Sustentante

MIGUEL MANAURIS MARTE TORRES

Matricula

1-18-6627

Asignatura:

DERECHO COMPARADO

Profesora:

AIDA BLANCO

Tema:

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO COMPARADO

1. Origen y evolución del derecho comparado.

Desde el inicio del siglo XX, los estudios de derecho comparado comenzaron a
registrar un impulso constante. Hasta hace un cuarto de siglo estos estudios eran
considerados como el dominio reservado de algunos diletantes, en la actualidad
el derecho comparado ha llegado a ser considerado como un elemento necesario
a toda ciencia y a toda cultura jurídica. Los inicios del derecho comparado se
significaron por discusiones que tendían a definir su objeto y naturaleza, a
asignarle un lugar dentro de las diferentes ciencias, a caracterizar su
metodología y a precisar sus posibles aplicaciones e intereses. Algunos se han
interrogado si se debía considerar al derecho comparado como una rama
autónoma del derecho o si es más bien un simple método, el método comparado
aplicado a la ciencia jurídica; se buscó asignarle al derecho comparado un área
propia distinguiéndolo de la historia comparativa del derecho, de la teoría
general del derecho y de la sociología jurídica; o bien precisar en que disciplinas
del derecho la comparación podría resultar provechosa; se han interrogado en
derechos era útiles, oportuno o hasta permitido compararse entre ellos; se
advirtieron los peligros a que los juristas estarían expuestos al emprender
estudios de derecho comparado. Esas discusiones constituyen el núcleo de los
primeros libros que fueron publicados en diferentes países sobre el derecho
comparado y que estuvieron al orden del día en el primer Congreso
internacional de derecho comparado que tuvo lugar en Paris, en 1900.

Era natural que esos problemas hubieran ocupado el primer plano cuando el
derecho comparados e imponía a los juristas. Era inevitable que se preguntaran
quien era ese recién llegado, cómo orientar las nuevas enseñanzas que deberían
de impartirse y con qué orientaciones dirigir las investigaciones que se iban a
realizar al amparo de ese vocablo. Ahora que el derecho comparado está
firmemente arraigado, esas discusiones perdieron su actualidad y resulta ocioso
distraerse con ellas. Lo relevante ahora es acometer una doble tarea: por una
parte y a efecto de convencer a los escépticos, cuyo número es afortunadamente
cada vez más reducido, resaltar los diversos intereses del derecho comparado
para los juristas y, por otra parte, facilitar a los ya convencidos a emplear la
comparación para sus diversos fines propios. Los intereses del derecho
comparado pueden agruparse bajo tres rubros. El derecho comparado es útil en
las investigaciones históricas o filosóficas relativas al derecho, así como
conocer mejor y perfeccionar nuestro derecho nacional; es útil para entender a
los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor régimen a las relaciones
internacionales. Es indispensable para todo intento de harmonización o de
unificación del derecho.
Origen y Desarrollo histórico del Derecho comparado

Desarrollo del derecho comparado. La comparación de los sistemas de derecho

desde la perspectiva de su diversidad geográfica es tan antigua como el estudio
mismo de la ciencia del derecho. El Tratado sobre la política redactado por
Aristóteles se fundamenta en el estudio deciento cincuenta y tres
Constituciones; se ha sostenido que Solón procedió de la misma manera para
elaborar las leyes de Atenas; narra la leyenda que los decenviros redactaron las
leyes de las Doce Tablas después de una investigación que realizaron por sí
mismos en las ciudades de la Gran Grecia. En la Edad Media, el derecho romano
y el derecho canónico fueron objetos de comparación, al igual que en el siglo
XVII, en Inglaterra, se destacaron los méritos comparatistas del derecho
canónico y del common law. La comparación de las costumbres contribuyó más
a delante para justificar los trabajos que procuraban identificar un derecho
consuetudinario común en Francia y un Deutsches Privatrecht en Alemania.
Finalmente, Montesquieu empleó el método comparatista para descifrar el
espíritu de las leyes y extraer de ellas, los principios de un buen sistema de
gobierno. A pesar que se pueden evocar numerosos precedentes antiguos, es
reciente el desarrollo del derecho comparado como ciencia en el mundo. Hace
apenas un siglo escaso que se reconoció la importancia de los estudios de
derecho comparado. Estos estudios han sido sistemáticamente analizados en
cuánto a su metodología y a sus objetivos; la expresión misma de “derecho
comparado” goza ahora de uso corriente. Las razones que explican el impulso
tardío del derecho comparado como ciencia, son fáciles de ser desentrañadas.

