrira tambin como fundamento de imputacin. Sin
embargo, admiten esta posibilidad en consideracin a que se trata de un homicidio
privilegiado, por lo que, a pesar de que no pareciera sistemticamente coherente la
comisin por omisin, podra aceptarse esta posibilidad, siempre y cuando esto impi
diera que al autor se le imputara homicidio calificado, toda vez que el principio del non
bis in idem debe siempre considerarse como una garanta favor del agente. Aaden, en
todo caso, que aquellas situaciones donde la jurisprudencia ha considerado que existe
una omisin que configura el hecho tpico del infanticidio pueden, perfectamente,
considerarse tambin como acciones infanticidas.

54

LIBROTECN IA

----------------------------------------------------------- LECCIN 1: HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

Estos autores para ilustrar la idea previamente reseadatoman como ejemplo


el caso de una mujer que da a luz sobre un pozo sptico y, con posterioridad, no
auxilia a su hijo mediante una accin de salvamento. En este caso, de acuerdo a di
chos autores, el hecho esencial de la imputacin es, de manera totalmente libre, haber
dado a luz sobre el pozo sptico, lo que no tendra diferencia alguna con la accin
infanticida de haber dado a luz en un lugar apto para ello y, posteriormente, lanzar
a la criatura al pozo causando su muerte; es decir, y por tanto, el comportamiento
omisivo sera aparente y, ms bien, se trata de una accin.
5.3. Sujetos

Acorde a lo preceptuado por el tipo, pueden ser sujetos activos de este delito el
padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos. A mayor abunda
miento, (...) los sujetos activos slo pueden ser los ascendientes (consanguneos) de la
vctima, lo que incluye, naturalmente, al padre y a la madre y a los dems ascendientes,
sin que sea necesario aqu hacer una distincin en cuanto a su carcter m atrimonial
o no, pues este art. 394 incluye a los ascendientes ilegtimos, distincin que puede su
primirse sin alterar el sentido de la ley, conforme a las actuales categoras de filiacin
incorporadas por la Ley N 19-585 (Politoff/Matus/Ramrez).
Esta multiplicidad de posibles agentes realizadores del tipo penal supone un
alejamiento por parte del legislador nacional con respecto a los dems ordenamientos
extranjeros, tal como seala Garrido. Esta ampliacin ha sido criticada por la doctrina
nacional; en este orden de ideas Garrido sostiene que si la justificacin para el trata
miento preferente que tiene esta figura se relaciona con la madre, slo sta debera
poseer dicho tratamiento especial.
El sujeto pasivo, por otro lado, debe ser el hijo o descendiente de la persona que
comete el delito, no pudiendo tener ms de 48 horas de vida despus del parto. El
trmino parto, as como el hecho de haber sido expulsado del vientre materno, debe
ser entendido en su sentido natural. A este respecto es aplicable todo lo dicho respecto
a la existencia de vida individual, explicado a propsito del bien jurdico protegido
en el delito de homicidio simple. Slo una vez que el nacimiento se haya verificado,
y siempre dentro del plazo indicado por la norma, podr contemplarse esta figura, de
lo contrario, si alguno de los sujetos activos mencionados comete el acto de matar al
menor, se estar en presencia de un ilcito subsumible a la figura del parricidio.
Cabe sealar que el plazo establecido por la ley para la comisin de este delito, es
considerado por gran parte de la doctrina como arbitrario. As, nosotros concordamos
con el parecer expuesto por Politoff/Matus/Ramrez, quienes sealan que se trata de
un (...) plazo cuya falta de racionalidad corre a parejas con la de toda la disposicin.
Respecto a la prueba del parentesco entre el sujeto activo y el pasivo, pensamos
que puede utilizarse cualquier medio de prueba y no slo los establecidos por la ley
civil, concordando as con el parecer de Garrido. La razn de lo anterior radicara en

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

55

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

que (...) en el infanticidio la ampliacin de los medios probatorios encuentra justi


ficacin en la circunstancia de que normalmente en casos como estos no se cumplen
con las inscripciones legales en el Registro Civil por las mismas razones que inclinaron
a causar la muerte del menor: mantener su nacimiento en la clandestinidad (Garrido).
5.4. Tipo subjetivo

El tipo subjetivo que se exige para la configuracin de este delito, es muy simi
lar como indica Garridoal requerido para configurar el de parricidio, por lo que,
dependiendo de la postura a la que se adhiera, se podra cometer tanto con dolo directo
como con dolo eventual, o nicamente mediando dolo directo; Garrido agrega que
no cabe la comisin culposa y que, adems, no se exige ningn nimo especial adi
cional, lo cual se puede desprender de la siguiente reflexin: () el infanticidio no
requiere, como lo exiga la legislacin espaola que le sirvi de modelo, que el sujeto
activo tenga el nimo de ocultar la deshonra (elemento subjetivo del tipo). El art. 394
tiene un carcter, en cuanto a la descripcin del tipo, particularmente objetivo, el dolo
se satisface con el conocimiento de que se trata de un recin nacido descendiente, y
querer matarlo (Garrido).
Sin perjuicio de lo anterior, y siguiendo a Garrido, debe existir conocimiento
por parte del agenterespecto de la relacin que posee respecto del sujeto pasivo,
por lo cual, Si se incurre en error en cuanto a esta vinculacin, la situacin ha de
resolverse conforme a los principios que rigen el error de tipo (...) (Garrido). En
adicin, y dado como debe estar presente dicho conocimiento en el actuar del agente,
es que encuentra sentido el excluir la comisin culposa en este delito, concordando
as con el parecer expuesto por Garrido.
5.5. Participacin y consumacin

Siguiendo a Politofif/Matus/Ramrez, dichos autores sostienen que respecto de


esta figura se presenten los mismos problemas de participacin que los revisados a
propsito del parrioidio, con la diferencia de que, en este caso, se est ante una figura
privilegiada, lo que supone (...) que el resurgimiento de la figura bsica para los par
tcipes, en la forma de hom icidio calificado, se encuentra vedado, pues de este modo el
privilegio carecera de sentido, amn del absurdo que sera considerar a la madre que
paga a su empleada para matar al recin nacido con una pena mayor que la resultante
de si ella misma da muerte a su hijo y le paga a la empleada para que colabore en tan
macabra labor. Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisin de hacer responder en
ambos casos al extraneus como autor de homicidio calificado, pues admitido el carcter
irracional de este privilegio, menos racional aun parece hacerlo efectivo en todo caso
a quienes tienen un deber especial d e cuidado sobre la vctima de esta clase de delitos,
impidiendo su apreciacin a quienes con menos obligaciones (y por tanto, menos

56

LIBROTECN IA

LECCIN 1: HOMICIDIOS

PRIMERA

PARTE

responsabilidades)participan junto a l (Politoff/Matus/Ramrez). De esta manera,


y a propsito de esta ltima situacin, los autores recin citados piensan que puede
imputarse al extraneus a ttulo de infanticidio, lo cual se sustentara en el conocimiento
que ste tuviera en cuanto supiese que participa en un delito de infanticidio, (...) y
aun analgicamente podra invocarse en su beneficio la regla del art. Io inc. 3o, pues
si desconoce la circunstancia objetiva que atena su responsabilidad, no contradice el
principio de culpabilidad el imputrsela en su beneficio (Politoff/Matus/Ramrez).
En cuanto a esta materia, Garrido la resuelve de la misma manera que en el delito
de parricidio, destacando que el ttulo de atribucin responder, respecto de cada
agente, acorde a la participacin especfica que cada cual tuvo, es decir, si el sujeto no
calificado desconoca que participaba de un infanticidio, responder por un homicidio
simple. Finalmente, Garrido concluye que no aplica el artculo 64 del CP, toda vez
que el parentesco es un elemento tpico y no una circunstancia.
Ahora bien, y a efectos de la consumacin del ilcito, debe considerarse en especial
el plazo fijado por la ley, toda vez que si como expone Garrido- la accin matadora
se realiza completamente dentro de las 48 horas, pero el sujeto pasivo fallece con
posterioridad a dicho plazo, deber contemplarse infanticidio; por otra parte, y como
indica el mismo autor, si la accin o comportamiento se prolonga ms all del plazo
legal, corresponder apreciar homicidio o parricidio segn sea el caso.

MANUAL D E DE RECH O P E N A L -PA R T E ESPECIAL

57

L e c c i n 2

Abortos

I. G e n e r a l i d a d e s

La Comisin Redactora, al momento de incluir este delito dentro del CP, reneg
de la legislacin espaola, y consagr la figura del aborto en el Prrafo primero del
Ttulo VII, que da la regulacin para los crmenes y simples delitos contra el orden de
las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual. De esta forma,
y como seala Garrido, nuestro legislador sigui el modelo penal belga, donde se en
tiende al aborto como un delito asociado a las buenas costumbres y al orden familiar.
L a ubicacin del aborto en nuestro C d ig o ha sido blanco de diversas crticas,
puesto que este delito no protege a la familia, sino la vida del que est por nacer, tal
como indican autores como Garrido; en adicin, el mismo autor seala que no se
exige que la madre del nio no nacido sea una mujer casada, por lo que podra ser
madre soltera. Adems, agrega, tampoco se puede establecer que sea un delito que
tenga relacin con la moralidad sexual, como podra darse a entender por el contexto
en el cual el legislador lo incluy.
As, podemos decir que, en definitiva, lo que protege la figura penal del aborto
es exclusivamente la vid a del nasciturus, por lo que su tratamiento debera darse junto
con el resto de los delitos que atenan contra la vida.

II. B ien ju r d ic o e in ic io d e l a p r o t e c c i n p e n a l

En cuanto al bien jurdico resguardado por estas figuras, la doctrina est con
teste en entender que es la vid a dependiente, o en formacin, lo que fundamenta la
proteccin penal. De forma tal que se estara protegiendo la vida, aun cuando como
seala Garridoel titular de sta (...) carezca aun de personalidad, en el concepto
jurdico de la expresin.
En todo caso, y como seala Garrido, esta concepcin no siempre ha sido recogida
a lo largo de la historia, as, en el caso de la Alemania nazi o de la Italia de 1932, se
entenda que el bien jurdico protegido era la pureza racial, lo que habra permitido
el aborto de aquellos que no cumplan con dicha cualidad.
MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

PRIMERA
PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

La base de la figura del aborto, acorde a Garrido, es la idea de (...) la posible


equiparacin del nasciturus -desde el momento de la concepcin hasta su nacimien
tocon el ser ya nacido. Es necesario sealar que esta equiparacin no puede, en
ningn caso, ser total ya que considerar que no existe diferencia alguna entre uno y
otro implicara admitir que el hecho del nacimiento no tiene ninguna relevancia para
el Derecho Penal. Esto, a su vez, hara que la figura del aborto no tuviera ninguna
aplicacin prctica, ya que siempre se debera recurrir a la figura del homicidio en
cualquiera de sus formas.
Como se ha sealado ya, el bien j urdico que protege este delito es la vida depen
diente, en gestacin o incipiente. Esto, segn Garrido, plantea ciertas interrogantes
en lo que respecta al momento desde el cual debe otorgarse proteccin al concebido
pero no nacido, la intensidad que debe drsele a dicha proteccin y, por ltimo, cmo
deben resolverse las problemticas generadas por conflictos entre bienes jurdicos como
la salud o la vida de la madre con la del nasciturus.
El primero de estos problemas desde cuando se resguarda la vida del no na
cidoes uno de los temas ms debatidos hoy en da, como consigna Garrido; dicha
interrogante, como agrega dicho autor, se ha trasladado al plano cientfico, donde se
ha pretendido para esclarecer este problemaestablecer desde qu momento inicia
la vida humana. Ahora bien, (...) esa perspectiva desplaza el problema del mbito
estrictamente normativo al mdico-biolgico, asunto que no es de naturaleza jurdi
ca, y es a esta ltima la que le corresponde determinar el momento desde el cual un
atentado a la vida incipiente constituye aborto" (Garrido).
Ante esta situacin, se han desarrollado dos posturas para determinar el momen
to desde el cual el nasciturus es sujeto de proteccin jurdico-penal, tal como puede
apreciarse en la exposicin de Garrido. Una primera teora implica considerar que la
proteccin penal comienza desde la concepcin, momento en el cual se produce la
inseminacin del vulo por el espermio. Una segunda postura considera a la anidacin
del vulo fecundado como el momento que marca el inicio de la proteccin penal.
La doctrina mayoritaria como seala Garridose inclina por considerar que
la proteccin jurdico-penal debe darse desde el momento de la anidacin, esgri
mindose razones de diversa ndole. Dicho autor seala que las mismas consisten en
la dificultad que supone la determinacin del momento de la concepcin; en sealar
que, estadsticamente, no ms de la mitad de los vulos inseminados logran alcanzar
el tero, no pudiendo anidar y siendo expulsados con posterioridad por el cuerpo de
la mujer; se esgrime adicionalmenteque, aun cuando un vulo inseminado puede
suponer una potencialidad de vida humana, no es posible que sta se desarrolle sin
que se haya producido la anidacin, de modo tal que, aun cuando el vulo pudiese
conservarse, no podra evolucionar hasta desarrollarse como feto. As, y como expone
Garrido, los vulos que han sido inseminados in vitro, es decir, fuera del cuerpo de la
mujer, no podran ser protegidos por la figura del aborto sino hasta que se encuentren
anidados en el tero de una mujer.

LIBROTECN IA

---------------

LECCIN 2: ABORTOS ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

La proteccin penal a ttulo de aborto se extiende, bien


desde la concepcin, ya desde la anidacin (con arreglo a las posiciones de ma
yor aceptacin doctrinaria y jurisprudencial), y hasta finalizado el proceso del
parto, momento a partir del cual, y sin solucin de continuidad, en presencia
de un ser con autonoma de vida, independiente de su madre, esto es de una
persona, su vida es abrazada por las figuras de homicidio, siendo la primera
la hiptesis de infanticidio. Entonces, para la tipificacin de una conducta a
ttulo de homicidio, comprendindose el infanticidio, resulta imprescindible
determinar si el producto de la concepcin, el ser independiente que permanece
en el vientre materno durante el periodo de gestacin, devino o no en persona,
es decir, debe acreditarse la calidad de persona de cada uno de los seres que ha
sufrido el atentado contra el derecho a la vida. De lo contrario, la calificacin
correcta y ajustada a derecho para la conducta de atentado contra el producto de
la concepcin, es la del aborto, al no justificarse la calidad de persona del sujeto
pasivo (CS, 23/07/2008, ROL 875-2008).
JU R ISPR U D EN CIA:

En cuanto a la segunda interrogante planteada intensidad con la que se debe


ra proteger la vida del nasciturus,concordamos con Garrido, quien plantea que el
concepto de vida es necesariamente unitario, es decir, slo existe un concepto de vida.
Sin embargo, para efectos jurdico-penales, y como seala dicho autor, se distingue
entre la vida independiente y la vida dependiente. As, cuando nos preguntamos por
la intensidad de la proteccin nos referimos a qu tipo de amparo corresponde darle
al nasciturus y a aquel que ya ha sido expulsado del vientre materno forma de vida
independiente
Alo largo de la historia, como expone Garrido, se ha podido apreciar que la vida
independiente ha gozado de una mayor proteccin que aquella que es dependiente; en
algunas culturas incluso, el dar muerte a una criatura que an se encuentra en gesta
cin se consideraba como fuera del mbito de lo penalmente relevante. De cualquier
forma, la ley positiva siempre ha dado una menor proteccin a la vida dependiente,
as y como agrega Garrido, la pena que la legislacin nacional impone para el aborto
es menor que la que ha sido asignado a la figura del homicidio, que precisamente
protege la vida plena o independiente.
La tercera interrogante que se plantea Garrido dice relacin con aquella situacin
que se dara cuando, dentro del embarazo, se producen conflictos entre los intereses
del nasciturus y Xas de la madre. De forma que el problema radicara en qu intereses
deberan protegerse de manera preferente.
En la doctrina, que no ha logrado llegar a un terreno comn en este tema, se
pueden encontrar dos grandes posiciones en relacin a esta problemtica. Un sector
de la doctrina se decanta por teoras llamadas absolutas, que se pueden dar tanto en
un extremo como en otro, segn las cuales como explica Garridoel conflicto de
intereses entre el no nacido y la madre no existira. As, una parte de estas tendencias
considera que, en caso alguno, se podra sacrificar la vida dependiente en favor de la
MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

61

PRIMERA
PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

vida de la madre, sea cual fuere el estado de desarrollo en que se encuentre el embara
zo, y aun cuando la vida independiente corriera peligro. Por otro lado, otra variante
de las tendencias absolutas como explica el mismo autorconsidera que la mujer
embarazada tiene plena libertad para decidir sobre este plano, de modo tal que se le
reconocera el derecho a tener hijos as como el de abortarlos si por el embarazo viera
lesionados sus intereses.
Las tendencias conocidas como relativas, acorde a lo sealado por Garrido, re
conocen la posibilidad de que los intereses de la madre puedan colisionar con los de la
criatura que lleva en su vientre, de forma que intentan determinar ciertos parmetros
mediante la valoracin de los distintos bienes jurdicos en juego. Con esto se pretende
llegar a una solucin que satisfaga los principios del ordenamiento jurdico-penal,
dndole preferencia a aquellos bienes jurdicos que, luego de la valoracin corres
pondiente, aparecieran como predominantes. As y como seala el ya mencionado
autor, en todas sus variantes, se reconocera la situacin del nasciturus como la de
un sujeto digno de proteccin jurdica, as como el derecho de la mujer para decidir
sobre la continuacin de su embarazo. De esta forma, y como indica Garrido, existen
dos criterios para determinar la preponderancia de los intereses en juego, una primera
variante se centra en los plazos como criterio de proteccin y otra en las indicaciones.
El primer sistema () considera varios antecedentes para permitir que la mu
jer embarazada dentro de un plazo determinado frecuentemente tres mesespueda
disponer libremente sobre si desea o no perseverar en su estado de preez. La razn
que respalda esta posicin radica en que el embrin adquiere forma humana al tercer
mes, oportunidad en que se transforma en feto y, por ello, se hace digno de proteccin,
que con anterioridad no merecera. De modo que el embrin no tendra proteccin
penal, pero s el feto (Garrido). El ya citado autor seala que, para los adherentes a
este criterio, el concebido pero no nacido siempre posee reconocimiento por el sistema
jurdico, pero que, tratndose de la parcela comunicativa del Derecho Penal, dicha
proteccin slo puede dispensarse al feto, (...) que posee los rganos esenciales del
ser humano y tendra en formacin una conciencia, no as del embrin, que carecera
de esas caractersticas (Garrido). En adicin, y como seala Garrido, dicha postura
seala que se debe permitir a la madre decidir sobre potencial destino como tal, puesto
que la (...) renuncia a ese don sera un derecho que le es inherente, vinculado con
la disposicin de su cuerpo y de su vida (...) (Garrido).
El segundo criterio es el sistema de indicaciones, tal como adelantbamos. Esta
alternativa como indica Garrido- le otorga mayores garantas y, por lo tanto, mayor
proteccin al concebido pero no nacido a diferencia del sistema de plazos, que no lo
consideraba como un sujeto protegido por el Derecho en su primera etapa de for
macin, acorde a lo previamente revisado. Con el sistema de las indicaciones se le da
proteccin al nasciturus desde el inicio de la vida de ste, lo que no significa que no
se traten de resolver los conflictos de intereses con la madre.

62

LIBROTECN IA

LECCIN 2: ABORTOS

PRIMERA
PARTE

As, este sistema no deja al libre albedro de la mujer embarazada el terminar antici
padamente con la vida del nio en gestacin, sino que, y tal como agrega el mencionado
autor, para que pueda optar a realizar un aborto, deben concurrir circunstancias espe
cficas que la ley debe sealar. Se entiende, por lo tanto, la posibilidad de que la mujer
termine con su embarazo en aquellas situaciones en que ste pone en riesgo su salud o
su vida, por ejemplo. Garrido agrega que este sistema tiende a armonizarse con el de los
plazos, toda vez que dentro de stos la mujer debe expresar su voluntad de realizar un
aborto, siempre que se estuviera en presenciade una de las causales indicadas por la ley.
2.1. Nuestra posicin

Siguiendo el esquema de las tres situaciones problemticas ya reseadas el


momento desde el cual debe otorgarse proteccin al concebido pero no nacido, la
intensidad que debe drsele a dicha proteccin y, por ltimo, los conflictos por coli
sin entre bienes jurdicos como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus,
procederemos a establecer nuestra posicin al respecto.
En cuanto al m o m en to desde el cual la ley penal otorga proteccin al nasciturus, razonamos que este principia con el fenmeno de la concepcin, en base a los
siguientes argumentos:
En primer lugar, cabe tener presente la sentencia dictada por nuestro Tribunal
Constitucional de fecha 18 de abril de 2008, ROL 740-07 que, en su Captulo IV,
considerando quincuagsimo cuarto, seala: Que, de esta forma, queda claro que, para
el Constituyente y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas
legales determinadas, el embrin o el nasciturus es persona desde el momento de la
concepcin (...). Ahora bien, interesa la precisin anterior toda vez que, conforme
al considerando cuadragsimo octavo de la misma sentencia, dicho Tribunal entien
de que las personas son los titulares de los derechos, con su consecuente proteccin,
reconocidos por la Constitucin.
Ahora bien, el considerando cuadragsimo noveno agrega: Que, sobre el
particular, la doctrina constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por
sostener, a diferencia de lo sustentado por profesores de otras disciplinas del derecho,
que la proteccin constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de
la concepcin (...); conclusin que necesariamente importa y afecta a las normas de
rango inferior, como es el CP, el cual pretende concretizar en el mbito punitivo la
proteccin consagrada en la Constitucin.
En segundo lugar, es importante considerar la cosmovisin filosfica y cultural
imperante en el momento que se decidi conminar penalmente al aborto, en aras de
entender, con mayor exactitud, lo que el legislador pretenda proteger con la sancin
penal. En esta lnea de ideas, podemos afirmar que en dicho momento histrico pri
maban con fuerza las ideas sustentadas en los valores judeocrisdanos sostenidos por
la Iglesia Catlica.

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

63

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Lo anterior implica que, ahondando en dichos valores y doctrina, puede alcanzarse


un entendimiento ms acabado sobre la cuestin que venimos tratando. Al efecto, y
a manera de ejemplo, podemos sealar la encclica Evangelium Vitae que seala: 60.
Algunos intentan justificar el aborto sosteniendo que el fruto de la concepcin, al
menos hasta un cierto nmero de das, no puede ser todava considerado una vida
humana personal. En realidad, desde el momento en que el vulo es fecundado, se
inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo
ser humano que se desarrolla por s mismo. Jams llegar a ser humano si no lo ha
sido desde entonces. A esta evidencia de siempre... la gentica moderna otorga una
preciosa confirmacin. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el
programa de lo que ser ese viviente: una persona, un individuo con sus caractersticas
ya bien determinadas. Con la fecundacin inicia la aventura de una vida humana, cuyas
principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar. (...)
Precisamente por esto, ms all de los debates cientficos y de las mismas afirmaciones
filosficas en las que el Magisterio no se ha comprometido expresamente, la Iglesia
siempre ha enseado, y sigue enseando, que al fruto de la generacin humana, desde
el primer momento de su existencia, se ha de garantizar el respeto incondicional que
moralmente se le debe al ser humano en su totalidad y unidad corporal y espiritual:
El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepcin
y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la
persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida.
En cuanto a la intensidad de la proteccin que debe recibir el concebido pero
no nacido, nos remitimos a lo expuesto previamente sobre dicha cuestin. En todo
caso conviene tener presente que, siguiendo la doctrina manifestada en el fallo de
nuestro Tribunal Constitucional previamente aludida, no hay distingos en cuanto a
la proteccin constitucional dispensada entre la vida dependiente y la independiente,
toda vez que ambas se agrupan bajo el concepto de persona que emplea la norma
constitucional.
Finalmente, y en lo relativo a la situacin de colisin entre bienes jurdicos
como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus, razonamos que dichas
situaciones pueden resolverse a la luz del Principio de doble efecto. En efecto, y
aunque el mismo sea propio del razonamiento prctico, reviste de una gran utilidad
para el campo jurdico, como se observa, por ejemplo, en el sistema del Common Law
donde en el caso Vacco vs. Quill se emplea, por vez primera en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Estados Unidos, dicho principio en el fundamento de una decisin
judicial, tal como expone Miranda.
A mayor abundamiento, entendemos por regla del doble efecto al principio
de razonamiento prctico que sirve para determinar la licitud o ilicitud de una accin
que produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno es bueno y el otro es
malo (Miranda). Ahora bien, y siguiendo al autor recin citado, podemos establecer

64

L1BROTECNIA

PRIMERA

LECCIN 2: ABORTOS

PARTE

la existencia de dos pilares fundamentales de este principio, a saber: a) La existencia


de una voluntariedad indirecta, y b) la concurrencia de cierta proporcionalidad.
Respecto al primer requisito, que pretende distinguir entre efectos colaterales
e intentados, se requiere, para lograr la licitud de una accin de doble efecto, que
la consecuencia perniciosa no sea querida ni como medio ni como finalidad. Ahora
bien, y como bien seala Miranda, escapan del Derecho las intenciones morales del
actuar del agente, puesto que a este sistema le interesa reprimir las conductas exteriores
injustas, no las motivaciones interiores del sujeto. Lo anterior cobra mayor sentido si
recordamos que nuestro Derecho Penal es uno de actos y no de autor; as, por ejem-'
po, el elemento volitivo del dolo se satisface con el querer realizar el injusto tpico,
sin entrar a escudriar en las motivaciones personales o, en otras palabras, en el por
qu el sujeto quiere realizarlo. Y es a razn de lo anterior que podemos entender
que el Derecho se inhibe a reprimir ciertos actos u omisiones que, moralmente, son
reprochables.
Respecto al segundo requisito, este implica -como indica Miranda- la concu
rrencia de un motivo de peso que se pueda mirar como proporcional para soportar
el efecto pernicioso que se seguir de la realizacin de la accin de doble efecto. En
este orden de ideas, Miranda expone la existencia de dos tipos de proporcionalidad, a
saber: a) una entre la conducta y la finalidad, y b) una entre la consecuencia positiva
y la negativa.
En lo tocante a las situaciones que involucran al derecho a la vida del nasciturus
y de la madre se seala que La distincin entre voluntariedad directa y voluntariedad
indirecta funda tambin la que a su vez existe entre aborto directo y aborto indirecto.
En el primero, la muerte del feto entra en el mbito de la intencin, ya sea como fin
o como medio. En el segundo, la occisin es solo indirecta, esto es, la muerte no se
intenta ni como fin ni como medio, sino que solo se acepta como efecto colateral. Esta
distincin cobra especial relevancia en todas aquellas situaciones en las que la vida de
la madre solo puede salvarse con una accin que involucra la muerte del feto. En esta
hiptesis, si la occisin es solo indirecta, la accin se justifica conforme a la regla del
doble efecto, pues la salvacin de la vida de la madre siempre puede considerarse una
razn proporcionalmente importante (...) Por consiguiente, una norma que prohba el
aborto de modo absoluto -como tambin una que de esa manera prohba el homicidio
en generalsolo puede referirse a aquel que es causado intencionalmente, es decir, al
aborto directo (Miranda).
En conclusin, este principio permite arribar a soluciones correctas que deben
ser incorporadas a la lgica jurdica de estos casos, toda vez que ellas quizs no se
manifiesten empleando los conceptos jurdico-penales actuales dado que, como con
cluye Miranda, en esta parcela del saber jurdico no se ha analizado completamente
las repercusiones que implican el distingo entre lo directo y lo indirecto.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

65

PRIMERA
PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

111. C oncepto
Tal como seala Garrido, el CP, si bien el artculo 342 sanciona el aborto, no
brinda una definicin sobre que debe entenderse el mismo, de modo que la respon
sabilidad de delimitar el sentido de la expresin ha recado en la doctrina. De esta
forma, varios autores a lo largo del tiempo han elaborado distintas definiciones del
concepto. As, a manera de ejemplo, para Soler quien es citado por Etcheberryun
aborto sera la muerte inferida a un feto, mientras que, en el derecho comparado
alemncomo expone Etcheberry,dicho concepto se entiende como la destruccin
del feto mismo concepto adoptado por la doctrina italiana, acorde a lo sealado por
el mismo autor,y as, un largo etctera.
En el mbito nacional se entiende que, cuando el Cdigo emplea el concepto
de aborto, se refiere a (...) la interrupcin del proceso de gestacin mediante la
destruccin o muerte del producto de la concepcin dentro o fuera del cuerpo de la
mujer (Garrido).
La simple expulsin del feto -como seala la doctrina- no parece ser suficiente
para los intereses jurdico-penales que se intenta proteger, o sea la vida dependiente o
en gestacin, por lo que la simple expulsin anticipada no satisface la figura, ya que
el nio podra sobrevivir a ello. De la misma forma, la sola destruccin del producto
de la concepcin tampoco logra determinar con exactitud lo que es un aborto, de
modo que se necesita de la conjuncin de ambos elementos, la destruccin del feto
y la expulsin anticipada del vientre materno. Por lo tanto, y como seala Garrido,
no podra considerarse que se ha realizado un aborto cuando el feto es expulsado de
forma natural y luego se le ha dado muerte, ni la destruccin del vulo inseminado in
vitro, as como tampoco quedara cubierto por este concepto la extraccin anticipada
del concebido pero no nacido ya muerto, ni el parto prematuro en que el nio ha
nacido vivo.
JURISPRUDENCIA: La doctrina y la jurisprudencia definen el aborto como la

interrupcin del embarazo, hecho maliciosamente con el propsito de evitar el


nacimiento de la criatura o impedir el curso progresivo del estado de gravidez
(SCS 2001, ROL'1435-1997).

IV. Tipos de ab o rto


El CP supone varios tipos distintos de aborto, por lo que se debe realizar un
estudio particular de cada uno. As, puede decirse que existen dos grandes tipos de
aborto, los voluntarios y los rio voluntarios acorde a la sistematizacin propuesta por
Politoff/Matus/Ramrez, dentro de los cuales se pueden encontrar distintas figuras.

66

L1BROTECNIA

LECCIN 2: ABORTOS

PRIMERA
PARTE

Cabe puntualizar que en todos los delitos de aborto se presume la existencia de una
m ujer embarazada, sin im portar el estado en el cual se encuentre.

4.1. Aborto voluntario

Es aquel que se configura cuando la mujer ha prestado su consentimiento para


que se realice el aborto, o cuando ella misma lo provoca; de este modo, se entiende
que el elemento central de estos delitos contra la vida dependiente es la voluntad de
abortar de la madre como sealan Politoff/Matus/Ram/rez, lo que los diferencia
de los abortos no voluntarios.
Este tipo de aborto puede darse de dos formas: a) la primera se contiene en el
artculo 344, inciso primero, primera parte -denominado autoaborto, consagrado
por medio de la frase La mujer que causare su aborto; b) la segunda forma que toma
el aborto voluntario se denomina aborto consentido, tambin contenido en el artculo
344 inciso primero, cuya configuracin se da por la frmula o consintiere que otra
persona se lo cause, adems de su consagracin en el artculo 342 N 3.
En este tipo de aborto es necesario, obviamente, que la madre preste su consen
timiento, de esta forma, es fundamental que ste se preste de manera libre, es decir,
debe ser otorgado encontrndose libre de vicios y sabiendo lo que significa dicho acto
como sealan Politoff/Matus/Ramrez-, de modo que la mujer tenga consciencia del
acto. Debe ser, adems, y como expresan los mismos autores, expreso, ya sea mediante
palabras o por medio de hechos concluyentes. La doctrina, en la cual encontramos
autores como Politoff/Matus/Ramrez, sobre este punto, ha rechazado la posibilidad de
considerar al consentimiento tcito como manifestacin de la voluntad de la mujer.
La diferencia que se hace entre los abortos voluntarios y no voluntarios es
netamente doctrinaria, pero trae consigo importantes efectos tal como se seala en
doctrina, as, por ejemplo, se encuentran cuestiones relativas a la eventual alegacin
de la justificacin de necesidad teraputica del aborto, o, tambin, para la alegacin
de la atenuante del aborto honoris causa, y, adems, para la pena que se le impone a
aquel que participa de un aborto voluntario, en relacin al castigo que se recibe en el
caso del aborto no voluntario.
4.1.1.
Sujetos activos. El sujeto activo, en el caso del autoaborto, no puede ser
otra persona que la mujer embarazada; en el caso del aborto consentido, por otra parte,
se puede apreciar la existencia de una participacin necesaria por parte de un tercero.
En este ltimo caso, tanto la mujer que consinti en el aborto como el autor material
del mismo, son considerados autores del delito, aunque la mujer ser sancionada de
acuerdo al artculo 344 y, el tercero, segn lo prescrito en el artculo 342 N 3, el cual
est asociado a una pena menor que la norma aplicable a la mujer.
Esta mayor pena con la que se castiga a la mujer parece responder -siguiendo
en esto a Politoff/Matus/Ramrez- a consideraciones histricas y culturales, puesto

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

67

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

que el legislador consider a la mujer embarazada como sujeto de un deber especial


de cuidado, por lo que la reprochabilidad de su conducta, al permitir la realizacin
del aborto, sera mayor.
Abora bien, un sujeto activo especialmente regulado por la ley, se encuentra en
el artculo 345 del Cdigo que sanciona al facultativo que abusando de su oficio,
causare el aborto o cooperare a l. El mencionado artculo le impone al facultativo las
mismas penas contenidas en el artculo 342, aumentadas en un grado; esta agravacin
de la pena se sostiene en el especial rol que ocupa dentro de la sociedad tal como
exponen Politoff/Matus/Ramrez,el cual es precisamente cuidar de las personas, por
lo que merecera el mismo reproche que la mujer que causa su propio aborto.
Se entiende por facultativo (...) en general, quien ejerce alguna de las profesiones
a que se refiere el art. 313 a CP: mdico-cirujano, dentista, qumico-farmacutico,
bioqumico u otra de caractersticas anlogas, relativa a la ciencia y arte d e precaver y
curar las enfermedades d el cuerpo humano. Entre dichas otras profesiones se encuentran,
por ejemplo, las que requieren un ttulo otorgado por una facultad de medicina o
vinculada a las ahora denominadas ciencias de la salud (estomatologa, kinesiologa,
enfermera, obstetricia, farmacologa, etc.) (Politoff/Matus/Ramrez). Ahora bien, los
mismos autores precisan que la expresin abusando de su oficio, se refiere a quien
(...) sin necesidad teraputica, utiliza su ciencia y arte para causar el aborto. De lo
anterior, Politoff/Matus/Ramrez concluyen que, si el sujeto ha actuado de acuerdo a
la lex artis que rige su mbito profesional y a una necesidad teraputica, no se habr
cometido el delito de aborto, toda vez que se encontrara justificado su proceder.
Seguidamente, Politoff/Matus/Ramrez se preguntan por aquellas situaciones
donde existe un aborto punible, en las que puede como no- considerarse a las ac
tuaciones del facultativo como abusivas. En primer lugar, sealan que la disposicin
no aplicara en el caso de que el sujeto no utilice sus conocimientos o habilidades
especiales para causar el aborto; a este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan el
ejemplo del facultativo que emplea violencia fsica en contra de la mujer -lo que causa el
aborto.En este caso, y al no estar empleando los conocimientos o habilidades propias
de su ciencia o arte, no correspondera aplicar la agravacin, como adelantbamos.
En segundo lugar, dichos autores sealan que no aplica la agravacin en el caso
del facultativo que, actuando a razn de una necesidad teraputica, acta en aras de
salvaguardar la integridad fsica o psquica de la madre; dicha exclusin, agregan,
aplicara aun cuando en los casos en que se acta fuera de los casos autorizados por
la respectiva lex artis. A mayor abundamiento, dichos autores sealan que no corres
pondera aplicar la agravacin en los supuestos en que se acta por una necesidad
teraputica y ms all de los supuestos de la lex artissi el facultativo obra con la
finalidad de cautelar el bienestar de la madre, de esta manera Si lo que persegua era
evitar los sufrimientos de la mujer, lo que est abarcado por su misin, aunque haya
traspasado el lmite de la licitud, no podra considerarse un abuso de oficio en el sentido
del precepto agravatorio y si la anormalidad de las circunstancias no fuera bastante

68

LIBROTECNIA

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LECCIN 2: ABORTOS--------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

para fundamentar una exculpacin, el hecho debiera encuadrarse en la figura comn


de aborto causado por un extrao del art. 342 N 3 CP y no en la figura agravada del
art. 345 CP (Politoff/Matus/Ramrez).
Finalmente, dichos autores sealan que la calidad de facultativo por tratarse
de una cuestin eminentemente propia o relativa a la culpabilidades una calidad
incomunicable a otros eventuales partcipes del delito que no detenten esta calidad. Por
lo tanto, si se ejecuta un aborto consentido con la participacin de un facultativo, este
ser sancionado conforme al artculo 345, mientras que a la mujer que consinti que
debe ser entendida como un partcipe necesariose le aplicar la pena del artculo 344.
4 .1 .2 . S ujeto pasivo. N o debe confundirse, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, el sujeto pasivo del delito de aborto con su objeto. Como ya se dijo al momento
de tratar el bien jurdico protegido, lo que intenta cautelar el ordenamiento jurdico
al sancionar el aborto, es la vida dependiente de aquel que est por nacer. La vctima,
por otra parte, sera el sujeto que se encuentra en gestacin, que goza de proteccin
penal hasta el momento hasta la expulsin del claustro materno.

4.1.3. M edios comisivos en el aborto voluntario. De la misma manera que


en el delito de homicidio, y coincidiendo de esta manera con lo expuesto por Politoff/
Matus/Ramrez, el Cdigo no limita los medios por los cuales se puede llevar a cabo el
aborto. En todo caso, concordamos con el parecer de Politoff/Matus/Ramrez, quienes
sealan que (...) es importante destacar que en la modalidad de aborto consentido,
esta figura admite el empleo de la violencia contra el cuerpo de la mujer, en caso que
ella lo consienta como medio para causar el aborto, restando por tanto la figura del
art. 342 N 1, nicamente para los casos de empleo de fuerza fsica no consentido.
4.1.4. A borto voluntario por OMISIN? Politoff/Matus/Ramrez sealan que
existen ciertos casos en que, por la complejidad que presenta para la madre el llevar
la gestacin del nasciturus hasta el final, es necesario que sta ingiera ciertas hormo
nas o medicamentos que la auxilien para ese fin. Dentro de este contexto, dichos
autores sealan que el hecho de que el mdico no prescriba dichos medicamentos, o
que la mujer no los consuma, hacen probable, mas no seguro, que se produzca una
interrupcin del proceso gestacional. A mayor abundamiento, Como fuere, el tenor
literal de las descripciones tpicas de los artculos 342 N 3, 344 y 345, basadas en la
expresin causar un aborto, respecto de la cual no es posible la idea de la causalidad
hipottica, fundamento de la incriminacin a ttulo omisivo, nos permite descartar
tal hiptesis. Lo dicho no obsta a que se pueda participar por omisin con respecto
a la accin abortiva de un tercero, en el caso de personas (p. ej., el marido, el mdico
tratante) que tengan y hayan asumido en los hechos una posicin de garante de la
vida del que est por nacer, si intencionalmente no impiden que se cause por otro el
aborto, pudiendo hacerlo (Politoff/Matus/Ramrez).

MANUAL D E DERECH O PE N A L-PA R TE ESPECIAL

69

PRIMERA
PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

4.1.5. A borto teraputico. Tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez, el


Colegio Mdico de Chile, en el ao 2003, por medio de una declaracin del Depar
tamento de Etica del Consejo General, emiti su parecer respecto al aborto como
una medida teraputica en los casos en que la continuacin del embarazo implicara
un riesgo de muerte para la mujer. En dicho documento, como se puede desprender
de la exposicin de los ya mencionados autores, se establece que, si bien los avances
tecnolgicos y cientficos han reducido los casos en los cuales la nica alternativa que
permite salvar a la madre es la interrupcin de la gestacin, en ciertos casos como los
embarazos ectpicos, las infecciones ovulares con una sepsis grave, entre otros, no
existira otra opcin.
De dicho documento, de acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez, se puede llegar a la
conclusin de que, dndose las circunstancias excepcionales que en l se describen de
las cuales slo hemos nombrado algunas a modo de ejemplo,un aborto teraputico
s cumplira con la misin del mdico de velar por la vida y el bienestar de su paciente,
por lo que ste se encontrara aceptado por parte de la lex artis. Esto, inevitablemente,
lleva a la conclusin de que en aquellos casos como los que arriba se han mencionado,
el actuar del facultativo se encontrara justificado por la causal N 10 del artculo 10
del CP -como manifiesta Etcheberry,es decir, se enmarcara en el legtimo ejercicio
de la profesin. Para que el hecho se entienda justificado tanto para el facultativo como
para la mujer embarazada, Politoff/Matus/Ramrez han resaltado la concurrencia de
un requisito de importancia, el cual corresponde al consentimiento de la madre, de
modo que esta justificacin slo podra producir efectos en los abortos consentidos
causados por un facultativo, como sealan los autores previamente mencionados.
A mayor abundamiento, Politoff/Matus/Ramrez sealan que Esta conclusin no
se altera por lo dispuesto en el actual art. 119 del Cdigo Sanitario, segn el cual,
conforme a la redaccin que le diera la Ley N 18.826, de 1989, no podr ejecutarse
ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto. En efecto, esta disposicin no hace
ms que transcribir en trminos imperativos la prohibicin que establece el art. 345
para los facultativos, admitiendo expresamente en su prembulo que en los casos
excepcionales debe recurrirse a las reglas generales del CP.
Dicha postura, que pretende enmarcar el aborto teraputico dentro de la causal
de justificacin del legtimo ejercicio de un oficio, no puede ser compartida, toda
vez que, como se seala por cierto sector de la doctrina, el ejercicio legtimo de un
derecho u oficio es una regla que carece de un sentido justificante por s mismo.
As, esta regla solo permitira que el Derecho Penal incorporara a las circunstancias
propias de los hechos ciertas reglas justificantes que se encuentran esparcidas en el
ordenamiento mismo. De esta manera, una simple regla genrica no sera suficiente
para la legitimacin de una conducta que, en principio, se encuentra prohibida por
el ordenamiento, por lo que resulta necesario que se recoja otra norma que permita
la ejecucin del comportamiento prohibido. Vale decir, en este punto, que dicha nor

70

LIBROTECNIA

PRIMERA

LECCIN 2: ABORTOS

PARTE

ma que le proporcione un significado sustantivo al artculo 10 N 10 del CP podra


provenir de cualquier fuente ya sea la ley, la costumbre, etc.
Dicho lo anterior, resulta evidente que la teora que pretende justificar el aborto
teraputico considerndolo el ejercicio legtimo de un derecho no puede sostenerse,
toda vez que no se puede encontrar, ni en la legislacin ni en la lex artis, una norma
que autorice la referida conducta. Ms an, las actividades curativas que de manera
directa provocaran un aborto se encuentran prohibidas de manera expresa, por lo que
dicha situacin se podra dar nicamente como una consecuencia indirecta de un
procedimiento mdico. En este sentido, el propio Colegio Mdico opt por derogar
la autorizacin que, en esta materia, contemplaba su Cdigo de Etica.
Cabe sealar que en el primer texto del Cdigo Sanitario de 1931 se regulaba
de forma especial el aborto teraputico, sin embargo dicha norma fue modificada
por el actual artculo 119, incluido en 1989. As, no existe hoy en da en nuestro
ordenamiento una justificacin especial para el aborto teraputico, por lo que mala
mente podra el juzgador determinar si se dan las condiciones apropiadas para que la
interrupcin de la gestacin se encuentre amparada por la lex artis, toda vez que sta
tambin lo ha prohibido.
Politoff/Matus/Ramrez se colocan en el supuesto consistente en aquellos casos
donde, para ellos, existe una verdadera necesidad teraputica que justifique el
aborto, y ste no sea realizado por uno de los profesionales que la ley entiende como
facultativo en conformidad con su lex artis, o que, aun cumplindola, ste no cuente
con el acuerdo de otros dos mdicos o no sea un especialista. Ante dicha situacin,
estos autores sealan que, en consideracin a las circunstancias extraordinarias que
supone un caso as, la causal de eximicin de responsabilidad contenida en el artculo
10 N 9 del CP es lo bastante amplia como para contener la situacin descrita.
Por ltimo, nosotros opinamos que dichas situaciones, como sealamos previa
mente, pueden resolverse a la luz de la aplicacin del principio de doble efecto que
en forma breve reseamos. En adicin, entendemos que la aplicacin e incorporacin
de dicho principio puede ser de suma utilidad en estos casos, donde las categoras
jurdico-penales tradicionales no satisfacen en plenitud las soluciones propuestas. En
todo caso, y sin perjuicio de ello, pensamos que si el supuesto se desarrolla al amparo
de la lex artis respectiva, mantenindose la conducta dentro del riesgo permitido, no
podra afirmarse la imputacin objetiva necesaria a este respecto.
4.1.6. T ipo subjetivo en el aborto voluntario. En lo que concierne a este
tipo de aborto, la ley, al exigir que la mujer preste su consentimiento para que se
realice el aborto, pareciera excluir el supuesto en que este delito pueda cometerse con
dolo eventual, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez, por tanto, este delito slo
puede configurarse mediante dolo directo. Respecto a la hiptesis de autoaborto,
concordamos con Garrido, quien seala que se requiere de dolo directo, toda vez que
(...) se desprende del contexto de la disposicin que se refiere a la que causare su

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

71

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

aborto, lo que supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido (Garrido).
Asimismo, y en el caso del tercero que practica el aborto, hay acuerdo en la doctrina en
que, al utilizarse el trmino maliciosamente que se puede aplicar de igual manera
al facultativo como al que no lo es, tal como exponen Politoff/Matus/Ramrez, es
suficiente indicio para establecer que se exige dolo directo en la comisin del delito.
Siguiendo el parecer de Politoff/Matus/Ramrez, estimamos que debe rechazarse
la culpa como posible tipo subjetivo de este delito en la hiptesis del autoaborto,
puesto que no existe un cuasidelito que comprenda este supuesto dentro del CP, y,
como regla general, slo pueden castigarse a ttulo culposo aquellos delitos en que la
ley, expresamente, ha contemplado a la culpa.
JURISPRUDENCIA: Para configurar el delito de aborto es necesario acreditar la

veracidad de encontrarse la mujer en estado de embarazo, ya que si no se logra


acreditar esta circunstancia, las maniobras efectuadas por una persona para
hipotticamente efectuar un aborto, no pueden considerarse constitutivas del
delito (CS, 27/08/1991, ROL 3404).
El aborto consentido, por otra parte
y como exponen Politoff/Matus/Ramrez,
puede plantear problemas en cuanto al tipo, especficamente en sede de error, toda
vez que puede ocurrir como mencionan dichos autoresque se practique un aborto
por parte de un facultativo al que se le engaa respecto del consentimiento la madre,
en circunstancias en que la misma concurre engaada al hecho, de modo que no hay
un consentimiento por parte de la mujer. A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez
sealan que, para el facultativo, la voluntad requerida por parte de la mujer es una
condicin que tiene la capacidad de influir en su pena, por lo que este caso debe
resolverse a la luz del artculo Io inciso 3 del Cdigo.
De la aplicacin de dicha norma, los ya mencionados autores distinguen dos
situaciones, a saber: a) si el sujeto acta creyendo que el consentimiento de la mujer
existe aunque el mismo no est presente en los hechos, debe castigrsele segn
estos autores- segn el artculo 342 N 2 en relacin al artculo 345, es decir, como
si dicho consentimiento hubiese estado presente, y b) si el sujeto acta creyendo que
no existe consentimiento, pero, en la situacin concreta ste se encuentra presente,
Politoff/Matus/Ramrez sealan que se debe castigar de la misma forma que en la
situacin descrita en la letra anterior.
Finalmente, mismos autores abordan el problema del error respecto del consen
timiento en el supuesto del aborto teraputico. En este caso, y como dichos autores
entienden que el aborto teraputico puede subsumirse bajo causal de justificacin,
sealan que se estara ante un (...) error d e tipo, esto es, que en todo caso excluye
el dolo y, por tanto, no existiendo una figura culposa de aborto, la punibilidad del
hecho (Politoff/Matus/Ramrez).

72

LIBROTECN IA

PRIMERA

LECCIN 2: ABORTOS

PARTE

4 .1 .7 . A borto HONORIS CAUSA. Este tipo de aborto se encuentra regulado en el


artculo 3 4 4 inciso segundo del CP, y regula el autoaborto o el aborto consentido por
la mujer, el cual es realizado para ocultar su deshonra. Este artculo considera una
circunstancia personal de la madre que se vincula con una atenuacin de culpabilidad
de la mujer embarazada, toda vez que se entiende que la deshonra que producira el
nacimiento de un hijo producto de una relacin sexual, fuera de las convenciones
sociales establecidas, disminuira la reprochabilidad que merece el acto. A mayor
abundamiento, (...) la tradicin entre nosotros es entender, para estos efectos, una
idea de honra vinculada a la del menosprecio social que engendran las relaciones
extramatrimoniales para una mujer, con independencia del juicio moral sobre las
mismas; idea que, en un Estado Democrtico de Derecho debe interpretarse en el
sentido de que no se trata aqu de un juicio acerca de la persona que aborta, sino acerca
de si el hecho de dar a luz podra llegar a ponerla en situacin tal de no ser considerada
como una igual en la comunidad (Politoff/Matus/Ramrez).
Acorde a los autores recin citados, esta atenuacin o privilegio puede aplicarse
tanto a mujeres casadas que intentan ocultar las relaciones sexuales que pudieran
mantener con personas distintas a su cnyuge, como a aquellas que no han contrado
matrimonio pero que mantienen su vida sexual oculta. Asimismo, aaden, aplicara
en el caso de aquellas mujeres que ejercen la prostitucin de manera oculta, y que el
hecho de estar encinta las descubrira. Garrido, por su parte, agrega que esta situacin
tambin aplica para mujeres que hayan tenido o no hijos previamente.
Por ltimo, y siguiendo el parecer doctrinario, estimamos que dicha circunstancia
es personal y, por tanto, no beneficia a terceros no se les comunicaque pueden
haber participado en el delito. Lo anterior aplica, pese a que alguno de estos terceros
tambin ejecute la accin con la finalidad de ocultar la deshonra de la madre, tal como
explica Etcheberry.

El aborto vo
luntario -delito de resultadorequiere, necesariamente, de la muerte de la criatura la
cual puede ocurrir como sealan Politoff/Matus/Ramreztanto fuera como dentro
del vientre materno; muerte que, en todo caso y como advierten los mismos autores,
se debe producir como resultado de la interrupcin del estado de embarazo. De esta
forma, y siguiendo a dichos autores, la iniciacin en la ejecucin de un comporta
miento orientado a causar el aborto por parte del agente, constituira una tentativa de
este delito, siempre y cuando las maniobras a las que se ha dado inicio supongan un
riesgo para el nasciturus; por otra parte, y acorde a Politoff/Matus/Ramrez, se estara
ante una hiptesis de frustracin cuando, una vez desencadenada la accin destinada
a causar el aborto, la criatura nace viva de todas formas. Finalmente, los mismos
autores sealan que se estara ante una tentativa inidnea cuando se realizan acciones
tendientes a interrumpir el embarazo respecto de un nasciturus que, pese a estar an
en el vientre materno, se encuentra muerto.
4 .1 .8 . I t e r

c r im in is

y participacin en e l a b o rto v o lu n ta rio .

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

73

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Garrido, por su parte, agrega que si se realiza la accin abortiva pero la muerte
se produce fuera del claustro materno, se producira un concurso real entre un aborto
frustrado y un delito de homicidio o infanticidio dependiendo del casoconsuma
do. Finalmente, se seala que Si resulta lesionado el feto con motivo de un aborto
frustrado, esas lesiones no constituyen un tipo especial independiente, simplemente
quedan subsumidas en el delito de aborto (Garrido).
En cuanto a la participacin en los tipos de aborto voluntario, y siguiendo
la sistematizacin empleada por Politoff/Matus/Ramrez, debemos distinguir tres
situaciones.
En primer lugar, debe distinguirse la situacin del autoaborto, donde dichos
autores sealan que deben aplicarse las reglas generales, resaltando, eso s, las siguientes
particularidades: a) la pena asignada a los terceros no facultativos que participan de
la conducta, deben ser sancionados conforme a lo dispuesto en el artculo 342 N 3,
para as evitar situaciones absurdas; b) respecto al tercero facultativo que participan
de la conducta, ser castigado (...) siempre (...) con la pena agravada del art. 345 en
relacin con el art. 342 N 3, por disponerlo as expresamente la primera disposicin
citada (Politoff/Matus/Ramrez).
En segundo lugar, debe, asimismo, distinguirse el presupuesto relativo a la par
ticipacin en el aborto consentido. Dichos autores sealan que se trata de un delito
de participacin necesaria como ya se ha mencionado, en el que la ley establece
tres penas distintas dependiendo de la calidad del partcipe.
As, a la madre se le deber sancionar segn el artculo 344, al partcipe que
no tiene la calidad de facultativo segn el artculo 342 N 3, y, en fin, se aplicar el
artculo 345 al facultativo que ha actuado abusando de su oficio. A este respecto, se
precisa que En casos de terceros que no sean los que causan el aborto, su participa
cin se rige por las reglas generales, siempre con relacin a la pena del art. 342 N 3,
salvo tratndose del facultativo que abusa de su oficio, para quien se aplica la pena
de ese artculo agravada por el 345, que eleva, con la voz cooperare, toda forma de
complicidad a una de autora (Politoff/Matus/Ramrez).
Finalmente, se debe diferenciar la situacin del aborto honoris causa. En este
supuesto, nos remitimos a lo ya sealado en su oportunidad, respecto de la comuni
cabilidad y la procedencia de esta atenuacin especialmente regulada.
4.1.9. C oncurso de delitos. En este apartado, nos interesa mencionar dos
situaciones planteadas por Politoff/Matus/Ramrez, a saber: a) el aborto que es fruto
de un intento de suicidio, y b) la situacin que comienza como aborto pero concluye
como lesiones y muerte.
Respecto a la primera situacin, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que, si bien la
intencin de la mujer embarazada va dirigida principalmente a la realizacin de una
accin en contra de su propia vida, sta acta con dolo de consecuencias necesarias
respecto al aborto, toda vez que, si termina con su vida, inevitablemente terminar

74

L1BROTECIA

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LECCIN 2: ABORTOS ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

con la del no nacido. Hay que recordar -como sealamos en su oportunidad- que se
trata de una conducta atpica, aunque antijurdica; a raz de ello, los ya mencionados
autores sealan que no puede estimarse a la luz de una organizacin democrtica
que dicho acto sea atpico pero algunos y no para otros, por lo cual, concluyen, que
se est ante un caso de consuncin inversa, situacin (...) en que la licitud de una
conducta consume los hechos de menor significacin que la acompaan, aunque stos
sean, en otras circunstancias, punibles autnomamente (Politoff/Matus/Ramrez).
Respecto al segundo supuesto, se seala que La regla general para todos estos
casos, segn la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, es que toda muerte derivada
de un aborto (y las lesiones que exceden lo mnimo necesario para su causacin), ha
de estimarse en concurso ideal con la figura de aborto consentido (...) En cuanto a la
naturaleza de dicha muerte o lesiones a nivel de culpabilidad, parece ser que, tratn
dose de aborto consentido, ellas sern, la mayor parte de las veces, nicamente culposas
(Politoff/Matus/Ramrez).
4.2. Aborto no voluntario

Las figuras de aborto no voluntario estn contenidas en los artculos 342 salvo
cuando su nmero tres se da en el contexto de un aborto consentido, siguiendo, de
esta manera, la sistematizacin propuesta por Politoff/Matus/Ramrez, 343 y 345
del CP. Los ya mencionados autores sealan que, dado que estos delitos suponen
que no existe consentimiento por parte de la mujer que se encuentra en estado de
embarazo, no pueden aplicarse las normas que regulan el aborto teraputico ni las
que tratan el honor como un motivo de atenuacin, as como tampoco las reglas de
participacin ya mencionadas, salvo en el caso del facultativo que acta con abuso de
su profesin, que siempre ser sancionado por el artculo 345. Finalmente, sealemos
que Politoff/Matus/Ramrez distinguen tres supuestos en este grupo sistematizacin
que seguiremos,los cuales son el aborto no voluntario causado con violencia, el aborto
no voluntario causado sin violencia y el aborto sin propsito de causarlo.
4.2.1.
A borto no voluntario causado con violencia. Este delito se encuen
tra regulado en el artculo 342 N 1 del CP. El problema que se presenta con este
tipo de aborto refiere a la determinacin del tipo de violencia que debe emplearse
para satisfacer el presupuesto tpico es decir, la precisin del medio comisivo-. La
doctrina, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, acepta que la fuerza fsica pueda
emplearse, bien para generar un autoaborto como para superar la resistencia que pre
sente la madre. Ahora bien, y como seala Garrido, la fuerza puede ser tanto fsica
como moral intimidar por ejemplo,lo que implica siguiendo al ya mencionado
autorque el agente podra amenazar a la vctima con el empleo de fuerza fsica, para
as, por ejemplo, vencer la resistencia de la madre respecto de la accin abortiva. A
este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que la intimidacin debe ser, en todo

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

75

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

caso, una amenaza que recaiga de forma inmediata y directasobre la integridad


de la mujer o de (...) un tercero relacionado que se encuentre presente, siempre y
cuando la misma sea grave y verosmil.
Ahora bien, y como exponen los ya citados autores, pueden ocurrir situaciones
concrsales complejas que se generan a raz del empleo de la violencia, es decir,
aquellos supuestos en que el medio comisivo genera lesiones o muerte en la per
sona de la mujer embarazada. A este respecto, dichos autores, citando el parecer de
Politoff/Bustos/Grisola, sealan que respecto de las lesiones leves -entendiendo el
concepto desde el punto de vista mdico,stas son absorbidas por el delito de aborto
no voluntario, el cual supone la generacin de lesiones en su realizacin; idea que
Politoff/Matus/Ramrez hacen extensiva tanto a las lesiones dolosas como culposas.
Pero los ya citados autores sealan que la situacin se torna ms compleja cuando,
a raz del delito en estudio, se produce la (...) muerte de la mujer, una grave muti
lacin o unas lesiones que, aun no sobrepasando la medida del art. 399, no puedan
considerarse norm alm ente comprendidas en las violencias propias del aborto (Politoff/
Matus/Ramrez). En estas situaciones, los autores previamente citados sealan que debe
castigarse exclusivamente a ttulo de homicidio el que corresponda aplicar segn las
circunstancias-, ya que este delito absorbe al aborto, sin perjuicio de que este ltimo
sea considerado para determinar la penalidad concreta, acorde a lo preceptuado por el
artculo 69 del CP. Aaden, finalmente, que si la muerte no se verifica, deber resol
verse la situacin a travs de la regla del concurso ideal consagrada en el artculo 75,
es decir, deber apreciarse la concurrencia del delito de aborto no voluntario violento
con el homicidio tentado o frustrado.
En cuanto a las mutilaciones, castraciones y las lesiones del artculo 397, Poli
toff/Matus/Ramrez sealan que la situacin debe resolverse a travs de un concurso
ideal, puesto que les resulta dudoso poder aplicar el principio de consuncin, en aten
cin a la gravedad particular que posee cada tipo en juego; ahora bien, y tratndose
de las lesiones menos graves contempladas en el artculo 399 del CP, dichos autores
estn por una hiptesis de absorcin, donde, al efecto, las lesiones cederan a favor
del delito de aborto no consentido violento.
Respecto al tipo subjetivo, iter crim inis y sujeto pasivo, nos remitimos a las con
sideraciones realizadas a propsito de las figuras de aborto previamente estudiadas,
ya que, al igual que cierta doctrina, estimamos que son igualmente aplicables a este
delito y a los que se estudiarn' a continuacin.
4.2.2.
A borto no voluntario sin violencia. El aborto no voluntario sin vio
lencia, o aborto sin consentimiento como tambin se le conoce, se encuentra regulado
en el artculo 342 N 2 del CP, el cual castiga este delito, como hacen notar Politoff/
Matus/Ramrez, con una pena mayor que la del aborto consentido, pero inferior a la
pena prevista para el aborto no voluntario violento.

76

LIBROTECN IA

PRIMERA

LECCIN 2: ABORTOS

PARTE

Esta figura tiene como presupuesto como sealan los autores mencionados con
antelacindos circunstancias negativas, consistentes en la falta de violencia y la falta
de consentimiento. En cuanto a la no concurrencia de consentimiento sea porque
no se presenta, sea porque est viciado- nos remitimos a las consideraciones que ya
hemos realizado, agregando, en todo caso y como sealan Politoff/Matus/Ramrez,
que el respectivo vicio que debe ser entendido en relacin al ordenamiento penal,
concretamente, a la figura del aborto y no, por tanto, con sujecin a las normas civiles.
Cabe sealar que, dado el sentido amplio de la expresin violencia que utiliza el
CP, no estaran contenidos en esta figura aquellos abortos que han sido efectuados
producto de una intimidacin, ya que esto supone una violencia moral, concordando
as con el parecer expuesto por Politoff/Matus/Ramrez. De esta forma, y como aa
den dichos autores, slo podra decirse que no existe consentimiento en estos casos
cuando la mujer ha sido engaada, si no entiende el propsito de las acciones o si se
encuentra inconsciente, de modo tal que est incapacitada para dar su consentimiento.
4.2.3.
A borto no voluntario sin el propsito de causarlo. Este delito se
encuentra contenido en el artculo 343 del CP, el cual sanciona a la persona que con
violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con
tal de que el embarazo de la mujer sea notorio o constare al hechor. Este tipo penal
como sealan Politoff/Matus/Ramrezha causado cierta divisin en la doctrina,
puesto que, en su tipo objetivo, no puede apreciarse una diferencia con respecto del
artculo 342 N 1, ya que en ambos delitos es necesaria la concurrencia del elemento
de la violencia sobre la mujer como medio de comisin. A este respecto, resulta ilus
trativa la sntesis de opiniones que realizan Politoff/Matus/Ramrez, acorde a la cual
se seala que (...) Etcheberry estima que la disposicin abarcara tanto el aborto
violento con dolo eventual, como ciertos casos de aborto culposo (con tal que el es
tado de embarazo sea notorio o le conste al autor) y aun de aborto preterintencional;
Labatut/Zenteno lo reduce a supuestos de preterintencionalidad; Cury, a un puro
delito culposo de aborto; y Politoff/Bustos/Grisola, a un supuesto de combinacin
entre dolo en las violencias y dolo eventual o culpa en el resultado de aborto, solucin
esta ltima que compartimos.
A mayor abundamiento, los ya referidos autores sealan que no podra consi
derarse que se est en presencia de un cuasidelito de aborto, ya que la ley no hace
referencia explcita a la negligencia o imprudencia de aquel que realiza el acto, por lo
que debe entenderse que las violencias slo pueden ser dolosas para que se configure
este delito, sustentando normativamentedicha tesis en lo dispuesto por los artculos
2 y 10 N 13 del CP. Por otra parte, tampoco estiman que sea posible sostener que la
norma se refiere a una hiptesis de preterintencionalidad, ya que el artculo 343 no se
refiere simplemente a la produccin de un aborto culposo, sino que exige cierto cono
cimiento por parte del autor de las lesiones y el consiguiente aborto. Concretamente,
Politoff/Matus/Ramrez sostienen que este particular conocimiento, (...) comn a

MANUAL DE DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

77

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

supuestos imaginables de culpa y dolo eventual ( . . consiste en (...) que el estado


de la mujer le conste al hechor o sea notorio (para ste); o dicho en otros trminos,
que el resultado de aborto (no la circunstancia del embarazo) sea previsible. Por lo
mismo, abarca este supuesto el de aborto con violencias cometido con dolo eventual,
en que sin propsito de causarlo, pero aceptando el resultado, se ejercen violencias
dolosas contra la mujer; y los casos en que, siendo notorio el embarazo o constndole
al autor, se ejerzan dichas violencias dolosas, y el aborto se produzca, sin propsito
de causarlo, por no tomar las medidas para evitarlo.
Finalmente, y en lo que respecta a los concursos, Politoff/Matus/Ramrez pon
deran que estas situaciones tienen similar respuesta a las revisadas a propsito del
aborto causado con violencia. De esta manera, sealan que las lesiones que superen
en gravedad a las del artculo 399 deben resolverse a travs de un concurso ideal,
salvo que concurra un homicidio doloso, situacin en la cual se deber contemplar
la absorcin; por otra parte, las lesiones que correspondan al artculo previamente
mencionado, sern absorbidas por el delito de aborto; por ltimo, y respecto de las
lesiones dolosas y la muerte culposa, Politoff/Matus/Ramrez sealan que la situacin
se deber resolver a travs de un concurso ideal, donde concurren las lesiones dolosas,
el delito del artculo 343 y el cuasidelito de homicidio.

78

LIBROTECNIA

L e c c i n 3

Delitos relativos a la
manipulacin gentica

I. G e n e r a l i d a d e s

El Ordenamiento Jurdico contempla la proteccin de distintos bienes jurdicos


que, en determinadas circunstancias, podran verse lesionados producto de un uso
abusivo de ciertas tcnicas cientficas relativas a la ingeniera gentica y a la repro
duccin asistida, las cuales han experimentado un explosivo desarrollo en los ltimos
aos a causa de los descubrimientos y avances en los campos de la biomedicina y la
biotcnica. Cabe sealar, antes de continuar con el anlisis de estas figuras, que la
accin del Derecho Penal sobre stas no se aplica a causa de las tcnicas por s mismas,
sino que nicamente cuando se realiza una utilizacin inadecuada de las mismas.
Es necesario, a su vez, hacer mencin de un elemento comn a todas estas figu
ras; dicho elemento dice relacin con una proteccin jurdico-penal de la dignidad
humana, que encuentra su gnesis en la proteccin constitucional que se hace de
sta, particularmente dentro de las fases ms incipientes de la vida humana. As, y
entendiendo que el bien jurdico concreto que se protege por medio de estos tipos
penales vara dependiendo de cada supuesto particular, siempre se encontrar esta
dignidad en la base de stas.

II. D elito d e c l o n a c i n d e s e r e s h u m a n o s

2.1. Bien jurdico

Esta figura se encuentra contemplada en el artculo 17 de la Ley 20.120, el cual


sanciona a El que clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos y el que
realizare cualquier procedimiento eugensico en contravencin al artculo 3o (...).
Imponiendo la pena de presidio menor en su grado medio a mximo, y la inhabi
litacin absoluta para el ejercicio de la profesin por el mismo tiempo que dure la
condena. Dicha regla contempla, en su inciso segundo, una pena especial para aquel

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

que reincidiere en el delito en estudio, correspondiente a la inhabilitacin perpetua


para el ejercicio de la profesin.
De esta manera, el bien que se pretende proteger por medio de la criminalizacin
de la clonacin es la identidad e irrepetibilidad del ser humano, de cada uno de los
individuos clonados de otro y, en algunos supuestos, la doble progenie biolgica. Es
necesario destacar en este punto que la variabilidad gentica de toda especie es, a largo
plazo, una caracterstica necesaria para la supervivencia de la misma.
En adicin, el tipo penal supone una proteccin en la vida futura de la persona
afectada, toda vez que se podra afectar su dignidad individual en aquellos supuestos
donde se pretende predeterminar la personalidad de la criatura clonada si sta efec
tivamente naciera.
2.2. Tipo objetivo

En lo que respecta al objeto material de esta figura, tanto en la clonacin como


en los procedimientos eugensicos, pueden serlo tanto los preembriones humanos
como los gametos.
El artculo 17 de la Ley 20.120, al sancionar a aquel que clonare o iniciare un
proceso de clonar seres humanos, se refiere a aquellas personas que, mediante las
tcnicas de clonacin, pretende la creacin de seres idnticos, cualquiera que sea el
fin que se persiga con esta accin, puesto que la finalidad no es abarcada por el tipo.
Por otro lado, la regla sanciona tambin a la realizacin de cualquier procedi
miento eugensico que contravenga al artculo 3 de la misma ley, lo que significa que
en la prctica quedaran proscritas todas las prcticas eugensicas con excepcin de la
consejera gentica. Esta ltima se refiere a la realizacin de un diagnstico sobre las
posibles anomalas que podra padecer el futuro hijo que los padres cuya intencin
es, precisamente, concebirbuscan prever; por tanto, es un diagnstico de ndole
prenatal, previo a la concepcin misma.

III. V io l a c i n d e l a r e s e r v a d e in f o r m a c i n s o b r e e l g e n o m a h u m a n o

Esta figura es establecida por el artculo 18 de la Ley 20.120, la cual castiga a


toda persona (...) que violare la reserva de la informacin sobre el genoma humano,
fuera de los casos que autoriza el artculo 12 (...). Castigando dicha conducta con
alguna de las penas establecidas en el artculo 247 del CP, es decir, reclusin menor en
su grado mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Agrega
la norma que El que omitiere la encriptacin exigida en esta ley ser sancionado con
multa de hasta mil unidades de fomento.
Vale precisar, en este punto, que el genoma es, segn la Real Academia Espaola,
el Conjunto de los genes de un individuo o de una especie, contenido en un juego

80

LIBROTECN IA

----------

LECCIN 3: DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENTICA---------------------------------------

PRIMERA
PARTE

haploide de cromosomas. Por otro lado, el genoma humano es aquello que pertene
ce al ser humano, la secuencia de ADN que se encuentra contenida en 23 pares de
cromosomas en cada clula.
1
El artculo 12 de la Ley 20.120 establece la reserva de la informacin gentica
de un ser humano, sin perjuicio de las facultades atribuidas al poder judicial en los
supuestos establecidos por la propia ley. De la misma forma, el artculo 12 establece
que, para estos efectos, son plenamente aplicables las disposiciones relativas al secreto
profesional. Es necesario precisar que los datos correspondientes al genoma humano
que hagan posible la identificacin de una persona deben encriptarse para su alma
cenamiento y transmisin, como prescribe el artculo 13 de la Ley, en su inciso 2o.

IV.

F a l sif ic a c i n d e l a c t a en q u e c o n s t e e l c o n s e n t im ie n t o d e

UNA PERSONA PARA QUE SE INVESTIGUE SU IDENTIDAD GENTICA Y EL USO


MALICIOSO DE LA MISMA

Esta figura se encuentra contenida en el artculo 19 de la Ley 20.120. Dicho


artculo seala que El que falsificare el acta a que se refiere el inciso tercero del artculo
11 ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado mnimo y con multa
de 10 a 20 unidades tributarias mensuales. Luego, en su inciso segundo, establece que
Igual pena se aplicar a quien maliciosamente usare, con cualquier fin, un acta falsa.
Cuando la norma se refiere al acta, se est haciendo referencia al documento
donde consta el denominado consentimiento informado que trata el artculo 11 de
la ley en comento. A razn de lo anterior conviene tener presente lo prescrito en los
artculos 15 y 16 de la Ley 20.584; el primero de ellos trata sobre el derecho que tiene
todo paciente de aceptar o rechazar cualquier tipo de procedimiento o tratamiento
referido a su salud, sin perjuicio, eso s, de las limitaciones establecidas en el artculo
siguiente. En los incisos sucesivos, la norma establece cmo debe ser el consentimiento
que se presta en estas situaciones y, a la vez, cmo debe constar el mismo.
El artculo 16, a su turno, regula situaciones donde no se requiere la manifestacin
de voluntad para proceder al respectivo tratamiento o procedimiento. A saber, dichas
situaciones son: a) Cuando la falta de tratamiento implique un riesgo para la salud
pblica; b) cuando la situacin del paciente implique riesgo vital o posibilidad de una
secuela funcional grave de no mediar tratamiento. Adems, este supuesto requiere que
el paciente no est en condiciones de manifestar su voluntad y que, a la vez, no sea
posible obtener dicho consentimiento de terceras personas facultadas para otorgarlo
en una situacin as; c) cuando el paciente se encuentra imposibilitado de manifestar
su voluntad y no son habidas los terceros que s podran hacerlo.
Ahora bien, y viendo en conjunto la normativa, se entiende que la prescripcin de
la ley 20.120 pretende proteger, precisamente, el consentimiento prestado de manera
libre por el paciente sea en sentido positivo como negativo-, el cual debe constar

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

81

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

en un acta con las formalidades necesarias que indica el artculo 11 de la ley. Adems,
consideramos que las hiptesis del artculo 16 de la ley 20.584 no seran aplicables a
esta situacin, toda vez que, en la actualidad, no se apreciaran situaciones de inda
gacin gentica o de procesos de dicha ndole que se enmarquen en dichas hiptesis.

V.

R e a l iz a c i n d e in v e s t ig a c i n c ie n t f ic a b i o m d i c a e n s e r e s h u m a n o s
O EN SU GENOMA SIN LAS AUTORIZACIONES EXIGIDAS POR LA LEY

Este delito se encuentra establecido en el artculo 20 de la Ley 20.120, que ex


presa que Todo el que desarrollare un proyecto de investigacin cientfica biomdica
en seres humanos o en su genoma, sin contar con las autorizaciones correspondientes
exigidas por la presente ley, ser sancionado con la suspensin por tres aos del ejer
cicio profesional y con la prohibicin absoluta de ejercicio profesional en el territorio
nacional en caso de reincidencia. Norma que se explica por s misma, puesto que es
bastante clara y, adems, porque es una prohibicin lgica y natural en atencin al
bien jurdico protegido.

82

LIBROTECN1A

S e g u n d a S e c c i n

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD

L e c c i n 4

Lesiones

I. C u e s t i o n e s g e n e r a l e s

1.1. Antecedentes, ubicacin y bien jurdico

Este tipo de delitos se encuentran regulados en el Libro II Ttulo VIII de los


delitos contra las personas, en su prrafo 3, bajo el ttulo de Lesiones corporales. En
ste, y como menciona Garrido, el legislador sanciona aquellos delitos que en Chile,
usualmente, son conocidos como delitos contra la integridad fsica, dentro de los
cuales encontramos las mutilaciones, las lesiones y la remisin de cartas o encomiendas
que pongan en peligro la vida o la integridad fsica de las personas, sean estas del tipo
que sean. Para Garrido estas figuras, salvo por el envo de cartas o encomiendas que
afecten la vida y la integridad fsica, obedecen a las ideas imperantes del siglo XIX,
poca en la cual fue publicado el CP chileno. As, estos delitos, en su planteamiento
actual, estaran basados en concepciones e ideologas que ya han sido superadas por
el tiempo, al igual que las figuras del CP espaol en las que se inspir el legislador,
refirindonos, obviamente, al Cdigo de 1848.
En lo que respecta al bien jurdico protegido, acorde a Garrido, se pretende
cautelar la salud fsica y psquica individual o personal. Esta afirmacin, a juicio de
Garrido, no determinara de manera cabal lo que es el bien jurdico protegido en estos
delitos, toda vez que podran plantearse dudas en aquellos casos en que la lesin a la
integridad fsica se realiza en beneficio de la salud del que la sufre, como sera el caso
de las operaciones quirrgicas que, de una u otra forma, implican la realizacin del
hecho tpico de lesiones. Es por eso que la doctrina y la jurisprudencia nacional ha
optado por la inclusin del concepto de integridad corporal junto con la salud, por
lo que se puede sostener que el bien jurdico protegido es la integridad corporal y la
salud fsica y psquica de la persona (es decir, la integridad personal del ya nacido,
entendida en sus proyecciones de integridad fsica o corporal y de salud fsica y
mental [Romeo Casabona]).
Est elevado a la categora constitucional el derecho de la
persona a mantener su integridad fsica y psquica, por lo tanto, para el orde
namiento jurdico representa un inters que debe ser protegido, de manera que

JU RISPRU D EN CIA:

MANUAL D E DERECH O PENAL ' PARTE ESPECIAL

85

------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS-------------------------------------------------------------------

cualesquiera accin desplegada por persona o agente alguno que provoque o


atente contra esta integridad, constituye un perjuicio y, por ende, un dao que
el derecho debe restablecer, sea efectiva o alternativamente (CS, 29/12/2009,
ROL 5946-2009).
El concepto de salud, por su parte y como indica Garrido, se encuentra confor
mado por una serie de elementos, de modo que dentro de la idea de salud se puede
encontrar el funcionamiento adecuado de los rganos y el bienestar fsico, entre
otros. Es necesario hacer nfasis en que, para los efectos de estos delitos, se protege la
salud y la integridad fsica de las personas individuales como expone Garrido,no
quedando cubierto, de esta manera, el concebido pero no nacido. De consiguiente
las lesiones inferidas al nasciturus (embrin o feto) quedan fuera de esta proteccin y,
conforme a nuestro sistema legal, son atpicas.
1.2. El consentimiento y la autolesin

El alcance del consentimiento de la persona afectada por una lesin o mutilacin


ha sido discutido ampliamente por la doctrina. Dado que el bien jurdico protegido
de la salud y la integridad fsica es indisponible por su titular -como seala Garridoeste elemento sera en principio irrelevante. Empero, y como agrega el ya mencionado
autor, es imposible no reconocer la relevancia jurdico-penal de este elemento, toda vez
que se presenta como uno importante en varias situaciones que se dan actualmente,
como seran los tratamientos mdicos o las actividades deportivas. As, se trata de
una figura que tiene la capacidad de hacer que la accin, por medio de la cual se han
causado las lesiones o mutilaciones, desplace la tipicidad o la antijuridicidad.
De este modo, sera posible afirmar que el consentimiento del afectado es
indispensable para que ciertas actividades puedan ser consideradas como atpicas,
como seran las lesiones que se sufren durante un tratamiento quirrgico con fines
estticos o al momento de donar sangre. Cabe sealar que la razn de la atipicidad de
la mayora de estas circunstancias, como seala Garrido encuentran su fundamento en
que estas actividades son socialmente toleradas, por lo que, si bien el consentimiento
del afectado aparece como un elemento que necesariamente debe estar presente, no
es el fundamento de dicha atipicidad.
La autolesin, por otra parte, y concordando con Garrido al respecto, implica
una actividad que es antijurdica, pero que sin embargo queda en la impunidad
puesto que es atpica. En efecto, no existe en nuestro ordenamiento legal, como norma
general, una norma que sancione penalmente las lesiones que se inflige una persona
a s misma, por lo que no es posible castigar dicha conducta. Debemos sealar eso s,
que existen ciertas situaciones excepcionales en las que la autolesin podra ser sancio
nada tal como expone Garridocomo lo seran el artculo 295 del Cdigo Militar
ejemplo propuesto por el ya reseado autoro los supuestos de autointoxicacin

86

LIBROTECN IA

--------------------------------------------------------------- LECCIN4: LESIONES ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

punible como indican Politoff/Matus/Ramrez,siendo el comn denominador de


estas situaciones el hecho de que se estaran afectando otros bienes jurdicos protegidos
adems de la integridad y la salud fsica.
1.3. La actividad mdica

Garrido seala la existencia de diversas situaciones relacionadas con esta activi


dadque presentan una alta complejidad en cuanto a su resolucin desde un punto
de vista jurdico; as por ejemplo, dicho autor menciona el caso de los trasplantes
de rganos, inseminacin artificial, operaciones transexuales, entre otros. Ante estas
situaciones, que acorde al mismo autor no siempre cuentan con una solucin legal,
corresponde sentar ciertos principios que permitan, de alguna manera, dar respuesta
a las interrogantes que puedan plantearse, as las cosas, y siguiendo a Garrido en esto,
se establecen bsicamente tres pilares o directrices principales, a saber: a) el inters
preponderante en juego; b) la lex artis, y c) el consentimiento.
Acorde a Garrido, cuando se da una situacin en la cual existe un conflicto entre
intereses jurdicos que se contraponen, y en el cual debe preferirse la proteccin de
uno por sobre el otro, como se da normalmente en el mbito de la actividad que
estamos revisando, se debe seguir el principio del inters preponderante, segn el cual
(...) corresponde dar preeminencia al de ms trascendencia jurdica (Garrido). As,
siguiendo esta lgica, el ya mencionado autor expone la vida plena e independiente
deber preferirse a la vida en gestacin a nuestro juicio, y como hemos sealado
en su oportunidad, pensamos que las soluciones ante estas problemticas pueden
concretarse por aplicacin de otros principios, como el de doble efecto,y la salud
en general deber siempre preferirse ante el (...) posible detrimento fsico temporal
o permanente (Garrido); de modo tal que un bien menor podra sacrificarse en
atencin a la importancia del bien al cual se contrapone.
Ahora bien, y como correctamente expone Garrido, este principio deber siem
pre conjugarse con el consentimiento del afectado, toda vez que si no existe dicho
consentimiento, no es lcito para el mdico disponer del bien jurdico menor. Esta
limitacin, en el actuar del facultativo, se da aun cuando el paciente fuera incapaz de
expresar su aceptacin o rechazo, debiendo expresar, su voluntad los parientes cercanos
del mismo, de modo tal que el mdico podr actuar prescindiendo de dicha voluntad
cuando sta no pudiera haberse expresado ni por el paciente ni por sus familiares y,
nicamente, cuando se trate de emergencias impostergables y se acte defendiendo el
derecho a la vida del paciente. En todo caso, y como agrega Garrido, tambin podra
considerarse -en ciertas situacionesla institucin del consentimiento presunto.
La lex artis mdica, es decir, aquellas reglas a las que los profesionales de la
medicina deben sujetar sus acciones, cobra importancia en esta materia, toda vez que
stas dictan el curso de accin establecidos para los profesionales del rea. Se debe
recordar que los fines de dicha actividad no son otros que la curacin y la proteccin

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

87

PRIp^

------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

de la vida de aquellas personas que recurren a los mdicos -tal como expone Garrido-,
por lo que sta debe siempre tenerse presente al momento de determinar el curso de
accin cuando dos intereses entran en conflicto.
As, es posible sostener que siguiendo a Garrido,en aquellos casos en que se
ha seguido los mandatos de la lex artis, el paciente ha prestado su consentimiento y
se ha obrado en razn de proteger un inters preeminente, se est en presencia de un
hecho atpico que, como tal, no reviste inters para el Derecho Penal.
En adicin, y respecto de los trasplantes de rganos, Garrido seala que estos
criterios son aplicables respecto al receptor, toda vez que la operacin mdica va en
favor de su salud o su vida, cosa que no ocurre con el donante. En efecto, y siguiendo
a dicho autor, no se puede sostener que la lesin o mutilacin que este sufre vaya a
favor de su salud ni que se est protegiendo su vida, toda vez que objetivamente queda
en un estado menos favorable en comparacin a su situacin anterior. Luego, y en
cuanto a este supuesto, Garrido ensea que no se tratara de una accin atpica, sino
que de una justificada, ya que la Ley N 19.451 permite los trasplantes y donaciones
de rganos siempre y cuando (...) se hagan en forma voluntaria y gratuita, pata fin es
teraputicos, en hospitales o clnicas autorizadas, que el donante sea una persona capaz
y cuente con inform e positivo de su actitud fsica (arts. Io, 2o, 3o y 4o) (Garrido); de
modo que si se les da cumplimiento a todos estos requisitos, no se configurara un
delito de lesiones en cualquiera de sus tipos.
En cuanto a aquellos tratamientos que tienen fines estticos, Garrido seala que
se hace necesario distinguir entre si se refieren a intervenciones que tienen por objetivo
corregir malformaciones fsicas, o, por otra parte, si slo persiguen fines estticos,
como un implante de cabello. Aquellas que pretenden corregir defectos fsicos son
consideradas siguiendo a Garridocomo intervenciones con fines curativos, por lo
que corresponde aplicar los criterios ya descritos. El segundo tipo de intervenciones,
por otra parte, y como se mencion con anterioridad, corresponden a aquellas que son
toleradas socialmente, con las consecuencias que ello implica. En todo caso, Garrido
seala que ( ) podran quedar incluidas en un concepto amplio de salud, dadas las
repercusiones psicolgicas positivas que se observan en los que se someten a ellas,
agregando que Quedan sujetas en todo caso a una adecuada ponderacin de los inte
reses en juego; como se indic precedentemente, no' es posible aceptar que se ponga en
grave riesgo la salud de una persona, en pro de aspiraciones estticas insignificantes.
1.4. Las lesiones y la actividad deportiva

Dentro del contexto de las actividades deportivas existe la posibilidad de sufrir


lesiones; stas deben diferenciarse entre aquellas que son producto de la prctica misma
del deporte y aquellas cometidas con dolo o culpa, tal como seala Garrido. Estas
ltimas agrega el mismo autorsiempre recibirn el tratamiento que le corresponde
segn la ley penal, pues no es posible contenerlas dentro de la prctica del deporte.

