JURISPRUDENCIA VARIA CAMBIOS DE TITULARIDAD DE ACTIVIDAD

TSJ Castilla-León (Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 28-11-

2011, nº 507/2011, rec. 70/2011

Pte: Blanco Domínguez, Luis Miguel

Resumen
El TSJ de Castilla y León estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo sobre solicitud de
cambio de titularidad del Bar Peral. El método objetivo de módulos tiene una
complejidad técnica que requiere la realización de una prueba pericial que, a partir de
los datos que sean necesarios y que debe de justificar el actor, se llegue a la
determinación de ese rendimiento por lo que el mismo debe de dejarse para ejecución de
sentencia.

 
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Avila, en el proceso

indicado, dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2011 cuya parte dispositiva dispone: "
Primero. - Que debo desestimar y desestimo la impugnación del Acuerdo de 27 de
diciembre de 2007 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de La Adrada por el
que se recordaba a D. Ramón, en relación con su solicitud de cambio de titularidad del
Bar Peral, que es necesario utilizar el modelo normalizado, en los términos del artículo
70 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271, para solicitar el cambio de titularidad,
declarando el mismo conforme a derecho.

Segundo.- Que debo estimar y estimo la impugnación del Acuerdo de la Junta de

Gobierno Local del Ayuntamiento de La Adrada de 27 de diciembre de 2007 por el que
se inadmitía la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el
Ayuntamiento de la Adrada, declarando la misma no ajustrada a derecho.

Tercero.- Que debo desestimar y desestimo según lo expuesto en esta sentencia, la

reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el actor ante el
Ayuntamiento de La Adrada el 26 de octubre de 2007 por la actuación de este ente local
en el transcurso del año 2005"

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la parte recurrente, se interpuso en tiempo y

forma recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la parte recurrida, y
remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de
2011.

TERCERO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las

prescripciones legales pertinentes.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-.- La Sentencia de fecha 5 de abril de 2011 estima parcialmente el recurso

interpuesto por los actores contra el Acuerdo de 27 de diciembre de 2007 dictado por la
Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de La Adrada por el que se recuerda a D.
Ramón en relación con su solicitud de cambio de titularidad del Bar Peral que es
necesario utilizar el modelo normalizado en los términos del artículo 70 de la Ley
30/1992 de 26 de noviembre EDL 1992/17271 para solicitar el cambio de titularidad así
como contra el Acuerdo de 27 de diciembre de 2007 por el que se inadmite la
reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha 27 de diciembre de
2007 con base en el artículo 6.1 del Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo
EDL 1993/15801.

La Sentencia recurrida, por lo que hace al primero de los actos señalados, considera que
la actuación administrativa es conforme a derecho con base en la Ley 11/2003 de 8 de
abril de Prevención Ambiental de Castilla y León y artículo 10 y 13 del Decreto de 17
de junio de 1055 y jurisprudencia que lo interpreta EDL 2003/7440.

Por lo que hace a la inadmisión de la solicitud de responsabilidad patrimonial, la

Juzgadora de instancia considera que la misma no debió de ser inadmitida, ya que los
defectos en los que incurría pudieron ser subsanados, que es la ratio decidendi de la
estimación parcial; y, entrado en el análisis de la reclamación, considera que la acción
administrativa está prescrita y que, aun no estándolo, no se dan los requisitos para poder
declarar la responsabilidad patrimonial de la corporación demandada.

SEGUNDO.-.- La parte actora en la instancia interpone recurso de apelación para que se

deje sin efecto la Sentencia recurrida y se le reconozca el derecho a obtener el cambio
del nombre en la licencia municipal del bar Peral y se declare al Ayuntamiento
demandado responsable de los daños y perjuicios sufridos por no habérsele reconocido
tal derecho.

En apoyo de su pretensión alega los siguientes motivos:

En primer lugar, impugna la decisión de la Juzgadora de instancia de no admitirle la

documentación presentada junto con el escrito de conclusiones así como no haber
admitido la totalidad de las diligencias finales propuestas en ese momento final del
proceso.

En segundo lugar, denuncia los defectos formales en los que incurre la Sentencia
recurrida así como la falta de examen y decisión de los motivos impugnatorios
expuestos en la demanda.

En tercer lugar, considera que el Ayuntamiento debió de proceder a autorizar el cambio

en la titularidad de la licencia, ya que no se había producido ninguna modificación en
las condiciones con las que funcionaba el bar, criticando las razones expuestas por la
Sentencia recurrida que, según se expone en el recurso de apelación, se limita a asumir
alegaciones de la parte demandada, que la llevan a considerar ajustada a derecho la
solución contraria.

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Y, finalmente, considera que concurren todos los requisitos para declarar responsable al
Ayuntamiento demandado, ya que fue su actuación la que le obligó a cerrar el bar Peral,
lo que le ha causado determinados daños y perjuicios cuya indemnización reclama, sin
que pueda sostenerse que la acción administrativa de responsabilidad ha prescrito.

El Ayuntamiento demandado interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-.- Primeramente, dados los términos del recurso de apelación, debemos

analizar las irregularidades en el procedimiento que se denuncian.

A este respecto, y en primer lugar, cuestiona la actuación del Juzgado en cuya virtud,
una vez incorporado a los autos el escrito de conclusiones de la parte actora, junto con
determinada documentación a él unida y presentado por la Administración sus
correspondientes conclusiones, se acuerda, de conformidad con lo interesado por la
demandada, la devolución de dicha documentación.

Y, en segundo lugar, critica que la diligencia de prueba interesada al amparo del artículo
61.2 de la Ley de la Jurisdicción solo fuese atendida parcialmente, ya que se denegó el
reconocimiento judicial solicitado y solo se admitió la incorporación de determinada
documentación.

Para examinar estas alegaciones debemos recoger los principales antecedentes que
aparecen documentados en las actuaciones.

1.- En la demanda presentada se indica en el 2º otrosi digo que se interesa que el pleito
se falle sin necesidad de recibir el pleito a prueba, "por tratarse de un conflicto que se
plantea en estrictos términos jurídicos".

2.- Abierto el periodo de prueba, a instancia de la Administración demandada por Auto

de 27 de noviembre de 2009, el actor presenta escrito en fecha 28 de diciembre de 2009
en el que se oponía a la apertura del periodo probatorio.

Dicho escrito fue devuelto por Providencia de 2 de febrero de 2010 con base en el
artículo 272 de la LEC. EDL 2000/77463

En fecha 2 de febrero de 2010 se dictó Auto en el que se admitieron las pruebas

propuestas por la parte demandada.

3.- En escrito de conclusiones de fecha 22 de julio de 2010 la parte actora interesa en el

3º otrosi digo que sea aceptada "la presentación del documento recogido en el escrito
que se detalla en el segundo otrosi bajo el numero 5 y que se aporta con estas
conclusiones"

4.- Por Diligencia de Ordenación de 23 de julio de 2010 se tiene por presentado el

escrito de conclusiones de la parte actora y se da traslado a la Administración
demandada.

En dicha diligencia no hay pronunciamiento alguno sobre la incorporación a los autos

del referido escrito que se acompaña con el escrito de conclusiones de la parte actora.

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5.- Por Providencia de 24 de septiembre de 2010 se acuerda la devolución del escrito
presentado porque, tal y como alegó la Administración demandada en su escrito de
conclusiones, no se encuentra en ninguno de los supuestos a los que se refieren los
artículos 56.3 y 4 de la Ley de la Jurisdicción y 270 y 272 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.

6.- Por escrito de 19 de octubre de 2010 la parte actora interpone recurso de suplica
contra la Providencia de 24 de septiembre, que es desestimado por Auto de 28 de
diciembre de 2010, ya que la documentación aportada y que se quiere que se una a los
autos se ha presentado fuera del momento procesal oportuno para ello.

7.- Por escrito de 20 de enero de 2010 la parte actora presenta escrito de aclaración del
anterior Auto de 28 de diciembre, siendo resuelto por Auto de 1 de febrero de 2011 en
el sentido de que no concurre motivo alguno para aclarar el Auto.

8.- En fecha 7 de febrero de 2011 se presenta nuevo escrito por la parte actora
interesando la diligencia final de reconocimiento judicial, que es denegada por el
Juzgado, según Providencia de 18 de febrero de 2011, al tiempo que acuerda en esa
misma resolución que el actor aporte la documental señalada en el 1º otrosi num. 1, 2, 3,
4 y 5 de dicho escrito de 7 de febrero, lo que se lleva a efecto en el plazo conferido.

9.- En fecha 1 de marzo de 2011 se interpone por el actor recurso de suplica contra la
anterior Providencia, que es desestimado por Auto de 15 de marzo de 2011.

10.- En fecha 5 de abril de 2011 se dicta la Sentencia que es objeto del presente recurso
de apelación.

11.- En fecha 19 de abril de 2011 se presenta escrito de aclaración frente a la misma,

que fue ampliado por escrito de 22 de abril, dándose traslado de los mismos a la
Administración demandada, que los contestó en escrito de 11 de mayo.

12.- En fecha 11 de mayo de 2011, se dicta Auto en el que se resuelve no haber lugar a
la aclaración de la Sentencia toda vez que en el escrito presentado se incluyen hasta 17
peticiones, lo que es indicativo de que el escrito responde más a un recurso contra la
sentencia que a una solicitud de aclaración o complemento.

13.- En fecha 14 de junio de 2011 se presenta el recurso de apelación que ha dado lugar
al presente rollo y que ahora debemos resolver.

CUARTO.-.- El proceso contencioso administrativo establece los requisitos y

condiciones para que las partes puedan hacer uso de su derecho a la prueba, como parte
del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el caso que nos ocupa y, como hemos destacado, el actor consideró en su escrito de
demanda que no era preciso la practica de prueba alguna y mantuvo esa posición
después de que la Administración contestase a la demanda hasta el punto de presentar
un escrito, a modo de recurso de suplica, aun cuando ni lo era, ni así se le calificó, en el
que insistía en la no necesidad de recibir el pleito a prueba, pese a que la
Administración la hubiese interesado.

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Aun en estos casos, la Ley posibilita que se aporte determinada documentación en
conclusiones, al amparo del artículo 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
EDL 2000/77463 , correspondiendo al Juez decidir si la misma debe de quedar unida a
los autos o, por el contrario, no.

La Diligencia de Ordenación de 23 de julio de 2010, al contrario de lo que parece

entender la parte apelante, no se pronunció sobre la admisión de la documentación
aportada, ni, por otro lado, podría hacerlo al corresponder esa decisión a la Magistrado,
y no al Sr Secretario de ese Juzgado que dicta esa resolución, por lo que la misma no
impide que se adopte la decisión de devolver esa documentación a la parte, una vez oída
la demandada, como finalmente se hizo.

En todo caso, el escrito de apelación no contiene argumento alguno que explique la

razón por la que la documentación debió de admitirse, a partir de la argumentación dada
por la Juzgadora, que era, como se ha indicado de inadmisión por razones formales.

Más aun, en el propio recurso que obra en las actuaciones se dice por el apelante "voy a
acometer la tarea del recurso no porque lo considere de primer orden para la resolución
que ampare los intereses de esta parte puesto que convendremos Señoría Ilustrísima que
este asunto es colateral", sino para suministrar toda la ayuda necesaria para la
realización de la justicia (página 750 y 751)

Pero, es que más allá de todo ello, nada ha impedido al apelante interesar su unión al
rollo de apelación, argumentando la procedencia de ello (artículo 460.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, de aplicación supletoria) por lo que hay que
concluir que la decisión del Juzgado fue conforme a derecho y que la ausencia de esa
documentación en estas actuaciones se debe a la decisión del apelante.

De la misma manera, el órgano judicial, al amparo del artículo 61.2 de la Ley de la

Jurisdicción, puede acordar o no la practica de diligencias de prueba y, frente a la
negativa del Juzgador, interesarse en esta segunda instancia la practica de las que fueron
indebidamente denegadas o no practicadas por causas no imputables a la parte (artículo
85.3 de la Ley de la Jurisdicción y 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
EDL 2000/77463,)

Consiguientemente, si la decisión de la Juzgadora, que denegó el reconocimiento

judicial no agradó al actor, la Ley procesal le suministra técnicas para reaccionar frente
a ello que no han sido utilizadas.

Finalmente, y en lo que a este apartado se refiere el escrito de apelación contiene

abundantes descalificaciones referidas a la Sra Magistrada y a las decisiones tomadas
por ella en el ejercicio de su potestad jurisdiccional en relación al procedimiento del que
esta apelación trae causa que, al no constituir argumentos jurídicos no deben de ser
examinadas.

QUINTO.-.- En el recurso de apelación se contienen también alegaciones sobre

determinados vicios formales que carecen de relevancia para, a partir de ellos, revocar
la Sentencia de instancia.

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En efecto, la confusión sobre qué parte solicitó el recibimiento del pleito a prueba que
se recoge en los hechos del Auto de 28 de diciembre de 2010 o las razones que llevaron
a la parte actora a recurrir el Auto de recibimiento del pleito a prueba a instancias de la
demandada o la indicación en el antecedente de hecho único del Auto de 15 de marzo de
2011 de que eran ambas partes quienes recurrían cuando, en realidad era solo la actora,
son meros errores que no han causado indefensión ni han afectado a las decisiones
sustantivas que se han adoptado.

Otro tanto cabe decir de la reunión que al parecer tuvo lugar en julio de 2010 entre la
titular del órgano judicial y la parte actora, ya que la conversación que allí pudo tener
lugar no puede comprometer la decisión que posteriormente pueda adoptarse por escrito
en el seno del procedimiento, ni se ve en ello infracción del artículo 231 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463.

En todo caso, la irrelevancia del argumento, desde el punto de vista de la segunda

instancia, es admitido por el propio apelante quien manifiesta que "el objeto de esta
segunda alegación no es contributivo a despejar incógnitas que pudieran iluminar la
senda del Tribunal para dictar una resolución conforme a derecho" (folio 968) y añade
que la aceptación de la carta donde se relacionaba determinada documentación en nada
hubiese cambiado el curso del procedimiento (folio 975).

La trascendencia a la que el apelante se refiere a continuación en su escrito de cara a

suministrar al Tribunal determinada información no se ve truncada por la decisión del
Juzgador de instancia, como ya se ha expuesto, sino porque el interesado no ha utilizado
los recursos procesales para que esa documentación tuviese entrada en esta segundo
grado.

SEXTO.-.- En tercer lugar se denuncian determinados defectos en la Sentencia que ya

se pusieron de manifiesto ante el Juzgado, vía aclaración.

Con carácter general, hay que decir que los únicos defectos que pueden dar lugar a la
anulación de la Sentencia dictada son aquellos que tengan entidad suficiente como para
causar una indefensión real y por este motivo no es suficiente con alegar un defecto y a
continuación invocar el artículo 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879, ni
tampoco con sentir que ello se ha producido, sino que es necesario argumentar y
explicar la razón por la que ese efecto ha tenido lugar.

Así, en primer lugar, hay que decir que el objeto del recurso contencioso administrativo
está convenientemente centrado en la Sentencia recurrida y así en el Fundamento de
Derecho Primero se especifican las dos actuaciones que se recurren, en los mismos
términos a los que la parte se refiere en su escrito de aclaración que ahora reproduce en
la apelación.

En todo caso, de lo que no hay duda es de que la legalidad de ambas actuaciones ha sido
examinada por la Juzgadora a quo, como se desprende de la lectura de la Sentencia.

Por lo tanto, la contradicción a la que el actor alude carece de relevancia (por lo que no
se puede decir que haya habido incongruencia) hasta el punto de que el mismo es
consciente de ello y su critica es solo porque la contradicción "esta consumada y por

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ende el error resulta inevitable", según expresa en su escrito, sin conectar tales
valoraciones con una indefensión real y material.

En segundo lugar, tampoco observamos una infracción del artículo 248.3 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 ya que los Antecedentes de hecho que
recoge la Sentencia los estimamos suficientes, con independencia de que se hubiesen
podido recoger otros o reflejarlos de manera distinta.

Es verdad que hay errores, claramente constatables, como los que se refieren a la
cuantía del pleito, en todo caso superior a 155.000 euros -y no 150.000, como dice la
Sentencia- así como la fecha del Auto de 27 de noviembre de 2009, y no 2010, como
dice la Juzgadora. Y es verdad, también, que el Auto de 11 de mayo de 2011 que
resuelve el escrito de aclaración, debió de enmendar estos defectos y otros en lugar de
conformarse con enumerar los puntos que se contenían en el escrito presentado (hasta
17 peticiones) y resolver que lo interesado excedía de los límites de una aclaración

No lo hizo, pero, ello no nos permite ahora estimar el recurso de apelación

En lo que hace a los hechos probados, que también es objeto de denuncia por el
apelante, hay que decir que, en principio, no hay disputa sobre los mismos hasta el
punto de que el actor interesó que el pleito se fallase sin necesidad de recibir el pleito a
prueba, y, además, el Fundamento de Derecho Segundo recoge los que resultan del
expediente administrativo y se juzgan de interés para resolver el caso que nos ocupa.

También aquí se denuncia un error como es que la Resolución de 29 de septiembre de

2006 se incorporó a los autos no a instancia de la Administración, sino aportada por el
actor.

