Material de Lectura - Versión Final

Centro de Investigaciones Judiciales
ENCUENTRO JURISDICCIONAL
NACIONAL DE JUECES
ESPECIALIZADOS EN MATERIA
CONSTITUCIONAL
Participantes Cortes Superiores de Justicia

Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca,
Callao, Cañete, Cusco, Huánuco, Huancavelica, Huaura, Junín, Ica,
La Libertad, Lambayeque, Lima, Lima Este, Lima Norte, Lima Sur,
Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puente Piedra –
Ventanilla, Puno, San Martín, Santa, Selva Central, Sullana, Tacna,
Tumbes y Ucayali
1 y 2 de diciembre de 2020
Edición
Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial (CIJ)

Palacio Nacional de Justicia – 2do. Piso
Av. Paseo de la República cuadra 2 s/n
Cercado de Lima – Perú
Teléfono: 410–1010 anexos: 11573 - 11575
www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij
Unidad de Plenos Jurisdiccionales y Capacitación

Equipo:
- Liz Anabel Rebaza Vásquez (Coordinadora)
- Katherine Bernarda Llanos Gutiérrez
- Bruno Otárola Chávez
- Gabriela Daniela Cuadros Correa
- Rafael Gerardo Pino Pulgar
- Javier Alfredo Escalante Gómez
- Senaida Zegarra Guevara
El contenido de los textos que aparecen en el presente material de lectura es responsabilidad exclusiva de
los autores y no compromete la opinión del Centro de Investigaciones Judiciales o del Poder Judicial.
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República
José Luis Lecaros Cornejo

Presidente
Francisco Artemio Távara Córdova

Víctor Lucas Ticona Postigo*
César Eugenio San Martín Castro
Víctor Roberto Prado Saldarriaga
Josué Pariona Pastrana
Ana María Aranda Rodríguez
Javier Arevalo Vela
Jorge Luis Salas Arena
Elvia Barrios Alvarado
Janet Ofelia Lourdes Tello Gilardi
Ángel Henry Romero Díaz
Héctor Enrique Lama More
Martín Alejandro Hurtado Reyes
Carlos Giovanni Arias Lazarte
Aldo Martín Figueroa Navarro
Mariem Vicky de la Rosa Bedriñana
* Con Licencia Constitucional, Preside el Jurado Nacional de Elecciones.

Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
José Luis Lecaros Cornejo

Presidente
Javier Arévalo Vela

Juez Supremo

Juez Supremo
Gustavo Álvarez Trujillo

Juez Superior
Mercedes Pareja Centeno

Jueza Especializado
Manuel Castillo Venegas

Representante de la Junta de Decanos de los
Colegios de Abogados del Perú
Consejo Consultivo del Centro de Investigaciones Judiciales

Juez Supremo Titular
Presidente del Consejo Consultivo
Julio Martín Wong Abad

Juez Superior Titular
Miriam Luisa Malqui Moscoso

Jueza Especializado
Jimmy Javier Ronquillo Pascual

Juez de Paz Letrado
Helder Domínguez Haro

Director
Comisión de Actos Preparatorios
Encuentro Jurisdiccional Nacional de Jueces Especializados en materia
Constitucional
Karina Manrique Gamarra

Presidenta
Corte Superior de Justicia de Ancash
Karina Apaza Del Carpio

Integrante
Corte Superior de Justicia de Arequipa
Carlos Valdivia Rodríguez

Integrante
Corte Superior de Justicia de Ayacucho
Jorge Luis Ramírez Niño de Guzmán

Integrante
Corte Superior de Justicia de Lima
Índice General
Presentación
Temas
1. La ejecución de sentencias firmes emitidas en procesos

constitucionales en contra del Estado, con prestaciones monetarias
para la parte demandada
¿Ante la sentencia estimatoria firme en proceso constitucional en

contra del Estado, en el que se haya establecido el pago de
prestación monetaria a favor de la parte demandante, es correcto
dirigir la etapa de ejecución, utilizando las reglas de la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo?
2. El plazo razonable como derecho fundamental en los procesos

judiciales y procedimientos administrativos
¿El reconocimiento del derecho al plazo razonable debe incidir en

el derecho subjetivo del justiciable o en decisiones procesales de la
administración de justicia?
3. Pronunciamiento de fondo o improcedencia en caso de sustracción de
la materia en los procesos de amparo
¿En qué casos corresponde el pronunciamiento sobre el fondo de la

pretensión, cuando se observa la sustracción?
Presentación
Los primeros meses del presente año el mundo recibió la noticia de un contagio
que invadiría nuestros días, tanto que hoy su vencimiento es incierto en nuestras
vidas. La presencia del nuevo Covid 19 en nuestro país viene interfiriendo en
diversos ámbitos de nuestra esfera personal y social, lo que ha generado que el
Estado Peruano adopte medidas urgentes para controlar y evitar su
propagación, las cuales incluyen la declaratoria del estado de emergencia,
suspensión de labores, establecimiento de medidas de aislamiento social, entre
otras; para garantizar la vida y salud de la población en general, afectada por el
brote de este virus.
La presencia del virus ha tenido gran impacto en la administración pública,

especialmente en nuestro sistema judicial, pues se ha constituido en un supuesto
de caso fortuito para los procesos que se tramiten en dicha vía, afectando a
diversos usuarios, que se ven impedidos de continuar con sus procesos por la
paralización de labores en las Cortes Superiores de Justicia y la suspensión de
plazos procesales, por lo cual ha resultado necesario diseñar y establecer un
eficiente sistema de administración de justicia que coadyuve a tutelar los
derechos de las personas.
Es así que, dentro del marco de implementación de nuevas tecnologías en el

ámbito judicial, se hace necesario tomar las medidas necesarias para capacitar a
los magistrados y personal judicial sobre los recursos informáticos y
tecnológicos implementados, con el fin de salvaguardar la integridad de las
personas a raíz de la pandemia que atravesamos, sin descuidar el servicio de
justicia. Lo cual resulta beneficioso para las partes litigantes en el proceso, ya
que permite la comunicación inmediata, directa y efectiva con el Poder Judicial.
En ese contexto, los encuentros jurisdiccionales se suman a la tendencia de la

justicia digital, a efectos de continuar con sus objetivos como son: la
predictibilidad de las resoluciones judiciales mediante la unificación de criterios
jurisprudenciales de los Jueces, mejorar la calidad de servicio de impartición de
justicia y mejorar el nivel de confianza ciudadana en el sistema de
administración de justicia; por ello, se está esbozando una versión virtual de los
encuentros jurisdiccionales, aplicando la misma metodología de un encuentro
presencial, pero teniendo como soporte una plataforma virtual dinámica y
amigable para los jueces del país, donde la etapa informativa, elaborativa,
deliberativa y resolutiva sean desarrolladas con la asistencia y el soporte de las
tecnologías de la información y comunicación más idóneas.
Ante lo mencionado, nos complace presentar la selección de lecturas que forman

parte del material de consulta del Encuentro Jurisdiccional Nacional de Jueces
Especializados en materia Constitucional que versan sobre los temas que serán
debatidos en el presente certamen jurídico. El panorama cambiante del
ordenamiento jurídico constitucional y la pluralidad de sub materias que abarca,
hacen necesario que los jueces de la república recurran al ejercicio interpretativo
que tiene lugar en los encuentros jurisdiccionales, como una fórmula para
solucionar, en este caso, los dilemas de la justicia sobre el entorno constitucional
que se vienen suscitando.
En tal virtud, el Encuentro Jurisdiccional Nacional de Jueces Constitucionales, se

realizará los días 1 y 2 de diciembre, y se presenta como el escenario llamado a
facilitar el debate de temas que, para la judicatura y el usuario del sistema, son
de vertebral importancia para la correcta marcha del servicio de impartición de
justicia en este ámbito.
La recopilación de materiales de trabajo que presentamos es, en tal contexto, un

producto digital cuya utilidad reside en el claro propósito de favorecer el
desempeño de los señores jueces participantes a lo largo del desarrollo del
pleno, y, en cierto modo, como una forma de garantizar que los objetivos
institucionales de la organización de este certamen sean alcanzados. En tal
sentido, contiene una serie de lecturas sobre doctrina, legislación y
jurisprudencia que de manera didáctica guardan concordancia con el orden de
temas a tratar, contribuyendo, de esta forma, con el debate de los problemas
hermenéuticos planteados.
Estos elementos de consulta responden, entonces, a la siguiente composición

temática: i) La ejecución de sentencia firmes emitidas en procesos constitucionales en
contra del Estado, con prestaciones monetarias para la parte demandada, ii) El plazo
razonable como derecho fundamental en los procesos judiciales y procedimientos
administrativo y iiii) Pronunciamiento de fondo o improcedencia en caso de sustracción
de la materia en los procesos de amparo. Sobre dichos temas existen opiniones y
decisiones variables que denotan la carencia de criterios jurisprudenciales
uniformes frente a estos casos, de allí que se haya organizado el debate de cada
uno de ellos contrastando las posiciones sobre el particular existentes en el seno
de la judicatura nacional.
Este importante encuentro jurisdiccional nacional lo organiza el Consejo

Ejecutivo del Poder Judicial a través del Centro de Investigaciones Judiciales en
coordinación con la Comisión de Actos Preparatorios integrada por Jueces
Especializados de los Distritos Judiciales Ancash. Arequipa, Ayacucho y Lima,
y, por su trascendencia, reúne a jueces especializados del país.
Es a esos jueces que estas páginas están dirigidas, y en quienes reposa la difícil
labor de afrontar los problemas interpretativos cuya solución redundará en el
correcto ejercicio de la función jurisdiccional en dicha materia. Esta labor
acrecienta el sólido compromiso de la judicatura nacional con el proceso de
reforma judicial que, bajo nuevos paradigmas, busca consolidar una justicia
predecible para nuestro país.