88

LIBROTECN IA

------- --------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

En lo que respecta a las lesiones que se dan en razn de la prctica de una actividad
deportiva, Garrido seala que debe diferenciarse entre los deportes que implican el
ejercicio de algn tipo de violencia y aquellos que no. En el caso de los primeros,
dentro de los cuales podemos encontrar disciplinas como el rugby o el karat, resulta
permisible que se causen ciertas lesiones que pueden alcanzar una determinada inten
sidad, toda vez que stas son inherentes a la prctica del deporte en concreto. As, si
la intensidad de la lesin fuera de una intensidad tal que sobrepasa el lmite permi
tido, o esta fuera causada por el quebrantamiento de una de las reglas que regulan la
actividad, se debern tratar segn la regulacin penal, toda vez que (...) el deporte
es permitido en cuanto va en pro de la vida y la salud, no puede aceptarse que atente
en contra de esos bienes jurdicos (Garrido).
De esta forma, y siguiendo a Garrido, lo que produce dudas es la razn por la
cual se puede considerar que las lesiones que se dan en el contexto de los deportes
violentos deben considerarse como atpicas. Ante dicha interrogante, Garrido seala
que el fundamento de esta cuestin se encuentra en la adecuacin social, puesto que
el propio Estado, y la comunidad, han permitido la prctica de estos deportes al re
conocerlos jurdicamente, aun cuando sean considerados violentos. As, las lesiones
que se pudieran infligir en este contexto son atpicas, siempre y cuando como seala
Garrido- la persona que las padece haya prestado su consentimiento en la prctica de
la referida actividad, se respeten las reglas de la misma y, finalmente, que la lesin no
supere una intensidad que vaya ms all de lo socialmente tolerado para dicha actividad.

II. S is t e m a t iz a c i n

El CP, desde su artculo 395 hasta el 403 bis, trata distintos delitos que, dado sus
caractersticas similares, pueden ser clasificados en distintos grupos. As, y siguiendo
la sistematizacin propuesta por Garrido, podemos apreciar que, dentro de las lesio
nes, se identifican las mutilaciones, las lesiones propiamente tales y la remisin de
cartas o encomiendas explosivas. La clasificacin es un tanto arbitraria, porque no
corresponde a un criterio que justifique plenamente la distincin, pero en general se
puede expresar que la mutilacin consiste en el cercenamiento de un rgano o parte
del cuerpo, siempre que el sujeto activo haya tenido la voluntad de concretar tales
resultados. Cualquier otra clase de cercenamiento, herida, golpe o maltrato de obra
importa lesiones propiam ente tales (Garrido).
Respecto al tipo especial de remisin de cartas o encomiendas explosivas, el
recin citado autor critica la ubicacin sistmica que se le ha dado, puesto que (...)
tambin comprende el peligro que puede sufrir la vida, lo que supera el atentado a la
integridad personal o a la salud (Garrido).

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

89

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

2.1. Mutilaciones

Este grupo de lesiones poseen en comn el hecho -como resalta Garrido- de


referirse a una misma conducta dentro de su tipo objetivo, de manera que se puede
encontrar un verbo rector comn para todas ellas; dicho verbo es mutilar, el cual
entendemos como (...) cortar, cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una per
sona, no se trata de inutilizar o daar un miembro u rgano, o de poner trmino a
su funcin, sino de la ablacin de ese miembro u rgano del resto del cuerpo, o de su
destruccin. Debe, entonces, tratarse de la prdida por cercenamiento o destruccin de
un m iem bro o de un rgano' (Garrido). A su turno, por miembro entendemos (...)
una parte del cuerpo que est unida a l, pero no de cualquiera, sino de una que sirva
para la actividad fsica de relacin (una mano, una pierna, una oreja, el rgano sexual
masculino), de consiguiente, no es miembro un trozo de carne que se corte del cuer
po (Garrido); mientras que por rgano - y siguiendo al mismo autor- significa (...)
aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione como tal, fisiolgicamente
(un rin, el bazo). Las nicas formas comisivas, tal como expone Garrido, consisten
en cortar, cercenar o destruir.
Respecto del tipo subjetivo de este grupo, la doctrina mayoritaria concluye que
slo podra darse en los supuestos de dolo directo, ya que tanto los artculos 395 como
el 496 del Cdigo expresan que el autor debe actuar maliciosamente, en el caso de
la castracin, y con malicia en los otros supuestos de mutilacin de miembro im
portante y mutilacin de miembro menos importante. Ambos trminos importaran
un elemento subjetivo que debe dirigirse a causar la mutilacin, por lo que, tanto el
dolo eventual como la culpa, quedaran excluidos de este delito. Segn Garrido, si
el agente de una mutilacin actuara ya sea con dolo eventual o con culpa, no podra
hablarse de una mutilacin propiamente tal, sino de un delito de lesiones gravsimas
o de un cuasidelito de lesiones, segn fuera el caso. Etcheberry, por su parte, expresa
que esta imposibilidad de cometer una mutilacin con dolo eventual responde a una
necesidad prctica, puesto que si esta no existiera, se perdera toda diferencia con
aquellas lesiones graves que dejan al sujeto pasivo imposibilitado de usar un miembro
o que lo dejan estril.
En lo que se refiere al sujeto activo de este tipo de delitos, cualquier persona
puede ser autor de una mutilacin toda vez que la ley no impone ninguna exigencia,
salvo que se trate de una persona distinta al sujeto pasivo. El artculo 395, al utilizar la
expresin a otro, deja fuera la posibilidad que la mutilacin infligida sobre el propio
cuerpo se vea envuelta por esta figura, por lo que se tratar de un hecho atpico que,
como ya mencionamos, no puede ser sancionado por el Derecho Penal.
est contenida en el artculo 3 9 5 del CP, cas
tigando a aquel que maliciosamente castrare a otro. La castracin se define como
la (...) ablacin o destruccin d e los rganos generativos (...) (Garrido); en adicin,
2 .1 .1 .

90

LIBROTECNIA

C astracin. La castracin

-------------------------------------------

LECCIN

4: LESIONES -------------------------------

PRIMERA
PARTE

y concordando con la doctrina, estimamos que el sujeto pasivo puede ser tanto un
hombre como una mujer.
La doctrina debate si puede o no considerarse que la destruccin o prdida
incompleta de estos rganos, como sera el cercenamiento de tan slo una parte del
pene, puede considerarse como castracin. La postura mayoritaria -la cual es expuesta
por Garridoconsidera que esta realidad debe analizarse en el caso concreto, teniendo
siempre presente la intencin del legislador al consagrar esta figura, es decir, proteger
la capacidad de procrear. De esta forma, hay que distinguir si lo afectado fue esta
capacidad en su aspecto coeundi, es decir, en su capacidad para realizar el acto sexual,
o en su aspecto generandi, que refiere a la capacidad para engendrar descendencia.
As las cosas, si con su actuar el agente priva a la vctima de ambas capacidades nos
encontraremos en presencia de un delito de mutilacin consumado, aun cuando la
destruccin haya sido parcial. Si, por el contrario, ambas capacidades subsisten, el
delito se encontrara en etapa de tentado o frustrado.
Politoff/Matus/Ramrez consideran que la sola prdida de la capacidad generandi
es suficiente para que se consume el delito, toda vez que el sujeto pasivo quedara
impedido de procrear, aun cuando pudiera realizar el acto de la cpula. Etcheberry, a
su turno, estima que la prdida de cualquiera de estas capacidades sera suficiente para
que el delito se configurara y quedara consumado ya que, en realidad, la castracin
no es ms que una mutilacin especfica, y puesto que el artculo 396 califica como
miembro importante aquel que, cuando se pierde, deja al sujeto imposibilitado de
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, y entendiendo que las funciones
naturales del rgano genital son realizar la cpula y procrear, se concluira que la prdida
de cualquiera de estas capacidades es motivo suficiente para contemplar la figura de
mutilacin de miembro importante. Nosotros, por los argumentos ya expuestos, nos
adherimos a las conclusiones expuestas por la doctrina, es decir, pensamos que existe
castracin tanto si ambas capacidades son conculcadas como, tambin, si slo se
pierde una de ellas.
2.1.2.
M utilacin de miembro importante. La mutilacin de un miembro
importante est regulada en el artculo 396 del CP, que sanciona Cualquiera otra
mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de
valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha
tambin con malicia (...) y cuya penalidad corresponde a presidio menor en su grado
mximo a presidio mayor en su grado mnimo, que es la misma aplicada al caso de
la castracin y el homicidio. En la redaccin de dicha norma, Etcheberry seala que
la Comisin Redactora se gui, de forma casi textual, en el comentario que Pacheco
hizo al CP espaol de la poca.
Por miembro importante debemos entender (...) aquel que, como seala el
inciso transcrito, provoca una de las dos consecuencias que menciona: dejar a la vc
tima en la imposibilidad de valerse por s misma o de realizar las funciones naturales

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

91

PRIMERA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA H O YO S---------------------------------------------------------------- PARTE

que ejecutaba con anterioridad al delito, y siempre que no se trata de un rgano


generativo (Garrido).
Siguiendo el parecer de Garrido, la calificacin de miembro ms importante es
un asunto relativo lo que implicar una determinacin caso a caso- y que, al efecto,
slo podr predicarse respecto de estos tipos, como agrega el mismo autor.
As las cosas, para Garrido, no poder valerse por s mismo implica entender
que el sujeto pasivo, a raz de la accin, ha quedado imposibilitado -en trminos de
autosuficiencia(...) en el sentido de su relacin con la sociedad (...) (Garrido), es
decir, el ilcito no se refiere, exclusivamente, que la vctima quede invlida.
Las funciones naturales son entendidas por Garrido como (...) aquellas
inherentes o propias de los diversos rganos del cuerpo de toda persona en su sistema
orgnico (el funcionamiento del tubo digestivo, los sentidos). As - y siguiendo la
exposicin de Garrido- una parte de la doctrina seala que, para determinar esta no
cin, debe atenderse no slo a aquellas circunstancias que le son propias a la persona
en cuanto a ser humano, sino que, tambin, aquellas que refieren a la vctima con
creta del delito, es decir, las actividades propias que desarrolla; por otra parte, cierta
doctrina ha preferido la utilizacin de un concepto funcional al cual adherimosdel
miembro, segn el cual, se debe analizar (...) la importancia del mismo desde el bien
jurdico (Garrido), de manera tal que un mismo miembro puede revestir un grado
de importancia diversa para una y otra persona.
En cuanto al tipo subjetivo de este delito hay que sealar, como ya se hizo ante
riormente, las mutilaciones slo pueden darse con dolo directo. As, si una mutilacin
se diera con dolo eventual o culpa, deber sancionarse como un delito o cuasidelito
de lesiones, figuras que desplazaran a la mutilacin.
2.1.3.
M utilacin de miembro menos importante. Esta figura se encuentra
regulada en el artculo 396 inciso 2 del CP, que expresa que En los casos de muti
laciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja (...), d modo
que el concepto de miembro menos importante debe construirse segn lo dicho para
la determinacin de un miembro importante y de lo expresado en el artculo. La pena
que se le impone a este delito es la de presidio menor en sus grados mnimo a medio.
El ejemplo que da la ley de miembro menos importante, como un dedo o una
oreja, ha merecido ciertas crticas por parte de la doctrina, toda vez que el Cdigo no
parecera reconocer las circunstancias personales de la vctima que pueden aumentar
o disminuir la importancia del miembro que se pierde, como sera, por ejemplo, la
prdida del dedo para el pianista. Etcheberry, sin embargo, cree que el criterio del
Cdigo es correcto posicin que compartimos-, toda vez que lo que se pretende
proteger penalmente es la persona y su salud de manera integral, de modo que
dicha proteccin no tendra por qu extenderse a las actividades que desempea la
vctima. As, para este autor, la importancia relativa que tenga un rgano incidir al
momento de determinar una indemnizacin por la prdida de dicha parte del cuerpo,

92

LBROTECN IA

---------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

pero no al momento de la determinacin de la pena. En otras palabras, y usando el


ejemplo del eximio pianista a quien le mutilan sus dedos, la circunstancia personal
de la vctima -en este caso su talento como msico- no cobrar mayor relevancia en
sede penal, pero s lo har en sede del derecho civil de daos.
En cuanto al tipo subjetivo de esta figura, nos remitimos a lo dicho anterior
mente a este respecto.
2.2. Lesiones propiamente tales

2.2.1.
C onceptos y problemticas generales. Las figuras que se contienen den
tro del grupo denominado lesiones propiamente tales se sancionan en los artculos
397 a 403 del CP. El comn denominador en todos estos delitos se da siguiendo la
exposicin de Garrido- por la concurrencia de tres circunstancias, a saber: a) que la
lesin no pueda ser considerada como una mutilacin de las descritas en los artculos
395 y 396; b) que se cause un dao o menoscabo tanto a la salud como a la integridad
fsica de otra persona; c) que estos daos se realicen mediante la acciones de herir,
golpear o maltratar de obra.
Es necesario hacer una precisin respecto de los ltimos dos requisitos. En el
caso del causamiento de un dao o menoscabo, Garrido ensea que ste queda li
mitado nicamente a los daos fsicos que padece un sujeto en su cuerpo, quedando
excluidos, para estos efectos, los sufrimientos morales que puede soportar la persona.
En cuanto a la circunstancia de infligir el dao por medio de herir, golpear o
maltratar por vas de hecho, Garrido seala que estos delitos pueden cometerse de
una forma distinta a la sealada en el Cdigo, aunque de manera excepcional. As, y
siguiendo a dicho autor, el artculo 398 del CP describe otra forma de comisin para
las lesiones, que se da cuando el agente hubiera suministrado a la vctima sustancias
o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espritu; forma de co
misin que slo es admisible cuando se han causado lesiones graves a la vctima, tal
como expone Garrido.
En cuanto a los verbos rectores, entendemos herir como (...) romper o
abrir la carne o un hueso del cuerpo (...) (Garrido); golpear, por su parte, refiere a
(...) dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la vctima en forma
repentina y violenta (...) (Garrido), y, finalmente, por maltratar de obra, Garrido
entiende dicho concepto como (...) cualquiera actividad dirigida a daar fsicamente
al lesionado o hacerlo sufrir causndole dolores fsicos o psquicos (pero no morales).
Los sujetos del delitotanto activo como pasivo- pueden ser cualquier persona,
tal como se seal a propsito de las mutilaciones; ahora bien, el tipo subjetivo de
las lesiones difiere del relativo a las mutilaciones, ya que las primeras -como seala
la doctrinapueden cometerse con dolo directo como eventual y, aun, con culpa.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

93

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

El delito de lesiones es un delito doloso de resultado, a dife


rencia de lo que ocurre en los autnticos delitos calificados por el resultado, en
las lesiones es preciso que el dolo del autor abarque el resultado producido, por
lo menos como aceptacin de la produccin del mismo, vale decir, como dolo
eventual. La mejor prueba de ello es que, si el dao a la integridad corporal o a
la salud se produce slo con culpa, ya no ser posible castigar de conformidad
con los artculos 395 y siguientes del CP, lesiones dolosas, sino que habr de
sancionarse con arreglo a los artculos 490 y siguientes del mismo texto legal,
lesiones imprudentes o culposas. Esto pone de manifiesto que las lesiones nada
tienen de calificadas por el resultado, de suerte que si ellas son ocasionadas por un
puro caso fortuito debern quedar impunes de conformidad con lo preceptuado
por el artculo 10 N 8 del CP. As, nada obsta a que en ellas y especialmente,
para lo que aqu interesa, en sus formas ms graves, se den los casos imperfectos
del iter criminis, siempre que el dolo de ocasionar el resultado ms severo pueda
deducirse con certeza de las circunstancias objetivas concurrentes en el caso (Con
siderandos 2 y 3 sentencia Corte Suprema). (CS, 14/10/2002, ROL 348-2002).
JU R ISPR U D EN CIA;

Ahora bien, y apegndonos a la exposicin de Garrido, estas figuras pueden dar


lugar a ciertas problemticas, las cuales se refieren a la determinacin de si un simple
maltrato de obra puede ser considerado como lesin, a si es posible la comisin omi
siva de estos delitos y, finalmente, en cuanto a la modalidad de la accin de lesionar.
Acerca de la primera cuestin planteada el problema del simple maltrato de
obra-, debemos sealar -siguiendo a Garrido- que el CP hace una diferenciacin
entre el acto por medio del cual se causan las lesiones y los efectos que stos producen.
Esto se puede concluir del contexto de las disposiciones que tratan estos delitos, as, el
artculo 397 impone una sancin al que hiere, golpea o maltrata a otro y regula dicha
sancin siempre que, producto de la lesin, la vctima quedara demente, intil para el
trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme.
El nmero dos de dicho artculo, a su vez, regula las sanciones que producen una
enfermedad o incapacidad para el trabajo (...) y el artculo 402, por su parte, regula
aquellas lesiones que se dieran como resultado de una ria o pelea. As, para Garrido,
y dado que el legislador hace una diferencia entre la accin de la lesin y sus efectos,
no parecera razonable negar la posibilidad de que un maltrato de obra pueda ser
considerado como lesin, aun cuando no queden secuelas en el cuerpo de la vctima,
puesto que no es necesaria la identidad entre el delito y el resultado de la accin, es
decir, (...) un efecto de cierta duracin en el cuerpo de la vctima (Garrido); ade
ms, y como agrega dicho autor, en el caso del maltrato de obra existe un resultado,
consistente en el sufrimiento que padece el sujeto pasivo, independientemente, como
se seal, si quedan rastros o no en el cuerpo de la vctima.
En cuanto a la comisin por omisin, la doctrina se encuentra dividida. As, un
grupo de autores -dentro del cual encontramos a Garrido- seala que debe respon
derse de forma afirmativa a esta interrogante, ya que los delitos de lesiones son de

94

LIBROTECN IA

-------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

resultado, aun cuando la lesin se diera en el caso de un maltrato de obra que no deja
seas posteriores, lo que permitira que estos delitos se cometan de forma omisiva en
aquellos casos donde existe una posicin de garante respecto de la vctima, tal como
indica Garrido. Por ltimo, el ya aludido autor, sostiene que entre los verbos rectores
de los delitos de lesiones y los de homicidio, no es posible encontrar alguna diferencia
sustancial, de modo que si es posible un homicidio por omisin, igualmente posible
es, por tanto, la comisin por omisin en las lesiones.
Otra corriente de la doctrina, entre cuyos partidarios encontramos a Politoff/
Matus/Ramrez, sostiene que no pueden darse supuestos de comisiones omisivas de
delitos de lesiones, salvo el caso del artculo 398 y de las lesiones menos graves, ya
que las hiptesis que se dan en la ley implican, necesariamente, una accin por parte
del agente. As, las lesiones graves gravsimas y las simplemente graves no podran
cometerse por medio de una omisin, por lo que estos supuestos deberan sancionarse
como lesiones de mediana gravedad. Nosotros, cabe sealar, nos inclinamos por esta
ltima doctrina.
En lo que se refiere a la tercera problemtica planteada las modalidades de co
misin-, cabe mencionar que, al momento de tratar las lesiones graves, la ley describe
esta accin mediante las acciones de herir, golpear, o maltratar de obra a otro. As, y
siguiendo a Garrido, este delito puede considerarse como de hiptesis mltiple, toda
vez que su concrecin puede darse de cualquiera de estas tres formas incluyendo, como
ya se dijo, la forma comisiva del artculo 398 del Cdigo. Adems, Garrido agrega
que el Cdigo parece admitir ms formas en las que se puede cometer el delito de
lesiones; (...) suficiente es considerar el art. 399, que dice textualmente: las lesiones
no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos graves..., disposicin
de ndole subsidiaria que da cabida a formas distintas de atentar a la integridad fsica
o psquica, aunque esas modalidades de lesionar no calcen en los verbos herir, golpear,
maltratar de obra, que se circunscriben nicamente a las lesiones graves, pero no a las
que no tengan esa calidad (Garrido). Un amplio sector de la doctrina, adiciona el
previamente citado autor, es reacio a aceptar que la extensin previamente aludida,
incluya la transmisin de enfermedades, sobre todo aquellas que son de ndole sexual
y aquellas que se dan por el contagio nutricio.
Debemos agregar como se ha apuntado en doctrinaque la ampliacin a la
que nos hemos referido slo puede ser entendida respecto a las lesiones leves, toda
vez que las lesiones graves o menos graves deben realizarse por los medios contenidos
en el artculo 397 o 398 del CP.
2.2.2.
L esiones graves gravsimas. Este tipo de lesiones se encuentra en el
artculo 397 N 1 del CP, segn el cual se deben considerar como lesiones graves
gravsimas aquellas que resultan en la demencia, inutilidad para el trabajo, impoten
cia, impedimento de un miembro importante o notable deformidad de la vctima.
As, esta calificacin queda sujeta como indica Garrido- a las consecuencias que la

MANUAL D E DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL

95

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

lesin haya producido con respecto del sujeto pasivo, toda vez que la norma emplea
la frmula si de resultas de las lesiones....
A razn de lo anterior, Garrido sostiene que estas lesiones tienen cierta seme
janza con los delitos calificados por el resultado, ya que requieren de la verificacin
de uno de los efectos ya sealados para que se consideren como lesiones graves
gravsimas; adems, agrega, esta similitud se acenta por el hecho de que el (...)
tipo subjetivo particular, se satisface con cualquier clase de dolo (directo, indirecto,
eventual) (Garrido).
Procederemos a estudiar, como es usual en doctrina, el presente delito desde el
punto de vista de estos resultados graves especialmente tipificados por la ley.

2.2.2.1. D em encia. Acorde a Garrido, (...) en psiquiatra no se usa la expre


sin demente, pero para los efectos jurdico-penales hay consenso en que la palabra
involucra cualquier enfermedad mental de trascendencia, corresponde al concepto de
enajenado mental, comprensivo tanto de la deficiencia como del trastorno mental; afecta
al intelecto, volicin o efectividad del sujeto. La interrupcin o detencin del desarrollo
mental de una persona (as de un nio) tambin queda comprendida. Sin embargo,
no toda alteracin del orden psquico de un sujeto puede considerarse demencia,
puesto que dicha alteracin debe cumplir con ciertos requisitos, los cuales, siguiendo a
Garrido, son: a) el trastorno debe ser intenso, es decir, debe generar una perturbacin
sustancial en el sujeto pasivo; b) la perturbacin debe ser prolongada en el tiempo al
mayor a 30 das-, puesto que, de lo contrario, correspondera catalogar al fenmeno
como transitorio. En adicin, Garrido seala que el trastorno puede ser recuperable
o no, sin que ello afecte la calificacin del estado; en todo caso, y concordando con
el mismo autor, estamos por descartar los trastornos transitorios.
2.2.2.2. Inutilidad p a ra e l trabajo. La doctrina est conteste en que este efecto de
las lesiones no se refiere a una incapacidad en trminos tales que no se pueda realizar
ninguna clase de trabajo; a mayor abundamiento y como sealan Politoff/Matus/
Ramrez: Existe acuerdo entre nosotros en que la inutilidad a que hace1referencia el
Cdigo debe referirse al mbito de actividades laborales que el ofendido podra realizar
y no a la simple imp.osibilidad de ejercer el trabajo que antes se realizaba, inutilidad
que debe apreciarse de acuerdo con las condiciones personales y sociales del ofendi
do; pues lo que aqu debemos juzgar no es la posibilidad terica de realizar cualquier
trabajo imaginable, sino el efecto en la vida real de una persona que, por no poder
trabajar, pasa a depender d e otros para procurarse su subsistencia y la de su familia.
As, para que una lesin sea calificada con esta entidad, la vctima debe quedar
impedida para (...) efectuar cualquier trabajo de aquellos que estaban comprendidos
entre los anlogos a los que realizaba con anterioridad a la consumacin d el delito (...)
La inutilidad requiere de cierta duracin, anloga a la que se seal para los efectos
de la demencia, pero no exige que sea irreversible, por lo menos ha de ser superior a
treinta das (Garrido).

96

LIBROTECN IA

LECCIN 4: LESIONES

PRIMERA
PARTE

2.2.23. Im potencia. Este resultado no distingue como se ha sealado en doc


trinaentre las capacidades coeundi o generandi, por lo que se entiende que tanto la
prdida de la capacidad para realizar el acto sexual como para procrear bastan para
que se considere la lesin como gravsima, siempre y cuando el resultado supere el
umbral de los treinta das. El Cdigo no distingue tampoco entre hombre y mujer,
por lo que el resultado se puede verificar en cualquiera de los dos sexos, concordando
as con Garrido.
Esta clase de lesiones gravsimas comprende tambin a los delitos de castracin
en los que el autor ha actuado con dolo eventual. El elemento subjetivo es central en
este punto, ya que si se caus con dolo directo se deber sancionar como castracin,
delito por el cual el agente puede arriesgarse a una penalidad ms alta.
2.2.2.4.
Im pedido d e un m iem bro im portante. Acorde a Garrido, esta hiptesis
supone que la lesin, para ser considerada como gravsima, debe significar que uno
de sus rganos cese en su funcionamiento, o que ste haya sido destruido total o
parcialmente por parte del agente que ha actuado con dolo eventual.
Para los efectos de esta figura, debe entenderse como rgano (...) todo miembro
o parte del cuerpo que tenga una funcin propia o particular, es miembro tanto una
pierna o mano, el estmago o el pncreas. Tambin debe comprenderse en el concepto
de la prdida de un sentido (como la vista, la audicin), que no corresponde calificar
como rgano, sin perjuicio de que sea una funcin de l. (Garrido); a mayor abun
damiento, Como al cesar esa funcin se queda impedido del servicio que le presta
ese rgano, hay que concluir que la impedicin de la funcin queda comprendida
en la real inteligencia y alcance del precepto legal. En consecuencia, la cesacin de
la funcin de un miembro importa estar impedido del mismo para estos efectos
(Garrido). De esta manera, y como seala dicho autor, el concepto de impedicin
utilizado en el delito de mutilacin es ms restringido si se compara con la nocin
aplicable a este tipo de lesiones.
El alcance del concepto miembro importante ha sido discutido ampliamente
por la doctrina. As, Etcheberry considera que debe aplicarse a esta figura la diferen
cia entre miembro importante y menos importante que se establece en el artculo
396, con respecto a la mutilacin de uno u otro tipo de miembro. Para Garrido, esta
solucin no resulta aceptable, toda vez que se llegara a soluciones aparentemente
absurdas ya que, (...) la mutilacin de un rgano importante realizada con dolo
directo quedara sancionada con menor pena que una lesin gravsima del mismo
rgano causada con dolo eventual. Es suficiente comparar la sancin que corresponde
a cada uno de los referidos delitos (mutilacin, art. 396 y lesiones gravsimas, art.
397 N 1) para constatarlo (Garrido). As, Garrido sostiene que se debe buscar un
concepto de miembro importante para el caso de las lesiones del artculo 397 N 1
del Cdigo, que sea distinto e independiente a aqul aplicable a las mutilaciones. Este
concepto debera extraerse del contexto en el cual se encuentra este resultado dentro
del artculo 397, que consiste en varias situaciones extremas, las que otorgan ciertos
MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

97

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

criterios que permitiran determinar qu debe entenderse como miembro importante


para las lesiones. Garrido concluye, en resumen, que un rgano o miembro importante
es aqul cuyo impedimento supondran efectos similares a los otros resultados que
se describen en el artculo.
Sin perjuicio de lo anterior, Garrido seala la posibilidad de que se produzcan
problemas concrsales aparentes de leyes a raz de la solucin previamente expuesta;
particularmente con las figuras de los artculos 396 y 397 N 1 del Cdigo. Ante
esta situacin, Garrido sostiene que la norma del artculo 396 es de carcter ()
subsidiaria en relacin a los arts. 397 y siguientes que tendran aplicacin preferente,
lo que implcitamente se infiere del contexto de las disposiciones penales.
Politoff/Matus/Ramrez, por su parte, sealan que () este concepto no es
otro que el considerar como miembro importante, para los efectos del art. 397 N 1,
aquellos cuya impedicin no slo deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s
mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, sino que adems, sea
parangonable en trascendencia a los otros resultados abrumadores que en este precepto
se han previsto: demencia, impotencia, inutilidad para el trabajo, notable deformidad,
plus este ltimo que a pesar de la impropiedad en el lenguajepermita calificad tales
miembros no slo como importantes, sino como importante-importantsimos. En nuestra
jurisprudencia, el caso ms comn de impedicin de miem bro importante que pueda
admitirse entre los comprendidos en el art. 397 N 1 como importante-importantsimo
con plena aprobacin en la doctrina,es el de la prdida de uno o ambos ojos. Ante
esta situacin, preferimos la solucin expuesta por Politoff/Matus/Ramrez.
2.2.2.5.
N otable deform idad. Siguiendo a Garrido, la lesin que genera una
deformidad notble debe trascender temporalmente al igual que en los otros casos,
lo que no implica, como seala el mismo autor, que la misma no pueda revertirse.
En cuanto a la recuperabilidad de la deformidad, son hoy en da particularmente
importantes las posibilidades que ofrece la ciruga esttica, aplicada no ya como trata
miento adicional al teraputico propiamente tal, sino como parte del mismo, y cuyos
resultados efectivos, por lo tanto, han de tomarse en cuenta para juzgar la verdadera
magnitud de las lesiones producidas, conforme a lo sealado en una reciente sentencia
de nuestra Corte Suprema (Politoff/Matus/Ramrez).
Garrido seala que por (...) deform idad debe entenderse cualquiera alteracin de
naturaleza esttica que afecta al sujeto pasivo, se vincula con una alteracin ostensible
de las condiciones fsicas externas del individuo. Garrido agrega que la lesin debe
afectar la rbita fsica del sujeto, que, adems, no es equiparable a la fealdad.
El concepto de notablemente deforme, requisito funda
mental para el encuadramiento de las lesiones de la figura 397 N 1 del CP, dice
relacin con el aspecto esttico de la vctima y debe consistir en una irregularidad
fsica notoria, permanente y notable; debe entenderse como digna de notarse
con alteracin de la forma del cuerpo humano, que produzca como efecto un
JU R ISPR U D EN CIA:

98

LIBROTECN IA

----------------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA

PARTE

dao antiesttico considerable, de tal modo que escapan a este concepto aquellas
lesiones que puedan ser sanadas posteriormente, ya sea por el curso del tiempo
o por medio de la ciencia mdica (CS, 20/12/2001, ROL 4812-2001).
En adicin, y como se seala en doctrina, esta lesin puede ser infligida en
una persona que ya es deforme, (...) sea causndole otra deformidad o agravando
ostensiblemente la que tenga (Garrido); adems, se acepta que la lesin puede afectar
a cualquier parte del cuerpo sea o no visible a razn de las vestimentas,
La deformidad notable a que alude esta disposicin no es
sinnimo de aquella que es visible a simple vista. La deformidad no es notable
cuando es visible a simple vista -en cuyo caso esta clase de lesiones gravsimas
slo podran darse si la vctima es herida en su rostro u otras partes del cuerpo
que usualmente se exhiben desnudassino cuando es grave, importante, e implica
una desfiguracin severa de la vctima, aunque se produzca en un lugar en que,
por ir generalmente cubierto, no ser inmediatamente perceptible a terceros (CS,
26/06/2001, ROL 4210-2001).
JU RISPR U D EN CIA:

Acorde a Garrido, se exige tambin que, adems de la alteracin fsica que sufre
la vctima, la misma sea notable. As, y para el mismo autor, esta exigencia debe verse
en consideracin a la edad, sexo y condicin del sujeto pasivo, de modo tal que dicha
consideracin esttico-valorativa se d en base a estas circunstancias. As, no slo
depender de la percepcin que otros tengan de los efectos de la lesin, sino que se
debe considerar tambin la percepcin esttica que la propia vctima tenga de s misma
dentro de situaciones normales. En todo caso, Garrido seala que la deformidad debe
tener una gravedad equiparable al resto de las hiptesis consideradas por la norma,
por lo que concluye que Una cicatriz en la cara, aunque provoque cierta fealdad,
es insuficiente por s sola para calificar la lesin que la produjo de gravsima, porque
debe alcanzar para ello cierto sentido catastrfico.
2.2.3.
L esiones simplemente graves. Este tipo de lesiones se regula en el artculo
397 de CP, que castiga al que hiere, golpea o maltrata de obra a otro en circunstancias
en que la vctima, producto de las lesiones ocasionadas, resulta con una enfermedad o
imposibilidad para trabajar por ms de treinta das. De esta forma, el Cdigo plantea
dos exigencias que deben concurrir conjuntamente para que las lesiones puedan ser
calificadas como simplemente graves, a saber: a) que las lesiones hayan causado una
enfermedad o incapacidad para el trabajo, y b) que esta se prolongue por un plazo
mnimo.
La defensa seala de que las lesiones no son de la entidad
acreditadas, porque no produjo en la vctima incapacidad para el trabajo por ms
de treinta das, ello en nada impide que la calificacin jurdica de las lesiones sean
graves, ya que una correcta lectura de lo dispuesto en el N 2 del artculo 397 del

JU RISPRU D EN CIA:

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

99

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

CP, se desprende de su propio tenor literal que ste seala que si las lesiones pro
feridas causan enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das,
ellas sern calificadas como graves, en efecto como se lee el artculo en comento
hace de las palabras enfermedad e incapacidad no requisitos copulativos, sino
que por el contrario disyuntivos, razn por la cual si se da una de las acepciones
o requisitos requeridos por el legislador, eso s por un plazo mayor a treinta das
las lesiones son de carcter grave. En el sentido anterior, don Mario Garrido
Montt, en su obra Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial; segunda edicin,
Editorial Jurdica de Chile, Stgo., 2005, pg. 169, Los conceptos enfermedad
e incapacidad, si bien generalmente se darn coetneamente, no se superponen
exactamente. Se ha estimado que las nociones de incapacidad y enfermedad
son difciles de diferenciar, pero es el hecho de que el legislador las distingui, de
modo que son jurdicamente alternativas. En ese mismo sentido los profesores
S. Politoff/J. Matus/C. Ramrez en su libro Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Edit. Jurdica de Chile, Edic. 2005, Tomo II, Parte Especial, pgina 136. (Con
siderando 16 sentencia primera instancia) (CS, 03/04/2008, ROL 1094-2008).
Por enfermedad se entiende (...) un proceso de alteracin de la salud corporal
o mental, un proceso de mal funcionamiento de nuestro cuerpo, de sus rganos o
de la psiquis (...) (Garrido); mientras que por incapacidad entendemos (...) la
imposibilidad para realizar algo, que en la especie es trabajar, estos efectos constituyen
el resultado de la lesin (Garrido). Debemos agregar que, acorde a Garrido, dentro
del concepto de trabajo no pueden considerarse aquellas actividades que tienen por
finalidad el mero divertimento.
En lo que respecta al plazo de la enfermedad o de la incapacidad, Garrido seala
que la norma establece que sta se tiene que prolongar por ms de treinta das, de
modo que slo una vez que se haya superado el da treinta las lesiones merecern la
calificacin de graves.
2.2.4.

L esiones causadas por la ingesta de sustancias o por abuso de la


flaqueza de espritu. Este tipo especial de lesiones graves se trata en el

o
artculo 398 del CR y se configura por la accin de causarle a otro una lesin grave,
ya sea administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su cre
dulidad o flaqueza de espritu. As, la norma establece dos alternativas como seala
la doctrinapara que se realice el delito, la primera es que se administren sustancias
nocivas y la segunda es abusar de la credulidad o la flaqueza de espritu.
El primer supuesto se puede dar por la provisin de cualquier sustancia, sea cual
fuere el estado en que se encuentre, o de bebidas nocivas. Esta suministracin, como
seala Garrido, se puede dar de cualquier forma mientras sea idneo para los efectos
que se quieren alcanzar, de forma tal que se podra configurar el delito tanto dndole
de beber la sustancia a la vctima como inyectndosela.
credulidad

100

LIBROTECN IA<s>

----------------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

La nocividad de sta, al igual que en el uso de venenos en el delito de homicidio,


es un concepto relativo como expone Garrido-, de forma que ser cualquier sustancia
que sea apta para causar las lesiones graves al sujeto pasivo. En esta hiptesis, Garrido
explica que la lesin es aquella que se da por efecto directo de la sustancia o bebida
suministrada, al igual que el retraso en la recuperacin que sta causa en la vctima.
Esta primera hiptesis, respecto a su tipo subjetivo que estara dado por la frase
a sabiendas, se ha entendido por la doctrina que implica un conocimiento directo
del autor respecto a la nocividad de la bebida o sustancia que se est suministrando, lo
que implica dolo directo. Esta figura, sin embargo, no slo admitira el dolo directo,
ya que, como expone Garrido, tambin admite sera posible la comisin con dolo
eventual, siempre que la duda que sufra el agente no diga relacin con la nocividad
de la sustancia que se da a la vctima.
El segundo supuesto corresponde a aquella situacin donde el agente ha oca
sionado alguna de las lesiones descritas, abusando de la credulidad o de la flaqueza
de espritu de la vctima. As, se requiere que el sujeto pasivo sufra en la realidad de
una lesin grave, pero con esto no basta para que se configure esta figura, sino que
adems y como menciona Garrido- el agente debe haber actuado aprovechndose
de aquellas condiciones mentales particulares de la vctima, elemento en el cual reside
este abuso. A mayor abundamiento, "'Crdulo es aquel que confa en plenitud en otra
persona, le tiene fe, lo que es frecuente tratndose de personas que son parroquianos
de individuos que actan como curanderos, adivinos o astrlogos. La flaqueza de
espritu hace referencia a una persona dbil de entendimiento, ingenua (Garrido).
2.2.4.1.
Transmisin d e enferm edades venreas. Cobra especial relevancia el
tema del contagio de enfermedades ya que puede haber una duda razonable acerca
de si quien contagia a otro, sabindose portador de una determinada enfermedad,
puede ser penalmente responsable por las lesiones producidas por dicha enfermedad.
De acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez, este problema deber resolverse de acuerdo
a los criterios de la imputacin objetiva, as, quien no tiene el control sobre la trans
misin de la enfermedad que padece, o no sabe que est enfermo, no podra hacerse
responsable por los hechos que deriven del contagio. Mismo criterio debera primar
cuando el contagio se ha dado en situaciones que importan riesgos que se encuentran
socialmente permitidos, de modo que aquel que contagia a otro en un consultorio,
aun sabindose enfermo, no ser imputable.
Si bien lo expresado con anterioridad resulta aplicable para la generalidad de
las enfermedades, surgen ciertas dudas respecto a las enfermedades que son trans
mitidas nicamente por el contacto sexual entre el enfermo y el contagiado, toda
vez que en estos casos, la persona que las padece, s estara en situacin de controlar
dicha transmisin. Si consideramos a estos riesgos que, de manera inevitable estn
presentes en toda relacin sexual, son socialmente aceptados como explican los ya
mencionados autores,no se le podra imputar una responsabilidad a aquel que est
enfermo pero no tiene conocimiento de ello, toda vez que el uso de mecanismos de
MANUAL D E DERECH O PEN A L PARTE ESPECIAL

101

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

proteccin dentro de la relacin sexual no es una obligacin en nuestra sociedad, tal


como se desprende de la exposicin de Politoff/Matus/Ramrez.
La situacin cambia, como sealan los ya referidos autores, cuando aquel que
padece una enfermedad de transmisin sexual tiene conocimiento de su situacin.
Politoff/Matus/Ramrez destacan que, si bien el enfermo tiene el control sobre la
transmisin de su enfermedad, el hecho de tener relaciones sexuales no es un hecho
ilcito, toda vez que los riesgos que se dan dentro de stas se permiten en razn del
mayor beneficio que importan para la sociedad, a saber, la perpetuacin de la especie.
As, dichos autores sealan que la determinacin de si se debe sancionar a aquel
que transmite la enfermedad, sobre la cual tiene conocimiento, mediante el acto sexual,
se dara en el plano del consentimiento que hubo por la parte del que resulta conta
giado. De esta manera, Politoff/Matus/Ramrez sealan que quien tiene conocimiento
de la enfermedad que porta y la oculta de su pareja o no toma las medidas necesarias
para controlar el riesgo, estara, en definitiva, suministrando sustancias nocivas a la
otra persona que participa del coito o, al menos, consintiendo en la posibilidad de
que esto ocurriera, por lo que se le podra hacer responsable por las lesiones o enfer
medad en atencin al artculo 398 del Cdigo. Esta situacin acorde a los mismos
autorescambia cuando el otro, habiendo sido informado de la enfermedad por parte
del portador, se niega a tomar las precauciones necesarias, por lo que asumira l la
responsabilidad, excluyendo la imputacin objetiva en perjuicio del portador.
2.2.5.
L esiones menos graves. Las lesiones menos graves se encuentran tratadas
en el artculo 399 del CP y se trata de una figura subsidiaria respecto del resto de las
lesiones, como ya se ha mencionado. Para que una lesin pueda considerarse como
menos grave, acorde a Garrido, deben reunir tres condiciones, a saber: a) un primer
carcter, que deriva precisamente de la naturaleza subsidiaria de esta figura, dice rela
cin con que las lesiones que se pretende calificar no puedan ser contenidas dentro de
las mutilaciones o de las lesiones graves, de modo tal que no sea posible la aplicacin
de los artculos 395, 396 y 397 N 1 del Cdigo; b) que estas lesiones causen una
enfermedad o discapacidad para el trabajo por un tiempo inferior a los treinta das,
toda vez que, superado dicho plazo, se estar en presencia de una lesin grave en los
trminos del artculo 397 N 2; c) por ltimo, se requiere que las lesiones no puedan
ser consideradas como leves, por ser una figura subsidiaria de lesiones.
Las lesiones menos graves, que constituyen la regla general
en esta materia, son aquellas que no quedan comprendidas dentro de las lesiones
graves, segn lo precepta el artculo 399 del CP en relacin con el artculo 397
del mismo cuerpo legal, es decir, aquellas que no producen enfermedad o incapa
cidad para el trabajo por ms de treinta das (CS, 12/11/2001, ROL 1338-2001).

JU R ISPR U D EN CIA:

La ley no plantea exigencia alguna respecto de las formas comisivas de las


lesiones menos graves, por lo que la doctrina ha llegado a la conclusin que este

102

LIBR O TE C N IA s

--------------------------------------------------------------- LECCIN 4: LESIONES ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA

PARTE

delito se puede dar sea cual fuere la forma en la que se cometa, toda vez que ya no
se encuentra sujeto a las formas establecidas en el tratamiento de las lesiones graves.
Esta falta de exigencias en cuanto a los medios comisivos requerido por el legislador
hara posible, de acuerdo a Politoff/Matus/Ramrez, que sta fuera la nica figura,
junto con el abuso de la credulidad o flaqueza de espritu, que podran ser cometidas
por medio de una omisin.
2.2 .6 .
L esiones leves. Estas lesiones son tratadas en el artculo 4 9 4 N 5 del
CP sancionando con una pena de una a cuatro unidades tributarias mensuales a El
que causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal,
no se hallaren comprendidas en el artculo 399, atendidas la calidad de las personas
y circunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las
lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley
sobre Violencia Intrafamiliar. As, y siguiendo a Garrido, una lesin leve sera aquella
que en principio es menos grave, pero que, de acuerdo al juez, debe ser considerada
como una lesin leve, de modo que queda en manos del juzgador determinar por qu
tipo penal deber sancionarse al autor de las lesiones.
Si bien la calificacin del delito en estudio va a depender del juez, ste no se
encuentra en absoluta libertad de accin tal como expone la doctrina, toda vez
que deber tener en cuenta la calidad de las personas y las circunstancias del hecho al
momento de realizar la valoracin. As, distintas caractersticas que rodeen al hecho
y a los sujetos del delito, como las condiciones de su realizacin o la edad y sexo del
autor, sern tradas a colacin para los efectos de determinar si se trata de lesiones
menos graves o leves.
Debemos agregar que todas esas caractersticas de las que se sirva el juez deben
ser contenida en alguna de estas dos categoras y deben considerarse de forma copu
lativa como seala Garrido-, de modo que para considerar una lesin como leve no
puede estarse slo a una de las condiciones exigidas por la ley. Cabe agregar que la Ley
de Violencia Intrafamiliar de 2 0 0 5 impuso una nueva limitacin para los tribunales
en esta materia, toda vez que excluy la posibilidad de calificar como leves las lesiones
cometidas contra alguna de las personas mencionadas en el artculo 5 de dicha ley.

La calificacin de las lesiones como menos graves, en


contraposicin a las lesiones leves contempladas en el artculo 4 9 4 nmero 5
del CP
y supuesto que no deban corresponder a las contempladas en otras
disposiciones atingentes a la salud individual,depende de los jueces del fondo
y no es susceptible de ser sometida a un control de casacin (CS, 10/01/2002,
ROL 1 5 4 6 -2 0 0 1 ) .
JU R ISP R U D E N C IA :

Politoff/Matus/Ramrez, al momento de intentar determinar que lesiones pueden


ser consideradas como leves, sostienen que el juez debera seguir la regla que entrega
el artculo 196 E de la Ley de Trnsito. Dicha Ley entiende que, para que una lesin

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

103

PRIMERA

- GUSTAVO BALMACEDA HOVOS

PARTE

pueda ser considerada como leve, esta no debe causar enfermedad o incapacidad a
la vctima por un plazo superior a 7 das, criterio basado en un elemento objetivo
como es el tiempo de incapacidad o de curacin, a diferencia del artculo 494 N 5
del CP. As, estos autores entienden que la referida regla de la Ley de Trnsito debera
aplicarse tambin a aquellas lesiones que se dan en otro contexto, salvo en el caso de
la violencia intrafamiliar por as sealarlo una disposicin legal, por lo que una lesin
leve no podra superar los 7 das de incapacidad o enfermedad del sujeto pasivo.
En lo tocante al elemento subjetivo en este tipo de lesiones, se presentan dife
rencias en relacin con las lesiones menos graves; a este efecto, Garrido seala que las
ltimas admiten la realizacin con dolo o culpa, mientras que las lesiones leves slo
pueden realizarse con dolo. Esta diferencia, siguiendo el parecer de Garrido, se da en
razn de que la ley, al consagrar los cuasidelitos, seala que la aplicacin de stos se
puede dar respecto de los crmenes y los simples delitos, excluyendo las faltas. Asi
mismo, no se puede entender que la disposicin en estudio pueda extenderse a una
figura culposa, como si ocurre con otro tipo de faltas. Por lo tanto, toda lesin que el
tribunal considere como leve que se haya realizado sin dolo, pero con culpa, es una
conducta atpica, siendo el nico resultado posible la impunidad del autor.

104

LIBROTECN IA

L e c c i n 5

Circunstancias
agravantes comunes

I. V c t im a d e s c r it a e n e l a r t c u l o 5 o d e l a l e y d e v io l e n c ia
in t r a f a m il ia r ; p r e m io o p r o m e s a r e m u n e r a t o r i a ; v e n e n o y

ENSAAMIENTO

El artculo 400 del CP describe dos tipos de circunstancias que agravan la respon
sabilidad del autor de las mutilaciones y las lesiones gravsimas, graves y menos graves
que se hayan causado a la vctima, expresando que Si los hechos a que se refieren los
artculos anteriores de este prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que
menciona el artculo 5o de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de
las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del nmero Io del artculo 391 de este
Cdigo, las penas se aumentarn en un grado. Segn Garrido, no se tratara tanto
de circunstancias agravantes sino que de calificantes del delito, toda vez que basta
con que estas concurran a la accin realizada para que la pena a la que se encuentra
asociada la conducta sea aumentada en un grado.
Esta agravacin de la responsabilidad del autor, que se concreta en el aumento
de la pena que se le impondr, se fundamente en el hecho que la vctima pertenezca a
aquellas personas que estn contenidas dentro del artculo 5 o de la Ley de Violencia
Intrafamiliar, o que se cometa, el delito, por medio de alguna de las formas descritas
en las circunstancias segunda, tercera o cuarta del artculo 391 N1 del CP. Sobre
estas ltimas ya nos hemos referido en su oportunidad, por lo que nos remitimos a lo
explicitado previamente a su respecto. El primer supuesto para la agravacin, por otro
lado, merece ciertas precisiones en cuanto a los distintos supuestos que se pueden dar.
1.1. Relacin conyugal o de convivencia

Esta circunstancia se refiere al hecho objetivo consistente en que el agente es o


ha sido cnyuge o conviviente del sujeto pasivo. Adems, dicha circunstancia se da
en consideracin de aquella relacin que existe al momento de la comisin del delito
como la que existi antes de que este se cometiera, como se dara en caso de que una
sentencia judicial hubiera declarado el divorcio entre ambos.

MANUAL D E DE RECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

105

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Acorde a Garrido, el hecho de tener o haber tenido la calidad de conviviente


merece ciertas precisiones, toda vez que no puede considerarse en los mismos trminos
del parricidio, debindose ampliar el mbito de proteccin de dicho concepto, puesto
que ya no se encontrara limitado a aquellas parejas de distinto sexo recordemos que
nosotros, en su oportunidad, discrepamos al respecto-. As, acorde al ya referido autor,
no puede sostenerse que el artculo 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar realice la
misma homologacin entre cnyuge y conviviente que se da en el artculo 390 del
CP, ya que la importancia de estas relaciones radicara en que el origen de estas dentro
del grupo familiar. La acepcin de grupo familiar, en este caso, debe entenderse de
manera extensiva, ya que se encontraran comprendidas en esta todas las personas que
(...) tienen la caracterstica de vivir o haber vivido juntos con cierta permanencia,
conformando un grupo unido por relaciones sentimentales y materiales inherentes a
lo que el lxico cotidiano entiende por familia (Garrido).
JURISPRU DENCIA: Existiendo una vinculacin matrimonial entre la vctima y su

agresor, debe aplicarse la norma que al afecto contempla el artculo 400 del CP,
aumentndose la pena en un grado (Considerandos 2 y 9 Sentencia Primera
Instancia) (CS, 17/07/2001, ROL 2451-2001).
1.2. Parentesco o padres de un hijo en comn

Esta agravante de la responsabilidad penal se refiere a la relacin de parentesco


del sujeto activo del delito, como de aquel que es su cnyuge, ya sea que este se d en
razn del matrimonio (afinidad) o por los lazos de sangre entre ellos (consanguinidad),
y en toda la lnea recta o hasta el tercer grado inclusive de los colaterales. Esta relacin
que se exige para la aplicacin del artculo 400 del CP, es distinta a aquella requerida
en el parricidio, puesto que la primera es de mayor amplitud dado que, adems de
abarcar a los parientes del autor del delito, tambin comprende a los de su cnyuge
y se expande a sus parientes por afinidad.
Asimismo, aquellas lesiones que fueran causadas por el padre o la madre al hijo
en comn, se entienden agravadas por el solo hecho de la relacin de paternidad que
existe entre el sujeto pasivo y el sujeto activo. Esta no requiere que exista convivencia
entre ellos y se origina por el simple hecho de la procreacin, tal como seala Garrido.
1.3. Persona menor de edad o discapacitada bajo dependencia o cuidado

Este aumento que se da en la pena de las lesiones se refiere a aquellas personas


que se encuentran bajo el cuidado o en una situacin de dependencia respecto de
otro miembro de la familia, siempre y cuando el sujeto pasivo del delito sea menor
de dieciocho aos o que no sea capaz de valerse por sus propios medios, por padecer
de una discapacidad tanto fsica como psicolgica.

106

LIBROTECNIA

------------------------

LECCIN5: CIRCUNSTANCIASAGRAVANTESCOMUNES ----------------------------------

PRIMERA
PARTE

Estas circunstancias deben ser conocidas por el sujeto activo como seala Ga
rrido-, de modo tal que este los incluya en su dolo al momento de infligir las lesiones,
dicho de otra forma, el agente debe encontrarse en conocimiento de que la vctima
de su conducta se encuentra bajo su dependencia o cuidado y es menor de edad o
discapacitada. As, este conocimiento permite excluir la posibilidad que el delito que
se agravar posteriormente sea realizado con dolo eventual, de modo tal que se exige
que, al momento de la comisin del delito, se est actuando con dolo directo.
La aplicacin de esta agravante especial en la determinacin de la pena no hara
posible que se echara mano del artculo 13 del Cdigo tal como explica Garrido,
el cual contiene la circunstancia modificatoria mixta de parentesco. Esta debe excluirse
ya que, de realizarse junto con la agravante en estudio, importara una infraccin al
principio del non bis in idem.

II. A g r a v a c i n d e l e s i o n e s m e n o s g r a v e s in f e r i d a s a p e r s o n a s
REVESTIDAS DE AUTORIDAD O DIGNIDAD

El artculo 401 del CP contempla una agravante particular para aquellas lesiones que
son calificadas como menos graves, cuando la vctima es guardador, sacerdote, maestro
o persona constituida en dignidad o autoridad pblica. Esta agravante requerira no
slo el conocimiento sobre la calidad del sujeto pasivo, sino que, adems, sera necesaria
la intencin de ofender la dignidad de su cargo, ya que, segn dicen Politoff/Matus/
Ramrez, de no existir dicha intencin la aplicacin de la agravante carecera de sentido.
Garrido, por su parte, estima que se trata de una norma que, actualmente, es
bastante criticable, toda vez que esta figura implicara una infraccin al principio
de igualdad ante la ley. En efecto, esta agravante se sostiene en la consideracin que
antiguamente se les daba a estas personas, cuyo rol en la sociedad les haca merecedo
res de un tratamiento de especial deferencia, sin embargo, los criterios actuales han
tendido a eliminar dichos tratamientos preferentes de los ordenamientos, en razn
del principio de igualdad ante la ley. Este autor contina su crtica sealando que el
artculo 401 estara, al menos de forma implcita, limitando la aplicacin del artculo
494 N 5 del Cdigo, ya que las lesiones que se le infligieran a estas personas nunca
podran considerarse como lesiones leves, sin importar su gravedad.

III. D i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l o s d e l it o s d e h o m ic id io ,
LESIONES Y DUELO

El prrafo N 5 del Ttulo VIII del CP contiene dos disposiciones que le son
aplicables tanto a los delitos de lesiones, duelo y a todos los tipos de homicidio, ex
ceptuando al infanticidio.

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

107

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

El artculo 410, por un lado, establece obligaciones de carcter civil para el autor
del delito de homicidio para con la familia de la vctima, as como para el autor de
lesiones respecto del sujeto pasivo. Estas obligaciones consisten en el pago tanto de
alimentos como de la recuperacin de aquel que ha quedado demente, discapacitado
o impedido para su trabajo. Es preciso sealar que los alimentos sern siempre con
gruos, lo que implica que se considera una renta en favor de la vctima o su familia,
y que la obligacin de pagarlos termina siempre y cuando el afectado tenga bienes
suficientes para mantener a su familia; los mismos, cabe sealar, deben suministrarse
en conformidad a lo sealado en el Cdigo Civil.
JURISPRUDENCIA: No puede darse lugar a la solicitud de alimentos que con

fieren los artculos 410 y 411 del CP por parte de los querellantes del delito de
homicidio investigado, si el Tribunal carece de antecedentes probatorios que
permitan determinar la concurrencia de los requisitos propios de la obligacin
alimenticia, en particular de las facultades econmicas del alimentante y la ne
cesidad de los alimentarios (CS, 06/06/2001, ROL 4468-2000).
El artculo 411, por otra parte, establece un concepto propio de familia, segn
el cual se debe considerar como familia a cualquiera que tenga derecho a pedirle ali
mentos al ofendido, de modo que para precisar su contenido es necesario remitirse a
lo que seala el ordenamiento civil en esta materia. Este concepto, en todo caso, slo
es aplicable para los efectos del artculo 410 recin visto.

108

LIBROTECNIA

T e r c e r a S e c c i n

DELITOS DE PELIGRO
PARA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD

L e c c i n 6

Auxilio al suicidio

1. C oncepto
El auxilio al suicidio se encuentra contenido dentro del prrafo del homicidio, en
el artculo 393 del CP, el cual sanciona a El que con conocimiento de causa prestare
auxilio a otro para que se suicide. En este caso, y como seala Etcheberry, la conducta
descrita en este tipo no consiste en matar a otro; en realidad, (...) es una figura es
pecial donde lo sancionado es la colaboracin que se presta a la conducta antijurdica
de un tercero (Garrido). De lo anterior se desprende que, para Garrido al menos, el
suicidio -si bien no es punible en nuestro ordenamientoes una conducta antijur
dica; idea que se sustenta en el carcter indisponible que posee el derecho a la vida.
Para el ya mencionado autor, el suicidio es (...) causarse la muerte a s mismo;
Garrido agrega que dicho comportamiento no merece ser sancionado, ya que, como
seala, por una parte, es poco probable que el efecto intimidatorio de la sancin penal
surta algn efecto en el suicida sujeto que pretende privarse de su propia existencia- y,
por otra parte, podra ser una motivacin para que el suicida frustrado persista en su
conducta, para evitar as el castigo por la tentativa de su comportamiento. A mayor
abundamiento, dicho autor sostiene que esta disposicin no reprime un comporta
miento accesorio en trminos jurdicos-, ya que el comportamiento principal el
suicidioes atpico y, como se sabe, lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal.
A raz de ello, Garrido concluye que la ley castiga (...) como principal y en s misma
esa conducta de colaboracin prestada al suicida.

II. T ip o o b je t iv o

La conducta que sanciona el artculo 394 del Cdigo, como se expres anterior
mente, es la accin de auxiliar a otra persona para que sta cometa un suicidio, de
forma que se debe prestar una cooperacin. El hecho de que la norma requiera que se
auxilie en el suicidio a otra persona conlleva, de forma invariable, que se desarrollen
actividades tales que, de acuerdo al artculo 16 del CP, puedan considerarse como
actividades de complicidad y no de autora, tal como indica Garrido.
MANUAL D E DE RECH O PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

A este respecto, es oportuno destacar, como indica Garrido, que el lmite para
la forma de auxilio que se presta al suicida fue impuesto por la Comisin Redactora
del CP que, alejndose de la tradicin espaola en la cual encontr su inspiracin,
entendi que si la ayuda que prestaba el colaborador al suicida era de tal envergadura
que, en definitiva, era el auxiliador el que ocasionaba la muerte del suicida, se estara
en presencia de un homicidio. De modo que la figura del auxilio al suicidio nunca
puede configurarse en circunstancias tales que la ayuda prestada consista en que el
auxiliador diera muerte al suicida por s mismo.
En Chile, se sostiene por parte de la doctrina como indica Garrido- que este
tipo penal no puede darse en forma de una omisin, toda vez que, como puede
concluirse de la frmula prestare auxilio, este delito es uno de actividad, en que
slo por haber realizado una determinada conducta se configura el delito y nace la
responsabilidad correspondiente. En adicin, la figura del auxilio al suicidio es un
delito que no requiere de un resultado que se verifique en la materialidad, toda vez
que la muerte de aquel que quiere terminar con su vida no es un resultado de la figura,
sino una condicin objetiva de punibilidad.
Si bien el artculo 393 subordina su aplicacin a la ocurrencia de la muerte del
suicida, no es posible considerar la muerte como un elemento del tipo, ya que la con
ducta descrita por el legislador se perfecciona con la accin de cooperar en el suicidio
de otro, en conjuncin con el elemento subjetivo de saber que se est ayudando a
cometer un suicidio y que dicha ayuda es eficaz para dicho fin. De esta manera, la
circunstancia de que el suicida muera se convierte en un hecho que no depende de la
voluntad del auxiliador, y que es un requisito para la aplicacin del delito en estudio,
lo que lleva a sostener que esta es, en realidad, una condicin objetiva de punibilidad,
la cual, como indican Politoff/Matus/Ramrez, encuentra su fundamento en las actas
de la Comisin Redactora; rgano que instaur dicha limitacin para evitar el absurdo
en casos donde el suicida sobrevive quedando impuney el auxiliador es penado.
Como se seal en los prrafos anteriores, el delito en estudio es uno de mera
actividad, los cuales se configuran slo mediante hechos positivos por parte de su
autor; sin perjuicio de ello, y siguiendo a Garrido, deben distinguirse dos situacio
nes: a) aquella que se seala en el artculo 494 N 14 del CP, donde se impone la
pena de multa a quien (...) no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare
en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio. As, la persona que omitiera ir en auxilio del que intenta suicidarse
que es alguien en peligro de perecer como seala Garrido- no podra ser imputada
por est figura, sino que por una omisin al deber de socorro que establece el artculo
494 N 14, siempre que el sujeto se encuentre en despoblado y que el sujeto pueda
realizar la accin sin sufrir detrimento propio; b) aquella situacin donde un sujeto,
con posicin de garante respecto del suicida, omite impedir su muerte. En este su
puesto, si el suicida tuviera xito en su intencin, el sujeto en posicin de garante sera
culpable a ttulo de homicidio por omisin, y no por omisin del deber estatuido en

112

LIBROTECN IA

------

LECCIN 6: AUXILIO AL SUICIDIO ---------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

el artculo 494 del Cdigo o por la figura del auxilio al suicido. Esto sera as toda vez
que sobre el sujeto recae una especial obligacin de velar por la seguridad, y la vida,
del suicida; dicha obligacin, claramente, no se limita slo a aquellos peligros que son
externos a la persona que se debe proteger, incluyndose, por tanto, a aquellos que
nacen desde la misma persona.
Ahora bien, y concordando con Garrido, pensamos que el auxilio debe ser
eficaz, lo que implica que no se sanciona el propsito de auxiliar a alguien para ter
minar con su vida, sino aquella conducta que efectivamente facilit la accin suicida.
Luego, cualquier cooperacin que no sea eficaz debe considerarse como un acto
atpico y, por lo tanto, no puede ser penado. En todo caso, y como seala Garrido,
el auxilio puede prestarse por medios materiales facilitar un arma por ejemplo que,
posteriormente, es utilizada por el suicidacomo intelectuales instruir al suicida en
cmo utilizar un arma de fuego para que se suicide, teniendo presente siempre, eso
s, que el control del acto debe estar en manos del suicida y no del cooperador dado
que, de otra forma, debe apreciarse homicidio y no auxilio, como indica Garrido.

III. T ip o s u b je t i v o

El artculo 393 del CP seala que, para que se configure el delito de auxilio al
suicidio, quien presta la cooperacin debe actuar con conocimiento de causa, de
modo que la doctrina ha entendido que este delito puede ser cometido nicamente
con dolo directo, excluyendo as la culpa y el dolo eventual. En todo caso, y como
seala Garrido, dicho dolo debe comprender tanto el hecho de que se est auxiliando
para que otro se quite la vida, como el conocimiento de que dicho auxilio es idneo
para dicho fin. "

MANUAL D E DE RECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

113

L e c c i n 7

Las rias

I. H o m ic id io e n r i a

1.1. Concepto

El delito de homicidio en ria se encuentra establecido en el artculo 392 del CP


el cual establece, en su inciso primero, que Cometindose un homicidio en ria o
pelea y no constando el autor de la muerte, pero s los que causaron lesiones graves al
occiso (...), completndose la tipificacin con el inciso segundo que seala que Si no
constare tampoco quines causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a todos
los que hubieren ejercido violencia en su persona (...). As, este delito contempla dos
hiptesis distintas, aquella en que slo se conoce a las personas que causaron lesiones
graves a la vctima y, en el caso de que stas no fueran conocidas, a los que ejercieron
violencia contra ella. Por lo tanto, la figura del homicidio en ria o pelea supone dos
requisitos para que sea aplicable. El primero, que haya cometido un homicidio en el
contexto de una ria o pelea y, luego, en segundo lugar, que sea imposible identificar
al autor del homicidio o, en forma subsidiaria, a quienes hubieran infligido lesiones
graves a la vctima.
1.2. Justificacin y naturaleza de la figura

El tipo penal del homicidio en ria se da por una necesidad social que surge estric
tamente de lo fctico; en concreto, se da por la imposibilidad material de identificar
a uno de los participantes de la ria como autor del homicidio, de modo que se trata
de un problema netamente probatorio -como exponen autores como Politoff/Matus/
Ramrez y Garrido,que el legislador nacional solucion como expone este ltimo
autormediante la creacin de un sistema de responsabilidad objetiva dirigida en
contra de aquellos que tomaron parte en la pelea. Dicha conclusin ha sido altamente
criticada por la doctrina, llegando a concluir como lo hace Garridoque la norma
en cuestin no es ms que un resabio anacrnico en nuestro ordenamiento jurdico.
En cuanto a la naturaleza de este delito, encontramos opiniones divergentes. Por
una parte, Politoff/Matus/Ramrez a quienes seguimos a este respectoentienden
MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

que este delito sera de peligro, situacin que se gestara por la participacin en un
hecho que, en s mismo, es calificado como peligroso por los autores, es decir, la ria.
A mayor abundamiento, sostienen que (...) los partcipes (...) responden segn el
riesgo que aaden con su propia conducta (las armas que utilizan o las lesiones que
causan), si en el curso de la misma se producen algunos de los resultados ms graves
que, como condiciones objetivas de punibilidad, determinan el nivel de peligrosidad
de dicha ria (m uerte de uno de los partcipes, en el art. 392; lesiones graves, en el art.
402; lesiones menos graves, en el 403) (Politoff/Matus/Ramrez).
Por otra parte, Garrido manifiesta que se trata de () una figura anmala,
inadecuada, que si bien esta en el prrafo del homicidio, lo que sanciona en forma
agravada es el empleo de violencia en contra de la integridad fsica de una persona
durante una ria. Pero se exigen adems dos circunstancias que deben concurrir co
pulativamente: que en esa ria materialmente se cometa un homicidio y la condicin
objetiva de punibilidad de que se ignore quien es el autor de esa muerte.
1.3. Tipo objetivo

1.3.1.
E l desconocimiento del autor del homicidio . La imposibilidad de
individualizar al autor del homicidio es una condicin esencial de esta figura, toda
vez que, si el autor del homicidio es conocido, habra que aplicar las reglas de los ar
tculos 390, si se dieran los supuestos del parricidio, o 391, si en la especie se hubiera
configurado un homicidio calificado o simple, tal como seala Garrido. Del mismo
modo, y como agrega el ya mencionado autor, si tal conocimiento existiera, el autor
de las lesiones o de la violencia que se ejerci, debera responder por estas segn las
reglas generales que las regulan.
La falta del conocimiento acerca de la persona que perpetr el homicidio es, como
plantea Garrido, una condicin objetiva de punibilidad; a mayor abundamiento ( )
se trata de una circunstancia ajena a la actividad del autor de las lesiones, necesaria
para aplicar la pena sealada en el art. 392, por ello no es un elemento tpico de la
figura (Garrido).
JURISPRUDENCIA: Que, si se considera que el artculo 392 del CP es, en su

primera hiptesis, una forma o figura de homicidio, porque lo sancionado


mediante una presuncin es la produccin del resultado de muerte inferido a
un partcipe de la ria; la existencia de varios muertos por efecto de las lesiones
graves sufridas, determinara una pluralidad de agresiones antijurdicas a la vida
humana y, en consecuencia, varios homicidios en relacin de concurso real, que
deben sancionarse con la pena del artculo 392, de acuerdo al artculo 74 del
CP o el 509 del Cdigo de Procedimiento Penal, segn lo que sea ms benigno
para el responsable.

116

LIBROTECNIA

-------------------------------------------------------------- LECCIN7: U S RIAS -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

Lo sealado en el prrafo anterior debe descartarse, ya que la figura del artculo


392 del CP, el homicidio en ria o pelea, no constituye una figura de homicidio,
ni una sospecha o presuncin de comisin del mismo, sino que es un caso especial
de lesiones graves, en donde por sus circunstancias especiales ser causadas en
un hecho peligroso, exclusivamente por y a partcipes de ellase sanciona de la
forma prevista por el artculo mencionado, teniendo la efectiva produccin de
la muerte del agredido la funcin de condicin objetiva de punibilidad, ajena
a los elementos constitutivos del tipo. Entendiendo de esta manera el precepto
se puede compatibilizar con los principios limitativos del ius puniendi estatal,
como lo es la culpabilidad personal por el concreto acto realizado, que est
acogido parcialmente por el artculo 19 N 3 inciso 6o de la Constitucin, al
proscribir las presunciones de derecho en materia de responsabilidad penal (CS,
19/03/2007, ROL 4746-2005).
Garrido, en todo caso, seala que es discutible la afirm acin de calificar como
condicin objetiva de punibilidad al hom icidio de uno de los participantes de la
ria. Al respecto, seala que La condicin de punibilidad est al margen de la acti

vidad y de la responsabilidad del imputado, por lo tanto el hecho en que consiste no


modifica su responsabilidad, simplemente posibilita que se haga efectiva la sancin;
no sucede as en la especie, porque pasa a calificar esa responsabilidad al agravar la que
corresponde por las lesiones o la violencia. Seguidamente, mismo autor descarta la
posibilidad que se trate de un delito calificado p o r el resultado, ya que, como indica,
el sistema ha distinguido entre ambas situaciones -la ria y el homicidio-, sin perjuicio
de que este ltimo no pueda castigarse por desconocerse quin lo caus. Por tanto, y
Como esa muerte no es posible vincularla al dolo o culpa del autor de las lesiones,
necesariamente debe concluirse que se trata de una responsabilidad objetiva impuesta
por la ley, lo que desde todo punto de vista es criticable e inaceptable (Garrido).
1.3.2.
Q ue el homicidio se cometa en una ria o pelea. La ley exige que la
m uerte de la vctim a sea en el contexto de una ria o pelea, acorde a las voces que
utiliza el legislador. Histricamente se ha considerado que estos trminos hacen refe
rencia a la idea de la ri a tum ultuaria, es decir, aquella en la que participan muchos
individuos, tal como puede desprenderse de las palabras de Pacheco, quien es citado
por Garrido.
De esta forma, respecto a los conceptos ri a o pelea, Etcheberry sostiene que
deben entenderse como (...) el acometimiento recproco que surge ms o menos
espontnea y repentinamente entre ms de dos personas (Etcheberry). As, por otra
parte, Garrido entiende a la ria o pelea como (...) el mutuo acometimiento de un
grupo de individuos, normalmente indeterminado (se acepta que por lo menos deben
ser tres), existiendo confusin del sentido en que lo hacen (quedan comprendidos
los apaciguadores).

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

117

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

En otros trminos, se trata de una situacin fctica en la que tanto la vctima


como los agresores han ejercido violencia fsica. Tambin se da a entender que slo
se considerar que existe ria cuando los que han ejercido esta violencia fsica son
ms de dos personas, puesto que si slo fueran dos los involucrados en la gresca, no

se daran los elementos tpicos necesarios para la aplicacin de esta figura si se pro
dujese un homicidio en una ria entre dos sujetos, se sabra cul dio muerte al otro,
JURISPRUDENCIA; La ria supone confusin o desorden, que como mnimo

se satisface con tres sujetos que se ataquen recprocamente. El acuerdo o actuar


de consuno de varios sujetos en contra de otro no es homicidio en ria, sino
homicidio simple (CS, 20/08/1996, ROL 199-1996).
1.3 .3 .
ma . Por ltimo,

El ejercicio de violencia o la causacin de lesiones graves en la vcti

el artculo 392 del CP exige que, dentro de la ria, se emplee violencia

en contra del sujeto pasivo del hom icidio, o se le causen lesiones graves, y que los
autores de dicha violencia o lesiones fueran conocidos. La ley, como puede observarse
y tal como seala la doctrina, establece un rgim en subsidiario, segn el cual slo se

podra castigar por medio de esta norma a los que ejercieron violencia en contra de la
vctima del homicidio, si no fuera posible identificar a aquellos que causaron lesiones
graves. A este respecto, y como se desprende de las sanciones contempladas por la ley,
se sanciona con mayor rigor a quienes hubieren infligido lesiones de carcter grave,
en cambio y asumiendo que no se pueda identificar a quines causaron las lesiones
gravesse sancionar con menor pena a aquellos que ejercieron violencia.
En cuanto a la naturaleza de las lesiones graves, Etcheberry, con quien concor
damos, postula que el artculo se estara refiriendo a las graves gravsimas del artculo
397 N 1. Concluye lo anterior argumentando que (...) dado que result la muerte,
no puede pensarse que se trate de las del N 2, que producen enfermedad por ms
de treinta das. Debe tratarse de las lesiones gravsimas, y ms precisamente de las que
puedan determinarse por el examen del cadver (impotencia en forma de castracin;
impedicin de miembro en forma de mutilacin o destrozo total; notable deformidad).
Y con relacin a esas lesiones la pena establecida en el Art. 392 no es superior, sino
que es inferior en un grado.
1.4. Tipo subjetivo

El tipo subjetivo de esta figura exige de dolo por parte de aquel que lesion o
ejerci violencia en la vctima. Este dolo -como seala Garrido- est conformado
por una doble intencionalidad; por una parte, debe haberse querido participar en la
ria y, por otra, se debe haber deseado lesionar a la vctima que, en la misma ria en
la cual se formaba parte, resulta muerta. Sin embargo, y como aade el mismo autor,
este dolo no alcanza a la muerte del sujeto pasivo.

118

U BROTECNIA

___________ ______________________________ LECCIN 7: LAS RIAS -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

En adicin a lo anterior, Garrido plantea que aquellas lesiones o malos tratos que
se han infligido con culpa o por imprudencia se deben excluir del mbito punitivo
de la norma, ya que, como seala, el alcance del artculo 392 del CP debe interpretarse
de forma restrictiva; excluyndose, adems, porque el concepto de violencia que utiliza
el legislador (...) conlleva una voluntad dirigida a maltratar o emplear fuerza, lo que
margina la alternativa del descuido o falta de cuidado inherente a la culpa (Garrido).
1.5. Aplicacin de la norma, participacin e

itercriminis

Como ya dijimos, la aplicacin de esta figura supone que, dentro de una ria
o pelea, se haya provocado la muerte de la vctima y que sea imposible determinar al
autor del homicidio o, de manera subsidiaria, a aquellos que le ocasionaron lesiones
graves al sujeto pasivo. Una vez que estos requisitos se satisfagan, se sancionar-como
postula Etcheberrya aquellas personas respecto de las cuales se ha determinado que
le infringieron lesiones graves a la vctima. En segundo lugar -como seguidamente
seala el mismo autor,y si no ha sido posible determinar al o los autores de las le
siones graves, deber sancionarse a aquellos que tan solo ejercieron violencia sobre la
vctima y, en caso de que estos tampoco pudieran ser identificados, (...) el resultado
es la impunidad, al menos por lo que al homicidio se refiere (Etcheberry). .
JURISPRUDENCIA: Si se conociera el autor de las lesiones gravsimas causadas

en ria, y producindose como efecto causal el deceso, prevalece la sancin del


artculo 397 N 1 sobre la del 392 inciso Io, ambos del CP, evitando la contra
diccin que sucedera si la produccin de muerte determina una disminucin del
castigo contemplado, al ser mayor la sancin establecida en la primera disposicin
citada (CS, 19/03/2007, ROL 4746-2005).
En cuanto a la participacin, Politoff/Matus/Ramrez postulan en lo relativo a
aquellas situaciones en que agentes se retiran de la ria antes de que termine, o bien,
participan en una ya iniciadaque la solucin a estos problemas (...) es nicamente
la sancin de los partcipes en la ria en el momento en que se realiz el peligro cons
titutivo de la condicin objetiva de punibilidad. Ni los que se retiran antes de que
ese peligro se concrete, o se integran a la ria una vez concretado, respondern por la
produccin del mismo (a lo que, en verdad, no colaboran ms all del escaso desvalor
de la ria en s); ni los que intervienen en el momento de producirse ese resultado
pueden alegar que el riesgo preexista, pues no se trata aqu de un riesgo genrico (que
como tal slo se castiga en las faltas relativas a la tranquilidad pblica ya menciona
das), sino del concreto peligro que para los intervinientes significa la intensificacin
de la ria, intensificacin a la que sin duda contribuye cada uno de los que a ella se
van agregando .
En cuanto al iter crim inis, Garrido seala que slo puede presentarse el delito
en su fase de consumacin, lo cual hace imposible apreciar etapas imperfectas de
MANUAL D E DE RECH O PENAL PARTE ESPECIAL

119

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

ejecucin, es decir, tentativa y frustracin. Finalmente, y en cuanto a la consumacin,


mismo autor seala que el delito se consuma con la produccin efectiva de las lesio
nes; el homicidio que acontece en la ria es, por tanto, un elemento tpico, (...) y
la circunstancia de ignorarse quin es el autor de la muerte es una condicin objetiva
de punibilidad (Garrido).

II. L e s i o n e s c a u s a d a s e n r i a s

Los artculos 402 y 403 del CP contienen la regulacin para aquellas situaciones
en las que se producen lesiones dentro del contexto de una ria o pelea. El legislador
aplica el mismo criterio en este caso que al tratar el homicidio en rias o peleas, re
bajando en un grado la pena de aquellos que pudieron haber causado las lesiones por
las que se les castiga, y estableciendo un sistema subsidiario en caso que sea imposible
identificar a los autores de los delitos ms graves. As, le es aplicable a esta figura todo
lo sealado respecto del artculo 392, por lo que nos remitimos a lo dicho ah.
JURISPRUDENCIA: Para que opere el tipo establecido en los artculos 402 y 403

del CP, deben concurrir dos requisitos de carcter copulativo; 1) la comisin de


lesiones en ria o pelea, y 2) la imposibilidad de determinar quin es el autor de
ellas. As, en relacin con uno de los elementos constitutivos del tipo, se debe
tener presente que el elemento tpico de ria o pelea exige un acometimiento
recproco, que surge ms o menos espontnea y repentinamente entre dos o
ms personas, o sea, el empleo recproco de violencia fsica (CS, 23/01/2003,
ROL 4880-2002).

120

L IBRO TE CN IA s

L e c c i n 8

Abandono de nios y
personas desvalidas

I. B ie n ju r d ic o

El delito de abandono de nios se encuentra sancionado en los artculos 346


hasta el 349 del CP, los cuales se encuentran en el Ttulo VII del Libro II, el cual trata
aquellos delitos en contra del orden de la familia y la moralidad pblica. A pesar de la
ubicacin de esta figura, no puede sostenerse que el bien jurdico protegido sea el que
trata el referido ttulo, sino que, en realidad, se tratara de proteger la vida y la salud
de aquellos que, por ciertas circunstancias edad o impedimentos, se encuentran
bajo el cuidado de otras personas, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez. As,
vemos que se le da una especial proteccin al menor de edad, toda vez que el solo
abandono de este constituye un delito autnomo, en que la responsabilidad del autor
se ver incrementada solo por el hecho de efectuar dicho abandono en determinadas
circunstancias, a sabr, la edad del nio y el lugar en que se le abandona. Finalmente,
cabe agregar, que podemos clasificar este delito en relacin a la edad del menor, de
pendiendo de si tiene menos de siete aos o menos de diez, tal como hacen Politoff/
Matus/Ramrez.

II. A b a n d o n o d e l m e n o r d e s ie t e a o s

2.1. Conducta tpica

Este delito se encuentra tipificado en el artculo 346 del Cdigo el cual, adems,
se encuentra condicionado por el hecho que el sujeto pasivo sea un infante menor de
siete aos, ya que si supera dicha edad se deber recurrir al artculo 349.
La conducta prohibida por el CP se refiere al abandono pero, en realidad, pueden
existir distintos tipos de abandono, ya sea uno de orden material, econmico o moral,
como indica Labatut quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramrez. Acorde a los
recin referidos autores, la figura en estudio sanciona exclusivamente el abandono

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

material o fsico, toda vez que los otros tipos de abandono quedan sancionados por el
artculo 394 N 15 del Cdigo, en el caso del abandono econmico, y por el artculo
Io de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, toda vez que podra entenderse como una
forma de maltrato psicolgico en contra del nio. As, los ya mencionados autores
sealan que la conducta que se reprueba en el artculo 346 del CP es la de dejar des
amparado al menor de siete aos, ya sea dejndolo en algn lugar o no recogindolo
en el lugar en que se le abandona.
De acuerdo a lo que sostienen Politoff/Matus/Ramrez no habra un abandono de
menores en aquellos casos en que slo existe una exposicin de stos, toda vez que el
peligro que el legislador pretende evitar con este tipo penal no se encontrara presente
en el hecho. Deducen esto del inciso final del artculo 348 del Cdigo, que excluye del
mbito de la punibilidad el acto de abandonar a un nio en una casa de expsitos, si
tuacin que sera homologable a dejar al menor en una comisara o cualquier otro lugar
o institucin en que se pudiera garantizar la seguridad del menor. La jurisprudencia,
sealan los mismos autores, se ha mostrado de acuerdo y ha aceptado este criterio.
Politoff/Matus/Ramrez tambin diferencian aquellos casos en que podra con
fundirse el abandono de nios con los supuestos propios de un homicidio. En efecto,
dichos autores sealan que el homicidio se dar cuando el acto de abandonar es el medio
por el cual el autor pretende ocasionar la muerte del nio un infanticidio digamos,
de modo que, de manera deliberada, ha impedido cualquier curso causal que salvara la
vida de ste. La situacin acorde a Politoff/Matus/Ramrezcambia cuando, a pesar
del abandono, el autor del delito no ha eliminado ninguna posibilidad de auxilio para
la vctima, aun cuando el peligro que se causare derivara en la muerte del menor.
La doctrina mayoritaria sostiene que este delito puede darse por medio de una
omisin; a este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que el artculo 494 N 13
del CP sanciona como falta a aquel que, viendo al nio bandonado o perdido, no
lo lleva junto a su familia o no le recoge o lleva a lugar seguro, habiendo dado aviso a
la autoridad en los ltimos dos supuestos. As, si quienes omitieran auxiliar al menor
fueran sus parientes, los cuales tienen una posicin de garantes con respecto al nio,
se les debera sancionar como autores de un abandono por omisin, con la pena que
se le asigna en el artculo 346, toda vez que no tendra sentido alguno que el ordena
miento jurdico considerara menos obligados a los familiares del abandonado que a
los terceros, que son personas que, por lo general, no guardan ninguna relacin con
el nio. Ajuicio de Politoff/Matus/Ramrez no correspondera aplicar la agravante de
ser familiares del nio, contenida en el artculo 347 del Cdigo, toda vez que hacerlo,
supondra una infraccin al principio del non bis in dem.
2.2. Agravantes especiales de esta figura

Los artculos 347 a 351 del CP contemplan ciertas agravantes especiales que
pueden clasificarse de acuerdo a distintos criterios que, para los fines de esta exposicin,

122

LIBROTECNLA

------ ---------------------------------

LECCIN 8: ABANDONO DE NIOS Y PERSONAS DESVALIDAS ----------------------------------------

PRIMERA
PARTE

seguiremos lo planteado por Politoff/Matus/Ramrez. As, una primera clasificacin


dice relacin con el lugar en que el menor es abandonado, distinguiendo a su vez si
se trata de un lugar solitario, caso en el cual corresponder la aplicacin del artculo
351, o si se abandona al menor en un lugar no solitario, haciendo aplicable el artculo
346 del Cdigo. Por la expresin lugar solitario, Garrido, siguiendo la interpreta
cin del Cdigo belga que realiza Nypels, entiende que se trata de un lugar el cual,
al momento de efectuarse el abandono, no presenta posibilidades al menor de recibir
socorro, en razn de la poca concurrencia del lugar. Esta determinacin, agrega el ya
mencionado autor, debe ser realizada por el tribunal, considerando las circunstancias
que concurren al hecho.
Una segunda clasificacin que admiten las agravantes en el delito de abandono de
menores de siete aos dice relacin ya no con el lugar del abandono, sino con la calidad
de la persona que abandona al nio. En efecto, el artculo 347 del CP sanciona con la
pena de presidio menor en su grado mximo aquellos casos en que el sujeto activo del
abandono es uno de los padres, ya sea legtimo o ilegtimos, o cualquier persona que
fuera responsable por el cuidado del nio. As, esta agravacin de la responsabilidad
radica en el hecho que estas personas son las encargadas de asegurar la vida y la salud
del nio como sindica la doctrina,de forma que se trata de aquellos que tienen una
posicin de garante en relacin al menor.
El artculo 347 contiene, adems y como distinguen autores como Garrido o
Politoff/Matus/Ramrez, una variacin en la pena en aquellos casos en que, aban
donndose al infante en un lugar no solitario por parte de alguno de los que tiene la
posicin de garante respecto a l, el sujeto activo vive a menos de cinco kilmetros de
un pueblo o una casa de expsitos.
El ltimo grupo de agravantes especiales que tiene esta figura se da en base a
las posibles consecuencias que pueda tener para el menor el acto de abandonarlo.
As, el artculo 348 del CP agrava las penas contenidas en los artculos anteriores si, a
causa del abandono, el infante sufre lesiones graves o si se verifica su muerte. De esta
forma, y como indican Politoff/Matus/Ramrez, el resultado de la accin se configura
como una condicin objetiva de punibilidad, toda vez que ni las lesiones que se le
produzcan ni la muerte del nio son hechos que queden en control del autor del de
lito. Se entiende, por parte de estos autores, que estos resultados determinan el nivel
de riesgo de la conducta tpica.