Y, nuevamente hay que decir que el error pudo ser enmendado por la Juzgadora, pero el
mismo no justificaría una revocación de la Sentencia

En tercer lugar, la remisión al artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción que se contiene en

la Sentencia, omitiendo el plazo legal para recurrir en apelación carece de relevancia,
toda vez que el actor conoce el mismo, dada su profesión, y así ha sido, al haber
interpuesto en plazo el recurso que ahora nos ocupa.

SEPTIMO.-.- También se denuncia la infracción de los artículos 209.2 y 218 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 y 67 de la Ley de la Jurisdicción en relación
con el artículo 120.3 de la Constitución Española EDL 1978/3879 en tanto en cuanto la
Sentencia no recoge los hechos alegados por la parte actora en los que ella fundamentó
su pretensión y no se da respuesta a todos los motivos impugnatorios planteados por
ella.

Sin embargo, examinada la Sentencia, no observamos que se produzca este defecto.

Así la exigencia contenida en el artículo 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

EDL 2000/77463 se ve satisfecha por la Resolución recurrida, en la medida en que
recogen aquellos antecedentes que se juzgan necesarios para resolver el pleito, que es a
lo que se refiere el citado artículo, hasta el punto de que la denuncia del recurso de

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apelación no especifica qué hecho de los alegados por esa parte se ha omitido y cuál es
la relevancia que ello tiene para la decisión del pleito.

Y, desde luego, da respuesta a las cuestiones que plantea el recurso contencioso, que,
como el propio apelante reconoce en otro pasaje de su escrito, es extremadamente
sencillo porque se centra en determinar si tenía derecho a que se le reconociese el
cambio de titularidad en el Bar Peral que solicitó, a lo que la Sentencia le dice que no; y,
si tiene derecho a ser indemnizado por la negativa de la corporación municipal
demandada a acceder a ese cambio de titularidad, a lo que la misma Sentencia le dice
que no, incluso, como dice el apelante, excediéndose de lo que debía de argumentar,
toda vez que declarada la legalidad de la decisión administrativa que deniega el cambio
de titularidad (Acuerdo de 27 de diciembre de 2007, objeto del recurso contencioso)
resultaba innecesario examinar la concurrencia de los requisitos para declarar esa
responsabilidad, como considera la parte apelante en la página 1060 de las actuaciones.

La Sentencia recurrida, por lo tanto, confirma ambos actos administrativos y expresa las
razones de ello, con independencia de si las mismas son suficientes y correctas o no, lo
que afecta al fondo de la Resolución judicial recurrida, y no a la forma.

Así es verdad que la Sentencia invoca la Ley 11/2003 de 8 de abril de Prevención

Ambiental de Castilla y León así como el contenido de ella que es de aplicación al caso
que nos ocupa para justificar la decisión del Ayuntamiento de no acceder al cambio de
titularidad EDL 2003/7440, pero omite la referencia al artículo; e, igualmente, hace
invocación de una jurisprudencia que no identifica.

Tales defectos, siendo reales y no deseables, no han provocado, sin embargo,

indefensión a la parte actora, ya que, por un lado, conoce el artículo al que la Juzgadora
se refiere, que es el 42, específicamente invocado por el actor y que, además, es el que
consta como aplicable en la documentación obrante en el expediente administrativo; y,
por otro lado, la jurisprudencia invocada en cuanto a lo que la Juzgadora atribuye a la
misma que dice, es rebatible, no obstante la cita especifica de la misma y, de hecho, lo
ha sido por el actor, con la cita de la que dice la contraria.

Esta cuestión, como veremos más adelante, constituye el fondo del asunto.

Igualmente, la Sentencia da como probado que el local llevaba cerrado seis meses así
como que para proceder al cambio de titularidad que se solicitaba por el actor era
necesario cumplimentar determinadas exigencias, que se enumeran, en la línea de lo
resuelto por la Administración, lo que para la parte actora y apelante, está huérfano de
argumentación.

Tal carencia, sin embargo, afecta al fondo del recurso, pero no a la forma, y, desde
luego no es materia de aclaración.

Los otros actos a los que se refiere el actor y los procedimientos penales en los que se
vió implicado el Alcalde del municipio demandado son ajenos a lo que aquí se debate,
por lo que al no tener relación con el objeto del pleito no tienen porqué estar recogidos
en la Sentencia (mucho menos un pronunciamiento de los mismos sobre su legalidad,
cuando no han sido impugnados) y, otro tanto cabe decir de los, a su juicio, cometidos
delitos y que, también a su juicio, aparecen documentados en el expediente

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administrativo como es la incorporación de cierto documento en el pleno de agosto de
2005 o la denuncia del Policía Local, que aparece sin firma y que no consta notificada o
la omisión de información por parte del Ayuntamiento a la Junta de Castilla y León,
etc.....

Como es sabido el otorgamiento de una licencia o de un cambio de titularidad, como es

el caso que nos ocupa, es un acto reglado donde debe de examinarse e interpretarse lo
que dice la norma que deba de aplicarse, dejando al margen las cuestiones a las que se
refiere el actor y apelante en este motivo impugnatorio porque aun cuando se hubiesen
recogido en la Sentencia, la decisión sería la misma, visto el razonamiento de la
Juzgadora a quo que se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero.

OCTAVO.- Finalmente, hay otra serie de alegaciones que carecen de fundamento desde
el punto de vista de la apelación como que se admitiese como diligencia final la
incorporación de determinada documentación y se denegase la nulidad de actuaciones o
la estimación por parte de la Juzgadora de instancia de que la solicitud de
responsabilidad patrimonial presentada por la actora no debió de ser inadmitida, sino
que debió de ser subsanada.

Este último pronunciamiento de la Sentencia que le permite estimar parcialmente el

recurso interpuesto en la instancia resulta favorable a las pretensiones del actor, pese a
que luego no se estima la pretensión principal de declarar responsable patrimonial al
Ayuntamiento demandado, por lo que no se entiende que el mismo dé lugar a un motivo
de apelación.

Las alegaciones que se hacen en el recurso de apelación, por remisión al escrito de

aclaración presentado en la instancia, carecen de relevancia, ya que es evidente que ese
fallo no implica que el actor pueda volver a plantear su pretensión indemnizatoria ante
la Administración, subsanados los defectos de los que, a juicio de la Juzgadora, adolecía
el escrito inicial, y hasta tal punto es así que la Sentencia analiza, en cuanto al fondo, la
pretensión indemnizatoria, con el resultado ya expuesto, lo que es, igualmente, objeto de
argumento en el recurso de apelación.

En otro orden de cosas, las argumentaciones que emplea el actor para criticar, por
innecesaria, la decisión de la Juzgadora de entrar a resolver sobre los requisitos de la
acción de responsabilidad, una vez declarado conforme a derecho las exigencias
efectuadas por la Administración para poder proceder al cambio de titularidad del local
"Bar Peral", carecen de relevancia para revocar la Sentencia impugnada, ya que lo que
nosotros tenemos que resolver es si los razonamientos de la Juzgadora son correctos o
no, pero en ello no entra la decisión de si los mismos son oportunos o no, debiéndose de
reparar que estas alegaciones que se contienen en el recurso de apelación no constituyen
un mero argumento a mayor abundamiento o colateral a otro, sino un motivo específico
(folio 1060 de las actuaciones)

Igualmente, la referencia al nombre del Letrado interviniente que es omitido en el

encabezamiento de la Sentencia, aun debiéndose de haber subsanado por la vía de la
aclaración, no constituye un motivo que permita revocar la decisión de la instancia.

Finalmente, se contienen otras alegaciones que hacen referencia más al fondo del asunto
que a la forma por lo que deben de ser analizadas a continuación.

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NOVENO.- Entrando en el fondo del asunto, hay que decir que el mismo queda
reducido a dos esenciales cuestiones, a saber, por un lado, si el actor tiene derecho a que
el Ayuntamiento de Adrada le autorice el cambio en la titularidad del bar Peral, que
solicitó en fecha 8 de marzo de 2005 y que le ha sido denegado, tras determinadas
vicisitudes, por el acto recurrido de 27 de diciembre de 2007 dictado por la Junta de
Gobierno Local de la citada corporación; y, en segundo lugar, y en el caso de que se le
reconozca tal derecho, si el citado Ayuntamiento debe de ser declarado responsable
patrimonialmente por los daños sufridos por el actor, como consecuencia de que no se le
haya autorizado el cambio de titularidad solicitada.

Para resolver ambas cuestiones debemos partir de los hechos que se recogen en la
Sentencia recurrida en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho y que en esencia
consisten en que en fecha 8 de marzo de 2005, D. Ramón solicita licencia de cambio de
titularidad del establecimiento bar con terraza Peral ante el Ayuntamiento de Adrada,
que estaba a nombre de los DIRECCION000, C.B., anteriores titulares de la licencia del
establecimiento

Como quiera que, según la Administración, habían transcurrido más de 6 meses desde el
cierre del citado establecimiento, la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento en
fecha 30 de marzo de 2005 acuerda y así le indica que debe iniciar expediente de
autorización medioambiental de la actividad solicitada.

Dicha Resolución es notificada al actor con pie de recurso.

El 26 de abril de 2005, teniendo conocimiento de que se va a proceder a la apertura del

bar, el Alcalde solicita al actor y ahora apelante que presente toda la documentación
necesaria para proceder al cambio de titularidad y apertura del local en el Ayuntamiento
antes de que tal suceso tenga lugar.

El actor presenta un escrito que obra al folio 13/B del expediente, (específicamente
citado en el citado Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia) en el que se pone
de manifiesto su voluntad de no atender el "ruego" hecho por el Alcalde.

El 28 de junio de 2005, la Junta de Gobierno Local acuerda en relación al escrito

presentado por el actor que si es un recurso de reposición contra el acuerdo de la Junta
de Gobierno Local de 30 de marzo de 2005, el mismo debe de considerarse
extemporáneo y al mismo tiempo comunica al interesado que para proceder al cambio
de titularidad debe de presentar determinada documentación (solicitud, alta en el IAE,
certificado técnico sobre la actividad) y para proceder a reabrir el local debe de
comunicarlo a la corporación con antelación suficiente para poder realizar visita de
inspección y presentar un proyecto visado por técnico competente y licencia de obras
que ampare las ya realizadas.

Dicha Resolución es notificada al actor con pie de recurso el 4 de julio de 2005

En fecha 21 de julio, el actor comunica que el próximo 21 de julio procedería a la

apertura del bar, por lo que el día 23 de julio, la Policía Local gira visita de inspección,
levantando la correspondiente ficha y denunciando al establecimiento por carecer de
licencia de apertura

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El Ayuntamiento, a la vista de la citada actuación policial, en fecha 28 de julio de 2005
acuerda requerir al actor para que subsane los defectos observados (carecer de
autorizaciones y licencia de apertura).

En fecha 31 de agosto de 2005, al no constar su licencia, se considera su

comportamiento rebelde al cumplimiento de las normas, remitiendo a la Consejería de
Industria y Turismo de la Junta de Castilla y León los defectos encontrados en el bar
Peral (folios 38 y 39).

El 12 de septiembre de 2005 se concede por la Junta de Castilla y León autorización

sanitaria de funcionamiento de ámbito provincial por un periodo de cinco años al citado
bar.

El 29 de septiembre de 2006 la Junta tiene por desistido al actor de su solicitud de

cambio de titularidad al no haberse completado la documentación requerida al efecto,
informándole de que la prestación de servicios careciendo de autorización para su
ejercicio puede constituir una infracción muy grave.

El 26 de octubre de 2007 el actor presenta un escrito ante el Ayuntamiento de Adrada

solicitando una indemnización por la perdida de fondo de comercio y cierre definitivo,
lo que dio lugar a las resoluciones impugnadas.

DECIMO.- Expuestos los anteriores antecedentes y entrando en el análisis de la

legalidad del primero de los actos impugnados, hay que decir que existe una constante
jurisprudencia sobre la transmisión de las licencias de apertura que interpreta el alcance
que debe de otorgarse al artículo 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955

Dicha jurisprudencia viene a decir que en la medida en que la licencia de la que estamos
hablando es de carácter objetivo, la transmisión opera de manera automática, en tanto en
cuanto subsistan y no se hayan alterado, las condiciones que determinaron el
otorgamiento de la misma, sin perjuicio de las potestades de la Administración para
verificar que ello es así y sin que las mismas puedan servir para denegar la transmisión
de la licencia, en tanto en cuanto no se haya tramitado el oportuno expediente al efecto.

Concretamente, dice la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla de fecha 27 de marzo del
año 2000, dictada en el recurso 939 / 1998. Pte: Alejandre Durán, Mª Luisa
EDJ 2000/61261 que "El artículo 13 del R.S.C.L. dispone que "las licencias relativas a
condiciones de una obra, instalación o servicio serán transmisibles, pero el antiguo y el
nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por escrito a la Corporación...". Se
trata por tanto de una intervención administrativa mínima que se justifica en que el
interés público se satisface y atiende simplemente con el hecho objetivo que la actividad
de que se trate se realice conforme a la legalidad a que el objeto de la licencia tenga que
ajustarse, y cuya adecuación a la legalidad ya ha sido controlada mediante el acto de
licencia otorgada antes, aunque la actividad pueda realizarse por otra persona distinta
del titular originario.

Este efecto automático sólo encuentra un límite en el artículo 15 R.S.C.L. "las licencias
relativas a las condiciones de una obra instalación tendrán vigencia mientras subsistan

11
aquéllas", de forma que toda variación de las características del local o instalación que
en él se desarrolla, generará la correspondiente inspección municipal, actividad
administrativa que daría lugar a la expedición de nueva licencia"

Y añade en su Fundamento de Derecho Cuarto " En el presente supuesto la existencia de

la licencia es algo indiscutible y el expediente tiene la única misión del cambio de
titularidad subjetiva, no debiendo plantearse problema alguno ajeno a la mencionada
titularidad pues la intervención municipal en caso de transmisión de licencias no es de
previa o expresa autorización para que aquélla opere, sino de mera constatación o toma
de razón de lo extraadministrativamente producido por el acuerdo entre el antiguo y
nuevo titular. De ahí que la Resolución impugnada que denegaba la solicitud de
liquidación de la tasa de apertura por cambio de titularidad al no encontrarse el antiguo
titular al corriente de sus obligaciones fiscales no es ajustada a Derecho porque ello es
ajeno al cambio de titularidad sin perjuicio que se puedan derivar responsabilidades
tributarias conforme al artículo 72 de la L.G.T. EDL1963/94

En cuanto a los nuevos motivos legales en contestación a la demanda sobre nuevas

exigencias por encontrarse en zona saturada no cabe duda que la Administración tiene
competencia para intervenir en el modo y en la forma en que se ejercita la actividad
autorizada, estando legitimada para adoptar las medidas que aseguren la protección de
los intereses públicos que puedan verse afectados. Pero ello no permite desde luego, sin
expediente específico a tal finalidad instruido, realizar una denegación de la licencia
(por cambio de titularidad) que en realidad constituye revocación de la ya otorgada."

Esta interpretación de las exigencias a las que debe someterse la transmisión de un

licencia de apertura es coincidente con la que mantienen otras Salas de lo Contencioso
Administrativo, como es el caso de Madrid.

Así la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2003, dictada por ese Tribunal en el recurso
1603/1998 Pte: López Candela, Javier Eugenio dice "Y a este respecto ha de recordarse
que la Jurisprudencia ha venido entendiendo que el cambio de titularidad de la actividad
constituye un supuesto de acto, comunicado amparado en el carácter objetivo de las
licencias, que no son por ello intuitu personae, es decir de carácter personalísimo,
conforme a los art. 13 y 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de
17 de junio de 1955 EDL 1955/46 ?( STS 12 de julio de 2.000 EDJ2000/23344
EDJ 2000/23344, 13 de febrero y 23 de diciembre de 2.000). y es así que dado el
carácter revisor de esta jurisdicción es evidente, y así lo ha declarado esta Sala que la
existencia de un acto comunicado no constituye una facultad conferida a los entes
locales para revisar una licencia concedida, so pena de incurrir en desviación de poder
prohibida por el art. 63.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre del PAC
EDL 1992/17271 EDL1992/17271, y ello en la medida en que la Administración debe
limitarse a resolver en dicho procedimiento iniciado por el particular si procede o no
dicho cambio de titularidad, sin perjuicio de iniciar con posterioridad los trámites
oportunos para el restablecimiento de la legalidad urbanística o medioambiental".

Igualmente el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de diciembre de 2001, dictada en el

recurso de casación 5877/1996. Pte: Soto Vázquez, Rodolfo EDJ 2001/65534 ha dicho
que " Una vez más ha de recordarse que el artículo 13 del Decreto mencionado
EDL1955/46 distingue a efectos de la transmisión de la titularidad entre licencias
concernientes a las cualidades del sujeto, o ejercicio de actividades relacionadas con

12
bienes de dominio público, y aquellas otras que se refieren a las condiciones de una
obra, instalación o servicio, resultando las primeras transmisibles sin otro requisito que
la conjunta comunicación al Ayuntamiento por parte de cedente y cesionario, cuya
omisión determina que ambos quedarán sujetos solidariamente a las responsabilidades
que fueren procedentes frente a dicha Corporación. Así se desprende con toda claridad
de la constante doctrina de esta misma sala, y últimamente de las Sentencias de 7 de
febrero EDJ2000/2708 EDJ 2000/2708, 26 de junio EDJ2000/22000 EDJ 2000/22000 y
12 de julio de 2.000 EDJ2000/23344 EDJ 2000/23344. En consecuencia el
razonamiento que concluye con la transmisibilidad de la mera titularidad de una licencia
de actividad, no parece reprochable.