TEMA 1
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS FIRMES EMITIDAS EN PROCESOS

CONSTITUCIONALES EN CONTRA DEL ESTADO, CON PRESTACIONES
MONETARIAS PARA LA PARTE DEMANDADA
¿Ante la sentencia estimatoria firme en proceso constitucional en contra del Estado,

en el que se haya establecido el pago de prestación monetaria a favor de la parte
demandante, es correcto dirigir la etapa de ejecución, utilizando las reglas de la
Ley del Proceso Contencioso Administrativo?
Primera Ponencia:
No, en tanto la sentencia expedida en el proceso constitucional es diferente a
cualquier otra sentencia y tiene prevalencia sobre las de los restantes órganos
jurisdiccionales, de conformidad con el Artículo 22 del CPC. De esta manera, la
sentencia firme expedida en proceso constitucional debe recibir el tratamiento
diferente y especializado que garantice el cumplimiento de los fines esenciales
de los procesos constitucionales, cumpliéndose en sus propios términos y en los
plazos que establece el Código Procesal Constitucional; a lo que se agrega que, la
Ley 27584 regula sólo el proceso contencioso administrativo.
Segunda Ponencia.
Si, en tanto se trata de la ejecución de una sentencia de obligación de dar suma

de dinero en contra de la administración pública, que tiene su propio
procedimiento para el cumplimiento de pago de sumas de dinero y que serán
atendidas única y exclusivamente por el Pliego Presupuestario, conforme lo
señala el artículo 42 de la ley 27584.
Fundamentos:
Primera Ponencia
Parte por señalar que, el que el proceso constitucional es diferente de los demás
procesos, destacando que el Tribunal Constitucional ha señalado que el proceso
constitucional se diferencia del proceso ordinario, principalmente, en 04
aspectos:
“… 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no
tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional, ni siempre
persiguen la protección de los derechos fundamentales;
2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del juez es
mayor en los procesos constitucionales;
3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios,
nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia
del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economía procesal,
socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione,
es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos
constitucionales; y
4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no sólo protegen los
derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos,
sino también, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento
jurídico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de
urgencia…”1
Asimismo, “las sentencias que provienen del juez ordinario, se limitan a los
efectos que tienen lugar entre las partes que promovieron el litigio; no
repercuten en el resto de la colectividad. La valoración, la motivación y la
decisión que efectúan se dan en torno a un interés individual, por lo que, una
vez solucionado el conflicto o dilucidada la incertidumbre jurídica, lo resuelto
no tiene mayores alcances y utilidad que para aquellos que formaron parte del
proceso. Los efectos de los fallos de los jueces constitucionales siempre están
ubicados más allá del supuesto litigio. Dicho en otros términos, el caso ordinario
solo interesa y vincula a los sujetos involucrados en él; en cambio, el caso
constitucional interesa a todos aquellos que están sometidos al imperio de la
Constitución (efecto erga omnes, como en el caso de los procesos de
inconstitucionalidad y de acción popular). Otra diferencia entre el juez el
ordinario y el juez constitucional es que el primero tiene la prohibición expresa
de fallar extra petita, es decir, no puede motivar o resolver aspectos que no
hayan sido expuestos directamente por las partes; el segundo, en cambio,
cuando así lo exija la circunstancia y convenga a los fines propios del proceso,
puede pronunciarse sobre cuestiones adicionales a las que originalmente fueron
peticionadas, si bien relacionadas con la materia controvertida y necesarias para
la solución del conflicto y/o el restablecimiento del derecho o del orden
constitucional…”2.
Asimismo, resalta que el Código Procesal Constitucional Peruano, deja

establecido que la sentencia constitucional es de atención prioritaria y otorga
facultades de ejecución que no se otorgan a los Jueces de los procesos extra
constitucionales. Así tenemos:
1. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los
restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad3.Lo que significa que,
frente a cualquier sentencia de la justicia ordinaria, la sentencia constitucional, tiene prioridad.
2. La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus
propios términos por el juez de la demanda4.Lo que a su vez, implica que el mandato contenido
en la sentencia firme no puede variarse (inmutabilidad).
1
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO, STC 0023-2005-PI/TC, 27/OCT/2010, FJ 10
2
BARDELLI Lartirigoyen, Juan Bautista, El juez constitucional, https://revistas-
colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/anuario-derecho-constitucional/article/view/3826/3365
3
Artículo 22 del Código Procesal Constitucional.
4
Id.
3. Para el cumplimiento de la sentencia constitucional, de acuerdo al contenido específico del
mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o
acumulativas que pueden ascender, a criterio del Juez, hasta el cien por ciento por cada día
calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial 5.
4. Asimismo, ante el incumplimiento de la sentencia, puede disponerse la DESTITUCIÓN del
responsable6.
5. El Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia
hasta que esté completamente restablecido el derecho7.
Por tanto, se concluye quela sentencia expedida en los procesos constitucionales

diferentes a cualquier otra sentencia de la justicia ordinaria, y por tanto, debe
recibir el tratamiento especializado que garantice el cumplimiento de los fines
esenciales de los procesos constitucionales, esto es, garantizar la primacía de la
Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales8.
Se agrega que, en el caso de prestaciones monetarias, el Código Procesal

Constitucional tiene mandato específico, que requiere que el ejecutado pruebe
que no puede cumplir la sentencia constitucional, al señalar: “Cuando la sentencia
firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad
material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no
mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas
señaladas en el presente artículo”9. .
De esta manera, existiendo norma expresa respecto al plazo de ejecución, sólo

podrá acudirse supletoriamente a las normas del proceso contencioso
administrativo (Ley 27584), en los aspectos orientadores que no se opongan
expresamente al Código Procesal Constitucional.
Segunda Ponencia
Tiene en cuenta que, si bien es cierto el artículo 22 del Código Procesal

Constitucional establece que: “La sentencia que ordena la realización de una
prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su
cumplimiento y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la
magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o
acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable”. Además de que
el artículo 59 de la precitada norma legal, contempla que: “sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara
fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de
notificada”; estos son supuestos que corresponden a casos en los cuales la
sentencia contiene un mandato de dar, hacer o no hacer.
5
Artículo 22 del Código Procesal Constitucional.
6
Id.
7
Artículo 59 del Código Procesal Constitucional, aplicable al proceso de cumplimiento por imperativo del
Artículo 74 de dicho cuerpo normativo.
8
De conformidad con el Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
9
Ibid.
Considera que en los casos de sentencias estimatorias de procesos
constitucionales en los que exista prestación monetaria de parte del Estado, caso
nos encontramos ante la ejecución de una sentencia de obligación de dar suma
de dinero en contra de la administración pública, la cual tiene su propio
procedimiento para el cumplimiento de pago de sumas de dinero y que serán
atendidas única y exclusivamente por el Pliego Presupuestario, conforme lo
señala el artículo 42 de la ley 27584.
En ese sentido, señala que el artículo 47 y los numerales 47.2, 47.3 y 47.4 del
Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, enumeran de manera detallada el
procedimiento para el pago de la ejecución de una obligación de dar suma de
dinero, siendo que conforme al artículo 47.2), en el caso de que para el
cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior
resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y
priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones
presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser
comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente.47.3); de existir
requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en
los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del
Titular del Pliego o de quien haga sus veces, mediante comunicación escrita de
la Oficina General de Administración, hacen de conocimiento de la autoridad
judicial su compromiso de atender tales sentencias de conformidad con el
artículo 70 del Texto Único Ordenado de la Ley 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, aprobado mediante el Decreto Supremo 304-2012-EF.
47.4) Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el
pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos
establecidos en los numerales 47.1, 47.2 y 47.3 precedentes, se podrá dar inicio al
proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el Artículo 713 y
siguientes del Código Procesal Civil.
Se concluye que, en consecuencia, debe seguirse las reglas de la Ley 27584 – Ley
del Proceso Contencioso Administrativo, que es el procedimiento establecido
para el caso de la ejecución de sentencia en los casos de obligaciones de dar
suma de dinero.
Resoluciones Contradictorias
Primera Ponencia:
AUTO DE VISTA Res. 581, Expediente Secuencial Sala 553-2008. Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.
Segunda Ponencia
AUTO DE VISTA N° 263 -2019-3SC, Exp. 00611-2016. Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa.
DOCUMENTOS DE TRABAJO
N°
LECTURA NACIONAL Y ARTÍCULOS DE INTERNET NACIONALES
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. Eloy “Proceso contencioso administrativo

peruano: evolución, balance y perspectivas”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20.
1. Enlace en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13541/141
66. Pág. 11 - 20.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. Eloy. Sobre los límites del juez
constitucional. “El reto de la ejecución de los fallos emitidos por los jueces y juezas
2. ¿En búsqueda del cumplimiento de lo resuelto o de la generación de impacto con lo
jurisdiccionalmente señalado?”. Gaceta Jurídica. Lima. Octubre 2019. Pág. 254
– 258.
BARDELLI LARTIRIGOYEN. Juan Bautista. “El juez constitucional”. [En
3. Internet]. Consulta: 25/11/20. Enlace en:
https://www.corteidh.or.cr/tablas/r23482.pdf. Pág. 15 - 24.
IDL. “Alternativas para la ejecución de las sentencias constitucionales”. [En
LUIS CASTILLO CÓRDOVA. “Artículo 59 – Ejecución de sentencia”. [En
5. Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en: https://www.cgconstitucional.com/wp-
content/uploads/2020/06/Lib-coment.pdf. Pág. 957 - 960.
LUIS CASTILLO CÓRDOVA. “Artículo 22 – Actuación de sentencias”. [En
content/uploads/2020/06/Lib-coment1.pdf. Pág. 437 - 441.
ARTÍCULOS DE INTERNET INTERNACIONALES
BENALCAZAR GUERRÓN. Juan Carlos. “La ejecución de la sentencia en el