III.

A b a n d o n o d e n i o s m e n o r e s d e d ie z a o s

Este tipo de abandono de menores se encuentra consagrado en el artculo 349


del CP, el cual sanciona a aquel que abandona a un nio menor de diez pero mayor
de siete aos con la pena de presidio menor en su grado medio.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

123

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Esta figura contiene ciertas diferencias con el abandono de menores de siete


aos. Adems de la obvia diferencia en cuanto a la edad del sujeto pasivo, la figura en
estudio requiere tambin que el abandono se realice en un lugar solitario, de forma
tal que no se podra considerar como una accin tpica el abandonar a uno de estos
menores en un lugar no solitario tal como se desprende de la exposicin de Politoff/
Matus/Ramrez. Adems, dichos autores agregan que nicamente correspondera
aplicar a esta figura las agravantes que se derivan de la relacin que existe entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo, en conformidad con el artculo 350 del Cdigo, y la
que se consagra en el artculo 351, es decir, la agravacin de la responsabilidad por
las lesiones que sufra el nio o por la muerte de este.

IV. A b a n d o n o d e p e r s o n a s d e s v a l id a s

El abandono de personas desvalidas se encuentra regulado en el artculo 352 del


CP, el cual castiga a El que abandonare a su cnyuge o a un ascendiente o descendiente,
legtimo o ilegtimo, enfermo o imposibilitado. En lo que se refiere al bien jurdico
protegido por este delito, as como el verbo rector del mismo, el cual es abandonar,
es aplicable todo lo sealado para el abandono de menores. De esta forma, se trata
de un delito que protege la vida y la salud de personas que de un modo u otro son
dependientes de otro, siendo la conducta sancionada el dejar al sujeto pasivo en una
situacin de desamparo material o fsico.
Si bien, como se acaba de expresar, esta figura tiene similitudes importantes
con el abandono de nios, estos tipos tienen no pocas diferencias entre s. En primer
lugar, la nica circunstancia en la que este abandono es punible se produce cuando
se verifican lesiones o la muerte de la persona abandonada, concordando as con
Politoff/Matus/Ramrez. As, esta condicin objetiva de punibilidad excluye toda
posibilidad de castigo para una figura tentada o frustrada de abandono de personas
desvalidas, de modo tal que, y siguiendo el parecer de los autores ya mencionados,
este delito slo ser punible en su etapa de consumado, y cuando se hayan verificado
en la realidad las lesiones o la muerte del sujeto pasivo.
En segundo lugar, cabe mencionar la especial calidad que debe tener el sujeto
pasivo de este delito. En efecto, no slo se exige un vnculo matrimonial o de paren
tesco entre el agente y el abandonado, sino que adems es necesario que este ltimo
se encuentre enfermo o desvalido, lo que supone una especial condicin de indefen
sin para el sujeto pasivo. Es importante sealar a este respecto que la ley limit los
supuestos de aplicacin a los sujetos ya sealados, pero no cre una figura base para
este delito, de modo tal que nos encontramos ante un delito especial propio, como
sealan Politoff/Matus/Ramrez.

124

LIBROTECN IA

L e c c i n 9

Omisin de socorro

I. B ie n ju r d ic o

La omisin de socorro se encuentra tipificada como una falta en el artculo 494


N 14 del CP, el cual sanciona al que no socorriere o auxiliare a una persona que
encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere
hacerlo sin detrimento propio. El bien jurdico protegido en este ilcito penal es, al
igual que en los distintos tipos de abandono, la vida y la integridad fsica y mental de
los sujetos -como seala la doctrina, en cuanto es un hecho que, si bien no lesiona
estos bienes, los pone en peligro.
Para Politoff/Matus/Ramrez la ubicacin sistemtica de esta figura es bastante
cuestionable, toda vez que el peligro que corre el sujeto pasivo de sta es el de perecer,
por lo que la sancin que lleva aparejada, que es la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, parece excesivamente leve.

II. S u je t o s

Si bien, en principio, tanto el sujeto pasivo como el activo podran considerarse


un asunto sin importancia, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, pero se hace nece
sario precisar ciertas situaciones que podran causar confusin al momento de tratar
la omisin de socorro.
El sujeto activo, en primer lugar, puede ser cualquier persona ya que la ley no exige
una determinada calidad con respecto a la persona cuya vida peligra. Sin embargo, si
la persona que encuentra a otra en los casos que se mencionan en este artculo, y es de
aquellas que tienen una posicin de garante con respecto al sujeto pasivo, la omisin
de socorro se ver desplazada por los delitos de homicidio o lesiones por omisin, en
caso de que dichos resultados se produjeren, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
Este desplazamiento se debe a que, como se ha sealado anteriormente, una persona
que tiene una posicin de garante con respecto a otra lleva sobre s la obligacin de
velar por el bienestar de esa persona, de modo que el omitir socorrerla se constituira
como un delito de los ya dichos, en su forma omisiva.

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

125

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

En lo que se refiere al sujeto pasivo, este tambin puede ser cualquier persona.
Algunos sectores doctrinarios discrepan de esta postura, toda vez que existen ciertas
personas obligadas por el ordenamiento jurdico a soportar el peligro, tal sera el caso
del bombero o del polica. Politoff/Matus/Ramrez al contrario, sostienen que esta
postura no puede ser aceptada, toda vez que implicara solicitar de estas personas com
portamientos que se encuentran por sobre los deberes jurdicos que puede imponer el
Derecho. As, ya que el ordenamiento jurdico no puede exigirle a los ciudadanos que
acten como hroes, no sera lgico excluirlos como sujetos pasivos de esta figura, ni
avalar la pasividad de un tercero cuando stos corren peligro.

III. C o n d u c t a q u e s e d e b e o m it ir y s it u a c i n q u e g e n e r a l a o b l i g a c i n

El delito falta en estudio sanciona o prohbe el no auxiliar a otro, no prestarle


socorro o ayuda en circunstancias en que la persona se encuentra en peligro de morir,
de esta forma, se trata de un tipo de omisin propia y de peligro, como indica Garrido.
Esta conducta de prestarle auxilio a otra persona, comprende que sta sea idnea
para los fines del tipo como se seala en doctrina-, de modo tal que la ayuda elimine
o, al menos, disminuya los riesgos a los que se ve expuesto el sujeto pasivo. A su vez, se
entiende por Politoff/Matus/Ramrez, que la ayuda prestada puede realizarla el sujeto
activo o un tercero a su ruego, esta situacin se da particularmente en aquellos casos
en que la ayuda que es necesaria requiere de conocimientos tcnicos especiales. As, si
el auxilio necesario para disminuir los riesgos fuera, por ejemplo, el prestarle asistencia
mdica al sujeto pasivo en forma inmediata, no se configurara el delito si el sujeto
activo slo pide ayuda a alguien que tenga dichos conocimientos, como explican los
ya mencionados autores.
En cuanto a la situacin que genera la obligacin de actuar en favor de un
tercero que se encuentra en peligro, esta slo se configurara una vez que concurrieran
ciertos requisitos. De esta forma, y siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, el sujeto activo
se encontrar en la obligacin de socorrer al que se encuentra en peligro en aquellos
casos en que existiera a) un peligro real para el sujeto pasivo; b) se diera el encuentro
fsico entre ambos; c) que dicho encuentro se produzca en despoblado, y d) cuando,
finalmente, el auxilio pueda prestarse sin detrimento propio.
El artculo 494 N 14 exige que la vctima se encuentre herida, maltratada o
en peligro de perecer. Las dos primeras hiptesis no suponen un gran problema en
su determinacin, toda vez que se trata de hechos que son fsicamente comprobables
por el sujeto activo, el peligro de perecer, por otra parte, no ser, necesariamente, un
elemento concreto en la realidad. As, la determinacin del peligro que la ley exige
por parte del sujeto activo de esta figura requiere que, con todos los elementos que
este tiene a su disposicin, se pueda deducir que la vctima corre el riesgo de morir,
como seala Etcheberry. De esta determinacin, que debe realizarse ex ante, como

126

LIBR O TE C N IA s

--------

LECCIN 9: OMISIN DE SOCORRO -------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

se seala en doctrinase debe concluir si el sujeto pasivo se encuentra en peligro de


perecer o verse seriamente lesionado, y, adems, si dicho peligro puede ser descartado
o disminuido producto de la ayuda que se pueda prestar, toda vez que si el peligro es
tal que no puede contrarrestarse no nacera obligacin alguna, ya que la ley no puede
requerir imposibles de los ciudadanos.
De esta manera, la obligacin no solo surgira en aquellos casos en que el sujeto
obligado ve a una persona herida, sino que, en realidad, basta con que la situacin
suponga un peligro para la salud o vida del mismo. Debemos agregar, como indican
Politoff/Matus/Ramrez, que no es necesario que el sujeto que se encuentra en peli
gro haya pedido socorro ni preste su consentimiento para que el sujeto activo quede
obligado a ayudarlo, basta con que se encuentre en esta posicin de peligro.
El origen del riesgo al que se ve amenazado el sujeto pasivo, salvo en aquellos
casos en que constituya un hecho ilcito que pueda ser penado de manera autnoma,
carece de importancia para los efectos de la ley penal, por lo que este podra ser generado
tanto por el sujeto pasivo como por el sujeto activo, tal como sealan Politoff/Matus/
Ramrez. Este ltimo supuesto slo se podra dar en aquellos casos en que el peligro
ha sido provocado debido a un hecho fortuito, toda vez que si el delito encuentra su
origen en un hecho doloso o culposo del sujeto activo, se debera sancionar segn el
tipo legal que corresponda, tal como sealan los autores previamente mencionados.
Como ya se seal, el segundo requisito para que se genere esta obligacin de
socorrer consiste en la necesidad que el sujeto activo se encuentre con el pasivo. Este
encuentro, que puede ser tanto intencional como fortuito, debe darse fsicamente
de forma que el obligado a ayudar debe estar en presencia de la persona que corre
peligro. As, no sera suficiente para que la obligacin de ayudar se configure, que el
sujeto activo tuviera slo conocimiento de que una persona necesita ayuda -tal como
sealan Politoff/Matus/Ramrez,aun cuando el sujeto pasivo pidiera ayuda de manera
directa, sea cual fuere el medio que se utilice para ello.
Luego, se exige que el encuentro entre ambos se d en despoblado, es decir, que
ste se produzca en un lugar que se encuentra al exterior de una ciudad o poblacin
o, al menos, fuera de su radio urbano, como indican Politoff/Matus/Ramrez. Este
requisito, a juicio de los recin mencionados autores, no parece del todo razonable,
toda vez que la obligacin de ayudar se origina debido al peligro real en el que se en
cuentra el sujeto pasivo, y no por la probabilidad del peligro, criterio segn el cual no
debera hacerse diferencia alguna entre un lugar poblado o despoblado. Garrido sostiene
que el alcance de la expresin en despoblado no debera sujetarse simplemente al
hecho que existan o no construcciones habitacionales en el lugar del encuentro, sino
que se debe entender en razn de que, al momento en que se da el encuentro, no se
encuentren personas que puedan prestarle socorro a la vctima, aun cuando hubieran
casas u otras edificaciones.
La ltima exigencia que hace este tipo penal para que nazca la obligacin de
ayudar, es la posibilidad que tenga el sujeto activo de actuar sin detrimento pro-

MANUAL D E DE RECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

127

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

pi. Este elemento debe analizarse de manera objetiva -como seala la doctrina-,
de modo que slo en aquellos casos en que objetivamente el obligado a auxiliar no
hubiera podido actuar sin que se ocasionare un dao grave a su persona, ste se vera
eximido de dicha obligacin. De acuerdo a Garrido, este requisito que pone la ley
debe entenderse a la luz de los principios que rigen el estado de necesidad, de esta
forma, el sujeto activo no sera penalmente responsable por esta figura en aquellos
casos en que no pudiera exigrsele (...) una conducta adecuada a la norma de socorro,
en el momento y en las circunstancias materiales del hecho (...) (Garrido). Politoff/
Matus/Ramrez, por su parte, sostienen que esta exigencia podra resolverse en el
plano subjetivo mediante la exigibilidad de otra conducta, lo que supondra incluir
un elemento de la culpabilidad dentro del tipo objetivo del delito.
IV. T ip o s u b je t i v o

El dolo en la omisin de socorro se encuentra formado por dos elementos;


uno cognitivo, que se refiere al conocimiento de la situacin por la cual ha nacido
la obligacin de auxiliar, y otro volitivo, que se configura por la voluntad de no rea
lizar la conducta pedida por la ley. Esta figura, cabe mencionar, permitira el dolo
eventual, que segn Politoff/Matus/Ramrez se dara por la apata del sujeto activo
al momento de realizar el juicio para determinar el peligro en que se encuentra la
vctima, o por aquella que se da en cuanto a las posibles consecuencias daosas de su
conducta. Finalmente, cabe sealar que este tipo penal, al ser una falta, no admite
comisin culposa, aunque algunos autores consideran que tal situacin resulta (...)
tericamente discutible (Politoff/Matus/Ramrez).

128

LIBROTECN IA

---------------------------------------------------- LECCIN 9: OMISIN DE SOCORRO -------------------------------------------------------------

V.

PRIMERA
PARTE

TERCRIMINISY PARTICIPACIN

La omisin de socorro, al ser un delito de omisin propia, no admite otra etapa


que no sea la consumada, por lo que se excluye toda posibilidad que estos delitos
puedan sancionarse como tentados o frustrados, compartiendo as el criterio de Po
litoff/Matus/Ramrez. Asimismo, y siguiendo a los autores previamente aludidos, no
se podra cometer este delito falta en calidad de coautor, toda vez que, aunque sean
muchas personas las que han estado implicadas en el hecho, cada una ha realizado el
comportamiento tpico, por lo que cada una ser responsable de su propia omisin.
Misma razn se esgrime en doctrina para negar que se pueda ser cmplice de esta figura.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

129

L e c c i n 1 0

Envo de cartas o
encomiendas explosivas

I. G e n e r a l i d a d e s

La figura de la remisin de carta o encomiendas explosivas se encuentra regulada


en el artculo 403 bis del CP, que sanciona el envo de cartas o encomiendas explo
sivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o la integridad fsica de
las personas.
El bien jurdico protegido por este delito se presta para confusiones en la doctrina,
puesto que el legislador lo ubic, como seala Garrido, dentro de aquellos delitos que
tienen como objetivo la proteccin de la salud y la integridad fsica de las personas,
sin embargo, tambin hace referencia a la posibilidad que, con motivo del envo, una
persona pierda su vida, por lo que podra ubicarse dentro de los delitos contra la vida.
De esta forma, Garrido ha concluido que el bien jurdico protegido por esta figura es
la seguridad de las personas, refirindose tanto a la seguridad de la vida como de la
integridad fsica. En adicin, dicho autor seala que, dentro del mbito de proteccin
de este delito, no es posible incluir la integridad psquica de la persona.
Finalmente, Garrido seala que esta figura es un delito peligro concreto, toda
vez que el solo envo de la carta o encomienda, junto con la capacidad que sta tiene
de suponer un peligro para las personas, basta para que se configure el delito.

II. T ip o o b je t iv o

El verbo rector en esta figura es dado por la palabra enviar, es decir, la remisin
de la carta o encomienda. La norma no exige ninguna forma especfica de envo, por
lo que como seala Garridose entiende que ste puede ser efectuado tanto por co
rreo como por cualquier otra forma que sea apta para la comisin del delito. A mayor
abundamiento, el ya mencionado autor seala que se debe excluir de esta figura la
sustitucin de una carta normal por otra que sea explosiva, que de ser descubierta
antes que explote evita la produccin de lesiones o muerte en la persona de la vctima,
reconducindose su tratamiento bajo la forma de una tentativa de lesiones o, segn sea
el caso, de homicidio. Por otra parte, Garrido adiciona que el abandono de una carta o

MANUAL D E DE RECH O PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

paquete explosivo, de forma que ste explote cuando alguien intente abrirla, tampoco
sera susceptible de subsumirse en esta figura toda vez que no ha existido envo alguno.
El objeto que debe enviarse, para que se d esta figura, debe, necesariamente,
ser una carta o una encomienda, ya que el artculo 403 bis del Cdigo slo hace refe
rencia a estas. El concepto de cartas comprende (...) cualquier escrito, normalmente
cerrado, que permite a una persona comunicarse con otra (Garrido). As, el recin
citado autor seala que no puede considerarse como carta una baraja de naipes o un
mapa de los que se utilizan para la navegacin, aun cuando comnmente se designen
con esa palabra. Encomienda, (...) conforme al alcance que en Sudamrica se le da
al trmino, es un paquete postal, de modo que abarcara a todo paquete que se envi
por correo o por mano (Garrido).
Tanto la carta como la encomienda deben cumplir con la condicin de ser explo
siva y tener un efecto tal que sea apta para poner en peligro la salud, integridad fsica
o la vida de una persona, tal como seala Garrido. As, no se configurara este delito
si la carta contuviera un explosivo que, ya sea por su construccin o por su potencia,
no sea capaz de poner en riesgo dicho bienes jurdicamente protegidos.
Cabe sealar a este respecto que no es posible el agravar la figura en estudio
por medio de la regla contenida en el artculo 400 del CP, toda vez que este solo es
aplicable para los artculos anteriores, mientras la remisin de cartas o encomiendas
explosivas se encuentra en un artculo posterior a ese, tal como expone Garrido.

III.

T ip o s u b je t i v o

Acorde a Garrido el tipo subjetivo del delito de remisin de cartas o encomien


das explosivas queda cubierto por el solo hecho de que el sujeto activo de este tenga
conocimiento que la carta o encomienda es explosiva, y que es de tal entidad que es
capaz de poner en peligro alguno de los bienes jurdicos que se quieren proteger con
esta figura.
As, agrega el ya mencionado autor, en este delito procederan tanto el dolo
eventual como el dolo directo, pero no as la culpa, toda vez que el conocimiento que
se exige no es compatible con una comisin culposa o imprudente. De modo que si,
por error o falta de cuidado, se enviara la carta o paquete a una persona distinta de
la que se pretenda, se deber sancionar al remitente por un cuasidelito de lesiones u
homicidio, siempre que se verificaran la muerte o las lesiones en la realidad.

IV.

P a r tic ip a c i n e ite r c rim in is

El sujeto activo de este delito no tiene que tener ninguna calidad especial ya que
el Cdigo no lo exige, de modo que puede ejecutarlo cualquier persona, siempre y

132

LIBROTECN IA

------

LECCIN 10: ENVlO DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS -----------------------------------------

PRIMERA
PARTE

cuando haya intervenido en la comisin del hecho, toda vez que se puede configurar
tanto una coautora como una participacin del delito. As, y como expone Garrido,
habra coautora en este delito si ha habido un acuerdo entre ms de una persona para
enviar la carta o la encomienda, sin que cobre importancia alguna quin fue el sujeto
que la envi y cul la elabor. Tambin se configurara una participacin, acorde al
mismo autor, en el supuesto en el cual un tercero seala el lugar en que debe entregarse
el paquete, en circunstancias que la persona que lo entrega tuviera conocimiento de
que se trataba de un artefacto explosivo.
Para que este delito quede en estado de consumado no es necesario que efecti
vamente se le causen lesiones o se provoque la muerte de la vctima, misma situacin
ocurre con el hecho de que la carta o encomienda llegue a ser recibida. As, basta
con el solo envo para que el delito se entienda consumado, por lo que este tipo no
admite una posibilidad de tentativa o frustracin, puesto que, como sealamos, es
una figura de peligro.

V. C o n cu r so s

En lo que respecta a los concursos que se pueden dar entre el delito en estudio
y las respectivas lesiones, mutilaciones o muerte, es necesario mencionar que la pena
que el legislador ha asociado a esta figura es la misma sancin que se le da a las lesiones
graves gravsimas, superior en un grado a las que corresponden a la mutilaciones de
miembro menos importante, e igual a la pena mxima con la que se puede castigar
las mutilaciones de miembro importante, as como el homicidio y la castracin en
sus grados mnimos. De igual manera, el artculo 403 bis contempla los resultados
de lesiones y muerte, ya que supone, para que se configure el delito, que la carta o
encomienda explosiva pueda afectar la vida o la integridad fsica.
De esta forma, y como se indica en doctrina, si se llegaran a concretar las le
siones en cualquiera de sus formas o una mutilacin del artculo 396 del Cdigo,
debera preferirse aplicar la figura en estudio, toda vez que, de acuerdo al principio de
consuncin, el injusto de la accin consumira los resultados. Una situacin distinta se
da en aquellos casos donde los resultados que se verifican son la muerte o la castracin
de una persona, toda vez que el resultado desplaza al peligro, por lo que se debern
aplicar las figuras de castracin, parricidio u homicidio por sobre el artculo 403 bis
segn corresponda, tal como seala Garrido.

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

133

L e c c i n 1 1

El duelo

I. G e n e r a l i d a d e s

Este delito como acertadamente seala la doctrinaes un resabio de los cdi


gos del siglo XIX; figura que, en la actualidad, prcticamente carece de aplicacin,
sin perjuicio de ello, los cdigos de la poca tendan a regular minuciosamente esta
figura, tal como seala Garrido. Quien agrega que la Comisin Redactora se inspir
tanto en el Cdigo espaol como en el belga al momento de establecer el tipo, sin
embargo, y como seala la doctrina, la propensin de los Ordenamientos Jurdicos
modernos apunta a la derogacin de este ilcito, reconduciendo las hiptesis recogidas
por estas figuras como expone Garridoa las reglas comunes que regulan la muerte
o las lesiones.
El delito de duelo cuenta con su propio prrafo concretamente el 4o- , el cual
se ubica en el del Ttulo VIII del Libro II del CP. Dicho delito, concordando con
Garrido, responde a una figura de peligro concreto, el cual se configura tan slo por
emprender la accin sancionada por la ley, siempre y cuando concurra un peligro para
el bien jurdico tutelado, independiente de si se concreta o no dicha eventualidad; en
todo caso, y como seala el mismo autor, si se llegan a producir lesiones o muerte en
el contexto de este delito, la pena se agravar para el agente.
Para Garrido, El duelo es un com bate entre dos contendientes, p o r causas de ndole
privada no deshonorables, sujeto a las normaspreviam ente acordadasp o r terceros (padrinos),
tendientes a dejar a los contendientes en paridad de situacin . El mismo autor agrega
-en base a una interpretacin progresiva del tipoque el comportamiento puede
presentarse sin el uso de armas, () dado el actual incremento de las denominadas
artes marciales, que pueden provocar gravsimas lesiones y aun matar, sin que se use
otro instrumento que no sea el cuerpo mismo de los combatientes (Garrido).

II. F ig u r a b s i c a

La modalidad bsica de este delito se infiere del artculo 406, inciso final, del CP
el cual castiga los dems casos de duelo, luego de sealar las penas que se deberan
MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

135

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

imponer en caso de que se causara la muerte o lesion es d e u n o de los contendientes.


As, y siguiendo a Garrido, este delito posee tres elementos centrales, a saber: a) que
se trate de un combate entre dos personas -si interviniesen ms sujetos, como aade
Garrido, se estara ante una situacin de ria-; b) la necesidad de que, previo al duelo,
se haya tenido lugar un acuerdo o pacto, el cual, como seala la doctrina, ser usual
mente convenido por los padrinos y cuya finalidad apunta a establecer condiciones
de paridad en la contienda, y c) que, dentro del duelo, no se haya causado la muerte
o lesiones de uno de los contendientes, concretamente, las lesiones del artculo 397
Nos 1 o 2, como indica Garrido.

III. El d u e l o

ir r e g u l a r

Esta modalidad se encuentra regulada en el artculo 409 del CP, el cual prescri
be: Se impondrn las penas generales de este Cdigo para los casos de homicidio y
lesiones: 1 Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos. 2 Cuando
se provocare o diere causa a un desafo proponindose un inters pecuniario o un
objeto inmoral. 3 Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas
por los padrinos.
En cuanto al primer nmero, y tal como destaca Garrido, la falta de padrinos
implica ( ) indicio de irregularidad en la lid, lo cual se corresponde con lo que se
seal previamente, en cuanto a la funcin de estos terceros. En cuanto al segundo
nmero, ste se refiere a (...) que medie un inters considerado no honorable por la
sociedad (Garrido). Siguiendo a Etcheberry, provocar es (...) desafiar formalmente
a otra persona a batirse en duelo, mientras que dar causa a un desafo, en palabras
del mismo autor, significa (...) ponerse a s mismo, con respecto a un tercero, en
una posicin tal, que el tercero se ve obligado, por las exigencias sociales, a formular
un desafo. Finalmente, se agrega que (...) Es posible que este inters pecuniario
u objeto inmoral concurra nicamente en uno de los combatientes (el que provoca
o da causa a un desafo), y no en el otro. En tal caso el duelo es irregular solamente
para el primero, y no para este ltimo (Etcheberry).
En cuanto al tercer nmero, la doctrina afirma que el incumplimiento debe
referirse a una condicin esencial del pacto, las cuales son acordadas por los padrinos.
Por ltimo, y a mayor abundamiento, Garrido seala que la calificacin de un
duelo como irregular implica, necesariamente, que el mismo se lleve a cabo, puesto
que de lo contrario, la provocacin se sanciona conforme a lo prescrito en el artculo
404 del CP. Finalmente, y como expone Etcheberry, si no se produce la muerte o las
lesiones a las que alude el tipo, se debe aplicar la penalidad base contemplada en el
artculo 406 del CP.

136

LIBROTECN IA

------------------------------------------------------------ LECCIN 11: EL DUELO ----------------------------------------------------------------------

IV.

El

PRIMERA
PARTE

d u elo r eg u la r

El duelo regular se regula en el artculo 406, en sus incisos 1, 2, y 3, los cuales


castigan los supuestos en que, dentro del duelo, se cause la muerte del contrincante
o se le provoquen lesiones graves gravsimas o simplemente graves. De esta forma, y
como seala la doctrina, (...) el duelo es regular cuando en l se provoca la muerte
del contendiente o alguna de las lesiones sealadas en el art. 397 (gravsimas o sim
plemente graves), y siempre que no concurra alguna de las circunstancias que hacen
calificar el duelo como irregular (Garrido).

V.

T ip o s a n e x o s a l d u e l o

5.1. Intervenir como padrino en un duelo

Los padrinos (...) son terceros cuya funcin preferente es tratar de disuadir a
los duelistas o, si no lo logran, establecer condiciones de equiparidad en la lid, y con
su presencia garantizar que ellas se respeten. Si bien la ley penal parte del entendido
de que los padrinos son necesarios en el duelo, castiga su intervencin en este delito
(Garrido).
Debemos sealar concordando con el autor recin citadoque los padrinos slo
sern sancionados en el evento de la realizacin del duelo; situacin que es calificada
por Garrido como una condicin objetiva de punibilidad, lo que implica, aade, que
solamente podr sancionarse cuando se comience a ejecutar la lid.
5.2. Provocacin a duelo

Debemos sealar -siguiendo a Etcheberry en la materiaque, de acuerdo a las


normas generales de nuestro sistema jurdico-penal, la mera proposicin de cometer
un crimen o simple delito es impune salvo que la ley consagre expresamente una ex
cepcin. Por tanto, y como correctamente postula Etcheberry, estamos ante un caso
de una (...) figura delictiva especial la provocacin (...), la cual, debemos aadir,
se contempla en el artculo 404 del CP.
Provocar es retar a duelo, y resulta anmalo que tenga una sancin que no
parece proporcionada con la impuesta a los duelistas mismos por el art. 406 (Garrido).
5.3. Incitacin a provocar o aceptar el duelo

Esta figura se encuentra consagrada en el artculo 407 del CP, la cual sanciona
-acorde a Garridola conducta de un tercero distinto a los duelistas o a los respectivos
padrinos, que incita a otra persona para que se provoque o se acepte un duelo. De
MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

137

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

acuerdo a Garrido, la presente conducta slo es punible si se efecta el duelo con


dicin objetiva de punibilidad-, el cual, de no producirse, quedara impune ya que
no procedera la aplicacin del artculo 15 N 2 toda vez que (...) la situacin que
se est comentando importa la instigacin a la provocacin de un duelo, y no al duelo
mismo, como debera suceder para poder aplicar el citado art. 15 (Garrido).
5.4. Descrdito por rechazar el duelo

La conducta de desacreditar a un sujeto por rehusarse a un duelo se encuentra


sancionada en el artculo 405 del CP, lo que es entendido por Etcheberry como una
forma de prevencin general del delito, ya que es lcito rehusarse a combatir en un
duelo, por lo que la ley no autoriza que el honor se vea afectado por dicha causa.
En cuanto a los verbos empleados por el tipo, denostar es (...) ofender, atentar
a la honra de una persona (...) (Garrido), mientras que desacreditar pblicamente
es entendido como (...) atentar en contra de la fama o estima que los dems ten
gan de esa persona, es una manera de lesionar su reputacin y, como es obvio, debe
hacerse pblicamente (Garrido). Por ltimo, el ya citado autor seala que, para ser
aplicable el tipo, se requiere que el duelo no se haya efectuado, de modo que en esta
figura posee un elemento negativo.

138

LIBROTECN IA

L e c c i n 1 2

Conduccin de vehculos
bajo los efectos del alcohol
u otras sustancias

I. G e n e r a l i d a d e s

En el caso de las figuras agrupadas en este apartado, observamos que nuestro


sistema punitivo ha sancionado conductas que se corresponden a delitos de peligro
abstracto, las cuales pretenden cautelar la salud individual o la vida de las personas
-a diferencia de los tipos de abandono y omisin de socorro donde, si bien el bien
jurdico es el mismo, se trata de delitos de peligro concreto.
Al tratarse de figuras de peligro abstracto, se entiende por la estructura misma
de estos delitosque existe un adelantamiento de las barreras de punicin, ya que
la sancin se impondr independiente de la concrecin de un efecto como en los
delitos de resultadoo de la puesta en peligro efectiva del bien jurdico -como en
los delitos de peligro concreto, en otros trminos, esta estructura se satisface con
la eventualidad de que la conducta conminada pueda daar el bien tutelado; as, se
sanciona a quien conduce bajo los efectos del alcohol aunque no provoque ni ponga
en peligro real- alguno de los bienes jurdicos cautelados. Ello porque se entiende
que el alcohol, biolgicamente, afecta las capacidades de reaccin y los sentidos,
lo cual es considerado como suficiente por el legislador para conminar penalmente,
independiente de lo que ocurra o no ocurraen la realidad.
Como sealamos, el bien jurdico tutelado corresponde a la salud individual y
la vida de las personas, aunque, adems, podramos decir que se pretende cautelar la
seguridad de los sujetos; sin perjuicio de ello, en la doctrina extranjera, se ha plan
teado que lo realmente sera un bien jurdico supraindividual, el cual correspondera
a la seguridad en el trfico rodado; planteamiento no exento de dudas, toda vez que
-como se arguye- dicho bien superior debe tener un correlato con los bienes de ndole
individual como seran la vida y la salud.

II. F u e n t e t p ic a y d e t e r m in a c i n d e l e s t a d o p r o h ib id o

La prohibicin del comportamiento que venimos analizando la conduccin


bajo los efectos del alcohol o de sustancias sicotrpicasencuentra su fuente en el
MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

artculo 110, inciso segundo, de la ley N 18.290, que al efecto seala: Se prohbe,
asimismo, la conduccin de cualquier vehculo o medio de transporte, la operacin
de cualquier tipo de maquinaria o el desempeo de las funciones de guardafrenos,
cambiadores o controladores de trnsito, ejecutados en estado de ebriedad, bajo la
influencia de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, o bajo la influencia del alcohol.
Ahora bien, la determinacin de la conducta se encuentra en diversas disposi
ciones de la ley previamente aludida, as, por ejemplo, el artculo 111, inciso segun
do, establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1, se entender que hay
desempeo en estado de ebriedad cuando el informe o prueba arroje una dosificacin
igual o superior a 0,8 gramos por mil de alcohol en la sangre o en el organismo. Y,
finalmente, el inciso 3 del mismo artculo establece que si la cantidad presente es
mayor a 0,3 e inferior a 0,8 gramos hasta 0,7por mil de alcohol en la sangre, se
entender que se realiz la conducta bajo la influencia del alcohol.
Por otra parte, el mismo artculo 111, en su inciso primero, establece criterios
para determinar la presencia del estado de ebriedad. As, dicha norma prescribe
libertad probatoria para ponderar la concurrencia del estado prohibido, importando
de manera particular la condicin principalmente sensorialdel presunto infractor,
as como la cantidad de alcohol que se encuentre en su organismo, sea que conste en
base a los controles practicados por la polica facultad que se encuentra en el artculo
183, inciso primero de la ley, o bien, por el respectivo informe de alcoholemia. En
todo caso, debemos agregar que no es necesario contar con los medios previamente
reseados para dar por probado el estado prohibido, puesto que resulta suficiente
un estado de ebriedad manifiesto, el cual se presentara por diversos signos, tales
como inestabilidad para movilizarse, hlito con olor a alcohol, problemas de habla,
etc.; los cuales, pueden constar en el informe de los oficiales a cargo de la detencin,
o bien, en el informe del mdico respectivo, cuando el presunto infractor se niega a
realizar las pruebas atingentes a la determinacin del estado. En todo caso, y si dicha
negativa es injustificada, y acorde a lo tipificado en el ltimo inciso del artculo 183
previamente mencionado, dicho comportamiento ser tenido por el juez como un
antecedente calificado.
Finalmente, debemos agregar que la ley da un tratamiento separado, diferencian
do si el estado es generado por los efectos del alcohol o por sustancias psicotrpicas
o estupefacientes.

III. C o n d u c c i n b a j o l a i n f l u e n c i a d e l a l c o h o l

La conducta se encuentra sancionada en el artculo 193 de la ley, presentando la


particularidad de tratarse de una ley penal en blanco, toda vez que, para completar la
conducta, se emplea una remisin a otro tipo presente en la misma ley, concretamente,
el artculo 110. De esta manera, el artculo 193 castiga a el que infrinja la prohibicin

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LIBROTECN IA

LECCIN 12: CONDUCCIN DE VEHICULOS BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL U OTRAS SUSTANCIAS ----------

PRIMERA
PARTE

establecida en el inciso segundo del artculo 110, conduzca, opere o desempee las
funciones bajo la influencia del alcohol, el que ser penado con una multa de una a
cinco unidades tributarias mensuales y la suspensin de la licencia de conducir por
un perodo de tres meses.
De esta manera, y pese a que se observa que la integracin del artculo 110 co
rresponde a un elemento normativo tpico, el cual es indispensable para construir el
tipo objetivo de la figura presente en el artculo 193, el verbo rector est presente en lo
dispuesto por esta ltima figura, por lo cual no observamos problemas de legitimidad.
En relacin al alcance de la conducta tpica, se ha discutido si slo puede subsumirse dentro del tipo la efectiva conduccin del vehculo o medio de transporte
bajo la influencia del alcohol o, adems, la situacin en que el sujeto es sorprendido
ocupando el asiento del conductor sea que se apreste para conducir o, simplemente,
se encuentre detrs del volante por otro motivo.Lo anterior no es un asunto balad,
puesto que existen dos puntos altamente relevantes en el problema, a saber: a) la ley
anterior que trataba estas materias -la Ley de Alcoholes,establecan presunciones de
conduccin, dentro de las cuales se encontraba el supuesto que venimos analizando.
Este tipo de mecanismos no es contemplada por la actual legislacin, toda vez que
no es posible a raz de nuestro ordenamiento constitucionalpresumir de derecho
responsabilidad penal; en todo caso, no se ve problema en los supuestos en que el
sujeto se encuentra detrs del volante tras, inmediatamente, haber colisionado, en otros
trminos, en dichos casos puede admitirse que la nica forma lgica de apreciar la
situacin es entender que el sujeto haba puesto en marcha con anterioridad el vehculo
asumiendo que no sea una hiptesis en que el sujeto recibi un impacto estando su
vehculo esttico-; b) es conocido que la doctrina no tiende a admitir la posibilidad
de concebir en estado de tentativa o frustracin los delitos que presentan estructura
de peligro abstracto, por lo cual, resalta la relevancia del presupuesto en estudio.
Si bien no existe una posicin mayormente aceptada, podemos resaltar el criterio
desarrollado por cierta jurisprudencia. En este sentido concretamente en una causa
conocida por la Corte de Apelaciones de Talca en el ao 2004- revoc una absolucin
fallada en primera instancia que consista en el supuesto que venimos analizando,
toda vez que, al parecer de la Corte, la ley de trnsito sanciona, adems, el desem
peo en estado de ebriedad no slo la conduccin-, por lo cual, y siguiendo una
vieja interpretacin de la Corte Suprema, se estim que la regulacin operaba aun en
aquellos casos en que el sujeto, al ser detenido, no se hallare manejando actualmente
el vehculo; ello, porque el agente que se embriagabaposea a su cargo el vehculo,
resultando sin importancia, la conduccin actual del mismo.
3.1. Tipo objetivo: figura bsica y figuras agravadas

Para abordar este tema, es preciso tener presente lo dispuesto en el artculo 193
de la ya referida ley, el cual dispone: El que, infringiendo la prohibicin establecida en

MANUAL D E DE RECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

141

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

el inciso segundo del artculo 110, conduzca, opere o desempee las funciones bajo la
influencia del alcohol, ser sancionado con multa de una a cinco unidades tributarias
mensuales y la suspensin de la licencia de conducir por tres meses. Si a consecuencia
de esa conduccin, operacin o desempeo, se causaren daos materiales o lesiones
leves, ser sancionado con una multa de una a cinco unidades tributarias mensuales y
la suspensin de la licencia de conducir por seis meses. Se reputarn leves, para estos
efectos, todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por
un tiempo no mayor a siete das.
Si, a consecuencia de esa conduccin, operacin o desempeo, se causaren le
siones menos graves, se impondr la pena de prisin en su grado mnimo o multa de
cuatro a diez unidades tributarias mensuales y la suspensin de la licencia de conducir
por nueve meses.
Si se causaren lesiones graves, la pena asignada ser aqulla sealada en el artculo
490, N 2, del CP y la suspensin de la licencia de conducir de dieciocho a treinta
y seis meses.
Si se causaren algunas de las lesiones indicadas en el artculo 397, N 1, del CP
o la muerte, se impondr la pena de reclusin menor en su grado mximo, multa de
veintiuno a treinta unidades tributarias mensuales y la suspensin de la licencia para
conducir por el plazo que determine el juez, el que no podr ser inferior a treinta y
seis ni superior a sesenta meses.
En caso de reincidencia el infractor sufrir, adems de la pena que le corresponda,
la suspensin de la licencia para conducir por el tiempo que estime el juez, el que no
podr ser inferior a cuarenta y ocho ni superior a setenta y dos meses.
Las penas de multas de este artculo podrn siempre ser reemplazadas, a voluntad
del infractor, por trabajos a favor de la comunidad y la asistencia a charlas sobre la
conduccin bajo los efectos del alcohol o estupefacientes, las que sern impartidas
por el respectivo municipio.
Por tanto, y en el primer inciso de la norma, se puede observar con claridad la
figura bsica, a la cual ya nos referimos con antelacin.
Luego se aprecia que la norma agrava la penalidad dependiendo de los resultados
que se produzcan a raz del delito, de esta manera, la sancin se incrementa si se produ
cen daos materiales, lesiones o muerte. As, por ejemplo, si se producen lesiones leves
y/o daos materiales, la penalidad implica una multa de cinco unidades tributarias
mensuales y la suspensin de licencia por seis meses; conviene recordar que la norma
establece que las lesiones leves como se coment en su oportunidadcorresponden
a aquellas que tienen una duracin inferior a siete das.
Posteriormente, el artculo 193 seala que si, producto del delito, se generan
lesiones menos graves, deber aplicarse la pena de prisin en su grado mnimo o
multa de cuatro a diez unidades tributarias mensuales y la suspensin de la licencia
de conducir por nueve meses.

142

LIBROTECN IA

------- LECCIN 12: CONDUCCIN DE VEHCULOS BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL U OTRAS SUSTANCIAS ----------

PRIMERA
PARTE

En adicin, y como otra figura agravada, la ley seala que si se producen lesiones
simplemente graves, la norma mandata aplicar la pena contemplada en el artculo
490 N 2 del CP, es decir, reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o
multa de 11 a 20 unidades tributarias mensuales, adicionando una suspensin mayor
de la licencia de conducir, que va desde los dieciocho hasta los treinta y seis meses.
Como ltima agravacin, el artculo 193 menciona el caso de que, a raz del
ilcito, se produzcan lesiones graves gravsimas o la muerte. En este caso, la ley seala
que deber aplicarse la pena de reclusin menor en su grado mximo, adems de una
multa que oscila entre las veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales, y, obvia
mente, con la suspensin de la licencia de conducir por el plazo que determine el juez,
el cual no podr ser inferior a treinta y seis ni superior a sesenta meses. Finalmente, y
en caso de que el agente reincida, la norma prev un castigo especial, consistente en
la suspensin de la licencia.
Debemos agregar que, como dispone el inciso final de la norma, se contempla
la facultad consistente en que las penas de multa pueden ser reemplazadas por otras
medidas, como asistencia a charlas o trabajos en pro de la comunidad.
3.2. Tipo subjetivo

A nuestro parecer, el tipo subjetivo demanda dolo, el cual puede ser eventual
como directo; ahora bien, y en cuanto a los tipos agravados, pensamos que basta el
dolo en cuanto al comportamiento bsico, es decir, no es necesario que el sujeto se
represente los posibles resultados.
En cuanto al dolo eventual, creemos que basta con que el agente conduzca el
vehculo y se haya representado la eventualidad de encontrarse en el estado prohibido
por la norma. A mayor abundamiento, pensamos que la ley recoge el criterio de la
actio liberae in causa, es decir, si el sujeto comete el delito en un estado que podra
considerarse como de inimputabilidad, se le castiga igualmente, toda vez que se
toma en consideracin la actuacin generadora previa del estado; actuacin que fue
deliberadamente realizada por el agente, por lo cual, se observa que se retrotrae a la
voluntad del sujeto a un momento previo, es decir, a aqul donde tom la decisin
no considerndose, por tanto, la voluntad presente al momento de realizar el ilcito.
Si bien es dudosa esta frmula en aquellos casos en que el agente, a razn de su in
temperancia, carece de conciencia total sobre el hecho de que conducir, debe existir
una conexin causal que debe obtenerse mediante el mecanismo de la imputacin
objetivaentre el estado de ebriedad y ciertos resultados los de los tipos agravados;
en concreto, las lesiones menos graves, graves y la muerte. No obstante lo anterior,
es cuestionable dicha frmula, en especial respecto del sujeto que, por su estado de
intemperancia, no es consciente plenamente de sus acciones.

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

143

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

IV. C o n d u c c i n e n e s t a d o d e e b r ie d a d o b a j o l a i n f l u e n c i a d e
s u s t a n c ia s s ic o t r p ic a s o e s t u p e f a c ie n t e s

Esta figura se encuentra contemplada en el artculo 196 de la Ley de Trnsito,


la cual seala que El que infrinja la prohibicin establecida en el inciso segundo del
artculo 110, cuando la conduccin, operacin o desempeo fueren ejecutados en
estado de ebriedad, o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrpicas,
ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa de dos
a diez unidades tributarias mensuales, adems de la suspensin de la licencia para
conducir vehculos motorizados por el trmino de dos aos, si fuese sorprendido en
una primera ocasin, la suspensin por el trmino de cinco aos, si es sorprendido
en un segundo evento y, finalmente, con la cancelacin de la licencia al ser sorpren
dido en una tercera ocasin, ya sea que no se ocasione dao alguno, o que con ello se
causen daos materiales o lesiones leves. Se reputarn leves, para estos efectos, todas
las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no
mayor de siete das.
Si, a consecuencia de esa conduccin, operacin o desempeo, se causaren lesiones
graves o menos graves, se impondr la pena de presidio menor en su grado medio y
multa de cuatro a doce unidades tributarias mensuales, adems de la suspensin de
la licencia de conducir por el trmino de treinta y seis meses en el caso de producirse
lesiones menos graves, y de cinco aos en el caso de lesiones graves. En caso. de rein
cidencia, el juez deber decretar la cancelacin de la licencia.
Si se causaren algunas de las lesiones indicadas en el artculo 397 N 1 del CP
o la muerte de una o ms personas, se impondrn las penas de presidio menor en su
grado mximo y multa de ocho a veinte unidades tributarias mensuales, adems de la
pena de inhabilidad perpetua para conducir vehculos de traccin mecnica.
Esta figura, por su estructura tpica, es perfectamente asimilable al tipo analizado
previamente, por lo cual, le es aplicable todo lo que mencionamos respecto al tipo
objetivo y subjetivo, as como la determinacin del estado prohibido y la imputacin
de los resultados en el caso de las figuras agravadas.
En todo caso, debemos sealar que el concepto sustancias estupefacientes o
psicotrpicas de ndole normativodebe determinarse en base a lo dispuesto en
el reglamento de la ley 20.000, puesto que la ley de trnsito no entrega un concepto
al respecto. Adems, y como puede apreciarse de las disposiciones de la ley, la liber
tad probatoria consagrada por la norma resulta particularmente relevante en este
supuesto, toda vez que el legislador no ha establecido mecanismos concretos para la
determinacin del estado.
En cuanto a la penalidad de esta figura si se pone atencin especialmente en
los supuestos agravados-, se observa un mayor rigor por parte del legislador.

144

LIBROTECN IA

C u a r t a S e c c i n

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE


AUTODETERMINACIN Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

L e c c i n 1 3

Generalidades.
Delito de coaccin

I. B ien ju r d ic o

Siguiendo la exposicin de PolitofF/Matus/Ramrez, La libertad suele ser conce


bida como la capacidad d e autodeterminarse, de poder elegir libremente entre dos o ms
opciones. Esta libertad puede verse turbada de diversas maneras, as, puede afectarse
por medio de la fuerza tanto fsica como moral como se seala en doctrina,toda
vez que sta compele a la voluntad de una persona a realizar una accin que no desea.
Otra forma de afectacin de la voluntad se puede encontrar en el engao tal como
sealan Politoff/Matus/Ramrez,el cual afecta el conocimiento que se tiene para elegir
provocando que un sujeto acte de manera diversa a como hubiese precedido de no
mediar la accin engaosa. Sin embargo, para que una persona sea realmente libre
no basta con la falta de una fuerza externa que la restrinja, ya que, junto con ello, es
necesario que se pueda garantizar el respeto de la libertad tanto por parte del Estado
como de la sociedad, como sealan los ya mencionados autores.
As, el CP, al tipificar aquellos delitos que atentan contra la libertad de las personas,
entiende este concepto en una forma ms amplia -como expresan Politoff/Matus/
Ramrezde la que se encuentra en el artculo 19 N 7 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, abarcando tambin aquellas condiciones o presupuestos que deben
darse para que las personas puedan ser libres. As, agregan los mencionados autores,
el legislador penal agrup dichos presupuestos sobre la libertad bajo el concepto de
la seguridad individual, en cuanto se presentan como presupuestos necesarios para la
proteccin de la libertad individual.
Politoff/Matus/Ramrez agregan el hecho que estos delitos correspondan a las
distintas bases y presupuestos para que se d la libertad, lo permite que, en cada
uno de ellos, se lesione con una intensidad distinta la libertad de las personas. Esta
graduacin, sealan, de las distintas formas de afectacin del bien jurdico permitira
explicar las mltiples variaciones que se dan a las penas, en cuanto a su intensidad,
en los distintos delitos que afectan este bien.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

147

PRIMERA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS


PARTE

:----------------------------------------------------------

II. SlIBSIDIARIEDAD DE LA FIGURA

El delito falta de coacciones, que tambin recibe en doctrina el nombre de vio


lencia privada, se encuentra tipificado en el artculo 494 N 16 del CP, el cual sanciona
a El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo
que la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. As, las coacciones
atentaran en contra de la libertad de actuacin de las personas, de manera que estas
puedan obrar con la seguridad de que podrn hacer ejercicio de dicha libertad en la
forma y tiempo que deseen. Es importante sealar, concordando as con Politoff/Matus/Ramrez, que la libertad que se intenta proteger no es total, ya que se encuentra
limitada a la condicin que sta no se ejerza en perjuicio de otro individuo, de modo
que lo que se pretende proteger es una libertad que siempre se encuentra limitada por
el derecho de las otras personas.
La figura se construye como un delito de dao en perjuicio de la libertad y la
seguridad individual que, al tener una intensidad ms escasa que otros delitos que
protegen el mismo bien, es considerada por Politofif/Matus/Ramrez como un tipo
esencialmente subsidiario, que se ver desplazado si se configurara cualquier otro delito.
Cabe destacar que esta es una figura subsidiaria no slo de delitos que nicamente
protegen la libertad personal y la seguridad individual, sino que tambin de aquellos
tipos que, junto con proteger dicho bien jurdico, protegen otros bienes, como el
patrimonio o la libertad, tal como seala Garrido.

III. Tipo o b je tivo

Se entiende que el sujeto activo de esta figura puede ser cualquier persona y,
generalmente, puede decirse lo mismo del sujeto pasivo, toda vez que la ley no exige
una calidad especial de ningn tipo. Sin embargo, existen ciertas posibilidades don
de una persona no podra ser vctima de esta figura, puesto Tjue la misma situacin
de hecho impide la configuracin del tipo. Politoff/Matus/Ramrez lo ejemplifican
claramente al sealar que este delito no podra darse respecto de nios que no tienen
ms que algunos das de edad, o en el caso de una persona enferma que se encuentra
en estado catatnico.
En lo que se refiere a la conducta que se encuentra prohibida por el artculo
494 N 16, podemos decir, siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, que consiste en
impedir violentamente que alguien realice lo que no se encuentra prohibido por
ley u obligarlo, tambin con violencia, a realizar aquello que no desea. El elemento
de la violencia en esta figura ha causado cierto desacuerdo en la doctrina en lo que
respecta a su alcance. Etcheberry, por ejemplo, sostiene que la fuerza que requiere el
tipo de coacciones es nicamente la vis compulsiva, es decir, que slo se podra dar una
coaccin por medio de violencia fsica, sin embargo, Labatut -quien es, mencionado

148

LIBROTECNIA

------------------------------------------- LECCIN 13: GENERALIDADES. DELITO DE COACCIN---------------------------------------------- -

PRIMERA
PARTE

por Politoff/Matus/Ramrez- sostiene que cuando el Cdigo se refiere a violencia


comprende tanto la fuerza fsica como moral que se ejerce contra la persona, con
exclusin del engao.
Politoff/Matus/Ramrez sostienen que la fuerza tambin se podra dar sobre
aquellas cosas que tengan una conexin con la persona a la cual se quiere coaccionar,
de tal forma que, con su destruccin, se produzca el efecto de alterar las capacidades
de actuar de la vctima; dichos autores denominan estos casos como de coaccin
impropia.
Debemos sealar que, dado que esta falta se establece como una figura subsi
diaria, las violencias que se aplican en contra de la persona se encuentran limitadas;
as, Politoff/Matus/Ramrez sealan que la vis absoluta podr ser constitutiva de una
coaccin en aquellos casos en que se verifique como una va de hecho que no sea de
tal intensidad que configure un delito de lesiones, pero que s sea suficiente para que
se afecte la autodeterminacin de la persona; por otra parte, aaden, la violencia fsica
que se ejerza tampoco puede ser tal que resulten en lesiones leves o faltas puesto que el
delito de lesiones desplazara al de coaccin, vindose obligado el tribunal a sancionar
por el primero. En lo que respecta a la vis m oral o violencia moral, Politoff/Matus/
Ramrez sealan que la amenaza que se dirige a la vctima debe ser efectiva, pero nunca
con mayor intensidad de la necesaria, toda vez que en ese caso habra que aplicar los
tipos de amenaza o robo con intimidacin, entre otros.
El CP se refiere tambin a la conducta que el autor quiere que se ejecute o que
no se realice. As, parte de la conducta prohibida por este tipo penal es la de impedir,
violentamente, la realizacin de una accin que no se encuentra prohibida por la ley.
Esta formulacin hecha por el legislador es imprecisa, lo que ha llevado a parte de la
doctrina a pensar que, por medio de la violencia, una persona podra obligar a otra
a no llevar a cabo una conducta prohibida por la ley, en circunstancias que, segn
sealan Politoff/Matus/Ramrez, no en toda prohibicin legal hay una autorizacin
para que se impida violentamente dicho comportamiento. As, de acuerdo con esta
postura, sera ms apropiada la expresin que se contiene en el CP espaol, en cuanto
seala como autor de la conducta a el que sin estar legtimamente autorizado, lo
que supondra una precisin en cuanto a los lmites de esta figura, tal como sealan
los ya mencionados autores.
La ley no se limita a castigar el acto de impedir que otro realice lo que la ley no
prohbe, sino que tambin se pone en el supuesto en que una persona compele violen
tamente a otra para que sta efecte una accin que no quiere. As, el Cdigo no hace
referencia alguna a si la ley autoriza o no dicha actuacin, basta con que el sujeto pasivo
no tenga deseos de realizar la accin. Pero no todos los casos en que una persona es
obligada a hacer lo que no quiere se entienden comprendidos en este ilcito; as por
ejemplo, y como se seala en doctrina, hiptesis que se dan en aquellos casos donde
el autor de la coaccin es poseedor de una facultad jurdica que permite imponer una
conducta especfica. En efecto, tales casos no podran ser considerados dentro de la

MANUAL D E DE RECH O PE N A L-PA R TE ESPECIAL

149

PRIMERA

----------------------------------------------

GUSTAVO BALMACEDA H OYOS-----------------------------------------------------------------

PARTE

comprensin de este artculo, toda vez que se tratara de una accin justificada, tal
como sealan Politoff/Matus/Ramrez. En estos casos, no bastara que el objetivo del
autor fuera un hecho lcito para que la conducta desplegada no pueda ser penada, sino
que debe tener una autorizacin por parte del ordenamiento jurdico-penal para que
su intervencin quedara justificada por el legtimo ejercicio de un derecho, tal como
agregan los ya mencionados autores.
As, la expresin que utiliza el CP de sin estar legtimamente autorizado, se
presenta, siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, como un elemento normativo del
tipo, ya que se refiere a aquellos permisos que son otorgados por el ordenamiento
jurdico en un concepto amplio, que no se limita de manera necesaria a las causales
de justificacin del Cdigo. De esta manera, es interesante la constatacin de realidad
que ofrece el estudio de este artculo, ya que el actuar tanto del Estado como de los
particulares podra resultar en una limitacin a la libertad individual de cada uno,
actuacin que en muchos casos no podra ser castigada segn estas reglas, puesto que
se tratan de actuaciones atpicas.
Cabe sealar que, si en el contexto de una coaccin, se produjere el resultado de
lesiones menos graves o mayores, el autor de stas deber ser sancionado por el delito
de lesiones y ya no por medio de las coacciones. Ya que, como sostienen Politoff/
Matus/Ramrez, En cuanto a las lesiones leves, debe admitirse que su produccin se
absorbe en la atipicidad de esta clase de coaccin impune (...).

IV.

T ip o s u b je t i v o

El tipo subjetivo de las coacciones no presenta mayores interrogantes. La doc


trina mayoritaria est de acuerdo en que el dolo en esta figura requiere de la voluntad
de obligar a la realizacin de una accin o impedirla, de modo que se trata de un
dolo directo. Asimismo, se descartan las hiptesis de dolo eventual y culpa, ya que,
en el caso de esta ltima, la coaccin es una falta, y no se contempla en nuestro CP
un cuasidelito de faltas, concordando as con el parecer de Politoff/Matus/Ramrez.

V. C o n cu r so s

Dado que la figura de las coacciones es una figura subsidiaria, sta puede quedar
contenida en diversos delitos, por lo que en caso de que estos se dieran se entrara en
un concurso de normas penales, segn el cual deber aplicarse una u otra norma; para
estos efectos seguiremos la exposicin de Politoff/Matus/Ramrez.
Un primer concurso que se podra dar es entre las coacciones y la figura del
secuestro de personas. Ambas figuras se diferencian en que las coacciones contem
plan aquellos casos en que la violencia se da de forma momentnea, de manera que

150

LIBROTECN IA

PRIMERA

LECCIN 13: GENERALIDADES. DELITO DE COACCIN

PARTE

las capacidades de ejercicio de la libertad personal slo se veran limitadas por un


instante, como sealan dichos autores. As, la vctima de este delito falta sera capaz
de ejercer su libertad de moverse de un lado a otro, segn su arbitrio, una vez que la
coaccin hubiera terminado, pudiendo incluso ejercerla en una direccin opuesta a
aquella que el sujeto activo le ha impuesto por medio de la violencia; de esta manera,
y como exponen Politoff/Matus/Ramrez las coacciones estn destinadas a impedir
u obligar a otro a que en un momento determinado se dirija de una cierta forma, no
as en el secuestro, en que se trata de una limitacin indefinida de la libertad ambula
toria. Por lo tanto, y siguiendo el ejemplo dado por Bustos que es mencionado por
Politoff/Matus/Ramrez,sera una coaccin la inutilizacin del auto de una persona
de manera que sta se viera obligada a trasladarse a pie, puesto que, si bien le ha sido
impedido viajar en su vehculo, conserva intacta su libertad para ir y venir segn
quiera; distinto caso se presenta cuando se destruye el barco de una persona que vive
en una isla, en circunstancias que no tiene otro medio para llegar a tierra firme, por
lo que se estara en presencia de un secuestro.
Otro concurso que se puede apreciar se da entre las coacciones en las que se
hace uso de fuerza moral y el delito de amenazas. Respecto a esto, Labatut quien
es mencionado por Politoff/Matus/Ramrezsostiene que el criterio que permite
diferenciar una de otra debera darse en razn de si las amenazas son o no futuras.
Esta postura, sin embargo, ha sido bastante cuestionada. As, Garrido, siguiendo la
postura de Garca Pablos, sostiene que la diferencia entre las amenazas y las coacciones
se da por la gravedad de la conducta que se ha modificado por causa de la violencia,
mas no de la violencia misma. Politoff/Matus/Ramrez, por otra parte, sostienen que
si se acepta que la coaccin es una figura bsica de aquellos delitos que afectan la
libertad personal, dentro de los cuales se encuentran las amenazas, el criterio que las
diferencia debera darse en razn de la gravedad de las amenazas realizadas. De esta
forma, sealan, slo podra considerarse que son coacciones aquellas amenazas que se
refieren a males de mnima gravedad, toda vez que si no fuera as, se caera en el peligro
de sancionar ms levemente las conductas ms graves y viceversa. Concordamos con
esta ltima postura, toda vez que permite una mayor armona sistmica entre ambas
figuras y, evita adems, absurdos en cuanto a la punicin.
En adicin, Politoff/Matus/Ramrez realizan una sistematizacin de las relaciones
entre las dos figuras involucradas en este caso. De esta forma, y siguiendo su exposicin,
si las amenazas que se profirieron en contra de la vctima versaran sobre un mal que
constituye un delito, se debera solucionar segn el artculo 296 del CP, siendo irrele
vante para su solucin si estas amenazas fueran inminentes o futuras. Esto encontrara
una excepcin, acorde a Politoff/Matus/Ramrez, cuando la amenaza fuera constitutiva
de un delito de mayor gravedad, como sera en el caso del robo con intimidacin.
Otra situacin expuesta por estos autores supone las hiptesis en que las amenazas
fueran sobre un mal que no pudiera constituir un delito. La solucin de este caso,
acorde alo sealado por Politoff/Matus/Ramrez, quedara reglado por el artculo 297,

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

151

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

en cuanto el mal con el que se amenaza fuera sobre aquellos (...) intereses personalsimos (PolitofF/Matus/Ramrez), consagrados en el artculo 296 del CP, como son, por
ejemplo, la honra del amenazado o la de su familia. En esta situacin, nuevamente, se
hara caso omiso de si la amenaza se configura como inminente o futura.
Por ltimo, en aquellos casos en que la amenaza que se realice versara sobre un
mal que no constituye delito y que no afecte de manera directa uno de los bienes
mencionados en el artculo 296, Politoff/Matus/Ramrez sealan que se deberan san
cionar a ttulo de coacciones. Esta imputacin, aaden, quedara sujeta al cumplimiento
del objetivo del autor de las amenazas, toda vez que las faltas no admiten una figura
tentada; as, prosiguen, slo en aquellos casos en que el sujeto activo logra impedir la
realizacin de un hecho no prohibido por la ley, o la ejecucin de una conducta no
querida por el coaccionado, se podra sancionar dicha coaccin.

152

LIBROTECNIA

L e c c i n

14

Amenazas

I. B ien

jurdico

El delito de amenazas se encuentra tipificado en el artculo 296 del CP; esta


norma sanciona a El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su
familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que
por los antecedentes aparezca verosmil la consumacin del hecho.
Esta figura pretende proteger, particularmente, el bien jurdico de la seguridad
individual de la vctima, en cuanto se entiende que es un presupuesto de la libertad
personal, como sealan Politoff/Matus/Ramrez; esta figura, acorde a los ya mencio
nados autores, se trata de un delito de peligro concreto. A raz de que se trata de un
bien jurdico disponible por su titular como se seala en doctrina,Politofif/Matus/
Ramrez sealan que el legislador lo ha configurado en trminos procesalescomo
un delito de previa instancia particular.

II. T ip o o b je t iv o

En lo que se refiere a los sujetos de este delito, el sujeto activo puede ser cual
quier persona, ya que no hay exigencias legales en cuanto a ste. El sujeto pasivo, por
otra parte, puede ser cualquier persona, mientras se trate de particulares, ya que slo
se puede considerar que son amenazas, de acuerdo al artculo 296, aquellas que se
efectan en contra de stos. Si, al contrario, la conducta se dirige en contra de una
autoridad, no podra hablarse de una amenaza en estos trminos, sino que ms bien,
como indican Politoff/Matus/Ramrez, se estara en presencia de uno de los delitos
de desacato, comprendidos en los artculos 263 y 264 del CP.
Politoff/Matus/Ramrez sealan que la accin prohibida -amenazarposee,
acorde al Diccionario, una acepcin de carcter amplia -en efecto, se seala que la
conducta es dar a entender, con actos o con palabras, que se quiere hacer algn mal a
otro-, por lo cual, agregan, el legislador opt por limitar el alcance del concepto, de
modo que no todas las amenazas son consideradas como constitutivas de delito; para

MANUAL D E DE RECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

realizar dicha delimitacin, sealan, la ley introdujo una serie de requisitos que se
deben cumplir, dndose estos en relacin a los bienes sobre los que versa la amenaza,
que consisten en la verosimilitud y seriedad del acto.
JURISPRUDENCIA: El legislador para el delito de amenazas, ha establecido que se

requiere, sean stas serias, verosmiles y que el mal anunciado constituya delito.
Que sean serias, significa que las apariencias sealen que el propsito real del
hechor de llevarlas a cabo; verosmiles: que, las circunstancias muestren dicha
realizacin como posible; y que el mal constituya un delito: que, la conducta
con que se amenaza en s misma, de llevarse a cabo, constituira delito; requisitos
todos que concurren en la especie, atendidas las circunstancias en que ellas fueron
vertidas por el acusado, el hecho de encontrarse solas las vctimas, pudiend
llevarlas a cabo el encartado, afectando con ello la vida, integridad corporal y
propiedad de las ofendidas (CS, 27/08/2007, ROL 3128-2007).
Los bienes en los que puede recaer la amenaza estn contenidos en el enunciado
del delito, de manera que slo sern punibles aquellas amenazas que versen sobre la
persona, el honor o la propiedad de aqul al que se ha amenazado o de su familia.
En cuanto a las amenazas que recaen sobre la persona, debe entenderse que stas se
refieren a aquellas que vaticinan un peligro para la salud, la vida o la integridad personal
del amenazado -como sealan Politoff/Matus/Ramrez,mientras que por la palabra
honor debe entenderse, acorde a la doctrina, la consideracin que tiene la vctima de
este delito en el mbito social en que se desenvuelve. La palabra familia, por otro lado,
ha sido entendida como el cnyuge, ascendientes, descendientes y colaterales hasta el
tercer grado, ya sean consanguneos o afines, lo que ha originado ciertas crticas por
parte de la doctrina, en donde encontramos a Politoff/Matus/Ramrez, toda vez que
la amenaza podra recaer sobre personas distintas a las ya sealadas, pero cuyo efecto
tuviera igual o mayor repercusin en el amenazado, como sera el caso de la pareja.
La doctrina suele agregar, a estos efectos, que slo habra una verdadera amenaza
en aquellos casos en que el mal que se pretende causar es ilegtimo, toda vez que si
una ex cnyuge, por ejemplo, amenaza a su ex marido con demandarlo si no paga lo
que debe por concepto de alimentos, no se configurara el delito en cuestin, puesto
que slo se estara ejerciendo un derecho y no causando una afectacin ilegtima a
sus bienes.
Adems la amenaza debe ser seria y debe existir. As, no podra considerarse
como un delito las amenazas que se han proferido burlonamente o en un momento
de excitacin, puesto que no hay seriedad en su planteamiento, tal como sealan
Politoff/Matus/Ramrez. De la misma forma, aaden dichos autores, la amenaza
que slo consisten en la advertencia de un mal que no puede ser concretado segn la
voluntad de quien la emiti, o que objetivamente no puede verificarse en la realidad,
no ser considerada un delito. Se entiende, entonces, que la amenaza contenida en el
artculo 296 debe realizarse sin que haya indicios que permitan suponer que se est

154

LIBROTECNIA

---------------------------------------------------------------------- LECCIN 14: AMENAZAS ------------------------------ :---------------------------------------

PRIMERA
PARTE

bromeando con el amenazado, de manera tal que se pueda pensar que el autor est
dispuesto a cometerla.
La ltima exigencia que hace el legislador en cuanto a la conducta de amenazar
es que la amenaza sea verosmil, es decir, que parezca verdadera. As, Politoff/Matus/
Ramrez sealan que el mal que se amenaza con cometer debe, en consideracin a (...)
la forma y a las circunstancias en que se le seala a la vctima (...), debe ser creble,
de manera que haya una posibilidad real de que sta mueva la voluntad del sujeto
pasivo del delito. Este juicio, acorde a los ya mencionados autores, debe ser realizado
ex ante, en consideracin a las particulares circunstancias de la persona que ha sido
amenazada y se debe dar con independencia de la imposibilidad de su realizacin por
razones desconocidas al sujeto pasivo.

III. T ip o s u b je t i v o

La doctrina est conteste en cuanto al hecho que el delito de amenaza slo puede
cometerse mediante dolo directo, toda vez que hay una intencin de provocarle mal a
la persona amenazada. De esta forma, no podran sostenerse hiptesis de dolo eventual
o culpa, ya que, como se seala en doctrina, los resultados lesivos para el sujeto activo
son queridos, no meramente tolerados, y los mismos son realizados con la intencin de
que se verifiquen, no por la mera imprudencia que caracteriza a los delitos culposos.

IV. C l a s if ic a c i n d e l a s a m e n a z a s

El CP, para los efectos de la determinacin de la pena en el delito de amenazas,


distingue entre distintos tipos que se pueden dar dentro del mismo hecho punible,
esta clasificacin puede encontrarse en los distintos nmeros del artculo 296 y en el
artculo 297. As, una primera distincin que debe hacerse radica en si la amenaza que
se profiri versaba sobre un mal que constituye delito o no y, dentro de la primera
categora, habr que distinguir si la amenaza es condicional o no y si se llev a cabo
el mal amenazado.
4.1. Amenaza de un hecho constitutivo de delito

Las amenazas constitutivas de delito, acorde a Garrido, consisten en la amedrentacin del sujeto pasivo o aquellos que el artculo 296 del Cdigo entiende como
familia, con causar un dao que, de acuerdo con la ley penal, est considerado como
delito. Por delito, siguiendo al ya mencionado autor, se entiende que el Cdigo se
refiere a los crmenes, simples delitos y las faltas, de acuerdo a lo que se expresa en el
artculo 3.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

155

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Una primera distincin que corresponde hacer en el tratamiento de este tipo de


amenazas refiere a si el cumplimiento de stas se encuentra sujeta a que la vctima
realizara una condicin, que puede referirse tanto a hacer algo como a entregar una
cosa la cual, de acuerdo a Garrido, puede consistir en la entrega de dinero o cual
quier objeto que pueda ser avaluado econmicamente. Lo central es que la exigencia
que hace el autor del delito sea ilegtima, es decir, que esta no est permitida por el
Ordenamiento Jurdico.
As, de acuerdo al artculo 296 Nos 1 y 2, si la amenaza se ha hecho con una
condicin, la pena con la que se sancionara al sujeto activo podr variar entre presidio
menor en sus grados medio a mximo, en caso de que se hubiera cumplido con sus
exigencias, y presidio menor en sus grados mnimo a medio cuando la condicin no
se hubiera cumplido. Por otra parte, si la amenaza no fuera condicional, el delito se
castigar con presidio menor en su grado mnimo, de acuerdo al N 3 del artculo ya
sealado. Cabe destacar que, acorde a Politoff/Matus/Ramrez, en esta ltima figura
se puede apreciar con nitidez el hecho de que el Ordenamiento pretende proteger la
seguridad en cuanto a su calidad de presupuesto de la libertad. En efecto, y siguiendo
a dichos autores, el autor de las amenazas no espera beneficio alguno de su actuar, de
manera que no pretende torcer la voluntad de su vctima, sino amedrentarla.
Una ltima clasificacin que efecta la norma, distingue entre si el delito ame
nazado se ejecut realmente o no. Si el hecho ilcito que se prometi no se hubiere
llevado a cabo, correspondera sancionarlo de acuerdo a los NS 1, 2 o 3, segn fuera
el caso. Por otra parte, si el delito se cometi y ste lleva asociada una pena superior a
aquellas sealadas para las amenazas, Politoff/Matus/Ramrez sealan que se deber
castigar segn esa pena en calidad de delito consumado. De esta manera, la pena mayor
absorbe a la pena menor, desplazando as el delito de amenazas, por lo que el hecho
de haber ocurrido una amenaza en contra de la vctima slo tendra relevancia, acorde
a lo expuesto por los ya mencionados autores, en los trminos que seala el artculo
69. Cabe sealar que, si la pena que mereciere el ilcito cometido fuera menor que
las designadas para las amenazas de un hecho constitutivo de delito habr un resurgi
miento de (...) la penalidad de las amenazas (...) (Politoff/Matus/Ramrez), dado
que se produce un concurso real entre la lesin a la libertad de autodeterminacin y
el delito que efectivamente se cometi.
4.2. Amenazas de un hecho no constitutivo de delito

Este tipo de amenazas estn tipificadas en el artculo 297 del CP, el cual impone
una sancin en aquellos casos en que la realizacin del hecho amenazado, el cual no
configura por s mismo un delito, se encuentra sujeto al cumplimiento de una condi
cin por parte del amenazado, siendo indiferente para la ley si el sujeto activo logra
o no su objetivo, tal como seala Garrido.

156

U B R O T E C N IA

------------------------------------------------------ LECCIN 14: AMENAZAS ----------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

Garrido agrega que aquellas amenazas de hechos que no son constitutivos de


delito y que tampoco son condicionales no son hechos punibles, toda vez que se trata
de conductas atpicas del autor. Estas podran sancionarse, acorde a dicho autor, por
medio del artculo 494 N 16, siempre y cuando se cumplieran con los elementos
tpicos de dicha figura.

V.

P e n a l id a d e n e l d e lito d e a m e n a z a s

El CP contempla ciertas reglas especiales para efectos de determinar la pena a la


que ser sometido el autor de las amenazas. La primera de estas reglas se trata de una
agravante particular para este tipo de delitos; sta se configurara en aquellos casos
en que el autor ha realizado las amenazas por escrito o por emisario, lo que afecta
la responsabilidad de quien realiza las amenazas y de aquel que entrega el mensaje
que las contiene. De esta manera, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que la norma
consagra de manera expresa la figura del autor mediato con agente doloso para los
efectos de este artculo. Garrido, por su parte, seala que se estara en un supuesto
de autora mediata slo en aquellos casos en que el emisario ha sido utilizado por el
autor del delito.
El artculo 298 del Cdigo, por su parte, impone una pena que se le podr
imponer al autor de las amenazas, sean condicionales o no. Esta consiste en rendir
una caucin de no ofender a aquel que ha sido amenazado o, si las circunstancias lo
ameritaren, someterlo a la vigilancia de la autoridad. Cabe sealar que la pena que
se contempla en este artculo se impondr en adicin a aquellas que le correspondan
segn el tipo de amenaza que se haya efectuado, puesto que se trata de una pena de
carcter adicional.

V I . A m e n a z a s , c h a n t a je y a c o s o s e x u a l

Politoff/Matus/Ramrez destacan en su exposicin estas situaciones, sealando


al efecto que si bien las figuras del chantaje y el acoso sexual no se encuentran regu
ladas de manera expresa en el CP, ambas figuras pueden relacionarse con distintos
delitos, por lo que no se trata, de manera alguna, de hechos que permanezcan en la
esfera de la impunidad.
El chantaje, a su parecer, puede asimilarse a la figura de las amenazas condi
cionales ya estudiadas. De esta forma, dependiendo de lo que el autor pretendiera
conseguir mediante esta figura, le seran aplicables distintos artculos del Cdigo. As,
sealan Politoff/Matus/Ramrez, si lo que se quera conseguir por medio del chantaje
es la suscripcin de algn tipo de documento, le sera aplicable el artculo 438 del
CP, mientras que si la amenaza consistiera en la entrega de informacin privada a los

MANUAL D E DERECH O PENAL - PARTE ESPECIAL

157

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

medios de comunicacin para que estos la difundieran, sujetando el cumplimiento


de la amenaza a la satisfaccin de una condicin impuesta por el autor, se le deber
sancionar de acuerdo a lo establecido en el artculo 161-B.
En lo que respecta al acoso sexual, este puede definirse como () la solicitud
de favores sexuales a personas que se encuentran en relacin de subordinacin (...)
(Politoff/Matus/Ramrez). La figura en cuestin encontrara una regulacin dentro
del ordenamiento jurdico-penal en diversos artculos acorde a los ya referidos autores,
en particular dentro del tratamiento que la ley realiza de las amenazas condicionales
referidas a un mal no constitutivo de delito. Politoff/Matus/Ramrez agregan que,
a raz de la modificacin del artculo 297, la accin penal que corresponde a estos
hechos podra iniciarse aun cuando el propsito del responsable del hecho, en este
caso el acosador, no se hubiera materializado. Esta figura tambin resultara protegida,
siguiendo la exposicin de Politoff/Matus/Ramrez, por las figuras de estupro por
abuso de una relacin de dependencia contenida en el artculo 363 N 2, y por los
abusos sexuales sancionados en el artculo 366, aplicndose ambas figuras a aquellos
casos en que la vctima es menor de 18 aos.
De la misma forma, aquellos casos en que el acoso sexual se da entre funcio
narios y particulares, Politoff/Matus/Ramrez sealan que esta figura tendra su pro
teccin legal dentro de la regulacin que hace el Cdigo de los delitos de solicitacin
de personas, en los artculos 223 N 3, 258 y 259. As, los acosos .sexuales cuentan
con una proteccin contenida en diversas disposiciones legales, por lo que una parte
significativa de la doctrina considera que no existira una necesidad real de crear un
tipo especfico para estos casos.
Posteriormente, Politoff/Matus/Ramrez hacen notar que aquellas insinuaciones
que contienen un carcter sexual entre personas que se encuentran en igualdad de
condiciones, no son en realidad un acoso sexual para el Derecho Penal, aunque as se
considere dentro del Derecho Laboral, toda vez que no hay una afectacin a la libertad
de la persona. Sin embargo, agregan, sera posible que mediante estas solicitudes se
viera afectada la honra y la consideracin que le corresponde a toda persona dentro
de un Estado democrtico, de modo que podra castigarse como una injuria grave
del artculo 417 N 3.

158

LIBROTECN IA

Q u in t a S e c c i n

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA


SEGURIDAD INDIVIDUAL

L e c c i n 1 5

Secuestro

I. B ien

jurdico

El delito de secuestro se encuentra regulado en el artculo 141 del CP, sancionando


a El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad. De esta
forma, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, los bienes que se intentan proteger
por medio de esta figura son tanto la libertad ambulatoria dentro del territorio de
la Repblica como indica Garrido- como la seguridad individual de las personas. Es
preciso sealar, siguiendo a los ya mencionados autores, que no se trata de una libertad
diferente a la que se protege por medio de los delitos de coaccin y amenazas, sino
que es ms bien una modalidad que toma la libertad, referida a aquella capacidad de
trasladarse de manera voluntaria de un lado a otro.
La doctrina, concretamente Politoff/Matus/Ramrez, seala que el secuestro
tiene la naturaleza de un delito de lesin que se da de forma permanente; en efecto,
el delito no se consuma una vez que la vctima ha llegado al lugar en que el secues
trador pretende mantenerla cautiva, sino que se est cometiendo de manera continua
en tanto se tenga a la persona imposibilitada de ejercer su libertad de desplazamiento.
Esta especial calidad del delito de secuestro adquiere una particular relevancia, como
destacan Politoff/Matus/Ramrez, al momento de la determinacin de la participacin
dentro de ste, as como d la prescripcin y la justificacin de la legtima defensa,
entre otros aspectos.

II. T ip o o b je t iv o

Respecto de los sujetos activo y pasivo de este delito, la ley impone ciertas exi
gencias al momento de determinar quin puede realizar y quin puede ser vctima del
delito. El sujeto activo, en primer lugar, tiene que ser un particular, puesto que si aquel
que fuerza el encierro o la detencin ilegtima fuera un funcionario pblico, la figura
que se constituye ya no sera la de un secuestro, sino que sera una detencin ilegal,
regulada en el artculo 148 del CP, tal como indican Politoff/Matus/Ramrez. Esto
se dar as siempre que, como aaden dichos autores, el funcionario realice la accin

MANUAL D E DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

tpica en ejercicio de sus funciones, por lo que aun teniendo la calidad de funcionario
pblico, si acta en su calidad de particular, se configurar el delito en estudio.
El sujeto pasivo, por otra parte, se debe tratar necesariamente de una persona
natural que sea, al menos, mayor de dieciocho aos de edad como indica la doctrina;
lo anterior puesto que si la vctima del secuestro no hubiera cumplido dicha edad, el
delito ya no sera un secuestro, sino una sustraccin de menores. Asimismo, y como
correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramrez, no hace diferencia alguna que la
vctima no pueda movilizarse por sus propios medios, el delito se dara de igual
manera puesto que el bien jurdico protegido no se trata nicamente de la libertad
ambulatoria, sino que tambin de la seguridad personal; de esta forma, podran ser
sujetos pasivos del secuestro la persona que est dormida o paralizada, ya sea temporal
o permanentemente.
En cuanto a la conducta sancionada por el artculo, sta se compone por dos
verbos rectores, el encerrar a una persona y detenerla, conceptos que si bien
estn relacionados, dado que ambos se pueden explicar como un impedimento para
que una persona se retire libremente del lugar en que se encuentra -como sealan
Politoff/Matus/Ramrez,son distintos. As, la detencin de una persona corresponde
a (...) la aprehensin de una persona, acompaada de la privacin de su libertad.
Incluye conductas tales como el amarrar, aturdir, narcotizar, etc. Consiste en obligar
a una persona a estar en un lugar contra de su voluntad, privndosela, as, de su liber
tad ambulatoria, siendo indiferente el medio empleado para ello (Politoff/Matus/
Ramrez). El encierro, por otra parte, es entendido por dichos autores como (...)
mantener a una persona en un lugar de donde no pueda escapar, aunque el espacio
en que se le mantiene tenga salidas, que el encerrado no conoce o que su utilizacin
sea para ste peligrosa o inexigible. Respecto a estas dos conductas, Politoff/Matus/
Ramrez sealan que Las expresiones empleadas por la ley son comprensivas de toda
privacin de la libertad personal, tanto fsica como ambulatoria, entendindose como
el derecho de los individuos de desplazarse de un lugar a otro o de permanecer en
un lugar determinado. No es necesario que la privacin de libertad sea absoluta. Es
indiferente, adems, que el lugar de la detencin o encierro sea pblico o privado.
En adicin, los recin citados autores agregan que, respecto a la conducta pro
hibida sea que constituya un encierro o detencin, el tiempo durante el cual la
persona se encuentre privada de su libertad no tiene relevancia, salvo cuando dura
ms de quince das, situacin en la cual el tiempo slo podr ser considerado para la
aplicacin de la agravante del artculo 141, inciso 4.
JURISPRUDENCIA: El delito de secuestro, que protege los bienes jurdicos se

guridad individual y libertad ambulatoria, requiere que un tercero, sin derecho,


encierre o detenga a otro privndole de su libertad, por lo que las conductas
activas de este tipo penal consisten en encerrar y detener. Por encierro debe
entenderse mantener a una persona en un lugar donde no pueda escapar, aunque
dicho espacio tenga salidas, que el encerrado no conoce o que su utilizacin

162

LIBROTECN IA

LECCIN 15: SECUESTRO

PRIMERA
PARTE

sea para ste peligrosa o inexigible. Por su parte, detener es la aprehensin de


una persona, acompaada de la privacin de libertad, consistente en obligar a
una persona a estar en un lugar, contra su voluntad, privndosela de su libertad
ambulatoria, mediante su aprehensin, y que no consista en un encierro. Tanto
la detencin como el encierro deben hacerse, para que la conducta sea tpica,
contra la voluntad del sujeto afectado; adems, deben verificarse ilegtimamen
te, en situaciones no autorizadas por la ley o en aquellas en que el agente se ha
excedido en el ejercicio de un derecho. El secuestro es un delito permanente,
es decir, se prolonga mientras dura la privacin de libertad. La prolongacin
de la privacin de libertad dice relacin con la extensin del delito y no con la
existencia del mismo (CS, 25/08/2010, ROL 4547-2010).
Debemos agregar que, aun cuando el tiempo de la detencin o encierro no tiene
una especial relevancia, una breve detencin o privacin de la libertad ambulatoria,
cuya gravedad no pueda considerarse como ms que leve, es considerada por la doc
trina como insuficiente para la configuracin del delito en estudio. A este respecto,
Politoff/Matus/Ramrez, sealan que la razn de la conclusin previa responde a que
se entiende que la consideracin social otorgada a estas afectaciones ms leves de la
libertad, no son de gran trascendencia, as por ejemplo, dichos autores mencionan
el ejemplo del bus que no se detiene en el lugar que la persona ha solicitado. Mismo
razonamiento aplican dichos autores respecto de la situacin en que no se permite
a un sujeto acceder a un lugar, sealando que son (...) casos en los cuales el hecho
podr consistir, todo a lo ms, si se ha empleado alguna forma de violencia, en el
delito-falta de coacciones del artculo 494 N 16 CP (...).
Asimismo, es esencial a esta figura como apunta la doctrina- el hecho que la
detencin o encierro se realicen sin el consentimiento del sujeto pasivo. Si bien este
requisito no se encuentra consagrado en trminos expresos por el Cdigo como seala
Garrido,no puede entenderse que la conducta sea tpica a menos que la vctima no
haya prestado su consentimiento para ello. Hay que recordar que el bien jurdico que
se protege, a saber, la libertad ambulatoria, es perfectamente disponible por su titular
-como hemos sealado-, de modo tal que este podra renunciar a ella si as lo deseara.
La doctrina est de acuerdo en que los secuestros podran darse por medio de
una omisin; Politoff/Matus/Ramrez ejemplifican esta situacin con el caso del
cuidador que encierra a su patrn por la noche ya que es sonmbulo, pero que al da
siguiente no lo libera, en este caso se habra configurado un secuestro omisivo por
parte del cuidador.
El CP, en la formulacin de esta figura, exige que la persona que realiza el encierro
o la detencin est actuando sin derecho, es decir, que el ordenamiento jurdico no
le haya otorgado facultades para llevar a cabo dicha conducta, tal como seala Garrido;
de esta forma, la circunstancia de no encontrarse el sujeto activo autorizado por el
Derecho se presenta en el delito de secuestro como un elemento normativo del tipo,
condicin que la doctrina mayoritaria, entre cuyos autores encontramos a Garrido y
MANUAL DE DERECH O PENAL PARTE ESPECIAL

163

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

a Politoff/Matus/Ramrez, ha identificado con la tipicidad del delito. As, si el sujeto


pasivo se encontrara autorizado por el ordenamiento para realizar la detencin de la
vctima, el hecho sera atpico y, en consecuencia, impune.
Cabe sealar que, segn lo expresa Garrido, no hay necesidad que la autori
zacin para la conducta se d en trminos expresos, sino que basta con que sta se
pueda extraer del conjunto de normas y principios que componen el ordenamiento
jurdico. A mayor abundamiento, Garrido pone como ejemplos, de casos donde no
se configurara un secuestro, el caso de los padres que castigan a sus hijos menores de
edad con el propsito de educarlos, o el del paciente que, en razn de la enfermedad
contagiosa que padece, se encuentra enclaustrado dentro de un hospital.