Ello no significa desconocer que si al socaire de un mero cambio de titularidad se

pretendiese la obtención de una nueva licencia, o bien se pusiese de manifiesto un
cambio de actividad o de las condiciones en que ésta se venía desarrollando, pudiese
dispensarse el cesionario de solicitar y obtener en la debida forma una nueva
autorización, ni tampoco que el cambio de titularidad implique que deje de estar
sometido a la necesidad de adoptar todas aquellas medidas correctoras que la autoridad
local pueda exigir para evitar las posibles consecuencias que afecten al sosiego y
salubridad de los ciudadanos, según dispone el Decreto sobre Actividades Molestas,
Insalubres, Nocivas o Peligrosas de 1.961 EDL1961/63 ".

Igualmente el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de julio de 2000, dictada en el

recurso de casación 7064/1994. Pte: Soto Vázquez, Rodolfo EDJ 2000/23344 ha dicho
que " SEGUNDO.- Aún admitiendo hipotéticamente que el obstáculo formal que
representa el anterior argumento pudiese considerarse obviado por la referencia
efectuada al núm. 4º del artículo 95 EDL1956/42 que figura en el escrito de preparación
del recurso, lo cierto es que ninguna de las alegaciones efectuadas tendría relevancia
para invalidar lo decidido por el Tribunal de instancia. En efecto:

1) La Sentencia impugnada acuerda anular el acto denegatorio de la transmisión de la

licencia en vigor de explotación de un establecimiento de bar en la ciudad de Madrid,
que el demandante ha tratado de efectivizar mediante la correspondiente solicitud,
acompañada -a requerimiento de la autoridad municipal- de la certificación del
otorgamiento de dicha licencia a favor de otro titular anterior así como de la
autorización del mismo, que se le exigió conforme al artículo 88 de la Ordenanza
correspondiente; todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 13 y 16 del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de
junio de 1955 EDL 1955/46 ?.

Frente a esta decisión, el Ayuntamiento se limita a argumentar la inaplicación con

carácter automático de dichos preceptos, sosteniendo que al haber sido explotado el bar
referido por un nuevo dueño durante un cierto tiempo, sin que se le hubiese participado
el cambio, la licencia anterior ha de considerarse caducada.

Semejante argumento contradice abiertamente lo dispuesto en los preceptos citados,

puesto que no cabe hablar de que hubiesen desaparecido las condiciones que motivaron
su otorgamiento (en modo alguno se habían concedido en atención a las peculiares
cualidades personales del anterior titular, sino que se trataba de una simple licencia de
actividad profesional), ni que la transmisión anteriormente efectuada sin haberse
participado al Ayuntamiento suponga caducidad de la misma, ya que el único efecto que

13
previene el artículo 13.1 del Decreto mencionado EDL1955/46 es la sumisión conjunta
de transmitente y adquirente a las responsabilidades derivadas de la explotación de la
licencia en tanto no se comunique, por escrito, el cambio efectuado.

2) El resto de los argumentos contenidos en las alegaciones segunda a cuarta del escrito
de interposición se basa precisamente en la falta de validez de la primera licencia, que
ya ha quedado descartada, confundiendo asimismo la necesidad de nueva solicitud de
licencia que requiere la modificación en la explotación de las industrias sometidas al
Reglamento de 30 de noviembre de 1961, supeditadas a la eficacia de las medidas
correctoras acordadas por la autoridad municipal.

Al razonar así, olvida la parte recurrente que las únicas condiciones que le fueron
impuestas al demandante cuando efectuó la solicitud del cambio de titularidad fueron
las relativas a la presentación de licencia anterior vigente y autorización del titular
precedente, condiciones que la Sala de instancia ha declarado cumplidas, sin que se
hubiese producido cambio de actividad, sino únicamente del titular de la actividad, ni
conste en el procedimiento modificación alguna en las condiciones de explotación en el
establecimiento. Evidentemente a la autoridad local corresponde exigir -en el caso de
industrias de carácter molesto, nocivo, peligroso o insalubre- la adopción de las medidas
correctoras para que dichas industrias puedan funcionar, y el Tribunal de origen así lo
reconoce al denegar el pronunciamiento expreso de apertura del local, entendiendo
acertadamente que lo único que aquí se debate es la petición del cambio de titularidad,
que es lo que efectivamente se ha solicitado y denegado indebidamente".

En la misma línea el Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de febrero de 2000 dictada

en el recurso de casación 2129/1994. Pte: Baena del Alcázar, Mariano EDJ 2000/2708
dice que " Por el contrario ha de entenderse que asiste la razón al recurrente en su
invocación de los arts. 13.1 y 15.1 del Reglamento de Servicios EDL 1955/46, pues la
declaración de la Sentencia según la cual prevalece sobre dichos preceptos el mandato
del Plan General de Ordenación Urbana no puede entenderse conforme a Derecho. En
efecto, la interpretación que debe darse al tenor literal de la redacción de los citados
preceptos es que se tiene derecho a obtener la transmisión de la licencia por simple
cambio de titularidad, lo que desde luego es cosa distinta de la exigencia de que se
solicite una licencia o autorización completamente nueva a tenor de lo dispuesto por el
Plan de Urbanismo, exigencia que considera conforme a Derecho la Sentencia que se
recurre.

En consecuencia, entendiendo esta Sala que el Tribunal a quo ha efectuado en cuanto a

este punto una declaración que no es conforme con los preceptos del Reglamento de
Servicios y la interpretación que debe darse a los mismos, ello es motivo suficiente para
que deba declararse que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada."

El Tribunal Supremo ha analizado las consecuencias legales de incumplir el deber de

comunicación que contempla el reglamento de servicios y así en la Sentencia de 24 de
mayo de 2000, dictada en el recurso de casación 6325/1994. Pte: Soto Vázquez,
Rodolfo EDJ 2000/12362 ha dicho que "SEGUNDO.- Se sostiene, en primer término,
que se han vulnerado el art. 16 del Reglamento de Servicios aprobado por Decreto de 17
de junio de 1.955 EDL1955/46, así como el art. 46 del Reglamento de Policía de
Espectáculos (R.D. 2.816/82 EDL 1982/9854) EDL1982/9854, cuando la sentencia

14
impugnada anula el Decreto Municipal de 7 de marzo de 1.991 que anuló y dejó sin
efecto la licencia de actividades que amparaba el funcionamiento de la discoteca.

Las razones que tuvo el Tribunal de instancia para decretar esa anulación se basan
precisamente en la recta aplicación del art. 16 citado EDL1955/46, que subordina la
posibilidad de revocación a la desaparición de las circunstancias que dieron lugar a su
otorgamiento, al incumplimiento de las condiciones con sujeción a las cuales hubiesen
sido concedidas, o a la sobreveniencia de nuevos criterios de apreciación, aparte de la
constancia del posible error sufrido en su concesión, con absoluta diferenciación de la
indudable facultad de transmisión de una licencia de actividades, relativa a las
condiciones de una obra, instalación o servicio (art. 13.1 del mismo Decreto de 1.955
EDL1955/46), en la que el incumplimiento del deber de notificar por escrito a la
Entidad Local otorgante la transmisión efectuada, no tiene otra sanción que la
responsabilidad conjunta de transmitente y adquirente frente a la Corporación de todas
las consecuencias desfavorables que se derivaren para el titular del ejercicio de la
actividad. Y para justificar el acuerdo revocatorio de la licencia a la vista de la
transmisión -realmente verificada y no notificada en su día- pretende el Ayuntamiento
acudir a una distinción tan sutil como injustificada: la de que esa falta de comunicación
previa a la transmisión del negocio supone el incumplimiento de las condiciones bajo
las cuales fue otorgada la licencia, en cuanto implica el abandono, súbito y repentino, de
la actividad por parte del concesionario oficial de la misma, con la consiguiente
desaparición del titular y responsable de la licencia y el correlativo incumplimiento de
las condiciones bajo las cuales fue concedida.

Para invalidar el argumento municipal basta con la constatación de lo que en el mismo

acuerdo de 7 de marzo figura de modo explícito: que se deja sin efecto la licencia
concedida a la vista de que el titular manifiesta que ya no explota la actividad y ha
vendido el local sin haber solicitado ni obtenido permiso municipal para la transmisión
de la licencia; es decir: que el mismo acto impugnado se viene a reconocer la realidad
de la transmisión, cuya autorización posteriormente solicitada se va a denegar el 15 de
marzo siguiente bajo el pretexto de que la licencia ya se había revocado ocho días antes.

Es obvio que no existe infracción del art. 16 del Reglamento de Servicios de 1.955
EDL1955/46, ni tampoco del art. 46 del Reglamento de Policía de Espectáculos
EDL1982/9854, puesto que el único incumplimiento de las condiciones de otorgamiento
de la licencia de actividades que se imputa en el acto impugnado es la transmisión, no
comunicada al Ayuntamiento recurrente, del negocio en explotación que ampara y cuya
única consecuencia legal es la ya descrita en el apartado primero del art. 13
EDL1955/46. Es más: de los mismos razonamientos en que se pretende apoyar el
motivo se desprende literalmente que es la circunstancia de no haberse "solicitado
ninguna transmisión" el motivo determinante de la revocación acordada (folio 11)".

UNDECIMO.- La aplicación de la doctrina que acabamos de transcribir al caso presente

nos lleva claramente a considerar incorrecta la fundamentación que la Sentencia
recurrida hace para justificar las exigencias de la Administración para poder atender el
cambio de titularidad solicitada por el actor en fecha 8 de marzo de 2005 y que se
recogen en su Fundamento de Derecho Tercero.

A ello tampoco cabe oponer el artículo 42 de la Ley 11/2003 de 8 de abril, de

Prevención Ambiental de Castilla y León puesto que EDL 2003/7440, de su lectura e

15
interpretación literal, llegamos a una conclusión distinta de la que se contiene en la
Sentencia recurrida, ya que claramente se refiere solo al deber de comunicación a las
Administraciones y a las consecuencias del incumplimiento de tal deber, que se ventilan
no en la denegación de la transmisión de la licencia, sino en el de las responsabilidades
de cedente y cesionario del incumplimiento de las obligaciones que impone la ley.

Por otro lado, en ningún momento se dice cual es la norma en cuya virtud, al haber
transcurrido seis meses desde el cierre del negocio, hace necesaria la comprobación de
determinados requisitos, ni la razón por la que ese hecho, que sirve de motivación a la
actuación administrativa, según la Sentencia recurrida, debe de darse por cierto.

Lógicamente, si la Administración basa su decisión en todo o en parte en ese hecho,

debe de constar acreditado en el expediente el mismo y por eso, una vez constatado este,
deberá el administrado, al recurrir el acto, probar que ese hecho no es cierto y que el
establecimiento ha estado abierto.

A este respecto, y según resulta de la documentación que se acompaña a la demanda, en

fecha 10 de enero de 2005, el actor devuelve a los DIRECCION000 C.B. la fianza
constituida y esta entidad entrega las llaves del negocio al arrendador, poniéndose fin a
la relación arrendaticia, de modo y manera que no solo no hay prueba del hecho que
alega la Administración y que sirve de fundamento a la decisión recurrida, que es,
además acogido por la Sentencia recurrida en la parte final del Fundamento de Derecho
Tercero, sin base para ello, sino que de la documentación referida resulta lo contrario.

Además, debe de considerarse que a lo largo del expediente administrativo no se

descubre cual es realmente la causa o motivo por el que no se atiende a la solicitud del
actor, ya que, como se ha destacado en los antecedentes, el informe de 18 de marzo de
2005 exige determinada documentación que no coincide con lo que la Comisión de
Gobierno acuerda en fecha 30 de marzo de 2005, donde nada se dice sobre la solicitud
presentada, ni tampoco se concreta la documentación legalmente exigible en la
comunicación de 26 de abril de 2005, que solo hay una referencia genérica a "toda la
documentación necesaria para proceder al cambio de titularidad y apertura de dicho
local".

Es solo en el Acuerdo de 28 de junio de 2005 donde, además de las exigencias

contenidas en el informe de 18 de marzo, se añade que la solicitud se firme por el
transmitente y adquirente.

En todo caso, asumiendo que la razón por la que no se accede al cambio de titularidad
es que la solicitud no la firman las dos partes y que no se acompaña a la misma
determinada documentación, es lo cierto que, como ya hemos dicho, tales exigencias no
son correctas, pero, además, las mismas deben de entenderse abandonadas por la propia
Administración, toda vez que en comunicación al Procurador del Común la misma dice
que acepta "incondicionalmente y en todos sus términos la resolución emitida con fecha
5 de marzo de los corrientes, aceptando la solicitud de cambio de titularidad del bar (...)
por estar ajustadas a derecho las argumentaciones utilizadas por V.I. para la
autorización de lo citado más arriba (...)".

16
Así resulta del escrito que se acompaña con la demanda en la que el Procurador del
Común comunica al actor que en fecha 20 de julio de 2007 se recibió comunicación del
Ayuntamiento de La Adrada en los términos que acabamos de recoger

Ciertamente, el citado informe no vincula a los Tribunales como señala la Juzgadora a

quo, en otro pasaje de la sentencia, cuando se refiere a la responsabilidad patrimonial de
la Administración que también se solicita y se deniega, pero de lo que no hay duda es de
que la corporación ha venido a reconocer la procedencia del cambio de titularidad y no
consta que tal acto haya sido dejado sin efecto a través del procedimiento legalmente
previsto.

A mayor abundamiento hay que tener presente que según se desprende del informe
emitido por el Procurador del Común de fecha 5 de marzo de 2007, que es aceptado por
la corporación demandada, según se ha indicado, las argumenetaciones empleadas por
dicha institución coinciden con las aquí expuestas en orden a determinar el régimen
jurídico aplicable al cambio de titularidad de una licencia objetiva como la que
corresponde al bar "Peral"

Por lo tanto, cuando la Administración por medio del Acuerdo de 27 de diciembre de

2007 recuerda al actor que solicite mediante modelo normalizado el cambio de
titularidad en forma de lo resuelto por el Procurador del Común para que la Corporación
pueda proceder a su tramitación y, en su caso, resolución positiva del mismo, actúa de
manera contraria a derecho por contradecir lo ya acordado.

DUODECIMO.- El segundo acto impugnado se refiere a la denegación de la solicitud

de responsabilidad patrimonial presentada por el actor.

Los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda declararse la misma, con
base en el artículo 106.2 de la Constitución Española EDL 1978/3879 y artículos 139 y
siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre EDL 1992/17271 son sobradamente
conocidos por las partes por lo que ahora lo que hay que resolver es su aplicación al
caso concreto.

Para ello, hay que partir del título de imputación que esgrime el actor y apelante, al que
se refiere en la página 1032 del rollo de apelación y que se centra en que como el
Ayuntamiento no atendió su solicitud de cambio de titularidad, el Delegado Territorial
de Avila de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León en fecha 29 de
septiembre de 2006 le tiene por desistido en su solicitud de cambio de titularidad del
Bar Peral, al no haberse completado la documentación requerida al efecto, informándole
de las consecuencias legales de prestar servicios, careciendo de la preceptiva
autorización.

Para la Sentencia recurrida el dies a quo debe de situarse el 17 de agosto de 2005 que es
cuando al actor se le notifica el anterior Acuerdo del Ayuntamiento de fecha el 28 de
julio de 2005 en cuya virtud se le requiere para que presente solicitud con la firma de las
dos partes, cedente y cesionario y aporte determinada documentación, de modo que al
presentarse la solicitud de reclamación el 26 de octubre de 2007, el plazo de un año a
que se refiere el artículo 6 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 429/1993 de 26
de marzo EDL 1993/15801 debe de considerarse superado.

17
Por el contrario, el actor, sostiene que estamos en presencia de un daño continuo y que
el día de inicio debe de ser el 27 de octubre de 2006, que es cuando el Servicio
Territorial de Turismo de la Junta de Castilla y León notifica al actor la caducidad de la
solicitud por no haber aportado la licencia de actividad con el cambio de titularidad ya
operado a nombre del actor y apelante.

O, en todo caso, y siendo restrictivos el 26 de octubre de 2007, ya que el actor entendió

que con la respuesta del Ayuntamiento al Procurador del Común la licencia se le iba a
conceder.

Y, además, alega que la prescripción no fue alegada por la demandada.

Es verdad que si un Tribunal basa su decisión en un motivo distinto del alegado por la
parte demandada es preceptivo someter a las partes la tesis a que se refiere el artículo 33
de la Ley de la Jurisdicción, puesto que en otro caso se causa indefensión, ya que la
parte perjudicada no puede formular las alegaciones que considere oportunas en defensa
de su derecho.

Siendo esto así, en el presente caso, entendemos que no procede estimar el recurso de
apelación por esta causa, declarando la nulidad de la Sentencia recurrida y ordenando
retrotraer las actuaciones y ello por varios motivos.