proceso contencioso - administrativo”. [En Internet]. Consulta: 25/11/20. Enlace
7.
en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/27.pdf. Pág. 473 -
497.
CUBILLO LÓPEZ. Ignacio José. “El derecho a la tutela judicial efectiva y el
derecho a la ejecución de sentencia en la jurisprudencia constitucional”. [En
8.
Internet]. Consulta: 25/09/20. Enlace en:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6746639. Pág. 347 – 372.
MONTENEGRO CABALLERO. Dora. “La sentencia constitucional en los
9. procesos tutelares bolivianos”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
https://www.redalyc.org/pdf/4275/427539906002.pdf. Pág. 17 - 37.
GARRORENA MORALES. ÁNGEL. “La sentencia constitucional”. [En
http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/8115/7766. Pág. 7 -
27.
VILLAVERDE MENÉNDEZ. Ignacio. “Cumplir o ejecutar. La ejecución de la
11. sentencia del Tribunal Constitucional y su reciente reforma”. [En Internet].
Consulta: 26/11/20. Enlace en:
http://revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/18616. Pág. 643 - 682.
LETELIER WARTENBERG. Raúl. “Jueces ordinarios y justicia constitucional”.
12. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
JURISPRUDENCIA – PRIMERA PONENCIA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE. Sala Civil. Exp. N° 553-

13.
2008. Lima Norte, 9 de julio de 2008.
JURISPRUDENCIA – SEGUNDA PONENCIA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA. Sala Civil. Causa. N°

14.
00611-2016-43-0401-JR-DC-01. Arequipa, 15 de mayo de 2019.
Encuentro Jurisdiccional Nacional
de Jueces en materia Constitucional
El proceso contencioso administrativo

peruano: evolución, balance y perspectivas
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. Eloy “Proceso contencioso administrativo

peruano: evolución, balance y perspectivas”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20.
Enlace en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13541/14166.
Pág. 11 - 20.
Proceso Contencioso Administrativo peruano:
evolución, balance y perspectivas
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera

Eloy Espinosa-Saldaña Barrera*
SUMILLA
El presente artículo trata sobre el Proceso Contencioso Administrativo visto desde una perspectiva
moderna, con el fin de lograr de manera eficiente y eficaz atender los requerimientos ciudadanos al
dar mayor protección a sus derechos. Sin embargo, existen deficiencias que originarán controversias
competenciales en sede Contenciosa Administrativa. Por otro lado, el Tribunal Constitucional
buscará, a través de una serie de precedentes, incidir en los términos de su relación con el Poder
Judicial peruano, ya sea aumentando su margen de actuación revisora de lo incluido en diferentes
resoluciones judiciales, o reconduciendo el trámite de algunas pretensiones abordadas mediante
procesos constitucionales, con el fin de que estos sean tratados por medios procesales donde el
Proceso Contencioso Administrativo adquiere una relevancia singular. Finalmente, se analizará el
Decreto Legislativo N° 1067 con el fin de observar si esta normativa proporciona una eficiente
respuesta a los importantes requerimientos entonces existentes.
I. Anotaciones preliminares situaciones en sede judicial, supuestamente el

escenario más imparcial y garantista para ver estos
Hoy ya nadie duda que las Administraciones temas. Se plantea así la pertinencia, por no decir la
Públicas, aquel conjunto de instituciones (organismos necesidad, de contar con un Proceso Contencioso
y órganos), pautas de actuación y personas cuya Administrativo como medio eficiente y eficaz para
labor es en principio asegurar que se cumplan los atender este tipo de requerimientos.
fines que motivan la existencia de cada Estado en
particular, en aras de defender el interés general, Justamente en esta lógica de mayor eficacia es que
ejercen importantes cuotas de poder, incidiendo pronto comienza a considerarse como insuficiente la
decisivamente en la configuración de la vida social, idea de un Contencioso Administrativo de nulidad,
política, económica o jurídica de su entorno. Y concebido como un mero mecanismo de control
como suele pasar en estos casos, siempre está de la actuación de la Administración mediante la
presente el riesgo de que dichas Administraciones no cual no se busca ni se permite el reconocimiento
actúen conforme a derecho y vulnere los derechos de situaciones jurídicas individualizadas sino,
fundamentales de algunos ciudadanos. más bien únicamente, la anulación (más no
la reforma) del acto impugnado. Y es que ello
Se apuesta entonces, primero, por una estaba muy lejos de atender los requerimientos de
autocomposición de los conflictos que pudiesen un Estado Constitucional cada vez más proclive
surgir, habilitándose el espacio de los recursos a la judicialización de la actividad estatal, no
administrativos. Ahora bien, y frente a la circunscribiéndose solamente a asegurar la
posibilidad de no estar conforme con lo resuelto limitación de poder, sino básicamente intentando
por la máxima instancia competente para conocer de esa manera preservar la supremacía de la
la situación controvertida, los administrados tienen Constitución y la plena vigencia de los derechos
abierta la posibilidad de buscar resolver estas fundamentales.
* Catedrático de Pre y Post Grado en las universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de
Piura e Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Profesor Visitante
o Invitado de diversas universidades europeas, latinoamericanas o peruanas. Integrante de, entre otras instituciones, las mesas
directivas de las Asociaciones Peruanas de Derecho Administrativo, Derecho Constitucional y Derecho Procesal, así como de la
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.
Círculo de Derecho Administrativo 11

Se va imponiendo así progresivamente una un primer elemento de juicio, que la regulación

percepción distinta del Proceso Contencioso otorgada a este medio procesal, si bien se
RDA 11 - Contencioso Administrativo
Administrativo, la del contencioso subjetivo reclamaba como parte de una perspectiva subjetiva
o de plena jurisdicción, en el cual el análisis o de plena jurisdicción, no respondía en puridad
jurisdiccional no se limita a determinar si la a esos parámetros, creando así expectativa que
Administración actuó o no conforme a Derecho, luego resulta imposible atender. Como bien puede
sino que apunta básicamente a establecer si en apreciarse, no todo lo actuado por el administrado
su quehacer dicha Administración respetó los frente a la Administración podría ser revisado
derechos fundamentales de los administrados, por un juez en lo Contencioso Administrativo en
fenómeno al cual, por cierto, no ha sido ajeno el Perú. Si, de otro lado, el tratamiento previsto
nuestro país, pues con la dación de las Leyes Nº para el desarrollo de actividad probatoria era
27584 y 27684 es que se instaura en el Perú un más bien el propio de un contencioso de nulidad,
Proceso Contencioso Administrativo que reclama desafortunadamente puede constatarse que
ser uno subjetivo o de plena jurisdicción. estamos ante severas limitaciones a la consecución
del objetivo deseado, limitaciones acentuadas por
La Ley Nº 27584, o Ley del Proceso un tratamiento de la dimensión más procesal de lo
ContenciososAdministrativo, se presentó entonces plasmado con muchas imprecisiones e importantes
como la plasmación de una perspectiva distinta, deficiencias.
con un cometido intrínsecamente más valioso que
el contencioso de nulidad hasta entonces vigente Paso entonces a explicitar los alcances del
en el Perú, objetivo que a la vez se facilitaba por razonamiento que acabo de efectuar: y es que
ir acompañado de una dinámica procesal más si se observa lo explícitamente previsto en la Ley
moderna, y por ende, más proclive a consolidar Nº 27584 como su objeto (y que en rigor es su
una actuación más célere en la composición de finalidad), y se lo vincula con lo recogido como
las controversias que podrían sostenerse. Ahora, pretensiones posibles de ser invocadas en estos
luego de haber transcurrido más de diez años procesos (artículo 5º de la Ley), bien parecería
desde la dación de esta norma, conviene evaluar que estamos ante una dinámica propia de un
si en los hechos se cuenta hoy, y dentro de la Contencioso Administrativo de plena jurisdicción.
misma judicatura ordinaria peruana, con un medio Sin embargo, cuando se pasa a revisar lo previsto
procesal que de una manera eficiente y eficaz en el artículo 4º de la Ley Nº 27584 como
permita atender los requerimientos ciudadanos actuaciones impugnables, ya se encuentran
de mayor protección de sus derechos frente algunas sorpresas.
al cotidiano quehacer de las Administraciones
públicas. Y si la constatación que puede luego Fácilmente puede apreciarse que, aunque para
efectuarse es la de que el cometido buscado no muchos la lista consignada en el ya mencionado
ha sido obtenido, probablemente tengamos así artículo 4º no debería entenderse como una
elementos para plantear qué respuestas podemos de carácter taxativo, sin duda alguna hubiese
esbozar para alcanzar dicho objetivo. Pasaré sido conveniente realizar algunas precisiones al
respecto. Nada se dice en la Ley, por ejemplo,
entonces a asumir esta tarea de inmediato.
de la eventual existencia de actos políticos o de
discrecionalidad política, y menos aun del posible
II. Una primera constatación: Un marco de control jurisdiccional a los mismos.
Contencioso Administrativo entre la De otro lado, se esperaba expresamente de los
consagración de un objetivo loable y su casos pasibles de revisión mediante Procesos
incompleta formulación, sobre todo en Contencioso Administrativos a aquellos en los
lo referido a su dinámica más procesal cuales se podría recurrir directamente a los procesos
constitucionales, posibilidad tremendamente
amplia si se toma en cuenta el carácter alternativo
2.1 Cuando no hay suficiente claridad en el
que en ese momento se le otorgaba a los procesos
objeto y las pretensiones a tutelar de Amparo1, y además, se reconocía la existencia
de medios procesales como la acción popular o el
Justo es entonces anotar, por lo menos como proceso de cumplimiento2.
1
Como es de conocimiento general, en base a lo previsto en la anterior Ley peruana de Hábeas Corpus y Amparo, la Ley Nº
23506, se habilitaba al ciudadano o ciudadana a no necesariamente agotar las vías judiciales ordinarias existentes antes de
acudir a procesos constitucionales como el Amparo, sino a poder optar en cada situación en particular en escoger entre iniciar
un proceso constitucional o acudir a un medio procesal ordinario. Po ello se consideraba al amparo peruano como “alternativo”,
situación que ha variado luego de la entrada en vigencia del código Procesal constitucional. Allí, y fundamentalmente por lo
previsto en su artículo 5º inciso 2, se habla del paso a un Amparo “subsidiario” o “residual”.
2
Con el proceso de Acción Popular se cuestiona la constitucionalidad y legalidad de normas de carácter general pero con grado
12 Círculo de Derecho Administrativo