III.

T ip o s u b je t i v o

En lo que se refiere a la intencionalidad del sujeto activo en un secuestro, Politofif/


Matus/Ramrez sealan que resulta necesario diferenciar entre las distintas figuras que
se encuentran contempladas en el artculo 141 del Cdigo. As, dichos autores afirman
que la figura bsica de este delito, que se encuentra en el inciso primero del artculo
ya referido, admite que su comisin se d con dolo eventual y con dolo directo, mas
no de manera culposa. Misma consideracin puede hacerse con respecto a la figura
regulada en el inciso quinto del artculo en estudio, la cual podr cometerse cuando
hubiera dolo eventual, pero slo en aquellos casos en que la estructura tpica del delito
que se cometi con motivo u ocasin del secuestro lo permita.
Por otra parte, se seala en doctrina que la figura contenida en el inciso tercero,
cuando el secuestrador acta para obtener un rescate, imponer exigencias o arrancar
una decisin, slo admite su comisin mediante el dolo directo; mientras que el causar
daos graves en los intereses o en la persona de la vctima del secuestro puede realizarse
tanto con dolo directo como con dolo eventual y culpa.

IV.

P a r t ic ip a c i n

Politoff/Matus/Ramrez exponen que, de acuerdo a lo que se seala en el inciso


segundo del artculo 141 del CR aquel que ha facilitado el lugar para que se lleve a
cabo el secuestro es sancionado con la misma pena que recibir aquel que se consti
tuye como autor del delito. As, entienden que se ha elevado al cmplice del delito
al grado de autor, lo que le supone una pena ms gravosa que aquella que le debera
corresponder de acuerdo al artculo 16 del Cdigo. Una situacin similar ocurre con
quien coopera con el delito luego que la detencin ya se ha efectuado, considern
dolo como autor en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el
artculo 15, concordando as con el parecer de Politoff/Matus/Ramrez.

164

LIBROTECN IA

-------------------------------------------------------------------- LECCIN 15: SECUESTRO ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

Cabe sealar que esta posibilidad de que todos los que participen, una vez realiza
do el acto material de la aprehensin o encierro, sean considerados de la misma forma
que aquel que realiz el acto en s, responde a la naturaleza del delito de secuestro,
toda vez que se trata de un delito permanente, (...) aunque no haya existido acuerdo
acerca de la detencin ni se haya tomado parte en ella (Politoff/Matus/Ramrez).
En este contexto, Politoff/Matus/Ramrez resaltan la situacin relativa al grado
de convergencia de las voluntades de todos los partcipes, lo que adquiere relevancia
al momento de la imputacin recproca. As, dichos autores exponen que en los de
litos de secuestro, (...) sobre todo si de l derivan graves daos o se realizan algunos
de los delitos contemplados en el inc. quinto del art. 141 CP, (...) (Politoff/Matus/
Ramrez), el partcipe no responde nicamente por el dolo directo, ya que la ley slo
demanda de ste un conocimiento de los actos de los otros partcipes; de este modo, y
como sealan los ya citados autores, se da a entender que el partcipe de un secuestro
responder tambin por dolo eventual.

V. C o n cu r so s

Son variados los supuestos en que la comisin de un delito implica, necesaria


mente, la detencin o encierro de una persona para que se pueda consumar el hecho.
En estos casos, la doctrina ha entendido que esta retencin debe ser slo por el tiempo
necesario para la comisin del delito; de esta manera, Politoff/Matus/Ramrez en
tienden que si la privacin de la libertad no se prolong ms all de lo esencial para
que se pudiera cometer otro hecho penado por la ley, la figura del secuestro se vera
desplazada por consuncin por la del delito en concreto, asumiendo el presupuesto
-como indican dichos autoresque se trate de hechos de mayor gravedad.
En adicin a lo anterior, Politoff/Matus/Ramrez sealan que esta situacin
cambia en aquellos casos en que un delito autnomo se ha cometido una vez que se
ha dado inicio al secuestro. En estas hiptesis, los ya referidos autores sealan que la
regla consagrada en el inciso 5 del artculo 141 acta como una regla de subsidiariedad expresa, de forma que no se dara lugar a un concurso de delitos, sino que se
aplicar dicha norma de forma directa. De este modo, si los secuestradores tomaran la
decisin de dar muerte a uno de los secuestrados, se deber sancionar segn las reglas
propias del secuestro y no por las del homicidio. Finalmente, atendida su naturaleza,
han de entenderse consumidas en el delito de secuestro, aun en el simple, las lesiones
menos graves producidas al momento de la detencin o durante el encierro (Politoff/
Matus/Ramrez).

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

165

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

V I.

P e n a l id a d

6.1. Atenuante especial

El legislador, en cuanto al delito de secuestro, ha establecido una atenuante


especial la cual se encuentra regulada en el artculo 142 bis del CP; atenuante cuyo
efecto es la rebaja de la pena en uno o dos grados segn sea el caso. Esta figura de
disminucin de la pena puede ser aplicada en los delitos de secuestro y tambin a los
delitos de sustraccin de menores, tal como se desprende del artculo en comento.
La regla en estudio se configurar slo cuando se hubieran cumplido dos con
diciones copulativas tal como indica Garrido,las cuales consisten en la liberacin
voluntaria de la vctima por parte del secuestrador o secuestradores, y que sta se
encuentre libre de todo dao. Respecto al primer requisito, Garrido seala en caso
de que fueran ms de uno los involucrados en el hecho punible, se entiende que el
beneficio operara respecto de todos aquellos que devolvieron al sujeto pasivo o
que, al menos, estuvieron de acuerdo en la entrega. La liberacin puede hacerse en
casi cualquier momento del procedimiento penal como se seala en doctrina, ya que
se permite la aplicacin de esta figura antes de que la persecucin penal comience,
durante la etapa investigacin de los hechos e, incluso, cuando hubiera cumplimiento
de alguna de las condiciones exigidas por los secuestradores, tal como seala Garrido.
El segundo requisito que debe cumplirse para que los responsables del hecho
puedan acceder a este beneficio es, como ya se seal, que la vctima se encuentre libre
de todo dao, la cual constituye la razn de ser de esta atenuante, toda vez que con esto
la ley pretende conseguir que no se dae a la persona secuestrada. La expresin libre
de todo dao es entendida por Garrido en el sentido de que no se le hayan infligido
daos o males anexos a los requeridos para perpetrar el hecho ilcito, toda vez que
si se tomara en un sentido absoluto no existira ningn supuesto de aplicacin para
esta regla, lo que hara a la norma intil, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
Tal como seala Garrido, la rebaja que sufrir la sancin que le correspondera a
los actores del secuestro depender de si se cumplieron o no las condiciones impuestas
por ellos. De esta mjinera, si la liberacin del sujeto pasivo del delito se concreta antes
de que se hubiera satisfecho alguna de sus demandas, el tribunal se encontrar en la
obligacin de rebajar en dos grados la pena aplicable. Al contrario, y como agrega
Garrido, si la devolucin de la persona secuestrada se produce una vez cumplida al
menos una de las condiciones, la rebaja adquiere un carcter facultativo para el juez,
el cual, de estimar que procede, slo podr reducirla en un grado.
6.2. Agravacin por los motivos del agente

El artculo 141, en su inciso 3, tipifica una forma agravada de secuestro, el cual


se da en razn de los motivos del secuestrador, es decir, del elemento subjetivo que

166

LIBROTECNIA

PRIMERA

LECCIN 15: SECUESTRO

PARTE

lo impulsa a llevar a cabo el delito, como seala la doctrina. De esta forma, y como
seala Garrido, el secuestro se convierte en un delito de intencin trascendente en
aquellos casos en que el hecho se ha llevado a cabo para obtener un rescate, imponer
exigencias o arrancar decisiones. As, este elemento subjetivo excluye la posibilidad que
el secuestro se cometa con dolo eventual, puesto que la aprehensin o el encierro de
la vctima son queridos en razn de los objetivos del sujeto pasivo, parecer compartido
por Politoff/Matus/Ramrez.
Cuando la norma se refiere a actuar para obtener un rescate, Garrido entiende
que se refiere a un (...) beneficio de naturaleza econmica para el autor o terceros, que
pueden ser personas naturales o jurdicas. En cuanto a las otras hiptesis del inciso
3, de acuerdo a Garrido, se entiende que las exigencias que intenta imponer el autor
pueden ser de cualquier clase, ya sea personal, social o poltica. En este ltimo caso,
agrega, la figura se vera desplazada por el delito de secuestro poltico, contenido en
la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, el cual contempla penas ms gravosas para
el autor y los participantes del delito.
Es necesario precisar que la agravacin de la responsabilidad penal de los actores
del delito no responde al hecho de que se haya pagado el rescate o que se hayan cum
plido sus exigencias, tal como seala Garrido. El cumplimiento, al menos para esta
figura en especfico, no tiene ninguna relevancia, puesto que el aumento de la pena
se da tan slo por el hecho de haber llevado a cabo el delito por dichas pretensiones,
no siendo necesario que estas se verifiquen en la realidad.
JURISPRUDENCIA; El hecho establecido, constituye el delito de secuestro, por

cuanto terceros, sin derecho, detuvieron y encerraron a una persona, y cumplida


esa primera parte del tipo penal en referencia, ejecutaron acciones para obtener a
ttulo de rescate, una suma determinada, a cambio de la libertad del secuestrado.
Para la configuracin del tipo penal en estudio, no es menester que efectivamente
se hubiere pagado el rescate ni que se cumplan otras exigencias o se arranquen las
decisiones pretendidas. (Considerando Io de sentencia de Corte de Apelaciones
de Santiago) (CS, 31/12/2002, ROL 3312-2002).
La pena sealada para el secuestro, habindose verificado algunas de las circuns
tancias que gatillan esta agravante, es de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
6.3. Agravacin por la duracin del encierro o daos graves contra la vctinna

La agravante de responsabilidad contenida en el inciso 4 del artculo 141 se


refiere a dos hiptesis distintas. La primera de stas es la situacin de que el encierro
o detencin se hubiera prolongado por ms de quince das, y la segunda es que se le
causen daos graves a la vctima o a sus intereses.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

167

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

En el supuesto de la primera hiptesis, para su aplicacin, basta que transcurra


el plazo de quince das desde que comenz el encierro. En lo tocante a los daos
causados, estos deben poder ser calificados de graves, cuya determinacin no
aparece sealada en el Cdigo, provocando que la doctrina postule diversos criterios
para solucionar dicha indeterminacin. As, Garrido sostiene que la determinacin
de la gravedad de los daos causados en el secuestro corresponder al tribunal que
conoce del delito, mientras que Politoff/Matus/Ramrez, con quienes concordamos,
sostienen que el dao grave se constituir, en la mayora de los casos, por medio de
la produccin de lesiones simplemente graves, contenidas en el artculo 397 N 2,
o por la generacin de alguno de los resultados que el artculo 141 contempla en su
inciso 5, siempre que stos hayan sido causados de manera culposa. En todo caso, y
como sealan Politoff/Matus/Ramrez, (...) no se acepta una responsabilidad objetiva
de un tipo calificado por el resultado.
6.4. Agravacin por la comisin de otros delitos con motivo
u ocasin del secuestro

La figura de secuestro agravado en el artculo 141 inciso 5 denominada por


Politoff/Matus/Ramrez como hiperagravantedel CP aumenta la pena merecida
por el autor del delito en funcin de si, durante el secuestro, se cometi un homici
dio, violacin, violacin sodomtica, castracin, mutilacin o lesiones graves en la
persona de la vctima. La sancin a la que est asociada esta figura es sustacialmente
ms grave que la asignada para el delito de secuestro simple, ya que se sanciona con
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado, la pena ms alta
contenida en nuestro ordenamiento penal.
La comisin de estos delitos debe ser siempre dolosa como seala la doctrina,
ya que cuando el Cdigo hace referencia a delitos, est haciendo alusin a aquella
accin u omisin que cumple con el tipo doloso de la figura en cuestin. As, la co
misin culposa de uno de estos delitos dentro de un secuestro no dara pie para que
se configurara esta agravante, lo que no representa un obstculo para que la pena se
agrave de acuerdo al artculo 141 inciso 4, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.

168

LIBROTECNIA

L e c c i n 1 6

Detenciones ilegtimas

I. D e t e n c i n a r b it r a r ia

Esta figura se regula en el artculo 143 del CP, el cual establece las penas de reclu
sin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales
para El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para
presentarla a la autoridad. Se trata, en definitiva, y como sealan Politoff/Matus/
Ramrez, de una figura privilegiada de privacin de la libertad que debe relacionarse
con los artculos 129 y 130 del Cdigo Procesal Penal, toda vez que se trata de una
detencin en aquellos casos en que la ley no la ha permitido.
De acuerdo a Pacheco, quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramrez, la
intencin del legislador es evitar, por medio de esta figura, que los particulares ejer
cieran las labores que le corresponden naturalmente a las fuerzas de orden pblico,
de modo que estos no realicen justicia por su propia mano salvo en aquellos casos
en que la ley los autoriza de manera expresa. Segn este autor, esta detencin podra
darse dentro del contexto del cumplimiento de un deber o del legtimo ejercicio de
un derecho, pero tambin podra ocurrir que se diera en razn de un resentimiento
en contra de la vctima de este delito, por lo que actuara ejercitando facultades que,
en realidad, no posee; agregando que esta ltima situacin, si bien era penada por la
norma, no eran propias de la sociedades contemporneas, postura que es criticada
por Politoff/Matus/Ramrez.
El tipo objetivo de este delito se conforma por el verbo aprehender, que debe
entenderse siguiendo el parecer de Garridode la misma forma que en el delito de
secuestro. El sujeto activo de esta figura puede ser cualquier persona, siendo el nico
requisito que impone la ley que no se trate de un funcionario pblico, toda vez que,
de serlo, se configurara una figura distinta a sta. Adems de la conducta prohibida y
los sujetos del delito, este artculo supone la concurrencia de un elemento normativo
tal como destaca Garrido, que se refiere a que el autor acte fuera de los casos
permitidos por la ley. As, este delito slo se configurara cuando el agente no acta
dentro de los supuestos en que el ordenamiento jurdico lo autoriza para realizar la
detencin, como, por ejemplo, en el caso de la flagrancia.

MANUAL D E DE RECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

M E R A --------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE

El tipo subjetivo, por su parte, y como seala la doctrina, supone la existencia de


dolo directo; pero, adems, y como seala Garrido, debe concurrir un nimo especial
por parte del autor, consistente en la intencin de poner al sujeto a disposicin de la
autoridad, la cual, como correctamente apunta Garrido, corresponden a la polica,
el Ministerio Pblico o la autoridad judicial ms cercana. La concurrencia de este
nimo subjetivo especial, concluye Garrido, hace que se excluya la posibilidad de la
concurrencia de dolo eventual, ya que si no existe esta intencin de llevar al sujeto
ante la autoridad no se estara ante una detencin arbitraria, sino que ante un secues
tro como agrega el mismo autor,
JURISPRUDENCIA: El bien jurdico protegido en el delito de detencin arbitraria

es la libertad personal, derecho constitucional contemplado en el artculo 19 N 7


de la Constitucin Poltica de la Repblica, que garantiza a todas las personas
el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
Por otro lado, en cuanto al tipo penal detencin arbitraria, para efectos de
incurrir en la conducta tpica descrita en la ley, se requiere dolo especfico, cons
tituido por la intencin de causar el resultado daoso previsto por la norma. La
sola circunstancia de denegar a una persona la autorizacin para salir de su lugar
de trabajo, no es constitutiva de una privacin de la libertad de movimiento o
ambulatoria, ni menos que a su vez constituya el delito de detencin arbitraria o
ilegal, ya que en Derecho las cosas son lo que son y no lo que se dice que son~
(CS, 07/01/2009, ROL 7274-2008).
La pena, como ya se seal, son la reclusin menor en su grado mnimo o multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales, penas que, segn Garrido, son dema
siado leves considerando la relevancia que han cobrado los derechos humanos en el
ltimo tiempo. De acuerdo con PolitofF/Matus/Ramrez, el privilegio que supone esta
figura respecto del delito de secuestro slo podra entenderse como un efecto expreso
del error de prohibicin, puesto que el autor creera actuar autorizado por la ley
para efectuar una detencin. Este error, segn los mismos autores, debe ser vencible,
puesto que si el sujeto activo acta dentro de un error invencible el hecho quedara
fuera del mbito de la punibilidad, puesto que se tratara de un caso que excluira la
culpabilidad. Al contrario, agregan dichos autores, si el sujeto actuara en conocimiento
de que no cuenta con una autorizacin legal para detener a la vctima, o no lo lleva
inmediatamente con una autoridad, se estara cometiendo un secuestro.
Debemos agregar que, al momento de sealar las penas, la ley utiliza la conjuncin
o, de manera que se puede sostener que se trata de penas alternativas concordando
as con el parecer de Garrido,de modo que se aplicar una u otra.

170

LIBROTECN IA

PRIMERA

--------------------------------------------------------- LECCIN 16: DETENCIONES ILEGITIMAS ----------------------------------------------------------

PARTE

II. D e t e n c i n il e g a l

El artculo 148, que castiga a Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente
desterrare, arrestare o detuviere a una persona, se refiere al caso donde la detencin
es efectuada por un sujeto activo calificado, a saber, un funcionario pblico. As, y
como correctamente apunta Garrido, se trata de un delito de hiptesis mltiple, que
se encuentra asociado a la pena de reclusin menor y suspensin en su grado mnimo
a medio, o reclusin menor y suspensin en sus grados mximos, en aquellos casos
donde la detencin se ha prolongado por un tiempo superior a treinta das.
De acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez la lgica detrs de esta figura no dice
relacin con atenuar la responsabilidad de un funcionario pblico, sino que, ms bien,
con la determinacin de los efectos del error de prohibicin en el caso concreto.
Asimismo, no podra sostenerse -como dichos autores sugieren que hace Etcheberry
que esta norma se fundamente en el otorgamiento de beneficios o en la alteracin
de las normas de prueba en juicio, toda vez que la seguridad de los ciudadanos est
entregada, a su juicio, a los funcionarios pblicos. De all que sea muy difcil aceptar
casos de error de prohibicin invencible y aun la aplicacin de esta norma tiene un
carcter residual, slo cuando el funcionario ha actuado de buena fe, en la creencia de
que cumple con su deber. Esto ltimo ha de probarse mediante el cumplimiento de las
formalidades que conllevara una detencin regular (...) (Politoff/Matus/Ramrez).
El tipo objetivo de este delito se conforma por el comportamiento de desterrar,
arrestar o detener. La primera hiptesis se refiere a (...) expulsar de un lugar deter
minado del territorio a alguien (...) (Garrido); mientras que el arrestar o detener, si
bien implican una privacin a la libertad de la vctima, deben entenderse separada
mente de acuerdo a su naturaleza jurdica, tal como manifiesta el recin citado autor.
As, Garrido sostiene que por arresto debe entenderse como (...) una privacin de
libertad por breve tiempo y con el fin de que el arrestado cumpla con un trmite o
gestin dispuesta por la autoridad a la cual ha sido renuente-, como sera no obede
cer la citacin para que comparezca ante un tribunal; por otra parte, el mismo autor
entiende detencin como (...) la prdida de la libertad por un lapso ms o menos
prolongado dispuesto por una autoridad.
Seguidamente, Garrido precisa que estas conductas realizadas por la autoridad
son, usualmente, carentes de tipicidad, toda vez que stas se realizan slo cuando la
ley lo ordena o lo permite. Por lo cual, agrega este mismo autor, la norma no slo
impone que el funcionario haya realizado la conducta, sino que adems, al desterrar,
arrestar o detener, haya actuado de forma ilegal y arbitraria, debiendo concurrir
ambas condiciones para que la configuracin del delito sea posible. De esta manera,
la actuacin no debe encontrarse comprendida dentro de aquellas que contempla el
ordenamiento jurdico y debe tambin ser una actuacin antojadiza, que no cuenta
con ninguna norma que le d un respaldo jurdico, tal como concluye Garrido.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

171

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Cabe sealar que esta figura no admite nicamente una realizacin por medio de
una accin, sino que adems podra darse el caso de una comisin omisiva del mismo.
Garrido expone esta situacin con el ejemplo de un gendarme que, incumpliendo de
manera arbitraria la orden de libertad de una persona que se encuentra bajo su custodia,
prolonga el perodo durante el cual el sujeto pasivo se encuentra arrestado o detenido.
En cuanto al tipo subjetivo de este delito, Garrido, al igual que en el caso
anterior, considera que ste ha sido tipificado de manera leve, si se toma en cuenta
la trascendencia de las libertades en juego, y la valoracin social que, en los ltimos
tiempos, stas han cobrado. Sin perjuicio de ello, y concordando con Garrido, el
tipo demanda dolo directo, toda vez que el funcionario debe estar en conocimiento
y tambin querer la aprensin o encierro de una persona, en circunstancias que sta
es improcedente. Politoff/Matus/Ramrez difieren de esta postura, puesto que, si el
funcionario pblico tuviera conciencia cierta de la ilicitud de su proceder, no se estara
ante una detencin ilegal, sino que ante un secuestro en concurrencia con la octava
agravante del artculo 12 del CP.
Por ltimo, debemos sealar que existe una causal especial de agravacin de
la penalidad de este delito, la cual se configura por la circunstancia que la detencin
o arresto ilegal se prolongue por ms de treinta das, aumentando la magnitud de la
suspensin que sufrir el funcionario, no as la sancin privativa de libertad.

172

LIBROTECNIA

L e c c i n 1 7

Sustraccin de menores

I. B ien ju r d ic o

El delito de sustraccin de menores se regula en el artculo 142 del CP, que


castiga la privacin de la libertad de una persona menor de dieciocho aos de edad
contemplando distintas penas, cuya aplicacin depender de si la sustraccin se realiz
para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si de este hecho la
vctima sufriera daos graves. El inciso final de este artculo contempla la posibilidad
de que, dentro de la sustraccin, se cometieran otros delitos, en cuyo caso se deber
penar el hecho segn los delitos que concurran junto a este.
Politoff/Matus/Ramrez entienden que, con esta figura, el legislador ha querido
cautelar la seguridad personal en cuanto sta es un presupuesto de la libertad en
forma general, y, de manera particular, se ha querido proteger la libertad ambulato
ria del menor de edad. Por su parte, Garrido postula que se protege la libertad del
menor entendida como una potencia,toda vez que, a su juicio, ambiguo entender
esta libertad en, por ejemplo, un recin nacido o un menor de muy corta edad, por
lo que se sanciona este delito como un atentado contra la potencial libertad de des
plazamiento de la vctima.

II. T ip o o b je t iv o

Respecto de los sujetos de este delito, se entiende que el sujeto activo puede
ser cualquier persona, salvo aquel sujeto que se encuentra al cuidado del sujeto pa
sivo, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez. Esto se da as, concluyen, pues no
se pretende proteger los derechos de tutela los padres, por lo que el asunto radicar
en si aquel que toma al menor se encuentra legalmente autorizado para hacerlo, ya
que se encuentra a cargo del mismo; situacin que importa, acorde a dichos autores,
porque el CP, en el artculo 355, tipifica un delito que desplazara a esta figura en
este supuesto, concretamente el delito de ( ) negativa d e entrega d e un m enor (...)
(Politoff/Matus/Ramrez).

MANUAL D E DE RECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

173

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

El sujeto pasivo, por otra parte, puede ser cualquier persona que aun no haya
cumplido los dieciocho aos de edad, tal como se desprende del tipo. Debe agregarse,
siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, que la norma no distingue entre los distintos
tramos de edad para efectos de la pena, sin perjuicio de que, como sealan dichos au
tores, se reconozca un principio de libertad de autodeterminacin a los nios mayores
de diez aos pero menores de dieciocho, por lo que, a su juicio, se debe tomar en
consideracin dicha circunstancia para determinar la configuracin del presente ilcito.
En lo que respecta a la conducta prohibida por el delito, el verbo rector consiste
en sustraer, es decir, (...) sacar al menor de la esfera de resguardo en que se encon
traba, teniendo como primer objeto de proteccin su seguridad individual y, en un
segundo plano, su libertad ambulatoria y los derechos de custodia o patria potestad
de las personas que lo tienen a su cargo (Politoff/Matus/Ramrez). Los recin citados
autores agregan que, si bien, por norma general, los menores carecen de capacidad
de disposicin sobre el bien jurdico tutelado su libertad, el artculo 357 del CP,
recoge la figura de la induccin al abandono del hogar, que incorpora el elemento del
consentimiento del menor. As, y siguiendo la exposicin de Politoff/Matus/Ramrez,
es necesario hacer una distincin respecto a si el sujeto pasivo tiene ms o menos de
diez aos, elemento que supondr dos tratamientos distintos para esta figura.
De esta forma, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, si el nio no ha cum
plido aun los diez aos, el consentimiento de ste no supone ninguna relevancia en
cuanto a la posible exclusin de la tipicidad de la conducta del sujeto activo, que lo
extrae de la esfera de custodia dentro de la cual se encuentra. Por otra parte, si el nio
ya ha cumplido los diez aos de edad pero an no ha cumplido los dieciocho, el
ordenamiento entiende que ya se encuentra en condiciones de disponer de su propia
libertad, por lo que su consentimiento significara que la conducta del agente ya no
se constituye como hecho tpico, por lo que no correspondera castigarlo. En estos
casos, no se constituira un delito de sustraccin de menores, sino que una induccin
al abandono del hogar, el cual solo es sancionado en aquellos casos en que la induc
cin tiene por objetivo la realizacin de un atentado en contra del estado civil del
menor. De este modo, y como agregan Politoff/Matus/Ramrez, si alguien induce a
un menor de dieciocho pero mayor de diez a abandonar su hogar, se entiende que no
hay sustraccin de menores sino, ms bien, induccin al abandono, (...) hecho que
slo es punible si la induccin se realiza con el propsito de atentar contra el estado
civil del inducido (Politoff/Matus/Ramrez).

III.

T ip o s u b je t i v o

A este respecto, Garrido manifiesta que el delito (...) subjetivamente puede


cometerse con dolo directo o eventual, salvo en las alternativas donde el actuar del
agente va acompaado de un elemento subjetivo del tipo, o su conducta conforma

174

LIBROTECN IA

---------------------------------------------------------- LECCIN 17: SUSTRACCIN DE MENORES -------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

un delito complejo (con homicidio, violacin, etc.), situaciones ambas que suponen
dolo directo, el dolo eventual queda descartado. En adicin, Politoff/Matus/Ramrez
sealan que el numeral primero de la figura, nicamente, admitira dolo directo.

IV. F ig u r a s a g r a v a d a s y a t e n u a n t e e s p e c i a l

Como ya se seal anteriormente, el artculo 142 del Cdigo Penal, en su N 2,


contiene la figura bsica del delito de sustraccin de menores, mientras que las hiptesis
restantes corresponden a figuras agravadas de la misma, la primera en consideracin a
si el hecho se realiz con el propsito de pedir un rescate, imponer exigencias, arrancar
decisiones de la autoridad o si a la vctima se le causaren daos graves, y la segunda
en razn de si se hubieran cometido alguno de los delitos descritos en el inciso final
del artculo 141.
En el primer caso, se debe sancionar al autor con la pena de presidio mayor en
su grado mximo a presidio perpetuo. Puede darse en este caso que, junto con esta
figura, concurriera tambin el delito de secuestro poltico, tal como sealan Politoff/
Matus/Ramrez, en cuyo caso debe optarse por aplicar preferentemente la sustraccin
de menores, puesto que, de no ser as, se estara castigando un delito comn de manera
ms gravosa que un delito que supone la alteracin del orden pblico.
La segunda situacin de penalidad agravada que describe este artculo, supone
la aplicacin de la pena que correspondera al delito que se ha cometido, adems
de la sustraccin, de este modo, si se cometi un homicidio se deber recurrir a los
artculos 390 y siguientes, misma situacin se da respecto de la violacin, la violacin
sodomtica, la castracin, las mutilaciones y las lesiones graves.
Respecto de la atenuante especial que se contempla en el artculo 142 bis del
CP, nos remitimos a lo dicho respecto de esta en el delito de secuestro, puesto que la
norma es aplicable tambin a esta figura.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

175

L e c c i n 1 8

Torturas

I. B ie n ju r d ic o

El delito de torturas se encuentra tipificado en los artculos 150A y 150 B del


CP, si bien la expresin torturas no es la que utiliza el legislador -como seala Ga
rrido,nuestra doctrina entiende que al referirse a tormentos o apremios ilegtimos
se refiere a dicho acto.
La tortura, acorde a Politoff/Matus/Ramrez, se entiende como una afectacin
a la seguridad individual de una persona en cuanto a su condicin de presupuesto
de la libertad, toda vez que con esta figura no pretende sancionar en s mismaslas
lesiones que se causaren, sino, por el contrario, se pretende castigar la violencia di
rigida a obtener una declaracin del sujeto pasivo o, tambin, para (...) disciplinar
ilegalm ente al detenido (Politoff/Matus/Ramrez).
Se entiende que la actual legislacin, la cual fue modificada por la Ley 19.567
de 1998 como seala Garrido, comprende este delito a la luz de la Convencin
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Denigrantes. As, y
segn el tratado internacional ya sealado, la tortura debe entenderse como todo acto
por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin
o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido,, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn
pasada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones
pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia.

II. T ip o o b je t iv o

En lo que respecta al sujeto activo de este delito, hay que realizar una distincin,
puesto que el artculo 150 A se refiere a aquellas torturas que inflige un funcionario
pblico, mientras que en el artculo 150 B se castiga a quien no tiene esta calidad.
As, en el primer caso slo podr cometer este delito una persona que, en los trminos
del artculo 260 del CP, sea considerado como un funcionario pblico, mientras que

MANUAL D E DE RECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

PRIMERA _____________________________________ PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS---------------------------------------------------------------- r

en el segundo caso ser aquel que, sin tener esta calidad, haya participado de estos
delitos. Cabe sealar que al particular se le penar, en la mayora de los casos, con
la pena inferior en un grado a la que le correspondera al funcionario pblico, esta
diferencia, segn Politoff/Matus/Ramrez se da por la necesidad de hacer nfasis en
la diferencia que existe entre el deber de cuidado de uno y de otro.
La conducta, por otra parte, se compone por la aplicacin de tormentos o
apremios ilegtimos, los cuales, como sealamos anteriormente, deben entenderse de
acuerdo a la Convencin, por lo que estos seran tal como sealan Politofif/Matus/
Ramrez(...) todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores
o sufrimientos graves, ya sean fsicos o graves. Esta podra darse tanto por una accin
como por medio de una omisin tal como seala Garrido-, puesto que el legislador
se refiere tanto a la aplicacin de los tormentos como a la orden de aplicarlos o al
consentimiento de que stos le sean aplicados al sujeto pasivo.

III. T ip o s u b je t i v o

Existe un elemento que, si bien a primera vista parece un elemento objetivo del
tipo, cierta parte de la doctrina sostiene que se tratara de un elemento subjetivo. As,
Politoff/Matus/Ramrez al referirse a la utilizacin de las expresiones como tormen
tos o apremios ilegtimos, sealan que la objetividad de dichos trminos slo puede
entenderse a la luz del elemento subjetivo, el cual le dara una significancia al dolor
padecido por la vctima, lo que permitira establecer una diferenciacin con el delito
de lesiones. De este modo, y como sealan dichos autores, el elemento volitivo de
querer castigar a la vctima o de ejercer sobre l una intimidacin o coaccin, hara
que las lesiones y violencias sufridas por la persona torturada constituyeran verdaderos
tormentos y apremios ilegtimos.
As, el conocimiento e intencionalidad que implica la intencin de infligir el
dao para la obtencin de informacin o lograr un determinado comportamiento da
cuenta de que este tipo de delitos slo podra cometerse a ttulo de dolo, por lo que
se excluye la posibilidad de una comisin culposa del delito de torturas.
Cabe sealar que, si bien el delito de torturas se encuentra tipificado junto a
aquellos delitos conocidos como delitos funcionarios, las muertes o lesiones que estos
causen a una persona de manera culposa deben sancionarse de acuerdo a las reglas
generales tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez,Sin embargo, y como agregan
dichos autores, si la muerte o las lesiones causadas culposamente se hubieran pro
ducido por los tormentos aplicados en contra de la vctima, el artculo 150 A exige
la aplicacin de una pena distinta a las generales, penndolo con presidio o reclusin
menor en su grado mnimo a medio e inhabilidad absoluta perpetua.

178

LIBROTECNIA

---------------------------------------------------------------------- LECCIN 18: TORTURAS------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

IV. F ig u r a a g r a v a d a

El artculo 150 A, en su inciso tercero, contempla una agravante especial de


la pena en aquellos casos en que el torturador pretendiere, mediante los apremios
ilegtimos, compeler a la vctima para as obtener una confesin o cualquier tipo de
informacin, as como una declaracin prestada por la persona que se ha torturado.
De acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez esta agravante, en razn del tenor del artculo,
quedara sujeta al cumplimiento del propsito perseguido por el autor, de modo tal
que slo podra darse la aplicacin de esta figura si el agente consiguiera compeler a
la vctima o a un tercero relacionado. Asimismo, si el objetivo no se cumpliera (...)
el elemento subjetivo no es suficiente para configurar la agravante, que requiere la
realizacin objetiva del propsito del torturador (Politoff/Matus/Ramrez).

V . A u t o r a y p a r t ic ip a c i n

En lo que se refiere a la autora y la coparticipacin en este delito, el artculo


150 A, en su inciso primero, da una primera regla en cuanto a la participacin, ya
que sanciona con la misma pena a aquellos funcionarios pblicos que aplican los
tormentos o apremios y a aquellos que ordenaren o consintieren en su aplicacin.
De esta forma, Politoff/Matus/Ramrez, juzgan que el legislador ha pretendido resolver
los problemas que se podran producir entre la autora mediata y la autora funcional,
elevando ambas formas a un mismo nivel.
El inciso segundo, por otra parte, establece una atenuacin para aquel funcionario
pblico que pudiendo detener la tortura no lo hiciere, sancionndolo con una pena
inferior en un grado a las que se consagran en el inciso primero. Dicho beneficio,
a juicio de autores como Garrido y Politoff/Matus/Ramrez no parece tener una
explicacin razonable, toda vez que se entiende que el funcionario que no detuvo la
comisin de este delito tena las mismas facultades para impedirlo que aquel que lo
estaba realizando o que lo orden. As, de acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez, esta
figura pasara de ser una mera participacin a ser (...) un delito omisivo suigeneris".
Similar es la situacin de los sujetos que sin tener calidad de funcionarios p
blicos participan en la comisin del tipo, cuya regulacin est dada por el artculo
150 B. A estos tambin se les castiga con una pena atenuada respecto de las que se
describen en el artculo 150 A, de manera que se les sancionara con la pena de presidio
o reclusin menor en su grado mnimo a medio si participaren en los casos de los
artculos 150 y 150 A inciso primero; presidio o reclusin menor en su grado medio
a mximo en el caso del artculo 150 inciso segundo, y presidio o reclusin menor en
su grado mximo o presidio mayor en su grado mnimo si hubiera participado de los
hechos descritos en el artculo 150 inciso final.

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

179

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Acorde a Politoff/Matus/Ramrez esta norma eliminara la distincin que se


hace entre autor y cmplice, puesto que no toma en consideracin el grado de parti
cipacin de los agentes al momento de sancionarlos, situacin que no parece darse en
el artculo 150 A. Asimismo, agregan, el N 2 del artculo 150 B hace una remisin
a la regla consagrada en el artculo 150 A inciso segundo, de manera que no existira
una regla especial para la participacin de los particulares en aquellas torturas que
se efectan para obtener informacin, tipificadas en el artculo 150 A inciso tercero.
Esta problemtica, segn Politoff/Matus/Ramrez, debe resolverse de acuerdo a las
reglas generales, de forma tal que habra un resurgimiento de las categoras de autor
y cmplice, que se debern aplicar en conformidad con los artculos 50 y siguientes.

VI.

C o n c u r so s

La concurrencia de distintos delitos en los casos de torturas es inevitable, toda


vez que la aplicacin de tormentos y apremios ilegtimos suponen, de un modo u
otro, una afectacin a la integridad fsica o psquica de la persona torturada. As, se
dar un concurso entre los delitos de lesiones u homicidios que se hubieran realizado
con dolo y el delito de torturas, toda vez que las lesiones u homicidios culposos se
sancionaran segn lo sealado en el artculo 150 A, inciso final.
Luego, y tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez, se deber estar a las reglas
del concurso ideal, de manera que ser necesario aplicar la pena mayor del delito ms
grave, toda vez que sera la nica forma en que la sancin aplicada contuviera la mayor
reprochabilidad que merece el delito de torturas. Este mayor injusto no se establece
por la tortura p er se, sino que se da con ocasin de la calidad de funcionario pblico
del sujeto activo, puesto que supone una infraccin grosera a los deberes de cuidado
que recaen sobre l respecto del resto de los ciudadanos del territorio.

180

LIBROTECN IA

L e c c i n 1 9

Trfico ilegal de migrantes


y trata de personas

I. T r f ic o d e m i g r a n t e s

1.1. Generalidades

Esta figura se encuentra tipificada en el artculo 411 bis del CP, el cual establece
que El que con nimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al pas de una
persona que no sea nacional o residente, ser castigado con reclusin menor en su
grado medio a mximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
En lo que respecta al bien jurdico cautelado por el tipo, entendemos que estamos
ante una figura de ndole pluriofensiva, toda vez que se protege la seguridad individual,
as como la libertad personal.
En adicin, el mismo artculo contempla dos circunstancias que agravan la pena
asignada a esta figura. As, si la accin pusiere en peligro la integridad fsica o salud
del afectado la pena se aplicara en su grado mximo, mientras que si se pusiere en
peligro la vida del afectado o si ste fuere menor de edad la pena deber aumentarse en
un grado. Por ltimo, si el agente al que se le condena como autor de esta figura fuera
un funcionario pblico en el desempeo de su cargo o haciendo ejercicio abusivo de
ste, se le castigar tambin con la inhabilitacin absoluta temporal para cargos u oficios
pblicos en su grado mximo, aun cuando este hubiera actuado sin nimo de lucro.
Este prrafo, introducido por la Ley 20.507 sobre el trfico de migrantes y la
trata de personas, supone, por vez primera, un castigo en Chile para el trfico de
extranjeros hacia el pas con fines de lucro a nivel del Derecho Penal. De la misma
forma, la ley contempla de un modo ms detallado y completo el delito conocido
como la trata de personas, tipificado en el artculo 367 bis, que supone el trfico de
personas con fines sexuales.
1.2. Tipo objetivo y subjetivo

La conducta prohibida por el artculo 411 bis se configurara por medio de


la accin de facilitar que un sujeto que no es nacional ni residente de la Repblica
entre, de manera ilegal, a Chile. Asimismo, la conducta de promover dicha entrada
MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

por medios ilcitos tambin es considerada como suficiente para apreciar la figura en
estudio. Por otra parte, la ilegalidad del ingreso es un elemento normativo que, para
ser entendido, implica recurrir a las normas de extranjera.
Ahora bien, por otra parte, y en sede de tipo subjetivo, se requiere que se presente
nimo de lucro en la realizacin de la conducta; dicho elemento debemos entenderlo
como el propsito que tiene el agente de, a travs de la realizacin del hecho tpico, de
percibir un beneficio de ndole econmico y, as, aumentar su patrimonio. Sin perjuicio
de lo anterior, este elemento no es esencial, siempre que se explote de alguna manera
al sujeto que se le facilita la entrada, toda vez que las figuras agravadas contenidas en
el m ism o artculo, co m o ya se expres, suponen una agravacin de la pena en aquellos
casos en que exista un riesgo para la integridad fsica, la salud, o la vida de la persona
ingresada ilegalmente al pas.
En adicin, no siempre tiene que concurrir este elemento, ya que, por ejemplo,
en el caso de la ltima figura agravada, que se da cuando el sujeto activo del delito
ostenta el cargo de funcionario pblico, se prescinde del elemento subjetivo del delito
base, siendo necesaria, solamente, dicha calidad por parte del agente.
Por ltimo, es necesario referirse a la situacin de la vctima menor de edad en
esta figura, puesto que la ley ha previsto que se le nombre un curador a d litem en
aquellos casos en que el juez pudiera considerar que el menor cuenta con un inters
independiente o contradictorio de aqul al que le corresponde representarlo. Esta
facultad del Ministerio Pblico se encuentra establecida en el artculo 78 bis del C
digo Procesal Penal, teniendo como principal objetivo la proteccin de la integridad
fsica y psicolgica de las vctimas de este delito, as como la recuperacin integral y la
revinculacin familiar en aquellos casos en que esta fuera acorde con el inters general
de la vctima menor de edad.

II. T rata d e p e r s o n a s

2.1. Generalidades

El delito de trata de personas se encuentra establecido en el artculo 411 ter, el


cual seala que El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de personas
para que ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, ser casti
gado con la pena de reclusin menor en su grado mximo y multa de veinte unidades
tributarias mensuales.
Respecto al bien jurdico protegido, estamos ante una figura, nuevamente, de
ndole pluriofensiva que, al efecto, cautela tanto la seguridad individual como la
libertad ambulatoria y la libertad sexual de la vctima.

182

LIBROTECNIA

----------------------------- LECCIN 19: TRAFICO ILEGAL DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS -----------------------------

PRIMERA
PARTE

2.2. Tipo objetivo y subjetivo

La conducta tpica de este delito se refiere tanto a la promocin como la faci


litacin de la entrada o la salida del pas en favor de aquellas personas que ejercen la
prostitucin, ya sea en Chile o en el extranjero. Para los objetivos que interesan en este
trabajo, la voz prostitucin debe entenderse como la actividad o conducta ejecutada
por quien mantiene relaciones de carcter sexual con otros sujetos, con la finalidad
de obtener una contraprestacin de ndole econmica a cambio de mantener dichas
relaciones. Esta acepcin es diferente del concepto de prostitucin entendido en un
sentido amplio, la cual se refiere a todo tipo de accin, que se relaciona con actividades
o comportamientos de ndole sexual o erticas, que no siempre suponen relaciones
sexuales, con miras a recibir una suma de dinero a cambio de dicha actividad.
En lo que se refiere al elemento de entrada o salida del pas, los tratados inter
nacionales ratificados por Chile sealan que dicha expresin debe ser interpretada
como cualquier nacin en el que la vctima se ubicara, sin importar la existencia o no
de relaciones internacionales entre Chile y el pas de origen.
El tipo subjetivo, por su parte, se aprecia cuando el agente realiza la conducta
con miras a que la vctima ejerza la prostitucin, independientemente de si dicho
comportamiento se realiza dentro del territorio de la Repblica o en pas extranje
ro. Esto, debe sealarse, supone una contradiccin a nivel sistemtico en nuestro
ordenamiento jurdico penal, toda vez que se estara sancionando nicamente esta
conducta a nivel internacional, o cuando la persona que ejercer la prostitucin es
un menor, pero, por otra parte, quedara sin sancin la contratacin de una persona
extranjera que ya se encuentra dentro del pas para que ejerza la prostitucin en otro
punto dentro del territorio.
Esta figura es de peligro, puesto que, a efectos de satisfacer las necesidades
del tipo, no se requiere que, en la materialidad, el comercio sexual sea ejercido por
la vctima, bastando, por tanto, que el agente ejecute la conducta con la intencin
subjetiva respectiva.
Por ltimo, cabe sealar que slo es posible la comisin de este delito mediante
un dolo directo, puesto que, segn acabamos de revisar, se requiere de un elemento
subjetivo adicional en la realizacin de la conducta, que va ms all de la sola intencin
y conocimiento de que se est cumpliendo con los supuestos tpicos de la figura. La
doctrina, en todo caso, ha sealado que las circunstancias calificantes de este delito
podran darse tanto con dolo directo como con dolo eventual.
2.3. Consentimiento e

ter crminis

En lo que respecta al consentimiento del sujeto pasivo, este no cobra una ma


yor relevancia, puesto que con la conducta descrita se contravienen intereses a nivel
colectivo junto con la libertad sexual de la vctima, por lo cual, el consentimiento de

MANUAL D E DERECH O PENAL

PARTE ESPECIAL

183

PRIMERA

|
li

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

la vctima sobre las relaciones sexuales que sostenga, no pueden mirarse como una
situacin justificante. Ahora bien, y si las relaciones sexuales impliquen ejercicio de
fuerza en contra de la vctima, debe apreciarse un concurso de delitos entre la trata de
blancas y la violacin, segn corresponda. Asimismo, es posible que se d un concurso
entre el delito en estudio y la figura contenida en el artculo 368 del CP, a la cual ya
nos hemos referido.
En lo que respecta al iter criminis de esta figura, al ser un delito de peligro,
supone un adelantamiento de la barrera de punibilidad como hemos mencionado
a propsito de otros delitos-, cuyo fundamento estribara en la cautela de intereses
superiores a la libertad sexual. De la misma manera, el tipo penal del artculo 411 ter
del CP es calificado como un delito de emprendimiento, aun cuando, por la posibi
lidad de fraccin que admiten las acciones que lo constituyen, fuera posible admitir
una figura tentada o frustrada de ste.
Cabe sealar tambin que este delito es considerado por ciertos autores, a su
vez, como un delito permanente, por lo que su desarrollo no se agotara con la mera
entrada de una persona al pas con miras de que esta practique la prostitucin, sino
que este contina en el tiempo con la repeticin del acto, aun cuando no la hubiere
iniciado el agente al que se le imputa el delito. Dicha calificacin se da en razn de
que la consumacin de la figura persiste mientras se verifique la situacin antijurdica,
lo que cobrar especial relevancia al momento de indagar sobre la prescripcin y la
autora del delito.
2.4. Penalidad de la trata de blancas calificada

La forma agravada de este delito se encuentra establecida en el artculo 411


quter, y supone la verificacin de ciertas circunstancias que beneficien la posicin
del autor al momento de realizar el engao o abuso, medios por los cuales se llevar
a cabo el fin sancionado por el legislador.
De esta manera, la trata de blancas se agrava cuando El que mediante violencia,
intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin
de vulnerabilidad o(de dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin de
pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de
alguna forma de explotacin sexual, incluyendo la pornografa, trabajos o servicios
forzados, servidumbre o esclavitud o prcticas anlogas a sta, o extraccin de rganos.
Asimismo, el artculo extiende la figura al caso en que el ofendido fuera un menor de
edad, aun cuando no se verificaren los supuestos ya expresados. Es necesario advertir
que la Ley 20.507 reform la regulacin respecto a esta materia, ampliando el mbito
de proteccin de la figura incluyendo, al efecto, ciertas conductas que no se refieren
a la trata de blancas propiamente tal, sino que a prcticas tales como la esclavitud o
la pornografa.
184

L1BROTECNIA

LECCIN 19: TRAFICO ILEGAL DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS

PRIMERA
PARTE

Cabe sealar en este punto que, en realidad, el delito de trata de blancas puede
concebirse como una forma particular de ataque contra la rectitud moral de los sujetos,
en la medida que se razone que existe una instrumentalizacin del ser humano para
la obtencin de ciertos objetivos de carcter mercantil, lo que implica degradar al ser
hasta el punto de anularla como persona pasara ser un mero objeto de cambio.
En lo que se refiere a la penalidad establecida por la ley, en el primer supuesto de
trata de blancas agravada se prev la reclusin mayor en sus grados mnimo a medio
y una multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales. En el caso de que la
vctima fuera un menor de edad, la pena contemplada es de reclusin mayor en su
grado medio y una multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
En cuanto al inciso final del artculo 411 quter del CP, se hace necesario se
alar que es redundante, toda vez que sanciona como autor al que realiza conductas
propias de la autora mediata, como promover, facilitar o financiar la ejecucin de las
conductas en la norma descrita.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

185

L e c c i n 2 0

Otros delitos contra la seguridad individual


de las personas, su libertad y otros
derechos constitucionales cometidos
por funcionarios pblicos

Estos delitos son, en general, todos aquellos cometidos por funcionarios pblicos
que atentan contra las garantas consagradas en la Constitucin en favor de los ciuda
danos; de esta manera y siguiendo la sistematizacin empleada por Politoff/Matus/
Ramrez, un primer grupo en el que se pueden clasificar estos delitos se compone
por aquellos que suponen un atentado en contra (...) las garantas de la libertad y
seguridad individual de carcter formal, que en general se refieren a los requisitos
que la Constitucin y los Cdigos de Procedimiento establecen para llevar a cabo
una detencin (art. 149), para decretar una incomunicacin o detener o arrestar en
lugares determinados (art. 150), para proceder contra personas que gozan de fuero
constitucional (art. 151), y para imponer penas corporales o pecuniarias (arts. 152 a
153) (Politof/Matus/Ramrez).
Los artculos 15 2 y 15 3, que sancionan al empleado pblico que impone arbitra
riamente penas corporales o pecuniarias -como se acaba de transcribir,corresponden,
acorde a Politoff/Matus/Ramrez, a concreciones especficas del delito contemplado en
el artculo 222 del CP, el cual contempla la usurpacin de atribuciones. Se ha entendido
por dichos autores que, ya que este ltimo artculo es una forma menos especfica de
los primeros, se tienen que preferir estos en su aplicacin, refirindonos a los artculos
152 y 153. A mayor abundamiento, Politoff/Matus/Ramrez sealan que (...) no se
trata de sancionar las simples amenazas o las vas de hecho constitutivas de las penas
impuestas, que han de sancionarse conforme a las reglas comunes (homicidio, lesiones,
secuestro, exacciones ilegales, etc.), sino la actuacin de un funcionario que emite una
resolucin, investida de ciertas formalidades que le dan la apariencia de imposicin de
pena judicial, aunque atendida la actual estructura judicial y procedimental resultan
muy poco aplicables en la prctica.
En lo que respecta al artculo 154, que castiga la imposicin arbitraria de penas
pecuniarias, este distingue entre si la sancin se ha ejecutado o no. De forma tal que si
se ha llevado a efecto, la sancin corresponde a una inhabilitacin absoluta temporal,
as como una multa equivalente al triple de la pena impuesta. Por otra parte, si la pena
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

187

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

no se ejecuta se le sanciona con la suspensin del cargo u oficio en su grado mnimo


y una multa igual a la mitad de la pena impuesta. Cabe sealar, como correctamente
apunta Garrido, que tanto en el supuesto anterior, de imposicin de penas corporales,
como en este, la revocacin de la orden por parte de aquel que la emiti antes de que
esta sea intimada al penado libera al funcionario de toda responsabilidad.
Otro grupo se constituye, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, por aquellos
delitos que sancionan obstculos ilegales en ejercicio de ciertos derechos que otorga
la Constitucin. As, en este grupo, Politoff/Matus/Ramrez agrupan los siguientes
delitos: () la libertad de reunin, particularmente prohibir o impedir una reunin
(art. 158 N 3 CP), disolver o suspender una reunin (art. 158 N 3 CP), impedir la
asistencia a una reunin (art. 158 N 4 CP); la libertad de trabajo (art. 158 N 2 CP);
la libertad d e expresin (art. 158 N 1 CP); la libertad d e desplazamiento dentro y fu era
d el territorio nacional y e l ejercicio d el derecho a peticin (art. 158 N 4 CP). Adems,
se contemplan sanciones respecto a atentados contra la inviolabilidad de la propiedad,
como la expropiacin ilegal (art. 158 N 6 CP), la privacin ilegal de la propiedad
industrial (art. 158 N 5), y las exacciones ilegales (art. 157 CP).
Seguidamente, Politoff/Matus/Ramrez mencionan la regla del artculo 161,
que corresponde a una regla concursal especial. Por ltimo, los ya mencionados
autores destacan la norma contenida en el artculo 158 N 4, que, segn su parecer,
puede entenderse como un supuesto de coaccin calificado. Lo anterior encontrara
fundamento en el hecho que la conducta supone un actuar antojadizo por parte del
funcionario pblico que, en definitiva, restringe la posibilidad de autodeterminacin
de un particular, en circunstancias que la ley no impone prohibicin alguna para el
actuar de este ltimo. La importancia de esta figura radica, ajuicio de PolitofF/Matus/
Ramrez, en que, por medio de esta, el legislador estara reconociendo que aquellos
impedimentos temporales respecto a la libertad de autodeterminacin de una persona
no seran constitutivos de secuestro, sino que seran simples coacciones.

188 LIBROTECNIA

S e x t a S e c c i n

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN RELACIN CON LA


INTIMIDAD

Como correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramrez, nuestra Carta Magna,


en su artculo 19 N 5, garantiza a todas las personas el derecho a la inviolabilidad del
hogar y de todo tipo de comunicaciones, estableciendo adems que stos slo pue
den allanarse, en el caso del hogar, o interceptarse, en el caso de las comunicaciones,
cuando una ley lo ha autorizado expresamente. As, los delitos contra la libertad en
la esfera de la intimidad son aquellos que atentan contra este derecho, siendo el bien
jurdico protegido en todos ellos (...) el inters de cada persona en reservar para s
un determinado ambiente o sector, donde la intromisin de extraos perjudicara su
autonoma de voluntad para determinar su conducta, o herira sentimientos espirituales
que el legislador juzga dignos de respeto (Politoff/Matus/Ramrez).

L e c c i n 2 1

Violacin de morada

I. B ien ju r d ic o

El delito de violacin de domicilio est sancionado en el artculo 144 del CP,


sancionando a El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador. En
el mismo artculo se sanciona, de manera agravada, el uso de violencia o intimidacin
en la ejecucin de hecho. As, este artculo contempla una figura base en su inciso
primero y una figura agravada, contenida en su inciso segundo. La pena contempla
da para este delito es de reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, pero si se configurara la violencia o la intimidacin
la sancin se puede elevar hasta reclusin menor en su grado medio, mientras que la
multa puede elevarse hasta quince unidades tributarias.
De esta forma, y como se apunta en doctrina, el bien jurdico protegido por
esta figura es la proteccin del inters' que toda persona tiene en la intimidad, que
le supone el espacio fsico en el que se encuentra su morada; dicho de otra forma, se
protege el mbito domstico que la persona quiere mantener para s de forma reser
vada. Esta proteccin se da frente a la intervencin que terceros puedan efectuar en la
morada de la persona, en cualquier manera que limite su autodeterminacin o lesione
su intimidad, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.

II. T ip o o b je t iv o

Para la correcta comprensin de esta figura, es necesario comprender a qu se


refiere el Cdigo cuando habla de morada. Segn Politoff/Matus/Ramrez morada
sera (...) el lugar donde se tienen cama, vestidos, hogar, muebles, domicilio y habi
tual residencia, que aunque pueda consistir en una simple habitacin interior, debe
tener resguardos que creen el espacio de intimidad a proteger penalmente, pero no es
necesario que estos resguardos sean los mismos que se exigen en el delito de robo con
fuerza en lugar habitado. Tampoco es preciso que se trate de un edificio, y ni siquiera
de un inmueble, aunque es indispensable que este lugar tenga lmites que representen
un obstculo ms o menos efectivo para el acceso de terceros al interior.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Labatut -quien es mencionado por los autores recin citados-, por su parte,
sostiene que este concepto debe extenderse a aquellos lugares en los que se habita tran
sitoriamente, de modo que una habitacin de hotel podra considerarse como morada.
Pacheco, quien es mencionado por Garrido, postula una interpretacin sistemtica
del concepto, lo que implicara entender el concepto de morada como equivalente al
de domicilio acorde a lo prescrito por el artculo 59 del Cdigo Civil,dotndosele,
adems, de un mayor alcance al concepto, como indica Garrido.
Debemos agregar que, en cuanto al concepto de morada, que el artculo 145, en
su inciso segundo, establece que las normas sobre violacin de morada no son apli
cables a los cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas, mientras no estuvieran
abiertas y no se usara violencia inmotivada. Esto supone, como seala Garrido, una
ampliacin del concepto para efectos penales respecto al concepto semntico de
la palabra; situacin que es al menos extraa como expone Garrido, toda vez que
los lugares que se han ejemplificado en esta norma parecen haberse equiparado a las
moradas, razonamiento que no parece correcto, puesto que en estos lugares (...) la
entrada no puede impedirse, salvo que quien quiera hacerlo emplee violencia sin razn
que la justifique (Garrido).
JURISPRUDENCIA: La Constitucin Poltica de la Repblica asegura a las perso

nas la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. Por la


expresin hogar, se debe entender por tal no tan solo la vivienda de la familia,
sino que las oficinas y espacios que el titular del derecho ha reservado para su
trabajo o uso privado, y en donde guarda sus pertenencias exclusivas. Debido
a ello, las piezas en donde una persona mantiene cajas cerradas conteniendo
objetos de uso no autorizado para terceras personas, y ordenadores asegurados
con claves, quedan comprendidas en dicho concepto.
Por otra parte, las excepciones a que alude la norma slo pueden encontrar su
legitimacin en leyes sustantivas expresas, predispuestas por el legislador para
casos especiales y que deben cumplirse con las formalidades que las mismas esta
blecen. Es el caso de las normas del prrafo 3 del Ttulo I del Libro II del Cdigo
Procesal Penal en.cuanto en la etapa de investigacin permite la entrada y registro
en lugares cerrados con autorizacin de juez competente contenida en una orden
formal, en horas determinadas, dejndose constancia escrita y circunstanciada
de lo actuado y documentos que se incauten, con entrega de recibo detallado al
propietario o encargado del lugar (CS, 11/06/2007, ROL 1836-2007).
El artculo, al tipificar este delito, exige que la morada en la que se ingresa sea
ajena, actuando esta circunstancia como una condicin normativa para la configura
cin de esta figura, tal como se ha sealado en doctrina. Para Politof/Matus/Ramrez
el que se trate de una morada ajena no significa que el habitador del lugar tenga el

192 LIBROTECNIA

------------------------------------------------------- LECCIN 21: VIOLACIN DE MORADA -----------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

dominio sobre el inmueble, de modo que la norma no protege al propietario, sino


que al morador.
En lo que respecta a la conducta sancionada, el verbo rector de este delito consiste
en entrar, concepto que entendemos como (...) pasar de fuera adentro, esto es,
cruzar el lmite que separa la morada de los dems sitios, pblicos o privados. Esto
quiere decir trasponerlos ntegramente con el cuerpo de la persona que entra, o al
menos con la mayor parte de l (Etcheberry).
Debemos agregar que el CP sanciona el ingreso al recinto, pero no la perma
nencia dentro de ste en contra de la voluntad del morador; de este modo, y como
seala Garrido, puede darse la situacin donde el sujeto entre a la morada invitado
por su morador, pero ste se rehse a retirarse aun cuando quien lo invit se lo exi
giera, situacin que no sera punible, puesto que el tipo penal en estudio no cubre la
presente hiptesis.
El tipo del delito de violacin de morada supone un elemento subjetivo por
parte del morador que, al efecto, corresponde a uno de ndole normativo, que se
traduce en que el ingreso realizado por el agente debe realizarse en contra de la vo
luntad del morador, negativa que puede presentarse de manera tanto expresa como
tcita, como seala Garrido. Politoff/Matus/Ramrez han entendido que, cuando
se trata de una morada, la negativa a permitir la entrada puede ser presunta, la cual
se extrae de las precauciones que se han tomado para impedir que otros entren en
el lugar. Dicha presuncin se dara, obviamente, a menos que el morador preste su
consentimiento, tanto explcita como implcitamente como sealan Politoff/Matus/
Ramrez, a la entrada del tercero. En adicin, y como seala Garrido, no se requiere
que el morador se encuentre dentro de la morada para que esta negativa se configure
dado que, en la mayora de los casos, el transgresor se aprovechar de la ausencia del
habitador para entrar.

III.

F ig u ra a g ra v a d a

El artculo 144 inciso segundo, como ya se seal, contempla una figura agravada
de violacin de domicilio, que se da en funcin de que, para su comisin, se utilice
violencia o intimidacin.
La doctrina est conteste en que, al menos para esta norma, por violencia debe
entenderse tanto la vis absoluta como la vis compulsiva, de manera que sta se da por
las vas de hecho que se ejercen en las personas y en las cosas, como por la fuerza
moral ejercida en contra del morador, como lo ejemplifica Garrido, cuando el agente
empleara un arma para intimidar al morador. As, por intimidacin, y siguiendo a
Politoff/Matus/Ramrez, debe entenderse que se refiere al hecho de amedrentar a
aquellas personas que, de una forma u otra, se podran oponer a la entrada del sujeto

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

193

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

activo al recinto; esta debe darse, como agregan dichos autores, por medio de ()
amenazas serias y verosmiles de un mal inminente.

IV. J u s t if ic a n t e e s p e c i a l

La comisin de este delito, necesariamente, supone el ingreso que hace un tercero


a la morada de otro. As, el artculo 145, en su primer inciso, establece dos circuns
tancias que permitiran la exclusin de la antijuridicidad de la accin emprendida,
haciendo que sta caiga fuera del mbito de la punibilidad.
El artculo 145, en primer lugar, se refiere al ingreso de un tercero, sin autori
zacin de su morador, en circunstancias en que el primero acta para evitar que se
produzca un mal grave a s mismo, a los moradores o un tercero. Para Garrido, esta
primera situacin actuara como una suerte de estado de necesidad especial, de modo
que para su aplicacin se deber observar si el dao que se pretenda evitar era mayor
que el efectivamente causado, as como las dems condiciones que se establecen en
el artculo 10 N 7 del CP.
La segunda circunstancia se refiere al ingreso que hace un tercero a morada ajena
para prestar auxilio a la humanidad o a la justicia. As, esta circunstancia dara una
justificacin al actuar del sujeto activo en base a (...) principios de solidaridad que
rigen entre los miembros de una sociedad organizada (...) (Garrido).
Cabe agregar una tercera circunstancia que autorizara el ingreso de un tercero
sin la venia del morador, la cual se dara a travs de las diversas hiptesis permitidas
por la ley en los distintos Cdigos de Procedimiento, tal como lo sealan Politoff/
Matus/Ramrez.

194 LIBROTECNIA

L e c c i n 2 2

Allanamiento irregular

El artculo 155 del CP establece la figura del allanamiento irregular, la cual castiga
a El empleado pblico que abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de
cualquier persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos y forma que
prescriben las leyes. La sancin asociada a esta figura es la de reclusin menor en sus
grados mnimo a medio o la suspensin en cualquiera de sus grados. Por allanamiento
debe entenderse (...) el ingreso en morada ajena invocando autoridad, generalmente
(pero no forzosamente) acompaado de un registro o recorrido de los recintos que
componen aqulla (Etcheberry).
El bien jurdico protegido por esta figura es el mismo que en el delito de vio
lacin de domicilio, por lo cual nos remitimos a ello. La conducta prohibida, como
seala Etcheberry, es idntica a la estudiada a propsito de la violacin de domicilio,
de manera que, lo que diferencia a uno de otro delito, es la orden de la autoridad por
la cual se realiza el ingreso a la morada ajena, tal como apunta Etcheberry.
La comisin de este delito, siguiendo la exposicin de Etcheberry, puede darse de
dos formas distintas. La primera es realizando un allanamiento en aquellos casos que
no se encuentran comprendidos por la autorizacin legal; esto implica, como seala
el ya mencionado autor, abusos de naturaleza tanto jurisdiccional como substancial,
de manera que podra realizarse por un funcionario que no tiene la competencia para
decretar el allanamiento ni una orden de la autoridad competente, o por la omisin
de requisitos sustantivos exigidos por la ley para la orden de allanamiento. La segunda
forma de realizacin, como expone el mismo autor, se da en aquellos allanamientos
que se ejecutan sin las formalidades que la ley impone para su realizacin.
De acuerdo a Etcheberry, este delito supone un problema que se origina en la
misma redaccin del artculo 19 N 5 de la Constitucin. Segn este autor, la redaccin
de este derecho constitucional resulta insuficiente para que, por s misma, acte como
una garanta de la intimidad ya que establece que el hogar solo puede allanarse en los
casos y formas determinados por la ley. As, la violacin de la intimidad que se da en
el contexto del hogar de una persona quedara al capricho del legislador, toda vez que
nada le impide decretar cualquier norma que resulte abusiva en estas situaciones. Para

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

este autor la Carta Fundamental debera haberse redactado de manera ms detallada,


garantizando que una violacin de este tipo no slo se pueda dar dentro del contexto
de una ley que lo permita, sino que en aquellos casos en que la autoridad judicial
competente lo ordenara, quedando sujeto el actuar del funcionario no slo a la ley,
sino que tambin al Poder Judicial.

196 LIBROTECNIA

L e c c i n 2 3

Violacin de correspondencia

I. B ien ju r d ic o

El delito de violacin de correspondencia est contenido en los artculos 146


y 156. El primero sanciona la apertura o registro de otra persona sin su voluntad,
mientras que el segundo castiga a aquellas personas que siendo empleados en el
Servicio de Correos y Telgrafos que, haciendo uso de su autoridad, intercepten o
abran la correspondencia ajena o facilitaren a otro su apertura o supresin. Ambas
normas, adems, contemplan un aumento en las respectivas penas en aquellos casos
en los cuales el autor del delito divulgue o se aproveche de algn secreto contenido
en la comunicacin interceptada.
La Constitucin, junto con la inviolabilidad del hogar, consagra como derecho
constitucional la inviolabilidad de los documentos privados, de modo tal que stos
no pueden interceptarse sino en aquellos casos en que la ley lo autoriza. As, lo que
se intenta proteger mediante esta figura es, ajuicio de Politoff/Matus/Ramrez, (...)
la libertad en un sentido progresivo, el respeto a la intimidad de la persona en un
aspecto espiritual, de la intromisin de terceros que podran limitar la autodetermi
nacin del sujeto.

II. T ip o o b je t iv o

El sujeto activo de esta figura puede ser nicamente un particular en el caso del ar
tculo 146, tal como exponen Politoff/Matus/Ramrez; aadindose por dichos autores
que se debe excluir, en todo caso, al cnyuge y al padre en cuanto a las correspondencias
del hijo, toda vez que stos quedan fuera de la figura por sealarlo expresamente la
ley. En el caso del artculo 156, slo puede ser sujeto activo el empleado del Servicio
de Correos u otro similar, de modo que la norma que deba aplicarse depender del
sujeto que ejecuta la conducta. En ambos casos el sujeto pasivo puede ser cualquier
persona, siempre y cuando este sea el dueo de la correspondencia o papeles que se
registran. La doctrina ha entendido que, respecto de la correspondencia que se inter
cepta, el sujeto pasivo de este delito no es slo el destinatario de la correspondencia,
sino tambin el remitente de sta.
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

El objeto material del delito son la correspondencia y los papeles de otro. Cuando
el artculo 146 se refiere a correspondencia, se refiere a (...) toda comunicacin dirigi
da a una persona determinada, por un medio transmisible (Politoff/Matus/Ramrez).
Los autores previamente citados agregan que no pueden incluirse en el mbito
de proteccin de esta figura aquellas comunicaciones que son de carcter verbal,
como seran las conversaciones telefnicas o las radiotransmisiones, a raz de los verbos
rectores empleados por la norma; sin perjuicio de ello, Garrido sostiene que (...) sin
embargo la voz interceptar puede aludir a cualquier otro medio de comunicacin
susceptible de ser interrumpido u obstruido.
Por otra parte, la ley tambin sanciona la intercepcin y registro de papeles. Estos
deben ser entendidos como (...) los documentos que contengan comunicaciones
dirigidas a determinadas personas, o copias de las que stas hayan dirigido a otra, o
en general, manifestaciones de pensamiento fijadas en un medio transmisible y que
no sean de pblico conocimiento (Politoff/Matus/Ramrez).
En cuanto a la conducta prohibida, sta hace referencia a abrir la correspondencia
o registrar documentos de otra persona. Cabe sealar que la doctrina ha entendido
que una vez abierta la correspondencia que se ha recibido, sta pasa a ser parte de los
documentos de la persona, aun cuando se haya vuelto a cerrar. El delito, en cuanto a
las correspondencias, se entiende consumado por el solo hecho de abrirla, de modo
que no sera necesario que el sujeto activo del delito se apodere de sta o revise su
contenido, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
En lo que respecta al registro de papeles, la accin se entiende como (...) exami
nar con mayor o menor minuciosidad, en forma de poder enterarse de su contenido,
los papeles ajenos (Politoff/Matus/Ramrez). En cuanto a abrir una correspondencia,
se da a entender, por el verbo que se utiliza, que la comisin de esta figura se encuentra
sujeta a que la correspondencia haya estado cerrada, lo cual ha sido entendido por
Politoff/Matus/Ramrez como que sta se encuentre al interior de un contenedor o
doblada sobre s misma, de tal forma que no fuera posible acceder a su contenido
sin que se deba romper o destruir el medio de resguardo. As, agregan los autores ya
mencionados, lo principal para entender que una correspondencia se encuentra cerrada
es el hecho que esta haya sido enviada de tal forma que el contenido del mensaje no
sea accesible a cualquier persona, junto con la evidente voluntad de quien enva la
correspondencia en el sentido de no desear que otro, salvo el destinatario, conozca
del mensaje.
El artculo 156, respecto de los empleados del Servicio de Correos, sanciona, junto
con las dos conductas ya sealadas, la accin de interceptar, entendiendo por tal (...)
su retiro del canal de circulacin que la lleva a su destino (Politoff/Matus/Ramrez).
Al igual que en el delito de violacin de morada, el tipo exige que la apertura
o registro se realice sin autorizacin del sujeto pasivo, de modo que todo lo dicho
respecto a este tema es vlido para esta figura.

198 LIBROTECNIA

_ ------

LECCIN 23: VIOLACIN DE CORRESPONDENCIA --------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

III. F ig u r a s a g r a v a d a s y j u s t i f i c a n t e

El artculo 146 del CP contiene una figura agravada del delito de violacin de
correspondencia, la cual se configura por la divulgacin o aprovechamiento que el
autor del delito haga de los secretos que estuvieran contenidos en stas.
As, el secreto debe entenderse, segn la definicin que da la Real Academia Espa
ola, como aquello que cuidadosamente se mantiene reservado u oculto, tambin se
aplica otra definicin del mismo diccionario que dice que es todo conocimiento que
exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedi
miento til en medicina o en otra ciencia, arte u oficio. De esta forma, y para Politoff/
Matus/Ramrez, la divulgacin del secreto consistira en hacer partcipe de ste a otra
persona. El artculo no exige que la divulgacin del secreto se haga al pblico general,
de modo que bastara como apuntan los ya mencionados autoresque el secreto se
divulgara a una sola persona para que se diera esta figura agravada, sin que revistiera
mayor importancia que a esta se le exigiera mantener la confidencialidad al respecto.
En lo que respecta al aprovechamiento que hace el agente, la norma da a en
tender que se refiere cualquier ventaja que ste pueda obtener por el conocimiento
del secreto que se descubri al violar la correspondencia o los papeles ajenos. Esta
figura no exige que el aprovechamiento sea nicamente de ndole patrimonial tal
como sealan Politoff/Matus/Ramrez-, por lo que se entiende que cualquier tipo de
ventaja basta para la configuracin de esta agravante.
El artculo 156 contiene tambin una figura agravada del delito descrito en el
artculo 146, toda vez que la violacin de la correspondencia seguida por el apro
vechamiento o la divulgacin del secreto, tiene una pena mayor que aquella que se
encuentra asociada a la figura agravada ya vista. En efecto, la agravacin de la pena
contenida en el artculo 146 sanciona la accin con la pena de presidio menor en su
grado medio, mientras que la figura agravada del artculo 156 con presidio menor en
cualquiera de sus grados; acorde a Politoff/Matus/Ramrez, este plus en la penalidad se
dara por (...) el prevalimiento de la autoridad de quien realiza esta conducta tpica.
La causal de justificacin especfica, por su parte, est contenida en el artculo
146, incisos primero y segundo. Esta justificante puede darse en razn de dos hechos
separados, siendo el primero que entre el sujeto activo y pasivo del delito exista una
relacin de cnyuges o de padre o tutor legal, caso en el cual no sera punible la
apertura de la correspondencia o el registro de los papeles; la segunda hiptesis de
esta justificacin se'da por efecto de cualquier disposicin legal o reglamentaria, que
otorgue facultades a determinadas personas para registrar imponerselos papeles
o correspondencia de una persona.
En cuanto a la autora y participacin, Politoff/Matus/Ramrez sealan que El
art. 156 castiga con la pena del autor de la violacin de correspondencia al empleado
pblico que participa en la violacin hecha por un tercero, facilitndole la apertura o
supresin de la correspondencia violada.
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

199

L e c c i n 2 4

Violacin de la privacidad

I. T ip if ic a c i n

El delito de violacin de la intimidad como privacidad est contenido en el


artculo 161-A, que se refiere a la intervencin de comunicaciones de carcter priva
do que han tomado lugar en recintos privados o que no suponen el libre acceso del
pblico. El artculo 161-B, a su vez, contiene una suerte de delito de chantaje que se
da por medio de las comunicaciones obtenidas por alguna de las formas descritas en
el artculo 161-A. Las penas asociadas a esta figura son de reclusin menor en cual
quiera de sus grados y multa de 50 a 500 unidades tributarias mensuales en el caso
del artculo 161-A y B, en caso de que la misma persona que las obtuvo las estuviera
utilizando para obtener un beneficio, la pena aplicable sera de reclusin menor en su
grado mximo y multa de 100 a 500 unidades tributarias mensuales.

II. B ien ju r d ic o

Politof/Matus/Ramrez sostienen que el bien jurdico que se protege por medio


de esta figura no es otro qu la privacidad y la intimidad de las personas, entendin
dola como aquel mbito-espiritual que el sujeto pasivo de este delito desea mantener
reservado, excluyendo as la intromisin de terceros en dicho mbito. Garrido llega a
la misma conclusin, sealando que se tratara de un sector privado que se le reconoce
a todo ser humano, conocido tambin como intimidad individual y familiar.
El Ordenamiento Jurdico, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, ya ofreca una
cierta proteccin a esta privacidad por medio de los delitos de violacin de domicilio y
violacin de correspondencia, sin embargo, esta se da en el sentido ms material de la
libertad, mientras que las figuras en estudio responden, como dijimos anteriormente,
a una faceta intangible del mismo derecho.
De esta manera, Politoff/Matus/Ramrez sealan que, para efectos de este de
lito, debe atenderse especialmente al lugar en que se efectu la comunicacin y el
contenido de la misma, puesto que de estos elementos depender si la comunicacin
debe o no ser protegida por el Ordenamiento jurdico-penal. De esta forma, dichos

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 201

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

autores sealan que una conversacin de ndole privada que se efecta en un lugar
pblico, no podra considerarse protegida por el artculo 161-A, toda vez que no se
ha dado dentro del mbito de la intimidad que se requiere para la configuracin del
delito; a la misma conclusin arriban en aquellos casos en que la conversacin se da
en un lugar privado, pero su contenido es pblico.
Sin perjuicio de ello, Politoff/Matus/Ramrez sealan que lo anterior no obsta para
que se le otorgue una cierta proteccin legal a la intervencin de una comunicacin; a
este efecto, sealan que, si una comunicacin se ve intervenida, podran ser aplicables
las reglas establecidas en el artculo 36 B) de la Ley General de Comunicaciones, la
cual sanciona la interferencia, intercepcin o interrupcin maliciosa de un servicio de
telecomunicaciones, puesto que dicha norma no seala una determinada calidad con
la que deba cumplir el contenido o el lugar de la comunicacin, por lo que se podran
tutelar ciertas situaciones que quedan excluidas del artculo 161-A. La proteccin, sin
embargo y como agregan Politoff/Matus/Ramrez, slo se aplicara a las comunicacio
nes que han sido obtenidas mediante la manipulacin de telecomunicaciones, por lo
que la informacin que se recoge de una conversacin presencial no podra incluirse
en la referida disposicin.