Durante siglos, el derecho se esforzó en desarrollar los principios y soluciones

de un “derecho justo”, que fuera conforme a la voluntad de Dios, a la naturaleza
y a la razón humana; esta noción se encontraba totalmente disociada de los
derechos positivos. Las investigaciones relativas a las costumbres interesaban a
la jurisprudencia y los practicantes del derecho, los Ordenamientos de los
príncipes eran del interés exclusivo de los gobiernos de los diversos países.

Ni las costumbres, ni los ordenamientos eran objeto de análisis por aquellos que
reflexionaban y escribían sobre el derecho. Particularmente, su análisis se les
desestimaba en las universidades; su diversidad y su barbarie sólo suscitaban
desprecio y se sostenía que era más noble y favorable en la formación de los
estudiantes limitar la enseñanza a la verdadera ciencia del derecho, el método
que permitiría, en cualquier país, descubrir las soluciones de la justicia. Esta
metodología se adquiría estudiando derecho romano y canónico; a través de la
obra de sus comentadores, esos dos sistemas de derecho destacaban como el
sistema de derecho común del mundo civilizado, reducido a la visión que de
este sistema se tenía en la época de la Cristiandad.

Hubo que esperar al siglo XIX y a la fragmentación de ese jus commune,

substituido por codificaciones nacionales, para que la noción de un sistema de
derecho de valor universal cayese en descrédito y que, cómo consecuencia de
esta “revolución cultural”, surgiera la oportunidad y posteriormente la
necesidad paulatina de comparar las diferentes leyes que las naciones de Europa
se habían impuesto y sobre cuyo estudio se fundaría la enseñanza en las
universidades. El desarrollo del derecho comparado, debe ser entendido como
una reacción en contra de la nacionalización del derecho que se produjo en el
siglo XIX que por otra parte, se volvió necesario y urgente en razón de la
expansión actual sin precedente de las relaciones de todo orden de la vida
internacional que fomenta un paralelismo entre los sistemas de derecho.

Surgimiento de las Universidades

El medio idóneo de divulgación de las nuevas ideas que favorecían el

renacimiento del derecho, lo constituyeron los nuevos centros de cultura
creados en el Occidente europeo. Las universidades desempeñaron una función
decisiva en esa difusión. La primera y también la más ilustre fue la Universidad
de Bolonia en Italia. Conviene por consiguiente estudiar en primer término
cómo las universidades han concebido su función y cómo en el transcurso de
los siglos, desestimaron las fronteras de los países, elaboraron un derecho
erudito común para toda Europa. Estudiaremos posteriormente los derechos
aplicados por los tribunales que variaban de un Estado nacional a otro, de una
región a otra y veremos cómo fueron influenciados, en diferentes grados, por el
derecho erudito que se enseñaba en las universidades