En primer lugar, la parte actora no lo interesa, en segundo lugar, contamos con

suficientes elementos de juicio para entrar a resolver esta controversia, puesto que el
actor ha argumentado la improcedencia de la prescripción alegada, como hemos visto;
y, finalmente, la Sentencia recurrida, no obstante la prescripción de la acción
administrativa que declara, entra a analizar la concurrencia del resto de los elementos
que definen la responsabilidad patrimonial de la Administración, para acabar
denegándola al no apreciar relación de causalidad.

DECIMOTERCERO.- Así las cosas debemos analizar si la declaración de prescripción

que contiene la Sentencia recurrida es conforme a derecho.

Para ello, y a la vista del título de imputación que se esgrime y al que ya nos hemos
referido, consideramos que no estamos a presencia de un daño continuo puesto que el
mismo se produce, según el actor, no por la negativa del Ayuntamiento a autorizar el
cambio de titularidad, sino por las consecuencias que esa decisión tiene y que consisten
en que la Administración Autonómica tiene por desistido al actor en la solicitud ante
ella presentada, obligándole a cerrar definitivamente el negocio que hasta entonces
había estado abierto.

Por este motivo, la afirmación que se hace en la Sentencia recurrida, en el sentido de

que las actuaciones de la Administración Autonómica de las que podrían resultar algún
perjuicio para el actor en tanto en cuanto no proceden del Ayuntamiento demandado
deben de quedar fuera de este recurso, es incorrecta, por cuanto la responsabilidad no se
imputa a la Junta de Castilla y León, cuya actuación se reputa conforme a derecho para
el actor, sino al Ayuntamiento que, al actuar como lo ha hecho, denegando el cambio de
titularidad en la licencia del establecimiento, ha obligado o determinado a la Junta de
Castilla y León a declararle desistido de su solicitud.

18
Siendo ello así, la fecha que es relevante no es la del 17 de agosto de 2005, cuando se
notifica la decisión municipal acordada el 28 de julio, sino la de 29 de septiembre de
2006 dictada por el Delegado Territorial de la Junta, que se notifica al actor el 27 de
octubre de 2006, por lo que al tiempo en el que la solicitud se presenta 26 de octubre de
2007, el plazo de un año aún no había vencido.

DECIMOCUARTO.- Afirmado, pues, que la acción administrativa se ejerció por el

interesado en el plazo de un año, debemos de entrar a examinar el resto de los requisitos
exigidos, legal y jurisprudencialmente, para que la responsabilidad patrimonial de la
Administración pueda ser declarada.

Como se ha anunciado, la Sentencia recurrida, pese a considerar prescrita la acción,

analiza esos requisitos y llega a la conclusión de que no existe relación de causalidad
entre el daño que se reclama y el funcionamiento de la Administración, decisión con la
que el apelante no está de acuerdo, defendiendo la existencia de la relación de
causalidad.

Para resolver la cuestión que acabamos de enunciar hay que tener presente el título de
imputación que alega la parte actora que, como se ha dicho, es el funcionamiento
anormal de la Administración que no autoriza un cambio de titularidad en la licencia
correspondiente al Bar Peral, lo que da lugar y, por lo tanto, causa como efecto o
consecuencia dañosa que se tenga que cerrar el establecimiento, toda vez que la Junta de
Castilla y León le obliga a ello, por carecer, precisamente, de la autorización municipal
del cambio de titularidad.

Examinada la documentación que se acompaña con el escrito de demanda,

comprobamos que en fecha 29 de julio de 2005 la Jefa de Sección de Turismo del
Servicio de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León comunica al
actor que en relación con la solicitud presentada de cambio de titularidad es necesario
presentar la documentación que en dicha comunicación se detalla, entre la que figura la
licencia municipal de cambio de titularidad, haciéndole saber, igualmente, que de no
presentarse la misma en el plazo de 10 días, se le tendrá por desistido de su solicitud.

Esa comunicación se reitera el 3 de noviembre de 2005, con la indicación de que el

ejercicio ilegal de la actividad puede dar lugar a responsabilidad administrativa; y,
finalmente, en fecha 29 de septiembre de 2006 el Delegado Territorial de la Junta de
Castilla y León en Ávila le tiene por desistido, al no haberse presentado la
documentación requerida, lo que es notificado el 27 de octubre con la indicación de que
la prestación de servicios careciendo de la oportuna autorización para su ejercicio
constituye una infracción muy grave que lleva aparejada las multas que en esa
comunicación se la indican.

Alega el actor que, como consecuencia de la imposibilidad de obtener autorización por

parte de la Junta de Castilla y León al no habérsele autorizado el cambio de titularidad,
tuvo que cerrar definitivamente el negocio, hecho este que no solo no aparece negado
por la Administración en su escrito de contestación a la demanda, sino que de manera
expresa lo reconoce (folio 580 de las actuaciones)

Consiguientemente, tenemos que afirmar que existe un daño, producido por el cierre del
local y que se ha causado de modo mediato por la actuación administrativa municipal,

19
que ya hemos calificado como contraria a derecho, al no autorizar el cambio de
titularidad solicitado por el actor el 8 de marzo de 2005 y provocando con ello la
decisión del Delegado Territorial de la Junta a la que nos hemos referido.

DECIMOQUINTO.- Hemos analizado el daño como elemento que nos permite

establecer la relación de causalidad y el mismo ha sido identificado con el cierre
definitivo del local.

El daño indemnizable debe de reunir, además, una serie de requisitos que el actor
expone en su escrito de apelación, a saber, el mismo ha de ser real y efectivo,
individualizable en relación a una persona a grupo de personas, susceptible de
valoración económica y que el perjudicado no tenga la obligación jurídica de soportar.

Pero, además, debe de recordarse que, cuando se reclama una indemnización ante los
Tribunales, es necesario que la parte actora concrete y defina el daño cuya
indemnización reclama y que pruebe la realidad del mismo y su cuantificación puesto
que así lo exige el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, de
aplicación supletoria, como se sabe.

Ese principio de la carga de la prueba debe de cohonestarse con el principio de facilidad

probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no
lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que
resulten difíciles o de imposible realización).

Es verdad que la Ley admite que se difiera para ejecución de sentencia la concreta
valoración del daño, pero lo que no es posible es que la determinación del mismo se
haga por esa vía.

Es en el proceso declarativo en el que el Tribunal debe de formar su convicción, a partir

de las pruebas practicadas, sobre la real entidad del daño que debe de ser indemnizado
por la Administración, debiendo concluir que cuando esas pruebas, siendo necesarias no
se han practicado, que el daño no se ha producido, o, si se quiere, que no ha sido
probado.

A este respecto cabe recordar lo dicho por esta Sala en la reciente Sentencia de fecha 18
de noviembre de 2011 dictada en el rollo de apelación 59/2011 EDJ 2011/298077 "En
efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada la que nos indica que el daño ha de ser
evaluable económicamente; esto es, no es imprescindible que en la propia sentencia se
determine en todos los casos una suma concreta a indemnizar; pero sí que el órgano
judicial ha de estar en condiciones de fijar en la sentencia, cuando menos, las bases para
que en ejecución de la misma se pueda concretar una suma específica.

Sin embargo, coincidimos con el apelante en considerar que en el presente caso, no es

posible diferir la cuantificación del daño a la fase de ejecución de sentencia, ya que la
recurrente, no ha probado la realidad y entidad del daño sufrido, correspondiendo esa
prueba a la parte, en virtud del principio general de la carga de la prueba (art. 1214 del
Código Civil EDL 1889/1), no habiendo puesto a disposición de los órganos judiciales
los medios probatorios suficientes que pudiesen llevar a un a un pronunciamiento
concreto de determinación de daños y perjuicios sufridos.

20
En efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-00 , aunque no es
infrecuente que la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios quede diferida
al periodo de ejecución de sentencia, como establecía el art. 84.c de la Ley de esta
Jurisdicción de 1956 y ahora permite el art. 71.1c) de la nueva Ley Jurisdiccional de
29/1998, de 13 de julio, sin embargo este proceder presupone el acreditamiento de la
existencia de aquéllos.

Precisa el Tribunal Supremo que no se puede, confundir la pretensión a que aludía el

art. 42 de la citada Ley de 1956, y que en la actual se contempla en su art. 31.2, como
subsidiaria o derivada de la acción de anulación de un acto o disposición, a lo que se
refería también el art. 79.3 de la antigua Ley, y se repite en el art. 65.3 de la vigente, con
el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial de la Administración, en que
es imprescindible justificar que se ha producido el daño o perjuicio concretos que se
reclaman, sin que, en este caso, su determinación pueda diferirse a la fase de ejecución
de sentencia pues el objeto del pleito lo constituye precisamente la pretensión
indemnizatoria rechazada en vía previa.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 EDL 2000/77463, de 7 de enero, de

aplicación supletoria en esta Jurisdicción, lo deja muy claro al disponer en su art. 209.4ª,
último inciso, que la parte dispositiva de la sentencia "determinará, en su caso, la
cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para ejecución
de la sentencia", y el art. 219.3 establece que "Fuera de los casos anteriores, no podrá el
demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se
efectúe con reserva de liquidación en la ejecución", aunque "se permitirá al demandante
solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos,
rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y
se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las
cantidades".

Estos preceptos- en palabras del T.S. - no modifican el régimen previsto en el proceso

contencioso-administrativo sino que clarifican las situaciones evitando torcidas
interpretaciones, como la que allí el recurrente mantuvo, al pretender que, aun habiendo
ejercitado en la instancia una acción por responsabilidad patrimonial de la
Administración y solicitado el pago de una determinada cantidad en concepto de
reparación de daños e indemnización de perjuicios, pueda el Tribunal admitir la
existencia de tal responsabilidad sin haberse acreditado la existencia de gasto alguno ni
aportado justificación del posible lucro cesante, dado que la Administración demandada
no admitió, en contra de lo sostenido por el recurrente, su existencia.

A mayor abundamiento, como señala la STS de 19 de noviembre de 2001

EDJ 2001/64603,

".... es cierto que no es obstáculo para la procedencia de la acción de responsabilidad

frente a la Administración y para la estimación de la correspondiente pretensión que se
formule el que en el momento de dictar de la sentencia no se haya determinado el exacto
alcance de los daños o perjuicios causados, si concurren los requisitos para dicho
ejercicio a que se ha hecho referencia, pues el artículo 84 c) de la Ley de la Jurisdicción
hoy derogada(equivalente al artículo 71.d de la nueva Ley) contempla la facultad de
diferir a la fase de ejecución de sentencia la determinación de los daños y perjuicios
objeto de la pretensión de indemnización que acompaña a la de nulidad del acto; pero ha

21
de tenerse en cuenta la limitación reconocida en nuestra jurisprudencia que deriva de la
imposibilidad de suplir la falta de prueba del daño o perjuicio padecido difiriendo a la
fase de ejecución de sentencia la práctica de la referida prueba, pues en ejecución de
sentencia sólo es posible determinar la cuantía de la indemnización cuando se ha
acreditado, cuando menos, la existencia del daño. O, dicho en otros términos, los daños
y perjuicios han de ser reales y efectivos, y probada su existencia por el que reclama,
aunque su concreción efectiva pueda evaluarse en ejecución de sentencia, y ese es el
sentido que ha de darse al contenido del artículo 84. c) LJ, al declarar que la
determinación de la cuantía de los mismos quedará o puede quedar diferida al período
de la ejecución de la sentencia; pero ello siempre sobre la base de que tales daños o
perjuicios "hayan sido causados", lo que debe quedar acreditado en los autos principales
o fase declarativa anterior a lasentencia ( sentencias de 28 de octubre de 1985, 9 de
mayo de 1995 EDJ1995/3113 EDJ 1995/3113, 28 de mayo de 1997 EDJ1997/4138
EDJ 1997/4138, 4 de octubre de 1999 EDJ1999/29357 , 3 de abril EDJ2001/8945 y 31
de mayo de 2001 EDJ2001/50389 , entre otras).

Por consiguiente, son plenamente asumibles los presupuestos teóricos de que parte el
motivo de casación que se analiza: la anulación de un acto administrativo no lleva
consigo necesariamente la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino sólo
cuando concurren los requisitos de un daño real y efectivo, individualizado y evaluable
económicamente, producido por dicho acto que no haya el deber jurídico de soportar; y
sólo cabe diferir a la fase de ejecución de sentencia, en el correspondiente incidente, la
cuantificación del daño pero no la prueba de éste que ha de acreditarse en el proceso
principal, pues sólo entonces puede reconocerse en sentencia el derecho a la
indemnización.

TERCERO.- La sentencia de instancia que se revisa no ignora frontalmente la doctrina

expuesta sino que, en su literalidad, se limita a reproducir su formulación teórica, pues
señala que, según el artículo 142.4 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271, la anulación en
vía administrativa o en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o
disposiciones administrativas no presupone el derecho a la indemnización, y sólo
"cuando la producción de daños o perjuicios sea evidente o se halle debidamente
probada en autos, pueda (puede) acordarse la misma, quedando deferida la
determinación de su cuantía al período de ejecución de sentencia, tal y como lo dispone
el artículo 84. c) de la Ley Jurisdiccional ".

Además, por otra parte, es bien sabido el límite que representa para las posibilidades del
recurso de casación la valoración de las pruebas, de manera que la realizada por el
Tribunal de instancia no puede ser revisada en sede casacional.

Ahora bien, la sentencia no proyecta de manera concreta la formulación de la doctrina

de esta Sala de la que se hace eco al supuesto contemplado ya que de manera disyuntiva
alude a los supuestos en que los daños o perjuicios sean evidentes o se hallen
debidamente probados en autos. Hay sólo una premisa teórica no aplicada a los hechos.
O, dicho en otros términos, no dice si en este caso el Tribunal considera evidentes los
daños o perjuicios (sin necesidad de prueba) o los estima probados. En cualquier caso, si
fuera lo primero se trataría de un juicio de valor susceptible de revisión en casación; si
fuera lo segundo, ha de tenerse en cuenta que para la virtualidad del límite sobre la
valoración de la prueba en casación es preciso, al menos, que se haya producido o
practicado alguna prueba que valorar. O, dicho en otros términos, sin actividad

22
probatoria no es posible que el Tribunal de instancia efectúe una ponderación de la
prueba que resulte intangible en el recurso de casación; de tal manera que en ausencia
de medio probatorio, cuando no hay conformidad en la producción de algún daño o
perjuicio, la afirmación de que éste se ha producido como consecuencia del acto
administrativo que se anula no puede ser mas que una impresión subjetiva o una
afirmación apodíctica que si es susceptible de revisión en sede casacional porque para
que resulte acreditado el daño o perjuicio -requisito imprescindible para poder diferir su
cuantificación al correspondiente incidente de ejecución de sentencia- es necesario
alguna prueba del mismo, si como en este caso ocurre, la Administración no solo no
reconoce su producción sino que argumenta razonablemente sobre su inexistencia."

DECIMOSEXTO.- Desde la perspectiva que nos da la doctrina general que hemos

transcrito, debemos decir que en el presente caso, es un hecho probado que se solicitó el
cambio de titularidad en marzo de 2005 y que la misma no fue atendida, así como que
en fecha 21 de julio de 2005 se procede a la apertura del Bar que desarrolla su actividad
hasta que se procede a su cierre definitivo el día 27 de octubre de 2006.

Es evidente que durante el periodo de tiempo en el que el bar estuvo cerrado se

generaron unos daños consistentes en el beneficio económico que no se pudo obtener,
siendo este daño real, efectivo, individualizable y sin que, quien lo ha sufrido, tenga
obligación legal de soportarlo.

Por lo tanto, este es un daño que resulta acreditado por el hecho del cierre y que debe de
ser indemnizado en los términos que seguidamente se especificaran

Sin embargo, no se han probado los siguientes daños, a los que el actor se refiere en la
demanda, y, por lo tanto, no es posible que sean indemnizados.

Así, primeramente se reclama una indemnización por daño moral que el actor identifica
con el estado de permanente zozobra en el que se ha visto inmerso a consecuencia de la
actuación administrativa municipal, que el mismo califica de "kafkiana" y en el
menoscabo de su posición social, producido, según su planteamiento, por el hecho de
que se piense que "algo será ello cuando no le dan licencia".

El daño moral, conforme sostiene el actor, se comunicó también a sus familiares

directos en tanto que lo son y en tanto que son propietarios del negocio.

Estas alegaciones, sin embargo, no pueden darse por probadas y, por lo tanto, no es
posible acceder al reconocimiento de esta partida indemnizatoria.

Es verdad que la prueba sobre el daño moral tiene determinadas particularidades por el
alto componente subjetivo que incorpora el mismo, al igual que su cuantificación, que
es difícil de hacerla en términos matemáticos, tal y como el propio apelante recuerda
con cita de determinada jurisprudencia, lo que no impide, desde luego que, cuando el
mismo quede acreditado, se reconozca el derecho a ser indemnizado por ello.

En el presente caso, no es posible deducir del hecho cierto que ha quedado probado,
esto es, la irregular actuación administrativa, la consecuencia que alega el actor, a saber,
estado de zozobra y quebranto del buen nombre, puesto que no media entre uno y otro

23
un enlace directo y preciso, según las reglas del criterio humano; ni desde luego puede
considerarse un hecho notorio, que no necesite prueba.