III. T ip o o b je t iv o

3.1. Conducta prohibida

En lo que se refiere a la conducta prohibida por esta figura, Politoff/Matus/


Ramrez el Cdigo sanciona diferentes comportamientos, los cuales, como comn
denominador acorde a los ya mencionados autores,tienen los elementos del lugar
en que estas se efectan y la capacidad de almacenar de manera fsica o electrnica
aquellas comunicaciones que se han obtenido de manera clandestina.
De esta manera, corresponde en este punto analizar cmo debe entenderse la
conducta de interceptar, captar, grabar o reproducir comunicaciones o conversaciones
privadas.
La voz interceptar debe entenderse (...) ha de entenderse obstruir un canal de
comunicacin, evitar que este se concrete como tal, obstaculizarlo o imponerse de su
contenido (Garrido). De acuerdo con Rodrguez Marn -quien es mencionado por
Politoff/Matus/Ramrez,una interceptacin, al menos en el caso de las conversaciones
telefnicas, debe ser entendida como el ingreso de un tercero externo a la conversa
cin con el objetivo de conocer el contenido de ella sin el consentimiento de quien
emite y quien recibe el mensaje. As, la conducta de interceptar quedara satisfecha
con una manipulacin tal que permita or la conversacin al sujeto que realiz dicha
manipulacin; sin embargo, y como aaden Politoff/Matus/Ramrez, la palabra inter
ceptar, de acuerdo a su uso diccionario, significara tambin una interrupcin de una

202 LIBROTECNIA

-------

LECCIN 24. VIOLACIN DE LA PRIVACIDAD-------------------------------------------------------

PR1MERA
PARTE

va de comunicacin, (...) por lo que la conducta puede consistir en evitar que una
conversacin telefnica se lleve a cabo o en interrumpirla (Politoff/Matus/Ramrez).
El trmino captar implica (...) recibir, recoger sonidos, imgenes, ondas,
emisiones radiodifundidas. Nos parece que en este caso se ajusta lo sealado por Et
cheberry, que lo define como escuchar clandestinamente. La comunicacin puede
ser captada mediante cualquier medio que sea idneo para ello, de modo que no reviste
inters para el Derecho Penal como se capt la informacin. Politoff/Matus/Ramrez
plantean que, en estos casos, podra ocurrir que una persona captara una conversacin
cuyo contenido se pretenda mantener oculto por accidente. Segn dichos autores,
esta problemtica debera resolverse en funcin de la intencionalidad del sujeto, de
tal modo que slo si hubiera actuado de manera dolosa su actuar quedara incluido
dentro del tipo penal.
Grabar se refiere a (...) la accin de fijar por medios generalmente electrnicos
el contenido de las comunicaciones en cintas magnetofnicas (Politoff/Matus/Ram
rez). Los autores previamente citados manifiestan que la accin de grabar necesita de
una voluntad especfica, toda vez que, a diferencia de la interceptacin o la captacin,
no se podra suponer una grabacin que fuera realizada de manera involuntaria. Por
ltimo, la voz reproducir corresponde a (...) el acto de escuchar o dar a conocer
lo grabado, por esos mismos medios (Etcheberry).
En cuanto a lo que se pretende interceptar, captar, grabar o reproducir, por el
trmino conversacin debe entenderse cualquier (...) forma de comunicar un
contenido intelectual que se lleva a cabo directamente entre personas sin necesidad
de recurrir a un medio o va para que esta llegue a su interlocutor (Politoff/Matus/
Ramrez). De esta forma, las comunicaciones -como sealan los previamente citados
autores,seran aquellas que para darse requieren de un medio para as llegar al des
tinatario del mensaje. Segn exige la norma, estas comunicaciones y conversaciones
siempre deben tener una naturaleza privada, lo que implica entender que son (...)
aquellas donde el conocimiento del contenido de las mismas est bajo control de quien
emite la comunicacin o conversacin, por cuanto ataen a aspectos reservados de
su vida o la de sus ms prximos. El trmino privado no se refiere a la soberana de la
persona para escoger al receptor de la comunicacin, sentido que es empleado por la
Constitucin, sino que atiende a la naturaleza del dilogo o comunicado (Politoff/
Matus/Ramrez).
As, la naturaleza privada de la comunicacin se constituye como un elemento
normativo del tipo -siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, cuya precisin deber ser
determinada por el juez que conoce el delito en consideracin con la valoracin que
la sociedad de a ciertas materias.
JURISPRUDENCIA: No todas las grabaciones o reproducciones de conversaciones

o comunicaciones tienen aquel carcter de privadas, conforme a la exigencia del


tipo penal atinente a una de las modalidades de comisin del delito del artculo
161A inciso 1 del CP, puesto que, no obstante se realice sin contar con la volun
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

203

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

tad de alguno de los intervinientes, incluso en esa eventualidad no se vulnera el


derecho a la intimidad ajena si no se ha violado la esfera privada de una persona,
lo que se determina por no ser sta quien en definitiva puede decidir la divul
gacin de lo grabado e implique hacerlo sin su consentimiento una renuncia de
su privacidad, por no tratarse de un derecho indisponible para ella. Conduce a
la misma conclusin, que no se ha vulnerado con la grabacin de video la esfera
privada de una determinada persona, la circunstancia que lo registrado sea una
conversacin incomprensible (CS, 31/07/2008, ROL 303-2008).
Ahora bien, y por otra parte, el artculo 161-A sanciona la difusin de comu
nicaciones. Por dicho verbo entendemos (...) dar a conocer a una o ms personas el
contenido de la comunicacin (Politoff/Matus/Ramrez). Los autores previamente
citados mencionan que si la informacin que se pretende difundir se torna de cono
cimiento pblico, no podra apreciarse el delito.
En lo que se refiere a los medios comisivos por los que se puede realizar la
conducta prohibida por el tipo, sta puede llevarse a cabo por cualquier medio, de
modo que cualquier intervencin de un tercero en una comunicacin o conversacin
sin la voluntad del emisor o receptor, que le permita realizar alguna de las conductas
sealadas, bastara para la configuracin del delito.
Politoff/Matus/Ramrez destacan particularmente el supuesto en que un tercero
levanta una extensin del telfono mientras se mantiene una conversacin privada.
En este caso se deben distinguir distintas situaciones acorde a los mencionados auto
res, de modo tal que si el sujeto que levanta la extensin lo hace sin saber que se est
desarrollando una conversacin, la conducta no quedara sancionada por el artculo
161-A del CP. Distinta es la situacin del que, sabiendo de la conversacin ajena y
queriendo tomar conocimiento de su contenido, levanta la extensin; en este caso
habr que distinguir si saba del carcter privado de la comunicacin, de modo que
slo si saba podra penarse sin ms. Por otra parte, y como sealan Politoff/Matus/
Ramrez, en el caso en que el tercero no supiera del carcter privado de la conversa
cin, hay que hacer una nueva distincin; si al percatarse de la naturaleza privada del
contenido cesa en su accin, no se configurara el delito, mientras que si contina se
deber sancionar por el artculo en estudio.
3.2. Lugar donde se da la comunicacin

El artculo 161A exige que, para la configuracin del tipo penal, la comunicacin
sea en un recinto privado o de no libre acceso al pblico. Por la expresin recinto
privado, debe comprenderse cualquier espacio fsico con los resguardos necesarios
que dificulten el ingreso de terceros, siendo lo que identifica a todos ellos la facultad
del sujeto pasivo de excluir a otras personas del lugar. Se entiende por la doctrina que
este concepto es ms amplio que el concepto de morada al que nos referamos en la

204 LIBROTECNIA

------------------------------------------------------- LECCIN 24. VIOLACIN DE LA PRIVACIDAD-------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

violacin de domicilio, toda vez que no se requiere que el sujeto pasivo more en el
lugar, por lo que cabra incluir, ajuicio de algunos autores, las oficinas de profesionales
o las habitaciones de los hoteles. Segn Politoff/Matus/Ramrez no se requiere que el
recinto privado sea un inmueble, sino que basta con que existan ciertas protecciones
o resguardos.
Los recintos de no libre acceso al pblico, por otra parte, seran aquellos lugares
que no pueden comprenderse dentro de los lugares privados, pero que no admiten un
acceso indiscriminado sino que slo de algunas personas que se encuentran autorizadas
para ello, de acuerdo con la doctrina planteada por Etcheberry. De esta forma, dentro
de estos lugares se encontraran las unidades de cuidado intensivo en los hospitales o
los sectores reservados dentro de un restaurante.
3.3. La falta de consentimiento del afectado

El tipo de este delito, para su configuracin, establece que la conducta prohibida


debe realizarse sin la autorizacin del afectado, de manera que es necesario que ste
no hubiera consentido en la violacin que se produce a su privacidad. De acuerdo con
la doctrina mayoritaria, el consentimiento que se debe prestar para que se excluyera
la responsabilidad penal del sujeto activo debe ser dada de manera expresa; slo una
vez dado este consentimiento la conducta se volvera atpica.
Se suele plantear en doctrina el caso en que, dentro de una comunicacin, par
ticiparan ms de una persona, en esta situacin se ha entendido que la autorizacin
debe ser dada por todos los participantes. As, Rodrguez Marn quien es mencio
nado por Politoff/Matus/Ramrezsostiene que si slo uno de los intervinientes en
la conversacin otorga su consentimiento para que se intercepte dicho dilogo, este
debera ser considerado como partcipe del delito de violacin de la privacidad. Sin
perjuicio de lo anterior, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que no se debera sancionar
la grabacin que realiza uno de los participantes de la conversacin, puesto que no
habra una lesin a la privacidad.
Se ha discutido tambin qu valor se le debera dar al consentimiento del afectado
cuando el mismo se da en el marco de un contrato laboral, es decir, que un trabajador,
por medio de una clusula dentro de su contrato, autoriza a su empleador para que
ste intervenga sus conversaciones dentro del lugar de trabajo. Una parte de la doc
trina considera que, a pesar que en principio la comunicacin perdera su naturaleza
privada debido al consentimiento prestado, no sera lcito permitir que ste se prestara
para intervenciones arbitrarias por parte de un tercero, puesto que significara una
renuncia total al derecho a intimidad.
Segn Politoff/Matus/Ramrez en este punto se pueden distinguir dos situacio
nes paralelas, que se dan en razn de si lo que se busca mediante la intervencin es
imponerse de comunicaciones en general o conocer detalles de la vida de la persona
que se vigila. En el primer caso, a su juicio, no parecera merecer un gran reproche,
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

205

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

toda vez que este comportamiento se podra dar por razones justificadas como evitar
el espionaje industrial, teniendo siempre en cuenta que nunca se debera prestar para
abusos por parte del empleador, situacin que debera sancionarse adecuadamente.
Respecto de la segunda situacin referida, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que el
objetivo no podra justificarse en motivos de necesidad o seguridad de la empresa o
negocio, por lo que no podra drsele eficacia a una clusula contractual de esta ndole.

206 LIBROTECNIA

L e c c i n 2 5

Delitos contra la libertad


de conciencia y cultos

I. G e n e r a l i d a d e s

La Constitucin, en su artculo 19 N 6, consagra la libertad de conciencia y


culto expresando que La Constitucin asegura a todas las personas (...) La libertad
de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el libre ejercicio de todos los
cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico.
De esta forma, la Carta Fundamental garantizara la proteccin a la libertad de las
personas para seguir y profesar una creencia religiosa junto con la realizacin de
todas las prcticas que ello implica o, al contrario, no profesar ninguna.

II. Im p e d i m e n t o v io l e n t o

El delito de impedimento violento para el ejercicio de un culto se encuentra


tipificado en el artculo 138 del CP, el cual sanciona a todo el que por medio de vio
lencia o amenazas hubiere impedido a uno o ms individuos el ejercicio de un culto
permitido en la Repblica. As, la conducta prohibida por esta figura se constituira
por el hecho de impedir, lo que debe entenderse como imposibilitar el ejercicio de un
culto o, al menos, hacerlo difcil en extremo, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
La sancin que lleva asociada este delito es la de reclusin menor en su grado mnimo.
El tipo penal seala dos medios de comisin con los que se puede llevar a cabo
este delito, a saber: las violencias, entendiendo como tales la fuerza fsica ejercida en
contra del sujeto pasivo, o las amenazas, que se refiere a la fuerza moral. Siguiendo a
Politoff/Matus/Ramrez, debe sealarse que, respecto de las violencias, si producto de
stas se causaren lesiones leves o menos graves, stas se veran absorbidas por el delito
en estudio, pero si stas tuvieran el carcter de simplemente graves o graves gravsi
mas, Politoff/Matus/Ramrez sealan que se deber solucionar mediante el concurso
ideal; en cuanto a las amenazas, dichos autores sostienen que estas siempre se deben
entender consumidas por el artculo 138.
El impedimento al ejercicio del culto se puede lograr haciendo imposible la
celebracin de carcter religiosa que se pretende realizar o, tambin, impidiendo a
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

207

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

una persona en concreto tomar parte de ella, como se seala en doctrina. Politoff/
Matus/Ramrez sealan que se excluira del mbito de proteccin la situacin en que
una persona obliga a otra a participar del acto de culto, por lo que dicha conducta
deber tratarse como una lesin, amenaza o coaccin a su libertad, segn corresponda
al caso concreto.

III. P e r t u r b a c i n t u m u l t u a r ia

La perturbacin tumultuaria al ejercicio de un culto se consagra en el artculo


139 N 1 del CP. Dicha norma impone la pena de reclusin menor en su grado m
nimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales a aquel que con tumulto
o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto que
se practicaba en lugar destinado a l o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en
las ceremonias pblicas de ese mismo culto.
As, podemos decir que se trata de un delito de hiptesis mltiple, pues se refiere
al impedimento, retardo o interrupcin de la prctica religiosa. Sobre el impedimento
se aplica lo dicho en el delito recin tratado; en cuanto a las otras dos hiptesis, por
retardo debe entenderse provocar que el inicio de la celebracin sea tardo respecto
del da y hora sealados para su comienzo, tal como expresan Politoff/Matus/Ramrez; interrupcin se refiere, acorde a los mismos autores, a causar que el acto iniciado
deba suspenderse, sin que tenga importancia si existe posibilidad de reanudarlo o no.
En cuanto a los medios comisivos de esta figura, el artculo se refiere a tu
multo o desorden, que pueden consistir en cualquier accin que haga imposible el
desenvolvimiento de la celebracin del culto, como sera causar ruidos molestos. A
mayor abundamiento, Es difcil distinguir entre tumulto y desorden, pero la primera
expresin supone una multiplicidad de personas -m ultitud- que provoca alborotos,
la segunda comprende el uso de medios o sistemas que pueden llevar a cabo una o
varias personasdirigidos a entorpecer gravemente el ejercicio del culto, como gritos,
ruidos o molestias de cierta intensidad y frecuencia (Garrido).

IV.

U l t r a je a l o s o b je t o s d e cu lt o

Este delito se consagra en el artculo 139 N 2 del CP, que sanciona a aquellas
personas que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren objetos de un culto, sea
en los lugares destinados a l o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las
ceremonias pblicas de ese mismo culto. De esta forma, la conducta sancionada se
refiere a ultrajar el objeto de culto, lo cual significa la manifestacin del menosprecio,
burla o falta grave hacia las personas que se sirven de dicho objeto, tal como exponen
Politoff/Matus/Ramrez. Este ultraje puede darse tanto por medio de palabras como

208 LIBROTECNIA

--------------------------------- LECCIN 25. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y CULTOS -----------------------------------

PRIMERA
PARTE

por acciones o amenazas, pero se encuentra restringido a determinados lugares y


ocasiones, toda vez que stos haran que la utilizacin del objeto para el culto fuera
indudable, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
Segn cierta doctrina, el trmino objeto de culto debe ser entendido como (...)
las cosas corporales que, dentro de un ritual religioso determinado, tienen un valor
simblico o ceremonial ms all de su simple materialidad (Politoff/Matus/Ramrez).
Es necesario sealar, siguiendo a los autores previamente citados, que si la accin
por la cual se realiza el ultraje consiste en el deterioro o destruccin del objeto, la figura
en estudio debe aplicarse con preferencia al delito de daos, toda vez que el ltimo
es una figura subsidiaria. Sin embargo, si fueran aplicables las figuras de incendio o
estragos se deber proceder de acuerdo a las reglas que regulan el concurso ideal.

V.

U l t r a je a l m in is t r o d e u n c u lt o

El ultraje al ministro de un culto est contenido en el artculo 139 N 3 del CP,


que cuenta tambin con ciertas graduaciones de la pena, estipuladas en el artculo
140. El delito en cuestin sanciona a los que con acciones, palabras o amenazas
ultrajaren al ministro de un culto en el ejercicio de su ministerio. De este modo, se
puede apreciar que la conducta prohibida por esta figura es la de ultrajar, que debe
entenderse de la misma forma sealada respecto del artculo 139 N 2.
El ultraje, para que se configure este delito, debe dirigirse en contra de la per
sona del ministro del culto, que debe encontrarse actualmente al servicio de ste y
constituirse como representacin externa de la fe profesada, tal como sealan Poli
toff/Matus/Ramrez. De esta manera, por ministro se debe entender a aquella (...)
persona que est dedicada al servicio del mismo y que en las ceremonias pblicas o
reuniones de los fieles dirige a stos y los representa ante la divinidad o a sta ante
aqullos (Politoff/Matus/Ramrez).
El artculo 140, por otra parte, se refiere a aquellos supuestos en que la injuria
se ha realizado por medio de una accin; la norma utiliza la expresin poniendo ma
nos violentas sobre la persona del ministro, la cual es entendida por Politoff/Matus/
Ramrez como cualquier tipo de golpe que se le propine al sujeto.
Este artculo, en sus tres incisos, contempla distintas penas para distintas hip
tesis, que dependern de la gravedad del dao que se cause en la persona del ministro.
As, si los golpes no hubieren provocado lesin alguna, o slo lesiones leves, el hecho
se sanciona con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales. En el caso de que se provocaran lesiones
menos graves, la pena aumenta a presidio menor en su grado medio; si se provocaren
lesiones simplemente graves, presidio menor en su grado mximo; en el caso de las
lesiones graves gravsimas, presidio mayor en su grado medio y si de la accin resultara
la muerte del ministro, presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo. Cabe

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

209

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

sealar, siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, que respecto de las lesiones menos graves,


que no sera procedente aplicar la figura agravante del artculo 401 del CP, referida a
las lesiones que se provocan contra los sacerdotes;
De acuerdo a lo sealado por Politoff/Matus/Ramrez para que esta figura pueda
ser aplicada, se requiere que el ataque haya sido realizado como forma de demostrar
el odio por el culto, de forma de impedir el ejercicio del mismo; as, si esta fuera la
motivacin del autor del delito, se aplicarn las sanciones sealadas en el artculo
140, tanto si el hecho fue cometido con dolo directo o eventual como si hubiera sido
cometido con culpa.
Al contrario, agregan, si el ataque dirigido contra el ministro no tuviera dicha
motivacin, sino que se realiza por la persona de ste, se debern aplicar las reglas
comunes relativas a las lesiones o al homicidio segn sea el caso, aun cuando la vc
tima se encontrara ejerciendo su ministerio; de esta forma, la calidad del ministro de
un culto deber ser considerado para los efectos de la agravante del artculo 401 del
Cdigo o para la aplicacin de las agravantes genricas del artculo 12.
En adicin, Politoff/Matus/Ramrez sealan que si aun cuando el ataque se d
en razn del menosprecio hacia el culto, se dan los supuestos para la configuracin
del delito de parricidio, se deber optar por aplicar el artculo 390 del CP, toda vez
que si no se aplicara se estara otorgando un beneficio irracional en favor del autor
del delito en trminos de pena.

210 LIBROTECNIA

S p t im a S e c c i n

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E


INDEMNIDAD SEXUAL Y LA HONESTIDAD

L e c c i n

26

Delito de violacin

I. B ien j u r d i c o : l ib e r t a d , i n d e m n i d a d s e x u a l y h o n e s t id a d

Este grupo de delitos intenta proteger la libertad sexual, entendiendo sta


como aquella libertad que permite a una persona autodeterminarse en el mbito de
su sexualidad, sin que se sufran abusos o coacciones por parte de terceros, tal como
exponen Politoff/Matus/Ramrez. Este bien jurdico, agregan los recin mencionados
autores, sin embargo, no parece ser el inters protegido por aquellos delitos que se
ejecutan en contra de los menores de edad, especialmente los impberes, de modo
que no son tanto los atentados contra su libertad lo que se sanciona, sino que aquellos
que se dirigen en contra de su indemnidad sexual, el desarrollo libre de la misma. Los
delitos en que el sujeto pasivo es un menor de edad pero mayor de catorce aos, es
decir los delitos contra los pberes, debe entenderse que lo protegido es ms bien la
honestidad, que cierto sector doctrinario define como (...) facultad individual de
manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan
las valoraciones dominantes (Politoff/Matus/Ramrez). Debemos agregar que lo
recin sealado no es aplicable para los delitos de violacin y los abusos sexuales con
violencia o intimidacin, que efectivamente protegen la libertad sexual de la vctima.
La legislacin referente a los delitos sexuales sufri una modificacin importante
el 14 de enero de 2004 con la Ley N 19.927, que incorpor diversos elementos
referentes a los delitos sexuales contra los menores de edad y la pornografa infantil,
dado que muchas de las circunstancias tratadas no se encontraban reguladas en la ley
penal, encontrndose en leyes especiales o siendo su aplicacin dudosa para la doctrina.
Una primera modificacin que realiz esta ley fue la modificacin del artculo 366
quter, que incluy en su inciso primero la circunstancia de haber hecho presenciar
a un menor material de ndole pornogrfica. Se cre tambin el nuevo artculo 366
quinquies, el cual sanciona la produccin de material pornogrfico que incluya la
participacin de menores, as como su adquisicin y almacenamiento.
Las modificaciones que introdujo la Ley N 19.927 no se vio limitada nica
mente a aquellos delitos relacionados con la pornografa infantil, tal como sealan
Politoff/Matus/Ramrez. As, se elev la edad, en que se comprende como vlido el

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

213

PRIMERA

GUSTAVO BLMACEDA HOYOS

PARTE

consentimiento sexual, a los catorce aos, siendo que antes se le daba validez a partir
de los doce y separ el tratamiento de los delitos de abusos sexuales, incorporando al
ordenamiento el artculo 365 bis, que sanciona la introduccin de objetos y animales.
La ley tambin hizo que ingresara al mbito de la punibilidad todo el proceso -como
sealan Politoff/Matus/Ramrez- que comprende la conducta de promocin y faci
litacin de la prostitucin infantil, sancionando la simple promocin y facilitacin,
quedando los hechos que corresponden a la habitualidad, el abuso de autoridad y
el abuso de confianza, contenidos en figuras agravadas del delito e incorporando el
engao a los supuestos para configuracin del estupro. Se estableci sancin para el
sujeto que consiguiere servicios sexuales de un menor pber a cambio de prestaciones
de cualquier naturaleza, y se cre la pena de inhabilitacin absoluta temporal para
ejercer un trabajo de cualquier tipo en el mbito educacional, as como el cierre del
establecimiento o local de comercio, liberando tambin el acceso al Registro Nacional
de Condenas para adquirir la informacin necesaria respecto de si alguien hubiera
sido sancionado con esta pena.
Por ltimo, y como destacan Politoff/Matus/Ramrez, la Ley N 19.927 introdu
jo, en el artculo 369 del CP, una norma de carcter netamente procesal, autorizando
la intervencin de las telecomunicaciones y otros medios tecnolgicos, la utilizacin
de agentes encubiertos y la figura de la entrega vigilada, en relacin a los artculos 366
quinquies, 367 ter, 374 bis inciso primero y 374 ter.

II. T ip if ic a c i n

La figura de la violacin se encuentra tipificada en los artculos 361 y 362 del


CP, los cuales se refieren a la violacin propia e impropia respectivamente. En lo que
respecta al bien jurdico protegido por esta figura, Politoff/Matus/Ramrez sealan que
la violacin no se constituye como un acto penalmente reprochable por la realizacin
de la actividad sexual por s misma, sino por que dicha realizacin se lleva a cabo en
contra de la voluntad de la vctima. As, lo que se pretende sancionar, siguiendo a
dichos autores, es el uso de la fuerza tanto fsica como moral, de manera que se lesiona
la capacidad de autodeterminacin del sujeto pasivo; sin perjuicio de ello, y como
recalcan los mismos autores, esto no puede sostenerse de todos los tipos de violacin,
toda vez que el artculo 361 Nos 2 y 3 llevan como presupuesto el hecho que la vctima
no puede ejercer dicha libertad, por lo que en estos casos el bien jurdico protegido
sera la indemnidad sexual, es decir, la seguridad de la persona en cuanto es un pre
supuesto de la libertad para autodeterminarse sexualmente. Este mismo bien jurdico
es el que se prefiere en el delito de violacin impropia contenido en el artculo 362.
Cabe sealar que junto, con la indemnidad sexual, la honestidad tambin aparece
como un bien jurdico merecedor de proteccin, toda vez que se estara aprovechando de
la corta edad de la vctima, en el caso del artculo 362, o de la enajenacin mental de esta.

214 LIBROTECNIA

------------------------------------------------------------ LECCIN 26: DELITO DE VIOLACIN -------------------------------------------------------------

III.

PRIMERA
PARTE

V io la c i n propia

El delito de violacin propia se encuentra sancionado en el artculo 361 del CP,


que sanciona a el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce aos, en circunstancias en que esta accin se realiza con violencia o
intimidacin, aprovechndose de la prdida de sentido o incapacidad de defenderse de
la vctima, o abusando de la enajenacin o trastorno mental de esta. La pena asignada
a este delito es de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
3.1. Sujetos

La determinacin de quines pueden actuar como sujetos activos del delito de


violacin propia ha generado cierta discusin en la doctrina. Un sector, entre los que
se encuentra a Carnevali quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramrez,estima
que cualquier persona puede constituirse como autor de este delito, puesto que, te
niendo en consideracin el bien jurdico protegido, se debera sancionar toda accin
que se dirija a la realizacin del acto sexual no consentido por una de las partes, sin que
tuviera verdadera relevancia si el autor es el penetrador o el penetrado carnalmente.
Politoff/Matus/Ramrez, al contrario, consideran que slo podra ser sujeto
activo de este delito un hombre, toda vez que el tipo sanciona el acceso carnal. Estos
autores sostienen que, aun cuando es cierto que la nocin del bien jurdico protegido
debe tenerse presente al momento de interpretar una norma, slo podran tenerse en
consideracin al momento de la determinacin del sentido de un elemento del tipo;
de esta manera -sostienen,una interpretacin extensiva del sujeto activo, como la que
propone Carnevali, importara una transgresin a las reglas generales de interpretacin
legal, as como un quebrantamiento de la prohibicin de la analoga.
En lo que respecta al sujeto pasivo, por otra parte, hay consenso en la doctrina
en que puede ser cualquier persona, independiente del gnero, siempre y cuando sea
mayor de catorce aos.
JURISPRUDENCIA: Los delitos sexuales atentan contra la libertad, lo que en

concreto implica afectar la posibilidad de autodeterminarse en materia sexual.


Al tratarse de una vctima de catorce aos, automticamente se sita el caso
en la esfera del artculo 361 del CP, entendiendo la ley que existe la facultad
de consentir en el mbito sexual. Se trata entonces de una violacin propia, ya
que la denominacin contraria (impropia) queda reservada para los menores
de catorce aos, a quienes se les desconoce toda posibilidad de decisin en este
campo (conducta sancionada en el artculo 362 del CP) (CS, 16/01/2008, ROL
6614-2007).

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

215

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

3.2. Conducta sancionada

El artculo 361 del CP sanciona la conducta de acceder carnalm ente, ya sea por
la va vaginal, anal o bucal, de esta manera se solucionaron los problemas de inter
pretacin que haba en la antigua disposicin de este delito, el cual slo hablaba de
yacer, tal como expresan Politoff/Matus/Ramrez. As, el delito se puede configurar
por cualquiera de estas tres formas, por lo que se entienden equiparadas en su reprochabilidad; esta equiparacin podra provocar ciertas contradicciones en el mbito
penolgico y valrico, circunstancia que ha sido tratada por Guzmn Dlbora, como
hacen notar Politoff/Matus/Ramrez.
Por acceso carnal debe entenderse (...) solamente acceso del pene, excluyndose
la posibilidad de introduccin de otro tipo de objetos, casos en los cuales de lo que
cabe hablar es de abusos sexuales (Politoff/Matus/Ramrez). Dicha penetracin, para
la configuracin del delito, debe realizarse sin que la vctima preste su consentimiento,
de modo que si el sujeto pasivo accede a la penetracin la conducta se vuelve atpica,
aun en concurrencia de las circunstancias que contiene la norma en sus numerales 1,
2 y 3, tal como expresa la doctrina.
Las circunstancias que el artculo requiere para que se d una violacin deben
concurrir junto con el acceso carnal, as, se habr cometido este delito cuando la
conducta se realiz utilizando violencia o intimidacin, aprovechndose de la falta de
sentido o la imposibilidad de defenderse de la vctima, o abusando de un trastorno o
enajenacin mental de sta.
3.2.1.
F uerza o intimidacin. Por fuerza debe entenderse aquella violencia
que se ejerce sobre la vctima y que tuerce la voluntad de sta, de modo tal que
no pueda hacer ejercicio de su voluntad, como sealan Politoff/Matus/Ramrez. La
fuerza, para que sea entendida como tal, debe dirigirse en contra de la vctima de la
violacin, por lo que si sta se ejerce sobre otra persona o sobre cosas que tengan la
capacidad de influenciar en la voluntad de la vctima, as como sobre los resguardos
de sta, debe ser considerada como una intim idacin, tal como se ha manifestado
en doctrina. No se requiere como sealan Politoff/Matus/Ramrezque la fuerza
ejercida por parte del sujeto activo, ni la resistencia de la vctima, se den durante todo
el desarrollo del delito, sino que basta con que esta se verifique y sea manifiesta. Cabe
sealar que la intensidad de la resistencia que presente el sujeto pasivo no tiene inters
alguno al momento de la determinacin de los supuestos fcticos del delito, de modo
que slo cobrar relevancia al momento de considerarlo como un elemento de prueba.
Esta violencia fsica, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, puede ejercerla tanto
quien realiza el acto de la violacin, es decir, quien accede carnalmente, como un
tercero, que puede ser cualquier persona. En este ltimo caso, y siguiendo a Politoff/
Matus/Ramrez, el sujeto que ejerci la violencia debera ser sancionado como un
autor cooperador, de acuerdo a los trminos del artculo 15 N 3 del CP. Finalmente,
en cuanto a este punto, los ya referidos autores sealan que es necesario precisar que
fsica

216 LIBROTECN1A

----------------------------------

LECCIN26: DELITO DE VIOLACIN -----------------------------------

PRIMERA
PARTE

la fuerza que, inevitablemente, conlleva el acto sexual no puede ser considerada como
una circunstancia que configure el delito, por lo que debe tratarse de violencias fsicas
adicionales a esta.
JURISPRUDENCIA: La modalidad de comisin prevista en el artculo 361 N 1

del CP, consiste en el ejercicio de la fuerza en el cuerpo de la vctima por parte


del sujeto activo, con la finalidad de vencer total o parcialmente la voluntad de
oposicin de aqulla al acto abusivo o con la finalidad de constituirse en una
amenaza de que a mayor resistencia, mayor ser la fuerza que se empleara para
vencerla.
Para su concurrencia, lo relevante ser que exista, de parte del hechor, una actitud
violenta respecto de su vctima, sin que sea determinante cul fue la magnitud
de la resistencia opuesta por sta, bastando que haya manifestado de alguna
manera su oposicin al acto de que es objeto. La fuerza ejercida debe revestir
una seriedad suficiente, pata que venza o impida la resistencia de la vctima,
aun cuando no es indispensable que sea irresistible. Tampoco es necesario que la
fuerza se mantenga durante todo el abuso, ni que la resistencia sea continuada,
pues basta que queden de manifiesto una y otra circunstancia. Asimismo, entre
la fuerza y el acto abusivo debe mediar una relacin de inmediatez temporal,
que impida ponerse a salvo.
Por ltimo, la gravedad de la fuerza debe apreciarse conforme a las circunstancias
de hecho que concurran al ejecutarse la situacin abusiva, tales como la edad
del sujeto activo y pasivo, sus caractersticas personales, entre otras condiciones
(CS, 04/08/2008, ROL 3589-2008).
La intimidacin, por otra parte, se refiere a la violencia moral o a la amenaza
grave producto de la cual se logra llevar a cabo la conducta sancionada por el tipo.
Segn Etcheberry, el mal que compone la intimidacin debe tratarse de un dao
fsico inminente, que puede recaer en la persona de la vctima o en algn tercero, en
condiciones que el peligro de dao sobre ste logre remover la voluntad del sujeto
pasivo, de modo que se produzca realmente una intimidacin. Las amenazas a las que
se refiere este artculo, siguiendo el parecer de Politoff/Matus/Ramrez, son distintas
de aquellas que se contemplan en los artculos 296 y 297, toda vez que, adems de
ser serias y verosmiles, deben tambin ser graves e inmediatas.
En lo que respecta a la seriedad y la verosimilitud, es aplicable todo lo que se
seal sobre ellas a propsito del delito de amenazas, por lo que nos remitimos a
ello. Cabe sealar, en todo caso, que la sola peticin de carcter sexual no puede ser
constitutivo de intimidacin, a menos que se acompae con la promesa de un mal
futuro en caso de que la vctima se rehusare.
En cuanto a que la amenaza debe ser grave nos referimos a que, en consideracin
al tipo de mal que se promete, solo podra considerarse apto para ser una intimida
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

217

PRIMERA
PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

cin la amenaza de un delito que atente contra la seguridad e integridad fsica de la


vctima, o de otro sujeto con el cual sta tenga relaciones de parentesco o afectividad,
concordando as con PolitoF/Matus/Ramrez. Asimismo, y co m o exponen los autores
recin aludidos, la fuerza ejercida en contra de las cosas que suponen un resguardo
para la vctima que se pretende violar puede ser entendida como una amenaza grave,
por lo que se tratara como una intimidacin.
Que la amenaza sea inmediata, por otra parte, supone el (...) carcter actual o
inminente del mal con que se amenaza, el que debe ser dirigido a personas presentes
(la vctima o terceros relacionados con ella) y de la exigencia sexual de que se trata
(Politoff/Matus/Ramrez).
As las cosas, y compartiendo el parecer de los autores citados, si no concurre
alguno de estos elementos recin estudiados, el delito que se configurara sera el
de amenazas de los artculos 296 y 297 del CP, dependiendo si el mal con el que se
amedrenta a la vctima fuera constitutivo o no de delito.
Se ba discutido en la doctrina s puede intimidarse sin efectuar una amenaza.
Rodrguez Callao quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramrez,a este respecto,
seala que no puede sostenerse que las intimidaciones puedan darse en forma exclusiva
por medio de una amenaza, puesto que se tratara de un elemento que es esencial
mente subjetivo. As, la alteracin del nimo que se requiere podra producirse tanto
por medio de una amenaza como por otra multiplicidad de factores, como seran las
experiencias traumticas vividas con anterioridad o la mera presencia del sujeto que
pretende violarla.
Politoff/Matus/Ramrez, sin embargo, se han inclinado por rechazar esta po
sicin, toda vez que una intimidacin implica tanto un elemento objetivo como un
elemento subjetivo, siendo el primero lo que causa el miedo que manipula la voluntad
del ofendido, mientras que el segundo sera tan slo el miedo provocado. As, si bien
se reconoce que la intimidacin no puede entenderse prescindiendo de la vctima, no
es posible sostener que el elemento de la intimidacin quede sujeto nicamente a la
percepcin valorativa de sta, toda vez que se requieren de actos que representen un
peligro real para sus intereses.
Politoff/Matus/Ramrez agregan que la ley no exige que la amenaza se haga de
manera expresa o verbal, sino que bastara con la realizacin de actos que den a entender
claramente la gravedad e inminencia del mal con el que se amenaza.
JURISPRUDENCIA: La amenaza verbal de emplear un cuchillo en caso de re

sistencia, aunque no se acredite posteriormente la existencia de esa arma, es un


mecanismo eficiente de intimidacin en los trminos exigidos por este tipo penal
(CS, 08/11/2001, ROL 4855-2000).
3.2.2.
P rivacin de sentido o incapacidad para oponerse. El artculo 361 N 2
contempla aquella circunstancia donde el sujeto activo acta con aprovechamiento
de la privacin de sentido o de la incapacidad de oponerse de la vctima. Esta inca-

218 LIBROTECNIA

------------------------------------ LECCIN26: DELITODEVIOLACIN ----------------------------------------

PRIMERA
PARTE

pacidad de oposicin se puede entender tanto como una resistencia fsica como una
imposibilidad psicolgica o subjetiva del sujeto pasivo para defenderse, ya que la ley
N 20.480 modific la redaccin de esta hiptesis, sustituyendo la frase para oponer
resistencia, que la doctrina entenda como una resistencia fsica, por la frase para
oponerse, lo que permite una interpretacin amplia de la norma. De esta forma, se
realza el elemento consistente en la carencia de consentimiento en el contexto del ilcito
de violacin, lo que permite incorporar situaciones que antes slo estaban recogidas
por la jurisprudencia, como el caso del sndrome de acomodacin en el abuso sexual.
Es necesario tambin sealar que el autor del delito acte abusando aprovechn
dosede esta situacin; siendo el abuso, para estos efectos, el aprovechamiento de la
ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, en referencia a la ejecucin
del acto del coito, sin considerarse que el acceso no fuese impedido por medios fsicos.
De esta forma, lo que determina la configuracin de esta hiptesis es que la persona se
oponga a que se ejecute el acto sexual, aun cuando no se aplicara una fuerza superior
a la requerida para su ejecucin.
JURISPRUDENCIA: La hiptesis de comisin del artculo 361 N 2 del CP, se

aplica cuando estando consciente la vctima, por algn motivo se encuentra


incapacitada para repeler el ataque, tratndose de una incapacidad de carcter
fsico, donde ser necesario un abuso de esta circunstancia por parte del agente,
el cual se dar siempre que la vctima no consienta en el acto de significacin
sexual. Las situaciones que abarca esta modalidad, consisten en una disminucin
de la capacidad fsica para resistirse por parte del sujeto pasivo, derivando esta
incapacidad de las circunstancias de carcter personal de sta (CS, 04/08/2008,
ROL 3589-2008).
3.2.3.
A buso de la enajenacin o trastorno mental de la vctima . La cir
cunstancia de abusar de la enajenacin o trastorno mental de la vctima se encuentra
contenida en el numeral tercero del artculo 361. Esta condicin exige que, para que
se est en presencia del delito de violacin, el autor haya abusado de una circunstan
cia especial de la vctima con el objetivo de obtener el consentimiento para realizar
el acto sexual, hecho que diferenciara a esta circunstancia del hecho que la vctima
est privada de sentido; circunstancia regulada en el artculo 361 N 2, como sealan
Politoff/Matus/Ramrez. El hecho que se acte con el propsito de obtener el consen
timiento de la vctima es central en esta figura, toda vez que si no se reconociera as,
debera entenderse que aquellas personas que sufren enfermedades de orden psquico
no podran, en ningn caso, mantener relaciones sexuales sin que se constituyera una
violacin.
El abuso de dicha enfermedad, por otra parte, supone que el autor tiene cono
cimiento previo de sta y se vale de la misma para la realizacin de la conducta san
cionada por el tipo penal, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez. De esta manera,
no habra una violacin cuando el autor acta sin saber que su vctima padece de un
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

219

PRIMERA

GUSTAVO 8ALMACEDA HOYOS

PARTE

trastorno mental o cuando no se ha valido de ste, toda vez que no habra abuso por
su parte. Cabe sealar que no podra haber un abuso de la enajenacin o trastorno
mental en aquellos casos en que tanto el sujeto pasivo como el activo padecen del
mismo trastorno, pues el ltimo no se estara aprovechando de esta circunstancia.
Por ltimo, la enajenacin o trastorno mental que padece la vctima debe ser de
tal entidad que prive a la vctima del entendimiento necesario para comprender en
su cabalidad el acto sexual. As, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, debe enten
derse que se trata de un estado que puede ser tanto temporal como permanente y que
supera en su gravedad a la anomala o perturbacin mental a la que hace referencia
el artculo 363 N 1. De esta manera, se entiende que no toda enfermedad psquica
que se sufra bastar para que se d esta circunstancia tpica, la cual slo se configurara
en aquellos casos en que la vctima no tiene conocimiento de la significancia del acto
como actividad corporal y en su dimensin reproductiva, y siempre que haya existido
abuso de sta por parte del violador.
3.3. Tipo subjetivo

El delito de violacin propia, normalmente, exige que la accin se lleve a cabo


teniendo el autor del delito plena conciencia de sus actos y queriendo efectuar el
acceso carnal, de modo que se entiende que ste debe realizarse con dolo directo. La
doctrina, sin embargo, ha admitido la posibilidad de actuar en desconocimiento de
las circunstancias particulares de la vctima, de modo que se admitira tambin el dolo
eventual en la comisin de este delito. La culpa, al contrario, queda descartada de plano.
3.4.

/tercrminis

El delito de violacin propia, puesto que se trata de un delito de mera actividad,


excluye la posibilidad que este se sancione como frustrado, por lo que slo se admitira
su castigo en las etapas de consumacin o tentativa, como sealan Politoff/Matus/Ra
mrez. Esta ltima se dar en aquellos casos en que el autor del delito se ha conducido
de tal manera que, objetivamente, no queden dudas de la intencin y la inminencia
del peligro que corre la vctima de que se realice el acceso carnal no consentido. Esta
observacin deber ser realizada (...) segn la apreciacin de un tercero imparcial
situado ex ante, con arreglo a la experiencia comn (Politoff/Matus/Ramrez).
Seguidamente Politoff/Matus/Ramrez advierten que la admisin de la tentativa
puede acarrear problemas relativos a la penalidad. As, exponen, que la tentativa debe
ser castigada con una pena inferior en dos grados a la pena asociada para el delito en
su calidad de consumado, por lo que, la pena de una violacin propia tentada sera el
presidio menor en su grado medio, de modo que se sancionara ms levemente que
los abusos sexuales que se contienen en los artculos 365 bis a 366 bis del CP; ante
esta situacin, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que la solucin deber encontrarse
220 LIBROTECNIA

-------------- ---------------------------------------------- LECCIN 26: DELITO DE VIOLACIN -------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

mediante un concurso aparente de leyes penales entre los referidos abusos sexuales
y la violacin propia tentada, de manera que se deber preferir la pena sealada para
los abusos sexuales.
En lo que se refiere a la consumacin de este delito, la violacin propia debe
entenderse consumada desde el momento en que se ha comenzado la ejecucin de la
penetracin como sealan Politoff/Matus/Ramrez, quienes siguen la interpretacin
dada por Labatut y la jurisprudencia. De esta forma, agregan dichos autores, carece
de relevancia jurdico-penal si el hecho ha finalizado de la manera en que el autor se
lo haba representado o el nmero de veces que se efectu la penetracin, mientras se
haya efectuado (...) dentro de un mismo contexto de violencia o intimidacin o en
un mismo perodo temporal, tratndose de menores (Politoff/Matus/Ramrez). No
carece de importancia sealar que, si bien estas circunstancias no son relevantes para
la configuracin del delito, stas debern ser consideradas igualmente al momento
de determinar la pena con la que se sancionar al autor, de acuerdo con lo dispuesto
por el artculo 69 del CP, como indican Politoff/Matus/Ramrez.
JURISPRUDENCIA: El principio de ejecucin del delito de violacin se encuentra

en el inicio del acto sexual y no es necesaria la consumacin de la cpula (CS,


11/06/1997, ROL 1170-1997).
3.5. Autora y participacin

La figura de la violacin, dada su propia naturaleza, no permite supuestos de


autora mediata, por lo que la situacin de la persona que paga a otra para que cometa
una violacin, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, debe ser tratada y sancionada
como un autor inductor, puesto que no tiene dominio sobre el hecho.
En el caso de la complicidad y la participacin, como autor cooperador en el
delito de violacin propia, la doctrina ha entendido que existen supuestos en que se
podra sancionar como autor a aquel que no podra realizar el acceso carnal. Politoff/
Matus/Ramrez ejemplifican esta situacin sealando el caso de una mujer que, por
medio de la aplicacin de fuerza, consigue que otra persona viole al sujeto pasivo.
3.6. Concursos

Respecto del delito de violacin, se pueden dar distintos problemas con otras
figuras tpicas, siendo los principales los que se dan con otros atentados de orden sexual,
con otros delitos como las coacciones y amenazas y, finalmente, la concurrencia de
las distintas circunstancias contenidas en el artculo 361 entre s o con las sealadas
en el artculo 362 del CP.
Respecto de la primera problemtica, Politoff/Matus/Ramrez proponen el ejem
plo de una mujer que, bajo engao, consiente en el estupro pero luego se arrepiente,

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

22 1

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

siendo violada. En este caso se entiende que la figura de la violacin contendra al


estupro, as como con otras figuras que representan atentados contra la autodeter
minacin sexual de la mujer, toda vez que el delito de violacin consumado conlleva
una pena superior. Sin embargo, no se puede sostener la misma solucin respecto de
la violacin tentada, en aquellos casos en que otro delito sexual la ha precedido, toda
vez que la tentativa de violacin podra tener una penalidad menor, como se sealaba
anteriormente. En esta situacin Politoff/Matus/Ramrez sealan que se debe apreciar
un concurso aparente por alternatividad, segn el cual se debera aplicar el delito con
la sancin ms alta, ya que de otra forma se estara quebrantando el principio del
non bis in idem, cuando se aplica la pena por ambos delitos, o se estara beneficiando
irracionalmente al violador.
En cuanto al segundo grupo de problemas que se sealaban, Politoff/Matus/
Ramrez indican que el criterio que debe utilizarse para su solucin es el mismo al que
nos referamos en el prrafo anterior respecto de la pena. De esta manera, y a mayor
abundamiento, dichos autores sealan que la penalidad superior de la figura de la vio
lacin absorbera la pena de otros delitos como las coacciones, amenazas, privaciones
de libertad o lesiones leves o menos graves que no supongan una incapacidad menor a
siete das ni superior a quince, cuando estos delitos se hubieran utilizado como medio
de comisin para llevar a cabo la violacin. La situacin cambia, acorde a su parecer,
cuando, producto de la fuerza que emple el autor en el delito, la vctima muere, en
cuyo caso deber sancionarse de acuerdo a lo prescrito en el artculo 372 bis del CP.
Por otra parte, estiman que si las lesiones producidas fueran graves o menos graves, de
manera que supongan una incapacidad que supere los quince o veinte das, se deber
proceder a un concurso ideal, regulado en el artculo 75 del Cdigo.
Respecto de la ltima situacin planteada, la que se da cuando concurren ms
de una de las circunstancias del artculo 361 entre s o junto con las del artculo 362
del Cdigo, la solucin, de acuerdo a Politoff/Matus/Ramrez, no ofrece ninguna difi
cultad toda vez que se tratara de un tipo mixto alternativo. As, no tendra relevancia
si aparecen ms de uno de los supuestos del artculo 361 o del artculo 362, toda vez
que se tiene como un nico delito.

IV. V io l a c i n im p r o p i a

La violacin impropia se sanciona en el artculo 362 del CP, el cual estipula que
El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque
no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior. As, se
trata de una figura agravada que sanciona la misma conducta que la violacin, es decir,
el acceso carnal, en aquellos casos en que la vctima es un menor de catorce aos.
Segn Politoff/Matus/Ramrez la redaccin de esta figura supondra un problema,

222 UBROTECNIA

LECCIN 26: DELITO DE VIOLACIN

PRIMERA
PARTE

toda vez que no estipula si los catorce aos deben estar cumplidos o no, de manera
que se podra considerar que la ley deja un vaco entre los trece aos y 364 das, edad
en que todava es menor de catorce, y los quince aos, edad en que se entiende que
se es mayor de catorce aos. Cabe sealar que esta figura no hace referencia ni a la
falta de voluntad de la vctima ni al aprovechamiento que el autor hace de esta para
cometer el delito, de modo que el tipo queda satisfecho con el solo acceso carnal a
una vctima menor de catorce aos.
El bien jurdico amparado, siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, por este tipo es
la indemnidad sexual del menor, toda vez que se entiende que un menor de catorce
aos no es capaz, ni fsica ni mentalmente, para realizar el acto sexual ni para consentir
en ella conociendo la significacin que ste tiene. Cabe suponer que en ciertos casos el
menor podra ser considerado biolgicamente como pber, de manera que s tendra
conocimiento de sus actos y lo que estos significan. En esta situacin el bien jurdico
protegido, siguiendo a los ya mencionados autores, ya no sera la indemnidad sexual
del nio sino que la honestidad, toda vez que la sociedad considera reprochable que
se entablen relaciones sexuales con estos menores.
Es importante sealar que la edad, o ms bien el conocimiento de la edad de la
vctima, cobra particular importancia en el tipo subjetivo de este delito, toda vez que
el autor de la violacin impropia debe saber que est accediendo carnalmente a un
menor de catorce aos. De esta manera, si el sujeto activo no tiene conocimiento de
esta circunstancia debera excluirse el dolo en su actuar, lo que no obsta a la aplica
cin de alguno de los supuestos del artculo 361 del CP, pero si el agente crea que se
trataba de un mayor de catorce aos y no se encuentran los supuestos contenidos en
los artculos 361 o 363, no se habra cometido ningn delito, como declaran Politoff/
Matus/Ramrez.
JURISPRUDENCIA: En los delitos de violacin a los menores de 14 aos de

edad, lo que se protege es su indemnidad sexual, esto es, el libre desarrollo de su


sexualidad, se busca tutelar su libre desarrollo sexual.
El tipo penal alude a una persona, menor de edad, que no ha prestado su con
sentimiento para la ejecucin de la conducta sexual o que no est en condiciones
de prestarlo, por razones fsicas o mentales, no requirindose en consecuencia
que el acceso carnal sea efectuado por el sujeto activo con uso de fuerza o inti
midacin; o que la vctima se hallare privada de sentido, o cuando se aprovecha
de su incapacidad para oponer resistencia; o cuando se abusa de la enajenacin
o trastorno mental de la vctima, basta que el afectado tenga menos de 14 aos
de edad para que el acceso carnal sea constitutivo de delito (CS, 07/01/2009,
ROL 7823-2008).

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

223

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

4.1. Violacin agravada

Esta figura agravada de violacin se encuentra contenida en el artculo 372 bis


del CP, que sanciona con una pena que oscila entre de presidio perpetuo y el califi
cado a aquel que, dentro del contexto de una violacin, comete un homicidio sobre
la misma vctima. La redaccin de este artculo exige que, para la aplicacin de esta
agravante, se cometa el delito de homicidio junto con el de violacin, de manera que
slo se aplicar cuando se trate de la figura dolosa de este delito. As, el cuasidelito
de homicidio supondr la realizacin de un concurso ideal entre la violacin y el
homicidio culposo, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.

224 LIBROTECNIA

L e c c i n

27

Estupro

El delito de estupro se encuentra regulado en el artculo 363 del CP, el cual


sanciona el acceso carnal de un menor de dieciocho aos pero mayor de catorce,
siempre que sta se haya dado con la concurrencia de algunas de las circunstancias
que se enumeran en la norma. La pena que lleva asociada esta figura es la de presidio
menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo.

I. B ien ju r d ic o

El delito de estupro ha sido entendido como una accin que va dirigida en contra
de la libertad sexual de la vctima, as como de la indemnidad sexual de los menores
y la honestidad, toda vez que la minora de edad aparece como un requisito del tipo
junto con el engao o el abuso como medio para obtener el consentimiento, tal como
indican Politoff/Matus/Ramrez. Dichos autores agregan que, si bien el consentimiento
se encuentra viciado, este vicio no es lo suficientemente potente como para que se
configure una violacin, de manera que esta figura se entiende como residual de la
violacin del artculo 361 del CP, en particular en (...) relacin a la intimidacin, el
abuso de la incapacidad de resistir de la vctima y de la debilidad mental de la misma
(Politoff/Matus/Ramrez).
Compartimos plenamente la crtica planteada, a este respecto, por Politoff/
Matus/Ramrez, quienes sealan que Lamentablemente, el legislador ha limitado
las situaciones de prevalencia donde el consentimiento no es plenamente vlido, a los
menores de dieciocho aos, confundiendo el estupro por engao propio del abuso de
la inexperiencia sexual de un menor de edadcon el abuso de situaciones fcticas de
poder, que llevan a prestar un consentimiento viciado por temor a un mal ms o menos
grave e inminente que no llegaron a constituir intimidacin. Estas situaciones, que en
la nueva ley se incorporan como nmeros Io a 3o del artculo 363 CP, se consideran
en Espaa, Francia y Alemania, por ejemplo, como casos de abusos sexuales, donde es
evidente que la edad de la vctima no juega un rol preponderante, pues aunque no
se configura una violacin propiamente tal, s hay un abuso en la obtencin de un

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

225

PRIMERA

------------------

GUSTAVO BALMACEDAHOYOS-------------------------------------------------------------------

PARTE

consentimiento no totalmente libre y por tanto, un dao al bien jurdico protegido


que tratndose de personas pbereses predominantemente su libertad sexual.

II. T ipo objetivo


En lo que respecta a la conducta prohibida en este delito, la accin sancionada
por el artculo 363 del Cdigo es la misma que se castiga con respecto del delito de
violacin, de manera que es aplicable todo lo que en su momento se seal respecto
a sta. Los sujetos del delito, por otra parte, slo se diferencian en que, en el delito de
estupro, el sujeto pasivo debe ser una persona menor de dieciocho aos pero mayor
de catorce.
Respecto a las circunstancias que se deben dar para que se configure este delito,
la Ley N 19.617 supuso un cambio en lo que respecta a esta figura, ya que ampli el
alcance de la norma por sobre el simple engao que estipulaba la antigua legislacin.
Se debe partir de la base que una persona mayor de catorce aos tiene la capacidad
para consentir en la realizacin de un acto sexual, por lo que la norma seala aquellas
circunstancias en que el consentimiento prestado por el menor no es plenamente
vlido, lo que, segn Politoff/Matus/Ramrez, slo tiene verdadero sentido respecto
del estupro por engao, pero no en el resto de los casos.
La primera circunstancia es el abuso de una anomala o perturbacin mental
que no es constitutiva de enajenacin, sealada en el artculo 363 N 1. En estos
casos, la enajenacin no debe ser total, pero debe ser suficiente para alterar la capa
cidad que tiene la vctima entender a cabalidad el sentido del acto sexual, tal como
sealan Politoff/Matus/Ramrez. Esta circunstancia no se configurara en aquellos
casos en que el agente no tiene conocimiento de la alteracin ni cuando ste no se ha
valido de dicha deficiencia en el entendimiento de la vctima para la obtencin del
consentimiento, de la misma forma que la circunstancia descrita en el artculo 361
N 3. Puede comprenderse que, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, la edad de
la vctima no tiene una mayor trascendencia respecto de este caso, por lo que slo se
considera por estar consagrada as en la norma.
Las circunstancias contenidas en los numerales segundo y tercero del artculo
363 hacen referencia, respectivamente, a abusar de una relacin de dependencia por
parte de la vctima y a abusar de la situacin de desamparo en que sta se encuentra.
El abuso en estos casos est constituido por (...) el aprovechamiento de una situacin
de dependencia que supone una amenaza latente para la vctima sobre su seguridad
personal o econmica, que no es la amenaza grave propia de la intimidacin del artculo
361 CP. Este es el tpico caso de abuso de una relacin de dependencia laboral o acoso
s e x u a l (Politoff/Matus/Ramrez). En adicin, compartimos la crtica planteada por
los autores recin citados, la cual consiste en que a raz de la limitacin etaria hecha
por el legisladorquedan excluidos supuestos de acoso sexual entre adultos, (...) que

226 LIBROTECNIA

----------------------------------------------------------------- LECCIN 2 7: ESTUPRO------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

en caso alguno podrn considerarse como violacin por intimidacin del art. 361
N 1, restando para ellas slo las figuras de amenazas (...) (Politoff/Matus/Ramrez).
JURISPRUDENCIA: La circunstancia del artculo 363 N 2 del CP, abusar de la

relacin de dependencia de la vctima, como cuando el agresor est encargado


de su custodia, educacin o dependencia, enumera de forma ejemplar, siendo lo
verdaderamente relevante el que exista un vnculo de dependencia, cualquiera sea
su fuente o circunstancia, en que haya una efectiva relacin de dominio de una
voluntad sobre otra y que reste a la segunda la libertad necesaria para expresarse
y autodeterminarse en el mbito de las conductas sexuales (CS, 31/10/2007,
ROL 4834-2007).
La inclusin de la figura del abuso del desamparo, por otra parte, debe entenderse
de la misma manera que el abuso por la relacin de dependencia, diferencindose
nicamente en que la dependencia que se da por causa del desamparo es transitoria,
como se seala en doctrina. En este caso la amenaza que pesa sobre la vctima es que
el autor del hecho la devuelva a su condicin de desamparada. Misma critica -en
cuanto a la edadefectan en esta parte Politoff/Matus/Ramrez.
JURISPRUDENCIA: Corresponde sancionar al acusado por el delito de estupro y

no de violacin, como haban sido calificados los hechos, pues si bien la menor
vctima aparece consintiendo en las actividades sexuales en que particip, ello
fue obtenido mediante el ejercicio abusivo de una relacin de superioridad por
parte del agresor, la que fue aprovechada por l, relativa al abandono fsico y
moral en que se encontraba a esa fecha la vctima, la que careca de la proteccin
de su entorno familiar, concurriendo a los encuentros para mantener relaciones
sexuales a cambio de retribucin econmica. Estos hechos constituyen el delito
de estupro, previsto en el artculo 363 N 3 del CP, esto es, acceder carnalmente
a una persona menor de edad, pero mayor de doce aos, abusando del grave
desamparo en que se encuentra la vctima. (Considerandos Io, 2 y 5, sentencia
de remplazo) (CS, 07/09/2009, ROL 6574-2008).
La cuarta circunstancia a la que se refiere el artculo 363 del CP es la del estu
pro por engao, nica circunstancia en la que la limitacin de la edad tendra una
razn de ser, como se adelant en cierta forma. Esta figura radica en torno a la idea
de la autodeterminacin sexual, toda vez que se pretende sancionar el engao que
una persona mayor de edad -que sea experta- realiza sobre el menor -en teora inex
perto- respect de la naturaleza del acto sexual. Esto supone que la vctima carece
de experiencia, lo que implica una situacin de desventaja frente al sujeto activo que
tiene experiencia en el mbito sexual; de esta forma, lo que se pretende castigar por
medio de esta figura es la manipulacin de la voluntad del sujeto pasivo realizada por
el autor, que se ve en una situacin disminuida respecto del agente, de modo que se

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

227

PRIMERA
PARTE

------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA H O YO S------------------------------------------------------------------

trata de una forma especfica de abuso dada por la ignorancia sexual de la vctima,
como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
JURISPRUDENCIA: La inexperiencia sexual del ofendido se refiere a su falta de

conocimiento derivada de no haber ejercitado la actividad sexual, o de los hechos


de su vida, que pudieren mantenerlo alejado de la informacin que el comn de
las personas adquiere acerca de la sexualidad humana. Respecto a la ignorancia,
esta es la simple falta de conocimiento sobre los aspectos ms relevantes de la
sexualidad (CS, 06/11/2007, ROL 4692-2007).

228 LIBROTECNIA

L e c c i n

28

Abusos sexuales

I. T ip if ic a c i n

La conducta sancionada por la figura de los abusos sexuales se define en el artculo


366 del CP como El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso
carnal con una persona mayor de catorce aos. El legislador se ha encargado de precisar
este concepto por medio del artculo 366 ter, entendiendo que pueden ser por medio
del contacto corporal, sea que se afecte la boca, los genitales o el ano de la vctima, o
aun cuando no ha habido contacto corporal entre los sujetos. De esta manera, se debe
comprender que se trata de todo acto que contenga una significacin sexual de cierta
relevancia, siempre y cuando no sea posible la configuracin del delito de violacin
o de estupro, como sealan Politoff/Matus/Ramrez. De la misma manera que en la
figura de la violacin, los abusos sexuales pueden dividirse entre propios e impropios,
lo que depender de si la vctima es mayor o menor de catorce aos de edad.
La significacin sexual que debe tener un acto para que sea constitutivo de
abuso sexual es dada por el nimo libidinoso del autor de la conducta, acorde a Po
litoff/Matus/Ramrez; criterio que es discutible al parecer de Garrido. Si ste no se
exigiera, como sealan Politoff/Matus/Ramrez, cualquier tipo de tocamiento podra
considerarse como constitutivo de este delito, incluyendo los roces que se dan en la
prctica de ciertos deportes o los que son propios de los exmenes mdicos, entre otros.
Dichos autores aaden que la Comisin Mixta, al incluir la actual tipificacin de esta
norma, entreg al arbitrio de la jurisprudencia lo que ha de entenderse como un acto
de significacin sexual, de los cuales se debe excluir el acceso carnal, toda vez que en
ese caso se constituira una violacin o el delito de estupro, dependiendo del caso.

II. A b u s o s s e x u a l e s p r o p i o s

Los abusos sexuales propios son aquellos que se encuentran regulados en el artculo
366 del CP, los cuales se configuran realizando la conducta descrita por el artculo 366
ter. Esta figura no distingue, para sus efectos punitivos, en la concurrencia de las circuns
tancias contenidas en los delitos de la violacin y el estupro, de manera que se aplicar
la misma pena en ambos casos, como correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramrez.
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

De esta forma, aaden, el legislador redujo la importancia que se le otorga a los


medios comisivos del delito as como a la mayor afectacin para la vctima que se podra
presentar en uno u otro caso. As, el bien jurdico protegido en los abusos sexuales
propios sera, fundamentalmente, la libertad para elegir la pareja sexual que se tiene
y ya no la seguridad o la integridad personal de la vctima que resultan igualmente
afectados, que tambin podran verse sancionados por este delito.
JURISPRUDENCIA: El abuso sexual tiene como buen jurdico protegido la libertad

sexual que implica el derecho de todo sujeto a no ser involucrado en acciones de


carcter sexual sin su voluntad o consentimiento, y sus elementos del tipo, ade
ms del sujeto activo y sujeto pasivo, sin relevancia de su sexo, son un elemento
subjetivo, que est dado por el nimo libidinoso o lascivo del mismo, acto cuya
finalidad es procurar la satisfaccin de deseos sexuales del hechor o de terceros,
un elemento objetivo, consistente en una accin sexual distinta del acceso carnal
y que el sujeto activo ejecute su accin a travs de alguna de las modalidades
enumeradas en el artculo 361 del CP, o, si se trata de una vctima mayor de
catorce, pero menor de dieciocho aos, mediante alguna de las modalidades del
artculo 363 del mismo texto legal (CS, 04/08/2008, ROL 3589-2008).
Sin perjuicio de lo anterior, Politoff/Matus/Ramrez agregan que sta no parece
ser la tendencia de la ley respecto de la regulacin de los abusos sexuales, siendo una
prueba de esto la sancin independiente con la que se castiga la conducta sealada en
el artculo 365 bis, que contempla la introduccin de objetos o el uso de animales para
la realizacin del abuso, la cual es igual a la contemplada para la figura de la violacin.
Esto supondra, a juicio de los autores ya mencionados, un reconocimiento de que
se ha cometido un mayor injusto, toda vez que se atenta en contra de la seguridad e
integridad personal de la vctima.

III. A busos

sexuales impropios

En lo que respecta a los abusos sexuales impropios, regulados en el artculo 366 bis
del CP, no existen diferencias respecto del abuso sexual propio en cuanto a la conducta
que se sanciona, y que, tambin, se configura por la conducta descrita en el artculo
366 ter. La diferencia entre uno y otro, como se seal anteriormente, radica en que el
sujeto pasivo de esta figura no debe ser un mayor de catorce aos, lo que supone una
agravacin de la pena impuesta para el abusador. Esta pena, como correctamente hacen
notar Politoff/Matus/Ramrez, no se ve agravada por las circunstancias contempladas
en los artculos 361 y 363 del CP, dado que la Ley 19.927 reform esta disposicin.

230 LIBROTECNIAs

---------------------------------------------------------- LECCIN 28: ABUSOS SEXUALES----------------------------------------------------------------

IV.

PR1MERA
PARTE

A b u s o s s e x u a le s a g r a v a d o s

La figura establecida en el artculo 365 bis del CP se trata de una agravante co


mn de efecto especial para las distintas figuras de abuso sexual, que se aplica cuando
los abusos realizados corresponden a la introduccin de objetos de cualquier ndole,
por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello. Esta norma hace dis
tinciones en cuanto a su pena respecto de si la accin puede ser considerada como
un abuso sexual propio o impropio y, luego, si se han efectuado en concurrencia
con alguna de las circunstancias descritas en los artculos 361- y 363. As, la figura de
delitos sexuales agravados mantendra las diferencias a nivel de las penas que se daba
en el antiguo artculo 366.
Respecto a la frase introduccin de objetos, debemos entender
introducir (segn se lee en la 22a edicin del Diccionario de la Real Academia
Espaola) significa 1. tr. Conducir a alguien al interior de un lugar. 2. tr. Meter
o hacer entrar algo en otra cosa; y que, al discutirse el texto del proyecto de ley
que estableci la figura penal del artculo 365 bis en examen, en la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se dej constancia
que el concepto de introduccin de objetos de cualquier ndole, en los con
ductos vaginales o anales es comprensivo de la utilizacin de animales para ese
efecto, as como cualquier parte del cuerpo humano distinta del rgano sexual
masculino, como por ejemplo, una mano (Boletn N 2906-07, Ia sesin de la
350 Legislatura Extraordinaria, pg. 39).
JURISPRUDENCIA:

Es por eso que el que ejecute la maniobra de introduccin de los dedos por la
va vaginal ha incurrido en dicho momento en una demostracin de que el su
jeto agente, actu dolosamente, con dolo directo, y emple en beneficio de su
propsito delictual la oportunidad de encontrarse con la ofendida sedada, no
inconsciente. El acusado, entonces, se aprovech de la incapacidad de la ofendida
para oponer resistencia y cometi la ya descrita introduccin castigada por la ley
(CS, 08/07/2008, ROL 2903-2008).
De acuerdo a lo que sealan Politoff/Matus/Ramrez, cuando la norma se refiere
a objetos no puede comprenderse las partes o miembros del cuerpo, sino que debe ser
un elemento externo que debe introducirse por cualquiera de las vas que se sealan en
el artculo 365 bis. Tambin es necesario que la introduccin de dichos objetos con
tenga la significacin sexual de relevancia que se exige para todos los abusos sexuales,
acompaada del correspondiente nimo libidinoso por parte del agente. En lo que
se refiere a la utilizacin de animales, (...) slo es comprensible la grave penalidad
prevista en la ley, cuando se trata de introducir su pene en las vctimas, quedando
subsumidos en las figuras genricas de abusos sexuales propios o impropios, los res

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

231

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

tantes usos que con nimo libidinoso se les d a los animales o sus partes corporales
sobre el cuerpo de la persona ofendida (Politoff/Matus/Ramrez).

V . A b u so sexu a l po r s o r p r e s a

El antiguo artculo 366 del CP regulaba aquellos abusos sexuales considerados


como deshonestos, sancionando a aquellos que abusaran de forma deshonesta de una
persona de uno u otro sexo mayor de doce aos y menor de dieciocho, sealando
adems que si concurra alguna de las circunstancias de la violacin, sta deba en
tenderse como una agravacin del delito, sin importar la edad de la persona abusada.
De esta forma, y siguiendo la exposicin de Politoff/Matus/Ramrez, si la vctima
del abuso sexual era mayor de dieciocho aos, slo poda castigarse la accin a ttulo
de abuso deshonesto si concurran algunas de las siguientes circunstancias: violencia
o privacin de la razn Por otra parte, si el sujeto pasivo era menor de doce aos,
los abusos se castigaban siempre, aun cuando existiera consentimiento por parte del
sujeto pasivo del delito. Finalmente, si el sujeto era mayor de doce aos pero menor
de dieciocho, (...) se entenda existir abusos deshonestos aunque no concurrieran las
circunstancias de la violacin, esto es, si el agente, para abusar de la vctima, emplea
engao o sorpresa (Politoff/Matus/Ramrez).
Dado que el artculo 366 fue reformado por el legislador, cabra preguntarse
si estos casos podran ser sancionados por la actual normativa penal. Si bien la
definicin que da el artculo 366 ter de la accin punible por estos delitos, no apa
rece contenida en el tipo la falta de consentimiento de la vctima; elemento que slo
podra deducirse del concepto de abuso con el que se realiza este delito, tal como
sealan Politoff/Matus/Ramrez. Dicho elemento se encuentra limitado en su inciso
segundo a las circunstancias que se consideran para la configuracin de la violacin
y en su inciso tercero a las circunstancias propias del estupro, atendiendo a la edad
de la vctima, como agregan dichos autores. Esta limitacin que se da en razn de los
medios de comisivos de los que se sirve el autor en las figuras de violacin y estupro,
ha provocado tambin una limitacin dentro de los abusos sexuales, puesto que ya
no se podra comprender el abuso por sorpresa tanto contra un mayor de edad como
contra un menor de dieciocho pero mayor de catorce.
Se ha postulado que este problema podra solucionarse con la aplicacin de las
mismas circunstancias a las que nos referimos anteriormente, de esta forma, el caso
del mdico que realiza tocamientos con nimo libidinoso podra enmarcarse en un
aprovechamiento de la situacin de dependencia de la vctima con respecto al autor.
Politoff/Matus/Ramrez, sin embargo, consideran que el asumir que toda relacin de
confianza implica una dependencia de un lado hacia el otro sera extender demasiado
la figura del artculo 363 N 2 del CP.

232

UBROTECNIAs

LECCIN 28: ABUSOS SEXUALES

PRIMERA
PARTE

De esta forma, no podra entenderse que se ha configurado un delito por el mero


abuso de la confianza, que si bien ya no se encuentra penada de manera expresa en
el Cdigo, as como la sorpresa, no significa que todos los medios comisivos de los
abusos deshonestos hayan desaparecido. En efecto, Politoff/Matus/Ramrez indican
que las circunstancias sealadas en el artculo 363 NS 1, 2 y 3, relacionndolos con
el artculo 366, no seran otra cosa que la explicitacin de aquellos casos que en la
antigua tipificacin eran considerados como abusos deshonestos. Algo similar pasa
con el elemento del engao, el cual podra hacer punible el abuso de la inexperiencia
sexual de una vctima menor de edad pero mayor de catorce para la realizacin de
una accin sexual distinta de la penetracin. Este engao, acorde a dichos autores,
para que sea aplicable en estos casos, debe ser siempre grave; gravedad que deber
ser determinada por los tribunales. La sorpresa, por ltimo, podra calificarse como
menos grave que la violencia -como sealan Politoff/Matus/Ramrez al parafrasear
a Etcheberry-, toda vez que si no se entendiera as esta debera sancionarse segn el
artculo 366, inciso segundo; y, paralelamente, como (...) algo ms que la simple
admiracin intelectual de un cuerpo ajeno (Politoff/Matus/Ramrez).
Finalmente, los autores, a los que hemos venido mencionando de manera reitera
da, establecen ciertas conclusiones importantes de destacar en relacin a esta temtica.
En primer lugar, los abusos sexuales por sorpresa o engao que se realizaren sobre los
mayores de dieciocho aos no podran sancionarse, como abusos sexuales al menos.
A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez quienes aluden a los casos jurisprudenciales
mencionados por Fuenzalidadan a entender la posibilidad de interpretar que este
tipo de situaciones podran ser sancionadas a ttulo de injurias, teniendo como base
la (...) jurisprudencia anterior al Cdigo de 1874, que castigaba com o injurias, en
conformidad a la lei 21, Tt. 9o part. 7a, los abusos deshonestos (...) (Politoff/
Matus/Ramrez).
En segundo lugar, Politoff/Matus/Ramrez sealan que los abusos por sorpre
sa o engao cometidos contra menores de dieciocho pero mayores de catorce aos
slo seran punibles s, junto con la accin de contenido sexual, se configuraren los
supuestos contenidos en el artculo 363 Nos 1, 2 y 3, para el caso de la sorpresa, y el
N 4 del mismo en el caso del engao. De forma que si no concurriere ninguna de
estas circunstancias no se podra sancionar la accin como delito, salvo que se siguiera
la teora de Fuenzalida, que implica calificar los hechos como injuria.
En tercer lugar, respecto de los abusos sexuales por sorpresa o engao en que
la vctima es menor de catorce aos de edad, Politoff/Matus/Ramrez han entendido
que, mientras el acto se realice con un nimo libidinoso que d significacin sexual a
la accin, siempre sern punibles.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

233

L e c c i n 2 9

Corrupcin de menores

I. G e n e r a l i d a d e s

En los delitos de corrupcin de menores, de acuerdo con lo que sealan Politoff/Matus/Ramrez, el bien jurdico que se pretende proteger no es ya la libertad
sexual, sino la indemnidad sexual y la honestidad. Esto puede sostenerse, siguiendo
la exposicin de los autores previamente mencionados, ya que las conductas que se
sancionan son independientes a la voluntad del menor de edad aun cuando se trate
de nios mayores de catorce aos, que en principio son capaces para decidir sobre
su propia sexualidad; esto, aaden Politoff/Matus/Ramrez, se puede apreciar en los
delitos de sodoma consentida, el favorecimiento de la prostitucin y la produccin
y comercializacin de material pornogrfico. Respecto al delito de exposicin a actos
de significacin sexual, Politoff/Matus/Ramrez indican que se intenta proteger la
indemnidad sexual y la libertad del menor, en aquellos casos en que es mayor de
catorce aos pero menor de dieciocho.

II. E x p o s ic i n d e l m e n o r a a c t o s d e s i g n i f i c a c i n s e x u a l

El delito de exposicin del menor a actos de significancia sexual se encuentra


contemplado en el artculo 366 quter, sancionando a El que, sin realizar una accin
sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin
sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de
catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos
del mismo carcter, agregando en los incisos siguientes los distintos medios comisivos
por los cuales se puede llevar a cabo esta figura.
El artculo 366 quter contempla un conjunto de hiptesis
delictivas que obedecen a la idea comn de proteger al menor frente a la ejecu
cin de actos que, sin tener la gravedad de aquellos que quedan comprendidos
en las figuras de violacin, estupro y abuso sexual propio o directo en cuanto
representan formas de ejercicio prematuro o desviado de la actividad sexual,

JU RISPRU D ENCIA:

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

t r im e r a

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

pueden daar o afectar su normal desarrollo en el plano psquico, afectivo o


emocional (CS, 07/08/2008, ROL 5576-2007).
2.1. Tipicidad

En lo que respecta a los sujetos de este delito, la ley slo exige que el sujeto pasivo
sea una persona menor de edad, aunque las circunstancias que seala el artculo en
estudio slo sern exigidas cuando el sujeto pasivo fuera mayor de catorce aos. Segn
lo expresan Politoff/Matus/Ramrez el legislador habra cometido un error grave en esta
materia, toda vez que el artculo 366 quter exige la concurrencia de las circunstancias
sealadas en los artculos 361 N 1 y 363 cuando se trata de un menor de edad pero
mayor de catorce, de manera que un menor con una enfermedad o trastorno severos
no quedara protegido por esta norma, pero s quien tiene una condicin mental de
menor gravedad.
La conducta prohibida por esta norma es la de exponer al menor a conductas
de significacin sexual, que se podran dar en tres hiptesis distintas; stas son la
realizacin de acciones de significacin sexual ante el menor, la exposicin del menor
a ver u or material o espectculos de naturaleza pornogrfica, o determinndolo a
realizar acciones de significacin sexual ante otros.
En cuanto a la primera hiptesis sealada, esta se configurara cuando se efec
tuaren actos de naturaleza sexual o tocamientos con el mismo significado, ya sea slo
o con cooperacin de otros sujetos.
Respecto de la exposicin del menor a material o espectculos pornogrficos,
la ley no ha definido que debe entenderse por tal para los efectos de este artculo. As,
Garrido sostiene que se tratara de actos que suponen una ofensa grosera al pudor,
que puede resultar especialmente repugnante o torpe, es decir, (...) lo que se conoce
habitualmente como sexo explcito, esto es, la exposicin de los genitales masculinos
o femeninos durante la actividad sexual (Politoff/Matus/Ramrez).
En lo que se refiere a la tercera hiptesis sealada, esta se refiere a la realizacin
de actos de significacin sexual, ya sea por tocamientos o por la introduccin de
objetos por la va genital, anal o bucal, llevados a cabo por el menor. A este respecto,
concordamos con el parecer de Politoff/Matus/Ramrez, quienes sealan que si lo
realizado son otros actos de significacin sexual ejecutados por otros con el menor,
quien lo determina a llevar a cabo dicha accin deber ser sancionado como autor
inductor del delito de que se trate; por otra parte, y como indican los mismos au
tores, si se lleva a cabo el acceso carnal, se estar cometiendo violacin o estupro en
contra del menor, por lo que quien lo determin deber responder por dichos delitos.
La responsabilidad el autor inductor podra verse agravada, como agregan Politoff/
Matus/Ramrez, si en la realizacin del acto se utiliz a un menor, aplicndose as la
agravante del artculo 72 del CP.

236 LIBROTECNIA

---------------------------------------------------------- LECCIN 2 9: CORRUPCIN DE MENORES --------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

2.2. Tipo subjetivo

El delito en estudio supone que el acto se lleva a cabo con el propsito de pro
curar la excitacin sexual tanto propia como ajena. Esto supone una diferencia con el
antiguo artculo 367, pues contempla la satisfaccin de los propios apetitos sexuales,
lo que descartara que la conducta pudiera realizarse con dolo eventual en lo que se
refiere a la exposicin del menor; la posibilidad del dolo eventual, sin embargo y como
advierten Politoff/Matus/Ramrez, subsiste en lo que respecta a la edad del menor.

III. S o d o m a

El delito de sodoma se encuentra tipificado en el artculo 365, que castiga a


El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin
que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con
reclusin menor en sus grados mnimo a medio. La actual redaccin de este artculo
surgi en 2004 debido a la Ley N 19.627, la cual restringi la aplicacin de la antigua
figura de la sodoma.
Dado que la conducta prohibida por esta norma es el acceso carnal, se entiende
que slo podra ser sujeto activo de este delito un hombre mayor de edad que realiza
el acto sexual con un varn menor de dieciocho aos pero mayor de catorce. De esta
forma, y como acertadamente apuntan Politoff/Matus/Ramrez, slo se castigara la
relacin homosexual en que uno de los participantes es un varn menor de edad, sin
que se pueda considerar que las relaciones lsbicas queden cubiertas por esta figura,
de manera que stas, como ha sido la tendencia histrica, son atpicas.

IV.

F a v o r e c im ie n t o d e l a p r o s t it u c i n d e m e n o r e s

El delito de favorecimiento de la prostitucin de menores se encuentra san


cionado en el artculo 367 del CP, que seala que El que promoviere o facilitare la
prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir la pena de
presidio menor en su grado mximo.
4.1. Bien jurdico

La figura del favorecimiento de la prostitucin de menores se encuentra orien


tada a la proteccin de la indemnidad sexual del menor en cuanto a su desarrollo
y su formacin sexual, lo que debe entenderse tambin como una seguridad de la
libertad de autodeterminacin sexual frente al abuso ajeno, como exponen Politofif/
Matus/Ramrez. Tambin, agregan dichos autores, se protege la honestidad de las

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

237

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

relaciones sexuales en lo que se refiere a aquellos quienes ya se encuentran desarrolla'


dos en el mbito de la sexualidad, toda vex que, dadas las consideraciones sociales en
este mbito, la prostitucin de un menor de edad no podra considerarse como una
conducta aceptada.
4.2. Tipo objetivo

En lo que se refiere a los sujetos de este delito, el sujeto activo de esta figura puede
ser cualquier persona; el sujeto pasivo, por otra parte, debe ser una persona menor
de dieciocho aos pero mayor de catorce, sin que el sexo de ste adquiera ninguna
importancia. Cabe precisar, como ha apuntado la doctrina, que el consentimiento por
parte del sujeto pasivo en el delito de favorecimiento de la prostitucin de menores,
incluso cuando estos ya han sido pervertidos, no obsta para la configuracin de la
figura, lo que viene a destacar el valor que se le da a la honestidad de las relaciones de
carcter sexual como bien jurdico protegido -como sealan PolitofF/Matus/RamrezAcorde a PolitofF/Matus/Ramrez la conducta prohibida por el artculo 367, por
su parte, se configura con la promocin o facilitacin de la prostitucin de personas
menores de edad con el objeto de () satisfacer los deseos de otro (...) (Politoff/
Matus/Ramrez) en trminos tales, como exponen los mismos autores, que no se
exige la habitualidad de la conducta ni que haya mediado un abuso de confianza o de
autoridad por parte del agente.
Por promocin o facilitacin debe entenderse el hecho de impulsar al menor
para que este se prostituya o que se mantenga en el ejercicio de dicho oficio -como
sealan PolitofF/Matus/Ramrez, sin que sea de importancia el medio por el cual
se haga, en aquellos casos en que el menor ya ha sido iniciado en la actividad. La
prostitucin, por otra parte, est definida por la Real Academia Espaola como la
actividad a la que se dedica quien mantiene relaciones sexuales con otras personas,
a cambio de dinero. As, se entiende por la doctrina que se debe tratar del ejercicio
pblico de dicha actividad y que se realice con la intencin de conseguir un beneficio
econmico. Cabe sealar, como resaltan PolitofF/Matus/Ramrez, que la prostitucin
p er se no se encuentra tipificada como un delito, toda vez que el Cdigo Sanitario, en
su artculo 41, nicamente prohbe la agrupacin en prostbulos cerrados.
La conducta sancionada por esta figura debe realizarse con el propsito de sa
tisfacer (...) los deseos d e otro (...) (PolitofF/Matus/Ramrez), el cual se configura
como un elemento subjetivo de este tipo. As, la actividad siempre debe ir dirigida
a la concrecin de los deseos de ndole sexualde un sujeto ajeno al que realiza la
promocin o facilitacin -como sealan PolitofF/Matus/Ramrez,toda vez que si se
pretenden satisfacer los propios deseos -como agregan los ya mencionados autores- no
se deber sancionar por esta figura, sino que por el artculo 367 ter del CP.

238 UBROTECNIA

--------

LECCIN 29: CORRUPCIN DE MENORES --------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

JURISPRUDENCIA: El tipo penal (del artculo 367 del Cdigo Punitivo) se

configura cuando concurre cualquiera de los dos verbos rectores que describe la
norma, es decir, promover o facilitar. Para lo que aqu interesa, es dable destacar
que facilitacin consiste en la realizacin de cualquier acto de cooperacin que
haga posible o ms expedito el desarrollo del comercio sexual (Luis Rodrguez
Collao: Delitos Sexuales, Editorial Jurdica de Chile, edicin 2004, pgina 228). Es
decir, la exigencia legal se satisface cuando medie cualquier acto de favorecimiento
que propenda la iniciacin o el desarrollo de la prostitucin de menores, esto
es, la utilizacin de un nio en actividades sexuales a cambio de remuneracin
o de cualquier otra retribucin. (Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin
de Nios en Pornografa, artculo 2o, letra b). Entonces, basta para que el delito
se presente, la realizacin por parte del sujeto activo de conductas tendientes al
fin, aun cuando la prostitucin no llegue efectivamente a consolidarse o no se
produzca. Ello es as pues de acuerdo a los mencionados verbos nucleares, lo
sancionado es esa forma de operar, no el resultado o efecto de que una persona
se prostituya (Mario Garrido Montt: Derecho Penal, Parte Especial, tomo III,
Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, pgina 422) (CS, 07/08/2008,
ROL 5576-2007).

4.3. Circunstancias agravantes

El inciso segundo del artculo en estudio contiene tres situaciones que pueden
provocar una agravacin de la pena, haciendo que el autor sea sancionado ya no con
presidio menor en su grado mximo, sino con presidio mayor en cualquiera de sus
grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales. Dicha
agravacin de la responsabilidad penal se configurar cuando concurrieren al delito la
habitualidad, abuso de confianza o autoridad o engao.
De acuerdo a ciertos autores, la habitualidad se dara por (...) la costumbre
adquirida por el agente del delito, mediante la repeticin de hechos anlogos (...)
(Politoff/Matus/Ramrez). As, se entiende en doctrina que existe habitualidad en
la promocin o facilitacin de la prostitucin cuando se ha incurrido en estos actos
dos o ms veces -como sealan los mismos autores, debiendo referirse a un mismo
menor o a un mismo grupo de menores de edad. Conforme a la experiencia comn,
se puede concluir (presumir judicialmente) que hay habitualidad cuando el sujeto
activo es regente de un prostbulo y acepta en l durante algn tiempo a menores de
edad para el ejercicio de la prostitucin (Politoff/Matus/Ramrez).
JURISPRUDENCIA: La expresin habitualmente, no solo supone la diversidad

de actos respecto del ofendido, sino que tambin concurre ante la multiplicidad
de vctimas respecto de un acto.
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

239

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

La modificacin introducida a esta figura delictiva por la Ley N 19.927 mut


las exigencias para la punicin, transformando la habitualidad expresada como
exigencia del tipo, a una circunstancia especial de agravacin de la pena (CS,
07/08/2008, ROL 5576-2007).
4.4. Favorecimiento impropio

El favorecimiento impropio de la prostitucin se contiene en el artculo 367 ter


del CP, el cual castiga a El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier
naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero
menores de dieciocho aos de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de
violacin o estupro, imponindole la pena de presidio menor en su grado mximo.
Esta norma parecera resaltar aun ms la nocin de que este tipo de conductas no
podran, por s mismas, ser consideradas como delitos, toda vez que slo de manera
muy indirecta podran tenerse como un tipo de corrupcin de menores en aquellos
casos en que estos servicios se prestan de manera libre y voluntaria, de modo que el
principal bien jurdico que se pretende proteger por medio de esta sera la honestidad
dentro del mbito sexual, como se seala en doctrina donde ubicamos a Politoff/
Matus/Ramrez-, No podra considerarse como indican los autores recin mencio
nadosdentro de esta figura aquellos abusos de una relacin de dependencia que se
efectan con el objeto de obtener estos servicios, toda vez que dicha accin se deber
sancionar de acuerdo a lo previsto en el artculo 363 N 2 del CP; misma conside
racin realizan respecto del ejercicio de violencias o intimidaciones, que constituira
un delito de violacin segn el artculo 361 N 1. As, dichas figuras desplazaran al
delito en estudio, aun cuando el que ha obtenido las prestaciones sexuales entrega una
cierta cantidad de dinero o un bien avaluable en ste.
Cabe sealar que la frase utilizada por el legislador sin que medien las circuns
tancias de los delitos de violacin o estupro, no parecera tener ninguna utilidad
prctica al parecer de cierta doctrina, puesto que si se dieran estas circunstancias la
figura se vera absorbida automticamente por los delitos de violacin o estupro, segn
sea el caso. De esta forma, dicha declaracin slo podra entenderse acorde a Politoff/
Matus/Ramrezen cuanto signifique un guio hacia las autoridades para que, a la
luz de la corta edad de la vctima, se investigue si el acto sexual ha sido realizado por
la propia voluntad de quien ejerce la prostitucin o no.
Politoff/Matus/Ramrez sostienen que, si bien el Cdigo se refiere de manera
amplia a aquello que se debe dar a cambio de los favores sexuales recibidos con la
frase prestaciones de cualquier naturaleza, slo puede entenderse que stas deben
tratarse de la entrega de dinero o, al menos, de un objeto que pueda ser avaluado
econmicamente. En dicha lnea de ideas, sostienen que, de no considerarse as, se
llegara (....) al paroxismo de considerar punible el amor, la amistad, o el simple dis
frute mutuo de la sexualidad con personas mayores de catorce aos (...), ya que son

240 LIBROTECNIA

---------------------------------------------------

LECCIN29: CORRUPCIN DE MENORES --------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

estas las actividades que suponen una contraprestacin que puede darse en la forma
de tiempo o afecto, entre otras.