Independientemente de cualquier juicio de valor demandante a poder interponer su demanda ante

al respecto, indudablemente lo expuesto creaba el juez de su propia localidad. Lamentablemente
una situación de incertidumbre sobre cuáles esa última posibilidad no fue recogida en el texto
pretensiones podían ser articuladas y resueltas final de las normas que vengo comentando, aún
mediante Procesos Contencioso Administrativos y cuando jurisprudencialmente en estos últimos
cuáles por otros medios procesales. Y como si esto años ya se han dado varios pronunciamientos que
no fuese suficiente, el imperfecto tratamiento dado acogen esa posibilidad.
a elementos como el de la competencia (territorial
o funcional) de los(as) juzgadores(as), y a una Ahora bien, si en la determinación de la
serie de aspectos de naturaleza más bien procesal competencia de carácter territorial hay aspectos
también pondrá lo suyo en poner una cuota de sin duda muy controvertidos, la controversia
mayor confusión al respecto. tiene tanta o mayor intensidad si el criterio a
desarrollarse es el funcional.
2.2 Los problemas originados por deficien-
cias en la configuración de la competen- Aquí, luego de la modificación introducida en
cia Judicial y sus consecuencias su momento por la Ley Nº 27709, se volvió a
los términos originalmente planteados por los
Como es de conocimiento general, cuando autores del proyecto, materializado en la Ley Nº
hablamos de competencia nos estamos refiriendo 27684, estableciéndose entonces que el juez
al ámbito en el cual un juzgador puede ejercer competente para conocer en primer grado un
válidamente las responsabilidades de carácter Proceso Contencioso Administrativo es, en líneas
jurisdiccional que se le han confiado, existiendo generales, el juez especializado en lo Contencioso
además diversos criterios para delimitar esa Administrativo, y en los lugares donde no exista
competencia, como el territorio, la materia, el ese juez especializado, el Juez Civil o el Juez
grado o la cuantía. Mixto respectivo. Fácilmente puede presumirse
que corresponderá a la Sala Contencioso
Al igual que ocurre frente a otros medios Administrativa de la Corte Superior (o la Sala
procesales, la normativa peruana vigente en Civil, si ésta no existiese) y la Sala Constitucional
materia contencioso administrativa incluye algunas y Social de la Corte Suprema conocer estos casos
importantes precisiones acerca de la competencia en apelación y casación, de acuerdo con los
de los jueces que tramitan este tipo de procesos, parámetros establecidos por Ley.
precisiones más bien vinculadas a los planos
territorial y funcional. Sin embargo, si se continúa en el análisis de la
normativa que estaba vigente sobre el particular,
En el ámbito territorial se establece que el juez rápidamente podrá comprobarse como esa
competente para conocer el Proceso Contencioso regla general admitía muchas e importantes
Administrativo en primera instancia es, a elección excepciones, ya que si lo impugnado eran
del demandante, el juez del lugar del domicilio resoluciones expedidas por el Banco Central de
del demandado o del lugar donde se produjo la Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros,
actuación impugnable o el silencio administrativo el Tribunal Fiscal, el Tribunal Registral, el Consejo
correspondiente (artículo 8º del texto original de la de Minería o los Tribunales de instituciones como
Ley Nº 27444, recogido sin mayores cambios en el el CONSUCODE (hoy OSCE) o el INDECOPI, así
artículo 10º del Texto Único Ordenado de la Ley). como los tribunales de los distintos organismos
reguladores, será competente en primera instancia
Tratando de evitar mayores perjuicios al la Sala Contencioso Administrativa de la Corte
demandante (quien, si su contraparte es una Superior correspondiente, siendo las Salas Civil y
instancia de carácter regional o nacional, puede así Constitucional y Social de la Corte Suprema las
ver drásticamente recortado su derecho de acceso instancias que conocerían ese tipo de controversias
a la justicia al tener que sostener un proceso en una en apelación y casación, respectivamente.
localidad que en ocasiones puede estar bastante
lejos de su domicilio), diferentes proyectos de Ley Es más, a la redacción inicial de la Ley Nº
presentados al Congreso habilitaban también al 27709, posteriormente la Ley Nº 28531 será la
inferior a la Ley (decretos, reglamentos), pretensión que en otros contextos bien pudo haber sido canalizada por un Contencioso
Administrativo. Con el proceso de Cumplimiento se busca que la Administración cumpla con aquellas obligaciones que la
constitución o la Ley le asignan en defensa de los derechos de los administrados. Aquí el punto de contacto con aquello que
puede ser visto por un proceso Contencioso Administrativo es a todas luces evidente.

que, además de actualizar alguna denominación actuación de aquello ya visto en el procedimiento

(hablando por ejemplo de la Superintendencia de administrativo previo4; o no permitía atender con
Banca y Seguros y Administradoras Privadas de cierta flexibilidad las pretensiones que podían
Fondos de Pensiones), añadirá a la lista de entidades plantear las partes involucradas5.
referida en el párrafo anterior, a dos instituciones
más: el Tribunal Administrativo de CONASEV, y el Curiosamente entonces se tenía un Contencioso
Directorio o Comisión de Protección al Accionista Administrativo con serias limitaciones a su
Minoritario de esa institución. Eso es también lo reclamado carácter de plena jurisdicción frente
actualmente previsto en el segundo párrafo del a un escenario de retracción de las materias
artículo 11º del Texto Único Ordenado de la Ley. pasibles de ser vistas por amparo o por proceso de
cumplimiento, y lo más grave, sin el establecimiento
El razonamiento que impulsa esta distinción es de criterios claros para dar salida a la difícil
indudablemente interesante y atendible, pues situación existente en ese momento. Ante ello,
busca que situaciones ya conocidas por una se darán primero algunos pronunciamientos del
instancia colegiada a nivel administrativo sean Tribunal Constitucional, y luego, una importante
vistas también por una instancia colegiada modificación a la Ley del Proceso Contencioso
en el escenario jurisdiccional. Es más, es éste Administrativo. Ambas actuaciones supuestamente
precisamente el razonamiento seguido en otros tenían como una de sus motivaciones centrales
países, razonamiento que permitió justificar la la de esclarecer cuáles pretensiones debían ser
modificación introducida en su momento al texto atendidas en sede contencioso administrativa,
originalmente aprobado por el Congreso al y cuáles mediante procesos constitucionales.
respecto, texto mediante el cual se establecía que Sin embargo, y cómo se verá de inmediato,
la primera autoridad competente para conocer aquello desafortunadamente estuvo muy lejos de
todo Proceso Contencioso Administrativo era un materializarse.
juez o jueza de primer grado, sea especializado(a)
en lo Contencioso Administrativo, o en su defecto, III. La actuación delTribunal Constitucional
uno(a) mixto o civil. peruano y su incidencia sobre los
procesos contencioso-administrativos
Ello se hizo más notorio a la luz de lo que sucedió en nuestro país
con la entrada en vigencia del Código Procesal
Constitucional, gracias al cual muchas materias En nuestro país, y sobre todo luego de la caída
que antes eran vistas a través de procesos del fujimorismo, los entonces integrantes del
constitucionales de la libertad, ahora se canalizan Tribunal Constitucional Peruano, entendieron que
mediante el Proceso Contencioso Administrativo. debían apostar por posesionar a dicha entidad y
Aquello le añadió mayor dificultad al tema de la sus pronunciamientos sobre otros emitidos o por
determinación de la vía procesal a seguir para la emitirse por otras instituciones o funcionarios (as)
tutela de ciertos derechos, ante la falta de criterios públicos. Aquello por cierto se hizo muy claro en
establecidos al respecto. lo referido a sus relaciones frente a la judicatura
ordinaria nacional, sirviéndose el Tribunal para
Lo mismo se hacía patente cuando se tomaba ello en buena medida de un uso bastante intenso
en cuenta que la vía procedimental prevista de precedentes vinculantes.
como regla general para el trámite los Procesos
Contencioso Administrativos era la del proceso Así pues, y con la dación de una serie de
abreviado de conocimiento, siguiéndose solamente precedentes, el Tribunal Constitucional buscará
vía proceso sumarísimo de conocimiento los casos incidir en los términos de su relación con el Poder
que explícitamente estaban previstos en el artículo Judicial peruano, ya sea aumentando su margen
24º de la Ley Nº 275843; y además, la actividad de actuación revisora de lo incluido en diferentes
probatoria, de acuerdo al artículo 27º de la Ley resoluciones judiciales; o, lo que sin duda es más
Nº 27584, básicamente se circunscribía a la relevante para el tema desarrollado en el presente
3
Pauta reservada para casos vinculados al cese de cualquier actuación material que no se sustente en un acto administrativo
o relacionado con el orden dado a la Administración para que efectúe una determinada actuación, actuación a la cual la
Administración se encontrará obligada por mandato de la Ley o en virtud de acto administrativo firme.
4
Esa era la regla general prevista en el artículo 27º del texto original de la Ley Nº 27584, la cual solamente podía ser matizada si
el juez o jueza decidía de oficio ordenar la actuación de otras pruebas. El tratamiento procesal dado al tema probatorio contenía
además serias imprecisiones en materias como la de la carga de la prueba, explicados con mayor detalle en nuestro “Código
Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo y Derecho del Administrado”. Lima: Palestra, p. 188 y ss.
5
Ver en este sentido nuestro “ Código Procesal…”.Ibid., p.195 y ss.