Siendo esto es así, es exigible, con arreglo a los criterios expuestos, que el actor aporte
alguna prueba que respalde su pretensión y la misma no ha sido practicada, ni constan
indicios suficientes que nos permita acreditar la realidad de este daño.

Con independencia de la dificultad de esa prueba, como se ha dicho, lo que sí es carga

del actor, a juicio de la Sala, es suministrar aquellos elementos de hecho que nos
permita formar nuestra convicción sobre la entidad de ese daño moral que se alega, esto
es, cómo se ha producido y con qué extensión.

A este respecto, y por contraste, cabe apuntar que así como se recogen referencias de
prensa sobre los incidentes habidos en el Ayuntamiento como consecuencia de las
actuaciones judiciales seguidas contra el equipo de gobierno, nada hay respecto a la
difusión que de los hechos que ahora nos ocupan se pudo hacer en términos tales que
supusiese al actor el estado de zozobra al que se refiere.

DECIMOSEPTIMO.- En segundo lugar, se afirma que los hechos descritos han

producido un lucro cesante que debe de ser indemnizado.

Así, se dice que durante el tiempo en el que el Bar estuvo abierto, desde el 21 de julio
de 2005 hasta el día 27 de octubre de 2006, en que se procede a su cierre definitivo, el
establecimiento funcionó "a medio gas", por una serie de razones que se exponen y que
son, fundamentalmente, las siguientes: el personal que tuvo que contratar no estaba lo
suficientemente cualificado; se tomó la decisión de cerrar por la tarde a consecuencia de
los incidentes con la Policía Municipal hasta el mes de octubre, y se produjeron
determinados incidentes, que se narran en la demanda, y que provocaron que no se
abriese la terraza de verano durante el periodo estival siguiente a la apertura, ante la
imposibilidad de poder contratar un seguro por carecer de licencia de actividad.

Sin embargo, ninguna de tales circunstancias en las que el actor se basa para solicitar
una indemnización por el daño sufrido como consecuencia de que el establecimiento,
aun abierto, no estuviese a pleno rendimiento, han resultado probadas.

Así, la falta de experiencia de los trabajadores contratados no se ha probado, ni tampoco

la imposibilidad real de contratar a otros más experimentados, si es que es cierto que
hubo de conformarse con los trabajadores que pudo conseguir; ni consta tampoco
conexión alguna de esa circunstancia con el hecho de que el bar no hubiese obtenido el
cambio de titularidad, que es el título de imputación.

En todo caso, la confrontación entre los ingresos obtenidos durante ese periodo de
tiempo y los existentes en el mismo periodo en años anteriores, pudiera haber
constituido, sino una prueba directa y plena, sí un indicio de la diferencia de ingresos y,
por lo tanto, de la posible causa de ello, unido a otros elementos probatorios, pero esta
prueba no se ha interesado.

Por otro lado, tampoco consta que la decisión de cerrar por la tarde tenga relación
alguna con el título de imputación que se esgrime y desde luego el contrato hecho a Dª
Esperanza, que obra al folio 447, no constituye prueba de lo que se alega.

24
En efecto, examinado el mismo se comprueba que es un contrato para obra o servicio
determinado y que se especifica como "desarrollo tarde" pero, del que no se puede
extraer la conclusión que propone el actor.

Tampoco hay constancia de la vigilancia de la Policía Municipal a la que se refiere.

Por otro lado, se desconocen las razones por las que no se abriese la terraza de verano
durante el tiempo que el actor señala, en el caso de que fuese así, ya que la
imposibilidad de contratar un seguro de responsabilidad, que es la razón alegada, no
parece razón suficiente, ni tampoco los sucesos que se narran, toda vez que la actividad
del bar seguía realizándose y la misma entraña también un riesgo, que, siguiendo la
argumentación de la parte actora, tampoco estaría cubierto por un seguro.

A mayores, el suceso que dio lugar al juicio de faltas 697/2005, al que específicamente
se refiere la demanda, es ajeno al ámbito de cualquier seguro de responsabilidad civil,
ya que se trataba, según la Sentencia absolutoria de 21 de noviembre de 2006, que obra
al folio 503 de las actuaciones, de una denuncia por agresión, amenazas e injurias,
siendo denunciado D. Ramón y motivado, al parecer por una supuesta deuda contraída
por este y reclamada por los denunciantes de ese juicio.

Por otro lado, examinada la documental aportada con la demanda, comprobamos que las
propuestas de seguro que le fueron remitidas por la correduría Apamar Arturo Aparicio,
S.L. (folio 493) procedentes de distintas entidades son de fechas en las que aún no se
podía saber las incidencias que iba a haber con el cambio de titularidad solicitado por lo
que, a falta de más prueba, no se puede concluir que, como consecuencia de las mismas,
los contratos no se pudieron suscribir y por ende que la terraza hubo de cerrarse.

Efectivamente, las propuestas de póliza son de abril 2005.

Finalmente, se alude a otras circunstancias que, según el actor, darían lugar a una
indemnización pero que están expuestas en términos tan genéricos y abstractos y
carentes de prueba que no se puede decir que resulte identificado y acreditado el daño.

Así en la demanda se narran las principales características del negocio en cuestión, en

cuanto a ubicación y servicios que ha prestado a lo largo de su muy extensa vida, lo que
permite al actor calificar el mismo de singularmente atractivo, hasta el punto de que los
proveedores le ofrecían unas condiciones comerciales muy buenas.

Todo ello, sin embargo, es ajeno a lo que se ventila, dado que esas condiciones no se
ven afectadas por la negativa del Ayuntamiento a acceder al cambio de titularidad.

Y, por otro lado, se alude a que como consecuencia de la actuación administrativa, se

vió impedido de colocar máquinas tragaperras y otras de entretenimiento, máquina de
tabaco, televisión, listas de precios, etc....

Ahora bien, tales alegaciones son, como se ha dicho muy genéricas ya que ignoramos si
el daño se produce porque no se tienen ingresos como consecuencia de ello, en cuyo
caso debería de indicarse cuales hubiesen sido los ingresos que se hubiesen podido
obtener por relación, por ejemplo, a los obtenidos con tales medios; o, si por el
contrario, tales aspectos forman parte del atractivo del negocio que hace que los clientes

25
vayan al bar y, por lo tanto, todo ello incide en una perdida de la clientela o de su
consumo, lo que, desde luego, debería de ser probado por el actor, puesto que también
puede ser que no sea así.

La documental que se acompaña a la demanda y que se refiere a los contratos de

máquinas tragaperras y otros solo ponen de manifiesto la posible voluntad del actor de
contratar los mismos, pero, ni una voluntad en firme, como decisión ya adoptada, ni que
no se pudiesen suscribir tales contratos como consecuencia del título de imputación.

Así, como ha resultado acreditado que la decisión de la Junta de Castilla y León de

tenerle por desistido en la solicitud presentada es consecuencia de la actuación del
Ayuntamiento, esto mismo no se puede decir en relación a los contratos a los que alude
puesto que también pudo haber sido por otras causas, de modo y manera que aun
faltando la licencia tal maquinaria finalmente pudo no haber sido instalada.

Nuevamente una prueba testifical o de otra índole podía haber despejado las dudas del
Tribunal, pero en ausencia de la misma y en aplicación de las normas sobre la carga de
la prueba y de la doctrina jurisprudencial transcrita, debemos concluir que el daño no se
ha acreditado.

Como ya se ha dicho antes, no es suficiente con imaginar que una determinada

actuación administrativa ha generado un daño, sino que es necesario, además, concretar
cual es este en todos sus extremos y esto es lo que no consta en las presentes
actuaciones.

También, se reclaman las cantidades dejadas de obtener por la herencia yacente como
canon arrendaticio.

Entendemos que el planteamiento que hace D. Ramón es que la herencia yacente

compuesta por el mismo, por Dª Leocadia y Dª Lucía, en cuanto propietaria del Bar
Peral, tenía intención de alquilarlo al citado D. Juan Enrique, como antes lo tenía
alquilado a los DIRECCION000, C.B, y, por lo tanto, que al no obtener el cambio en la
titularidad de la licencia, el contrato no se realizó.

Ahora bien, y en la línea de lo más arriba razonado, resulta que no existe prueba alguna
de esa posible y futura relación arrendaticia, esto es, de que hubiese intención de
suscribir un contrato y de que finalmente ello no se puedo hacer por no obtener el
cambio en la titularidad, ya que el negocio puede explotarse también por otras vías,
máxime cuando quien solicita el cambio de titularidad es un miembro integrante de la
comunidad hereditaria; y, tampoco, hay prueba, ni se alega de qué rentas se han dejado
de percibir porque no se prueba ninguna cantidad de dinero a este respecto, no siendo
significativa la referencia al primitivo contrato del año 1992, vigente durante 13 años,
por cuanto ninguna prueba hay de que las condiciones sean las mismas.

Y, hasta el punto ello es así que, finalmente, el actor, después de apuntar a determinados
factores correctores a aplicar sobre ese inicial contrato, no excluye la necesidad de
"encargar" una valoración pericial.

Consecuentemente, nos encontramos ante una mera alegación, que no se ha probado y

que nos obliga a excluirla como concepto susceptible de indemnización.

26
DECIMOOCTAVO.- También se reclama por el concepto de daño emergente con
arreglo a las siguientes argumentaciones.

Por un lado, se alude a la clientela o fondo de comercio perdido y también al daño a la

imagen del negocio, que afecta a la herencia yacente.

Y, por otro lado, a la obsolescencia de los elementos productivos -daños estéticos y

daños sobre el deterioro de los elementos funcionales (menaje, cristalería, vajilla....)-,
que afecta al D. Ramón.

Nuevamente nos encontramos ante daños que no están concretados de manera realmente
efectiva, ni probados, por lo que no se puede reconocer el derecho a ser indemnizados.

Así, no se puede considerar como un hecho notorio y, por lo tanto, que no reclame
prueba, el hecho de que como consecuencia de que un negocio ha estado funcionando
sin licencia y, finalmente, ha tenido que cerrar, se ha producido una disminución en la
clientela o en la imagen del mismo.

Desde luego que no se ha probado que ello fuese de público y general conocimiento, ni
de que, como consecuencia de ello, el público tuviese un concepto negativo del
establecimiento.

Por otro lado, el conocimiento de la situación administrativa del negocio y su incidencia

podría producirse en relación a los habitantes del municipio, pero, dada la ubicación a la
que se refiere el actor, todo hace indicar que hay una fuerte clientela itinerante, -de
estación de autobuses, afirma el actor al folio 50 del escrito de conclusiones- por lo que
nos parece más difícil dar verosimilitud a tales argumentaciones.

En todo caso, de poder admitirlas, sería necesario que se concretase en qué medida ello
ha sucedido, con independencia de su cuantificación que como se ha dicho puede
quedar diferido para ejecución de sentencia.

Las especulaciones, como el mismo actor las califica, que se hacen en la demanda,
haciendo una equiparación entre la indemnización que corresponde al trabajador por
despido improcedente y la cantidad correspondiente al establecimiento bar Peral, son
solo eso una especulación que parte de magnitudes muy diferentes y que no sirven para
acreditar esta partida indemnizatoria.

La obsolescencia de los elementos productivos y de los elementos funcionales tiene su

razón de ser en el transcurso del tiempo y no en la falta de autorización del cambio de
titularidad, por lo que no se pueden relacionar causalmente con la actuación
administrativa municipal y con el título de imputación que se alega.

Dicho de otra manera, aun habiendo obtenido el cambio en la titularidad, el paso del
tiempo hubiese incidido, igualmente, en la obsolescencia de los elementos productivos
-daños estéticos y daños sobre el deterioro de los elementos funcionales.

Se señala en la demanda que por el paso del tiempo las gomas de la cafetera se habrán
secado y cuarteado; pero, lo que no se aporta es una prueba pericial que, a partir de un

27
inventario de todos los bienes existentes en el local, se relacionen los dañados, y se
explique que el deterioro es consecuencia del transcurso del tiempo y de su no uso.

Lo mismo cabe decir en relación a las facilidades y descuentos obtenidos de los

proveedores donde no se aporta prueba alguna que, por contraste, nos permita afirmar
este hecho.

Hay que decir que el actor en su demanda (folio 132 de la misma) dice haber renunciado
a reclamar partida alguna por el concepto de daño emergente, al tener que dejar de lado
su profesión de abogado, por cuanto la prueba de ello es imposible, aunque, frente a
ello, es lo cierto que, según se desprende de la documental que aporta con la demanda,
denominada "solicitud de regularización fiscal" de fecha 20 de febrero de 2008, el
rendimiento como abogado, según se declara, ha sido cero (folio 474).

DECIMONOVENO.- Por lo tanto, y de lo hasta aquí expuesto solo podemos considerar

acreditado el daño derivado de la perdida de ingresos como consecuencia de que el
negocio hubo de cerrar y solo podemos considerar perjudicado y con derecho a la
indemnización a D. Ramón y no a la herencia yacente dado que ninguno de los daños
que para ella se reclaman han resultado probados, ni tampoco lo ha sido el título en cuya
virtud uno de los integrantes de esa comunidad hereditaria solicita el cambio de licencia
y, por lo tanto, pretende explotar en su nombre el negocio familiar.

El periodo temporal durante el que se ha producido el daño es el que va desde el día 27

de octubre de 2006 hasta la fecha de esta Sentencia. Como hemos visto, no se puede dar
por probado que durante el tiempo en el que el bar, sin licencia, estuvo abierto tuviese
ingresos inferiores, ni podemos dar por probada la existencia de los otros daños cuya
indemnización se reclama.

Respecto del día inicial, no podemos atender a la fecha que propone el actor, que es en
marzo de 2005, que es cuando solicitó la licencia, porque, en todo caso, la concesión de
la misma no es automática, y requiere un tiempo de tramitación previsto en la norma de
aplicación y, especialmente, porque si el título de imputación es la decisión de la Junta
de tenerle por desistido en su solicitud, entendemos que el daño indemnizable solo se
produce a partir de esa fecha o en un momento posterior, lo que nos ha servido, además,
para no declarar prescrita la acción administrativa.

La fecha final debe de ser la del reconocimiento del derecho que se hace en esta
Sentencia, ya que es a partir de la misma, cuando la Administración debe de proceder a
su ejecución mediante la autorización solicitada, y, por lo tanto, las incidencias que de
ello se puedan derivar, deben de ventilarse en ese proceso.

A este respecto, hay que añadir, además, que no pueden atenderse las alegaciones que
hace el actor en el sentido de que una vez concedida la licencia, necesitará un tiempo
para poder abrir ya que las argumentaciones empleadas son genéricas y, tampoco,
concreta, ni justifica las causas y el tiempo necesario para ello.

Establecido el concepto indemnizable, que son los ingresos dejados de percibir, así
como el periodo de tiempo a que los mismos se refieren, resta por determinar el método
para su cuantificación.

28
A este respecto, el actor propone el método objetivo de módulos a que se refiere la
legislación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y las Ordenes
Ministeriales que lo desarrollan, método respecto del que la Administración demandada
nada dice.

La Sala considera que es un método que tiene apoyo legal, que atiende a las
características del negocio para fijar los módulos e índices que sirven para determinar el
rendimiento objetivo de la actividad y que es idóneo para fijar cual es el rendimiento
por el que hubiera debido tributarse y, por lo tanto, para determinar el rendimiento que
se ha dejado de percibir por lo que consideramos que es un método adecuado.

Como es sabido, el método tiene una complejidad técnica que requiere la realización de
una prueba pericial que, a partir de los datos que sean necesarios y que debe de justificar
el actor, se llegue a la determinación de ese rendimiento por lo que el mismo debe de
dejarse para ejecución de sentencia.

Tales datos no podemos ahora darlos por acreditados ya que lo único que aporta el actor
junto con su escrito de demanda es una documental que no está lo suficientemente
contrastada y que ignoramos si es suficiente o no por lo que no podemos aquí recoger
los datos con los que deben de fijarse los índices y valores que den lugar a los módulos
de aplicación.

Por otro lado, el apelante, que, como se ha dicho propone este método, sostiene que la
cantidad resultante debe de incrementarse en función determinadas circunstancias con el
fin de lograr el principio de reparación integral del daño.

Sin embargo, consideramos que una vez determinado que el método idóneo para
establecer los ingresos dejados de percibir es el regulado por la ley, no consideremos
necesario que se corrijan con coeficientes ya que no tiene base legal y que ello es
propuesto por la parte sin fundamento alguno, más allá de su propio criterio, ya que
entonces el método empelado sería no el legal, sino creado al efecto.

De todo ello se desprende que la documental compuesta de 326 folios que se incorporó
a los autos seguidos en la instancia como diligencia final no es relevante a los efectos
que ahora nos ocupan por basarse en unas cantidades que fija el actor, pero que no
tienen base probatoria y legal alguna.

Consiguientemente, la cantidad debida como indemnización por los ingresos dejados de

percibir por el periodo de tiempo que va desde el día 27 de octubre de 2006 hasta la
fecha de esta Sentencia, como consecuencia de haber tenido que cerrar el bar Peral, se
fijará en ejecución de sentencia mediante una prueba pericial practicada al efecto y con
arreglo a los módulos que sean aplicables a cada uno de ejercicios y según las
características del negocio que resulten acreditadas.