V . M a t e r ia l p o r n o g r f i c o q u e in v o l u c r e a m e n o r e s

El delito de produccin de material pornogrfico con participacin de menores se


sanciona en el artculo 366 quinquies del CP, estableciendo que El que participare en
la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin
hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio
menor en su grado mximo. Esta figura fue reincorporada a nuestro ordenamiento
jurdico-penal por la Ley N 19.927, como se adelant.
Lo que la ley comprende como material pornogrfico infantil queda definido en
el segundo inciso de este artculo, siendo ste toda representacin de menores de edad
dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin
de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda representacin de
dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.
En lo que respecta al sujeto pasivo de este delito, se establece que este tiene que
ser menor de dieciocho aos. Como ya se seal, se exige el requisito objetivo, para que
estos hechos entren en la esfera de lo punible, de la existencia de una produccin de
carcter pornogrfica en la cual se hayan utilizado a uno o ms menores. Esta utilizacin
del menor debe entenderse, acorde a Politoff/Matus/Ramrez, como el empleo de su
imagen o su voz, en la que aparezca realizando actos de significacin sexual tanto en
s mismo como en compaa de otras personas, o bien su aparicin estando el menor
desnudo o en posiciones propias del mbito de la pornografa.
Del tenor literal de la norma transcrita se desprende que la
sola presencia de un nio en la produccin de material pornogrfico es penalizada,
a pesar que aunque tradicionalmente el tratamiento penal de la pornografa se
concentra en sus implicancias pblicas, vinculadas a su difusin y a la produccin
de material pornogrfico slo en tanto orientado hacia aqulla; con la nueva
formulacin se diversifica el tratamiento, pues la exhibicin o la participacin
de un nio en reproducciones pornogrficas conllevan un riesgo de afectacin
de su indemnidad sexual.
JU RISPR U D EN CIA:

El hecho que otras personas intervengan, voluntariamente, como simples ob


servadores de cualquiera de las conductas que configuran este delito, las con
vierte en coautores, de conformidad a los nmeros 1 y 3 del artculo 15 del CP,
dependiendo de la forma concreta que hubiere asumido su intervencin (CS,
07/08/2008, ROL 5576-2007).

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

241

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

En lo que se refiere al tipo subjetivo de este delito, se entiende que se debe tratar
de una accin dolosa, dirigida a la participacin dentro de la produccin que cuente
con las caractersticas sealadas en el prrafo anterior. En lo que se refiere a los hechos
de que se trate de un menor de edad o del carcter pornogrfico de la produccin, la
doctrina se ha inclinado por admitir la posibilidad que el tipo se satisfaga con el solo
dolo eventual.
Refirindonos a la participacin delictual, por otra parte, el (...) que participa
en la produccin pornogrfica de que se trate, concurriendo los requisitos objetivos
y subjetivos sealados, se castiga por igual al autor y a l cmplice, no exigindose que
lo haga para satisfacer deseos propios o ajenos, como ocurra cuando se regulaba en
el art. 366 quter (Politoff/Matus/Ramrez).
Por ltimo, es necesario sealar que si en la produccin se utilizaran nios me
nores de catorce aos, se deber determinar si es posible que alguna de las acciones
que en sta se realizaron configure alguno de los delitos que han sido tratados y, en
caso de que tal configuracin fuera posible, se deber aplicar la sancin ms gravosa,
segn sea el caso, en virtud del principio de alternatividad, tal como indican Politoff/
Matus/Ramrez.
5.1. La comercializacin y posesin de pornografa infantil

Esta figura se encuentra sancionada por el artculo 374 bis, el cual castiga tanto
la posesin de material pornogrfico infantil como una figura bsica, mientras que la
comercializacin de ste se configurara como una figura agravada del mismo hecho,
como ha advertido la doctrina. Este material pornogrfico infantil, el cual constituye
el objeto del delito, debe ser entendido segn lo prescrito por el artculo 366 quinquies, quedando excluida la interpretacin de adultos que dentro de la produccin
representan a menores de edad, como exponen Politoff/Matus/Ramrez. Se entiende
por la doctrina que esta norma contempla un delito de mera posesin de objetos de
clarados ilcitos, de manera que el bien jurdico que se pretende resguardar por medio
de ste es simplemente la moralidad pblica, toda vez que la indemnidad sexual del
menor que ha participado en el referido material slo se resguardara de manera muy
indirecta -como apuntan autores como Politoff/Matus/Ramrez-,
JURISPRUDENCIA: En cuanto al ilcito de comercializacin de pornografa

infantil, el artculo 374 bis contiene en realidad dos tipos penales distintos, un
primero compuesto de varias conductas alternativas relacionadas con la comer
cializacin de material pornogrfico en que se hubiere empleado menores de
edad y un segundo en que se sanciona la tenencia y almacenamiento malicioso
de dicho material (CS, 07/08/2008, ROL 5576-2007).
De esta forma, el legislador ha concebido esta figura como un delito de emprendimiento, que por su estructura sera asimilable al delito de trfico ilcito de estupe

242 LIBROTECNIA

-------------------------------------------------- LECCIN 2 9: CORRUPCIN DE MENORES ------------------------------------------- ------------

PRIMERA
PARTE

facientes como correctamente hacen notar los autores previamente referidos,en el


cual la conducta sancionada es -siguiendo el parecer de PolitofF/Matus/Ramrezla
participacin indeterminada en una actividad que pudo ser iniciada tanto por el mis
mo agente como por otro. En estas circunstancias, no reviste ningn inters para los
efectos de la consideracin de este delito el nmero de productos que se almacenan o
se comercian, as como el tiempo o el lugar en el que dicha actividad se realiza. As,
los sujetos del delito son esencialmente indeterminados, siendo la nica excepcin
aquellos que han participado en la produccin del material, toda vez que para estos
sujetos los medios comisivos que se describen en este artculo son nicamente formas
de agotamiento del delito, como sealan PolitofF/Matus/Ramrez.
La conducta bsica que se castiga en esta figura es la adquisicin o almacena
miento del material pornogrfico infantil, configurndose el delito aun cuando no
se pretenda la comercializacin del mencionado material, como puntualizan los ya
mencionados autores. Esta ltima accin, la de comercializar, acta como una agravante
de la pena, la cual contempla acorde a la doctrinala importacin, la exportacin y
la distribucin del material, as como su difusin o exhibicin. La doctrina seala que
este no es un delito de aquellos que se puedan cometer por medio de una omisin, de
tal modo que la recepcin no querida del material no podra sancionarse, puesto que se
trata de una conducta atpica siempre que no se proceda a almacenarla voluntariamente.
En lo que se refiere al tipo subjetivo de este delito, el CP se refiere a que esta
figura debe cometerse maliciosamente como destacan diversos autores,haciendo
una clara referencia al dolo directo, lo que conllevara la exclusin de una comisin
con dolo eventual. De este modo, se debe realizar la conducta prohibida por el tipo
con dolo directo y en conocimiento que, dentro del material pornogrfico, han sido
utilizados menores de edad, como sealan PolitofF/Matus/Ramrez, quienes agregan
que la duda acerca de esta situacin, as como el error en la misma excluira el dolo,
lo que hara que esta figura fuera atpica.
En adicin, PolitofF/Matus/Ramrez precisan que, si bien no se seala explci
tamente en la norma, el dolo directo tambin debe estar presente para que se pueda
configurar la figura agravada de posesin y comercializacin de material pornogrfico
inFantil. Esto ha sido establecido as, segn argumentan los ya reFeridos autores, no
slo porque, al ser una figura agravada, debe reunir los mismos elementos que la figura
base, sino que por el hecho de que sta se da por la comercializacin del material, lo
que implicara un nimo de lucrarse con l, excluyndose as el dolo eventual.

VI.

N o r m a s c o m u n e s a p lic a b l e s a l o s a r t c u l o s

361

367

bis

CP

Siguiendo el parecer, y la sistematizacin, propuesta por PolitofF/Matus/Ram


rez, debemos sealar que (...) Estas disposiciones se refieren a la agravacin de la
responsabilidad de determinados participantes, al ejercicio de la accin penal, a la

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

243

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

indemnizacin civil proveniente de las infracciones mencionadas y a ciertas reglas


particulares relativas a la penalidad.
6.1. Disposiciones que alteran la punibilidad

6.1.1. P revalimiento de autoridad o poder. La agravacin de la responsabi


lidad penal contenida en el artculo 368 del CP seala que, al momento de la deter
minacin de la pena, no se debe considerar en el clculo el grado inferior o la mitad
inferior de la sancin sealada en la norma respectiva, dependiendo si la pena est
compuesta por ms de un grado o no, cuando el delito hubiera sido cometido por
autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o
encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado
del ofendido. As, esta norma aumenta la reprochabilidad propia de la accin por
tratarse de un caso en que el autor del delito habra actuado abusando de la relacin
que tena con la vctima.
Esta agravante, segn seala su segundo inciso, no podra aplicarse en aquellos
casos en que la configuracin del delito supone un abuso, por parte del ofensor, de
la relacin de autoridad o dependencia que tiene con el sujeto pasivo, toda vez que
esto supondra un quebrantamiento del principio non bis in idem. De esta manera, y
como sistematizan Politoff/Matus/Ramrez, el artculo 368 no sera aplicable cuando
el hecho constituya alguno de los delitos contenidos en los artculos (...) arts. 361
N 1,363 N 2 y N 3,365 bis N 1 y N 3,366 y 366 bis en la medida que se remiten
a las figuras antes sealadas, y 367 (en la parte que se refiere al abuso de confianza o
autoridad) y 367 bis N 2 y N 3.
6.1.2. A utora del cmplice que se prevale de autoridad o poder. El primer
inciso del artculo 371 del CP, seala que Los ascendientes, guardadores, maestros y
cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cm
plices a la perpetracin de los delitos comprendidos en los dos prrafos precedentes,
sern penados como autores. As, la sancin que les correspondera a estas personas
se vera aumentada, dado que las reglas generales suponen una penalidad inferior
para los partcipes, en relacin al autor del delito. Cabe sealar que, en estos casos, no
cabra una aplicacin de esta norma junto con la agravacin del artculo 368, ya que
se estara castigando dos veces por la misma circunstancia, como destacan Politoff/ ~
Matus/Ramrez.
6.1.3. Penas especiales para el que se prevale de autoridad o poder. El artculo
370 bis establece que en aquellos casos en que entre el sujeto pasivo y el sujeto activo
de un delito sexual hubiere una relacin de parentesco, adems de ser sancionado con
la pena que en el tipo del delito se determine, perder todos los derechos que la ley
otorga sobre el ofendido o los bienes de ste, sus ascendientes y descendientes. Esta

244 LIBROTECNIA

------------------------------------------------ LECCIN 29: CORRUPCIN DE MENORES ----------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

norma contempla tambin la prdida de la patria potestad, si esta se tuviera, o de la


posibilidad de adquirirla en aquellos casos en que el autor no fuera titular de sta,
subsistiendo, solamente () slo las obligaciones que de dicha relacin se siguen
segn el CC (art. 370 bis CP) (PolitofF/Matus/Ramrez).
Es importante sealar que, con anterioridad a la Ley N 20.480, exista una
cierta inconsistencia como se seala en doctrinaen lo que se refera a esta sancin
especial, toda vez que se entenda que el padre condenado por delitos sexuales en
contra de sus descendientes aun deba otorgar su autorizacin para que se le permi
tiera salir del pas al ofendido. Esto se solucion con la actual redaccin del artculo,
que finaliza sealando que Adems, si el condenado es una de las personas llamadas
por ley a dar su autorizacin para que la vctima salga del pas, se prescindir en lo
sucesivo de aqulla.
El inciso segundo del artculo 371 del CP expresa, a su vez, que Los maestros
o encargados en cualquier manera de la educacin o direccin de la juventud, sern
adems condenados a inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio, por lo
que tambin se le impondra una pena adicional a la asociada para los respectivos
delitos. Mismo sentido tiene el artculo 372, que sanciona a los autores o cmplices
de delitos sexuales con las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser
odos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujecin a la vigilancia de
la autoridad durante los diez aos siguientes al cumplimiento de la pena principal.
El inciso segund del artculo 372 fue modificado por la Ley N 20.593, del 19
de junio de 2012, que tambin incluy un inciso tercero a la norma. Dicho inciso
seala que si alguno de los delitos all mencionados tienen por sujeto pasivo a un
menor de edad pero mayor de catorce aos, se castigar al culpable, adems, con la
pena de inhabilitacin absoluta temporal -en cualquiera de sus gradospara cargos,
empleos, oficios o profesiones relacionados con el mbito educacional, o que, por otra
parte, implique un contacto directo y habitual con menores de edad. Finalmente,
este inciso plantea que esta pena afectar tambin al agente que cometiere los delitos
contemplados en los artculos 142 y 433 N 1, siempre y cuando alguna de las vcti
mas haya sido objeto de violacin y sea menor de edad, pero mayor de catorce aos.
6.1.4.
O b l i g a c i n d e p r o p o r c i o n a r a l i m e n t o s . El artculo 370 del CP sanciona
a los condenados por la comisin de un delito sexual, junto con la pena que el delito
establezca, la obligacin de dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas
del Cdigo Civil. Esta imposicin adicional que hace la ley se da con respecto de su
vctima y de la eventual descendencia, como puntualizan PolitofF/Matus/Ramrez.
Siendo esta disposicin una que impone sanciones prdida
de la patria potestad y de derechos sobre la persona ofendida y sus bienesno
puede aplicarse retroactivamente a situaciones ocurridas con anterioridad al 12
de julio de 1999 (CS, 07/06/2001, ROL 4329-2000).
JU RISPR U D EN CIA:

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

245

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

6.1.5.
C l a u s u r a . A este efecto, declara el artculo 368 ter del CP: Cuando,
en la comisin de los delitos sealados en los artculos 366 quter, 366 Art. 1 N 3
quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas
de su propietario o encargado, o no pudiendo ste menos que saberlo, podr decre
tarse en la sentencia su clausura definitiva. Asimismo, durante el proceso judicial
respectivo, podr decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal de dichos
establecimientos o locales.
6.2. Reglas procesales

6.2.1. N a t u r a l e z a d e l a a c c i n p e n a l . El artculo 369 del CP establece que,


en el caso de los delitos que se sancionan desde el artculo 361 a 366 quter, no
podra procederse sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia,
al Ministerio Pblico o a la polica por la persona ofendida o por su representante
legal. As, estos delitos se consagran como delitos de accin penal pblica previa
instancia particular, salvo en aquellos casos en que la vctima fuera una persona menor
de edad, en el cual debe entenderse que la accin penal siempre ser pblica, como
se desprende de la legislacin procesal penal. De la misma forma, si la persona no
pudiere realizar la denuncia, no tuviere representante legal o, en caso de que lo tenga,
ste no pudiera denunciar el hecho por estar imposibilitado o implicado en el ilcito,
el delito podra ser denunciado por cualquier persona que tuviera conocimiento de
l y el Ministerio Pblico podr actuar de oficio, segn lo dispone el inciso segundo
de la norma en estudio.
6.2.2. A c c i n p e n a l e n t r e c n y u g e s o c o n v i v i e n t e s . Actualmente, la nueva
redaccin del artculo 369 inciso cuarto, consagra en esta materia que En caso de que
un cnyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los prrafos
5 y 6 de este Ttulo en contra de aqul con quien hace vida comn, se podr poner
trmino al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos
fundados, no acepte. As, se suprimieron las diferencias entre los distintos medios
comisivos, lo que se traduce en un igual tratamiento para todas las hiptesis de vio
lacin, las cuales siempre deben dar origen a una investigacin penal.
6.2.3. M e d i d a s c a u t e l a r e s e i n v e s t i g a c i n . El segundo inciso del artculo 368
ter del CP establece la posibilidad de que Cuando, en la comisin de los delitos sea
lados en los artculos 366 quter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren
establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo
ste menos que saberlo, podr decretarse en la sentencia su clausura definitiva. As,
esta medida podra aplicarse siempre que dentro del establecimiento o local se hubiera
estado desarrollando uno de los delitos que corresponden a la corrupcin de menores,
tal como adelantbamos ms arriba.

246

U BRO TE CN IA

------------------------------------------------ LECCIN 29: CORRUPCIN DE MENORES------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

El artculo 372 ter, por otra parte, autoriza al juez durante el proceso a decretar
medidas cautelares personales en contra del imputado de un delito sexual, como sera
la prohibicin de acercarse al domicilio, trabajo o lugar de estudios del ofendido u
obligarlo a abandonar al hogar comn. Estas medidas pueden ser dictadas a peticin
de parte, o de oficio por razones fundadas.
Por ltimo, el artculo 369 ter autoriza la interceptacin de comunicaciones, vigi
lancias electrnicas, disposicin de agentes encubiertos y las entregas vigiladas cuando
hubieran sospechas fundadas de alguno de los delitos contra la autodeterminacin
sexual, la indemnidad sexual o la honestidad, aun cuando estos no fueran constitutivos
de crmenes, como sealan PolitofF/Matus/Ramrez; en adicin, debemos sealar que,
respecto de los agentes encubiertos, la norma en estudio remite a lo dispuesto -para
estos efectos- en la ley 20.000.
6.2.4.
V a l o r a c i n d e l a p r u e b a . El artculo 369 bis del CP establece que En los
procesos por los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores, el juez apreciar la
prueba conforme con las reglas de la sana crtica, de manera que siempre que se est
realizando un proceso penal en el que al imputado se le est acusando de la comisin
de un delito sexual, la prueba tendr que ser valorada segn las reglas de la sana crtica.
Si bien esta norma tena sentido antes de la reforma procesal penal como seala
la doctrina-, puesto que hoy se considera que no supone ninguna utilidad prctica,
ya que con el nuevo procedimiento la prueba siempre debe ser valorada segn las
reglas de la sana crtica.
6.3. Reglas adicionales

Como correctamente sealan Politoff/Matus/Ramrez, se han introducido mo


dificaciones a las (...) normas sobre medidas alternativas a las penas privativas de
libertad de la Ley N 18.2l6ysobre libertad condicional (DLN 321 de 10.3.1925).
En concreto (...) al concederse alguno de los beneficios de la Ley N 18.216, el
tribunal podr imponer como condicin adicional la de no ingresar ni acceder a las
inmediaciones del hogar, establecimiento educacional o lugar de trabajo del ofendi
do, condicin que de quebrantarse podra conducir a la revocacin del beneficio. En
cuanto a la libertad condicional, en casos de violacin de menores de doce aos o de
violacin con homicidio, se limita su concesin slo a quienes hubiesen cumplido
dos tercios de la pena, aumentando as el plazo general que en dicho decreto ley se
establece, de slo la mitad de la pena (Politoff/Matus/Ramrez).

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

247

O c t a v a S e c c i n

DELITOS CONTRA EL HONOR

Este tipo de delitos se encuentran regulados, al menos en lo que respecta a sus


figuras principales, en el Ttulo VIII del CP, que trata los crmenes y simples delitos
contra las personas. En concreto, son tratados en los prrafos N 6, de la calumnia,
N 7, de las injurias y N 8, de las disposiciones comunes a los dos prrafos, as estos
delitos se pueden encontrar desde el artculo 412 al 431 del CP.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

249

L e c c i n 3 0

Generalidades

I. B ien ju r d ic o

El bien jurdico protegido en este tipo de delitos es el honor de las personas, que
se encuentra consagrado tanto en la Constitucin Poltica de la Repblica como en
los tratados internacionales, as como en el CP. Por tanto, de este conjunto de normas
debe extraerse lo que, en definitiva, debe entenderse por honor a este respecto.
La Constitucin de 1980, ya en su artculo Io, establece que las personas nacen
en igualdad de dignidad y derechos. A esto debe agregarse el artculo 19 N 4, que
consagra el derecho a la proteccin de la vida privada y pblica, as como la honra de
las personas y de su familia; el Pacto de San Jos de Costa Rica, por su parte, expresa
en su artculo 11 que todas las personas tienen derecho a que su honra sea respetada
y su dignidad sea reconocida. As, podemos apreciar que los delitos tipificados en
esta materia no son ms que una proteccin, en el mbito del Derecho Penal, de un
derecho de las personas que se encuentra reconocido por el Estado y por la comunidad
internacional. Corresponde tambin destacar que el CP no es la nica norma de rango
legal que protege estos derechos, as, tambin tratan esta materia la Ley N 16.643 de
Abusos de Publicidad y la Ley N 12.972 de Seguridad del Estado.
La honra, que asegura la Constitucin, es sinnimo de
derecho al respeto y proteccin del buen nombre de una persona, derecho de
carcter personalsimo que es expresin de la dignidad humana consagrada en su
artculo 1, que se vincula, tambin, con el derecho a la integridad psquica de
la persona, asegurado por el N 1 de su artculo 19, pues las consecuencias de su
desconocimiento, atropello o violacin, si bien pueden significar, en ocasiones,
una prdida o menoscabo de carcter patrimonial ms o menos concreto (si se
pone en duda o desconoce la honradez de un comerciante o de un banquero,
por ejemplo), la generalidad de las veces generan ms que nada una mortifica
cin de carcter psquico, un dolor espiritual, un menoscabo moral carente de
significacin econmica mensurable objetivamente, que, en concepto del que
lo padece, no podra ser reemplazada o compensada con una suma de dinero
(Considerando 27) (TC, 10/06/2008, ROL 943-2007).
JU R ISPR U D EN C IA:

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Dicho lo anterior, es claro que el concepto de honor se encuentra ntimamente


ligado con el concepto de dignidad, que en la esfera de lo jurdico ha sido entendido
por ciertos autores como (...) el reconocimiento de la capacidad d el ser humano de com
portarse conforme a valores, como de su posibilidad de desarrollar su personalidad libremente
ejercitando sus propias opciones (Garrido). De esta forma, y como concluye Garrido,
aquellos actos por parte de otras personas que tendieran a desconocer o menospreciar
dichas posibilidades es lo que se debe entender como una ofensa al honor, en cuanto
afectan la consideracin que el sujeto tiene de s mismo o la que otros tengan de l.
As, el honor, que sera la cualidad moral y buena fama de una persona, se con
figura como una parte de la dignidad, que involucra un reconocimiento positivo del
actuar decoroso y honrado de una persona -como explica Garrido, que en defini
tiva constituye la esencia del bien jurdico protegido en estos delitos. Esto explicara
tambin las razones por las que la Carta Fundamental sostiene que el honor es igual
para todas las personas, ya que si se nace igual en dignidad no se puede considerar
que el honor sea distinto.
El honor debe entenderse en un sentido ms bien amplio, ya que contendra
aquellos derechos fundamentales que conforman la dignidad, as, los ataques a la
dignidad, salvo los de menor envergadura, seran ofensas al honor tanto en su aspecto
interno como externo. Por esto mismo se puede establecer que el honor es tambin
un bien complejo como seala Garrido,toda vez que contempla una fase subjetiva
y una fase objetiva.
La fase subjetiva del honor siguiendo la sistematizacin del ya mencionado
autor,conocida tambin como autoestima, se refiere a la nocin que cada individuo
tiene de su propia dignidad, de la vala que l mismo tiene ante el resto ya sean las
personas con las que se involucra como con el Estado, que le deben una cierta con
sideracin por el solo hecho de ser persona. La fase objetiva de este bien, por otra
parte, se refiere a la opinin que las otras personas tienen sobre un individuo, por lo
que se entiende que se refiere a la fama o reputacin de ste. Asimismo, se trata de un
bien objetivo que la Constitucin ha reconocido y reglado como algo preexistente,
toda vez que se conforma por aquella valoracin jurdica que la sociedad le debe a sus
individuos por ser personas.
El concepto de* honor tambin se encuentra ntimamente unido a la idea de la
intimidad, como seala Garrido. Esta ltima es entendida como () aquel espacio
d e privacid ad que les es reconocido a todo individuo y a l grupo familiar, el derecho que
tienen a mantenerse apartados del resto de las personas en determinados momentos y lu
g a r (Garrido). As, el objeto de proteccin, cuando se habla de una proteccin a la
intimidad, es aquel aspecto personal de la vida de las personas, particularmente en
aquellos casos en que se refiere al mbito familiar, sexual y de la salud de stas, como
expresa Garrido quien sigue el parecer de Bacigalupo.
Si bien dijimos que la intimidad y el honor se encuentran estrechamente ligados,
ms an considerando que el honor en un sentido amplio podra contener la intimi

252 L1BROTECNIA

LECCIN 30: GENERALIDADES

PRIMERA
PARTE

dad de las personas, no puede considerarse que estos dos conceptos sean iguales. En
efecto, y como afirma Garrido, se trata de bienes que son diferenciables tanto en el
plano conceptual como jurdico, de tal forma que se podra afectar la intimidad de
las personas sin necesariamente lesionar su honor, como sera siguiendo el ejemplo
propuesto por Garrido- comentar un hecho que el individuo quiera mantener privado,
pero que no afecta la consideracin que otros tengan de l. La diferencia entre estos dos
bienes ha llevado a que el legislador penal cree sistemas diferenciados e independientes
para el honor y la intimidad dentro del Cdigo, tal como destaca Garrido. As, agrega
el recin mencionado autor, esta distincin puede identificarse en la exceptio veritatis,
institucin que tiene relevancia en las injurias y calumnias pero que, en principio, no
debera poder aplicarse en aquellos delitos que afectan la intimidad de las personas.
Por ltimo, y como se seala en doctrina, es necesario aadir que, si bien el
honor es igual para todas las personas segn la Carta Pundamental, la lesin que se
le pueda causar a ste no ser igual en todos los casos, por lo que la afectacin deber
determinarse en el caso concreto, poniendo atencin a las caractersticas tanto del
sujeto como de la situacin en que se dio la ofensa.

II. H o n o r y l ib e r t a d d e e x p r e s i n

Como ya dijimos anteriormente, el honor es un bien jurdico propio de todas


las personas slo por el hecho de ser personas, cuya proteccin se encuentra asegurada
en la forma de un derecho establecido por la Constitucin. Sin embargo, la Carta
Pundamental reconoce tambin otros derechos que tienen una importancia central
para el Estado, en cuanto son esenciales para una sociedad democrtica, uno de estos
derechos es la libertad de expresin y el derecho a la informacin. As, no es extrao
que ambos derechos constitucionales entren en colisin uno con otro, toda vez que
numerosos tipos de informacin podran resultar lesivas para el honor de una persona.
Estos conflictos han generado grandes debates a nivel legislativo y judicial como
seala Garrido,toda vez que es complejo establecer el lmite preciso de ambos dere
chos. Especial inters tiene esta temtica en el plano del Derecho Penal, toda vez que
el Cdigo contiene normas que estn destinadas a proteger la honra de las personas
por medio de los delitos de injuria y calumnias, pero a la vez, protege el derecho de
las personas a expresar sus opiniones e informar a los otros individuos. As, y ante
eventuales colisiones, Garrido seala que se trata de un conflicto en el cual se tendr
que determinar cul es el bien jurdico preponderante en el caso concreto, proble
mtica que, para su resolucin, deber darse a la luz de principios imperantes en el
orden poltico y jurdico, como aade el mismo autor.
De esta manera, Garrido, a falta de una sistematizacin tal que permita resolver
estos problemas, ha determinado ciertos criterios o principios por medio de los cuales
se pretende orientar dicha discusin. As, dicho autor seala que debe advertirse, como

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

253

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

se seal, que el derecho al honor se encuentra protegido legalmente por las figuras
de la injuria y la calumnia, de forma que se da una proteccin legal concreta a este
derecho constitucional; sin embargo, esta proteccin otorgada por el legislador no
podra () superponerse a la voluntad del propio constituyente (...) (Garrido), que
le otorg una gran amplitud a la libertad de expresin y de informacin, toda vez que
eso implicara una superposicin de la ley a la Constitucin; siendo tales derechos,
como manifiesta el recin citado autor, una de las bases de nuestra sociedad. Adems,
aade Garrido, no puede considerarse como suficiente que el divulgar cierta informa
cin sea un hecho tpico, de manera tal que se constituya un delito de injurias, puesto
que bastara como indica- con la justificacin del artculo 10 N 10 del Cdigo,
es decir, el legtimo ejercicio de un derecho, para que tal accin quedara justificada
ya que se trata de una actividad legtima. De esta forma, concluye el mismo autor,
los criterios simplemente formales no daran respuesta alguna para estas situaciones.
En definitiva, y siguiendo el parecer de Garrido, la solucin a estos casos debe
buscarse en los aspectos materiales que rodean el caso concreto, de manera tal que
se determine un derecho preponderante frente al otro en consideracin a las circuns
tancias que rodean al hecho, y la consiguiente aplicacin de la norma. As, es posible
que el derecho a la informacin y la libertad de expresin puedan preferirse por sobre
el honor de una persona, cuando tal informacin supusiera una trascendencia signi
ficativa para los intereses de la sociedad dentro del Estado de Derecho, como afirma
Garrido. As, aun cuando el hecho en concreto pudiera ser contenido en el tipo de
la injuria, esta conducta quedara justificada por el legtimo ejercicio del derecho, lo
que la transformara en un hecho que no puede castigarse. Asimismo, y como aade
el mismo autor, no puede considerarse con los mismos criterios aquella informacin
que versa sobre una personalidad pblica que aquellas que no tienen esta caracterstica,
ya que se debera juzgar con parmetros ms amplios.
Sin embargo, la condicin de un individuo de ser una persona pblica no
bastara para autorizar una lesin al honor de esta por medio de la entrega de informa
cin. Esta debe, necesariamente, versar sobre aquellos hechos en que existe un inters
superior de la sociedad, de forma tal que la comunidad tenga necesidad de conocer
dicha informacin de la persona -como seala Garrido, As, agrega este autor, la
informacin que se entrega a la comunidad debe tener como objetivo primario el
formar a la opinin pblica mediante el mensaje que se ha emitido. En este contexto
la propia jurisprudencia -como destacan Politoff/Matus/Ramrez- ha sostenido que
la crtica poltica, por cruda e hiriente que pudiera ser, no constituira un delito de
injurias puesto que tales expresiones se veran protegidas por la Constitucin siempre
que tuvieran por objetivo (...) advertir al pblico acerca de su votacin (Politoff/
Matus/Ramrez).
Politoff/Matus/Ramrez agregan un segundo elemento para que se considere que
la informacin que se transmite al pblico se proteja en forma preferente al derecho
al honor de un individuo. Segn esta doctrina, junto con un inters pblico en la

254 LIBROTECNIA

LECCIN 30: GENERALIDADES

PRIMERA
PARTE

informacin, debe cumplirse con la exigencia de que sta se emita con veracidad, cum
pliendo as con la verdad subjetiva. Este concepto debe entenderse como la necesidad
que la informacin que se quiere divulgar sea comprobada como manifiesta Garrido-,
de modo tal que se evite dar noticias falsas que pudieran mancillar el honor de otro;
hay que precisar siguiendo a Politoff/Matus/Ramrezque no es necesario que la
informacin cumpla con la verdad absoluta o histrica, toda vez que, si se exigiera la
verdad objetiva de toda informacin, slo se podran divulgar justificadamente aque
llos hechos que tuvieran una calidad similar a la cosa juzgada como sealan dichos
autores, e incluso en ese supuesto, podran darse ciertas informaciones errneas.
De esta forma, es posible que en ciertos casos el derecho al honor
y su consi
guiente proteccin- se vea sobrepasado por el derecho a la libre expresin y la. liber
tad de informacin, siempre y cuando la informacin que se emite cumpla con las
condiciones de obedecer a un inters pblico de tal entidad que sea necesaria para la
sociedad y que, de forma previa, se haya comprobado dicha informacin, de modo
tal que se cumpla con la verdad subjetiva en sta.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

255

L e c c i n 3 1

Los delitos de injuria y calumnia

I. La in ju r ia

1.1. Tipo objetivo

El delito de injurias est regulado en el artculo 416 del CP, que considera
como injurias toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito
o menosprecio de otra persona. De esta forma, se trata de una exteriorizacin del
contenido despectivo que deben tener las expresiones o acciones emprendidas por el
agente, sin importar si estas van dirigidas a lesionar la autoestima del ofendido, o la
buena fama de la que este goza con otros. A su vez, como se seala en doctrina, no
tiene significancia el mtodo que se utilice para la ofensa, pudiendo ser por medios
verbales o escritos, caricaturas, alusiones, etc., es decir, por cualquier medio que sea
apto para la transmisin de un mensaje o pensamiento como destaca Garrido-.
El Cdigo hace alusin a dos formas distintas en las que se puede cometer
este delito, de modo que se establece que puede hacerse por medio de expresiones
o acciones; (...) la primera se refiere a la palabra hablada, la segunda comprende
cualquier sistema de manifestar una opinin que no sea la palabra hablada, quedan
comprendidas en la voz "accin formas de expresarse como la palabra escrita (art.
422), las caricaturas, los movimientos, las alusiones. El Cdigo es expresivo en el art.
421 al aludir a distintas formas de cometer una injuria (Garrido).
No hay acuerdo por parte de la doctrina en cuanto a si se podra cometer este
delito por medio de una omisin. En principio, la forma en la que se expresa el artculo
416 no admitira la aplicacin de una sancin de una injuria por omisin, toda vez
que se refiere a las expresiones proferidas y a las acciones ejecutadas como sealan
Politoff/Matus/Ramrez,de lo que se deduce que stas deben realizarse por medio de
una conducta activa posicin que consideramos adecuada. Sin embargo, Garrido
expone que la doctrina ha admitido la posibilidad que este delito se pueda cometer
mediante una omisin nicamente en aquellos casos en que el sujeto activo tiene una
posicin de garante con respecto al ofendido, es decir, las injurias por omisin slo
podran darse siguiendo la exposicin del autor previamente aludido- en aquellos
casos en que el sujeto activo tiene una obligacin impuesta por el ordenamiento, en

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

257

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

el sentido de tratar de una determinada manera o de guardar ciertas formalidades,


con respecto al sujeto pasivo que han sido omitidas por parte del autor de las injurias.
Si bien el Cdigo no realiza ms distincin entre las injurias que respecto a su
gravedad y para la aplicacin de la pena, clasificndolas en graves, leves y livianas, la
doctrina ha realizado otras distinciones atendiendo a distintos criterios. As, Garrido
seala que, segn la forma que el autor emplee para injuriar a otro, estas sern directas
cuando se dirigen de manera indudable en contra del sujeto pasivo del delito, e indi
rectas en aquellos casos en que la injuria repercute de manera (...) oblicuamente (...)
(Garrido) en la vctima. Luego, el ya citado autor agrega que las injurias tambin pueden
ser manifiestas cuando no existe duda alguna acerca del tenor ofensivo o insultante
de la expresin o accin, y encubiertas en aquellos casos en que se trata de (...) una
ofensa disfrazada, equvoca, que conforme al art. 423 permite que la persona aludida
exija "explicaciones satisfactorias acerca de ella, si el autor no las da o las que expresa
no son satisfactorias, se le castiga como responsable de injuria manifiesta (Garrido).
1.2. Tipo subjetivo

La doctrina ya ha zanjado la discusin sobre si se requiere o no dolo para que se


satisfaga el tipo subjetivo dentro de este delito. As se ha determinado que este delito
slo puede ser cometido con dolo, toda vez -como indica Garrido- que el artculo
416 exige que las expresiones o acciones se realicen en deshonra, descrdito o desprecio
de otra persona, por lo que se entiende que el autor debe conocer el contenido ofen
sivo de su expresin o accin para la vctima; a este elemento se le denomina anim us
injuriandi. De esta manera, y como agrega Garrido, se entiende que este delito no
puede ser cometido con culpa, toda vez que el conocimiento exigido por la norma
implica, como hemos sealado.
Este animus injuriandi, que se exige en los delitos contra el honor, es concebido
por una parte de la doctrina como una forma especial del animus necandi -como
expone Garrido-, puesto que consiste en una voluntad distinta del dolo, que busca
causar un dao a la persona del ofendido y que cuenta con el elemento cognitivo de
saber la calidad ofensiva que tiene el contenido del mensaje que se emite. Este sector
sostiene que el animus injuriandi no podra darse en concurrencia con otras formas
de subjetividad, de modo tal que si slo existiera un animus narrandi o jo ca n d i no se
configurara realmente el delito de injurias.
El animus injuriandi, que es el dolo propio de este delito,
es la intencin del sujeto activo de producir lesin en el honor de la vctima,
como asimismo la conciencia por parte del imputado de la aptitud injuriosa de las
acciones o expresiones proferidas por ste en contra de aquella (CS, 27/07/2004,
ROL 2733-2004).

JU R ISPR U D EN CIA:

258 LIBROTECNIA

LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA

PRIMERA
PARTE

De esta forma, se garantizara el libre ejercicio de la libertad de expresin y de


informacin ya que no podra concebirse una forma ilegtima de ejercicio de estos
derechos si concurriera un animas distinto al injuriandi, como seala Garrido. En
efecto, y como aade dicho autor, la falta del tipo objetivo significara, de acuerdo a
esta postura, que no se ha cometido delito alguno, por lo que no tendra sentido la
aplicacin de la norma. Cabe sealar, en todo caso, que esta forma de comprender
este elemento subjetivo no es compartida por autores como Garrido y Etcheberry,
que no encuentran razones para exigir un elemento subjetivo distinto al dolo que
se encuentra implcito en toda injuria. A mayor abundamiento, Garrido expresa que
(...) el tipo subjetivo en la injuria no requiere de un elemento particular fuera del
dolo; pero ste debe ser directo y, por lo tanto, queda excluida la posibilidad de una
injuria con dolo eventual. Tambin queda excluida la posibilidad de culpa, el texto
del art. 416 margina su procedencia.
Para otros sectores de la doctrina el animas injuriandi no se relacionara con la
tipicidad del delito, sino con su antijuridicidad -como expone Garrido, toda vez
que las libertades de expresin e informacin son en realidad normas permisivas que
constituiran derechos que tanto la Constitucin como el CP han reconocido. As, la
libertad de expresin e informacin sera una norma de justificacin.
Por nuestra parte, pensamos que este animus es un elemento adicional al dolo.
1.3. Clases de injurias en el CP

1.3.1.
I n j u r i a s g r a v e s . Las injurias consideradas como graves se encuentran en
el artculo 417 del CP, el cual contempla cinco hiptesis distintas sobre qu injurias
pueden ser consideradas como graves para los efectos de la pena que contempla el ar
tculo siguiente. La penalidad de las injurias graves depender, de acuerdo a lo prescrito
en el artculo 418 del Cdigo, de si se han hecho o no por escrito y con publicidad,
de modo que si se dan dichas circunstancias el autor deber ser sancionado con la
pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales. En caso contrario, es decir, si no se hizo por escrito
o con publicidad, se le penar con reclusin menor en su grado mnimo y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales.
El primero de los casos que contempla el artculo 417 se refiere a la imputa
cin de un crimen o simple delito cuya investigacin no puede realizarse de oficio,
la que deber considerarse como una injuria grave. Estas imputaciones deben versar
sobre aquellas que dan curso a accin privada, o de las referidas a las acciones penales
mixtas, es decir, aquellas que requieren de una querella o denuncia previa, por parte
del ofendido, para que se inicie el procedimiento. Asimismo, quedaran fuera de este
caso la imputacin de faltas, lo que no obsta -como seala Garrido- que se pueda
configurar una injuria leve o liviana, dependiendo de si ha habido publicidad o no.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

259

1
m M E R A -------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

La segunda hiptesis del artculo 417 seala que se consideraran como injurias
graves aquellas imputaciones de crmenes o simples delitos que ya se encuentren
prescritos o que ya hayan sido penados. Si bien es similar a los supuestos de calumnias
del artculo 414 del CP, Si se atribuye un delito prescrito o penado, tal imputacin
no es calumnia, porque este delito comprende slo la imputacin de los actualmente
pesquisables de oficio, y aquel cuya pena est cumplida o cuya accin o castigo ha
prescrito, no tiene esa calidad (Garrido).
La hiptesis contenida en el artculo 417 N 3, por su parte, corresponde a la
imputacin de un vicio o falta de moralidad cuya prctica pudiera afectar el honor del
injuriado considerablemente. Cuando la norma habla de un vicio, se refiere a (...)
es un mal hbito, o un exceso en cuanto una costumbre, un defecto (...) (Garrido).
Por otra parte, falta de moralidad se refiere a (...) incurrir en cualquier atentado
a la tica, aun circunstancialmente (Garrido). La afectacin considerable que reciba
el honor del afectado debe ser juzgada por los tribunales, en consideracin a las cir
cunstancias propias de la vctima como su posicin social, la naturaleza y gravedad
de la imputacin y el rol que este desempea en la sociedad.
El cuarto tipo de injurias graves que contempla la norma en estudio son aque
llas que, por parte del concepto pblico, sean consideradas como afrentosas. As, este
numeral incluye un (...) elemento normativo cultural (...) (Garrido), el cual debe
ser atendido por el tribunal al momento de la valoracin de la injuria, limitando su
libertad en dicha determinacin. Segn Etcheberry, cuando el legislador se refiere a
concepto pblico significa que la ofensa debe ser considerada como afrentosa por
la mayora de los ciudadanos, y, en segundo plano, cuando se habla de una afrenta,
Etcheberry seala que dicho concepto se encuentra en relacin a la vergenza que
padece el sujeto contra el cual iban dirigidas las injurias, o bien, la (...) la humillacin
que experimenta a los ojos de terceros, para el caso de que la ofensa haya tenido lugar
en pblico (Etcheberry).
El artculo 417 del Cdigo punitivo dispone que son injurias
graves las que por su naturaleza, ocasin o circunstancias fueren tenidas en el
concepto pblico por afrentosas. Sea que se le asigne un significado de desig
nio particular o que se entienda que el nimo o elemento subjetivo indica una
cualidad de la accin, que es la aptitud de causar la deshonra, el descrdito o
el menosprecio o la necesidad que el dolo comn implique un conocimiento
del potencial lesivo para el honor de las acciones ejecutadas o las expresiones
proferidas, de todas maneras existe una carga especial sobre el dolo del sujeto,
bien sea comn o especial, en orden a que se sepa fehacientemente que tales
palabras o comportamientos pueden menoscabar el bien jurdico honor. (CS,
08/09/2004, ROL 4862-2002)
JU RISPRU DENCIA:

Por ltimo, el artculo 417 N 5 del CP expresa que se deben considerar como
injurias graves aquellas que racionalmente merezcan dicha calificacin, atendiendo

260 UBROTECNIA

----------------------------------------- LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A L U M N IA ----------------------------------------

PRIMERA

PARTE

a las condiciones del sujeto activo y el pasivo. Cuando habla de las condiciones de
las personas, la norma se est refiriendo a la calidad de stas y a la relacin que entre
ambos pudiera existir.
Siendo el querellado una persona de alto nivel educacio
nal, instruida, percibe las deshonrosas consecuencias que pueden generar sus
dichos, percibe las deshonrosas consecuencias que pueden generar sus dichos,
mxime si los trminos que ha empleado en su redaccin no admiten una doble
interpretacin y, sin lugar a dudas, son recepcionados por el hombre medio
como constitutivos de una conducta abusiva, fuera de toda legalidad que habra
ejecutado el querellante. Asimismo, si las expresiones que provocan injuria, por
tratarse de acusaciones efectuadas al querellante, en su momento dieron origen
a una investigacin por la Contralora, la que concluy que no existi conducta
indebida de parte de ste y, dicha conclusin es conocida por el querellado, la
persistencia en su actitud de menospreciar o desacreditar refuerza la decisin
condenatoria. (Considerandos 23, 24 y 26, sentencia Juzgado de Garanta)
(CS, 22/07/2008, ROL 3511-2008).
JU R ISPR U D EN CIA:

1 . 3 . 2 . I n j u r i a s l e v e s y l i v i a n a s . Las injurias leves y livianas estn tipificadas en


el artculo 419 del CP, el cual sanciona aquellas injurias que no pueden clasificarse
como graves, sea cual fuere su naturaleza. As, las injurias leves se configuraran cuan
do la ofensa no pudiera ser contenida por el artculo 417, siempre que se efecten
por escrito y con publicidad y sern sancionadas con la pena de reclusin menor en
su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Las injurias
livianas, por otra parte, son aquellas que, adems de no poder incluirse como graves,
no han sido realizadas por escrito ni con publicidad. Estas ofensas son consideradas
como faltas por as establecerlo el Cdigo de manera expresa, por lo que se sancionan
con la pena sealada en el artculo 496 del CP como apunta Garrido,es decir, con
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. De acuerdo a Garrido, la falta
de un criterio general que permita evaluar la gravedad de las injurias que se profirieren
en contra de una persona, es una de las carencias ms notorias dentro de la tipificacin
de la figura en estudio.

1.4. Sujetos

En lo que respecta al sujeto activo, cualquier persona puede ser el autor de este
delito ya que, dentro de la norma, no hay ninguna referencia a que ste deba tener una
calificacin especial. Quin puede ser el sujeto pasivo de este delito es un punto que
ha generado cierta discusin dentro de la doctrina. En cuanto a las personas naturales,
Etcheberry expone que (...) se ha afirmado alguna vez entre nosotros que las personas
que carecen de honra no pueden ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor. Como
observa bien SOLER, tal afirmacin es rechazable en cuanto pretendiera sostener
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

261

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

la existencia de personas infames en el sentido jurdico de la palabra, esto es, con el


estatuto jurdico de deshonradas. Pero la pblica notoriedad de la actividad o costum
bres deshonrosas de determinada persona es una circunstancia que deber tomarse
en cuenta al apreciar en concreto el poder injuriante de las expresiones proferidas.
En cuanto a las personas jurdicas, Etcheberry seala que se trata de un tema
debatido; as, seala que en el derecho comparado existen legislaciones que admiten
esta posibilidad, as, la doctrina alemana acepta que una persona jurdica sea sujeto
pasivo de injurias discutindose si tal aceptacin es ms bien amplia o restringida.
En Italia, por su parte, Maggiore quien es mencionado por Etcheberryrechaza, en
principio, que se pueda injuriar a una persona jurdica, salvo en aquellas situaciones
excepcionales en las que el CP las haya establecido expresamente. Al contrario, agrega
Etcheberry, en Espaa se admite de forma amplia que una persona jurdica pueda ser
injuriada; finalmente, el ya mencionado autor concluye que La situacin sistemtica
de estos preceptos parecera indicar, sin embargo, que ellos pretenden tutelar el honor
como una cualidad inherente a las personas humanas, individualmente consideradas.
Garrido, por su parte, rechaza la posibilidad de que este delito se extienda a la pro
teccin de una persona jurdica, toda vez que este se encuentra en el Ttulo VIII del
CP y ste se refiere a los crmenes y simples delitos que se realizan en contra de las
personas, alcance que no cubrira el estatuto de las personas jurdicas. Agrega adems
que, siendo el honor una faceta de la dignidad, no puede decirse que las personas
jurdicas tengan dignidad, toda vez que esta es una calidad propia e inherente de las
personas naturales.
Las personas jurdicas, como la querellante, no pueden ser
sujetos pasivos del delito de injuria y calumnias, puesto que el artculo 19 N 4
de la Carta Fundamental asegura como derecho la honra de la persona y de
su familia, circunscribindolo al sujeto pasivo persona natural, nico a quien
se puede proteger su familia y otros atributos de la personalidad como, por
ejemplo, el estado civil. (Considerando 9, sentencia juzgado de garanta) (CS,
26/08/2010, ROL 5043-2010).
JU R ISPR U D EN CIA:

II.

La c a l u m n ia

2.1. Tipo objetivo

La calumnia se encuentra consagrada en el artculo 412 del CP, el cual la define


como la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio. As, lo que caracteriza a esta figura es la imputacin a una
persona de un hecho que sea constitutivo de delito, sin que tenga mayor relevancia la
forma en que dicha imputacin se ha realizado.

262 LIBROTECNIAs

-------------------------------------------------- LECCIN31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A LU M N IA -------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

En cuanto a la posibilidad de que el delito puede configurarse por medio de una


omisin, la doctrina mayoritaria entiende que no seran posibles casos de comisin
omisiva de calumnias, toda vez que resulta inimaginable un supuesto en que una
persona que ostenta una posicin de garante con respecto al honor de otra pueda
imputarle a esa persona un delito por medio de una omisin.
La imputacin a la que se refiere esta figura debe, necesariamente, versar sobre
un crimen o simple delito, de forma que no se podra configurar una calumnia si lo
que se atribuyera al calumniado fuera tan slo una falta, lo que no impide que esta
imputacin pudiera, eventualmente, configurar una injuria, tal como expone Garri
do. En cuanto al crimen o simple delito que se le imputa al injuriado, concordamos
con Garrido quien seala que puede ser tanto doloso como culposo, toda vez que la
norma legal no realiza distincin alguna en cuanto a ese respecto, pero este slo se
puede imputar a una persona natural en cualquier grado de participacin, ya sea como
autor, cmplice o encubridor, adems de cumplir con tres condiciones particulares,
estas son que se atribuya un delito determinado, que este sea falso y que se encuentre
en estado de ser perseguido de oficio.
La primera de estas condiciones, es decir la atribucin de un delito determinado,
implica que en la emisin del mensaje ofensivo, ya sea por palabras o cualquier otro
medio idneo, se especifique, como se seala en doctrina: a) la persona a la cual se
les est atribuyendo la responsabilidad por el delito; b) el hecho en concreto que se le
imputa; c) el tiempo y el lugar en que se habra cometido y; d) en general, todas las
circunstancias que hicieran posible su determinacin. Este requisito tiene importancia
puesto que si simplemente se le imputa como culpable de algn hecho, como si al
sujeto le dijeran ladrn o asesino, no se estara configurando una calumnia, sino que
tan slo se le estara atribuyendo una determinada cualidad negativa como seala
Garrido- que, eventualmente, podra constituir una injuria. La determinacin del
tiempo en que se produjo el delito tambin cobra una especial relevancia, ya que si el
hecho se encontrara prescrito se estara cometiendo una injuria grave, no una calumnia.
JURISPRUDENCIA: Las supuestas imputaciones efectuadas por la imputada en
el escrito presentado por la querellada, carecen de la determinacin que exige
el tipo penal, las imputaciones en la especie son absolutamente vagas, lo cual
no constituye delito alguno. La afirmacin debe ser de tal naturaleza que de
formularse ante la autoridad correspondiente, permitira iniciar proceso para
la investigacin y castigo del delito, lo que no ocurre en especie, por lo cual se
desechar en esta parte la pretensin del querellante (CS, 22/01/2008, ROL
7006-2007).
La falsedad del delito atribuido al calumniado, por su parte, ha generado cier
ta discusin en la doctrina. Politoff/Matus/Ramrez con quienes concordamos,
sostienen que la falsedad puede versar tanto en la existencia del hecho que le ha sido
imputado al calumniado como, en caso de que el delito en efecto hubiere ocurrido, en
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

263

PRIMERA
PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

la participacin del sujeto activo en el hecho que se le imputa. As, estos autores abogan
por una falsedad objetiva de la imputacin, aadiendo que (...) Si la imputacin
es de un delito verdadero, la ley favorece la administracin de la justicia antes que la
proteccin del honor, declarando al denunciante exento de toda pena, si prueba la
veracidad del hecho imputado (exceptio veritatis, art. 415) (Politoff/Matus/Ramrez).
Garrido, por su parte, entiende que al exigir que el hecho sea falso el Cdigo
se refiere a una falsedad subjetiva, es decir, aquel que imputa el crimen o delito a la
otra persona debe tener conocimiento de que la afirmacin que se est realizando es
falsa o que no se encuentra en disposicin de los elementos necesarios para probar su
veracidad. Este requisito, acorde a Garrido, es un elemento central de la calumnia,
toda vez que el autor de la atribucin delictiva tiene la posibilidad de verse eximido
de toda sancin si se demuestra que su aseveracin es verdadera o que cuenta con
antecedentes suficientes para probar que esta es verdad, toda vez que, de cumplirse
tales condiciones, quedara demostrado que el sujeto activo no ha actuado con dolo.
Garrido, que estima que la falsedad debe ser subjetiva, ha esgrimido fundamentos
de diverso tipo para sostener su planteamiento. Un primer argumento se centra en
el hecho que la calumnia es, ante todo, un delito contra el honor, el cual emana de
la dignidad que se le reconoce a todas las personas por el simple hecho de pertenecer
a la especie humana. As, esta figura (...) vela porque el tratamiento entre ellos sea
adecuado y respetuoso (...) (Garrido), el cual se debe dar en razn de dicha digni
dad, y entendiendo que dicho derecho no se origina por el hecho que la aseveracin
injuriosa sea verdadera o falsa, de modo que tanto si la atribucin es verdadera como
si no lo fuera, se configurara el delito de calumnia. De esta forma, la eximicin de la
pena que otorga la exceptio veritatis (...) es otra cosa. La naturaleza de la imputacin
es siempre calumniosa, o sea, la imputacin es tpica y antijurdica en el caso indica
do, pero se libera de sancin al que la hace por intereses superiores de ndole social:
desenmascarar a un delincuente (Garrido).
Una segunda razn en la que se fundamenta Garrido para defender la subjetivi
dad de la falsedad de la imputacin, se da en razn que el Cdigo utiliza la expresin
pero falso, y la falsedad es ms que simplemente la no comisin del hecho, sino que
se refiere a la conciencia que existe, por parte del autor de la calumnia referida, a que
el hecho atribuido no h sido realizado o que, de haber ocurrido, el ofendido por el
delito es en realidad inocente. El dolo en la calumnia se integra por el saber que se
atribuye un delito y que al hacerlo se afecta al honor de la vctima; pero adems el tipo
exige el elemento subjetivo de tener conciencia de la falsedad, lo que no se requiere
en la injuria en ninguna de sus hiptesis, aun cuando excepcionalmente se autoriza
probar la verdad de la imputacin con consecuencia liberadora de la pena (Garrido).
Un tercer argumento ofrecido por Garrido, se relaciona con el ordenamiento
procesal; al efecto, seala que Si la falsedad requerida por el art. 312 fuera una exigen
cia de carcter objetivo solamente, el ofendido estara obligado a probar esa falsedad
para que el tipo se presente, porque a aquel que sostiene la existencia del hecho tpico

264 L1BROTECNIA

-------------------------------------------------- LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A LU M N IA -------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

le corresponde acreditar todos los elementos objetivos que lo conforman. Lo que


jurdicamente es absurdo y se contrapone al principio de inocencia consagrado en las
leyes procesales (art. 42 del C. de P.P. y art. 4o del C. Procesal P.). Le corresponde, en
consecuencia, a quien hace la imputacin acreditar la realidad de su afirmacin. De
no ser as, cada vez que se denuncia un delito y se insine la posible responsabilidad
de una persona, se estara calumniando, en tanto no se pruebe la verdad.
En lo que respecta al tercer requisito que sealamos para la configuracin de este
delito, es decir, que se encuentre en estado de ser perseguido de oficio, implica que
esta figura slo involucrara a aquellos crmenes y simples delitos de accin pblica,
toda vez que slo stos pueden ser perseguidos sin que se necesite la intervencin del
ofendido. En todo caso, y como correctamente seala Garrido, se admiten los casos de
las acciones previa instancia particular, cuando, de manera previa, se ha denunciado
el hecho, ya que (...) porque desde ese instante estn sometidos al tratamiento de
los delitos de accin publica (Garrido).
2.2. Tipo subjetivo

En cuanto al tipo subjetivo en el delito de calumnia, la doctrina mayoritarianiega


la necesidad de que se requiera del anim us in fam an di para que ste se configure,
toda vez que, de acuerdo a Politoff/Matus/Ramrez, sera un exceso pedir un elemento
adicional al dolo, puesto que slo con esta intencionalidad, y el conocimiento que
exige el tipo objetivo por parte del agente, basta para que se configure el delito, dado
el desvalor objetivo que la imputacin de un hecho determinado pero falso supone.
El delito de calumnia supone que el sujeto activo impute
delitos determinados pero falsos y actualmente perseguibles de oficio, pero en lo
subjetivo requiere adems que el sujeto est consciente de la falsedad del delito
imputado. Quien acta en la conviccin de que el delito imputado es verdadero,
acta sin dolo (CS, 13/12/2000, ROL 3598-2000).

JU RISPRU D ENCIA:

2.3. Clasificacin de las calumnias

Los artculos 413 y 414 del CP efectan una doble clasificacin en cuanto a
cmo se han realizado las calumnias y, para efectos de su pena, en cuanto al tipo de
injusto que se le ha imputado a la persona ofendida. De esta manera, las calumnias
se dividen entre las que han sido realizadas por escrito y con publicidad y aquellas
en las que dichas circunstancias no se han dado, denominndose como simples.
Las calumnias realizadas por escrito y con publicidad son reguladas en el artculo
413 y suponen una sancin distinta si la imputacin efectuada se trata de un crimen
o de un simple delito. As, las imputaciones que versen sobre un crimen sern san
cionadas con la pena de reclusin menor en su grado medio y multa de once a veinte
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

265

1
PRIM ERA
PARTE

_ -------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

unidades tributarias mensuales, mientras que las calumnias en que se ha atribuido


un simple delito se encuentran penadas con reclusin menor en su grado mnimo y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Cabe sealar que la expresin por
escrito y con publicidad debe entenderse, al igual que las injurias, en los trminos
del artculo 422 del CP, es decir, cuando se hubieran propagado por alguno de los
medios descritos en dicha norma.
Las calumnias simples, por su parte, se encuentran regladas en el artculo 414 el
cual efecta la misma clasificacin que el artculo anterior entre aquellas que versan
sobre crmenes y simples delitos. De esta forma, las simples calumnias sobre crmenes
se sancionan con la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis
a quince unidades tributarias mensuales, mientras que las que versan sobre simples
delitos quedan sujetas a la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales.

III.

EXCEPTIO VERITATISE 1TERCR1MINIS

EN LOS DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA

La exceptio vertatis se encuentra regulada en los artculos 415 en el caso de las


calumnias y 420 en el caso de las injurias. Esta institucin se entiende como (...) la
facultad que tiene el responsable de una accin o expresin calificada como agraviante
y constitutiva de delito, de liberarse de la pena pertinente acreditando la veracidad
de lo que expres (Garrido). As, la exceptio vertatis, acorde al recin citado autor,
slo se podr dar en aquellos casos en los que se est en presencia de un hecho tanto
tpico como antijurdico.
Como dijimos anteriormente, uno de los requisitos esenciales para que se confi
gure el delito de calumnias es que el hecho sea falso, con la discusin doctrinaria que
esto conlleva, lo que tendr ciertas diferencias al momento de aplicar esta institucin,
dependiendo de qu postura se quiera seguir. Siendo que la institucin en estudio
acta como una causa liberatoria de la penalidad del delito, se puede establecer, de
acuerdo a Garrido, que se trata de una (...) excusa objetiva d e liberacin de pena que
beneficia a todos los participes d el delito, y tiene naturaleza subsidiaria.
La subsidiariedad de la exceptio vertatis se da, al parecer de Garrido, en razn de
que si el autor de las declaraciones injuriosas o calumniantes probara que stas eran
subjetivamente verdaderas, de modo tal que todo lo que expres se encontraba basado
en hechos que al menos parecan reales, no habra delito puesto que en ningn momento
se cumpli con las exigencias del tipo, (...) sin que ofrezca importancia que realmente
el hecho atribuido no se haya cometido o que el ofendido no haya tenido intervencin
en l (falsedad objetiva) (Garrido). Por otra parte, agrega Garrido, si las declaraciones
realizadas fueran subjetivamente falsas, en los trminos que se expres al momento de
tratar el tipo objetivo de las calumnias, se configurara el delito, pero el Derecho no

266 LIBROTECNIA

-------------------------------------------------LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A LU M N IA --------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

protege el honor que no se tiene sino que el honor merecido segn expresa Garrido,
por lo que el ordenamiento le permitira al agente acreditar la efectividad de lo declarado
y as eximirse de la pena que le correspondera. De esta manera, Garrido concluye que
(...) La falsedad objetiva no es un elemento d el tipo p en a l en la calumnia y menos aun
en la injuria, cuando excepcionalmente respecto de ella se autoriza la exceptio veritatis;
lo que s es elemento del tipo en estos casos es la falsedad subjetiva" (Garrido).
Aquellos que sostienen la objetividad de la falsedad, razonan que esta exclusin
se da en razn de que, como el delito imputado debe ser falso, la veracidad de los
hechos atribuidos conducira a que la pena no tuviera razn alguna para aplicarse.
La regla general en cuanto a la exceptio veritatis es que, en las calumnias, esta
eximicin especial de la pena procede en la totalidad de los casos, mientras que en
el delito de injuria sta slo procedera de manera excepcional. En lo tocante a esta
institucin en el delito de calumnias queda establecido en el artculo 415 del Cdigo
que, de probarse que el hecho delictivo que se le imputa al ofendido en realidad ocurri,
tanto el autor como los cmplices resultaran liberados de la pena. El inciso segundo
del mismo artculo agrega que, en caso de que el tribunal decidiera condenar al autor
de la calumnia, el ofendido por el delito puede hacer una solicitud al tribunal para
que esta sentencia se publique, a costa del calumniador condenado, en los peridicos
que l solicitare, que no podrn ser ms de tres.
En lo tocante a la aplicacin de la exceptio veritatis en la injuria, el artculo 420
seala que la prueba sobre la verdad de las declaraciones realizadas por el autor de las
injurias no es procedente, salvo en los casos en que el injuriado fuera un empleado
pblico y slo cuando la injuria versara sobre el cargo que realiza. De modo que slo
una vez que se cumplan los requisitos exigidos por la ley la exceptio veritatis supondra
una eximicin de la sancin penal.
En estos casos, ajuicio de Garrido, debe preferirse aplicar las reglas sobre la prue
ba de la verdad que se encuentran contenidas en el artculo 30 de la Ley N 19.733,
que trata sobre la libertad de opinin e informacin y el ejercicio del periodismo, que
se aplicara a aquellos casos en que las injurias fueran realizadas por uno o ms de los
medios de comunicacin que se contemplan en el artculo 2 de la misma ley.
En lo que se refiere al iter criminis en los delitos contra el honor, la doctrina
mayoritaria est de acuerdo en que tanto la injuria como la calumnia son delitos for
males, de tal forma que no necesitan de la concurrencia de un determinado resultado
para que se encuentren en estado de consumados. As, no sera posible que se den
hiptesis de injurias o calumnias tentadas o frustradas.

IV. R e g l a s c o m u n e s p a r a l a s in ju r i a s y c a l u m n i a s

Estas reglas se encuentran contenidas en el prrafo 8 del Ttulo VIII del Libro
Segundo del CP, abarcando los artculos 421 hasta el 431.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

267

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

4.1. Escritura y publicidad

El artculo 422 del CP, como se ha visto reiteradamente en el estudio de los


delitos contra el honor, impone un marco penal acorde al cual se deber determinar
la pena que se le aplica a las injurias o calumnias segn el criterio de si estas se
han realizado por escrito o con publicidad. De acuerdo a esta norma, las injurias y
calumnias se sujetaran a este marco cuando se propagaren por medio de carteles o
pasquines fijados en los sitios pblicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de
imprenta, litografas, grabados o manuscritos comunicados a ms de cinco personas,
o por alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la lito
grafa, el grabado, la fotografa u otro procedimiento cualquiera.
Es necesario sealar a este respecto que, en la prctica, el artculo 2 de la ley
sobre libertad de opinin e informacin y ejercicio del periodismo ha desplazado en
gran parte como sealan Politoff/Matus/Ramrezla aplicacin y efectos del artculo
422. Esto se da en razn de que la referida disposicin, en referencia a los medios
de comunicacin social, consagra que se consideran como tales aquellos aptos para
transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos, sonidos
o imgenes destinados al pblico, cualesquiera sea el soporte o instrumento utiliza
do., lo que contendra aquellos medios considerados por el CP en la disposicin
en estudio, y, adems, porque la misma ley sobre libertad de opinin contiene, de
manera especfica, la regulacin de aquellas injurias que se cometen por los medios
de comunicacin social.
4.2. Ofensas encubiertas

Como se seal en su momento, los delitos contra el honor, dado que implican
la emisin de un mensaje con elemento ofensivo, pueden clasificarse como simples
u ordinarios y encubiertos; en atencin a la comprensin que pueda tener de stos la
persona a la cual van dirigidos. De esta forma, las injurias o calumnias sern simples u
ordinarias manifiestascuando los receptores del mensaje emitido puedan entender la
ofensa de manera clara, al contrario, estaremos en presencia de una ofensa encubierta
en aquellos casos donde la adecuada comprensin del mensaje requiera de un trabajo
intelectual especial como exponen PolitofF/Matus/Ramrez, dado que el elemento
ofensivo se encuentra oculto.
La importancia de esta clasificacin radica, siguiendo a los autores mencionados,
en que determina la extensin de la proteccin que se le otorga al bien jurdico prote
gido, ya que la ley no se limitara a sancionar nicamente las injurias o calumnias que
se realizan de forma evidente y manifiesta. Hay que tener en cuenta, tambin como
sealan dichos autores, la regla que impone el artculo 423 del Cdigo, del cual se
podra extraer que los delitos contra el honor que se dan de forma encubierta quedan
fuera del mbito de la punibilidad, a menos que en el proceso el imputado por delito

268 LIBROTECNIA

------------------------------------------------- LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A LU M N IA -------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

de injuria o calumnia se rehse o no sea capaz de dar una explicacin satisfactoria


para sus dichos.
4.3. Calumnias o injurias publicadas en peridicos extranjeros

El artculo 425 del CP sanciona aquellas calumnias o injurias que se publican


en el extranjero lo que, en principio, hara suponer que se trata de una excepcin a
la territorialidad de la ley penal. Politoff/Matus/Ramrez, sin embargo, sostienen que
no se tratara de una excepcin a este principio, sino que el hecho de la publicacin
en el extranjero constituira una condicin objetiva de punibilidad, toda vez que si la
calumnia o injuria que no es conocida por el ofendido no sera punible. De este modo,
y siguiendo la exposicin de dichos autores, la posibilidad que tiene el ofendido de
accionar en contra del autor del hecho requiere el conocimiento del primero o que la
expresin ofensiva haya sido publicada en Chile o en el extranjero.
Esta norma no se limita a sancionar al sujeto que ha emitido el mensaje ofensivo
para el honor de otro, sino que tambin castiga a aquellos que, desde el territorio chi
leno, hubieren enviado los artculos o dado orden para su insercin, o contribuido
a la introduccin o expedicin de estos peridicos en Chile con nimo manifiesto de
propagar la calumnia o injuria.
La acelerada expansin de los medios de comunicacin, debido en gran parte
al crecimiento masivo de las conexiones electrnicas, ha hecho que la redaccin del
artculo en estudio sea criticada, puesto que la norma nicamente se refiere a los
peridicos, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez. Hay que comprender que el
artculo 425 fue construido de acuerdo a los medios de comunicacin que se encon
traban vigentes en la poca de la redaccin del Cdigo, por lo que su redaccin ha
quedado desfasada del tiempo, toda vez que las nuevas tecnologas han superado las
posibilidades y barreras a las que se encontraban sujetos los peridicos.
4.4. Calumnias o injurias causadas en juicio

El CP regula sanciona, en su artculo 426, a aquellas personas que, dentro de


un juicio, profirieren injurias o calumnias. De acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez,
esta figura se tratara de una forma excepcional respecto del principio de non bis in
idem , puesto que las ofensas proferidas son castigadas disciplinariamente por parte
del tribunal, pero adems el ofendido podra ejercer su accin, por lo que tambin se
le estara castigando penalmente de forma paralela. Por juicio, para estos efectos,
entendemos (...) cualquier clase de procedimiento, sean estos de naturaleza civil,
criminal, laboral, de menores o cualquiera otro tipo (Politoff/Matus/Ramrez).
Se entiende por Politoff/Matus/Ramrez que la accin penal a la que tiene derecho
el calumniado o injuriado se deber ejercer una vez terminado el proceso en el cual
se dieron las lesiones para su honor, entendindose que la prescripcin de esa accin
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

269

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

queda suspendida hasta que se termine el proceso por aplicacin del artculo 430 del
CP. Finalmente, Politoff/Matus/Ramrez sealan que las injurias o calumnias pueden
venir de parte de cualquiera de las personas que intervengan en el proceso, ya sea que
est actuando como parte o como un tercero.
4.5. Calumnias o injurias contenidas en un documento oficial

El artculo 427 del CP supone una limitacin importante para el ejercicio de


la accin a la que dan origen las injurias y las calumnias, ya que excluye del mbito
de la punibilidad aquellas aseveraciones ofensivas que se encuentren consignadas
en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio
pblico. Esta limitacin, segn Garrido, se da en razn de que estos documentos,
por lo general, se dan dentro de la confidencialidad y no tienen como objetivo su di
vulgacin; agregando que (...) Es necesario parala buena administracin del Estado
que se libere de responsabilidad a la autoridad, al funcionario o al particular, que en
un documento oficial y reservado da cuenta o deja constancia de hechos que pueden
afectar a la dignidad de otra persona.
De acuerdo a este autor, la expresin oficial debe ser entendida en un sentido
amplio, de modo que recibir esta calificacin cualquier escrito, siempre que ste emane
(...) de una autoridad o funcionario pblico en el mbito de sus facultades (Garrido).
Por su parte, y a este respecto, Politoff/Matus/Ramrez precisan que La am
plitud de esta exencin ha llevado a algn autor a considerarla una especial causal de
justificacin, por ejercicio legtimo de la potestad administrativa.
4.6. Calumnias e injurias recprocas

El artculo 430 del CP establece un sistema de excepcional puesto que establece


una forma de penalidad que, dndose las condiciones adecuadas, podra llevar a que
el autor de las expresiones ofensivas en contra de otro se viera eximido de la pena.
As, el legislador establece un sistema en que las calumnias e injurias que han sido
lanzadas recprocamente se ven compensadas, eximiendo a ambos sujetos de toda
pena cuando la ms grave de sus aseveraciones mereciera igual pena, y rebajando la
pena de la calumnia o injuria de mayor gravedad segn la ofensa ms grave que expres
su contraparte. Dicho sistema slo puede entenderse por el hecho de que tanto las
injurias como las calumnias son delitos de accin penal privada, tal como apuntan
Politoff/Matus/Ramrez.
Ahora bien, y como resaltan Politoff/Matus/Ramrez, si ambos sujetos se han
injuriado o calumniado mutuamente, pero slo uno de ellos ha ejercido su accin,
la compensacin de ofensas no se aplicara; sin embargo, aaden, la jurisprudencia
ha sealado que la circunstancia de que slo uno haya entablado la accin no obsta
para que el artculo 430 del Cdigo se pueda aplicar, justificando dicha idea en otros

270 L1BROTECNIA

-----------------------

LECCIN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y C A LU M N IA-------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

institutos como el animus retorquendi o la propia defensa del honor como puntualizan
Politoff/Matus/Ramrez,
4.7. El perdn del ofendido

La figura del perdn del ofendido se encuentra tipificada en el artculo 428 del
CP, de acuerdo a esta norma, el que ha sido condenado por el delito de injurias o
calumnias puede ser eximido de la pena cuando aquel que ha sido ofendido por la
calumnia o la injuria lo ha perdonado, ya sea de manera expresa o tcita. Esta figura
debe comprenderse a la luz de la naturaleza de los delitos contra el honor, toda vez
que son delitos de accin privada.
Como se seala expresamente en la norma, el perdn puede darse de manera
expresa o tcita, entendindose por esta ltima cualquier acto positivo que, de acuer
do al tribunal, suponga la reconciliacin entre ambas partes o que la accin ha sido
abandonada. En consideracin a este ltimo punto, Garrido seala que, para que se
d esta figura, basta con que no se ejercite la accin penal.
Debemos agregar, acorde al tenor de la norma, que si bien el autor de la injuria
o calumnia queda eximido de la pena, este efecto no alcanza a la multa que ya se ha
pagado, por lo que no procede pedir la devolucin de sta. El perdn del ofendido,
como correctamente apunta Garrido, puede darse antes de la interposicin de la que
rella, durante el procedimiento e incluso despus de que se ha condenado al sujeto.
4.8. Prescripcin de la accin penal

El plazo de prescripcin de la accin privada a la que dan lugar la injuria y la


calumnia se encuentra regulada en el artculo 431 del CP. Esta norma expresa que la
accin penal privada que se puede ejercer en estos casos prescribe en el plazo de un
ao desde que el ofendido tuvo conocimiento de la ofensa o pudo tenerlo. As, el
Cdigo impone este plazo especial que se basa en el supuesto de que el sujeto pasivo
del delito se entere de la comisin delictual, o, dada la complejidad que supone la
determinacin del momento en el cual se tuvo noticia de la injuria o calumnia, que al
menos pudo conocerlo. La norma tambin se refiere al caso en que el ofendido muriera
antes de entablar la accin, situacin en la que aquellas personas que se encuentran
consagradas en el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal podrn ejercerla, pero se
tendr en cuenta el lapso de tiempo entre que la ofensa fuera conocida por el difunto
y la muerte de este para calcular el plazo de un ao.
El inciso final de este artculo impone un lmite adicional en cuanto al tiempo
en que se debe presentar la querella en funcin de la comisin del acto. As, la accin
penal privada por injurias y calumnias no puede ejercerse una vez que han pasado
cinco aos desde que se cometi el hecho, siendo el conocimiento de la ofensa irre
levante para los efectos de esta regla. El artculo 431 fija una excepcin a este plazo,
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

271

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

toda vez que, cuando las injurias o calumnias fueran realizadas en un tribunal, el plazo
de prescripcin se suspende hasta que dicho proceso se termine, momento en el cual
iniciar el plazo de un ao que expresa la regla del inciso primero.
4.9. Injurias, calumnias y reparacin civil

Los delitos de injuria y calumnia son susceptibles no slo de la accin penal


privada que, eventualmente, significara una sancin penal para el autor del hecho
que se tratare, sino que adems dan lugar a una accin civil por medio de la cual se
pretende reparar el dao causado.
Esta accin se encuentra regulada en el artculo 2331 del Cdigo Civil, norma que
expresa que Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona
no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse
dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces
tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin.
De esta manera, la indemnizacin a la que dan lugar las injurias y calumnias slo
podran referirse a un dao emergente o al lucro cesante, excluyendo cualquier otra
posibilidad de dao que se haya causado. Asimismo, slo podran indemnizarse aquellos
perjuicios que son apreciables en dinero y cuando no hubieran pasado ms de cuatro
aos desde la comisin del hecho, plazo en el cual prescribe el derecho para reclamar
una reparacin por los perjuicios teniendo presente el rgimen de responsabilidad
civil aplicable.Es importante sealar que esta indemnizacin, en todo caso, no ser
otorgada por los tribunales en aquellos casos en que el demandado es capaz de probar
la veracidad de las declaraciones injuriosas, por lo que se entiende que, en este mbito,
se le da una gran amplitud a la figura de la exceptio veritatis.

T il UBROTECNIA

N o v e n a S e c c i n

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO

L e c c i n 3 2

Generalidades sobre el
Ttulo IX del Libro II CP

I. B ien ju r d ic o

El CP trata, en el Ttulo IX de su libro II, los crmenes y simples delitos contra


la propiedad, desde los artculos 432 al 489. Es preciso afirmar que el bien jurdico
protegido por la ley penal no es la propiedad como derecho real de dominio, sino
que es necesario ir ms all en su descripcin, y entender propiedad en los trminos
empleados, en particular, por la Constitucin. De esta forma, nos referimos ms
bien a los vnculos que existen entre las personas y las cosas, sin ser necesariamente
dueas aquellas de stas, y en especial a los derechos y facultades que nacen de esos
vnculos como menciona Garrido-, los cuales son el objeto de proteccin por la ley
penal. Estos derechos y facultades son, en conjunto, los que conforman el concepto
de propiedad a que se refiere el CP; de esta manera se aprecia que el concepto, em
pleado a propsito del Ordenamiento Penal, es de mayor amplitud que el tradicional.
Parte de la doctrina ha sealado que sera conveniente reemplazar propiedad
por patrimonio, propuesta que no ha resultado pacfica, toda vez que el concepto de
patrimonio tambin es una institucin cuyo contenido y alcance puede ser objeto de
discusin. Adems, no todos los delitos que pueden afectar el patrimonio son tratados
en este ttulo del CP, y no todas las figuras del mismo tienen por objeto el patrimonio
como universalidad jurdica, sino bienes determinados que lo integran, como en el
hurto y el robo; esta temtica -especialmente en cuanto al concepto de patrimoniose revisar ms adelante.
Por otra parte, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, el CP, en este ttulo,
se ha dedicado a proteger no solamente el patrimonio o la propiedad, sino tambin
(...) bienes personalsimos, como la vida, la salud, la seguridad y la libertadpersonal,
lo que sucede significativamente en los robos con violencia e intim idacin y, aunque de
manera indirecta, tambin en los robos con fu erz a .
Por lo anterior, Politoff/Matus/Ramrez juzgan que se har necesario analizar cada
figura para determinar cul es el bien jurdico que se protege en particular, dejando de
lado la pretensin de establecer un nico bien jurdico para todos los delitos del ttulo.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

275

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

II. C l a s if ic a c i n d e l o s d e l it o s c o n t r a l a p r o p ie d a d

En cuanto a lo que se refiere a la clasificacin de este tipo de delitos, nos encon


tramos con que resulta difcil su determinacin, lo cual se debe, esencialmente, a las
diversas formas que estos pueden revestir, y a los diversos bienes jurdicos particulares
tutelados, como exponen Politoff/Matus/Ramrez. Por esta razn, nos encontramos
con que en doctrina se emplean diversos criterios a este respecto; sin perjuicio de lo
anterior, es posible sealar que la clasificacin ms comn es la que distingue entre
los delitos de enriquecimiento y los delitos sin enriquecimiento.
Los delitos de enriquecimiento, en primer lugar, son (...) aquellos en que el
autor obtiene una determinada ventaja patrimonial, aunque ello no suponga necesa
riamente la exigencia de un especial nimo de lucro (...) (Politoff/Matus/Ramrez);
a su vez, acorde a la exposicin de Garrido, stos se dividen en: a) delitos de apoderamiento, los que (...) requieren que el autor realice el acto material de tomar el bien
objeto de la accin (...) (Garrido), y; los delitos de defraudacin, (...) en los cuales
el medio de comisin es el engao o el abuso de confianza, y cuyos mejores exponentes
son la estafa y la apropiacin indebida (Garrido). Ahora bien, y acorde al esquema
expuesto por Politoff/Matus/Ramrez, dentro de los delitos de enriquecimiento por
apoderamiento es posible apreciar los siguientes grupos: a) delitos de apoderamiento
sin violencia hurto simple y formas especiales de hurto;b) delitos de apoderamiento
con peligro para las personas, pero cometidos sin violencia robo con fuerza en las
cosas;c) delitos de apoderamiento con intimidacin o violencia robo por sorpresa
y robo con violencia e intimidacin-.
Ahora bien, y en adicin, Politoff/Matus/Ramrez mencionan otras dos clases
de delitos de enriquecimientos adicionales a los realizados por apoderamiento,los
cuales son: a) delitos de enriquecimiento (...) por ocupacin y usurpacin de pro
piedades y derechos inmuebles, y de derechos reales de aprovechamiento de aguas
(Politoff/Matus/Ramrez), y b) delitos de enriquecimiento realizados por medio de
defraudacin -donde ubican al delito de estafa y figuras anlogas.
En segundo lugar, se encuentran los delitos sin enriquecimiento, que son aquellos
(...) en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo, sin obtener provecho
propio: incendio, estragos y daos (...) (Politoff/Matus/Ramrez).
Etcheberry, apoyndose en la doctrina de Antn y Rodrguez, propone una clasifi
cacin donde (...) recurre a la naturaleza del comportamiento prohibido para agrupar
a las distintas figuras del prrafo IX, o sea considera la naturaleza de la conducta que
describe el tipo objetivo (Garrido). De este modo, ygrosso modo, Etcheberry diferen
cia entre: 1) delitos de apropiacin, y 2) delitos de destruccin. Dentro del primer
grupo, el ya mencionado autor distingue entre: a) delitos de apropiacin por medios
materiales ubicando aqu a la piratera, hurtos, robos, usurpacin y extorsin,y b)
delitos de apropiacin por medios incorporales ubicando aqu a la usura, abusos de

276 LIBROTECNIA

--------------------------------- LECCIN 3 2: GENERALIDADES SOBRE EL TfTULO IX DEL LIBRO II CP ------------------------------------

PRIMERA
PARTE

confianza, defraudaciones, estafas y defraudaciones especiales. Dentro del segundo


grupo, por otra parte, ubica a los delitos de estragos, daos e incendio.
Tampoco, como se desprende de la exposicin de Etcheberry, existe acuerdo en
la doctrina comparada; as, Von Liszt mencionado por Etcheberry- utiliza el crite
rio de la naturaleza de los bienes jurdicos protegidos en cada delito para ordenarlos;
Mezger tambin mencionado por el referido autor, hace la distincin entre los
delitos (...) que atentan contra determinados derechos particulares y delitos que
atenan contra el patrimonio en conjunto, y dentro de cada uno de dichos grupos
seala una subdivisin comn: delitos con desplazamiento patrimonial y delitos de
dao al patrimonio (Etcheberry). Posteriormente Etcheberry menciona a Carrara,
quien (...) divide estas infracciones en delitos que se cometen con nimo de lucro
y delitos que se cometen con nimo de venganza, sealando que ste es un caso de
excepcin a la regla sentada por l mismo en el sentido de que el motivo del delito
no se puede tomar como criterio constitutivo esencial del mismo. El actual Cdigo
italiano clasifica estos delitos en dos grupos: los que se cometen mediante violencia
en las personas o cosas, y los que se cometen mediante fraude (Etcheberry). Luego,
el recin citado autor, menciona a Soler, quien distingue (...) entre delitos sin con
sentimiento y delitos con consentimiento viciado (Etcheberry); luego se menciona la
distincin de Cuello Caln, quien separa estos ilcitos dependiendo de si el fin delictual
es la destruccin o deterioro o, por otra parte, si la finalidad del delito estriba en el
enriquecimiento. Finalmente, Etcheberry cita el parecer de Antn y Rodrguez, el cual,
segn mencionamos, sirve de base a su clasificacin; dichos autores distinguen entre
(...) I. Delitos de apropiacin: A. De cosas muebles (sin violencia; con violencia;
mediante fraude); B. De cosas inmuebles; II. Delitos de expropiacin sin apropiacin
correlativa (Etcheberry).

III.

E x c u sa le g a l a b s o lu to r ia d e l a r t c u lo

489 CP

El CP, en su artculo 489, seala que Estn exentos de responsabilidad criminal


y sujetos nicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que recproca
mente se causaren: 1. Los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta.
2. Los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado inclusive de la lnea
colateral. 3. Los parientes afines legtimos en toda la lnea recta. 4. DEROGADO.
5. Los cnyuges. La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que
participaren del delito, ni tampoco entre cnyuges cuando se trate de los delitos de
daos indicados en el prrafo anterior. Adems, esta exencin no ser aplicable cuando
la vctima sea una persona mayor de sesenta aos.
Este es un caso de exencin de la responsabilidad penal, ya que la conducta
es antijurdicacomo seala Etcheberryporque el hecho es de todos modos ilcito,
pero la ley ha buscado en este caso dejar indemne el aspecto familiar y social, como

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 2 1 1

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

destaca el mismo autor. Sin embargo, esta situacin -una excusa legal absolutoria
para Etcheberry- no se extiende a ms delitos que el hurto, las defraudaciones y los
daos, ya que en los dems existe un inters social de mayor ndole que no puede
sacrificarse por la armona familiar, como destaca el ya mencionado autor. En cuanto
a lo que debe entenderse por defraudaciones en este artculo, Etcheberry seala que
tanto la doctrina y la jurisprudencia han optado por afirmar que debe entenderse en
un sentido amplio dicho vocablo, lo que implica que se encontraran comprendidas
las defraudaciones del Prrafo 7 y las estafas y otros engaos del Prrafo 8.