En todas las universidades de Europa, la base de toda enseñanza del derecho

sería derecho romano y el del derecho canónico. No es sino hasta un periodo
tardío, que la enseñanza del derecho nacional hará su aparición en las
universidades. El derecho sueco se enseñó en Upsala desde 1620 y una cátedra
de derecho francés se creó en la Soborna en París, en 1620, pero en la mayoría
de los países la enseñanza del derecho nacional tendría que esperar hasta el siglo
XVIII: en 1707, en Wittenberg, primera universidad del Imperio Aléman que
enseñó el Deutsches Recht; en 1741 en España; en 1758 en Oxford y en 1800
en Cambrige, Inglaterra; en 1772 en Portugal. Hasta el siglo XIX, periodo que
se caracteriza por las codificaciones nacionales, la enseñanza del derecho
romano, en todas las universidades, siguió siendo la enseñanza básica y el
derecho nacional por el contrario ocupaba un lugar completamente secundario.
Importa reparar en estos hechos y de esta preeminencia indiscutible de la
enseñanza del derecho romano en todas las universidades durante varios siglos.
Sólo así se puede apreciar lo que significa el fenómeno del renacimiento de los
estudios de derecho romano, cuyo alcance excede considerablemente por su
alcance, a la universidad de Bolonia por una parte y los siglos XII y XIII por
otra parte.

1.4 Las escuelas de Pavia y Bolonia. De los juristas Nacionales, Del Derecho
Natural, la Escuela Histórica, Los Glosadores, los Postglosadores, de los
Comentaristas y la Ultramontani

La escuela del derecho natural. Sistematizado y adaptado por los juristas a las
necesidades dela sociedad moderna, el derecho impartido en las universidades
desde la época de los posglosadores se alejaba cada vez más del derecho de
Justiniano, para convertirse en un derecho sistemático, fundado en la razón y
con vocación de ser aplicado de manera universal. El celo por respetar al sistema
de derecho romano se desvaneció frente al ímpetu creciente de descubrir y
enseñar los principios de un derecho plenamente racional. Los siglos XII y XIII
fueron testigos del triunfo en las universidades de una escuela nueva, llamada
Escuela del derecho natural (Vernunftrecht).

La Escuela del derecho natural que llegó a dominar el escenario en los siglos
XII y XIII se distancia en muchos de sus aspectos de la Escuela de los
postglosadores. Esta Escuela abandonó el método escolástico e impulsó en un
alto grado la sistematización del derecho concibiéndolo de manera axiomática,
eminentemente lógica, a imagen y semejanza de las ciencias. Alejandose de la
idea del orden natural diseñado por la divinidad, pretendió por su parte construir
todo el orden social sobre la consideración del hombre; exaltó los “derechos
naturales” del individuo, provenientes de la personalidad misma de cada sujeto.
A partir de este momento, la idea del derecho subjetivo va dominar el
pensamiento jurídico.

La Escuela histórica afirmaba la necesidad de un desarrollo espontáneo del

derecho, paralelo a las costumbres, al lenguaje jurídico y que se adaptase a las
circunstancias de civilización peculiares de cada país. Pero, en un extraño
cambio de actitud, Von Savigny, el máximo representante de esta escuela, llegó
a justificar con esas premisas la recepción del derecho romano y a de reivindicar
incluso una aplicación más rigurosa del derecho romano en Alemania:
conforme a su tesis, en el ámbito del derecho, los intérpretes calificados del
sentimiento nacional eran, de hecho, los juristas deseosos de aplicar el derecho
romano. “Querer eliminar el derecho romano elaborando un código” concluiría
Saleilles, hubiera significado (a finales del siglo XIX) elaborar un código
alemán sin derecho alemán”.

Esta frase corresponde a una realidad de la época: debido a que el derecho

romano se había convertido en el derecho nacional de Alemania. Se ha repetido
con insistencia que el mismo Código civil francés contenía más elementos
germánicos que el propio Código civil alemán.

La enseñanza del derecho romano impartida en las universidades evolucionó;

varias “escuelas” se sucedieron, cada una con preocupaciones y métodos
propios. Una de las primeras escuelas, la de los glosadores, se propuso
reencontrar y explicar el sentido originario de las leyes romanas. A partir de
entonces, algunos textos de las compilaciones de Justiniano se abandonaron
porque se referían a instituciones desparecidas de la Antigüedad (verbi gratia la
esclavitud) o a materias específicas reguladas en esa época por el derecho
canónico de la Iglesia (verbi gratia el matrimonio y el testamento). La obra de
los glosadores encontró su apogeo, a mediados del siglo XIII, en la Gran Glosa
de Accurse que retomó lo esencial del trabajo de sus predecesores en una obra
compuesta de alrededor de 96000 glosas.