La cantidad resultante deberá ser actualizada al momento de la Sentencia en aplicación

del artículo 141.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271.

A este respecto, y al hilo de las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación,

debe de decirse que una cosa son los intereses, como técnica de actualización de las
cantidades debidas y que tienen su fundamento en el principio de reparación integral del

29
daño, y, otra muy distinta, los intereses de las cantidades líquidas que una sentencia
judicial reconoce.

A estos últimos se refiere la Ley de la Jurisdicción-no la Ley de Procedimiento

Administrativo EDL 1992/17271 - en el artículo 106, y la posibilidad de incrementar el
interés legal del dinero en dos puntos, que se interesa, solo está previsto en el supuesto
del punto 3 del referido artículo 106 por lo que ningún pronunciamiento al respecto
puede hacerse en esta Sentencia.

VIGESIMO.- No procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes en
aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con
sede en Burgos, dicta el siguiente:

FALLO

Con estimación parcial el recurso de apelación núm. 70/11 interpuesto por D. Ramón y
la herencia yacente de D. Juan Enrique, representado por la Procuradora y defendido
por el Letrado D. Ramón y en el que ha intervenido como parte demandada el
Ayuntamiento de La Adrada contra la Sentencia de fecha 5 de abril de 2011, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Ávila, en el recurso contencioso
administrativo seguido por el Procedimiento Ordinario con el número 412/08, y con
revocación de la misma, debemos de declarar y declaramos:

PRIMERO.- Que el Acuerdo de 27 de diciembre de 2007 dictado por la Junta de

Gobierno Local del Ayuntamiento de La Adrada por el que se recuerda a D. Ramón en
relación con su solicitud de cambio de titularidad del Bar Peral que es necesario utilizar
el modelo normalizado en los términos del artículo 70 de la Ley 30/1992
EDL 1992/17271 para solicitar el cambio de titularidad es contrario a derecho por lo
que debe de ser anulado y lo anulamos.

SEGUNDO.- Que el Acuerdo de 27 de diciembre de 2007 por el que se inadmite la

reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha 27 de diciembre de
2007 es contrario a derecho por lo que debe de ser anulado y lo anulamos, declarando la
responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de la Adrada por los daños y perjuicio
derivados del cierre del bar "Peral"

TERCERO.- Que reconocemos el derecho de D. Ramón a ser indemnizado por los

daños y perjuicios sufridos como consecuencia de tener que cerrar el bar "Peral" en los
términos que se fijen en ejecución de esta Sentencia y con arreglo a las bases sentadas
en el Fundamento Decimonoveno de la misma, a cuyo pago se condena a la
Administración demandada, desestimándose el resto de pretensiones.

CUARTO.- Que no procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

30
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución,
para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Lo mandó la Sala y firman los Iltmos. Sres. Magistrados al inicio indicados.

Publicación. Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo Magistrado

Ponente Sr. D. Luis Miguel Blanco Dominguez, en la sesión pública de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
(Burgos) a veintiocho de noviembre de dos mil once, de que yo el Secretario de la Sala
Certifico.

AUTO DE ACLARACIÓN

En la ciudad de Burgos, a veintidos de diciembre de dos mil once

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Castilla y Léon, con sede en Burgos, siendo ponente Ilmo. Sr. D. Luis
Miguel Blanco Dominguez, ha dictado auto en el rollo de apelación 70/11 con base en
los siguientes:

HECHOS

PRIMERO.- En esta Sala se sigue rollo de apelación interpuesto contra la sentencia

dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administravo de Avila de 5 de abril de 2011.

SEGUNDO.- Que por la representación de la parte recurrente se presento escrito

solicitando que se complete la sentencia dictada por esta Sala en fecha 28 de noviembre
de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- - El apelante interesa que se complete la Sentencia dictada por esta Sala en
fecha 28 de noviembre de 2011, al amparo de los artículos 267 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial EDL 1985/8754 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
EDL 2000/77463, en el sentido de que se dé respuesta a dos pretensiones que,
deducidas oportunamente, no han sido objeto de decisión por dicha Resolución judicial.

Concretamente se quiere, a través del escrito presentado, que se indique de manera

expresa en el fallo que D. Ramón tiene derecho a que se le conceda el cambio de la
licencia de actividad interesada así como que en la indemnización que se le reconozca
se tenga en cuenta y se le abonen las cantidades que en concepto de cotizaciones a la
Seguridad Social abonó en su favor y en el de Dª Lourdes.

SEGUNDO.-.- En lo que hace al primero de los motivos que se expresan en el escrito

presentado para interesar que se complete la Sentencia dictada, hay que decir que, tal y
como el propio apelante reconoce, la Sentencia contiene razones y argumentos para
poder entender que este Tribunal le ha reconocido el derecho a que el Ayuntamiento
demandado y apelado le conceda el cambio de licencia solicitado.

31
Sin embargo, y como sostiene el apelante, en coherencia con esa argumentación y con el
suplico del escrito de apelación, la parte dispositiva de la Sentencia debió de declararlo
así.

Por ello, a nuestro entender, no estamos ante el supuesto de hecho que contempla la
norma que invoca el actor, ya que no se trata de que se haya omitido de manera
manifiesta una pretensión oportunamente deducida, por lo que no hay que completar la
Sentencia, sino, más bien ante un supuesto de aclaración a que se refiere el artículo
267.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754.

Consiguientemente, lo que debemos de hacer es aclarar la Sentencia dictada en el

sentido que interesa el apelante y que se recoge en la parte dispositiva de este Auto

TERCERO.-.- En segundo lugar se pretende, como se ha anunciado, que la Sentencia se

pronuncie sobre un determinada partida indemnizatoria, que es la correspondiente a las
cotizaciones a la Seguridad Social de D. Ramón y de Dª Lourdes y, a juicio del
apelante, como la citada Resolución judicial guarda silencio sobre este punto, debe de
completarse al amparo de los artículos citados.

Del escrito presentado se deduce que la partida indemnizatoria a la que la Sentencia no

da respuesta, según el apelante, se contenía en el escrito presentado ante el Juzgado el
día 1 de marzo de 2011, pero no en el escrito de apelación.

Por lo tanto, y dados las características y finalidad de este recurso devolutivo, es

evidente que la Sentencia no debe de dar respuesta a una pretensión que no se ha
deducido oportunamente a través del recurso de apelación por lo que, en rigor, no
estamos ante pretensiones oportunamente deducidas y que se haya omitido de manera
manifiesta darles respuesta

Por otro lado, del escrito ahora presentado también se deduce que esa partida
indemnizatoria tampoco se incluía en la demanda, que, finalmente tuvo que examinar la
Sala, dados los términos del recurso de apelación, por lo que la ausencia que se
denuncia está justificada y es coherente con las cuestiones que tiene que resolver la
Sentencia de apelación.

Debe en este punto recordarse que las pretensiones se deducen en la demanda, y no en

escrito posteriores y, una vez interpuesto el recurso de apelación, deben de reproducirse,
para que la Sala entre a analizarlas y resolver sobre las mismas (efecto devolutivo).

Por ello, no nos encontramos ante pretensiones oportunamente deducidas que no hayan
sido resueltas por la Sala y que justifiquen que la Sentencia se complete

CUARTO.-.- En todo caso, del escrito presentado parece deducirse, finalmente, que
esos gastos de cotización quiere que se tengan en cuenta, no como una partida
indemnizatoria independiente, sino como elemento a tener en cuenta para fijar la
indemnización debida en el trámite de ejecución de Sentencia, esto es, el beneficio
dejado de obtener como consecuencia del funcionamiento anormal de la actividad
administrativa que denegó el cambio de titularidad en la licencia.

32
En este sentido, sin embargo, la Sentencia sí resuelve esta cuestión ya que en el
Fundamento de Derecho Decimonoveno, cuándo se remite al sistema de módulos,
claramente establece que debe de ser el legal, sin que se pueda modificar de ninguna
forma, ya que de no ser así estaríamos ante un método "creado al efecto".

Por lo tanto, las cotizaciones no pueden tenerse en cuenta en la forma en que el actor y
apelante interesa, tal y como se argumentó en el citado Fundamento y,
consiguientemente, en lo que a este concreto aspecto se refiere, no consideramos que la
Sentencia debe de ser completada o aclarada de ninguna forma.

QUINTO.-.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición

de costas, de conformidad con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa EDL 1998/44323.

LA SALA ACUERDA

PRIMERO.- Haber lugar a aclarar el fallo de la Sentencia dictada por esta Sala en fecha
28 de noviembre de 2011 en el sentido de incluir en el primer apartado del mismo que
se reconoce el derecho del actor a que por el Ayuntamiento se proceda a conceder el
cambio de titularidad solicitado en la licencia del Bar Peral en los términos interesados
en el suplico de la demanda, condenando al Ayuntamiento a que lleve a cabo la
actividad necesaria para ello.

SEGUNDO.- No haber a aclarar, ni a completar ningún otro aspecto de la referida

Sentencia.

TERCERO.- No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo
lo cual, yo el Secretario, doy fe.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj:

09059330022011100461

33
Administrativo | Conocimiento
01/10/2010 04:00:00 | PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Comentarios sobre el desistimiento como

forma de terminación anormal del
procedimiento administrativo: especial
consideración al desistimiento en el
recurso de reposicion
Susana Urbano Gómez

I. Introducción

1.- El desistimiento se conceptúa como una forma anormal de terminación del

procedimiento administrativo y, una vez se haya realizado una breve introducción sobre
el procedimiento administrativo así como algunas consideraciones críticas sobre el
desistimiento, por así interesarme en particular, centraré la atención en argumentar su
aplicación dentro del procedimiento del recurso de reposición, habida cuenta que algún
autor niega dicha posibilidad.

2.- Un sector doctrinal mayoritario conceptúa el procedimiento administrativo de

manera puramente formal1. Así se le define como “el cauce formal y ordenado de la
serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un
fin”. El procedimiento administrativo aparece como una ordenación unitaria de una
pluralidad de actos diversos realizados heterogéneamente por varios sujetos u órganos
que, no obstante, se articulan en orden a la producción de un acto decisorio final. En
otras palabras, que el procedimiento administrativo es el cauce formal y ordenado de la
serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin
público.

El procedimiento se materializa en el expediente administrativo que, como se ha dicho,

se define como el conjunto ordenado de cuantos documentos pruebas, dictámenes,
decretos, acuerdos, notificaciones y actuaciones sirvan de antecedente y fundamento a
la resolución administrativa, así como de las diligencias encaminadas a ejecutarla.

Ahora bien, es a través del procedimiento donde se elabora válidamente el acto

administrativo, entendido como la declaración de voluntad, deseo, conocimiento o
juicio realizada por un sujeto de la Administración Pública en el ejercicio de una
potestad administrativa distinta a la reglamentaria y sujeto al principio de legalidad. En

34
el procedimiento se debe realizar una distinción fundamental entre la decisión final o
resolución y los actos procedimentales, los cuales adoptan una posición instrumental
respecto de aquélla. Unos y otros son actos administrativos, aunque con función y
régimen diversos, estando los de trámite ordenados a la producción final de la
resolución pero sin mengua de su sustantividad jurídica independiente que, en algunos
casos, permite ser recurribles. En definitiva, que no se trataría de un acto complejo sino
de un complejo de actos, todo ellos instrumentales o auxiliares del acto final resolutorio,
pero con propia singularidad y relativa autonomía.

3.- La primera regulación del procedimiento administrativo en España vino de la mano

de la ley de bases del procedimiento administrativo de 19 de octubre de 1889, conocida
como “Ley Azcarate”, aunque no realizaba una regulación detallada sino que se
limitaba a contener preceptos generales y remitía su desarrollo a vía reglamentaria por
cada ministerio, lo que dio lugar a un amasijo de reglamentos. Posteriormente surgieron
la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957
(LRJAE) y la Ley de procedimiento administrativo (LPA) de 17 de julio de 1958. La
primera se encuentra totalmente derogada pero de la segunda subsisten algunas
disposiciones actualmente vigentes. Finalmente se aprobó la actual Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del
procedimiento administrativo común (en adelante LRJPAC), con sus modificaciones,
que es ley básica respecto al régimen jurídico de las Administraciones públicas aunque
regula plenamente el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas.

De esta guisa legislativa resulta que el procedimiento administrativo se encuentra

regulado por: a) los artículos anteriores de la LPA de 17 de julio de 1958 declaradas
subsistentes pero con rango reglamentario por la disposición derogatoria única de la
LOFAGE 6/97, de 14 de abril (Arts. 31 a 39); b) fundamentalmente por la LRJPAC que
sufrió su modificación principal por la Ley 4/1999, de 13 de enero, además de otras
(v.gr. la denominada ley ómnibus); c) normativa a la que la LRJPAC se remite respecto
a determinados procedimientos especiales.

La LRJPAC tan sólo regula el procedimiento administrativo común pero no todo

procedimiento pues como sostiene el Tribunal Constitucional no es competencia
exclusiva del Estado regular todo el procedimiento administrativo sino el que debe ser
común y haya sido establecido como tal. Lo común se ha venido perfilando a lo largo de
distintas sentencias como la estructura general del “iter” procedimental”, esto es, todo
lo relativo a la elaboración, requisitos de validez y eficacia, medios de revisión,
ejecución e impugnación de los actos administrativos y garantías de los ciudadanos
respecto a la actividad administrativa. La existencia de una regulación del
procedimiento administrativo común no impide la regulación por las Comunidades
Autónomas de procedimientos específicos en razón de materias cuya competencia
corresponde a la propia Comunidad Autónoma porque, según el citado Tribunal, no se
puede disociar la norma sustantiva de procedimiento, por lo que también ha de ser
posible que las Comunidades Autónomas dicten las normas de procedimiento necesarias
para la aplicación de su derecho sustantivo. (Vid. Exposición de Motivos de la
LRJPAC).

4.- La finalidad que se persigue ajustando la actuación administrativa a un

procedimiento determinado es triple: a) como requisito mínimo para que pueda ser

35
calificada la actividad de la Administración de actividad legítima, esto es, ajustada al
ordenamiento jurídico y cumplir la exigencias constitucional del sometimiento de la
Administración a la ley y al Derecho (Art. 105 CE); b) como garantía para el propio
administrado al poder fiscalizar dicha actuación y, en su caso, ejercitar los recursos
oportunos si la considera no ajustada -tanto administrativa como judicialmente- (Art.
106.1 y 24.1 CE) y; c) como cauce de participación de los ciudadanos en la elaboración
de las decisiones administrativas no sólo limitado a garantizar su audiencia en el
procedimiento (Art. 105 c) CE) sino en todos los asuntos públicos –bien a través de sus
representantes legales o directamente (Art. 23 CE)-

El procedimiento administrativo es una exigencia constitucional -tal y como dispone el

Art. 105 CE- y, su falta absoluta, conlleva la sanción más grave prevista en nuestro
ordenamiento, o sea, la nulidad de pleno derecho (Art. 62.1 e) LRJPAC). El
incumplimiento de cualquier trámite o norma procesal, fuera del anterior supuesto,
supone también la invalidez del acto bien su anulabilidad o bien una irregularidad no
invalidante en función de si es esencial o determinante el trámite procesal omitido, por
carecer de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dar lugar a
indefensión de los interesados. En todo caso, la trascendencia del procedimiento, en
cuanto medio para la consecución de los fines legales de toda actuación administrativa,
es tal que la doctrina y jurisprudencia lo señalan como de “orden público” y, por tanto,
con las siguientes consecuencias: a) puede ser declarada su infracción de oficio por los
Tribunales; b) debe ser analizada con carácter previo al fondo del asunto e incluso a
otros requisitos procesales; c) no puede ser eludido su cumplimiento por acuerdo de las
partes (Administración y los administrados).

5.- Como se ha comentado, la LRJPAC se limita a establecer un procedimiento común,

general, modelo, sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas regulen
procedimientos específicos en razón de materias cuya competencia les corresponde y
que sean necesarias para la aplicación de su derecho sustantivo. En todo caso, en la
tramitación del procedimiento administrativo se sucede una serie de fases entre las que
se encuentra su finalización o terminación.

La terminación del procedimiento puede plasmarse en las siguientes formas: a) forma

normal que es la resolución expresa; b) forma anormal que comprende el desistimiento,
la renuncia, la caducidad y la imposibilidad material de continuar; c) forma especial o
convencional en donde no existe resolución pero tampoco obligación de resolver; d)
forma presunta o silencio administrativo. Tanto la caducidad como el desistimiento y la
renuncia, sólo son posibles como formas finalizadoras en los procedimientos incoados a
instancia de parte y no de oficio.

La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos

y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En los casos de prescripción,
renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así
como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá
en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los
hechos producidos y las normas aplicables. Se exceptúan de esta obligación de resolver
los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los
procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de
comunicación previa a la Administración. En línea con este último, una de las últimas
modificaciones realizadas en la LRJPAC ha venido de la mano de la ley 25/2009, de 22

36
de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el
libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley ómnibus) al incluir el
artículo 71 bis destinado a regular tanto la declaración responsable como la
comunicación previa a los efectos de la citada ley.