278 LIBROTECNIA

L e c c i n 3 3

El delito de daos

I. C o n c e p t o

El artculo 484 del CP da la nocin de lo que constituye delito de daos, el cual


consiste en causar un dao a la propiedad ajena que no se halle comprendido en el
prrafo anterior, es decir, que no est dentro de los supuestos del delito de incendio u
otros estragos. De esta forma, se considera que este artculo tiene un carcter residual
respecto de los daos contra la propiedad. En este punto, Garrido sostiene que, por
mandato del artculo 488, quedan excluidos los daos que son posibles de adecuar
en otros delitos que merezcan mayor pena, circunstancia que confirma su carcter de
figura subsidiaria.
En efecto, si bien el CP no define el delito de daos a base
de sus elementos esenciales, la doctrina y la jurisprudencia han suplido la referida
falta de explicitacin al interpretar este ilcito sobre la base de los artculos 2 y
484 del referido Cdigo, estimando que sus requisitos son tres: a) el deterioro,
menoscabo o alteracin de una cosa que tenga como consecuencia su inuti
lizacin total o parcial o una disminucin de su valor; b) que este deterioro,
menoscabo o alteracin recaiga sobre una cosa ajena, sea mueble o inmueble y,
por ltimo, c) que exista la intencin por parte del sujeto activo de ocasionar
el referido deterioro, sin importar cul pueda ser la motivacin subjetiva que lo
determina: odio, venganza, maldad, diversin o simple capricho, requisito este
ltimo que precisamente no recurre en la especie en la conducta de la acusada
(CS, 05/09/1991, ROL 5053-1991).
JU R ISPR U D EN CIA:

II.

B ie n ju r d ic o

El legislador, por medio de este delito, pretende proteger la propiedad de las


cosas ajenas, siendo ms bien el objeto mismo las facultades de uso goce y disposicin,
como expone la doctrina. As, cuando esta se ve afectada, el derecho penal procede
MANUA L DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

279

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

a proteger dicho derecho con la figura del delito de daos. Dicha propiedad puede
ser tanto privada como pblica, toda vez que el artculo 485 del CP refiere a museos,
estatuas, monumentos y anlogos. Secundariamente, como seala Garrido, protege
otra clase de bienes, como son el ejercicio de la autoridad, la seguridad pblica y aun
el patrimonio del perjudicado.

III.

C a r a c t e r s t i c a s d e l tip o p e n a l

Este delito puede clasificarse dentro de aquellos delitos llamados de resultado,


verificndose mediante la accin del sujeto activo dirigida a realizar un dao en un
bien ajeno, por lo que se admitiran tanto una figura frustrada como tentada, junto
con la figura consumada del delito.
Para Garrido, dao se entiende como el menoscabo o detrimento que sufre una
cosa o su destruccin. As, existen casos como el liberar los canarios de sus jaulas o
lanzar un collar de perlas al ro, donde no existe un real dao sobre las cosas, pero s
un perjuicio que se traduce en que no puede ejercer los atributos de dominio sobre las
mismas. En definitiva, agrega este autor, tanto la destruccin material y el deterioro
fsico del bien ajeno, como la prdida de su valor de uso o de disposicin, constitu
yen daos sancionados por el tipo penal. Oliver, por su parte, agrega que pueden ser
objeto de este delito bienes inmateriales como la informacin, ya que a su parecer, y a
la luz de la ley N 19.223 que dentro de sus disposiciones sanciona el dao de datos
insertos en un sistema de procesamiento de informacin, se estara castigando en
una cosa carente de materialidad, como son los datosa ttulo de daos. Por nuestra
parte, creemos que el dao demanda necesariamente una alteracin en la materia y
sustancia de la cosa.
La doctrina ha discutido si se puede considerar dentro de los delitos de daos
aquellos que se causan sobre la cosa, pero que en definitiva aumentan el patrimonio
del agente. Un ejemplo de esto es el caso donde slo hay dos ejemplares de una misma
estampilla, y se procede a destruir uno de ellos lo que, como consecuencia, hace subir
considerablemente el valor del ejemplar restante. Sobre esto, Garrido sostiene que el
artculo 480 no exige que el dao cause un perjuicio patrimonial a la vctima, sino
que se satisface el tipo con la circunstancia del detrimento o con la materializacin de
la destruccin, en otras palabras no se exige que haya un perjuicio patrimonial para
que se configure este delito.
En lo que respecta al tipo subjetivo, para la configuracin de este delito se re
quiere de dolo, que puede ser tanto dolo de primera o segunda categora u eventual.
Es necesario sealar que el nimo de lucro no es un elemento del delito de daos.
Asimismo, si bien causar un dao al bien de otro supone dolo n esa accin, es posi
ble tambin que el delito se configure por medio de una omisin, la cual se dara en
aquellos casos en que el sujeto ostenta una posicin de garante respecto del bien, as

280 LIBROTECNIAm

------------------------------------------------------------- LECCIN 33: EL DELITO DE DAOS -------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

por ejemplo, como menciona Oliver, el caso del mecnico que no engrasa el motor
produciendo que el mismo se dae.

IV. F ig u r a g e n r i c a y c a l i f i c a d a d e d a o s

La figura genrica del delito de daos se encuentra regulada en el artculo 487


del CP. Esta, de acuerdo con lo sealado por Garrido, dice relacin con el compor
tamiento de una persona que causa en la propiedad ajena un dao de valor superior
a una unidad tributaria mensual, sin que constituya incendio o estragos o que haya
sido provocado por animales en heredades ajenas, y que tampoco sea un delito de
daos calificado o, tambin, que no se pueda encuadrar la conducta en otro tipo que
posea mayor penalidad.
De esta forma, debe existir una accin o elemento positivo, que es causar un
dao o menoscabo, y un elemento negativo, que no sea delito de incendio, estragos,
delito calificado u otro con mayor penalidad. Este delito puede ser cometido por
cualquier persona, siendo slo exigencia el cumplimiento de los elementos de las
figuras anteriores.
En lo que concierne a la figuras calificadas de este delito, stas se encuentran
sancionadas en los artculos 485 y 486 del CP, consistiendo en causar dao en la
propiedad ajena concurriendo, adems, alguna de las ocho circunstancias que se
mencionan en la primera disposicin citada, y siempre que el valor del dao sea su
perior al de una unidad tributaria mensual. En adicin, el dao no debe ser a causa
de incendio ni estragos.
Las ocho circunstancias mencionadas en el artculo 485 tienen determinadas
caractersticas, as la primera se caracteriza por el estado de nimo especial que impulsa
el actuar del agente, mientras que aquellas contenidas en los nmeros 2, 3, 4 y 8 se
caracterizan por el medio o forma de ejecucin empleado por el autor que representa
un particular desvalor y, por ltimo, las de los nmeros 5, 6 y 7, por el objeto sobre el
que recae el dao provocado, que ofrece o presenta un inters pblico. Cabe sealar,
por ltimo, que la concurrencia de. cualquiera de estas circunstancias es suficiente para
que la conducta se encuadre en el tipo calificado.
La primera circunstancia exige que el dao se cause por el agente con miras a
impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones. No
es necesario que el sujeto logre esos objetivos, sino que acte impulsado por ellos, de
esta forma, adems del dolo, en el sujeto activo debe concurrir un elemento subjetivo
de tendencia intensificada, a saber, impedir el ejercicio de la autoridad o vengarse de
sus determinaciones.
Las circunstancias mencionadas en los nmeros 2, 3, 4 y 8, por su parte, se han
consagrado -como mencionamos- teniendo en cuenta que el medio o la forma de
comisin del dao importan un peligro que excede al inherente del dao mismo pro

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

281

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

vocado. Otro tanto sucede con la ruina de la vctima, lo que ha de entenderse como
la prdida de una parte significativa de su patrimonio, aun cuando no es necesario
que quede privado de todos los haberes. Por otro lado, las circunstancias contenidas
en los nmeros 5, 6 y 7 agravan el desvalor del actor por el lugar donde se causan los
daos, esto es, el objeto sobre el cual recae la accin prohibida, que son los archivos,
bibliotecas, museos, puentes, caminos, paseos y en general bienes de uso pblico,
tumbas, monumentos, estatuas y anlogos.
Finalmente, y en cuanto a los daos sancionados a ttulo de falta, nuestro CP
contempla dos figuras, a saber: el artculo 495 Nos 21 y 22. Ahora bien, particular
inters reviste la figura del N 21, puesto que como apunta Oliverse tratara de la
nica norma que establece un castigo general de daos cometidos con culpa; situacin
que, a nuestro juicio y al del ya citado autor, generara un problema penolgico. n
concreto, seala, los daos culposos que no superen la U.T.M. se sancionara conforme
al artculo 495 N 21, mientras que los mismos que rebasen el lmite ya indicadono
tienen pena asignada, lo cual generara slo responsabilidad civil.

282 LIBROTECNIA

L e c c i n

34

El hurto

I. C o n c e p t o y b ie n ju r d ic o

El delito de hurto est tipificado en el artculo 432 del CP, que contiene adems
la tipificacin del robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidacin en
las personas, sealando que si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito
se califica de hurto. De la lectura del artculo podemos concluir que el hurto consiste
en la apropiacin de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo, efectuada con
nimo de lucrarse y sin que concurran la violencia y la intimidacin en las personas,
ni la fuerza en las cosas. Pero bajo un mayor y ms profundo estudio de la normativa
penal aplicable a esta clase de delitos, vemos que esta afirmacin no es del todo correcta,
ya que la ley ha considerado ciertas formas de violencia e intimidacin en las personas
y fuerza en las cosas para tratar los diferentes casos de robo, por lo tanto, una nocin
ms acabada del concepto de hurto sera, como propone Garrido, (...) la apropiacin
con nimo de lucro, de una cosa corporal mueble, ajena y apreciable en dinero, sin la
voluntad de su dueo, y siempre que no concurran ciertas modalidades de violencia
o intimidacin en contra de las personas o fuerza en las cosas.
En lo que se refiere al bien jurdico protegido por este tipo penal, la variedad
de figuras de hurto existentes en el CP implica la expansin de la proteccin penal a
otros bienes jurdicos distintos a la propiedad, que sera en principio la nica relacin
jurdica protegida. Al respecto, tal como seala Garrido, en el delito de hurto simple se
protege la propiedad y no la posesin o la mera tenencia, ya que el tenedor de la cosa
no es el sujeto pasivo del delito, sino que es el dueo del bien, lo que est de acuerdo
con el tipo del artculo 432 cuando dice sin la voluntad de su dueo.
En adicin, Garrido indica la existencia de figuras expresamente tipificadas en
las que el legislador ha querido proteger en particular la posesin y la mera tenencia,
como el hurto de posesin descrito en el artculo 471 N 1, y la falta establecida en el
artculo 494 N 20, en el que se establece castigo para el acreedor que se apodere de
un bien de su deudor para pagarse su crdito, (...) pero slo si emplea la violencia
(...) (Garrido). Por lo tanto, concluye el recin citado autor, se puede ver que el
CP ha querido proteger de manera excepcional la posesin y la mera tenencia en los
delitos de apoderamiento; parecer con el que concordamos.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

283

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Politoff/Matus/Ramrez, por su parte, sealan que el bien protegido es (...) la


propiedad o posesin de las cosas muebles. Se requiere una relacin fctica entre el sujeto
y una cosa susceptible de avaluacin econmica, que est protegida jurdicamente. No
obstante, la diversidad de figuras que el legislador establece lleva la proteccin penal
ms all de la posesin, incluyendo otras relaciones jurdicamente protegidas, como el
usufructo, la tenencia, etc..

II. S u je t o s

El hurto es un delito comn, es decir, puede ser cometido por cualquier persona;
sin embargo, en atencin a lo establecido en el ordenamiento penal, Politoff/Matus/
Ramrez sealan que existen sujetos que no pueden ser agentes de este delito. As,
indican, no podra constituirse como agente de esta figura el dueo de la cosa, ya que
en l no habr nimo de apoderamiento ni concurrir la circunstancia de la ajenidad
de la cosa, sin embargo, a su respecto puede darse el caso de la figura especial del ar
tculo 471 N 1 del CP, que tipifica el hurto de posesin. Del mismo modo, aaden,
no podrn ser sujetos activos de este delito los enumerados en el artculo 489 que
establece la excusa legal absolutoria, ni el acreedor que sustrae, sin violencia, bienes
de su deudor para hacerse pago de su crdito.
El sujeto pasivo, como se seala en doctrina, puede ser cualquier persona,
siempre (...) que tenga una relacin jurdicamente protegida con la cosa (Politoff/
Matus/Ramrez).

III.

T ip o o b je tiv o

3.1. Apropiacin

El verbo rector del tipo es apropiarse, que debe entenderse en su contexto


jurdico penal, ya que resultara absolutamente incorrecto entender a un delito como
modo de adquirir el dominio, toda vez que su dueo sigue siendo titular de ste como
seala Garrido, luego, el concepto de apropiarse que emplea el CP se refiere a la
adquisicin de hecho de la cosa por parte del autor, hecha con nimo de comportarse
como seor y dueo de ella animus rem sibi habendi. Esta apropiacin debe efec
tuarse mediante la sustraccin de la cosa del mbito de proteccin de su dueo, para
integrarla al mbito de proteccin del agente, quien adquiere se torna en poseedor
de la cosa como sealan Politoff/Matus/Ramrez.Dicho mbito de proteccin del
dueo, tambin llamado esfera de custodia en la doctrina, es un concepto difcil de
delimitar; a este respecto, se seala que (...) La esfera de custodia es una nocin
normativa que se extiende, de consiguiente, al espacio hasta donde el dueo del bien

284 LIBROTECNIA

---------------------------------------------------------------------- LECCIN 3 4: EL HURTO ----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

puede hacer efectiva su facultad de usar, gozar o disponer del mismo, nocin que no
exige que est en contacto fsico con la cosa (Garrido).
En cuanto a los medios de ejecucin del delito, stos pueden ser de cualquier
ndole, puesto que la ley no ha determinado las modalidades en que debe efectuarse,
de modo que puede consistir en la aprehensin material por parte del agente o por
un tercero que est siendo instrumentalizado, lo que dara lugar a un caso de autora
mediata, como seala Garrido. Asimismo, y como destaca el ya mencionado autor,
es necesario que no concurran las formas de fuerza en las cosas descritas por el CP al
tratar el delito de robo y sus diferentes modalidades, ya que en ese caso estaramos,
naturalmente, frente a un robo y no un hurto.
En relacin a la consumacin del delito de hurto asunto que volveremos a tratar
nuevamentepodemos sealar que existen diversas teoras que intentan determinar
dicho momento. As, en primera instancia, podemos mencionar la teora de la contrectatio o atrectatio, segn la cual la consumacin se producira con el mero tocamiento
de la cosa; la teora de la aprehensio establece como hito consumativo el momento
en que el agente aprehende el objeto con sus manos; la teora de la amotio, atribuida
a Carrara, requiere para entender consumado este delito que la cosa adems de ser
tocada y aprehendida por el autor, sea trasladada de un lugar a otro; la teora de la
ablatio, atribuida a Pessina, establece que es necesario, adems del desplazamiento
de la cosa de un lugar a otro, el quitarla de la esfera de proteccin de quien tena la
cosa; la teora de la illiatio indica que es necesario que el sujeto activo haya logrado
llevar la cosa sustrada al lugar que se propuso, o que haya logrado incorporarla a su
propia esfera de proteccin; finalmente, la teora de la locupletatio, establece que la
consumacin se producira una vez que el sujeto activo logra aprovecharse de la cosa.
La doctrina nacional, por su parte, se inclina por apoyar la teora de la ablatio,
ya que la apropiacin de la cosa significa, como seala Etcheberry, (...) adquirir de
hecho el poder de usar, gozar y disponer de una cosa (...), lo que no se adquiere
solamente con el cambio de ubicacin del bien, por lo que esta teora, al referirse a la
esfera de proteccin, resulta ms compatible con la legislacin nacional.
En relacin a la faz subjetiva del tipo, es necesario que concurra el nimo de
lucro por parte del autor, ya que es un requisito que el tipo exige expresamente, pero
se estudiar este punto con mayor profundidad ms adelante.
La definicin estndar de la accin de apropiacin en la
doctrina chilena es la siguiente: la apropiacin es la sustraccin de la cosa con
nimo de seor y dueo. (Raimundo del Ro, Derecho Penal, Tomo III, 1935,
pg. 425; Gustavo Labatut, Derecho Penal, Tomo III, 1983, pgs. 195-196;
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Tomo III, 1998, pg. 296).
JU RISPRU D EN CIA:

De acuerdo a lo expresado por el profesor Bascun Rodrguez, la elaboracin


ms diferenciada en la dogmtica penal comparada es la que describe el concepto

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

285

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

de sustraccin, constitutivo de la tipicidad objetiva del hurto como la ruptura


de custodia ajena sobre la cosa y constitucin de una nueva custodia sobre ella.
Agrega, que la custodia es una relacin fctica de poder de una persona sobre
una cosa, concretada en la posibilidad de disposicin material de la cosa.
Este carcter predominantemente fctico del concepto de custodia impide que se
lo pueda identificar con el concepto de posesin, ni con el de tenencia del derecho
civil (artculos 700 y 714 del Cdigo Civil) (CS, 02/07/2008, ROL 2788-2008).
3.2. Cosa corporal mueble

Por una cosa corporal debe entenderse toda aquella (...) que ocupan un lugar
en el espacio o tienen extensin (Etcheberry), por lo tanto, quedaran fuera de la
descripcin los bienes incorporales como los crditos, los derechos y otros similares,
acorde a lo sealado por Garrido. Los fluidos no se consideran cosas para efectos del
hurto, salvo cuando se encuentren envasados, ya que de esa manera pueden ser tras
ladados, como indica el ya sealado autor.
En relacin a la energa elctrica, sta tampoco es considerada al parecer de
Garrido- como una cosa para los efectos del hurto; sin embargo, seala, dado que
puede ser consumida ilegalmente, se ha establecido un castigo especial a quien sustra
jere energa elctrica en el artculo 215 del DFL 4/2006 que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley 1, de minera, de 1982, Ley
General de Servicios Elctricos, en materia de energa elctrica; sobre esta materia, en
particular, volveremos ms adelante.
Los ttulos de valores, por su parte, son susceptibles de sustraccin que confi
gure hurto -como seala Garrido-, y para determinar el monto hurtado habr que
estar a que sea un ttulo al portador y al monto que represente, como indica mismo
autor. Respecto de los caballos, bestias de carga y otros animales de ganado, es preciso
indicar, como correctamente apunta Garrido, que no pueden entenderse como cosas
para efectos del hurto, ya que tienen un tratamiento especial a propsito del delito
de abigeato, que se ver ms adelante.
Con respecto a que la cosa debe ser mueble, debe destacarse que debe entenderse
el concepto de mueble en un sentido ms amplio de lo que el Cdigo Civil ensea
en su artculo 576, tal como seala Garrido. As, para efectos penales, son consideradas
como cosas muebles aun las exceptuadas por el Cdigo Civil, toda vez que se entiende
como cosa mueble (...) todo aquello que p u ed e trasladarse de un lugar a otro, sea p o r
s mismo o p o r una fuerza externa, aunque sufra detrim ento (Garrido).
El concepto civil de mueble e inmueble no es aplicable
en su integridad al derecho penal. En sede penal, se consideran como especies
muebles incluso aquellas exceptuadas por el Cdigo Civil. En efecto, el concep
to de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello que

JU R ISP R U D EN C IA :

286 LIBROTECNIA

-------------

LECCIN 3 4: EL H U R T O ------------------------------------------------------------------- --

PRIMERA
PARTE

pueda trasladarse de un lugar a otro, sea por s mismo o por una fuerza externa,
aunque sufra detrimento. La nocin de inmueble slo quedar reducida a lo
que no pueda trasladarse. (Considerando 11 sentencia Tribunal Oral) (CS,
18/06/2007, ROL 2470-2007).
3.3. Cosa ajena

Al ser un requisito que la cosa hurtada sea ajena se excluye -como hace notar la
doctrinaal dueo de la cosa de los posibles sujetos activos del delito, sin perjuicio
de lo establecido en el artculo 471 N 1 del CR que se refiere al hurto de posesin,
figura que est considerada dentro de las defraudaciones. Que la cosa sea ajena, es
una frmula que debe entenderse (...) en el sentido de que la especie materia de
la apropiacin tiene un dueo; aunque se ignore su identidad, tiene que existir un
propietario sin cuya voluntad se haya actuado (Garrido).
A raz del elemento de la ajenidad, Garrido seala ciertas cosas que no podran
ser susceptibles de hurto, toda vez que careceran de esta caracterstica necesaria, as,
dicho autor, menciona el caso de las cosas que son comunes a todos los hombres,
indicadas en el artculo 585 del Cdigo Civil; las cosas nullius-, las res derelictae o
las cosas abandonadas, y; los bienes nacionales de uso pblico. Respecto a las cosas
extraviadas, existe el denominado hurto de hallazgo, el cual tiene tipificacin especial
en el artculo 448 del CP, por lo que no podra considerarse una cosa susceptible de
hurto simple.
Se ha planteado la duda respecto a los cadveres y las partes del cuerpo humano
una vez que la persona ha fallecido, en el sentido de si pueden ser objeto de hurto.
A este respecto, Garrido indica que no puede considerarse el cuerpo humano como
una cosa apropiable o enajenable, independiente de que al fallecer ste haya perdido
la personalidad propia de los vivos. Sin embargo, y como seala el mismo autor, no
hay discusin al respecto de las prtesis y partes similares, en el sentido de que stas
s pueden ser objeto de hurto.
Seguidamente de la temtica anterior, Garrido seala el complejo caso de si, en el
contexto de la comunidad o copropiedad, un comunero podra constituirse en agente
de este ilcito, cuando se apropia de una cosa comn; duda que se presenta en cuanto
al elemento de ajenidad de la cosa mueble. A este respecto, Garrido expone que una
parte de la doctrina en la cual se encuentra Carrara y Groisard,no existe hurto entre
comuneros. En cambio, y como expone Garrido, la doctrina mayoritaria espaola
sostiene que es necesario hacer una distincin entre si, la copropiedad se mantiene
indivisa, lo que implica que cada uno tendra una cuota por lo que, se concluye, un
comunero no podra cometer el ilcito, ya que no se presenta la ajenidad respecto de
ninguno de ellos,o si, por otra parte, el bien comn (...) ha sido dividido en partes
proporcionales entre los comuneros (...) (Garrido). En este ltimo caso, siguiendo
la exposicin del recin citado autor, se entendera que uno de ellos podra apoderarse
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

287

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

de una mayor parte de lo que se le asign, cometiendo un hurto sobre el (...) exceso,
que debe considerarse ajeno (Garrido).
Respecto de las sociedades, PolitofF/Matus/Ramrez sealan que el socio que
sustrae un bien de la sociedad si comete hurto, ya que la cosa es de la sociedad y no
del agente, dndose as la ajenidad; no ocurre lo mismo, al parecer de los mismos
autores, cuando el que sustrae las cosas es el socio administrador, ya que en este caso
la no restitucin de los bienes al momento de la rendicin de cuentas configurara el
delito de apropiacin indebida, y no un hurto.
Cierta doctrina, en donde podemos encontrar a Oliver, establece que s es posible
el hurto entre comuneros aun cuando la cosa est indivisa. Lo anterior se afirma en
base a los siguientes argumentos: a) Pese a la falta de determinacin sobre la cosa indi
visa, existe igualmente una parte que es ajena al patrimonio comunero y que, por tanto,
al apropiarse del todo sabiendo que slo le corresponde una parte de la cosaestara
cometiendo un hurto; b) El artculo 1231 del Cdigo Civil. Dicho artculo establece,
en lo que nos importa: Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a las
penas que por el delito corresponden. A juicio de Oliver, la nica interpretacin que
cabra implica entender que los nicos delitos a los que se refiere la norma seran el
hurto o robo; c) El CP se refiere sin precisar a cosas ajenas, por tanto, nada impedira
incluir dentro del tipo contemplado en el artculo 432 a las cosas parcialmente ajenas.
Debemos sealar que, ante esta discusin, nos decantamos por el parecer de Oliver.
Respecto del tesoro, ste se asemeja ala res nulliuscomo correctamente apuntan
PolitofF/Matus/Ramrez-, por lo que no ser objeto de hurto; a este respecto aaden que
regirn las reglas de la copropiedad cuando el mismo se encuentre en propiedad ajena.
3.4. Sin la voluntad de su dueo

Para que se entienda cumplido este requisito solamente se requiere que el dueo
de la cosa no haya dado su consentimiento a la sustraccin al momento de efectuarse
esta por parte del autor; no es necesario, como se seala en doctrina, que el dueo
tome conocimiento de la sustraccin y su posterior rechazo. Para Garrido, el consen
timiento de la vctima en este caso genera atipicidad -posicin que tambin sostienen
PolitofF/Matus/Ramrez, ya que (...) el legislador establece como parte del tipo
objetivo que se acte sin su voluntad (...) (Garrido); al contrario, para Etcheberry,
el consentimiento de la vctima es una circunstancia que elimina la antijuridicidad
del acto. De todas formas, entendemos que es necesario que el consentimiento sea
libre y espontneo, prestado por persona capaz y titular del bien jurdico protegido,
y, finalmente como seala Garrido debe (...) existir antes o en el momento d ela p oderam iento. Ahora bien, Etcheberry precisa que el consentimiento, si se encuentra
viciado, excluye la aplicacin de las normas del hurto, ya que si el vicio consisti en la
fuerza el delito ser un robo o extorsin, y si el vicio se produce por engao, estaremos
frente a una figura de estafa.

288 LIBROTECNIA

----------------------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO ----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

En adicin, Politoff/Matus/Ramrez sealan que el consentimiento del dueo


no se presume, por lo tanto, podra castigarse a ttulo de dolo eventual al agente,
aunque este haya tenido dudas respecto del consentimiento del dueo, tal como
exponen dichos autores.
3.5. Que la cosa tenga valor pecuniario

Este no es un elemento sealado por el tipo, pero es indispensable, atendida la


forma en que se castiga el hurto, tal como seala Garrido; las penas que se asignan
a este delito estn establecidas en relacin a la equivalencia en dinero de la cosa sus
trada. Como se dijo anteriormente respecto de los ttulos de valores, el valor de la
cosa ser el que represente y no el que valga el papel o documento que lo contiene,
mismo parecer exponen Politoff/Matus/Ramrez, quienes sealan que (...) el hurto
de cantidades de papel moneda no se califica por su nmero fsico, sino por la suma
de sus valores impresos. Lo mismo ha de valer para los cheques, los billetes de banco, los
vales vista, las boletas de garanta, y en general, todo documento que sirva de medio de
pago o represente una cantidad de dinero impresa en el documento o exigible contra su
presentacin, como sucede tpicamente con los boletos d e lotera prem iados. Respecto
al valor a considerar a estos efectos, se seala en doctrina que (...) no puede consi
derarse en ella el llamado valor de afectacin, o aprecio subjetivo que se tiene por las
cosas, sino nicamente su valor econmico o de mercado (Politoff/Matus/Ramrez).
3.6. No concurrencia de violencia, intimidacin o fuerza

Estas son circunstancias que se estudian a propsito del delito de robo, pero no
est de ms destacar que este es un elemento negativo del tipo de hurto.

IV.

T ip o s u b je tiv o y n im o d e l u c r o

Este es un elemento del tipo subjetivo del delito de hurto, exigido expresa
mente por el tipo. Al revisar el verbo rector de la conducta en el hurto, apropiarse,
estudiamos que hay un elemento de naturaleza material el apoderamiento de la cosa,
con el que se priva a la vctima de la facultad de disponer de la misma, pero tambin
existe un elemento inmaterial, constituido por la voluntad del autor al momento de
la sustraccin. Este elemento es el nimo de lucro, sin el cual no habra apropiacin
propiamente tal, y tan slo habra un mero apoderamiento, como seala Garrido. As,
Garrido propone distinguir entre apropiacin y apoderamiento, lo que implica que
ambos son comportamientos distintos, ya que la apropiacin como menciona el ya
referido autorsupone el nimo de hacerse dueo de la cosa. De esta manera, para
Garrido, el dolo del hurto consiste (...) en el apoderamiento d e una cosa ajena con el
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

289

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

nimo de hacerse dueo d e ella (animus rem sibi habendi), de arrogarse materialmente
la facultad de disponer, lo que es inherente al derecho de dominio, aadiendo que,
de manera integrada a ste, debe concurrir el nimo de lucro, el cual consistira en
(...) la intencin d e lograr una ventaja con el apoderamiento, ventaja de ndole patri
monial, un beneficio para s o para un tercero (Garrido). No estamos de acuerdo con
este punto. Nos parece que lo confunde con el nimo de lucro propio de los delitos
patrimoniales. As las cosas, en los delitos contra la propiedad, el nimo de lucro
bastara con un mero aprovechamiento, por lo tanto, sera ms amplio que en los
delitos contra el patrimonio (Bajo Fernndez).
Ahora bien, y como se seala en doctrina, no es requisito sine qua non, para
entender presente a este elemento, que el agente, en la materialidad, obtenga la ven
taja que pretenda, bastando, por tanto, que dicho propsito se encuentre presente al
momento de la realizacin de la conducta.
Sin perjuicio de lo anterior, Garrido expone que ciertos sectores de la doctrina
sealan la idea de que la voluntad de apropiacin forma parte del nimo de lucro,
entendindose este ltimo en un sentido amplio. Esto implica que el nimo de lucro
y el de apropiarse de cosa ajena son, en definitiva, dos cosas que van de la mano, y
que producen al final la ventaja patrimonial que busca el sujeto activo; concretamente
(...) el nimo de lucro comprende el de apropiarse de la cosa para incorporarla al
patrimonio del sujeto activo obteniendo una ventaja patrimonial, de modo que no
habra distincin entre los nimos de lucro y de dueo (...) (Garrido). En todo
caso, Garrido replica sealando que, a raz de la redaccin del artculo 432 del CP,
no puede acogerse dicho parecer, aunque, agrega (...) lo que de legeferenda se podra
compartir (...).
De todas formas, y como seala Garrido, se excluira el nimo de lucro cuando
el autor realice la conducta con (...) el nim o de hacerse pago con la cosa mueble (...),
ya que en este caso -como seala dicho autorno aumenta el patrimonio del agente,
ya que slo recupera algo que le es propio; al mismo tiempo, el patrimonio del deudor
no disminuye porque su deuda se entiende satisfecha. En hechos como el indicado
no hay hurto porque el agente no acta con nimo de lucro, sino de pagarse; esta
conducta se proyecta a la realizacin arbitraria d el propio derecho, institucin objeto
de serias reservas (Garrido). No estamos de acuerdo con esto. Y vamos a explicar por
qu en los delitos contra la propiedad la determinacin de lo que significa el perjui
cio es diferente a los delitos patrimoniales. En efecto, en estos ltimos significa un
menoscabo (que finalmente se determinar segn la Teora que se defienda sobre
el patrimonio); en cambio, en los delitos contra la propiedad implica una arrogacin
ilegtima de algunas de las facultades jurdicas que del dominio que hace el autor.
Por lo anterior, pensamos que el nimo de lucro en los delitos contra la propiedad
s incluira el nimo de hacerse pago (porque, como se dijo, se colma con el mero
aprovechamiento).

290 LIBROTECNIA

---------------------------------------------------------------------- LECCIN 3 4 : EL HURTO ----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

En adicin, y relacionado con este apartado, se hace necesario estudiar el caso


del hurto de uso. A este respecto, Garrido seala que La caracterstica de esta clase
de hurto, es la ausencia del nimo de seor y dueo en el agente, que se apodera de
la cosa que no est en su poderpara usarla y luego restituirla a su dueo. El meollo
del asunto estriba, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez, en determinar si esta
situacin es sancionable o no.
Etcheberry, a este respecto, seala que (...) nuestra ley emplea la voz apro
piarse, que es compleja y comprende tambin un elemento psicolgico (el nimo
de seor y dueo), no es posible sancionar a ttulo de hurto cuando este elemento
psicolgico est ausente, como ocurre en el llamado hurto de uso. Por su parte,
Garrido manifiesta que Lo que caracteriza al delito de hurto es la voluntad del agente
de apoderarse de una cosa para poder disponer de ella, o sea de darle un destino per
manente o de enajenarla, intencionalidad que no se presenta en el llamado hurto de
uso, por cuanto usarse identifica con servirse de la especie, no hacerse dueo, disponer
de la misma (...). Ahora bien, e independiente de la justificacin que se adopte, la
doctrina aboga por la impunidad de la conducta; postura que ha encontrado acogida
en nuestro tribunales.

V . J u s t if ic a c i n e n e l d e l it o d e h u r t o

En este punto se plantea el problema del denominado hurto famlico, que es


un hurto cuya ejecucin se da por la necesidad desesperada -por parte del agentede
conseguir alimentos o abrigo para s mismo o para su familia. En este caso se contra
ponen dos bienes jurdicos diferentes -tal como seala Garrido:por un lado estn
la vida y la salud de la persona del agente, y por otra parte, est la propiedad de la
vctima. Lo normal, despus de ponderar ambas realidades, es optar por la proteccin
a la vida y la salud, por ser bienes de mayor importancia.
Tal como seala Garrido, el artculo 10 N 7 del CP establece la causal de
justificacin del estado de necesidad, que permite evitar un mal mayor sacrifican
do la propiedad de otro. En este caso, y como se desprende de la exposicin del ya
mencionado autor, el mal mayor sera el dao a la vida o salud del autor, pero dicha
situacin plantea ciertas dificultades probatorias, ya que ser necesario acreditar que
no hubo otro medio menos perjudicial para evitar el mal, y que ste alcanz un grado
de gravedad tal que hizo inevitable la sustraccin de lo ajeno. Resulta ms convenien
te, al parecer de Garrido, recurrir al estado de necesidad exculpante del artculo 10
N 9, puesto que as se entendera que, respecto al agente, no le era exigible actuar de
manera diversa, lo cual, como correctamente apunta Garrido, incide respecto de la
culpabilidad, y no respecto de la antijuridicidad de la conducta, lo cual implica que
sta se podra ver desplazada o, en el peor de los casos, morigerada.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

291

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

VI. TER CRIMINISEN EL DELITO DE HURTO


Debemos sealar que existen diversas posiciones en la doctrina que tratan de
explicar el iter crim inis del hurto; no hay acuerdo respecto de si es un delito de mera
actividad o si es de resultado material -como sostiene, por ejemplo, Garrido-, lo
que ha llevado a que existan varias teoras que intentan determinar el momento de
consumacin del delito.
En cuanto a la tentativa, y siguiendo el parecer de Oliver, sta es perfectamente
posible en el delito de hurto, puesto que estima que es fraccionable la ejecucin del
mismo. A mayor abundamiento, dicho autor efecta una recopilacin de los diversos
criterios existentes para determinar cundo se estara frente a una tentativa de hurtp,
las cuales son: Io. La tentativa comenzara cuando el agente entra a la esfera de pro
teccin de la cosa; 2o. Esta etapa se generara cuando, adems de ingresar a la esfera
de proteccin ya mencionada, se singulariza la cosa objeto del ilcito, generalmente
empleando el tacto; 3. La tentativa se presentara cuando se da inicio a actos que
terminaran con la esfera de custodia ajena, o bien, cuando se genera una nueva sobre
la cosa. Este ltimo planteamiento de carcter normativo y no descriptivo como
los dos primeros segn Oliversera el ms indicado a juicio de este autor, pese a no
solucionar todos los problemas que se presentan como, por ejemplo, la relacin con
la determinacin de la sancin penal que debe imponerse.
Respecto a la frustracin en este delito, debemos recordar que en doctrina se
discute si esta figura es una de resultado o si, por la contraparte, es de mera actividad.
Para cierta doctrina se tratara de un ilcito de mera actividad, dado que el (...) tipo
penal no exige ningn resultado separable de la accin que describe (apropiarse). Por
lo tanto, no admite frustracin (Oliver). A mayor abundamiento, se arguye que el
resultado consumativo de este delito consistente en sacar a la cosa de la esfera de
custodia, no es divisible de la accin, lo que lleva a concluir que si (...) no se logra
el efectivo desposeimiento, no se puede decir que se haya realizado toda la accin tpica
y que no obstante eso no se alcanz la consumacin, sino nicamente que la accin
no se ha realizado completamente (Oliver); esta posicin nos parece la correcta.
Garrido, por su parte, discrepa del parecer anterior, sealando que La modi
ficacin que la Ley N 19.990 determin para el delito de hurto falta es categrica
en esta materia, pues hace expresa diferencia entre la tentativa propiamente tal y la
frustracin. A saben el nuevo art. 494 bis, en su inciso segundo, de modo excepcional
extiende la pena al hurto falta frustrado (...).
Por ltimo, en cuanto a la consumacin, se han sealado brevemente las teoras
respectivas anteriormente, al estudiar la apropiacin como elemento del tipo. Ahora
veremos con mayor profundidad las mismas. La primera teora, del tocamiento o
aprehensin de la cosa (contractatio), considerada extrema, indica que es suficiente para
entenderse consumado el hurto, el hecho de tomar la especie, y, para algunos como
seala Garrido,incluso el contacto con la cosa ya configura hurto. La segunda teora,

292

LIBROTECNIA

---------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO ----------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

de la remocin o desplazamiento (amotio) ampla la exigencia, sosteniendo que el delito


se consuma desde que el autor logra trasladar la especie a un lugar distinto de aquel en
que se encontraba inicialmente. La tercera teora, la de la extraccin {ablatio), requiere
que la cosa sea sustrada de la esfera de custodia de su dueo, siendo la teora que en
la actualidad cuenta con ms adherentes. Por ltimo, la cuarta teora, la del traslado
definitivo o aprovechamiento (illatio o locupletatid), considerada tambin extrema,
establece que se entiende consumado el delito de hurto cuando la cosa sustrada ha
llegado al lugar al que el autor tena destinado llevarla, o bien, donde piensa utilizarla
u obtener el provecho buscado.
Si bien estas teoras no satisfacen plenamente la pretensin de determinar con
precisin el momento en que se consuma el hurto, una de ellas, la ablatio, parece ser
la ms conforme con el ordenamiento nacional, teniendo el respaldo de un sector
de la doctrina encabezado por Politoff/Matus/Ramrez. Sin embargo, para Garrido
el delito de hurto se ve consumado cuando el autor se encuentra en la posibilidad de
ejercer sobre la cosa sustrada las facultades que concede el dominio, en especial la de
disponer de la cosa. Esta posicin es criticada por Politoff/Matus/Ramrez, quienes
sealan que la (...) extrema subjetivizacin de este criterio, que adelanta o retrasa
el momento de la consumacin al de la acreditacin de una posicin intelectual del
sujeto, nos parece suficiente para rechazarla.
Sin embargo, Garrido agrega que Cuando se hace referencia a que el agente
se encuentre en condiciones de disponer de la cosa, no se alude a su posicin sub
jetiva que por lo dems queda integrada por el animas rem sibi habendisino a la
situacin de hecho, objetiva, o sea aquella en que materialmente se encuentre y que
potencialmente le otorgue la posibilidad de ejercer tal facultad.

V I I. C o n c u r s o s

Garrido plantea que entre el hurto, y otras figuras, es posible apreciar situaciones
de concursos aparentes. As, en relacin al delito de estafa, seala que este es un delito
donde prima el engao, donde la especie es entregada voluntariamente por la vctima
al agente, al caer en el engao de este ltimo, y no requiere nimo de lucro, mientras
que el hurto es un delito de apoderamiento, en el que la especie es sustrada del poder
de su dueo, sin su consentimiento y adems exige nimo de lucro.
Respecto a la apropiacin indebida, seala, tambin es un delito de apropiacin,
pero no existe sustraccin como en el hurto por cuanto el agente ha recibido mate
rialmente la cosa de manos del sujeto pasivo, de manera legtima y en forma previa
al momento en que se apropia de ella, obligndose a restituir la cosa. La apropiacin
se verifica, agrega dicho autor, cuando el agente, debiendo restituir, no lo hace y se
queda con la cosa, sin que sea necesario el nimo de lucro que se exige para el hurto.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

293

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Diferente es la situacin con el delito de dao, en el que no se requiere nimo de


apropiacin ni nimo de lucro, sino ms bien un animus nocendi, que es la voluntad
de destruir o menoscabar la cosa, como seala Garrido. Se discute en doctrina acerca
de si al destruir la cosa se est efectuando un acto de disposicin, y, siendo efectiva
esta tesis, la diferencia entre el delito de daos y el hurto estara en el tipo subjetivo
como seala Garrido, ya que no existe nimo de apropiacin ni nimo de lucro,
pero s existe animus nocendi.
Hay una regla especial de reiteracin de hurtos establecida en el artculo 451 del
CP. Esta regla es aplicable cuando se ha establecido, en el proceso penal, la existencia
de diversos hurtos cometidos en las condiciones que el artculo seala. Es una regla
especial para el hurto, por lo tanto, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, se aplica
con preferencia a las de los artculos 351 del Cdigo Procesal Penal y 74 del CP. Sin
embargo, Politoff/Matus/Ramrez afirman que de la aplicacin de esta regla especial
de concurso no se aprecian, necesariamente, los efectos agravatorios que corresponden.
As, produce un beneficio importante para el condenado que comete varios hurtos
cuyo valor unitario y su suma total se encuentran dentro del rango fijado en el inciso
final (ms de 400 UTM) y en los nmeros 2 (media a cuatro UTM), 3 (cuatro a 40
UTM) del art. 446, ya que en todos estos casos la pena es de un solo grado y, por
tanto, la aplicacin del art. 451 produce el mismo efecto que considerar los hechos
como delito continuado: se aplica la pena slo por un delito de hurto y no por varios
(Politoff/Matus/Ramrez). As, continan explicando que (...) el que hurta 3 objetos
de un valor de una UTM e lu, slo se castiga como autor de un delito d e hurto, con la
misma pena que se impondra si slo hubiese hurtado una especie (salvo la aplicacin
discrecional del art. 69 CP, por supuesto). Si a esos tres objetos le suma uno de ms
de cuatro UTM, todava la regla le favorece: en vez de tres hurtos del art. 446 N 3
ms otro del N 2, slo se le sanciona como si hubiese cometido un hurto del art.
446 N 2. Mutatis mutandi, lo mismo se aplica si se suman a un hurto del art. 446
N 2 varios de igual valor, siempre que la suma total de ellos no exceda las 40 UTM.
Y si una de las especies sustradas vale ms de 400 UTM, literalmente, el resto de los
hurtos que se comentan en este supuesto de reiteracin carecen de sancin propia, con
independencia de su valor: siempre se impone nicamente la pena del inc. final del
art. 446, com o si se hubiese com etido un solo hurto (Politoff/Matus/Ramrez).
Por otra parte, los mismos autores sostienen que si el agente ha sustrado al
menos una especie cuyo valor es inferior a 400 unidades tributarias mensuales, pero
excede las 40, (...) la regla siempre im pone una agravacin (Politoff/Matus/Ramrez).
Esta agravacin se produce tambin cuando son varias las especies sustradas
cuya cuanta total supera las 40 unidades tributarias mensuales, aunque separada
mente valgan menos. Adems, Politoff/Matus/Ramrez agregan que, con la reforma
introducida por la Ley 19.950, se incorpora un nuevo efecto agravatorio por medio
del artculo 4 5 (---) hacindolo aplicable respecto de las faltas del art. 494 N 19,
pues ahora la suma del total de lo sustrado (aunque aisladamente se trate de especies

294

LIBROTECNIA

----------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO-----------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

de menos de media UTM), puede transformar una reiteracin d e faltas en un simple


delito, con los importantes efectos que ello trae a nivel procedimental (si el total de lo
sustrado excede 4 UTM) y de anotaciones prontuariales (Politoff/Matus/Ramrez).
Cabe sealar que la expresin sin perjuicio del inciso 2 del artculo 451 se refiere
a que, sobre la agravante facultativa establecida all, puede aplicarse la agravante del
artculo 447, tal como expresan Politoff/Matus/Ramrez.
Finalmente, Politoff/Matus/Ramrez, sealan que el artculo 451 se aplica a dos
situaciones particulares; en primer lugar, al hurto (...) de varias cosas a una misma
persona, en un mismo o en distintos lugares (...) (Politoff/Matus/Ramrez), y, en se
gundo lugar, al hurto de diferentes cosas (...) a distintas personas, en un mismo lugar
(...) (Politoff/Matus/Ramrez).
En los dos casos el concepto general es el lugar, que debe entenderse de acuerdo a
la definicin de lugar empleada para los robos con fuerza, es decir, (...) sitios cerrados
o al menos delimitados (...) (Politoff/Matus/Ramrez).

V I II . S a n c i n en el d eu t o d e h u rto

El hurto es un simple delito y el CP asigna la pena de acuerdo al valor de la especie


hurtada, en una escala establecida en el artculo 446 del CP. Para Garrido, el sistema
por el que opt el legislador es criticable, y estima que el valor de la cosa no tiene
ninguna relacin con el dao padecido por el sujeto pasivo. De esta manera, afirma
que la sustraccin de un objeto a una persona de escasos recursos no produce el mismo
perjuicio que la sustraccin del mismo objeto a una persona adinerada; en adicin,
aade el autor, es reprochable el criterio del legislador en el sentido de disponer, junto
a la pena privativa de libertad, una de multa, puesto que, como seala, muchas veces
quienes resultan autores de hurto son personas que no tienen los recursos suficientes
para pagar la multa que se les ha impuesto, y al final, se termina sustituyendo esa
multa por la reclusin en la forma establecida en el artculo 49, lo que implica una
ampliacin en la extensin del castigo privativo. Labatut, quien es mencionado por
Etcheberry, critica ese sistema de punicin argumentando que la moneda se desvaloriza
y, adems, el sujeto activo no conoce comnmente el valor de lo que est hurtando.
Por otra parte, Etcheberry hace mencin a la exigencia del nimo de lucro
para cometer hurto, por lo que est de acuerdo, al menos en parte, con el sistema
de graduacin de las penas de acuerdo al valor de lo hurtado, sin embargo, tambin
hace referencia a la desvalorizacin de la moneda como una caracterstica negativa
del sistema, pero que al estar fijada en unidades de valor variable logra amortiguar
parcialmente el efecto de la desvalorizacin monetaria.
A su turno, Oliver seala que este sistema puede generar implicancias de gravedad
en lo relativo al error de tipo, toda vez que es posible que el dolo del agente no abarque
la cuanta de la cosa hurtada. En adicin a lo anterior, se seala en dicha doctrina,

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

295

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

que debiesen ser considerados otros aspectos ms all de la sola cuanta; as, cobrara
relevancia considerar la importancia cultural, artstica o cientfica de la cosa hurtada,
como tambin la locacin y magnitud lesiva producida por la conducta, entre otros.
En el caso de que el valor de la especie sustrada no fuera superior a media unidad
tributaria mensual, el hurto se castiga como faltacomo seala Garrido,en atencin
a lo indicado por el artculo 494 bis.

IX.

C l a s e s d e h u r t o s r e g la m e n t a d o s en l a le y

9.1. Hurto simple

Es la figura bsica del hurto, que al reunir todas las caractersticas estudiadas hasta
el momento, se castiga segn el valor de la cosa hurtada acorde a la escala establecida
en el artculo 446 del CP.
9.2. Hurto de posesin

Esta figura de hurto est tipificada en el artculo 471 N 1 del CP, el cual esta
blece que ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos o
multas de once a veinte unidades tributarias mensuales, el dueo de una cosa mueble
que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o
un tercero. Por lo tanto el sujeto activo en este caso ser siempre el dueo de la cosa,
o bien, quien se repute dueo, que en este caso sera el justo poseedor, ya que debe
entenderse la expresin en los trminos del Cdigo Civil, tal como sealan Politoff/
Matus/Ramrez.
Respecto al sujeto pasivo, Etcheberry seala que lo ser aquel que tenga la cosa
legtimamente en virtud de un ttulo nacido de una convencin entre ste y el dueo
de la cosa, o bien de una sentencia judicial o del propio mrito de la ley. El objeto
material de este delito debe ser una cosa mueble propia, a diferencia del hurto simple
en que debe ser ajena.
La conducta tpica consiste en sustraer la especie, ya que el autor es el dueo
de la cosa, por lo tanto, no puede apropiarse de algo que ya es suyo -como indica
la doctrina-. Esta sustraccin se efecta con el fin de quitar el bien de la esfera de
proteccin en la que se encuentra -como sealan Politoff/Matus/Ramrez-, y es
necesario que sea sin el consentimiento del afectado como seala la doctrina,ya
que de lo contrario el dueo estara solamente recuperando algo que le pertenece y
no se configurara el hurto de posesin, siendo la conducta atpica. Respecto a este
consentimiento, ste debe prestarse con anterioridad a la perpetracin del hecho, y
no es vlida como causal de impunidad la ratificacin posterior por parte del afectado
-como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
LIBROTECNIAm

----------------------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO ----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

De la lectura del artculo se concluye que existe una condicin objetiva de


punibilidad, la cual es el perjuicio irrogado al afectado. Para Politoff/Matus/Ramrez
este perjuicio debe ser de carcter econmico, aunque la pena establecida al hurto
de posesin no est arreglada en funcin al valor de lo hurtado; estos mismo autores
plantean una duda respecto a si el perjuicio al que se refiere la norma es una condi
cin objetiva de punibilidad o si es simplemente una circunstancia normal del tipo,
abarcable por el dolo del autor.
Si se considera al perjuicio como una condicin objetiva de punibilidad, sealan,
la sustraccin de un objeto a un arrendatario por parte de su arrendador, estando ste
daado o inutilizado, no constituira hurto de posesin, ni siquiera en su etapa de
tentativa, por no existir perjuicio, ya que la cosa sustrada ya estaba deteriorada. Pero
si se quiere pensar que este perjuicio es una circunstancia tpica normal, el mismo
ejemplo se transformara en una hiptesis de hurto de posesin tentado. Respecto a la
culpabilidad en el hurto de posesin, al ser el verbo rector sustraer como indican
Politoff/Matus/Ramrezresulta difcil concebir su comisin con dolo eventual; slo
cabe, entonces, el dolo directo.
Como ya se seal, el autor de este delito slo puede ser el dueo de la cosa y
adems el legtimo poseedor, por reputarse dueo,sin embargo existen algunas cues
tiones respecto de la autora y participacin que merecen mencin y estudio. Respecto
de la participacin, puede ocurrir que el dueo de la cosa ordene a otra persona que
sustraiga la cosa, quien puede encontrarse en dos situaciones, bien puede pensar que
cuenta con la aquiescencia del legtimo tenedor aun cuando esta no exista, o acta, a
sabiendas, de que ste no ha prestado su consentimiento para que el dueo recupere
lo que le pertenece como sealan Politoff/Matus/Ramrez,En la primera hiptesis
acorde a dichos autoresel tercero padece error de tipo, por lo tanto no hay dolo, es
el dueo de la cosa entonces quien comete el delito, dando lugar a un caso de autora
mediata, como indican Politoff/Matus/Ramrez. Para responder a la segunda hiptesis
es menester resolver ante qu clase de delito nos encontramos acorde a lo sealado
por Politoff/Matus/Ramrez, quienes consideran que el hurto de posesin es un delito
especial propio, por lo tanto, concluyen, al tercero se le comunica la calificacin de
la figura especial, siendo as dueo y tercero autores del delito, segn el artculo 15
N 1 del CP.
Existe otra hiptesis problemtica respecto a la participacin en el delito de hurto
de posesin, la cual se da cuando el dueo acta en conjunto con un tercero. En este
caso, los autores antes referidos se inclinan por sostener que se aplicaran las reglas
generales de participacin, por lo tanto ambos toman parte en el delito.
9.3. Hurto agravado

El artculo 447 del CP establece cuatro causales en virtud de las cuales la pena
correspondiente al hurto puede aumentarse hasta la de presidio mayor en su grado
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

297

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

m nim o, en caso de que el valor de la cosa sustrada fuere m ayor a 4 0 0 unidades tribu
tarias mensuales, y siempre que nos encontremos en presencia de un hurto delito, ya
que se excluye la aplicacin de las calificantes del artculo en comento a los hurtos falta.

Antes de proceder al estudio particular de cada supuesto de agravacin, cabe sea


lar que las cuatro hiptesis planteadas en el artculo 447, al parecer de Etcheberry, son
casos de abuso de confianza, por lo tanto, en su opinin, no pueden ser consideradas
tambin como agravantes generales, puesto que se encuentran especialmente reguladas,
como aade dicho autor. En lo que se refiere a los efectos de estas agravantes, le dan al
juez la facultad de decidir su aplicacin o no aplicacin, toda vez que el mismo artculo
seala que podr aplicarse la pena inmediatamente superior en grado.
Por ltimo, resulta pertinente recalcar que, para Garrido, la norma del artculo
447 del CP se encuentra desfasada, ya que, segn este autor, en la actualidad, dichas
circunstancias carecen de la importancia social que, al efecto, posean en el tiempo
de la codificacin.
9 .3 .1 .
H urto cometido por criado, sirviente o asalariado. En la primera
agravante, la norma hace referencia al sirviente asalariado, concepto que debe ser
entendido como el (...) trabajador que a cambio de la remuneracin pactada por
das, semanas o meses, presta a otros servicios personales (Politoff/Matus/Ramrez).
Carrara quien es mencionado por Etcheberryse refiere a esta agravante con la ex
presin famulato, y distingue entre el famulato propio y el impropio. El primero es el
cometido por el empleado que presta servicios regular y continuamente a cambio de
una remuneracin, mientras que el segundo es aquel en el que incurre un trabajador
ocasional, cuando se aprovecha de las facilidades que tiene para sustraer especies en
virtud de los trabajos que se encuentra realizando. Sin embargo, esta segunda posibi
lidad, como correctamente sealan Politoff/Matus/Ramrez, queda excluida de este
numeral, ya que habla de sirviente asalariado, y esa es la expresin que se usa para
denominar a quien presta servicios que no son de carcter transitorio, como aaden
dichos autores.
Adems de las caractersticas personales del agente, es necesario que la accin
se lleve a cabo dentro de los lugares que indica el nmero, a saber, la casa en que
se sirve, o bien, aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrn. En el primer caso
se refiere a la casa en (...) donde efectivamente se prestan los servicios personales
(Politoff/Matus/Ramrez), y en el segundo se refiere, por ejemplo, a casas de veraneo;
concepto que es definido como (...) aquella donde se hubiere llevado al empleado a
servir al empleador o a quien ste designe (Politoff/Matus/Ramrez).
Es necesario, en este punto, recalcar que no es posible considerar alguna apro
piacin cometida en estas circunstancias como constitutiva del delito de apropiacin
indebida tal como exponen Politoff/Matus/Ramrez, toda vez que no existe entre
los sujetos activo y pasivo un ttulo fiduciario que justifique la tenencia de la especie
por parte del agente. Simplemente las cosas se encuentran a disposicin de ste, pero

UBROTECNIA

---------------------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

no le han sido encargadas por su dueo con la obligacin de restituirlas, como aaden
los ya referidos autores.
9.3.2. H u r t o COMETIDO p o r o b r e r o , OFICIAL o a p r e n d i z . Esta segunda agra
vante corresponde a la situacin en que el hecho tpico ha sido llevado a cabo por los
obreros, oficiales y aprendices. Para Etcheberry, estas denominaciones deben ser enten
didas en el contexto en el cual fue dictado el CP, por lo tanto no podra extenderse la
aplicacin de la agravante a otro tipo de sujetos, como seran los empleados. Garrido,
en la misma lnea, sostiene que la aplicacin por analoga a otro tipo de trabajadores
diferentes a los sealados en el tipo sera una aplicacin analgica in malam partem .
Por el contrario, Politoff/Matus/Ramrezcon quienes concordamos,se hacen cargo
de este tma interpretando la norma dentro del contexto de la legislacin actual, y
propone que la distincin entre los distintos tipos de trabajadores es irrelevante, siendo
suficiente hablar de trabajadores en general, sea cual fuere la funcin que desempe
en, pero siempre que lo hagan dentro del marco de una relacin laboral, es decir,
existiendo un vnculo de subordinacin y dependencia, y una remuneracin pactada
por perodos no mayores a un mes. Por lo tanto, pueden cometer este delito los tra
bajadores dependientes de otro, con exclusin de los que prestan servicios personales
en casa del empleador (Politoff/Matus/Ramrez).
En este caso el hurto se comete en el establecimiento comercial, taller, almacn
o en la industria en la que se desempea el autor del delito, pero el artculo habla
tambin de la casa del maestro. Al respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que no se
refiere al lugar en donde ste vive, sino que al lugar en donde imparte sus enseanzas.
Esta tesis se funda, a juicio de dichos autores, en que el agente tiene acceso libre al
lugar en el cual trabaja, pero no al domicilio particular del maestro.
Finalmente, debemos aadir, la doctrina incluye en este numeral al famulato
impropio. A este respecto, se seala que En su inciso segundo, este nmero incluye
adems la situacin de quien presta servicios personales habituales, aunque no per
manentes en la casa de otro, el llamado fam ulato impropio. Ej.: jardinero no contratado
permanentemente (Politoff/Matus/Ramrez).
9.3.3. H u r t o c o m e t id o p o r p o s a d e r o , f o n d i s t a u o t r a p e r s o n a q u e h o s p e d e
Respecto de esta tercera agravante, Garrido mantiene su negativa de extender
la aplicacin de la agravante a otros sujetos que no sean los enumerados en el tipo,
por la misma razn deducida a propsito del nmero anterior, es decir, porque sera
una analoga in malam partem . Sin embargo, otro sector de la doctrina, donde se
encuentra a Politoff/Matus/Ramrez y Oliver, considera que, perfectamente, se puede
hablar de empresario hotelero.
El tipo hace referencia tambin a las cosas que la gente hubiere llevado a la po
sada o fonda, a lo que hay que agregar, como advierten Politoff/Matus/Ramrez, que
es necesario que stas no hayan sido dadas en depsito, ya que en tal caso no podra
g en tes.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

299

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

configurarse hurto, sino apropiacin indebida por parte del empresario hotelero o
sus sirvientes.
9.3 .4 . H

u r t o c o m e t id o p o r p a t r n o c o m a n d a n t e d e b u q u e , l a n c h e r o ,

CONDUCTOR O BODEGUERO DE TREN, GUARDA-ALMACENES, CARRUAJERO, CARRETERO O

La cuarta agravante del artculo 447 del CP hace alusin al hurto


cometido por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de
tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero de las cosas que se hayan puesto
en su buque, carro, bodega, etc. Al emplear la expresin etc., el legislador como
indica Etcheberryhace que este numeral sea ms amplio, en virtud de lo cual aa
depodran incluirse los vehculos motorizados y las aeronaves.
Respecto a esta situacin, Garrido sostiene que la agravante se aplica a los sujetos
indicados que, en el ejercicio de sus funciones, sustrajere especies que se hayan puesto
bajo su custodia. Sin embargo, PolitofF/Matus/Ramrez no comparten dicha postura
y sostienen que el objeto material debe ser algo que los pasajeros lleven consigo, agre
gando que No se incluyen aquellas depositadas en bodegas o encargadas transportar
por un contrato especial de transporte o depsito, pues a su respecto se configurara
el delito de apropiacin indebida.
Oliver, por su parte, sostiene una interpretacin progresiva relativa en cuanto al
sujeto activo de este delito, es decir, concluye que la presente disposicin es aplicable
a los encargados o dueos de medios de transporte terrestre o martimo, pero, y a la
vez, sostiene que la misma no es aplicable a los dueos o encargados de medios de
transporte areo, toda vez que ninguno de los sujetos activos mencionados en el tipo
es asimilable a esta actividad.
a r r ie r o y o t r o s .

9.4. Hurto de hallazgo

Este delito est tipificado en el artculo 448 del CP, el cual contempla dos su
puestos de hurto de hallazgo y les asigna una pena fija, a diferencia del hurto simple,
en que la pena se establece progresivamente de acuerdo al valor de la especie hurtada.
La particularidad principal de esta clase de delitos es que aqu el ataque contra
el patrimonio no se realiza ni por sustraccin ni por fraude: La apropiacin ilegtima
se configura con la sola vinculacin psicolgica que se produce entre la cosa alparecer
perdida, esto es, que se encuentrafu era d e una esfera d e resguardo, y quien se la apropia.
En la descripcin tpica se encuentra presupuesta la disposicin material de la cosa,
en la forma de mera tenencia. En el caso de hurto de hallazgo, el que la figura sea de
omisin y no de accin acenta el carcter psicolgico de la apropiacin (Politofif/
Matus/Ramrez). Es por esto que en la doctrina se discute si ha de calificarse esta
conducta como un hurto, ya que no concurren los mismos elementos constitutivos
de ese delito. Ambas figuras descritas en el artculo reciben el mismo tratamiento y la
misma pena. A continuacin estudiaremos cada una en particular.

300 LIBROTECNIA

------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO ----------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

9.4.1. A p r o p i a c i n d e e s p e c i e s a p a r e n t e m e n t e e x t r a v i a d a s . Esta figura es la


que describe el inciso primero del artculo 448 del CP, al sancionar a El que halln
dose una especie mueble al parecer perdida. Para entender esta disposicin hay que
remitirse a los artculos 629 y 631 del Cdigo Civil, como indica Garrido.
Este supuesto requiere de ciertos elementos especiales. En primer lugar, es nece
sario hallar un bien mueble al parecer perdido, y no abandonado, como se seala en
doctrina; para estos efectos, no se consideran perdidas las cosas momentneamente
dejadas por su dueo. De esta manera, lo esencial es que la cosa se halle fuera de la
esfera de custodia de su dueo, ya que si el autor tuviera que sustraerlas de esta esfera
nos encontraramos frente a un hurto simple, como sealan Politoff/Matus/Ram
rez. Este requisito tiene incidencia tambin en cuanto al tipo subjetivo de la figura,
puesto que este delito se constituye por dolo directo, ya que el mismo artculo 448
seala siempre que le conste quin sea ste, como indica Garrido. Por lo tanto, no
podr configurarse con dolo eventual, ya que la duda sobre si alguien puede ser el
propietario de la cosa hallada es insuficiente para configurar dolo directo, por lo que
es necesario entonces que concurra en el sujeto activo el nimo de comportarse como
seor y dueo de la cosa hallada.
El segundo requisito necesario para la configuracin del delito en estudio es que
quien halla el bien no lo entregue a la autoridad o a su verdadero dueo, siempre
que conste quin sea este por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. Al res
pecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que el agente puede percatarse de que la cosa
tiene dueo por aparecer alguna referencia en la especie o por noticias que le llegan
posteriormente a quien las encuentra. As, es necesario que el autor tenga constancia
de que la cosa tiene dueo, ya que esta es una circunstancia que no se presume. En
efecto, la obligacin de restituir la cosa nace en el momento en que el agente toma
conocimiento de esa circunstancia, como se seala en doctrina.
Un tercer elemento necesario del primer supuesto del artculo 488 es que la
cosa valga ms de una unidad tributaria mensual, de modo que si la especie vale
exactamente dicho valor o menos, se castiga como falta. De todas formas, el valor de
la cosa no influye en la determinacin de la pena, ya que el mismo artculo establece
la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales para todo caso de hurto de hallazgo. Por ltimo, para que se forme este
supuesto de hurto hallazgo es necesario que el sujeto se apropie de la cosa -lo que es
entendido como un elemento subjetivo.
9.4.2.

A p r o p ia c i n

d e

co sas

p e r d id a s

a b a n d o n a d a s

c o n s e c u e n c ia

d e

Este es el supuesto del inciso segundo del artculo 448. Este caso es
distinto del hurto cometido con ocasin de calamidad o desgracia, que en definitiva
no es ms que un hurto simple al que se le ha aplicado la agravante del artculo 12
N 10 del CP -como seala Etcheberry- Al igual que el hurto por apropiacin de una
especie aparentemente perdida, este supuesto se refiere a cosas que hayan salido de la
u n a c atstro fe

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

3 0 1

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

esfera de custodia de sus dueos -como seala la doctrina-, sea por causas propias de
la catstrofe o por accin de sus dueos para morigerar los efectos de la misma, como
seala Etcheberry; y, al igual que en primero, en caso de que el autor tenga constancia
de quin es el dueo de la cosa est obligado a restitursela, y si no sabe quin es debe
entregarla a la autoridad correspondiente.
As, la diferencia entre este supuesto y el del inciso anterior recae en el objeto
del cual el agente se apropia. De modo que debe ser, igualmente, una especie mue
ble extraviada, pero se extiende el supuesto a las cosas que han sido abandonadas, lo
que sucede comnmente en los casos en que las embarcaciones naufragan y deben
deshacerse de carga para poder mantenerse a flote.
9.5. Hurto de pelos, plumas, crines, cerdas, lanas y, en general, cualquier
elemento del pelaje de un animal ajeno

Esta modalidad de hurto est tipificada en el artculo 448 quinquies del CP. La
razn por la cual el legislador le ha dado una tipificacin especial es el objeto material
sobre el cual recae la accin del agente, es decir, los pelos, plumas, crines y cerdas
de animales ajenos, a lo que la doctrina agrega la lana, incluyndola como una clase
de pelaje. Cabe precisar que las pieles de los animales no son objeto de este tipo de
hurto, por cuanto al quitarle la piel al animal este necesariamente muere, y se entien
de como requisito de este delito que el animal quede vivo, ya que de lo contrario se
configurara abigeato.
La conducta sancionada consiste en apropiarse de alguno de los objetos ya se
alados por cualquier medio, tal como seala el artculo. Hay que recordar que slo
ser aplicable este supuesto en la medida en que no se emplee fuerza en las cosas ni
violencia o intimidacin en las personas, ya que en ese caso pasa a circunscribirse
dentro de los parmetros del delito de robo, que veremos ms adelante.
Respecto al elemento subjetivo de este tipo de hurto, es necesario que concurra
dolo directo, sin embargo, no se descarta la posibilidad de que el autor no est cierto
respecto de la ajenidad del animal, y a pesar de ello acte igual, por lo tanto sera
admisible la comisip con dolo eventual, como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
9.6. Hurto de expedientes

El hurto de expedientes es una figura contenida en el artculo 4 de la ley 5507


DO 09/11/1934.Es un caso de hurto especial, castigado con la pena de reclusin
menor en su grado mnimo y multa a quien sustrae, roba, hurta, o destruye un ex
pediente o proceso administrativo o judicial, en tramitacin o afinado. Esta figura es
especial en cuanto al objeto material sobre el cual recae la accin del autor, esto es,
todos los expedientes o procesos administrativos o judiciales que se estn tramitando
o que ya se encuentren afinados, sin importar su cuanta o naturaleza. ...

302 LIBROTECNIA

---------------------------------------------------------------------- LECCIN 34: EL HURTO ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

Respecto al sujeto activo, puede ser cualquier persona. Sin embargo, en caso de
que el delito sea cometido por un funcionario pblico, sera aplicable -como sealan
Politoff/Matus/Ramrezla agravante correspondiente, salvo en el caso del artculo
193 N 8 del CP, (...) en que operara el principio de subsidian edad, a favor de la
disposicin ms grave (Politoff/Matus/Ramrez). Adems, y como bien seala Oliver,
si el agente es un Fiscal o abogado asistente de Fiscal, que destruye una carpeta investigativa, se configurara el delito contemplado en el artculo 269 ter del CP.
La conducta tpica consiste en sustraer, hurtar, robar o destruir alguno de los
objetos ya sealados. Esta conducta requiere, necesariamente, de dolo directo como
sealan Politoff/Matus/Ramrez-, ya que la ajenidad, agregan, del expediente es una
circunstancia conocida por el autor, dado que (...) es un presupuesto legal (Politofif/
Matus/Ramrez). Sin embargo, surge el problema advertido por Politoff/Matus/Ramrezde que en la accin concurran fuerza, violencia o intimidacin en las personas,
lo que, a juicio de Etcheberry acorde a la exposicin de dichos autoresdebera ser
castigado de acuerdo a la figura de robo que corresponda.
Cabe hacer presente, siguiendo a Oliver en este punto, la posibilidad de un
concurso entre esta figura y la sancionada en el artculo 470 N 5 del CP, el cual se
resolver a favor de uno u otro tipo dependiendo de la intencionalidad y la cuanta. As
las cosas, si el comportamiento se realiza con la intencin de defraudar, y asumiendo
que el monto defraudado es mayor a una unidad tributaria mensual, debiese aplicarse
la figura del artculo 470 N 5. Ahora bien, si el monto fuese igual o menor al valor
ya reseado, la pena sera inferior a la del hurto de expedientes, debindose aplicar la
sancin penal correspondiente a ste.
9.7. Hurto de cosas que forman parte de redes de suministros

Esta figura est contenida en el artculo 447 bis del CP, el cual fue introducido por
la ley N 20.273 de 28 de junio de 2008. Este tipo castiga el apoderamiento de cables
de suministro de energa elctrica, caeras de agua potable o cualquier otra cosa mueble
que forme parte de una red de suministro de servicios pblicos o domsticos. Puesto
que la regla se refiere a la conducta como un hurto, no debe concurrir la fuerza en las
cosas, por lo que en caso de que dicho elemento concurriera, la conducta se debera
sancionar de acuerdo al artculo 443 del CP, sobre el robo, tal como seala Garrido.
El inciso segundo contiene una causal de agravacin, estableciendo que si con
ocasin de alguna de las conductas sealadas en el mismo artculo se produce la inte
rrupcin o interferencia del servicio, la pena de presidio menor en sus grados mnimo a
mximo establecida en la parte final del inciso primero, se aplicar en su grado mximo.
Es una pena que no est relacionada con el valor de lo sustrado como correctamente
apunta Garrido-, como ocurre en el hurto simple, sino que se trata de una pena nica,
sin perjuicio de su aumento por la aplicacin de la agravante recin sealada.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

303

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Cabe sealar que si el autor obra maliciosamente en el supuesto del inciso segun
do, y la conducta no queda dentro del alcance de esta norma, se deber sancionar, como
seala Garrido, conforme al artculo 213 de la Ley General de Servicios Elctricos.
9.8. Hurto de energa elctrica

El presente delito se encuentra contemplado en el artculo 215 del D.F.L. N 4


de 2007, correspondiente al Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, el
cual prescribe El que sustrajere energa elctrica, directa o indirectamente mediante
conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrir en las penas sealadas en el artculo
446 del CP. En los casos de reiteracin, se proceder en conformidad a lo prevenido
en el artculo 451 del Cdigo.
La conducta tpica se relaciona con la sustraccin de energa elctrica mediante
conexiones clandestinas o fraudulentas, sea de manera directa o indirecta. La doc
trina entiende que la voz fraudulenta se refiere a que la conexin no se encuentra
autorizada por la compaa respectiva; por clandestina se entiende que se trata de
una conexin escondida u oculta. Son de este parecer autores como Oliver, Etcheberry,
Garrido y Politoff/Matus/Ramrez.
En cuanto a los sujetos de este delito, no hay duda que el agente puede ser
cualquier sujeto, toda vez que la norma no distingue. En cuanto al sujeto pasivo, y
siguiendo a Oliver en esto, slo podra ser tal la empresa elctrica lo que implica, como
destaca el mismo autor, que la situacin en que un sujeto sustrae energa a otro que
paga por ella no podra ser sancionable por esta figura, sin perjuicio que a su entender
podran aplicables las disposiciones del hurto simple. Ello porque, al parecer de Oliver,
la electricidad es una cosa corporal susceptible de sustraccin, ya que (...) es claro
que dicha energa forma parte de la realidad natural y puede ser percibida por los
sentidos. Basta con introducir los dedos en una toma de corriente para comprobarlo
(Oliver). Adems, y siguiendo el ya referido autor a Guzmn Dlbora, sostiene que la
energa elctrica s es una cosa corporal toda vez que la ciencia postula que la materia
estara configurada por esta energa, donde los iones poseeran un sustento material,
implicando que (...) si materia y energa son slo dos formas de aparicin de un
mismo sustrato, no tiene sentido negar a la segunda su existencia individual por una
supuesta falta de delimitacin (Oliver).
Ahora bien, se discute en doctrina si la alteracin del medidor de consumo
constituye un delito de estafa o, si por el contrario, se tratara de un caso de hurto de
electricidad. Autores como Etcheberry piensan que se tratara de un caso de estafa,
mientras otro sector doctrinario -donde se encuentran Politoff/Matus/Ramrez-,
abogan por la alternativa contraria. A este respecto preferimos la tesis de la estafa toda
vez que, como expresa Oliver, el tipo de hurto elctrico implica que la sustraccin de
energa elctrica se realiza mediante conexiones clandestinas u ocultas, situacin que
no ocurre en este caso, puesto que la conexin no rene estos caracteres. En realidad,

304 LIBROTECNIA

------------------------------------------------------------------ LECCIN 34: EL HURTO ----------------------------------------------------------------------

PRJMERA
PARTE

al modificar el medidor, se est defraudando a la compaa proveedora, puesto que


se engaa con la alteracin mencionada llevando as a un error en la tarificacin del
consumo, generando as una disposicin patrimonial de ndole pasiva como seala
Oliverque genera un perjuicio.
Finalmente, en cuanto a la faz subjetiva del tipo, debe distinguirse segn el tipo
de conexin que se trate como bien destaca el parecer de Oliver y al cual adhieren
Politoff/Matus/Ramrez-, As las cosas, si se realiza una conexin fraudulenta, esta
hiptesis podra albergar la comisin con dolo eventual, toda vez que el agente podra
dudar sobre la autorizacin de la conexin. En cambio, si se trata de una conexin
clandestina, slo podra contemplarse dolo directo, ya que no cabe duda que el agente
est seguro de la conducta que realiza no puede ser de otra manera.
9.9. Hurto-falta

El artculo 494 bis del CP, introducido por la ley N 20.140 de 2006, es el
encargado de regular esta figura. El hurto falta puede considerarse una falta especial,
debido a que el legislador ha querido regularla en forma diferente a lo que el CP
ensea sobre las faltas.
La forma bsica de este tipo es la del hurto, entendido como la apropiacin
clandestina de una cosa mueble, sin violencia o intimidacin en las personas o fuerza
en las cosas, pero con un cambio respecto al objeto material sustrado, ya que ste
no debe tener un valor mayor a media unidad tributaria mensual como indica la
doctrina.Cabe mencionar que el legislador se ha esforzado por dar a esta figura un
tratamiento ejemplar, estableciendo reglas especiales relativas a la participacin, al iter
criminis, la reincidencia y la pena como seala Garrido-. Respecto a esta ltima, es
decir, la pena con la que se castiga la conducta, se rompe con el esquema general de
punicin de las faltas, ya que adems de la multa correspondiente por ese concepto,
de un valor que oscila entre una y cuatro unidades tributarias mensuales, el autor del
hurto falta ser castigado con prisin en su grado mnimo a medio. El artculo 494 bis
del CP, al igual que el artculo 72 del mismo cuerpo legal, establece una regla respecto
de la intervencin de un mayor de edad cuando participan en el acto personas me
nores de edad. Segn dicha norma, se aplicar a los primeros la pena que les habra
correspondido sin esa circunstancia aumentada en un grado, si se han prevalido de
los menores en la perpetracin de la falta.
Otra modificacin importante que presenta este artculo dice relacin con el
iter crim inis del hurto falta, toda vez que se sobrepasa la regla general a propsito
de las faltas, segn la cual stas se castigan slo cuando se encuentran consumadas, y
establece una multa de cuatro unidades tributarias mensuales para el autor de hurto
falta frustrado, sin castigar la tentativa.
En caso de reincidencia, el monto de la multa aplicada en primera instancia se
duplica, y es el mismo artculo el que determina cundo existe reincidencia, estable
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

305

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

ciendo que cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la
misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. En
adicin, si ha habido reincidencia dos o ms veces, la multa se triplicar. La agravante
de reincidencia, en todo caso, prescribe de acuerdo con los principios generales, o sea
conforme al art. 104, cuando el hecho anterior es crimen o simple delito, pero si se
trata de una falta, dispone que prescribe en seis meses (Garrido).

306 LIBROTECNIA

L e c c i n

35

El robo

I. R o b o c o n f u e r z a e n l a s c o s a s

1.1. Generalidades

El robo con fuerza en las cosas es considerado por la doctrina nacional como un
hurto agravado, debido a que el bien jurdico afectado por su comisin es a su vez, en
la mayora de los casos, la propiedad. Adems, la circunstancia que diferencia a estos
dos delitos, esto es la fuerza empleada por el agente, afecta tambin esencialmente la
propiedad, sin perjuicio de que sea posible el caso donde, colateralmente, se pongan en
riesgo otros bienes como la integridad fsica, la salud de las personas e incluso la vida,
lo que segn Politoff/Matus/Ramrez ha sido considerado por el legislador al observar
la mayor pena asignada para las figuras de robo con fuerza en lugar habitado y en la
agravante del porte de armas del artculo 450 bis del CP. De este modo, y siguiendo
lo sostenido por Garrido, no parece atingente tratar este delito como una figura tpica
poseedora de una identidad propia. En el mismo sentido, Etcheberry sostiene que el
robo con fuerza en las cosas no es ms que una figura especial de hurto, atendida su
forma de comisin.
Hasta ahora se ha hablado genricamente de fuerza, pero el legislador ha estable
cido ciertas formas en las que debe concurrir esta circunstancia para que se cumpla el
tipo del robo con fuerza en las cosas en cada una de sus modalidades. En otras palabras,
no cualquier tipo de fuerza har calificable la conducta como robo y no hurto, sino
que se requiere que sta sea empleada en los trminos impuestos por el legislador en
los artculos 440 y siguientes.
Esta fuerza, entendida en los trminos normativos utilizados por el legislador, est
constituida por la energa necesaria para vencer las defensas y obstculos materiales que
impiden el apoderamiento de la cosa ajena, como sealan Politoff/Matus/Ramrez. De
modo que es necesario que esta fuerza sea empleada para vencer estos obstculos y no
para tomar la cosa, lo que explica, segn lo planteado por Garrido, que arrancar un
rbol o un poste situado en un camino pblico sea un hurto y no un robo. Asimismo,
la fuerza debe estar prevista en alguno de los escenarios que el legislador ha sealado

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

en la ley como especifica la doctrina- y debe emplearse justo en el momento de la


apropiacin del objeto material, y no con posterioridad.
El criterio de distincin utilizado en el CP para clasificar este delito es el lugar en
el cual ste se comete, por lo que distingue entre el robo en lugar habitado, destinado
a la habitacin o en sus dependencias, el robo en lugar no habitado y el robo en sitio
no destinado a la habitacin o en bien nacional de uso pblico.
1.2. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la
habitacin o en sus dependencias

1.2.1.
T i p o o b j e t i v o . Est modalidad del robo con fuerza en las cosas se en
cuentra regulada en el artculo 440 del CP, el cual sanciona la conducta ilcita con
la pena de presidio mayor en su grado mnimo. Dicha disposicin no hace alusin
al valor de lo sustrado para determinar la magnitud de la pena, lo que para algunos
es un indicio del inters del legislador en proteger la integridad de las personas ms
que el patrimonio.
Para Garrido, el sistema utilizado por el legislador para regular este delito no es el
mejor, ya que no ofrece una descripcin general de lo que debe entenderse por fuerza,
sino que ms bien se limita a realizar una enumeracin de casos en los que considera
que sta existe. De este modo, en la opinin del autor, se dejan fuera diversas hiptesis
a las cuales debiera haberse extendido el concepto de fuerza.
En cuanto al lugar en que se realiza el delito, por lugar habitado debe entenderse
cualquier recinto en que una o ms personas se encuentren habitando al momento de
la comisin del delito. As, puede tratarse de un lugar cerrado o no, pero es necesario
que est delimitado y que el uso que se le d habitualmente sea la habitacin, es decir,
que sirva como morada.
JURISPRUDENCIA: Respecto al lugar, se sostiene que lugar destinado a la habita

cin es aquel cuya finalidad normal es servir de morada, aunque al momento de


perpetrarse el delito no est habitado, criterio que incluye la ausencia transitoria
o temporal de los moradores, tal como, en la especie, sucede con una casa de
veraneo (CS, 18*/06/2007, ROL 2470-2007).
Respecto a esto, Labatut -mencionado por Politoff/Matus/Ramrez- opina que
se debe entender por lugar habitado (...) aquel en que se encuentra a lo menos una
persona en el momento de cometerse el delito, aunque su funcin no sea servir de
vivienda, y propone como ejemplo un teatro (Politoff/Matus/Ramrez). Etcheberry,
por su parte y como exponen Politoff/Matus/Ramrez, critica esta postura utilizando la
voz habitar en el sentido que indica la Real Academia Espaola, esto es, vivir o morar,
por lo que rechaza la idea de que la simple permanencia de un sujeto dentro de un
recinto transforme a ste en un lugar habitado. Adems, agregan stos, de seguir la
interpretacin de Labatut no se apreciara diferencia entre un lugar no habitado y un

308 LIBROTECNIA

-------------------------------------------------------------------------LECCIN 35: EL R O B O ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

sitio no destinado a la habitacin, ambos conceptos que usa el CP para referirse a dos
figuras diferentes de robo con fuerza en las cosas. Politoff/Matus/Ramrez adhieren
a la postura expresada por Etcheberry, y agregan que para que se entienda como tal
debe tener algn tipo de resguardo u obstculo material, ya que la conducta tpica
consiste en entrar mediante el escalamiento, la fractura, etc., de lo que se deduce la
exigencia de estas protecciones.
En cuanto al supuesto de un lugar destinado a la habitacin, segn Garrido
es aquel que cumple con las condiciones indicadas anteriormente respecto del lugar
habitado, salvo que en el momento de la perpetracin del delito los moradores se
deben encontrar ausentes. Deduce el autor que ambos lugares son el mismo para
efectos penales, pero lo que marca la diferencia es el hecho de que los moradores se
encuentren dentro del lugar o no.
Respecto de las dependencias, se entiende que stas son las del lugar habitado o
destinado a la habitacin que ya se ha estudiado. Las dependencias son (...) aquellos
recintos subordinados al lugar habitado, como los patios, jardines, garajes, y dems
sitios y edificios contiguos a la construccin principal, en com unicacin interior con ella
y con la cual form an un solo todo, de suerte que subordinacin, contigidad, comu
nicacin y la idea de conjunto son las caractersticas de las dependencias (Garrido).
Adems, es necesario que las formas en que se vulnere esta proteccin sean las indicadas
en el artculo 440 del CP, como indican Politoff/Matus/Ramrez.
As, la dependencia debe tener una relacin funcional con el lugar principal y es
necesario que el titular del recinto principal al cual accede la dependencia sea quien
ejerce su derecho sobre sta. Sin embargo, para Garrido los sitios en los que se han
instaurado cultivos o huertos, y donde se desarrollan labores productivas de la misma
especie, no quedan incluidos dentro de lo que se entiende por dependencia, aunque
en ellos exista un lugar habitado.
JURISPRUDENCIA: Los elementos de juicio que existen en el proceso son sufi

cientes para tener por acreditado el delito de Robo con Fuerza en las cosas que
prev y sanciona el artclo 442 del CP por no haberse acreditado en autos que
el gallinero de donde fueran sustradas las aves constituya dependencia de la
casa habitacin y dado que en las casas de campo el gallinero suele estar a cierta
distancia de la casa habitacin; el trmino detrs de la casa en concepto de este
Tribunal no es suficiente para considerar que el hecho se produjo en lugar ha
bitado (CS, 27/11/2001, ROL 4369-2000).
En lo referente a la conducta, este delito consiste en dos actos, entrar -con
fuerza en las cosas como precisan Politoff/Matus/Ramrezal lugar y sustraer la
cosa. Una vez verificados ambos, en los trminos exigidos por la ley, se entiende que
se ha cometido el robo en estudio.
El acto de entrar, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, significa
ir o pasar de afuera para adentro. Los tribunales de justicia, como exponen Politoff/
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

309

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Matus/Ramrez, han agregado que es necesario, para que se configure el delito, que
el sujeto acceda al recinto totalmente, o al menos con la mayor parte de su cuerpo.
De este modo, y a mayor abundamiento, Politoff/Matus/Ramrez declaran que si el
autor introduce nicamente su mano o un instrumento para efectuar la toma material
del objeto no se configura robo; tampoco si el escalamiento o la fractura se emplean
para salir del lugar.
A esto, Garrido agrega que los esfuerzos del autor deben estar subjetivamente
dirigidos a efectuar la sustraccin del objeto material. De esta manera, seala dicho
autor, si se introduce al lugar de alguna de las formas indicadas en la disposicin citada
con un fin diverso, como visitar a un morador con quien mantiene una relacin senti
mental, y estando dentro se apropia de un objeto, esa conducta deber ser calificada de
hurto, ya que la forma que emple el sujeto para entrar al lugar fue para juntarse con
otra persona, no para sustraer un bien. Politoff/Matus/Ramrez apoyan esta postura,
y dan como ejemplo el caso del bombero que entra mediante fractura a una casa para
apagar un fuego y de paso sustrae joyas o dinero que encuentra.
1.2.2.
M e d i o s d e c o m i s i n . El artculo 440 contempla diversos medios por los
cuales se puede realizar el robo con fuerza en las cosas, estas son, a saber, el escalamiento;
el uso de llaves falsas o verdaderas que hubieren sido sustradas, de ganzas u otros
instrumentos semejantes; y la seduccin de algn domstico, o a favor de nombres
supuestos o simulacin de autoridad.
1.2.2.1.
Escalamiento. En cuanto al primer medio de comisin, es decir, el
escalamiento, la norma establece que hay escalamiento cuando se entra por una va
no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura
de puertas o ventanas. As, se aprecia que el legislador ha dado dos posibles casos de
escalamiento, el entrar por una va no destinada al afecto, el escalamiento propiamente
tal, y el entrar por forado o con rompimiento de pared o de techos, o fractura de
puertas o ventanas, conocido tambin como fractura o efraccin. El escalamiento
en sentido estricto consiste en emplear, para entrar al lugar habitado, una va que
no ha sido destinada por sus moradores a ese efecto (Garrido); por lo que no habr
escalamiento si se entra al recinto por una puerta abierta pero se sale de ste por una
va no destinada al efecto como se seala en doctrina. El elemento distintivo del
escalamiento es que la energa fsica que el autor despliega est destinada a sobrepasar
-como sealan Politoff/Matus/Ramrezlos obstculos establecidos para proteger el
lugar, por lo tanto, si la fuerza se aplica directamente en contra de uno de ellos cae
ramos en una hiptesis de fractura o efraccin, y no de escalamiento, como agregan
los autores previamente aludidos. Lo mismo ocurre, a su parecer, si el sujeto entra por
una fractura ya existente, caso en el cual se entiende que est entrando por una va no
destinada al efecto. A mayor abundamiento, tambin ser una hiptesis de escalamiento
el saltar un muro o reja para acceder al lugar -como seala Garrido-, pero no as el
traspasar con las piernas como manifiesta el mismo autorsobre una reja de poca

310 LIBROTECNIA

------------------------------------------------------------------------- LECCIN 3 5: EL ROBO -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

altura o atravesar por un orificio preexistente de un muro protector, ya que en esos


casos agrega Garridoestas barreras no proporcionan la proteccin necesaria al lugar.
Politoff/Matus/Ramrez, profundizando un poco ms en el tema, plantean el
caso de que el sujeto entre al lugar mediante tneles o emplea la fuerza en contra de
un medio de proteccin no indicado en el artculo 440 del CP. Estos autores afirman
que en la hiptesis del tnel, ste podra considerarse un forado o bien una va no
destinada al efecto ya que no se trata de emplear la fuerza para romper los elementos
de proteccin, sino para burlarlos.
El segundo supuesto de escalamiento consiste en la fractura o efraccin, cabe
sealar que en la prctica el escalamiento propiamente tal y la fractura o efraccin
son medios tcnicamente diferentes, pero el CP los trata de igual manera. Esta for
ma de escalamiento consiste en (...) entrar por forado, que supone hacer orificios
en los muros, techos y cualquier defensa del lugar, en tal forma que por l se pueda
introducir al interior; o con rompimiento de p a red o techos, que comprende cualquier
modo de destruir los mismos, sea violentamente o removindolos (mover las tejas de
un techo); o fa ctu ra n d o puertas o ventanas, que es romper parte de ellas o sacarlas,
sea violentamente o por medios ms diestros, como desatornillarlas o librarlas de sus
soportes (Garrido).
En cuanto a la fractura de puertas y ventanas, acorde a Garrido, no es necesario
que se emplee violencia como se observa de lo previamente descrito,sino que pueden
utilizarse medios tcnicos ms pacficos como desatornillarlas o desprenderlas de sus
agarres. Etcheberry, as tambin Oliver, por su parte, discrepan de esta postura, ya que
considera que la fractura debe ser violenta, por lo que no sera fractura la remocin
de una ventana o puerta en la que se empleen los medios diestros a los que se refiere
Garrido. Politoff/Matus/Ramrez al contrario, concuerdan con Garrido y consideran
que remover el vidrio de una ventana sin romperlo no constituye fractura, sin embargo,
la conducta ha de calificarse como constitutiva de fuerza en las cosas.
Es necesario advertir en este punto que, si el sujeto entra por forado que exista
con anterioridad, no se configura esta hiptesis, sino ms bien se entiende que est
entrando por una va no destinada al efecto -como se seala en doctrina.
1.2.2.2.
Uso d e llaves falsas, verdaderas, ganzas u otros instrum entos semejantes.
En lo que se refiere al uso de llaves falsas, o verdaderas que hubieren sido sustradas,
de ganzas u otros instrumentos semejantes, el agente evade los medios de proteccin
y no los destruye como declaran Politoff/Matus/Ramrez, entendiendo por ellos
principalmente lo que son las cerraduras; los autores previamente sealados aaden que,
en este caso, El rompimiento de la barrera de proteccin en este caso es de carcter
ficto (...). Se hace necesario, entonces, delimitar el concepto de cerradura, el cual
es entendido como un (...) artificio construido para ser fijado en puertas, ventanas,
tapias o paredes, que impide que ellas se abran si no se usa el dispositivo mecnico
diseado al efecto: la llave (Politoff/Matus/Ramrez).