texto, reconduciendo el trámite de algunas contenido esencial de un Derecho Fundamental,

pretensiones habitualmente abordadas mediante identificación harto discutible7, y ceñirse a ese
procesos constitucionales para asegurar que éstas contexto el marco de aplicación del amparo, el
sean tratadas por medios ordinarios de tutela, Tribunal Constitucional Peruano señalará que para
medios procesales donde el Proceso Contencioso todos los otros aspectos de tutela del derecho a la
Administrativo (sobre todo si se reclama como pensión deberá recurrirse al Proceso Contencioso
de plena jurisdicción) adquiere una relevancia Administrativo, llegando incluso a devolver casi
singular. todos los expedientes que tenía en trámite en esta
materia al Poder Judicial e imponiéndole a sus
Tres son los precedentes del Tribunal Constitucional jueces y juezas que vuelvan a conocer estos casos,
que estarían en línea de lo que acabo de decir: tramitándolos eso si como Procesos Contencioso
los casos “Manuel Anicama Hernández” (STC Administrativos.
Nº 1417-2005-AA/TC), “Maximiliano Villanueva
Valverde” (STC Nº 0168-2005-PC/TC) y “César Por su lado, en “Villanueva” el Tribunal
Baylón Flores” (STC Nº 0206-2005-PA/TC). Constitucional especificará que tipo de omisiones
de la Administración justifican recurrir a un proceso
En el primero de ellos se discute cual sería el de cumplimiento, dejando también establecido
contenido constitucionalmente protegido (y por que todas las demás deberían tramitarse por
ende, pasible de tutela mediante amparo) del Proceso Contencioso Administrativo; y, al igual que
derecho a la pensión, para luego pasar a precisar en “Anicama”, devolverá a la judicatura ordinaria
cuál sería el medio procesal pertinente para casi todos los expedientes que tenían en trámite
tratar los otros aspectos de ese derecho que no en esta materia e impondrá a los jueces y juezas
sean parte de ese “contenido constitucionalmente ordinarias tramitarlas como Procesos Contencioso
protegido”. Administrativos.
En el segundo, se busca determinar que omisiones Finalmente, en el caso “ Baylón”, y ante el debate
de la Administración pueden ser cuestionadas por sobre cuál sería una vía igualmente satisfactoria
un proceso de cumplimiento y cuáles mediante un al Amparo para canalizar la resolución de
Contencioso Administrativo. En el último de los controversias en materia laboral (aquellas que en
mencionados, se tenía la tarea de explicitar cuál ese momento, conjuntamente con las previsionales,
sería la vía igualmente satisfactoria a una demanda motivaban el grueso de los amparos iniciados
de amparo presentada en materias de tipo laboral. en el Perú), el Tribunal Constitucional peruano
establece cual sería en su opinión el medio
En estos tres procesos lo que los justiciables procesal a recurrir en los diferentes supuestos que
esperaban era la fijación de ciertos criterios para generan los distintos tipos de regímenes laborales
que luego, y ya en base a ellos, pueda, ya sea existentes en nuestro país, más no explica en base
el mismo Tribunal Constitucional o la judicatura a qué consideraciones hace esa asignación, y lo
ordinaria, resolver caso a caso lo que se pudiese que es más grave aún, no establece cuáles son
presentar. Sin embargo, no es ello exactamente lo los criterios que nos permiten sustentar cuándo
sucedido en estas tres situaciones, tema que aquí estamos ante una vía igualmente satisfactoria.
únicamente reseñaré por cuestiones de tiempo
y espacio, pero que si he trabajado con mayor Sin embargo, y en mérito a la lista que configura, el
detalle en otras ocasiones6. Tribunal Constitucional peruano hará en “Baylón”
lo mismo que en “Anicama” o “Villanueva”:
Así pues, en el caso “Anicama”, y luego de identificar devolverá a la judicatura ordinaria todas las causas
contenido constitucionalmente protegido con que tiene en trámite a las cuales considera no
6
Un último acercamiento a ese tema está plasmado en “Precedentes Constitucionales en el Perú: surgimiento, uso, evolución,
retos y riesgos. En: AAVV- “El Precedente Constitucional vinculante en el Perú.” Arequipa, Adrus, 2009, p.819.
7
En realidad aquí corresponde efectuar dos apreciaciones: la primera, dirigida a cuestionar la pertinencia de recurrir a posturas
como las denominadas “Teoría absoluta” y “Teoría institucional” del contenido esencial, básicamente por la dificultad y muy
relativa real utilidad en términos tuitivos que implicaría el fijar cuál es el núcleo al que circunscribe su margen protector, máxime
si estamos ante derechos de estructura compleja, o compuesta a su vez por un conjunto de otros derechos (como, por ejemplo,
es el caso del Debido Proceso).
En segundo término, es sin duda muy discutible buscar identificar una técnica destinada más bien a analizar caso a caso si
una situación en particular requiere la tutela urgente propia de un proceso constitucional (a lo que por cierto apunta el buscar
determinar el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho) con una suerte de pauta o plantilla previamente
establecida que, independientemente de las buenas intenciones que puedan motivarla, impedirá en los hechos un necesario
análisis de muchísimos casos por el Tribunal Constitucional, salvo mejor parecer.

debieran seguirse mediante proceso de Amparo e peruano aprobó el Decreto Legislativo Nº 1067,
impondrá a los juzgadores y juzgadoras tramitarlas norma que introduce importantes modificaciones
mediante Proceso Contencioso Administrativo. Lo al texto del Proceso Contencioso Administrativo.

expuesto en estos tres casos no es en mi opinión La magnitud de los cambios recogidos pronto
suficiente para enfrentar la controversia existente, hizo necesario pasar al dictado de un Texto Único
pues impone soluciones sin establecer criterios, y Ordenado a través del Decreto Supremo Nº 013-
además, recarga tremendamente la labor de la 2008-JUS.
judicatura ordinaria en general, y la de quienes
resuelven en materia contencioso administrativa El Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso
en particular, asunto especialmente delicado si se Contencioso Administrativo introduce algunas
tomaba en cuenta las deficiencias en las cuales importantes y valiosas modificaciones a la
incurría el Proceso Contencioso Administrativo de regulación anteriormente vigente, cambios que
acuerdo con la regulación establecida por la Ley en puridad acercarían mucho más al contencioso
N° 275848 . peruano a su reclamado carácter de plena
jurisdicción. Así, por citar algunos ejemplos, evita
Es pues en este contexto que termina recargándose que el desarrollo de la actividad probatoria se
la labor de los jueces y juezas en lo Contencioso circunscriba a lo actuado en el procedimiento
Administrativo, situación agravada por unas administrativo previo; permite invocar el pago de
pautas de regulación que reclamaban urgentes la indemnización correspondiente sin tener que
modificaciones. Ante ello, se dio una fuerte iniciar un nuevo proceso al respecto; y un largo
presión sobre el Congreso y el Gobierno para que etcétera. Sin embargo, permítaseme aquí efectuar
se modifique la normativa hasta entonces vigente un alcance en particular en relación a algunos
sobre el particular. Es así como aparecerá primero aspectos, siendo el primero que aquí quiero
el Decreto Legislativo Nº 1067, y luego, como resaltar el de la vía procedimental escogida.
sistematización de lo allí planteado, el Texto Único
Ordenado de la Ley del Proceso Contenciosos Y es que si ha habido algún aspecto polémico en
Administrativo. Corresponde entonces analizar si la normativa peruana vigente al respecto, ese es
esa normativa proporciona una eficiente respuesta sin duda el de la vía procedimental prevista para el
a los importantes requerimientos entonces tratamiento de estos casos. Así, inicialmente como
existentes. ya se ha dicho en otro apartado de este mismo
texto, el grueso de los Procesos Contencioso
IV. El Decreto Legislativo Nº 1067, el Administrativos fue comprendido dentro de los
Texto Único Ordenado de la Ley del parámetros del denominado proceso abreviado,
Proceso Contencioso Administrativo, y alternativa que, y dicho con todo respeto, resultaba
los problemas que la nueva normativa abiertamente contraproducente, pues planteaba
deja sin resolver un escenario procesal excesivamente largo, y
además, erróneamente insistía en articulaciones
Luego de dictadas las sentencias emitidas por procesales que difícilmente podrían tener alguna
el Tribunal Constitucional Peruano en los casos eficacia, como por ejemplo, buscar una audiencia
“Anicama”, “Villanueva” y “Baylón”, la cantidad de de conciliación luego de que las partes venían
procesos Contencioso Administrativos interpuestas de un dilatado procedimiento administrativo sin
se elevó tremendamente, haciéndose entonces resolver la controversia existente entre ambas.
muy evidentes las imprecisiones y deficiencias
existentes en el tratamiento procesal recogido por Luego, y con la dación de la Ley Nº 28531, la
la Ley N° 27584, máxime si se toma en cuenta la vía procedimental prevista para el trámite de
sobrecarga procesal que se generó en juzgados y los Procesos Contencioso Administrativos fue la
salas contencioso administrativas. del proceso sumarísimo de conocimiento en los
casos explícitamente previstos en el artículo 24º
Es pues en este contexto que, aprovechando la de la Ley Nº 27584, casos relacionados con el
delegación legislativa generada en el contexto cese de cualquier actuación material que no se
de una necesaria adecuación de nuestro sustente en acto administrativo o con la orden
ordenamiento jurídico a lo previsto en el Tratado dada a la Administración para que efectúe una
de Libre Comercio suscrito entre el Perú y los determinada actuación, actuación a la cual
Estados Unidos de Norte América, el gobierno aquella Administración se encontrará obligada
8
Esa fue la preocupación central nuestro libro “Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo y Derechos
del Administrado”. Op.Cit.