II. Sobre el desistimiento

1.- El desistimiento es una figura propia del derecho procesal que consiste en la facultad
de disposición que tienen las partes con respecto a la acción que han ejercitado y en
virtud del cual se pone fin al proceso. En el ámbito del procedimiento administrativo
común el desistimiento se configura como un acto del administrado que determina la
finalización del procedimiento, conforme dispone el apartado primero del artículo 87
LRJPAC al decir que: “Pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la
renuncia al derecho en que se funde la solicitud cuando tal renuncia no esté prohibida
por el ordenamiento jurídico, y la declaración de caducidad”, dando lugar lo que
doctrinalmente se llama terminación anormal del mismo.

2.- El desistimiento, al igual que la renuncia, encuentra su regulación en los artículos 90

y 91 LRJPAC (sección 3ª del capítulo IV del título VII) y, en particular, el apartado
primero del artículo 90 establece que: “Todo interesado podrá desistir de su solicitud o,
cuando ello no esté prohibido por el Ordenamiento Jurídico, renunciar a sus
derechos”. Ambas figuras comparten la mayor parte de los requisitos pero la distinción
principal entre las dos apunta a los efectos que dimanan de cada una de ellas.

El efecto “instantáneo” es idéntico en ambos casos porque las dos figuras son
finalizadoras del procedimiento y, tras la reforma efectuada por la ley 4/1999, la
Administración esta obligada a dictar y notificar una resolución que así lo declare, como
señala el apartado primero del artículo 42 LRJPAC al disponer que: “(…) En los casos
de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de
la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la
resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso,
con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables”. En la redacción
originaria del citado precepto se excluía expresamente, entre otros, el supuesto de
desistimiento de la obligación de la Administración de dictar resolución expresa.

Sin embargo, el desistimiento y la renuncia difieren con respecto al efecto “a

posteriori”. El primero es con respecto a una solicitud, en tanto que el segundo lo es con
respecto al derecho material que se está ejercitando, sus efectos son distintos porque si
existe renuncia al derecho éste no puede en el futuro ejercitarse, o sea, no puede existir
un nuevo procedimiento sobre el mismo derecho pero si existe desistimiento no se
impide que con posterioridad se plantee nuevamente otra petición sobre el mismo
derecho en tanto subsista éste, claro está.

3.- Nada impide que el interesado abandone o desista de una parte de su pretensión.
Incluso parece que el supuesto encajaría en la previsión contenida en el apartado tercero
del artículo 71 LRJPAC (modificación o mejora voluntaria de los términos de la
solicitud)2. Sin embargo, dado que el desistimiento implica por definición un acto del
interesado de poner fin al procedimiento deberá abarcar todos3 los extremos de la
solicitud porque si sólo se refiere a una parte de la misma no podrá calificarse como

37
desistimiento propiamente dicho, ya que el procedimiento sigue vivo y la pretensión,
aunque reajustada, sigue viva y operante.

La aceptación de la Administración como requisito ya aludido corresponderá al órgano

competente para la resolución y, aunque la LRJPAC no dice nada sobre en qué
momento podrá el interesado desistir de su instancia, parece que ha que admitirse que
pueda hacerlo en cualquier momento del procedimiento, siempre que sea antes de
dictarse la resolución finalizadora del mismo.

4.- El desistimiento es un acto personal pero ello no impide que el interesado pueda
actuar por medio de representante porque, conforme señala el artículo 32 LRJPAC, los
interesados con capacidad de obrar podrán actuar ante las Administraciones Públicas
por medio de representante, que también deberá tener capacidad de obrar4.

Ahora bien, el desistimiento (y la renuncia) excepcionan la regla general en materia de

representación en el procedimiento administrativo, pues la regla general es que se
presume ésta, conforme dispone el apartado tercero del artículo 32 LRJPAC, excepto
cuando se pretende formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y
renunciar a derechos en nombre de otra persona en cuyo caso deberá acreditarse por
cualquier medio admitido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante
declaración en comparecencia personal del interesado.

Comentan autores como AYALA MUÑOZ, José María y otros (“Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo”. 4ª ed., Aranzadi,
Pamplona, 2008, Pág. 596) que el Tribunal Supremo ha entendido al respecto que la
acreditación de la representación se hará mediante “documento público”, documento
privado con firma notarialmente legitimada y, en su caso, legalizada, o poder “apud
acta” (Sentencia de 10 de febrero de 1981 [RJ 1981, 360]).

También plantean la cuestión relativa a determinar el alcance del poder para la validez y
eficacia del desistimiento sobre la que la LRJPAC no dice nada. Por el contrario, añaden
estos autores, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso
administrativa (LJCA), exige, para que el desistimiento del representante en juicio
produzca efecto, que lo ratifique el representado o que el poder sea un poder especial.
La LJCA ha llevado al Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de septiembre de 1988
(RJ 1988, 6722), a exigir un poder especial en el ámbito del procedimiento
administrativo, diciendo que “es un principio lógico el que aconseja extremar las
cautelas y las exigencias en los supuestos en que el representante intente realizar
posturas que impliquen un abandono de derecho y de expectativas del representado, ya
que en principio no se presume que ello entre dentro de los cálculos del comitente,
como no se presumen los actos de liberalidad……Y por eso también nuestra ley
jurisdiccional exige poder especialísimo para poder desistir de un recurso entablado,
no considerando suficiente el general para pleitos, aunque en él se contengan
expresiones genéricas referidas a posibles desistimientos”

5.- No parece que pueda discutirse que el desistimiento requiere una declaración del
interesado manifestando su voluntad de renunciar a la pretensión generadora del
procedimiento y reservarse el derecho sustantivo que sirve de fundamento a esa
pretensión, así como el derecho de acción que protege ese derecho. Pero lo que resulta
más problemático es saber si esa declaración del interesado basta para producir, por sí,

38
la extinción del procedimiento, o si debe concurrir también alguna otra declaración de
voluntad, de la Administración o de terceros intervinientes en el procedimiento, para
que esa extinción se produzca.

A primera vista parece que hay que inclinarse por entender que el desistimiento es un
acto unilateral del interesado que produce la extinción del procedimiento administrativo
teniendo la declaración de la Administración el carácter de un “acto debido” que actúa
como mero requisito de eficacia. Así parece deducirse de una interpretación conjunta de
los artículos 87.1º LRJPAC (“Pondrá(n) fin al procedimiento (…) el desistimiento,
(…)”) y del artículo 91.2º LRJPAC (“La Administración aceptará de plano el
desistimiento (…), y declarará concluso el procedimiento”).

Pero esta solución no es tan definitiva como parece porque, como es comentará en el
siguiente apartado, si hay terceros interesados que se oponen al desistimiento o media
razones de interés general, la Administración puede limitar los efectos del desistimiento
sólo con respecto al interesado que desiste –para quien el procedimiento se extingue- y
continuar con el procedimiento. Esta expresión “poder limitar” parece convertir el
desistimiento en una potestad de la Administración y no en el “acto debido” que en un
principio parecía ser. Por tanto, aunque siempre se exija un acto administrativo de
aceptación el desistimiento no siempre opera por sí solo como finalizador del
procedimiento y, correlativamente, el acto de la Administración no siempre es tan
“debido”.

III. Condición del desistido y la reforma a peor

1.- Conforme dispone el artículo 90.1º LRJPAC el desistimiento puede ser ejercitado
por “todo interesado” y, por tanto, no necesariamente el que inicie o haya promovido el
procedimiento porque con esta expresión la ley es lo suficientemente clara como para
permitir incluir a todos aquellos que caben bajo el concepto de interesado que el artículo
31 LRJPAC establece, esto es: a) quienes lo promuevan como titulares de derechos o
intereses legítimos individuales o colectivos; b) Los que, sin haber iniciado el
procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el
mismo se adopte y; c) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos,
puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto
no haya recaído resolución definitiva.

2.- De acuerdo a esta formulación legal, o sea, al emplear la expresión “todo interesado”
parece que sólo cabe el desistimiento en los procedimientos iniciados por solicitud de
interesado. En la práctica, sin embargo, se ha planteado el problema de si, pese a lo
claro y terminante de la regulación legal, es posible admitir también un desistimiento de
la Administración en los procedimientos que ella misma inicia de oficio (procedimiento
de contratación, expropiatorio, sancionador, etcétera).

Pues bien, es común encontrar pronunciamientos judiciales en los que se admite

también, con una denominación impropia, el desistimiento (o apartamiento) de la
Administración en los procedimientos iniciados de oficio. Aunque no existe un
reconocimiento oficial de tal figura parece que tampoco existe ningún obstáculo
insalvable para su aceptación, máxime cuando el Tribunal Supremo opta por admitirlo
cuando la Administración llega al convencimiento de la falta de base de las actuaciones

39
de que se trata (SSTS de 11 de julio de 1990, RJ 1990, 6032; de 23 de junio de 1987 RJ
1987, 6542 y de 28 de octubre de 1986 RJ 1956, 5355).

Algunos autores alegan5, como argumento a su favor, la circunstancia de que el

desistimiento del particular, conforme a los artículos 90 y 91 LRJPAC, no puede tener
lugar sin la decisión de la Administración, de manera que exige siempre un acto
administrativo de aceptación, siquiera un “acto debido”, pero que podría no serlo. Si
para que el desistimiento del interesado surta plenos efectos se necesita la aceptación de
la Administración tanto más podrá finalizar el procedimiento si es la Administración
quien desiste.

3.- Ya se ha adelantado que la LRJPAC prevé excepciones a la aceptación “de plano”

por la Administración al desistimiento presentado. Y, en una lectura conjunta del
apartado segundo del artículo 90 y de los apartados segundo y tercero del artículo 91
LRJPAC, se pueden extraer tres supuestos en los que no se pone fin al procedimiento:

a) Cuando el procedimiento hubiere sido iniciado por varios interesados el desistimiento

sólo afectará a quien lo realiza y el procedimiento sigue para los demás.

b) Cuando habiéndose personado en el mismo terceros interesados instasen éstos su

continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.

c) Aunque no haya ningún interesado podrá seguir el procedimiento si la cuestión

suscitada por la incoación del procedimiento entrañase interés general o fuera
conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento.

En este último caso, MESEGUER YEBRA, Joaquín (Ob. cit., Pág. 18) considera que se
produce una mutación del procedimiento al continuar éste de oficio cuando lo cierto es
que se había iniciado a instancia de parte.

4.- De continuar el procedimiento adelante por así solicitarlo otros interesados en el

plazo previsto en el artículo 71 LRJPAC o bien porque se inició por varios y no todos
desistieron, con lo que el procedimiento continúa para ellos, se podría cuestionar si la
resolución que recaiga puede afectar a quien haya desistido en el procedimiento
pudiendo, incluso, agravarse la situación de la que partía al iniciarlo.

En primer lugar, debe recordarse que la decisión que se adopte en un procedimiento

decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas
del mismo tal y como dispone el apartado primero del artículo 89 LRJPAC. Así aparece
la congruencia de la resolución pues sólo si se resuelve todas las cuestiones planteadas
por los interesados la resolución es congruente. El requisito de la congruencia se reitera
en el apartado segundo del artículo 113 LRJPAC, dentro del ámbito de los recursos
administrativos. La posibilidad de que también resuelva sobre todas las cuestiones
derivadas del procedimiento y no sólo las planteadas por los interesados se ha
justificado en el hecho de que la Administración, a diferencia del proceso civil, también
debe garantizar el interés público.

En línea con lo anterior, y como límite formal que tiene el órgano competente
administrativo a la hora de resolver el procedimiento, el legislador recoge un principio
jurisprudencial que, a su vez, deriva de los principios de seguridad jurídica y del

40
derecho de tutela judicial efectiva, al establecer en el artículo 89.2º que: “En los
procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con
las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación
inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo
procedimiento, si procede” y, en el artículo 113.3ª (en materia de recursos ) que: “El
órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de
fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este
último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las
peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su
situación inicial.”

Me estoy refiriendo al principio de la prohibición de la reforma a peor entendida

jurisprudencialmente como el principio en virtud del cual el reclamante o solicitante es
el único que puede obtener mediante su recurso o solicitud bien la permanencia en la
misma situación inicial o una mejora en ella pero nunca una agravación de la misma.
Para determinar cuándo existe un empeoramiento de la situación de un interesado en el
procedimiento ha de atenderse a los datos que la definían antes y después de la
formulación de su solicitud o recurso.

Ahora bien, como señala MESEGUER, la ley no resuelve el efecto que puede tener la
concurrencia en un mismo procedimiento de intereses contrapuestos. Si los intereses
que se dilucidan están enfrentados la estimación de las pretensiones de unos podrían
llevar aparejada un empeoramiento de la situación que, sin embargo, no incurre en
infracción de aquél principio porque en esta hipótesis la agravación no trae causa de la
iniciativa administrativa sino de la acción de eventuales adversarios.

En este sentido se sostiene que la “reformatio in peius” o mejor la “non reformatio in

peius” es una modalidad de incongruencia procesal que se produce cuando la situación
inicial del solicitante o recurrente se empeora como consecuencia exclusivamente de su
propia solicitud o recurso y no a consecuencia de los recursos o solicitudes de los demás
que hubieren intervenido o de otras alegaciones concurrente o incidentales formuladas
(entre otras, STC de 20/82, de 5 de mayo (TTC 1484, 20).

Sentado lo anterior y, en especial, teniendo en cuenta el concepto que de la prohibición

de la reforma a peor mantiene nuestra jurisprudencia, queda claro que la respuesta a la
cuestión que se planteaba en este epígrafe debe ser afirmativa.

IV. Desistimiento por omisión en la Ley 30/1992: art. 71.2º LRJPAC

1.- El desistimiento exige una declaración de voluntad del interesado en ejercer el

desistimiento y, de acuerdo con los principios antiformalistas que inspiran la LRJPAC,
el apartado primero del artículo 91 LRJPAC dispone que: “Tanto el desistimiento como
la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia” de manera
que puede ser oral o escrita. En todo caso, como señala el Tribunal Supremo, ha de ser
una declaración “precisa, clara y terminante, sin que sea lícito deducir de expresiones
equívocas o de actos de dudosa significación (entre otras, STS 11/07/1989 RJ 1989,
5597).

2.- La doctrina es unánime a la hora de discernir, por un lado, el desistimiento como

supuesto finalizador del procedimiento administrativo de la figura que el artículo 71

41
LRJPAC regula al decir: “Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que
señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica
aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la
falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo
hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser
dictada en los términos previstos en el artículo 42.1”.

Bajo la vigencia de la ley de procedimiento administrativo de 1958 (LPA) la inatención

del interesado al requerimiento que le hace la Administración para que subsane los
defectos de la instancia se trataba como un supuesto especial de perención al disponer el
artículo 71.1 LPA: “si el escrito de iniciación no reúne los requisitos del artículo 69
[requisitos de la instancia] o faltare el reintegro debido, se requerirá a quien lo
hubiere presentado para que, en un plazo de diez días subsane la falta, con indicación
de que, si así no lo hiciere se archivará, sin más trámite, su petición”. En base a esta
regulación los autores consideraban, y el Alto Tribunal aceptaba (STS de 16 de marzo
de 1988), que este supuesto tenía que ver con la caducidad porque, tal y como se
regulaba entonces, no se da automáticamente por el transcurso del tiempo sino por el
acto que así lo declare de manera que si se aporta los documentos antes de dicha
declaración habría que resolver sobre el fondo sin poder alegar la caducidad.

Tras la reforma efectuada por la ley 4/1999 los autores6 sí hablan de desistimiento tácito
o presunto con respecto al supuesto contemplado en este apartado primero del artículo
71 LRJPAC y, claro está, si se trata de un verdadero supuesto de desistimiento y no de
perención, habrá que distinguir dos clases de desistimiento: el expreso (Arts. 90 y 91) y
el presunto (Art. 71) por lo que consideran que este último constituye una excepción a la
necesidad de una declaración de voluntad expresa (sea oral o escrita) establecida en el
apartado primero del artículo 91 LRJPAC.

Desde un punto de vista procesalista parece más correcto técnicamente calificar el

supuesto como desistimiento ya que la caducidad exige que el procedimiento se
encuentre paralizado y aquí, en sentido propio, no se puede hablar de paralización ya
que sólo puede paralizarse lo que ha estado en movimiento, y en el caso que prevé el
artículo 71 LRJPAC, lo que ocurre es que el procedimiento “no ha echado a andar”
todavía, precisamente a causa de que no ha podido constituirse la situación de
litispendencia o, si se prefiere, no ha podido constituirse, por falta de los requisitos
indispensables de la relación jurídico procesal.