En el siglo XIV, con la escuela de los postglosadores, se manifestó una nueva

tendencia yun trabajo radicalmente distinto se llevó a cabo: el sistema de
derecho romano fue debidamente expurgado, se le sometió a distorsiones y fue
objeto de desarrollos enteramente novedosos(derecho mercantil y derecho
internacional privado); al mismo tiempo que se sistematizó su presentación, de
una manera que e contrasta profundamente con el caos del Digesto y con el
espíritu casuístico y empírico de los jurisconsultos de Roma.

Los juristas ya no se interesaron más por encontrar las soluciones romanas, se

concentraron más bien, empleando los textos del derecho romano, a introducir
y a justificar reglas adaptadas a la sociedad de su tiempo. En los siglos XIV y
XV, se enseñó bajo el nombre de Usus Modernus Pandectarum, un derecho
romano profundamente deformado bajo la influencia de las concepciones del
derecho canónico. Según el método escolástico, se presentaron, ante las
diferentes interrogantes, las opiniones de Bártolo,Baldo, Azo y varios otros
postglosadores y se pretendió así desprender la solución justa del problema,
tomando en cuenta la communis opinio doctorum.
2. Concepto y característica del derecho comparado.

El derecho comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las

diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo con el
propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un determinado país.
El derecho comparado obedece a que el ordenamiento jurídico difiere de un país
a otro. Así, su estudio es necesario para apreciar tanto las diferencias y
las semejanzas como los defectos y los aciertos de ese orden, esto con el fin
de perfeccionar las instituciones de un país y, por ende, su sistema jurídico.

Las características del derecho comparado son las siguientes:

 ES UNA DISCIPLINA JURÍDICA. El derecho comparado es una

disciplina jurídica, dejando constancia que las disciplinas jurídicas en
algunos casos son además ramas del derecho, como por ejemplo el
derecho civil, penal, administrativo, procesal, registral, notarial, entre
otras. Es decir, en todos los casos nos estamos refiriendo a disciplinas
jurídicas.
 NO ES UNA RAMA DEL DERECHO. El derecho comparado no es
una rama del derecho porque es sólo disciplina jurídica. Igualmente no
son ramas del derecho, sino únicamente disciplinas jurídicas: la
metodología de la investigación jurídica, sociología jurídica, axiología
jurídica, entre otras.
 ES DE RECIENTE CREACIÓN. El derecho comparado es de reciente
creación, por ejemplo el primer congreso internacional de derecho
comparado de París, fue de 1900. El cual constituye uno de los
antecedentes más antiguos del actual derecho comparado, por ello
conviene estudiar estos temas a profundidad a efecto de no ser inducido
a error con información parcial.
 ES INTERNO Y EXTERNO. El derecho comparado es interno y
externo, porque en el primer caso se puede comparar el derecho peruano,
y en el segundo el derecho italiano. Es decir, cuando se comparara
derecho interno sería el caso del derecho peruano y es derecho externo
cuando se compara derecho de otros países.
 ALGUNAS OPORTUNIDADES ES INTERNACIONAL. El derecho
comparado en algunos casos es internacional, por ejemplo cuando se
compara los derechos de varios países. En tal sentido si se compara el
derecho de siete o veinte países es claro que estamos ante derecho
internacional, lo cual ha sido poco estudiado por parte de los tratadistas,
aún más en el caso de los comparatistas o comparativistas.
 UTILIZA EL MÉTODO COMPARATIVO. El derecho comparado
utiliza el método comparativo, por lo cual sólo esta disciplina jurídica
utiliza el método en mención. Este método no sólo es utilizado en el
derecho sino también en otras ramas del conocimiento humano como por
ejemplo en la medicina, sociología, axiología, entre otras, todo lo cual
debe ser materia de estudio como las indicadas o también como fuentes
del derecho.
 ALGUNAS OPORTUNIDADES PROPONE RECEPCIONES. El
derecho comparado propone recepciones, por ejemplo propuso
modificaciones cuando se sustituyó algunas normas jurídicas en el
derecho actual. Es decir, las recepciones consisten en agregar partes
pequeñas al derecho, como por ejemplo cuando se incluye una excepción
procesal al derecho peruano.
 ALGUNAS OPORTUNIDADES PROPONE TRANSPLANTES. El
derecho comparado algunas oportunidades propone transplantes, por
ejemplo propuso transplantes cuando se sustituyó algunas normas
jurídicas. En tal sentido estamos ante supuestos de transplantes cuando
se incluyen al derecho un tema extenso, como podría ser el caso de un
código, como lo fue en su tiempo el código civil peruano de 1852.
 ALGUNAS OPORTUNIDADES PRACTICA RECEPCIONES. El
derecho comparado algunas oportunidades practica recepciones, por
ejemplo cuando se recepcionó en parte el código civil napoleón de 1804
al derecho peruano. Es decir, el derecho comparado algunas
oportunidades agregar partes pequeñas de un derecho a otro, por ejemplo
del derecho italiano al derecho peruano o del derecho societario al
derecho civil, o del derecho civil al derecho societario, o del derecho
societario italiano al derecho civil peruano, todo lo cual debe ser materia
de estudio por parte de los tratadistas.
 ALGUNAS OPORTUNIDADES PRACTICA TRANSPLANTES. El
derecho comparado algunas oportunidades practica transplantes, por
ejemplo cuando se transplantó al derecho peruano el auto de saneamiento
procesal del derecho brasileño al derecho peruano. Es decir, el derecho
comparado algunas oportunidades agrega partes grandes al derecho del
mismo país o de otro país.
 ALGUNAS OPORTUNIDADES APLICA
MACROCOMPARACIONES El derecho comparado algunas
oportunidades aplica macrocomparaciones, por ejemplo cuando se
compara los códigos civiles en el derecho peruano y español. El derecho
comparado cuando hace macrocomparaciones alguna vez compara
códigos y otras leyes por entero, o toda una rama del derecho como por
 ejemplo el derecho cambiario o el derecho cartular o el derecho
societario, o el derecho procesal o el derecho civil, entre otras.
 ALGUNAS OPORTUNIDADES APLICA
MICROCOMPARACIONES. El derecho comparado algunas
oportunidades aplica microcomparaciones por ejemplo cuando se
compara la posesión en dos derechos o en el derecho de tres estados. El
derecho comparado cuando practica microcomparaciones alguna vez
compara dos artículos de una ley, o sólo una parte de una institución
jurídica, entre otros supuestos, lo cual es conocido por parte de los
tratadistas.

3. Enfoque general sobre las escuelas del derecho comparado. [origen de

cada una de las escuelas]