por mandato de la Ley o en virtud de acto Antes de dictar sentencia, las partes podrán

administrativo firme. solicitar al Juez la realización de informe oral,
el que será concedido por el solo mérito de la
Para el tratamiento de las pretensiones no previstas solicitud oportuna.
en el artículo 24º, luego de la modificación
introducida mediante la Ley Nº 28531, se 25.2. Plazos
estableció el denominado “Procedimiento Los plazos máximos aplicables son:
especial”, en el cual se señala lo siguiente:
1. Tres días para interponer tacha u oposiciones
“Artículo 25.- Procedimiento Especial: a los medios probatorios, contados desde
la notificación de la resolución que los tiene
Se tramitan conforme al presente procedimiento por ofrecidos;
las pretensiones no previstas en el artículo 2. Cinco días para interponer excepciones o
24º de la presente Ley, con sujeción a las defensas, contados desde la notificación de
disposiciones siguientes: la demanda;
3. Diez días para contestar la demanda,
25.1. Reglas del procedimiento Especial contados desde la notificación de la
En esta vía no procede reconvención. resolución que la admite a trámite;
4. Quince días para emitir el dictamen fiscal,
Transcurrido el plazo para contestar la demanda, contados desde la expedición del Auto
el Juez expedirá resolución declarando la de Saneamiento o de la realización de la
existencia de una relación jurídica procesal audiencia de pruebas, según sea el caso;
válida; o la nulidad y la consiguiente conclusión 5. Tres días para solicitar informe oral,
del proceso por invalidez insubsanable de la contados desde la notificación del dictamen
relación, precisando sus defectos; o, si fuera el fiscal a las partes;
caso, la concesión de un plazo, si los defectos 6. Quince días para emitir sentencia, contados
de la relación fuesen subsanables. desde la notificación del dictamen fiscal a
las partes o desde la realización del informe
Subsanados los defectos, el Juez declarará oral, según sea el caso;
saneado el proceso por existir una relación 7. Cinco días para apelar la sentencia,
jurídica procesal válida. En caso contrario, lo contados desde su notificación”.
declarará nulo y consiguientemente concluido.
Sin embargo, y ante las críticas existentes al trámite
Cuando se hayan interpuesto excepciones o previsto, el cual se consideraba lento e ineficiente
defensas previas, la declaración referida se para atender algunas pretensiones que reclamaban
hará en la resolución que las resuelva. una tutela más bien urgente, como aquellos
vinculados a la materia provisional, el Decreto
Si el proceso es declarado saneado, el Auto Legislativo Nº 1067 introdujo una serie de cambios al
de Saneamiento deberá contener, además, respecto, hoy sistemáticamente recogidos en el Texto
la fijación de Puntos Controvertidos y la Único Ordenado de la Ley. Desafortunadamente, y
declaración de admisión rechazo, según sea el tal como se verá a continuación, algunas de estas
caso, de los medios probatorios ofrecidos. modificaciones han introducido más problemas que
los que querían resolver.
Solo cuando la actuación de los medios
probatorios ofrecidos lo requiera, el Juez La normativa actualmente vigente sobre el
señalará día y hora para la realización de una particular establece la existencia de dos tipos
audiencia de pruebas. La decisión por la que de procedimiento: el procedimiento urgente y el
se ordena la realización de esta audiencia o se procedimiento especial. Se reserva entonces para
prescinde de ella es inimpugnable. el trámite mediante procedimiento urgente el
tratamiento de las siguientes pretensiones:
Luego de expedido el Auto de Saneamiento, o
de realizada la audiencia de pruebas, según 1. El cese de cualquier actuación material que no
sea el caso, el expediente será remitido al se sustente en un acto administrativo.
Fiscal para que éste emita dictamen. Emitido el 2. El cumplimiento por la Administración de una
mismo, el expediente será devuelto al Juzgado, determinada actuación a la cual se encuentra
el mismo que se encargará de notificarlo a las obligada por mandato de la Ley o en virtud de
partes. un acto administrativo firme.

3. Las relativas a materia provisional en cuanto se Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con
refieran al contenido esencial del derecho a la fecha once de mayo de 2009 (aunque notificada
pensión. mucho tiempo después), se pronuncia en el caso

“Consorcio DHMONT & M S.A.C.”.
Se añade además que para conceder la tutela
urgente vinculada con este procedimiento, el En este caso, cuyos alcances han generado alguna
juzgador o juzgadora, luego de analizar la polémica (controversia que en esta oportunidad
demanda y sus recaudos, deberá convencerse de para razones de tiempo y espacio no voy a analizar),
que existe un interés a tutelar cierto y manifiesto, tres magistrados del Tribunal Constitucional se
con una necesidad impostergable de tutela, pronuncian sobre si el denominado proceso
siendo este tipo o clase de proceso Contencioso Contencioso Administrativo especial previsto en la
Administrativo la única vía eficaz para la tutela del Ley N° 27584 puede o no ser calificado como una
derecho invocado. vía igualmente satisfactoria al Amparo.
Todo lo expuesto aparece sin duda como muy Allí pues, y más propiamente en el cuarto
interesante, pero se encontraba, por ejemplo, considerando de ese pronunciamiento, el Tribunal
enfrentado a otros parámetros ya establecidos Constitucional Peruano señalará que el Proceso
en materia previsional, poniendo con ello en una Especial previsto en la Ley Nº 27584 no puede ser
situación bastante difícil a los operadores jurídicos calificado como la vía igualmente satisfactoria para
vinculados con la solución de posteriores conflictos resolver la controversia planteada (controversia
que puedan surgir al respecto. en donde se busca la nulidad de un acuerdo
del Consejo Directivo de PROINVERSIÓN, que
Digo esto en mérito a que, de acuerdo con lo a su vez había declarado nulo un acuerdo del
señalado en el tercer inciso del artículo 26º del Comité de Saneamiento de esa misma institución
Texto Único Ordenado de la Ley, debe defenderse vinculado a la realización de un, si cabe el término,
mediante Proceso Contencioso Administrativo, y en “megaproyecto inmobiliario” en Collique, donde
la lógica de Proceso urgente, el contenido esencial estaba ubicado antes el Aeródromo de la ciudad
del derecho a la pensión. Aquello se aprobó sin de Lima), en mérito a que este proceso contencioso
tomar en cuenta que el Tribunal Constitucional especial
peruano ya había establecido en el caso “Manuel
Anicama”, e incluso con carácter de precedente “[…] a diferencia de la regulación actual del
vinculante, que el contenido esencial del derecho a proceso de amparo, incluye la participación
la pensión debe ser tutelado mediante un proceso del Ministerio Público, lo cual no asegura
constitucional de amparo. que dicho proceso sea verdaderamente
una manifestación de la tutela de urgencia
Ello lamentablemente causó grandes dificultades (sumarización del proceso)”.
a la judicatura ordinaria y a los litigantes, frente
a la duda de qué medio procesal corresponde Luego de ello la sentencia sigue por otros derroteros,
aplicar a los múltiples casos que se generan sobre algunos de ellos bastante discutibles. Sin embargo,
el particular. El Tribunal Constitucional peruano y en lo que más directamente atañe al presente
buscará entonces darle una salida a esta situación, trabajo, tiene el mérito de ser el caso donde por
aplicando para ello unas pautas del razonamiento primera vez el Tribunal Constitucional esboza un
cuya pertinencia evaluaré a continuación. criterio para definir cuándo correspondería recurrir
a un Proceso Contencioso Administrativo y cuándo
Ante este actual estado de cosas, el Tribunal a un amparo: la necesidad de tutela urgente. En
Constitucional peruano, aún cuando sigue sin esa línea de pensamiento, un proceso cuyo trámite
haber emitido un pronunciamiento donde explique tiene previsto una participación del Ministerio
con mayor detalle cuáles son los criterios a Público, como es el caso del Proceso Contencioso
emplear para determinar si nos encontramos ante Administrativo especial, no podría ser considerado
una vía igualmente satisfactoria, ha comenzado una vía igualmente satisfactoria al amparo.
a especificar qué medios ordinarios, según
su parecer, constituirían o no vía igualmente Esto es sin duda un avance, pero por cierto bastante
satisfactoria a procesos constitucionales como el incompleto. Es más, múltiples observaciones
proceso de Amparo. Entre todos ellos, tiene para podrían plantearse al respecto. Aquí me limitaré
nuestro tema especial relevancia la formulada a resaltar dos. En primer término, si bien es justo
en relación con el expediente Nº 01387-2009- reconocer que aquí por primera vez se explicita
PA/TC, proceso de amparo mediante el cual la un criterio a tomar en cuenta (necesidad de tutela

urgente), no se proporciona mayores elementos de y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pero