3.- Como acertadamente señala LINDE PANIAGUA, Enrique (Procedimientos, actos y

recursos administrativos: cuestiones prácticas, 3ª ed. Colex, Madrid, 2008. Págs. 60 y
120): La previsión del artículo 71 LRJPAC, en el sentido de que se dicte por la
Administración un acto en que se tenga por desistido al interesado, es un claro ejemplo
de acto que determina para el interesado la imposibilidad de seguir el procedimiento y
que, por tanto, es susceptible de recurso (Art. 107.1 LRJPAC) pero debe ser
interpretado, dada la consecuencia tan drástica que prevé, en el sentido de que el
desistimiento tenga lugar únicamente cuando el interesado no cumplimenta con los
datos que debe contener su solicitud conforme al artículo 70 LRPJAC y, en su caso, a
los que exija la legislación específica que, por lo tanto, se tratarán de aspectos
puramente formales, pero de ninguna manera puede realizar la Administración
consideraciones en cuanto al fondo de la pretensión que se incluya en la solicitud
anticipando un juicio que sólo puede derivarse de la instrucción del procedimiento.

42
La subsanación a que se refiere el apartado primero del artículo 71 LRJPAC es la que
tiene por objeto defectos que afectan a la solicitud inicial, cuya existencia determina la
inviabilidad de la misma y, por ende, la imposibilidad de continuar el procedimiento.
Cuando el defecto formal afecte a un trámite en particular, una vez iniciado válidamente
el procedimiento, los efectos son los que dispone el artículo 76 LRJPAC, esto es, a los
interesados que no hayan cumplimentado un trámite en el plazo de 10 días otorgado por
la Administración requirente se les podrá declarar decaídos su derecho al mismo sin que
ello impida la continuación del procedimiento y la intervención posterior del interesado
en sucesivos trámites7.

4.- La redacción del apartado primero del artículo 71 LRJPAC, antes de ser reformada
por la ley 4/1999, no preveía que la Administración estuviese obligada a dictar
resolución si concurría el supuesto contemplado en el mismo pues su petición se
archivaba sin más trámite. Por otra parte, la versión original del artículo 42.1º, al que
remite aquél, tampoco establecía la obligación de la Administración de dictar resolución
y notificarla, entre otros supuestos, si finalizaba el procedimiento por desistimiento.

Esta redacción fue objeto de crítica por la doctrina por cuanto el archivo de las
actuaciones cuando el interesado no atendía al requerimiento para subsanar los defectos
de su solicitud supone una decisión que afecta a sus derechos e intereses legítimos por
lo que, conforme disponía (y dispone) el artículo 58 LRJPAC, debía ser objeto de
notificación. La modificación del artículo 42.1, estableciendo la obligación de dictar
resolución y notificarla en caso de desistimiento, obligaba a tener que modificarse el
apartado primero del artículo 71 LRJPAC en los mismos términos.

V. La desestimación en el Recurso de Reposición

1.- Los recursos administrativos tienen su regulación en el Capítulo II (Recursos

administrativos) del Título VII (De la revisión de los actos en vía administrativa) de la
LRJPAC, también modificada su redacción de manera sustancial por la reforma de la
Ley 4/1999. La doctrina define los recursos administrativos como actos del
administrado mediante los que éste pide a la propia Administración bien la revocación o
bien la modificación del acto administrativo recurrido en base a la aplicación de la
normativa jurídica vigente.

Esta bondad de los recursos administrativos como garantía de los particulares debe ser
adecuadamente matizada, porque los recursos administrativos se interponen ante la
Administración Pública y se resuelven por la propia Administración por lo que la
imparcialidad y objetividad queda claramente entredicha y, además, porque cuando los
actos recurribles no ponen fin a la vía administrativa el recurso administrativo se
articula como presupuesto necesario y previo para acceder a la vía jurisdiccional lo que
constituye un auténtico privilegio a favor de la Administración (excepción hecha
respecto a la materia relativa a los derechos fundamentales a los que se refiere el
artículo 54 CE y la LJCA), siendo preciso agotar la vía administrativa con carácter
previo a la interposición del contencioso-administrativo que, de otro modo, resulta
inadmisible.

El régimen de recursos administrativos descansa en dos de las clasificaciones típicas de

los actos administrativos: por un lado, la de los actos firmes y los actos no firmes en vía
administrativa y, por otra, la que clasifica los actos en aquéllos que ponen fin o agotan

43
la vía administrativa y los que no la ponen fin. De suerte que puede haber actos que
pongan fin a la vía administrativa y no ser firmes así como actos que NO ponen fin a la
vía administrativa pero pueden llegar a ser firmes.

A la hora de clasificar los recursos administrativos hay que conjugar lo dispuesto en la

LRJPAC con lo establecido en otras leyes especiales de cuyo conjunto es posible aislar
tres tipos distintos de recursos Administrativos: los ordinarios, los extraordinarios y los
especiales. Huelga decir que el recurso contencioso-administrativo no es un recurso
administrativo sino judicial cuyo conocimiento corresponde a los órganos de la meritada
jurisdicción.

Los recursos ordinarios proceden, en principio, contra cualquier clase de actos, salvo
exclusión legal expresa –así, por ejemplo, la LRJPAC los excluye de recurso con
respecto a los actos administrativos por los que se adopte la ampliación de plazos, la
tramitación de urgencia, los que resuelvan la recusación, entre otros-, y pueden fundarse
en cualquier infracción del ordenamiento jurídico (por nulidad o anulabilidad). Bajo esa
rúbrica se incluyen el recurso de alzada y el recurso potestativo de reposición. Por otra
parte, el artículo 107.2º LRJPAC dispone la posibilidad, siempre que una ley lo prevea,
de sustituir el recurso de reposición y/o el recurso de alzada por otros procedimientos de
impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados
o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los
principios, garantías y plazos que la LRJPAC reconoce a los ciudadanos y a los
interesados en todo procedimiento administrativo.

2.- El recurso de reposición se conceptúa como un recurso de naturaleza

POTESTATIVA con respecto a los actos que pongan fin a la vía administrativa (no
necesariamente definitivos o resolutorios del procedimiento). De hecho, el artículo 116
LRJPAC señala que “los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa
podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los
hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo”. De esta manera, el interesado PODRÁ optar entre
interponer este recurso (ante la misma autoridad que dicto el acto objeto de
impugnación) o bien dirigirse directamente ante los jueces o tribunales de la jurisdicción
contencioso-administrativa, o bien, lógicamente, decida no hacer nada si así le
conviniera.

Ahora bien, algún autor, como LINDE PANIAGUA, Enrique (Ob. cit. Págs. 241 y 243)
considera que el carácter potestativo del recurso de reposición tiene una limitación
importante, que supone el mantenimiento de un privilegio injustificado por la
Administración, consistente en que una vez interpuesto el recurso de reposición el
interesado no puede acudir a la vía contencioso-administrativa sin que la
Administración resuelva expresamente el recurso en plazo, o que se haya producido la
desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto. Esto es, considera el
profesor LINDE PANIAGUA, que “el interesado no puede desistir del recurso
administrativo e interponer el recurso contencioso-administrativo”.

Tal consideración obedece a la redacción que se contiene en el párrafo segundo del

artículo 116 al disponer expresamente que: “No se podrá interponer recurso
contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la

44
desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto”. Alegando el autor citado
que no tiene sentido, a su juicio, que no quepa el desistimiento en este recurso.

3.- La mayoría de la doctrina afirma que el desistimiento debe admitirse como forma de
finalizar el procedimiento del recurso de reposición aunque no se contemple
expresamente en su regulación8. Personalmente tampoco comparto la opinión de su
exclusión, dicho sea con los debidos respetos, pues existen argumentaciones que
permiten superar esta interpretación tan literal del mentado precepto y entender que la
figura del desistimiento es perfectamente viable en el recurso potestativo de reposición.

3.1.- En primer lugar, porque como todo procedimiento administrativo, y la tramitación

de un recurso administrativo así lo es, deberá seguirse los trámites previstos en la ley
30/1992 relativos a las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos
(Título VI) entre cuya regulación se encuentra el desistimiento como forma de
terminación del procedimiento.

No debe sorprendernos que el legislador no haya contemplado expresamente esta forma

anormal de finalización del procedimiento porque esta falta de regulación obedece más
a una obviedad para el legislador que a una voluntad expresa para su exclusión, de
manera análoga a la falta de referencia, en la regulación de la revisión de oficio de los
actos nulos de pleno derecho del artículo 102 LRJPAC a cualquier norma sobre su
instrucción –a salvo de una serie de reglas generales y a la inclusión del preceptivo
dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente-,. La doctrina mayoritaria9, opta
por aplicar las reglas contenidas en el título VI de la LRJPA, en la medida que la
revisión de oficio constituye igualmente un procedimiento administrativo.

3.2.- En segundo lugar, porque no tiene sentido interpretar que el legislador excluya el
desistimiento en el recurso de reposición y, sin embargo, no lo prohíba en el de alzada o
en el extraordinario de revisión, en los supuestos en que, respectivamente, procedan.

3.3.- En tercer lugar, porque lo que el legislador trata de de prohibir es la

simultaneidad10 entre este recurso administrativo y el contencioso judicial, al ser
susceptibles de ambos los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa,
en aras a evitar que se produzcan resoluciones contradictorias en una y otra vía. De
hecho, la única razón de la actual redacción del párrafo segundo del artículo 116
LRJPAC fue consecuencia de una simplificación que el Consejo de Estado creyó
oportuna realizar cuando se le remitió la redacción originaria del anteproyecto de ley
4/1999, para reformar la Ley 30/92. En el texto alternativo al borrador presentado se
propuso que el artículo 109 LRJPAC, que recoge los actos que ponen fin a la vía
administrativa, contemplara también como acto que pone fin a dicha vía la resolución
del recurso potestativo de reposición pero se consideró que la redacción el apartado
segundo del artículo 116 LRJPA al establecer que: “no se podrá interponer el recurso
contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la
desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto” recogía esa misma idea11.

3.4.- En cuarto lugar, porque es válido interpretar el meritado párrafo segundo del
artículo 116 LRJPAC en el sentido de que hay que esperar a la resolución del recurso
(bien de manera expresa o presunta mediante la institución del silencio) porque la
Administración está obligada a resolver expresamente todos los procedimientos -se
hayan iniciado de oficio o a instancia- salvo los supuestos excepcionados por la propia

45
ley entre los que no se encuentra el desistimiento. De hecho, el precepto 42 LRJPAC,
sienta la obligación de resolver en los casos de desistimiento lo que significa que la
Administración debe dictar una resolución que consistirá en comprobar que el
desistimiento se ha producido y declarar concluso el procedimiento.

Este acto finalizador del procedimiento, al que nuevamente hace referencia el artículo
91.2 LRJPAC, es una resolución que resuelve el procedimiento del recurso, esto es, el
recurso, en los términos del párrafo segundo del artículo 116 LRJPAC comentado,
dejando expedita la vía judicial si el interesado así lo considera conveniente. En otras
palabras, la resolución a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 116 LRJPAC es
aquélla que declara la finalización del procedimiento por desistimiento del interesado.

3.5.- Por último, y en quinto lugar, porque a pesar de la obligación que la

Administración tiene de resolver todo procedimiento administrativo dentro del plazo
establecido cabe que lo incumpla y, en los procedimientos iniciados a solicitud del
interesado, el silencio legitima al interesado para considerar, según los casos, su
solicitud como estimada o desestimada, conforme se desprende de la regulación
contenida en el artículo 43 LRJPAC. Pero, en este último caso, la Administración, que
sigue obligada a resolver (ex Art. 42) puede dictar, fuera del plazo, una resolución sin
vinculación alguna al sentido del silencio generado de manera que puede separarse de
esta resolución negativa dictando una resolución estimatoria posterior.

Lógicamente, si el interesado hubiere iniciado la vía de recurso contra la denegación

presunta de su solicitud, y se le notifica una resolución tardía estimatoria podrá, si le
conviene, desistir del recurso interpuesto12. Siendo esto así carece de sentido que por
tratarse de un recurso “potestativo de reposición” se obligue a continuar con un
procedimiento impugnatorio de una resolución presunta cuando la propia
Administración ha convertido aquélla en otra expresa, ínterin el procedimiento de
recurso, que satisface los intereses del recurrente por atentar a todo principio procesal de
eficiencia, eficacia, celeridad, y al mas puro sentido común.

Susana Urbano Gómez.

Funcionaria de la Diputación Foral de Bizkaia.

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46
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Notas

1 En contra, GARRIDO FALLA, Fernando al sostener una concepción “sustancial” del

procedimiento administrativo pues ve en éste la simple formación gradual de la
voluntad administrativa como la resultante o integrante de las voluntades de todos
aquellos sujetos y órganos que han participado en la operación procedimental. Por lo
tanto, para esta concepción, el procedimiento es la expresión de un supuesto acto

47
complejo unitario, o sea, una forma de integración de una sola voluntad administrativa
que se nutre de diferentes procedencias.

2 Recordemos que el apartado tercero del artículo 71 LRJPAC establece que: “En los
procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá
recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla.
De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.”

3 Así se pronuncian, entre otros, MESEGUER YEBRA, Joaquín: La resolución y otras

formas de terminación del procedimiento administrativo, 1ª ed. Bosch, Barcelona, 2000.
Pág. 18; GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco:
Comentarios a la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), II. 4º ed.,
Civitas, Madrid, 2007, Págs. 2295.

4 La capacidad no es un tema específico del derecho administrativo sino del civil al que
debe remitirse. En el ámbito privado se diferencia entre la capacidad jurídica y la
capacidad de obrar. La capacidad jurídica es la capacidad o aptitud de una persona
para ser titular de derechos y deberes y que, conforme a los artículos 29 y 30 del Código
Civil se adquiere en el momento del nacimiento (personas físicas) o constitución
(personas jurídicas). Pero el concepto con más importancia es el de capacidad de obrar
que es la aptitud de una persona para actuar en el tráfico jurídico y ejercitar
personalmente los propios derechos de los que es titular (por tener capacidad jurídica) y
si en el ámbito civil se alcanza, generalmente, con la mayoría de edad en el
administrativo, además de tenerla quien la ostente con arreglo a las normas civiles,
también se le reconoce a los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de
sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico
administrativo sin la asistencia de la persona que ejerce la patria potestad, tutela o
curatela, excepto en el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la
incapacidad afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate.
(artículo 30 LRJPAC).

5 Así lo argumenta MESENGUER YEBRA, Joaquín: La resolución y otras formas de

terminación del procedimiento administrativo, 1ª ed. Bosch, Barcelona, 2000.

6 De esta opinión, entre otros, vid. AYALA MUÑOZ, José María y otros: Ob. cit., Pág.
597; GONZALEZ PEREZ, Jesús y GONZALEZ NAVARRO, Francisco: Ob. cit. 2293
y ss.; LINDE PANIAGUA, Enrique: Procedimientos, actos y recursos administrativos:
cuestiones prácticas, 3ª ed. Colex, Madrid, 2008.

7 Este tratamiento diferenciado de los requerimientos según lo sean de acuerdo con el

artículo 71 o de conformidad con el artículo 76 LRJPAC es sostenido, entre otros, por
LINDE PANIAGUA, Enrique: Ob. cit. Pág. 60 y ALVAREZ CIENFUEGOS, José
María (y otros): Comentarios a la reforma de la ley de régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común: estudio de la ley
4/1999, de 13 de enero, Aranzadi, Pamplona, 1999, Págs. 113 y 114; MESEGUER
YEBRA, Joaquín: Procedimiento administrativo común: solicitud y subsanación,
Bosch, Barcelona, 2001, Pág. 24

48
8 En este sentido vid. AYALA MUÑOZ, José María y otros: Ob. cit. Pág. 849: “la ley
se refiere sólo a supuestos de resolución expresa o desistimiento presunto, enumeración
que resulta insuficiente ya que si bien nunca podrá haber estimación presunta de la
reposición (Art. 43.2.2º) No se hace referencia a otras posibles formas de terminación
anormal del procedimiento del recurso como el desistimiento.” GONZALEZ PEREZ,
Jesús, FERNANDEZ NAVARRO, Francisco: Ob. cit. Pág. 2652.

9 De esta opinión son, entre otros: GINARD MARTINEZ, Salvadora: “La revisión de
oficio: análisis tras la reforma de la ley de régimen jurídico de las Administraciones
públicas y del procedimiento administrativo común por la ley 4/1999, de 13 de enero”,
publicado en Boletín Aranzadi núm. 12/2000, Aranzadi, Pamplona, 2000; GONZALEZ
PEREZ, Jesús y GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco: Ob. cit.; ABAJO QUINTANA,
Joaquín José y otros: Estudios y comentario sobre la ley de régimen jurídico de las
Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, Ed. Ministerio de
Justicia y de la presidencia, Madrid, 1993, Pág. 661; VILLAR ROJAS, José en la obra
colectiva dirigida por SUAY RICON, José: La ley 4/1999 de procedimiento
administrativo: reforma de la ley 30/1992, Colex, 2000.

10 Vid. ob. ut, supra. Pág. 849: “La ley atribuye carácter potestativo al recurso de
reposición pero, una vez interpuesto, no es posible iniciar el contencioso, o sea,
simultáneamente sino cuando el procedimiento del recurso haya finalizado.

11 Esta explicación la aporta CHAZARRA NAVARRO, Elena en su artículo:

“Modificaciones a la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las
Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, introducidas por
la ley 4/1999, de 13 de enero” publicado en el boletín Aranzadi, núm 4/1999,
Pamplona, 1999.

12 De la misma opinión LINDE PANIAGUA, Enrique: Ob. cit. Págs. 98 y 99

49