En Europa en el curso del desarrollo de la Edad media hubo escuelas donde se desarrolló el
derecho comparado. En el derecho romano-germánico estuvieron las escuelas de Babia y la
de Bolonia (ambas en Italia).
1. Escuela de Babia.- Esta estudia el derecho lombardo, el derecho canónico y el derecho
romano. El derecho canónico y el derecho romano eran el derecho común de Europa
occidental.
2. Escuela de Bolonia.- Nace en el siglo XI, con la labor de los glosadores, los que hicieron
las compilaciones justinianas.
3. Escuela de los Post-glosadores.- Sassoferrato (Bartolo)
4. Escuela de los juristas nacionales.- Esta nace con el renacimiento en el siglo XVI. Los
humanistas, movimiento dentro del renacimiento, invocaron un estudio crítico frente a los
bartolistas de las fuentes de derecho, profundizaron el derecho romano y pasó en muchos
países de Europa del llamado derecho romano.
Los humanistas crearon la escuela de los juristas nacionales, que tenía como objetivo la
investigación científica y la aplicación práctica de las leyes.
5. Escuela del derecho natural (Grosstio) .- Esta escuela se forma en Holanda en el siglo
XVI, la cual tiene una gran influencia en el siglo XVII y XVIII.
El derecho natural a su vez nace de una evolución de desarrollo de las ideas que comprende
personajes como los estoicos y los juristas romanos, quienes abarcaron el desarrollo del
derecho natural.
Posteriormente podríamos mencionar que parte de esta evolución conceptual se hizo a través
de la iglesia cristiana. Luego aparece el personaje cristiano San Isidro de Sevilla que admite
“ que todas las leyes tienen dos orígenes”, esto pone una piedra importante en el desarrollo
de la escuela del derecho natural, pues admite que las leyes tienen una naturaleza divina o
una naturaleza humana, es decir que introduce la posibilidad de que las leyes pueden tener
un origen humano, cuando la creencia era que todas las leyes eran de origen divino.
San Agustín por su parte es importante por sus postulados de derecho natural. Para él “el
gobierno, la propiedad y el derecho eran pecados”.
Santo Tomás de Aquino, uno de los pensadores más importantes de las ideas (1226-1274),
es el primero que concilia los ideales cristianos con la realidad humana. Él desarrolla el
catolicismo medieval. Hace una síntesis del dogma teocrático. Adopta el evangelio al
pensamiento aristocrático (filosofía aristotélica de equilibrio).
Entre los representantes importantes de la escuela natural están Grosso, Espinosa, Pujendorf
y Francisco Bacon (inglés), quien pretendía unir el derecho romano a un sistema universal
de justicia.
6. Escuela histórica.- Se distingue por haber tenido interés en todos los ordenamientos
jurídicos, y sus razonamientos sobre esto fue lo que le dio hincapié al derecho comparado.
Hubo algunos exponentes que contradicen el postulado de la escuela histórica por que eran
partidarios de la interpretación filosófica de la idea del derecho, para ello el desarrollo de las
ideas era el fundamento del mundo jurídico, lo cual podría complementarse con un método
comparativo y una visión universal.
Sus principales exponentes fueron Pablo Anselmo y Fever Bach, este último es el primero
(según autores) con una idea clara y exacta de un estudio de un derecho comparado. Su
planteamiento fundamental era que la ciencia jurídica no estaba limitada ni por el tiempo, ni
por el espacio, por lo que su idea era unir las ideas jurídicas de todos en una gran glosa.
En Alemania y Francia, surgen soportes importantes a la escuela histórica. En Alemania
Nittermmaier presentó una panorámica de los derecho extranjeros, incluyendo el derecho de
América e inglés, sobrepasando de la realidad romano-germánica. Leminier, en Francia,
influyó en 1828-1830 en el primer curso de derecho comparado en lo que es la Universidad
libre, que no está sujeta a los reglamentos de restricción académica.
En el siglo XIX nace la necesidad de restituir la universalidad del derecho, eso que antes era
fraccionado y era una novedad. Este pensamiento toma impulso con el Código Napoleónico
(que fue la expresión más brillante de la escuela natural) y de la idea de la formación de un
derecho con valor universal. Aunque en la época del Código Napoleónico era muy ajustado
al texto y a la interpretación más exacta y escéptica (inflexible), era la solución de cualquier
problemática jurídica.
En esta época se publicaron codificaciones apartadas del Código Napoleónico, lo que hizo
que se desarrollara el derecho comparado. En 1869 se forma en Francia una sociedad de
legislación comparada, y en 1876 se crea una oficina de legislación extranjera en el ministerio
de justicia, cuyo objetivo era perfeccionar los códigos y las leyes.