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

3 1 1

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Para Politoff/Matus/Ramrez las llaves no son ms que (...) instrumentos


que hacen funcionar el mecanismo de una cerradura
no considerando, como
exponen, que sean llaves los dispositivos electrnicos y magnticos como las tarjetas
informatizadas, ya que no actan mecnicamente como una llave. Sin embargo, y
como dichos autores agregan, la jurisprudencia nacional tiende a aceptar que estos
objetos pueden considerarse como llaves, o, en defecto, como objetos asimilables a una
ganza. Dicha tesis es respaldada por Garrido, quien sostiene que (...) no interesa la
forma que tenga, sino la funcin que el instrumento presta, en este caso abrir o cerrar
una cerradura, sin daarla o romperla.
La ley distingue entre llave verdadera y llave falsa, por lo tanto, es necesario
estudiar qu se entiende por cada una. La llave verdadera es aquella (...) o aquellas
que el dueo destina para su uso. Habr tantas llaves verdaderas como las autorizadas
por el dueo (...) (Garrido). El numeral establece que esta llave debe ser sustrada
y no dice que debe ser hurtada, esto se debe como indica Garridoa que el delin
cuente puede querer usar la llave con el solo propsito de abrir la cerradura y no de
apropiarse de ella, lo que configurara un hurto de uso y que, como ya es sabido, no
es punible en nuestro ordenamiento.
La llave falsa, por otra parte, corresponde a (...) la que se usa sin autorizacin
del titular, la que excede al nmero de las permitidas por aqul (llave supernumera
ria) (Garrido); como se deduce de la exposicin del previamente citado autor, quien
en este concepto incluye como llave falsa el caso de la llave perdida por su dueo, la
que ha sido retenida por una persona al perder la autorizacin con la que contaba
para tenerla quien posteriormente la usa-, y, tambin, las copias obtenidas sin la
autorizacin de su dueo, el concepto de llave falsa es ms amplio. Sin embargo, Etcheberry sostiene al referirse al caso de las llaves que son copias de la original y que,
adems, han sido obtenidas (...) sin la voluntad del propietario (Etcheberry)que
estas llaves son objetivamente verdaderas, ya que son duplicados de la llave verdadera
que usa el dueo para abrir la cerradura, pero son subjetivamente falsas debido a que
no se ha contado con el consentimiento de ste para emplearlas o, tambin, respec
to de su obtencin. Tambin se consideraran como falsas por la doctrina las llaves
maestras como seala Etcheberry, es decir, aquellas que pueden usarse para abrir
un gran nmero de cerraduras diferentes; las llaves verdaderas que no estn en uso por
parte de los moradores del lugar y que son desconocidas para ellos;y las llaves que
correspondan a otras cerraduras pero que pudieren servir para accionar el mecanismo
de la cerradura que protege las especies.
Respecto de las llaves falsas pueden presentarse algunas cuestiones dignas de an
lisis. La llave extraviada, por ejemplo, no es considerada como llave falsa por Labatut
quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramrez,ya que l piensa que si esta llave
es encontrada por el autor del delito hay una apropiacin y no una sustraccin de la
misma, a lo que Politoff/Matus/Ramrez responden que por el hecho de encontrarse
perdida, la llave (...) ha perdido el destino que le haba dado su poseedor. Otra

312 LIBROTECNIA

LECCIN 35: EL ROBO

PRIMERA
PARTE

cuestin se presenta con la llave que es guardada por su dueo en un lugar seguro,
puesto que en este caso el propietario esconde una llave en un determinado lugar para
poder usarla l mismo o un tercero con quien comparte el secreto de su ubicacin. La
situacin problemtica se verifica, como exponen PolitofF/Matus/Ramrez, cuando un
tercero distinto encuentra la llave ocultada, lo que para Nuez quien es mencionado
por Politoff/Matus/Ramrezes una sustraccin de llave, ya que sta se encuentra
dentro de la esfera de cuidado de quien la esconde, y esto sera as, siempre y cuan
do -como aaden Politoff/Matus/Ramrez, el dueo no haya dejado la llave (...)
ostensiblemente a la vista o al alcance de cualquiera, caso en el cual el propietario ha
puesto el riesgo de que se utilice indiscriminadamente por cualquiera y sin resguardos
su casa, del mismo modo como si dejase abiertas las puertas (Politoff/Matus/Ramrez).
Otra situacin que destacan Politoff/Matus/Ramrez, al cual ya habamos aludido,
refiere al de la llave indebidamente retenida, en el cual nos ponemos en la situacin
de que una persona se niega a restituir una llave a quien se la dej encargada; adems,
los ya mencionados autores, incluyen el supuesto donde, mediante engaos, se obtiene
la entrega de la llave. En estos casos se trata de una llave falsa, si es que efectivamente
el sujeto se la ha quedado cuando deba restituirla o, en el caso del fraude, no era
legtimo que la obtuviera, como sealan Politoff/Matus/Ramrez. En este ltimo
supuesto, agregan, si el engao consiste en la seduccin de un domstico -por ejem
plo- la conducta queda enmarcada dentro del supuesto del artculo 440 N 3; por
otra parte, si el agente engaa al propietario de la llave, slo se configurara hurto, a
menos que el sujeto no haya devuelto la llave ante la exigencia de su dueo, tal como
indican Politoff/Matus/Ramrez.
Se considera tambin, por los mismos autores, como un caso de llave falsa aquel
donde un empleado entrega a un tercero la misma, sin importar si es el ejemplar
original o una rplica de sta. Slo la llave que tiene el empleado es verdadera, sin
embargo, si ste presta momentneamente la llave a un tercero se transforma en llave
falsa, ya que el propietario destin esa llave a ser usada por el empleado y por nadie
ms. Si es el mismo empleado quien emplea la llave no habr robo, como sealan
Politoff/Matus/Ramrez, sino un hurto que se ver agravado por abuso de confianza.
Un ltimo caso de llave falsa mencionado por Politoff/Matus/Ramrez, es el del
arrendatario que tiene una llave que accede a la cosa arrendada, sin que el arrendador
conozca esta circunstancia.
Puede ocurrir que una persona tenga en su poder una llave verdadera con la
autorizacin de su dueo, y que la emplee para burlar la proteccin que ste ha fijado
para una cosa; en este caso, como correctamente seala Garrido, estaramos frente a
un hurto y no a un robo.
Las ganzas, por otra parte, no son llaves, pero se asemejan a ellas en cuanto a
que cumplen la misma funcin, esto es, hacer funcionar el mecanismo de la cerradura
para abrirla sin destruirla. El Diccionario establece que una ganza es un alambre
fuerte y doblado en una punta, a modo de garfio, que a falta de llave puede correr

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

313

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

los pestillos de las cerraduras. Si el instrumento destruye violentamente la cerradura


no se corresponde al uso de una ganza -como seala Etcheberry-, configurndose,
como correctamente aade dicho autor, fractura.
Finalmente, el artculo 440 N 2 del CP menciona tambin otros instrumentos
semejantes a las ganzas; lo que quiere significar la disposicin es que con stos pueda
cumplirse el mismo cometido que con las ganzas, no que se parezcan fsicamente a
ellas, concordando as con el parecer de Garrido.
Para terminar es necesario precisar, siguiendo a Garrido en esto, que todos estos
medios deben ser empleados por el agente para entrar al lugar habitado, y no para
abrir cerraduras o forzar puertas o armarios que se encuentran dentro del recinto. As,
y como expone dicho autor, si el agente entrare por una puerta abierta e hiciera uso
de estos instrumentos para abrir la puerta de una habitacin en la que se encuentra
el objeto material del delito, estaramos en presencia de un hurto y no de un robo.
1.2.2.3.
S educcin d e algn dom stico o a fa v o r d e nom bres supuestos o sim u
lacin d e autoridad. Esta es la tercera forma de cometer el delito de robo del artculo
440 del CP, la cual est basada, ms que en la fuerza fsica, en la astucia como seala
la doctrinade la que se vale el agente para lograr burlar los obstculos que le impiden
entrar al lugar habitado, destinado a la habitacin o sus dependencias. Cierta doctrina
entiende que esta caracterstica hace que esta hiptesis de robo sea similar a los casos
de estafa, ya que el medio por el cual el autor logra su cometido es el engao. En el
numeral se han establecido tres alternativas o hiptesis, estas son la seduccin de algn
domstico, el uso de nombres supuestos y la simulacin de autoridad.
En lo que se refiere a la primera hiptesis, el Cdigo no ha hecho referencia a
qu debe entenderse por domstico, por lo tanto, es necesario precisar al respecto.
Para Garrido, debe entenderse que stos son (...) los que pertenecen a la casa habita
cin a la cual se pretende entrar y no a otros, y slo a los que prestan servicios de esa
clase, como los mayordomos, jardineros, cocineros y todo el que desarrolle funciones
anlogas. Por otra parte, Politoff/Matus/Ramrez se refieren al trabajador de casa
particular, lo que no se distancia demasiado de lo que propone Garrido. Oliver, por
su parte, incluye tanto al trabajador de casa particular como a aquellos que, si bien
no desarrollan actividades de manera permanente en el lugar, realizan actividades de
manera habitual.
Tampoco existe definicin legal de lo que debe entenderse por seduccin,
que segn el Diccionario significa engaar con arte y maa; persuadir suavemente
para algo malo; tambin significa atraer fsicamente a alguien con el propsito de
obtener de l una relacin sexual y, por ltimo, tambin puede entenderse -como
tercera acepcincomo embargar o cautivar el nimo. As, se ha dicho en doctrina,
que debe emplearse el trmino en su sentido corriente, es decir, hay que entenderlo
como persuadir, engaar o emplear cualquier modo de actuacin astuta que permita
ganarse la voluntad del domstico, quien debe prestar su consentimiento para que el
agente entre al lugar. Concluimos, como hace la doctrina, que esta hiptesis de robo

314 UBROTECNIA

LECCIN 35: EL ROBO

PRIMERA
PARTE

no implica, necesariamente, la connotacin sexual que tiene la palabra seducir -que


se puede observar en la acepcin segunda que entrega el Diccionario.Es necesario,
de todas formas, que el domstico no conozca los propsitos del agente y que caiga
en el engao, ya que de lo contrario, como seala Oliver, correspondera aplicar las
reglas pertinentes a la participacin y autora.
Politoff/Matus/Ramrez han indicado que existen dos situaciones especiales
que merecen atencin. La primera es la del domstico que deja entrar a su amante,
creyendo que es para consumar propsitos amorosos, cuando ste, quien ingresa por
(...) va destinada al efecto (...) (Politoff/Matus/Ramrez), sustrae objetos tras
completar su primer cometido. A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que
la determinacin del ilcito cometido depender, finalmente, del objetivo que posea
el agente al momento de ingresar al lugar; de esta manera, si dicho propsito era de
carcter amoroso, pero luego decide sustraer objetos, debe apreciarse el delito de
hurto. Si desde el comienzo el sujeto buscaba hacerse con bienes de la casa, entonces
estamos en presencia de un robo.
La segunda situacin considerada por estos autores consiste en la cual el domstico
deja entrar a su amante, conociendo su propsito. Sostienen que, en esta hiptesis,
la seduccin constituye una induccin a delinquir juntos, de esta manera proceden
a exponer las diversas situaciones posibles. Por una parte, se podra entender que el
extrao participa en el hurto del artculo 447 N 1 del CP, o simplemente de los ar
tculos 432 o 494 N 19 del mismo Cdigo. Descartan que se considere al domstico
como copartcipe del artculo 440 N 3 del CP, ya que es necesario que el sujeto lo
engae; si ambos estn coludidos, aaden, no hay engao. Habra entonces un delito
de hurto simple cometido por ambos, pero sera aplicable al domstico la agravante
genrica de abuso de confianza del artculo 12 del CP.
En cuanto al uso de nombre supuesto, la hiptesis consiste en hacerse pasar
por otra persona de manera que los moradores, engaados, le permitan al agente el
ingreso a la casa. En palabras de Etcheberry, debe ser un nombre que se encuentre
en (...) relacin de causa a efecto con la admisin en la casa (...). Son ejemplos de
esta hiptesis el hacerse pasar por el mdico de la familia, un inspector sanitario, un
empleado de la compaa de suministro de energa o agua, etc., aunque no se emplee
un nombre propio para producir el engao. Politoff/Matus/Ramrez destacan que
esta clase de engao puede o no recaer en un domstico. Ahora bien, y como seala
Oliver, es posible que se presente un concurso aparente entre esta figura y la usurpacin
de nombre cuando, para ingresar a la morada, se utilice un nombre perteneciente a
otra persona. Al efecto, esta situacin se resolvera mediante la absorcin del delito
de usurpacin por esta figura de robo.
Por ltimo, y respecto a la simulacin de autoridad, en este caso el agente, se
gn el parecer de Etcheberry, debe hacerse pasar por una autoridad que cuente con el
poder y el derecho a entrar a la casa o morada, o que por lo menos le permita solicitar
al domstico o morador que le conceda la entrada al lugar en razn de su autoridad.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

315

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

El CP habla de simulacin, por lo que es necesario, a juicio de Etcheberry, que el


agente emplee medios que refuercen su apariencia y que le ayuden a inducir el error
en la persona que lo recibe. De esta manera el agente debe desplegar una conducta
que busque manipular la voluntad del domstico o morador de la misma manera en
la que el delincuente de estafa genera un ardid para lograr su cometido.
Lo que busca el agente es entrar al lugar habitado, por lo tanto, y segn expresan
Politoff/Matus/Ramrez, si el engao es empleado para que el domstico le entregue a
aquel una cosa, sin entrar a la casa, estaramos frente a una estafa de los artculos 473
o 468, segn sea la modalidad de accin.
1.2.3.
C o n c u r s o s . Politoff/Matus/Ramrez destacan que podra haber problemas
entre las figuras de robo y la del artculo 445 del CP, que castiga a quien fabricre,
expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su
fabricacin, expendicin, adquisicin o conservacin. Los autores referidos sealan
que se trata en este caso de un (...) delito de emprendimiento, donde lo que se castiga
es una actividad criminal que tiene determinadas varias etapas, cada una de las cuales se
puede castigar en forma aislada, pero si se establece que todas ellas han sido realizadas
por el agente, slo se estima cometido un nico delito (Politoff/Matus/Ramrez).
No consideran, dichos autores, que se trate de actos preparatorios con relacin a un
robo futuro, ya que no es alguno de los casos previstos en el artculo 8 del CP, a fin
de cuentas, el artculo 445 es (..) un caso de acto anterior copenado regido segn el
principio de la consuncin, por lo que su punibilidad queda absorbida por la del delito
de robo con fuerza en las cosas ms grave que se comete (Politoff/Matus/Ramrez).
El tipo del artculo 445 del CP establece que son objetos materiales del delito las
llaves falsas, ganzas, u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el
delito de robo. Etcheberry estima que se trata de un delito de peligro concreto, postura
con la cual Politoff/Matus/Ramrez concuerdan pero con un reparo; lo concreto no
es el futuro robo que se ha de realizar con esos instrumentos, sino la idoneidad de los
mismos para cometer el delito.
La conducta descrita en el artculo 445 admite tres situaciones, a saber, fabricar,
expender o tener. Aorde a Politoff/Matus/Ramrez, el trmino fabricar debe en
tenderse segn su uso en el Diccionario, por lo cual, sera producir objetos en serie,
generalmente por medios mecnicos. De acuerdo a esta concepcin, aaden dichos
autores, se deberan excluir los objetos que son fabricados artesanalmente, sin em
bargo, a su parecer, hay que entender la palabra en su sentido amplio, de manera que
se incluya la elaboracin. Expender, segn el Diccionario, significa vender efectos
de propiedad ajena por encargo de su dueo; y, por ltimo, tener significa (...)
la aprehensin material de un objeto, que puede ser directa o indirecta (Politoff/
Matus/Ramrez). Otro elemento del tipo, que sera de ndole normativo acorde a
Politoff/Matus/Ramrez, consiste en que el sujeto no d descargos suficientes sobre la

316 LIBROTECNIA

----------------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL R O B O -------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

fabricacin o expendio de que se trata. Etcheberry seala que estos descargos deben
decir relacin con la exculpacin personal del sospechoso.
1.2.4. S a n c i n . El artculo 440 del CP castiga con una pena nica, privativa de
libertad, sin hacer referencia al valor de los objetos sustrados, cual es la de presidio
mayor en su grado mnimo. Para Garrido, esta pena no resulta siempre acorde a la
gravedad del hecho, y considera que puede resultar desproporcionada.
1.2.5. P r e s u n c i n l e g a l d e t e n t a t i v a d e r o b o . Esta figura est regulada en el
artculo 444 del CP, que establece que Se presume autor de tentativa de robo al que
se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera
substrada o de ganza en algn aposento, casa, edificio habitado o destinado a la
habitacin o en sus dependencias. Esta es una presuncin legal que slo opera cuando
el sujeto entra a lugares habitados o destinados a la habitacin o sus dependencias,
y se refiere solamente a esta clase de delitos, no pudiendo extenderse su aplicacin a
los casos de robo con violencia o intimidacin, aunque estos se efecten dentro de
los lugares mencionados, como se puede observar en la exposicin de Garrido. Es
necesario, para que se configure la presuncin, que el sujeto entre al lugar por alguna
de las formas indicadas en el artculo.
JURISPRUDENCIA: El citado artculo 444 del CP, releva al acusador de la obli

gacin de demostrar la relacin de medio a fin que debe existir entre la fuerza
que se ejerce sobre los resguardos de la cosa y la apropiacin, correspondindole
al imputado allegar las probanzas correspondientes a favor de sus descargos (CS,
25/05/2006, ROL 6223-2005).
As, si el sujeto no logra destruir la presuncin se le castigar como autor de
tentativa de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, por lo que, en la opinin
de Garrido, no se aplicara el artculo 450, donde se establece que ciertas tentativas
de robo se castigarn como hechos consumados. Respecto de esta presuncin sim
plemente legal-, Oliver la considera inaplicable toda vez que se vulnerara el principio
de presuncin de inocencia consagrado en nuestro ordenamiento jurdico. Concre
tamente, seala este autor, se producira una inversin de la carga de la prueba en
contra del imputado-, lo cual generara contravenir dicho principio.
1.3. Robo con fuerza en lugar no habitado

1.3.1.
C o n c e p t o . Esta figura se encuentra tipificada en el artculo 442 del CP,
presentando tres hiptesis diversas. Se trata de un robo con fuerza en el cual la cir
cunstancia de que el lugar no se halle habitado constituye una diferencia con el robo
en lugar habitado, toda vez que el riesgo de encontrarse el sujeto con otras personas
es menor, de manera que se reduce el peligro para stas.
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

317

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Respecto al lugar, en l (...) no moran personas: No duermen y no hacen su vida


domstica (Politoff/Matus/Ramrez). Politoff/Matus/Ramrez sealan que como el
riesgo para las personas en estos lugares es menor, eso explica que la pena asignada
sea ms baja. Agregan que es (...) irrelevante para la calificacin del lugar, que sea
utilizado por personas que se encuentren o no presentes fsicamente en el momento
de cometerse el delito. Garrido, en el mismo sentido, opina que el lugar no habitado
(...) es un recinto delimitado, con protecciones que le dan cierta reserva respecto
de terceros, que adems en el momento de comisin del delito no est sirviendo de
morada a ninguna persona, sea que al constituirlo o demarcarlo se haya pensado en
dedicarlo a la habitacin (una casa o un departamento recin construido pero que
an nadie lo ha ocupado para vivir) o haya sido construido para fines de otro orden
(un galpn, una bodega).
JURISPRUDENCIA: No es lo mismo para el legislador el robo en lugar no habi

tado, sancionado en el artculo 442 del CP, que el robo en sitios no destinados a
la habitacin del artculo 443 del mismo Cdigo, pues si fueran idnticos con
ceptualmente, no habra sido necesaria la redaccin de dos artculos diferentes
para tratar una misma materia. En efecto, en primer caso supone un lugar donde
pueden existir personas que laboran, aunque no sea su casa habitacin, como una
oficina, un colegio, un banco, el segundo, un lugar naturalmente deshabitado,
como un cementerio (CS, 02/07/2003, ROL 1467-2002).
1.3.2.
M e d i o s d e c o m i s i n : l a f u e r z a . A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez
sealan que, a este respecto, es posible distinguir dos tipologas de fuerza, (...) Una
que se emplea para entrar al lugar, y otra para abrir el mueble donde se encuentra el
objeto material del robo (Politoff/Matus/Ramrez). Respecto a la fuerza para entrar
al lugar no habitado, el artculo 442 del CP, en sus numerales 1 y 3, se refiere al esca
lamiento y al uso de llaves falsas. Estas dos modalidades ya han sido tratadas, por lo
tanto se estar a lo dicho sobre ellas en esa materia.
En lo que se refiere a la fuerza para abrir el mueble que contiene la especie, el
artculo 442 N 2 trata sobre el denominado escalamiento interior. Para Politoff/
Matus/Ramrez esta .conducta incluye el abrir sobres, muebles y cualquier clase de
objetos, estimando que, (...) En principio (...) (Politoff/Matus/Ramrez) no se
comprendera la fractura de ventanas interiores. El siguiente numeral, del mismo
artculo, se refiere al uso de llaves falsas para abrir los muebles cerrados. Los autores
recin citados plantean la situacin en que las llaves falsas fueran usadas para abrir
puertas interiores, caso en el que no habra, a su criterio, delito de robo, sino que
habra un hurto; sealan, seguidamente, que si estas llaves se usan para abrir los mue
bles despus de que stos hayan sido extrados del lugar no habitado, sera tambin
ese caso un hurto.

318 LIBROTECNIA

------------------------------------------------------------------ LECCIN 35: EL R O B O ----------------------------------------------------- ------------------

PRIMERA
PARTE

Respecto a la expresin otra clase muebles u objetos, permitira (...) prc


ticamente incluir todo dispositivo o receptculo que el propietario utilice para la
proteccin de sus bienes (Etcheberry).
1.4. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso pblico o en
sitios no destinados a la habitacin

1.4.1. G e n e r a l i d a d e s . Al igual que en las dems figuras de robo con fuerza en


las cosas ya estudiadas, el elemento central y caracterstico de este delito tipificado
en el artculo 443 del CP es el lugar en el que se comete. La Ley N 11.625 de 1954
introdujo esta forma de robo con fuerza en las cosas, cuyo castigo es igual al impuesto
al autor de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, esto es, presidio menor
en sus grados medio a mximo. Posteriormente, en su inciso segundo, se agrava el
tratamiento punitivo de este delito aplicar la pena de presidio menor en su grado
mximosi es que el mismo recae sobre un vehculo motorizado. Para Labatut quien
es mencionado por Politoff/Matus/Ramrezesta figura busca sancionar el robo de
automviles y de las cosas que se encuentran dentro de ellos, que hasta antes de la mo
dificacin eran consideradas hurtos. Oliver, por su parte, considera que la disposicin
abarca no slo a los vehculos terrestres, sino que tambin a los martimos y areos.
Finalmente, aade la disposicin en su inciso tercero, que si con ocasin de
alguna de las conductas sealadas en el inciso primero, se produce la interrupcin o
interferencia del suministro de un servicio pblico o domiciliario, tales como elec
tricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefona, la pena se
aplicar en su grado mximo.
Respecto a la referencia tpica de bien nacional de uso pblico, sta debe
entenderse en los trminos que ensea el Cdigo Civil como seala la doctrina,es
decir, como aquel bien que pertenece a la nacin toda y que cuyo uso puede ser ejercido
por todos sus habitantes. La idea central es que (...) la sustraccin de la cosa no se
comete dentro d e un lugar determinado, sino sobre una extensin de terreno carente
de resguardos que impidan la entrada no autorizada (Politoff/Matus/Ramrez). En
el caso de los bienes nacionales de uso pblico, no habr delimitacin, como sealan
Politoff/Matus/Ramrez, sin embargo, aaden dichos autores, puede que la haya en los
sitios no destinados a la habitacin, como por ejemplo, en los terrenos rurales cercados.
1.4.2. M e d i o s d e c o m i s i n : l a f u e r z a . Aqu se habla no de la fuerza empleada
para entrar al lugar como destaca la doctrina, ya que ste por lo general va a estar abierto
y desprovisto de mayores resguardos, sino que se refiere, como sealan Politoff/Matus/
Ramrez, a la fuerza aplicada directamente sobre el objeto del robo; distinguindose
tres casos de fuerza en las cosas. En primer lugar, se refiere al uso de llaves falsas o
verdaderas que hayan sido sustradas, o de ganzas u otros instrumentos semejantes.
No hay distincin en la ley sobre si deben emplearse estos medios para entrar al lugar,
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

319

PRIM ERA_____________________________________ GUSTAVO BALMACEDA H O Y O S -------------------------------------------------------PARTE

si es que se encuentra cerrado, o si el agente debe usarlos para abrir los muebles que
estn al interior del recinto y que contienen el objeto que el sujeto busca sustraer, por
lo tanto, la doctrina estima que slo se exige que el ladrn los utilice para cometer el
robo, sin restringir su empleo a una de las dos posibilidades.
El segundo supuesto es que el sujeto proceda valindose de la fractura de puertas,
vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de proteccin. Estos dispositivos de
proteccin deben ser entendidos como impedimentos para que el sujeto tenga acceso
a la cosa, por lo tanto, pueden ser muebles u objetos cerrados o sellados, sea que se en
cuentren en interiores o en el exterior; toda vez que la ley no distingue. Para Garrido, el
concepto se extiende tambin a todos los sistemas que impiden el traslado de una cosa o
la sustraccin de la misma, por lo tanto, incluye a las alarmas automticas aunque stas
no existieran en el momento de dictacin del CP, opinin que es compartida por Oliver.
Por ltimo, como tercera hiptesis, el artculo habla de medios de traccin,
que en la concepcin de Etcheberry, consisten en medios que emplea el sujeto para
aumentar su fuerza fsica, por lo que no comprende el tirar el objeto con una cuerda.
Sin embargo, Garrido ve esta interpretacin como una restriccin sin mayores funda
mentos, ya que precisamente una cuerda que permite arrastrar un objeto constituye
un medio de traccin, entonces, concluye que cualquier medio ajeno al cuerpo que
le sirva al sujeto para trasladar la cosa constituye un medio de traccin.
1.4.3.
O b j e t o d e l d e l i t o . Con respecto al objeto material sobre el cual recae
el delito, el artculo se refiere a cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso
pblico o en un sitio no destinado a la habitacin, dando as una idea general de cules
son los bienes cuya proteccin se busca cautelar con la norma. Adems, y como ya se
mencion, en el inciso tercero se aprecia que el legislador ha puesto especial atencin
a los casos en que, con motivo de la conducta descrita en el inciso primero, se produce
la interrupcin o interferencia del suministro de un servicio pblico o domiciliario,
tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefo
na, obligando al juzgador a aplicar la pena correspondiente en su grado mximo. Al
respecto Garrido seala que no se establece una responsabilidad por la ocurrencia
de los hechos descritos en el inciso tercero, sino que es necesario que estos queden
abarcados dentro deldolo del sujeto.
1.5. Robo de cajeros automticos

Este delito fue agregado al CP mediante la ley N 20.602 de 14 de junio de 2012


que, al efecto, incorpor el artculo 443 bis. Dicha norma seala que; El robo con
fuerza de cajeros automticos, dispensadores o contenedores de dinero, o del dinero
y valores contenidos en ellos, ser sancionado con la pena de presidio menor en su
grado mximo. Para los efectos del presente artculo se entender que hay fuerza en las
cosas si se ha procedido con alguno de los medios sealados en el artculo 440, Nos Io

320 LIBROTECNIA

----------------------------------------------------------------------- LECCIN 3 5: EL R O B O ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

Y 2; si se ha fracturado, destruido o daado el cajero automtico o dispensador o sus


dispositivos de proteccin o sujecin mediante el uso de instrumentos contundentes o
cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de medios qumicos; o si se utilizan
medios de traccin.
En cuanto a la tipicidad de esta figura se pueden detectar ciertos desperfectos.
En este orden de ideas, Oliver pone de relieve ciertos problemas que se generan por la
remisin al artculo 440 Nos 1 y 2 -escalamiento y uso de llaves,que no son menores,
toda vez que el legislador utiliza dicho reenvo para establecer, en un primer momento,
qu se entiende por fuerza en el contexto de esta figura.
En cuanto al escalamiento, Oliver seala que la misma slo podra concurrir en
el supuesto que el cajero se encuentre en un lugar cerrado, puesto que se exige por
parte de la normaun ingreso a l. De esta manera, agrega dicho autor, esta modalidad
no podra darse en el supuesto donde el cajero se encuentra en un lugar no destinado
a la habitacin o, tambin, en un bien nacional de uso pblico, puesto que se trata
de un espacio abierto.
En cuanto al uso de llaves concepto dentro del cual Oliver comprende a las
tarjetas magnticas,seala que esta modalidad de fuerza se configurara siempre que
la tarjeta sea falsa o verdadera pero sustradasea empleada para ingresar al lugar
donde se encuentra el cajero. A mayor abundamiento, y a raz de lo previamente di
cho, Oliver seala que no se configurara esta modalidad de fuerza en las cosas en los
siguientes casos: a) si la tarjeta se ocupa en el cajero mismo, en un lugar no habitado.
En este caso, acorde al autor, la tarjeta se emplea para iniciar el funcionamiento de la
mquina, no para entrar a l. En este caso se configurara el delito de uso fraudulento
de tarjeta de crdito o dbito; b) misma situacin ocurre si la tarjeta se emplea en un
cajero que se encuentra en espacio abierto, ya que la misma no se est empleando para
entrar a un lugar; c) esta modalidad tampoco se producira en el supuesto de robo con
fuerza en sitio no destinado a la habitacin o bienes nacionales de uso pblico, toda
vez que, como destaca Oliver, es inherente a la llave su funcin, es decir, que sirva para
abrir una cerradura; situacin que no se presenta en estos casos. A lo sumo, para esta
doctrina, la conducta configurara el delito del artculo 5, letra b), de la ley 20.009.
Adems de lo anterior, Oliver destaca la anomala que este precepto introdujo
al rgimen prescrito para el robo con fuerza en las cosas, puesto que se abandona el
criterio sistmico que emplea el Cdigo en las diversas hiptesis que contempla una
penalidad que va asociada al lugar de comisin del ilcito-. Dicho autor afirma lo
anterior sealando que la figura el artculo 443 bis criminaliza y establece un marco
penal para una conducta que recae sobre una serie de objetos los que menciona la
norma,prescindiendo absolutamente del lugar donde se comete dicha conducta. En
resumen, la penalidad obedece a los objetos sobre los que recae el robo con fuerza y
no al tipo de lugar donde se comete el ilcito. Finalmente, y en aras de evitar dicha
anomala sistemtica, Oliver seala que hubiese sido mejor establecer esta conducta
como una agravante y no como una figura independiente.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

321

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

II. R o b o c o n v io l e n c ia e in t im id a c i n

2.1. Concepto y bien jurdico

Los artculos 433 y siguientes del CP regulan esta figura que, como ya se estudi,
est definida en conjunto con el hurto y el robo con fuerza en las cosas en el artculo
432. De la lectura de este artculo podemos concluir que el robo con violencia o inti
midacin en las personas puede definirse como El que sin la voluntad de su dueo y
con nimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena usando de violencia o intim ida
cin en las personas (Garrido). Este delito puede subclasificarse en tres formas; el de
robo con violencia o intimidacin propiamente tal, el de piratera y el de extorsin. El
primero a su vez se subdivide en las figuras de robo simple, calificado y por sorpresa.
Tal como los dems delitos del ttulo segn parte de la doctrina-, el bien jur
dico que se protege en esta clase de robo es la propiedad, entendida de la forma que
se ha explicado anteriormente, ya que es un delito de apropiacin. Sin embargo la
propiedad no es el nico bien jurdico protegido, debido a que el robo con violencia
o intimidacin es un delito pluriofensivo, tal como seala Garrido. A diferencia del
hurto y el robo con fuerza, esta figura afecta tambin la libertad personal, la salud y,
eventualmente, la vida de las personas. Garrido expone que, para algunos, la propiedad
sera el objeto primario de proteccin, mientras que los restantes slo estaran cautela
dos de manera subsidiaria; a este respecto, agrega, la doctrina actual estima que estos
ilcitos son complejos como los califica dicho autor,y que la proteccin dispensa
a los bienes jurdicos que involucran, sera de manera directa, es decir, y como explica
dicho autor, ninguno sera subsidiario respecto de otro. A mayor abundamiento, Se
debe recordar que delito complejo es aquel que est integrado por dos o ms acciones
claramente diferenciables, cada una de ellas constitutiva aisladamente considerada de
un delito, pero que por razones de poltica criminal el legislador las ha unificado para
efectos de su penalizacin (unificacin legislativa) (Garrido).
Por su parte, Oliver disiente de la doctrina previamente expuesta en cuanto
al bien jurdico protegido. Para l que tambin considera este delito como uno de
carcter pluriofensivolo protegido son los intereses patrimoniales y la libertad de
autodeterminacin o de accin de la vctima, toda vez que plantea, segn su inter
pretacin de la definicin de violencia e intimidacin, que dichos medios estaran
dirigidos a coaccionar la voluntad de la vctima con miras a realizar la apropiacin.
A mayor abundamiento, dicho autor, partiendo de la definicin legal de violencia
o intimidacin, seala que de la misma (...) se desprende que no es necesario que
se afecte la integridad de las personas, ya que despus de mencionar los malos tra
tamientos de obra y las amenazas, alude a cualquier otro acto que pueda intim idar o
forzar a la manifestacin o entrega. La violencia y la intimidacin,, entonces, no se
conciben por la ley como formas de afectacin de la seguridad fsica de las personas,
sino como medios coactivos de apropiacin (Oliver). Ahora bien, Oliver reconoce

322 LIBROTECNIA

--------------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL ROBO ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

que fuera de la libertad de accin y de los intereses patrimoniales se pueden afectar


otros bienes con la comisin del delito, tales como la integridad de la persona, su
sexualidad, su vida, etc., lo que dara pie a las figuras calificadas que contempla el
CP. Pero, y agregando a favor de su interpretacin, el sustrato de la figura igualmente
se mantiene pese a que no se produzca un ataque a estos bienes jurdicos que, como
mencionbamos, justifican a las figuras calificadas. A nuestro entender, la postura de
Oliver es la correcta en este sentido.
Como una particularidad de esta clase de robo, y que lo diferencia de las dems
figuras descritas en el artculo 432, cabe mencionar el hecho de que, cuando el agente
se valga de violencia o intimidacin, siempre se va a producir como efecto que la
conducta se califique como un robo, por lo tanto, no se presentan casos en que por
falta de algn elemento tpico la conducta se clasifique como hurto, lo que s puede
darse, como ya se estudi, en el delito de robo con fuerza en las cosas tal como se
ha sealado en doctrina.
En este orden de cosas, conviene tener presente lo siguiente: En la simple apro
piacin por sustraccin no hay nunca un robo, pues en ste es el medio empleado el que
califica al delito y para ello es necesario que conduzca a una finalidad: la apropiacin de
cosas ajenas. La apropiacin en el robo consiste, entonces, en una vinculacin subjetiva
d el autor con el m edio violento o intimidatorio empleado para obtener precisam ente la
entrega o manifestacin de la cosa apropiada (Politoff/Matus/Ramrez). Esta vinculacin
subjetiva, para la jurisprudencia, es considerada como un elemento adicional de la
conducta, debido a la gravedad de las penas establecidas para el delincuente.
Adems de la vinculacin subjetiva antes sealada, Politoff/Matus/Ramrez afir
man que existen otros elementos contenidos en la figura bsica de robo con violencia
e intimidacin, los cuales refieren a la circunstancia del lugar y las modalidades de la
conducta. En relacin al primero elemento, se estudia la relacin espacio-temporal
entre la violencia o intimidacin y la apropiacin, que, segn el artculo 433, puede
ocurrir antes para facilitar su ejecucin, durante el acto del robo y con posterioridad,
para favorecer su impunidad. En relacin a las modalidades de conducta, las estudia
remos en particular ms adelante.
En conclusin, el legislador ha establecido penas ms graves en atencin a la
necesidad de proteger bienes jurdicos de mayor preponderancia que la propiedad,
sumado a la circunstancia de que la violencia e intimidacin que emplea el agente
produce un debilitamiento o menoscabo de la defensa de la vctima, adems de poner
en riesgo su vida e integridad fsica.
2.2. La conducta

El tipo en comento hace necesario llegar a una descripcin de lo que se debe


entender por violencia e intimidacin.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

323

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

2.2.1. V i o l e n c i a . Se entiende por v i o l e n c i a la fuerza fsica ejercida en la persona


de la vctima, con el fin que sta entregue o manifieste las cosas, o para impedir que
oponga resistencia al robo. Esta fuerza puede ser aplicada directamente por el agente
sobre la vctima o indirectamente por otros medios. Debe ser real y efectivamente
desplegada en contra de una persona viva, pero no es necesario que la violencia resulte
en una lesin o un dao a la vctima. Tampoco hay una exigencia legal en el sentido
que la violencia sea ejercida en contra del propietario de la cosa, sino que puede ser
ejercida contra un tercero.
Oliver seala, en todo caso, que la fuerza ejercida contra cosas puede llegar a
ser considerada violencia en ciertos supuestos especiales. As, dicho autor, seala que
cuando recae sobre objetos que son una (. ) extensin del cuerpo humano necesaria
para mantener la vida (Oliver), se estara ante un supuesto de violencia.
Los artculos 433 y 439 se refieren a este tpico. El primero seala el homicidio,
la violacin, las lesiones y la retencin de personas como formas de violencia para
efectos del robo; el segundo da una nocin ms general del concepto de violencia, ya
que se refiere a los malos tratamientos de obra, lo que para Garrido significa (...)
cualquier acometimiento fsico en contra de una persona. Este mismo autor se refiere
a los dos tipos de violencia que se estudian en la doctrina. Por una parte, se encuentra
la violencia propia vis in corpore,que consiste en el empleo de fuerza fsica ejercida
sobre el cuerpo de la vctima, ya sea sujetndola, golpendola o hirindola; el otro tipo
de violencia estudiado en doctrina es la impropia, que no se considera a efectos del
robo ya que consiste en los medios que emplea el agente para -como seala Garrido
constreir la mente de la vctima, de manera tal que afecte su voluntad, como el uso de
drogas o el hipnotismo, pero esta forma de violencia impropia se podra considerar a
efectos del robo si, para emplear estas sustancias o tcnicas, el agente ha recurrido a la
fuerza fsica, lo que cabra dentro de los malos tratamientos de obra. Otra clasificacin,
tambin tratada por Garrido, de la violencia es la directa e indirecta. La primera es
aquella que se ejerce (...) de manera inmediata en contra de la persona (Garrido),
y la segunda es (...) es aquella que se ejerce inmediatamente sobre las cosas, y que
nicamente de manera mediata podr afectar a la persona (Garrido).
Para Etcheberry, c u a l q u i e r t i p o d e f u e r z a f s i c a q u e s e e j e r z a s o b r e l a v c t i m a
v a a c o n s t i t u i r v i o l e n c i a , siempre que se encuentre vinculada, en el plano subjetivo,
con la apropiacin misma o con su impunidad. Si la violencia nace por otro motivo
estaremos frente a un hurto en concurso con el respectivo delito que, por el ejercicio
de las violencias, se configure. Por otra parte, Politoff/Matus/Ramrez mantienen una
postura divergente, ya que al analizar las figuras descritas en los artculos 439, 436
inciso 2 y 140 del CP proponen una solucin ms acabada de lo que debe entenderse
por violencia para efectos del robo.
Los referidos autores sealan que, de acuerdo al artculo 433, los objetos de
proteccin que califican el delito son la vida, la salud e integridad fsica y la libertad.
Agregan que el artculo 436 inciso 2 describe casos de violencia que no sirven para

324 LIBROTECNIA

LECCIN 3 5: EL ROBO

PRIMERA
PARTE

calificar el acto como un robo con violencia e intimidacin, ya que no existe una
afectacin considerable a estos bienes jurdicos en el delito de robo por sorpresa.
En esa figura el legislador considera que el ofendido no sufre un dao o lesin por
cuanto no se percata siquiera del hecho, o bien se percata pero muy tarde y no logra
reaccionar a tiempo, por lo tanto no se presenta el ataque a las personas que consti
tuye el elemento bsico del robo con violencia o intimidacin, y slo hay un ataque
a la propiedad. Por lo tanto, dichos autores concluyen que no es posible decir que
toda violencia es adecuada para que el delito se califique como un robo, ya que se
requiere un atentado contra la integridad o la seguridad de la persona de la vctima.
As, sostienen Politofif/Matus/Ramrez, ser violencia primeramente la que produzca
una (...) lesin efectiva y seria de la integridad de las personas que constituya al me
nos lesiones menos graves del art. 399 CP (PolitofF/Matus/Ramrez) y, en segundo
lugar, aquella que consista en la privacin de la libertad de las personas, de manera
que exista una lesin efectiva a su seguridad.
Por su parte, el artculo 439 del CP presenta una ampliacin de lo que debe
entenderse por violencia conocida en doctrina como violencia fictapara efectos
del robo, lo que para Garrido resulta discutible. La ltima parte de la disposicin
referida reza har tambin violencia el que para obtener la entrega o la manifesta
cin alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de
justicia o funcionario pblico. As, este autor piensa que estas formas de violencia
sern consideradas como tal cuando stas sean idneas y adecuadas para lograr el
objetivo que se describe, teniendo en cuenta las circunstancias de la vctima; Politoff/
Matus/Ramrez por su parte, llaman a esta la violencia ficta como ya adelantbamos,
y considera que su estudio est comprendido en el de la intimidacin, y no en el de
la violencia. Piensan que slo debe ser considerada como violencia para efectos del
robo cuando es seria, grave e inmediata, al igual que las amenazas que constituyen
intimidacin, lo que se ver a continuacin. De lo contrario, sealan, podra confun
dirse con los engaos en el robo con fuerza en las cosas del artculo 440 N 3, o con
la estafa; aaden que si este engao no afecta la seguridad del ofendido y no presenta
la caracterstica de la inmediatez no es un engao intimidatorio, y ms bien es una
simple estafa de los artculos 468 y siguientes, o una amenaza condicional del artculo
296 N 1. Incluso si el engao se usa para entrar al lugar habitado podra considerarse
el hecho como un robo con fuerza del artculo 440 N 3. Nos parece que la postura
de estos autores es la ms razonable.
Oliver, por su parte, se decanta por un criterio que atiende a la finalidad de la
simulacin, es decir, si la misma se emplea para ingresar al lugar se tratara de robo
con fuerza en las cosas. Por otra parte, si la simulacin tiene por fin obtener la cosa o
que se seale donde se encuentra, se estara ante una situacin de robo con violencia
o intimidacin en las personas. Agrega, este mismo autor, que los eventuales delitos
de falsedad documental o de usurpacin de funciones dependiendo de la hiptesis
que se presenteseran absorbidos por el delito de robo.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

325

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

2.2.2. I n t i m i d a c i n . El artculo 439 del CP define lo que debe entenderse por


intimidacin. A primera vista slo comprendera las amenazas necesarias para facilitar
la ejecucin del delito o las que se ejercen durante su comisin, y no en el momento
posterior a ste para favorecer su impunidad. Sin embargo, Politoff/Matus/Ramrez
estiman que esta definicin es aplicable a los tres momentos en los que se puede ejercer
la violencia y la intimidacin, descritos en el artculo 433 del CP.
Segn el Diccionario, intimidar es causar o inferir miedo, siendo ste una pertur
bacin angustiosa del nimo por un riesgo real o imaginario. Este temor, entonces, se
refiere a la conciencia que tiene la vctima de sufrir el mal con el cual se le amenaza, y
no hay que entenderlo como el miedo del que habla la eximente del artculo 10 N 9
del CP, es decir, el miedo insuperable que motiva a delinquir.
En el delito de robo, la intimidacin (...) es la amenaza dirigida a una persona,
de que se le infligir un m al de manera inmediata si no procede a la entrega de una cosa
mueble o renuncia a impedir que quien la expresa se apropie de esa cosa, de manera
inmediata a su vez (Garrido).
Acorde al recin citado autor, esta amenaza debe ser lo suficientemente intensa y
convincente como para que la vctima se vea constreida y proceda a entregar la cosa
o renunciar a oponerse a que el agente se apropie de ella. Adems, est la exigencia de
la inmediatez, lo que implica que la amenaza debe consistir en un mal que sufrir la
vctima inmediatamente despus de negarse a entregar la cosa, o al oponerse al apo
deramiento por parte del agente, como aade Garrido. Asimismo, el apoderamiento
de la cosa debe efectuarse en el momento de la amenaza, es decir, debe existir una
relacin de causa-efecto entre ambos acontecimientos, segn la visin de Garrido.
Para este ltimo autor existe una diferencia radical entre las amenazas que cons
tituyen intimidacin en el robo y las que configuran el delito tipificado en el artculo
296 del CP, la cual es la proximidad en el tiempo. En el caso de las amenazas del
artculo 296 el mal con el que se amenaza va a producirse en el futuro, mientras que
en el robo las amenazas son empleadas en funcin del apoderamiento, para que en el
mismo acto el agente pueda apropiarse de la cosa.
Para Politoff/Matus/Ramrez, las amenazas en este delito deben cumplir con
los mismos requisitos que las del tipo del artculo 296, a saber, ser serias, consistir en
un mal grave, ser verosmiles y concretas, pero adicionando la trascendencia del bien
jurdico involucrado. Agregan que si la amenaza consiste en producir a la vctima
daos materiales, entonces no se configura la intimidacin a efectos del robo, salvo
que en la realizacin de esos males se produzcan adems daos, o se cause un peligro
para las personas. En referencia a que la amenaza debe ser verosmil, cabe mencionar
que un mal que es absolutamente imposible no afecta el bien jurdico de la seguridad
de las personas, por lo tanto, no sera adecuada su punibilidad en base a intimidacin.
Adems, en el mismo sentido que Garrido, Politoff/Matus/Ramrez entienden que
la amenaza debe ser concreta en el sentido de inminente, de esa forma se aprecia la
vinculacin entre la intimidacin y la apropiacin que busca el agente.

326 LIBROTECNIA

----------------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL R O B O -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

JURISPRUDENCIA: La intimidacin tiene un aspecto objetivo y otro subje

tivo, requirindose, para satisfacer el primero, de una accin razonablemente


intimidante, una autntica situacin de riesgo o peligro para la vctima (CS,
26/05/2004, ROL 1371-2004).
2.2.3. M o m e n t o e n q u e d e b e n e m p l e a r s e l a v i o l e n c i a o l a i n t i m i d a c i n . El
artculo 433 del CP seala que existen tres momentos en los que se pueden emplear
la violencia o la intimidacin. As, la violencia o la intimidacin debe darse antes del
robo, para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido, para
favorecer su impunidad. La doctrina ha sealado que hay que estar al momento de
la apropiacin para hacer la relacin con el uso de la violencia. Si el sujeto ya se
apropi de la cosa seala Garrido-, es decir, se encuentra en condiciones de disponer
de ella, el emplear violencia con posterioridad a que se verifique esta apropiacin no
ser constitutivo de violencia para los efectos del robo, sin perjuicio de su punibilidad como un delito independiente sancionado conforme al tipo que corresponda. Es
necesario que la violencia y la intimidacin estn en funcin de la apropiacin para
ser consideradas como elementos tpicos en el robo.
JURISPRUDENCIA: La violencia en el delito de robo puede ser posterior a la accin

apropiatoria, con la condicin de que persiga la impunidad del acto y sea ejercida
en forma inmediata al acto apropiatorio (CS, 13/03/2001, ROL 2635-2000).
Oliver considera, a este respecto, que la ley ha asimilado a la figura del robo dos
delitos diversos -coaccin y hurto. En todo caso, advierte el ya mencionado autor,
para calificar y sancionar esta situacin como robo es menester que la coaccin sirva
para evitar la detencin del delincuente o la recuperacin del objeto, siendo necesario,
adems, que la misma se manifieste de inmediato. As, (...) un hurto-falta que se
acaba de cometer en un supermercado (...) se convierte en robo si el ladrn emplea
violencia o intimidacin contra el guardia que lo ha detenido, para tratar de huir, con
o sin el botn (Oliver).
2.2.4. Relacin entre la intensidad y la idoneidad de la violencia empleada
La violencia y la intimidacin deben ser ciertas y efectivas, en el sentido que ya
se ha estudiado. El grado de intensidad de stas debe ser suficiente, de manera tal que
venzan la resistencia de la vctima o que logren constreirlo a que entregue la cosa o
la manifieste. Pero no debe pensarse que la violencia o intimidacin deben ser reales,
ya que con un revlver de fogueo o un explosivo falso, que luzcan como verdaderos,
se afecta de igual manera la libertad de la vctima, resultando en la imposibilidad de
reaccionar y defenderse debido al miedo infundido. A esta doctrina adhieren entre
otros- autores como PolitofF/Matus/Ramrez y Oliver.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

327

1
PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

2.3. Participacin,

ter crminis y consumacin

En lo que se refiere a la participacin en este delito, la figura admite toda forma


de participacin, de manera que un sujeto podra intervenir en ella tanto como autor,
cmplice o encubridor.
Respecto al iter crm inis y la consumacin, el robo co n violencia o intimidacin
es un delito de resultado material, por lo que es posible que se den formas imper
fectas del mismo, de modo que su consumacin depende de la concrecin de todos
los elementos del tipo objetivo y subjetivo. Como ya se seal en su oportunidad,
estamos frente a un delito complejo, por lo tanto, lo anterior debe relacionarse con
la apropiacin de la cosa y, paralelamente, con la lesin a la vida o integridad fsica.
As, si slo uno de los bienes jurdicos se ve afectado no se habr consumado el robo,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 450 inciso primero del CP.

III.

R o b o sim p le c o n v io le n c ia e in tim id a ci n

Esta es la forma bsica del robo con violencia e intimidacin, en el cual los
elementos constitutivos del tipo objetivo son los generales del artculo 432 del CP,
de tal manera que acepta toda forma de apropiacin con violencia o intimidacin
que no pueda ser considerada como un robo calificado o delito de piratera, como
seala Garrido. Por lo tanto, la conducta consiste en la apropiacin de cosa mueble
ajena, sin la voluntad de su dueo y empleando violencia o intimidacin para afectar
la integridad personal de la vctima.
Respecto al tipo subjetivo, ste requiere dolo respecto de la apropiacin de la
cosa y respecto de la vctima, para emplear la fuerza en su contra. Como se analiz,
debe haber una relacin subjetiva entre la violencia ejercida y el fin de apropiarse de
la cosa, o de salir impune del robo, ya que al no existir este nexo estaramos frente a
dos delitos separados, sancionables de manera individual, como correctamente sea
la Garrido. As, Garrido seala que si la lesin que sufre la vctima es producto del
caso fortuito no corresponde sancionar la conducta como un robo, y si es resultado
del actuar culposo del agente se llega a la misma conclusin, sin perjuicio de que en
esta ltima situacin al agente le quepa responsabilidad por el cuasidelito de lesiones
sancionable por separado, lo que dara lugar a un concurso.
Ahora bien, refirindonos a la pena asignada por el legislador a este delito, Ga
rrido ha formulado reparos en base a que no parece ser adecuada. Para este delito el
legislador estableci una pena de presidio mayor en su grado mnimo a mximo, sin
tener en consideracin el valor de lo que el agente haya robado. El referido jurista
califica de discutible el nivel al que el legislador ha elevado la sancin, siendo superior
a la del homicidio simple. Complementa su crtica haciendo mencin al artculo 450

328 LIBROTECNIA

----------------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL R O B O -------------------------------------------------------------------------

PRIMERA
PARTE

bis del CP, en virtud del cual no podra disminuirse esta sancin aunque el delito se
encuentre en grado de tentativa o frustracin.

IV.

R o b o c a l i f i c a d o c o n v io l e n c ia o in t im id a c i n

El artculo 433 del CP sanciona con presidio mayor en su grado medio a pre
sidio perpetuo calificado al que con motivo u ocasin del robo cometiere, adems,
homicidio, violacin, castracin, mutilaciones o lesiones graves gravsimas. Lo ele
vado de esta sancin lleva a esta clase de delitos a la categora de los ms graves del
ordenamiento penal.
4.1. Robo con homicidio
Dada la forma en que est redactado el artculo en estudio, hay acuerdo en
doctrina acerca de que este es un delito complejo, y no un delito calificado por el
resultado, al decir se cometiere adems homicidio, tal como seala Garrido. Es un
delito complejo conformado por los robos con violencia e intimidacin y el homicidio
de una persona, considerados independientemente, pero reunidos en su tratamiento
legal debido a, segn expresa Garrido, la conexin ideolgica que presentan. En este
sentido, el homicidio es una consecuencia del robo, o bien sirve a l, y por eso se
estudia esta figura dentro del marco del robo, lo que explica su ubicacin sistemtica.
El delito de robo con homicidio es uno de carcter com
plejo, cuyo ncleo rector es el ataque a la propiedad ajena. Est integrado por
la necesaria concurrencia de dos elementos: a) un atentado contra la propiedad,
y b) un atentado contra las personas, debiendo existir relacin estrecha entre
ambos atentados. Para que el delito quede totalmente integrado, se requiere de
un atentado a la propiedad y que antes, durante o despus de ste, se verifique
la muerte de una persona (CS, 04/06/2008, ROL 6749-2007).
JU RISPRU D EN CIA:

El robo con homicidio presenta diversas caractersticas que han generado dis
cusin en la doctrina. Los focos de atencin para los autores se sitan en la expresin
cuando con motivo u ocasin del robo se cometiere, adems, homicidio. Tambin
ha existido controversia respecto del alcance de la voz homicidio empleada por el
legislador, en cuanto a si debe entenderse en su sentido ms restringido o si se extiende
tambin al homicidio calificado y al parricidio. Los temas relativos a la culpabilidad, la
participacin y e iter crim inis han sido tambin objeto de exhaustivo anlisis, sumado
al problema del cmulo de homicidios.
Ahora bien, respecto al alcance que le da la doctrina nacional al homicidio al que
se refiere la norma, es necesario recordar que nos enfrentamos a un delito complejo,
es decir, conformado por dos conductas tpicas, debiendo verificarse la concrecin de
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

329

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

ambas para que exista un robo con homicidio consumado. As, el artculo 456 bis,
en su inciso segundo, reconoce expresamente que las circunstancias que constituyen
el homicidio calificado pueden tomarse en cuenta como agravantes de los nmeros
1 a 5 del artculo 12 del CP para la determinacin de la pena. Sin embargo, y acorde
a Garrido, de la lectura del artculo 433 no se puede concluir derechamente que el
legislador quiso hacer extensiva su aplicacin cuando la violencia en el robo estuviera
constituida por un homicidio calificado o un parricidio, sino que quiso limitarla al
homicidio simple.
Labatut -quien es mencionado por PolitofF/Matus/Ramrezsostiene que el
trmino debiera ser usado en sentido genrico, y, por tanto, expandir su aplicacin
al caso del parricidio. Por el contrario, Etcheberry y Garrido ven una inconsecuencia
lgica, ya que la pena del robo con homicidio es ms leve, en su lmite inferior, a la
del parricidio. Entonces, siguiendo esta lgica, resulta ms acorde con la voluntad del
legislador entender que existe un concurso entre el robo simple y el parricidio. Por su
parte, PolitofF/Matus/Ramrez opinan que en ese caso sera slo aplicable el parricidio,
por el principio de la subsidiariedad. Mismo criterio sigue Oliver y, cabe agregar, es
el que consideramos correcto para resolver la presente situacin.
Respecto al momento de la calificacin, Etcheberry sostiene que el homicidio
se comete con motivo del robo cuando el sujeto se vale de ste para robar, es decir,
el sujeto busca facilitar la apropiacin de la cosa dando muerte a la persona, lo que
debe verificarse en ambos mbitos, es decir, objetivo y subjetivo. Por otra parte, si el
homicidio se comete con ocasin del robo, estamos frente a un agente que mata para
obtener su impunidad, y destaca que no es necesario que exista un designio anticipado
de matar cuando el agente se plante cometer el delito. Garrido, en el mismo sentido,
agrega que cuando se emplea la voz con motivo debe interpretarse como una rela
cin de causalidad entre la muerte de la vctima y la apropiacin de la cosa, donde,
subjetivamente, el sujeto activo debe representarse la muerte de la vctima como una
manera de llevar a efecto el robo. Entendida la expresin de esta manera, se aprecia
que el homicidio pasa a ser parte del robo como un elemento de ste.
Si se establece que una persona mata a otra, por razones ajenas
al acto apropiatorio de bienes de la vctima, el hecho de que posteriormente se
haya efectivamente apropiado de esos bienes no transforma a la conducta en un
robo con homicidio (CS, 18/01/2000, ROL 4080-1999).

JURISPRUDENCIA:

En cuanto a la culpabilidad en el robo con homicidio, hay acuerdo en la doc


trina en que se debe verificar el dolo del agente, y al ser un delito complejo -como
seala Garrido-, el dolo debe estar presente en ambas figuras que lo conforman. No
se exige que sea dolo directo, sino que tambin se admite el dolo eventual, de esta
manera, en caso que se produzca la muerte de la vctima por caso fortuito o por la
imprudencia del agente, se sancionar el delito como un robo simple, sin perjuicio

330 LIBROTECNIA

------------------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL R O B O ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA

PARTE

de la responsabilidad que le quepa al agente por el cuasidelito de homicidio, el cual


debera ser sancionado en concurso con el robo.
En cuanto al iter crim inis, a la luz del artculo 450 del CP, nos encontramos en la
necesidad de determinar cundo estamos en presencia de actos preparatorios y cuando
en presencia de tentativa, ya que la tentativa se castiga con la misma pena que el delito
consumado. Dado que el robo con homicidio es un delito complejo como seala
la doctrina, debe verificarse un principio de ejecucin en ambos comportamientos
-como sealan Politoff/Matus/Ramrez, la de apropiarse y la de matar, para que
exista tentativa, adems, se requiere el dolo en ambas conductas. As, dichos autores
sealan que si slo se ve un principio de ejecucin del delito sin la presencia del dolo
de matar habr tentativa de robo simple. Y en sentido contrario, si el agente no ha
dado comienzo a la accin de apropiacin pero aun as mata, habr tentativa de robo
con homicidio, siempre que el agente haya querido robar. Por lo tanto, y como seala
la doctrina que venimos exponiendo, los actos preparatorios en base a los cuales no
pueda sostenerse que importen la comisin de un homicidio, debern excluirse de la
tentativa del robo con homicidio.
En relacin a la participacin de varios sujetos, lo que importa para determi
nar su punibilidad es el dolo. Segn Etcheberry, aquellos sujetos que participan, en
quienes no concurre ni el dolo eventual respecto al homicidio, slo respondern por
robo simple, en cambio, y en opinin de Garrido, cuando el homicidio se cometa con
motivo del robo, habr coautora de robo con homicidio respecto de todos los que
actuaron concertados. As, el hecho de que uno de ellos haya matado a la vctima no
tendr como efecto que los dems no respondan por robo con homicidio, ya que en
este caso la actividad tiene una naturaleza colectiva. Por otra parte, aade Garrido, si la
muerte se concret con ocasin del robo, no necesariamente hubo voluntad de matar
por parte de todos los partcipes, as, slo respondern por robo con homicidio los que
hayan matado a la vctima o que participaron subjetivamente en el homicidio, en la
forma de avalar o fortalecer la accin matadora; los dems delincuentes respondern,
en principio, por robo simple.
En el caso de que con motivo del robo se produzcan mltiples homicidios es
taremos en presencia de lo que la doctrina denomina cmulo de homicidios. En esta
situacin habr un solo homicidio que forma parte del robo y los dems se conside
rarn como delitos aparte. En cuanto a este punto, Labatut quien es mencionado
por Politoff/Matus/Ramrezha sealado que este es un caso de tipicidad reforzada,
y que corresponde aplicar el artculo 69 del CP, por otra parte, Garrido sostiene que
la situacin se resuelve sancionando un robo con homicidio en concurso real con los
dems homicidios, sean simples, calificados o parricidios.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

3 3

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

4.2. Robo con violacin

Esta es la segunda de las hiptesis que contempla el nmero primero del artculo
433 del CP. Al igual que en el robo con homicidio, el robo con violacin es un de
lito complejo -como seala Garrido-, en el que para entenderse consumado deben
realizarse ambas conductas, la del robo y la de la violacin, cumpliendo con todas las
exigencias tpicas de cada una. Para esto, es necesario ver a qu se refiere el legislador
con la expresin violacin, que segn la doctrina comprende la de los artculos 361 y
362 del CP. Segn Etcheberry, se debera dejar fuera el artculo 365, toda vez que en
la norma no hace alusin a la violacin sodomdca, por lo tanto, no debe considerarse
parte del robo con violacin.
La discusin respecto de las expresiones con motivo y con ocasin qe se
aprecia en la hiptesis anterior no tiene lugar en sta, ya que no se considera posible
que el agente se valga de una violacin para efectuar la apropiacin de la cosa mueble
ajena -como seala Garrido. Por lo tanto, slo cabe la hiptesis de que el sujeto
activo cometa violacin con ocasin del robo como aade mismo autor,ya que no
es posible que se d la conexin ideolgica entre ambos delitos, que si se presenta en
el robo con homicidio cuando el sujeto mata para poder robar. Sin embargo, para que
exista robo con violacin es necesario que ambas conductas, la de apropiacin y la de
violacin, se desplieguen dentro de un mismo mbito temporal, como expone Garrido.
En adicin, la violencia empleada por el agente debe estar presente en ambas
conductas, por lo tanto, si hay violencia para lograr el acceso carnal a la vctima pero
la sustraccin de la cosa es clandestina, entonces habr un concurso entre violacin
y hurto. Y si no hay violencia en la vctima ni en la sustraccin, no hay ni robo ni
violacin, sino un hurto simple.
No es necesario que la vctima sea el titular de los dos bienes jurdicos afecta
dos tal como se seala en doctrina,ya que el agente puede entrar a una casa a robar
especies de su dueo y cometer la violacin en contra de una empleada u otra persona
que no sea duea de las especies, pero si se cumplen la violencia y la coetaneidad
estaremos en presencia de un robo con violacin.
Al igual que en el robo con homicidio, puede darse el cmulo de violaciones. Esto
no presenta mayores problemas, resolvindose de la misma manera antes explicada,
es decir, por la aplicacin del concurso real o material, segn corresponda, entre un
robo con violacin y las dems violaciones, como seala Garrido.
Respecto a la participacih de mltiples agentes, Garrido sostiene que si varios
de ellos cometieron el robo pero uno solo cometi violacin, habr que estar al dolo
de cada uno para castigarlos. PolitofF/Matus/Ramrez, por su parte, sealan que la
calificacin se comunica a quienes participan en la violacin y a quienes, a sabiendas
de que est ocurriendo, no hacen nada por evitarla; criterio que juzgamos como co
rrecto en esta situacin.

332 LIBROTECNIA

----------------------------------------------------------------- LECCIN 35: EL R O B O ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA

PARTE

4.3. Robo con lesiones gravsimas o mutilacin

El nmero comprende la castracin, las mutilaciones del artculo 396 del CP y las
lesiones gravsimas del artculo 397 N 1 del mismo Cdigo. Para Garrido, la inclusin
de las mutilaciones de miembro importante y menos importante es algo cuestionable,
teniendo en consideracin la penalidad de estos delitos, por lo que a su juicio le parece
que hubiera sido ms razonable incluirlas dentro del N 2 del artculo 433.
Respecto al tipo subjetivo, Politoff/Matus/Ramrez y Garrido concuerdan en
que las mutilaciones exigen dolo directo, mientras que las lesiones gravsimas se sa
tisfacen con dolo directo o eventual posicin con la que concordamos en esta obra.
Etcheberry, en cambio, sostiene una postura diferente, ya que para l las mutilaciones
cometidas con dolo eventual sern punibles como lesiones gravsimas, por lo tanto,
quedan comprendidas dentro del numeral. Las mutilaciones, cabe agregar, pueden
cometerse por accin o por omisin, y se dejan fuera las que se producen por culpa.
4.4. Situaciones descritas en el N 2 del artculo 433

Esta disposicin castiga con presidio mayor en su grado medio a mximo al autor
de robo con violencia e intimidacin cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate
o por ms de un da, o cuando se cometieren lesiones simplemente graves.
4.4.1.
R o b o c o n d e t e n c i n d e p e r s o n a s . Se presentan dos modalidades de
retencin de las personas, a saber, la privacin de su libertad personal o ambulatoria
exigiendo rescate, y la privacin de la libertad por ms de un da. En el primer caso se
hace necesario definir rescate. Para Etcheberry y Politoff/Matus/Ramrez, el legislador
se refiere a que el agente exija una suma de dinero a cambio de devolver la libertad a
la vctima, pero Garrido y Oliver consideran, adems, cualquier otro beneficio que
el agente exija, siempre de carcter pecuniario. Aaden tambin que el trmino se
extiende a los medios materiales que exija el agente para facilitar su escape o huida.
Puesto que se trata de un delito complejo -como seala Garrido- debe presen
tarse una relacin de causalidad entre la retencin y la apropiacin, es decir, el agente
debe valerse de mantener retenida a una persona para apoderarse de la cosa mueble
ajena. En este caso, se puede presentar un problema respecto del concurso con el
secuestro, la detencin ilegal, sustraccin de menores y las dems figuras semejantes,
ya que esta forma de robo es un delito complejo, lo que implica que los delitos que
lo conforman deben verificarse con todas sus exigencias tpicas. As, podra darse que
resultara beneficioso para el agente cometer, adems del secuestro, un robo, ya que la
penalidad bajara. No es posible, adems, considerar un concurso entre el secuestro
y esta forma de robo, ya que se infringira el principio del non bis in idem, por lo
tanto, Politoff/Matus/Ramrez sugieren que lo que debe aplicarse es el principio de

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

333

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
i
j

la subsidiariedad. As, se aplica la pena ms grave para el caso concreto, teniendo en


consideracin las agravantes que concurran.
4.4.2.
R o b o c o n l e s i o n e s s i m p l e m e n t e g r a v e s . E s la ltima hiptesis del
artculo 433 del CP. Garrido, a este respecto, sostiene que estas lesiones deben pro
ducirse hiriendo, golpeando o maltratando de obra a la vctima y aade, adems,
que se entienden comprendidas las formas contempladas en el artculo 398, esto es,
suministrando a sabiendas sustancias o bebidas nocivas y abusando de la flaqueza de
espritu del ofendido.
En lo que respecta al elemento subjetivo de este tipo, las lesiones deben ser
dolosas, sin perjuicio del concurso que puede concurrir con las lesiones causadas
culposamente. De esto, PolitofF/Matus/Ramrez concluyen que para el robo simple el
lmite superior de las lesiones causadas es el de las lesiones menos graves del artculo
399 del CP.

V. R obo p o r s o r p r e s a

5.1. Generalidades

En el robo por sorpresa, que podra ser comprendido como un punto medio
entre el hurto y el robo como destaca Garrido,no se da la circunstancia de la clan
destinidad, que es caracterstica del hurto, y tampoco hay violencia, lo que caracteriza
al robo. Se trata, as, de una forma de apoderamiento especial como sealan Politoff/Matus/Ramrez, calificada por el medio que el sujeto activo emplea, esto es, la
sorpresa, y, por otra parte, por el peligro que representa la conducta que recae sobre
un objeto que el sujeto pasivo trae consigo. Sobre esto, Mera quien es mencionado
por PolitofF/Matus/Ramrezha sostenido que su ubicacin sistemtica es incorrecta
y que debiera tratarse en conjunto con el hurto.
Oliver, por su parte, considera que esta figura lesiona el mismo bien jurdico que
el hurto intereses patrimoniales, toda vez que las hiptesis que plantea la ley no
seran otra cosa que*( ...) modalidades de ataque contra la propiedad (...) -posicin
que compartimos. En todo caso, el mismo autor reconoce que potencialmente se
pueden afectar otros bienes jurdicos con la comisin de este delito, pero ello no es
esencial para la configuracin del mismo. De esta identidad sobre el bien jurdico
entre el robo por sorpresa y el hurto, Oliver concluye que se trata de delitos de la
misma naturaleza, con el consecuente resultado en la aplicacin del artculo 351 del
Cdigo Procesal Penal y de la agravante N 16 del artculo 12 del CP. Adems, agrega,
que antedicha identidad hara procedente la celebracin de acuerdos reparatorios.
Esta figura se encuentra tratada en el artculo 436 inciso segundo del CP el cual
establece una pena de presidio menor en sus grados medio a mximo al responsable
de la conducta que describe.

334 LIBROTECNIA

LECCIN 35: EL ROBO

PRIMERA
PARTE

En lo que se refiere al o b j e t o m a t e r i a l d e l a a c c i n , ser el dinero o las dems


especies muebles que la vctima lleve consigo; lo que la vctima lleva consigo, segn
Politoff/Matus/Ramrez, incluye lo que esta trae puesto, como las ropas, los objetos
portados en los bolsillos, las llevadas en la mano o en otra parte del cuerpo, como un
bolso o joyas, incluso las cosas que la vctima trae consigo y que deja momentnea
mente en el suelo o en otro lugar, siempre que no se encuentren fuera de su esfera de
resguardo, pueden considerarse objeto material del robo por sorpresa. En ese sentido,
Politoff/Matus/Ramrez grafican la situacin sealando que un maletn que la vctima
deja en el suelo para liberar sus manos vale como objeto de este delito, pero no as,
por ejemplo, el equipaje que deposita en un portamaletas de un bus y que es sustrada
en el terminal o paradero.
En cuanto al e l e m e n t o s u b j e t i v o d e l t i p o , ser necesario el dolo por parte del
agente para la ejecucin del delito en cualquiera de sus modalidades, ya sea actuando
por sorpresa, aparentando las rias o generando una confusin.
Por ltimo, la sancin establecida por el legislador a este delito no depende del
valor de las especies sustradas, puesto que el legislador ha tratado este delito como
robo y ha seguido el criterio sancionador que us para ese delito, estableciendo una
pena nica sin considerar el valor de lo sustrado.
5.2. Modalidades de la accin

5.2.1. P o r s o r p r e s a . Segn el Diccionario, s o r p r e n d e r responde a aquello que


conmueve, suspende o maravilla con algo imprevisto, raro o incomprensible. En el
robo por sorpresa la conducta consiste en obrar cuando la vctima se encuentra despre
venida, de tal manera que no pueda reaccionar rpidamente y as evitar la sustraccin
de la especie. No se trata de una conducta clandestina como en el hurto, ya que en ese
caso la vctima se percata de la sustraccin en el mismo acto de sta, pero no es capaz
de evitarlo o de reaccionar, ya que se encontraba en una posicin de desaprensin de
sus bienes, lo que le permite al agente sustraerlos fcilmente.
A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez indican que Por lo mismo, siguiendo
a Etcheberry podemos entender la sorpresa comprendiendo en ella el arrebato
repentino, sbito e imprevisto de una cosa que lleva la vctima consigo, cuya propia
rapidez suspende la reaccin de la vctima y le priva a sta -considerada como el
hombre medio- toda posibilidad de repelerlo.
5.2.2. A p a r e n t a n d o r i a s e n l u g a r e s d e c o n c u r r e n c i a . En este supuesto el
agente genera una apariencia de ria, es decir, simula una situacin de pendencia o
pelea, en la que intervienen varias personas, generando una confusin tal que le per
mita sustraer sorpresivamente las especies. No es necesario que la vctima se percate
que la ria es simulada, ni tampoco que se percate del hurto, como sucede en el caso
anterior. Cabe agregar que si el ladrn se aprovechara de una ria real cometera hurto.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

335

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

5.2.3.
H a c ie n d o o t r a s m a n io b r a s d ir ig id a s a c a u s a r a g o l p a m ie n t o o c o n f u
s i n . La conducta en este supuesto consiste en desplegar maniobras que produzcan
agolpamiento o confusin, que involucren desorden y que se dirijan a distraer a la
vctima para poder apoderarse de las cosas que lleva consigo, las cuales son sustradas
en el mismo acto y clandestinamente.

VI.

P ir a t e r a

El artculo 434 del CP establece que los culpables de cometer actos de piratera
sern castigados con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a presidio per
petuo. Sin embargo, no se establece en el CP una nocin de lo que debe entenderse
por piratera, y tampoco el legislador ha dado criterios para poder determinarlo. A
raz de lo anterior, se ha dicho en doctrina que la piratera consiste en aquellos actos
de violencia perpetrados por ladrones de mar, provenientes de expediciones del mar
y a mano armada, que salen en un buque armado y sin bandera. Se dice tambin que
consiste en asaltos a otras embarcaciones o a pequeos pueblos costeros.
Garrido hace la diferencia entre el pirata y el corsario, siendo el primero el hechor
de las acciones antes descritas, hacindolo por cuenta y beneficio propio, mientras que
el corsario es aquel que ejecuta los actos de piratera a favor de un Estado determinado,
facultado por este, generalmente en casos de conflictos blicos.
El artculo se refiere a actos de piratera lo que aparenta una indiferencia por
parte del legislador frente a la cantidad de actos de piratera que se efectuaren. Res
pecto a esto, Politoff/Matus/Ramrez apuntan a que esta interpretacin producira un
beneficio punitivo inaceptable, ya que si un pirata efectuara dos o ms asaltos a una
embarcacin dara origen a un solo delito, mientras que si no existiera esta disposicin
se castigaran como robos con violencia o intimidacin en las personas, resultando en
un mayor castigo. Adems, si se ejecutare un robo con homicidio a bordo de un buque
el actor tendra tambin un beneficio punitivo, por cuanto no se aplicara la pena de
ste sino la de la piratera, que tiene un lmite superior ms bajo. Por lo tanto, no puede
aceptarse que por no cometerse el delito en tierra firme el agente salga favorecido.
En consecuehcia, Politoff/Matus/Ramrez estiman que este artculo 434 es slo
aplicable como una figura agravada de robo con violencia e intimidacin simple
cuando se comete en el mar, ya que existe en esas circunstancias un grado de inde
fensin y peligro mayor para las vctimas. Dicen los mismos autores, que en caso de
cometerse robos del artculo 433 N 1 del CP, ser preferible esta figura, en virtud del
principio de la subsidiariedad. Por otra parte, si los hechos corresponden a los robos
tipificados en el artculo 433 N 2 del mismo Cdigo, se aplicar la pena ms grave
que resulte en concreto, por el principio de la alternatividad.

336 LIBROTECNIA

------------------------------------------------------------------------ LECCIN 3 5: EL R O B O ------------------------------------------------------------------------

VII.

PRIMERA
PARTE

E x t o r s i n

Esta figura est tratada en el artculo 438 del CP, que establece que El que
para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidacin a suscribir, otorgar o
entregar un instrumento pblico o privado que importe una obligacin estimable en
dinero, ser castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente sealadas
en este prrafo. Si bien este delito est tratado bajo el ttulo de los delitos contra la
propiedad, la doctrina sostiene que la extorsin no afecta a un derecho en particular,
sino al patrimonio en general, como seala Garrido. Adems, agrega el mismo autor,
la extorsin no slo recae sobre bienes muebles, sino que tambin puede recaer sobre
bienes races, de acuerdo a la naturaleza del documento suscrito de que se trate.
Acorde a Politoff/Matus/Ramrez, el legislador se ha preocupado de proteger la
integridad de la vctima que sufre la violencia o intimidacin, ms que su patrimo
nio, ya que existen los resguardos legales en nuestro ordenamiento para negar el pago
posterior a esta situacin. Cabe sealar que el artculo se refiere a la defraudacin,
pero, segn Politoff/Matus/Ramrez, esta expresin debe entenderse como elemento
subjetivo del tipo, en el sentido de significar perjuicio, sin importar engao.
La conducta consiste en forzar violentamente a una persona a que suscriba,
otorgue o entregue un documento pblico o privado que importe una obligacin
estimable en dinero. Al hablar de suscribir el legislador hace referencia a que la vctima
firme un instrumento escrito que le ha presentado el sujeto activo y que reconozca la
obligacin. Otorgar, por otra parte, es extender o redactar el documento de acuerdo
a las instrucciones que le d el agente. Entregar consiste en el apoderamiento del ins
trumento por parte del agente, existiendo aquel previamente en forma ntegra como
indica Garrido,lo que forma una hiptesis distinta a las dos anteriores y se asemeja
ms al robo, como agrega el ya mencionado autor.
Siempre debe entenderse que la accin del agente debe consistir en emplear
violencias e intimidacin en contra de la vctima con el fin de que suscriba, extienda o
entregue un documento. Se requiere dolo directo como seala Garridoy ste debe
abarcar todos los requisitos del tipo objetivo, adems del dolo, la doctrina sostiene
que es necesario que concurra un mvil especial, el del nimo de defraudacin, de
cau