juicio para determinar cuáles serían los aspectos a también la existencia de algunas prácticas cuya
evaluar en cada situación en particular para ver si pertinencia debe por lo menos estudiarse, como
se cumple o no con el criterio invocado. la de la voluntad de entidades estatales(como por
ejemplo, la Oficina de Normalización Previsional),
Ese mayor detalle o especificación no es nuevo en de judicializar temas que bien podrían resolverse
la doctrina y jurisprudencia comparada. Tampoco a nivel administrativo, recurriéndose a fórmulas
lo es en el ámbito nacional, donde ya hace algún conciliatorias o procurando el desistimiento
tiempo no solamente la doctrina administrativista para así no insistir en ciertas controversias. Esto
de nuestro medio se ha pronunciado al respecto, por solamente citar una de varios ejemplos que
sino incluso la Sala Plena de la Corte Suprema podrían anotarse sobre el particular.
de Justicia de la República dio a conocer vía
circular – por cierto más bien ilustrativa y no Lo cierto es que hoy se cuenta con un medio
vinculante– una serie de criterios que los jueces procesal cuyo flujo de casos ha crecido muy
y juezas peruanos deberían tomar en cuenta significativamente, pero de una manera
para determinar si un medio procesal ordinario insuficientemente programada, generando así
(como el Proceso Contencioso Administrativo) es una situación que en muchos distritos judiciales
o no una vía igualmente satisfactoria del amparo. de nuestro país es realmente inmanejable. Y como
Los integrantes de la sala segunda del Tribunal si lo expuesto no fuese suficiente, este escenario
Constitucional no han querido comprometerse se agrava cuando se genera una crisis por exceso
mucho más al respecto, siendo ésta más bien de expectativas ciudadanas frente a un diseño
una ocasión donde convenía hacerlo y tenían un normativo que no corresponde del todo con el
escenario propicio en ese sentido. objeto reclamado para este proceso, y donde
las pautas procesales previstas no permiten un
Ahora bien, y en un segundo lugar, lo resuelto por el tratamiento fluido de las pretensiones a atender.
Tribunal Constitucional peruano evita pronunciarse
precisamente en el tema más polémico generado Ante eso, quedan varias preguntas para la
por las modificaciones introducidas a la Ley N° reflexión. En primer lugar, cabe preguntarse si
27584: el de las relaciones entre el denominado conviene insistir con un tratamiento único (o de dos
procedimiento urgente, o Proceso Contencioso opciones), que parece desconocer la existencia de
Administrativo Urgente, y procesos constitucionales una serie de contenciosos que en rigor deberían
como el amparo. Esto es especialmente preocupante tener un desarrollo propio de esas pautas y no
sí, como debe tenerse presente, mediante proceso responder a regulaciones disímiles (véase, por
contencioso urgente pueden resolverse controversias ejemplo, la llamada revisión judicial frente al
vinculadas al contenido esencial del derecho a procedimiento de ejecución coactiva, verdadero
la pensión, justamente materias reservadas, de proceso Contencioso Administrativo con una
acuerdo con un precedente vinculante de nuestro regulación propia que, por responder a parámetros
Tribunal Constitucional, para ser tratadas mediante distintos, ya ha traído más de un problema). Debe
proceso de amparo. tenerse presente que en el Derecho Comparado lo
que es materia de un Contencioso Administrativo
La controversia en este punto pues todavía está muy coincide en el desarrollo de principios y pautas
lejos de haber sido resuelto, siendo muy preocupantes básicas, pero que no descarta tratamientos
los problemas que con ello se generan para los (as) especiales en función a las pretensiones a abordar.
juzgadores (as) y los(as) justiciables, y por ende, a la
legitimidad ciudadana de todo el sistema de justicia, También convendría preguntarse si no es posible
con todo lo que ello involucra. Frente a este actual pasar a una reforma procesal profunda, cómo se
estado de cosas, pasaré entonces a formular algunas ha venido trabajando en el Perú a nivel Procesal
ideas y propuestas al respecto. Penal o Procesal Laboral. Existen, por ejemplo, muy
interesantes experiencias de proceso Contencioso
Mucho es lo que sin duda ha cambiado en torno Administrativo bajo pautas de oralidad propia de
al Proceso Contencioso Administrativo en estos un proceso por audiencias, como la que ya viene
últimos diez años. Bien puede constatarse como aplicándose en Costa Rica a partir de la entrada
hemos pasado de un medio procesal en hechos en vigencia de la Ley Nº 8508, del 28 de abril de
inexistente a un proceso que hoy es sin duda alguna 2006, y sus modificatorias.
el que genera la mayor cantidad de controversias
ante la judicatura ordinaria peruana. En esto sin En los países que han optado por esta línea de
duda ha ayudado el cambio del objeto del proceso acción, el proceso básicamente se desarrolla en

dos tipos de audiencias: una, donde, entre otros Y junto a lo ya reseñado, también se hace
factores, se ve lo referido al saneamiento del necesario tener presente, sobre todo si aquí se
proceso, la aclaración y ajuste de los extremos de habla de un contencioso de plena jurisdicción,

la demanda y su contestación, el trámite de las cuál es la relación entre este medio procesal,
defensas previas planteadas, la determinación su objeto, las pretensiones que busca tutelar y
de hechos contravenidos y la eventual admisión las materias que deberían ser abordadas por un
o rechazo de nuevos medios de prueba. Se proceso Contencioso Administrativo y no, por
deja entonces para una segunda audiencia la ejemplo, por un proceso constitucional. Aquí,
actuación de las pruebas ofrecidas y admitidas a independientemente de algún eventual ajuste
trámite, la formulación de las conclusiones sobre normativo, lo más importante pareciera ser que
los aspectos fácticos y jurídicos que generaron a nivel jurisprudencial se establecieron criterios
esta controversia, u el dictado (en principio claros y no meras divisiones de competencia
inmediato) de la sentencia. Creo que el cambio cuyo sustento no se encuentra suficientemente
de visión o concepción del proceso y de la explicitado.
actuación de los sujetos que intervienen en él,
a pesar de sus dificultades para materializarse, Aun cuando luego de un balance lo aportado por
traería significativos aportes en el tratamiento de el proceso Contencioso Administrativo de estos
los temas que hoy se abordan mediante proceso últimos años tienen aspectos que sin duda algunos
Contencioso Administrativo, con todo lo que ello son muy positivos, se han generado también
involucra. otros problemas a analizar y resolver. Esta tarea,
si tomamos en cuenta el enorme crecimiento
En cualquier caso, un mejor tratamiento de diversas de la carga procesal canalizada por procesos
instituciones procesales dentro de la regulación del Contencioso Administrativos, se presenta hoy
proceso Contencioso Administrativo peruano deviene como indispensable e impostergable.
en indispensable, sobre todo en rubros como el de las
pautas para determinar cuál es el juez(a) o tribunal Caso contrario, veremos cómo el proceso
competente, el manejo de la actividad probatoria Contencioso Administrativo comenzará a ser cada
(afortunadamente hoy lejos de la pauta propia de un vez más parte del problema que busca resolverse
contencioso de nulidad recogido en el texto original que de su real solución, situación que a toda costa
de la Ley, pero donde todavía hay mucho por hacer) debe intentarse revertir.
o el desarrollo de la actividad cautelar9.
9
Mi crítica al tratamiento inicialmente otorgado al tema probatorio en el proceso Contencioso Administrativo peruano se
encuentra recogida, entre otros textos, en “Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del
Administrado”. Op. Cit. Yendo entonces ya a hablar de incluir mejoras en el ámbito de lo cautelar, bien convendrías contemplar
un escenario en el cual sea fácil factible recurrir a un amplio elenco cautelar, el que incluso incorpore a medidas anticipadas o
innovativas. De otro lado, y frente al cuestionamiento hoy cada vez más generalizado al carácter inaudita pars reconocido a estas
medidas, bien podría habilitarse a los jueces(zas) a, una vez recibida la solicitud cautelar, poder tomas medidas previsionales que
aseguren la efectividad de la medida cautelar solicitada. Ello por solamente mostrar algunos ejemplos al respecto.

El reto de la ejecución de los fallos

emitidos por los jueces y juezas
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. Eloy. Sobre los límites del juez
constitucional. “El reto de la ejecución de los fallos emitidos por los jueces y juezas
¿En búsqueda del cumplimiento de lo resuelto o de la generación de impacto con lo
jurisdiccionalmente señalado?”. Gaceta Jurídica. Lima. Octubre 2019. Pág. 254 –
258.
El juez constitucional
BARDELLI LARTIRIGOYEN. Juan Bautista. “El juez constitucional”. [En
Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen (Perú)*
El juez constitucional
El juez1 constitucional protagoniza la función de llevar adelante la óptima y

eficaz realización de los procesos constitucionales en defensa de la Constitución2
y los valores superiores, en procura de hacer más efectivo el derecho y alcanzar la
tan ansiada paz social en justicia. Para ello, el Código Procesal Constitucional 3 lo
ha dotado de facultades bastante especiales que le permiten cumplir con la misión
conferida.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor Honoris Causa por la Uni-
versidad Nacional de Educación Enrique Guzmán y Valle; por la Universidad Nacional de la Amazonia
Peruana; por la Universidad Privada San Juan Bautista de Lima. Catedrático en la Universidad San
Martín de Porres, Inca Garcilaso de la Vega, así como de la Academia de Práctica Forense del Ilustre
Colegio de Abogados de Lima. Profesor Honorario de las Universidades Nacional de San Agustín de
Arequipa y Privada San Pedro de Chimbote. Miembro de la Federación Internacional de Abogados
(FIA). Magistrado del Tribunal Constitucional. Conferencista Internacional. Ex presidente del Tribunal
Agrario. Ha ocupado importantes cargos públicos y privados, como director municipal de Desarrollo
Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima. ‹jbbardelli@gmail.com›
1 Persona que constituye una categoría dentro de la carrera judicial, actúa con desinterés obje-
tividad, independencia e imparcialidad, está sometida al imperio de la Ley y al Derecho (Diccionario
Jurídico Espasa, 2001, p. 867).
2 Constitución Política del Perú. Aprobada por el Congreso Constituyente Democrático y rati-
ficada por el referéndum del 31 de octubre de 1993.
3 Código Procesal Constitucional, ley n.o 28237.
16 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
Conviene precisar que, si bien el término juez se utiliza para designar a aquel a
quien la ley confiere la potestad de administrar justicia —por encargo de la sociedad
y el Estado—, no es lo mismo un juez ordinario que un juez constitucional.
1. Características y diferencias fundamentales entre el juez constitucional

y un juez supremo
Conforme lo ha establecido la Constitución Política del Perú, las características
y diferencias que existen entre un juez constitucional (entendiéndolo como magistra-
do del Tribunal Constitucional) y uno supremo (entendiéndolo como un vocal supre-
mo) están establecidas en los artículos 138 y siguientes (referidos al Poder Judicial)
y los artículos 201 y siguientes (referidos al Tribunal Constitucional).
Se puede afirmar que ambos gozan de la misma inmunidad y prerrogativas, así
como de las mismas incompatibilidades que los congresistas; la diferencia es que los
magistrados constitucionales no pueden ser reelegidos.
Para efectos de ser denunciados y procesados penalmente, se requiere que pre-
viamente hayan sido sometidos a lo que se conoce como el antejuicio político, un
permiso del Congreso para ser procesados por delitos que pudieran haber sido come-
tidos en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. Se debe tener presente que la
sentencia expediente n.o 0026-2006PI/TC ha establecido que, en los casos en que los
delitos se hayan cometido antes de haber sido elegidos parlamentarios, esta inmuni-
dad no los alcanza, por lo cual no necesitan permiso para ser denunciados y proce-
sados en el fuero ordinario (Poder Judicial). Asimismo, los magistrados del TC son
elegidos por el Congreso de la República por dos tercios de los votos como mínimo
(80 votos), a diferencia de los vocales supremos, que son elegidos por el Consejo
Nacional de la Magistratura.
2. Funciones
Distingue a un juez constitucional de uno ordinario que el primero tiene la mi-
sión clara y concreta de fallar en relación con la validez general de la norma respecto
a la Constitución, asegurando, ante todo y sobre todo, la supremacía de la Carta
Fundamental, mientras que el segundo falla en los casos particulares de la aplicación
de la ley. El juez constitucional decide los casos puestos a su consideración con la
Constitución y desde ella, utilizando los códigos, leyes, reglamentaciones y demás
normas solo con carácter subsidiario y en la medida en que respeten el fondo y la
forma constitucional, mientras que el ordinario, a contrario sensu, utiliza primero las
leyes ordinarias y a posteriori las compatibiliza con la Constitución.
Las sentencias que provienen del juez ordinario se limitan a los efectos que tie-
nen lugar entre las partes que promovieron el litigio; no repercuten en el resto de la
colectividad. La valoración, la motivación y la decisión que efectúan se dan en torno
JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN - EL JUEZ CONSTITUCIONAL 17
a un interés individual, por lo que, una vez solucionado el conflicto o dilucidada la

incertidumbre jurídica, lo resuelto no tiene mayores alcances y utilidad que para
aquellos que formaron parte del proceso.
Los efectos de los fallos de los jueces constitucionales siempre están ubicados
más allá del supuesto litigio. Dicho en otros términos, el caso ordinario solo interesa
y vincula a los sujetos involucrados en él; en cambio, el caso constitucional interesa
a todos aquellos que están sometidos al imperio de la Constitución (efecto erga om-
nes, como en el caso de los procesos de inconstitucionalidad y de acción popular).
Otra diferencia entre el juez el ordinario y el juez constitucional es que el pri-
mero tiene la prohibición expresa de fallar extra petita, es decir, no puede motivar o
resolver aspectos que no hayan sido expuestos directamente por las partes; el segun-
do, en cambio, cuando así lo exija la circunstancia y convenga a los fines propios del
proceso, puede pronunciarse sobre cuestiones adicionales a las que originalmente
fueron peticionadas, si bien relacionadas con la materia controvertida y necesarias
para la solución del conflicto y/o el restablecimiento del derecho o del orden cons-
titucional. Un ejemplo ilustrativo al respecto es el de quien, ante la privación in-
justificada de su libertad individual, acude a un juez para que disponga su libertad
inmediata; no obstante, el juez, al percatarse de maltratos físicos contra su persona,
también ordena que estos cesen. Aun cuando ello no implique en ningún caso, como
bien lo ha sostenido el Tribunal Constitucional (expediente n.o 0569-2003-AC/TC,
caso Nemesio Echevarría Gómez),4 la modificación o variación del objeto de la pre-
tensión o de los términos de la demanda, queda claro que el juez especializado opera
con mayor libertad que el ordinario.
En Perú podrá ser juez constitucional tanto un magistrado del Poder Judicial,
siempre que vea y resuelva asuntos constitucionales, como uno que integre el Tribu-
nal Constitucional, lo cual responde a una extensión del sistema dual de control de la
constitucionalidad que tenemos.
4 En efecto, partiendo de reconocer una posición preferente de los derechos fundamentales en
el ordenamiento jurídico, no resulta razonable que en todos los casos las formas estén por encima del
derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser,
el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos; por ello, al recono-
cerse legislativamente las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no invocado o
erróneamente invocado (iura novit curia), por mandato del artículo 63.o de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, o para subsanar las deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente), se trata de
evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado
de lado, por meros formalismos irrazonables.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional, basándose en la premisa de que el proceso surge de
la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y justifica
su razón de ser en el cumplimiento de este fin último, considera importante y, más aún, que resulta un
deber del juez constitucional, y dentro de los límites establecidos por la ley, promover el reconocimien-
to tutelar de aquellas situaciones que, estando presentes pero incorrectamente planteadas, ameritan su
intervención como real guardián de la Constitución y, por ende, protector de los derechos fundamenta-
les reconocidos en ella.
El Código, sin lugar a dudas, procura instituir la presencia de un juez creador

de derecho constitucional, traductor y defensor fiel del contenido y los fines de las
normas constitucionales; que desempeñe sus funciones con independencia y más
allá de las presiones y abusos del poder público; que actúe con firmeza para resolver
los conflictos por encima de los intereses de las partes y con especial capacidad para
ponderar las consecuencias jurídicas y sociales de sus decisiones.
La labor del juez constitucional, en este sentido, va más allá de la de ser un
mero aplicador de la norma. Su actividad es totalmente dinámica, puesto que nece-
sariamente tiene que presuponer una labor interpretativa previa, indispensable para
adecuar el mandato genérico de la Carta Fundamental a los innumerables casos que
se presentan en la realidad; es, en suma, un juez con mucho activismo judicial.
Como muestra de lo que venimos sosteniendo, podemos señalar lo dispuesto
por los artículos II, V, VI, VIII y IX (segundo párrafo) del Título preliminar de Código
Procesal Constitucional, así como los artículos 1, 8, 11, 16, 22, entre otros, donde se
advierten con claridad algunas de las investiduras que el Código confiere al magis-
trado constitucional para a partir de ello deslindar el rol y la responsabilidad que le
toca desempeñar dentro de la administración de justicia.
Es de interés, por otro lado, resaltar el rol que corresponde al juez constitucio-
nal frente a la política, habida cuenta de la doble naturaleza de la Carta Fundamental
(jurídica y política), que con frecuencia lo coloca en la posición de mediador entre
ambas situaciones.
El juez deberá interpretar y decidir únicamente de acuerdo con lo dispuesto por
la Constitución y el derecho,5 aun cuando las reflexiones políticas y los intereses
5 Principios de interpretación constitucional, expediente 5854-2005 AA/TC, caso Pedro Andrés
Lizana Puelles).
Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también
la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de
sus disposiciones, que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la
lógica subsuntiva (supuesto normativo - subsunción del hecho - consecuencia), exige que los métodos
de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa
(literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de
principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son:
a) El principio de unidad de la Constitución, conforme al cual la interpretación de la Cons-
titución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático, a partir del cual se
organiza el sistema jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica, en virtud del cual toda aparente tensión entre las
propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretación, es decir, sin sa-
crificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última
instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitución
orgánica, se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifes-
taciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la
sociedad y el Estado (artículo 1.o de la Constitución).
c) El principio de corrección funcional. Este principio exige al juez constitucional que, al
realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el constituyente ha
sociales exijan lo contrario. Por ello, más que otros jueces, el juez constitucional no
puede perder de vista las consecuencias de su sentencia; debe vislumbrar los efectos
que ella tendrá no solo en el contexto jurídico, sino también en lo político, económi-
co y social, pues el mínimo error en contravención con el orden constitucional puede
resquebrajar todo el statu quo imperante en determinada sociedad.
La tarea del juez en el contexto moderno es, como ya se dijo, interpretar las
normas y crear derecho. Ya no es la de aplicar automáticamente las disposiciones
legales y pronunciar textualmente la palabra de la ley. Ahora su función se extiende
a desentrañar y comprender el sentido de la norma para ajustarla a los fines del de-
recho y hacerlo siempre dinámico, posibilitando su eficacia aun en los momentos en
que la ley parezca no responder a las exigencias de la realidad.
Consciente de ello, el Código Procesal Constitucional ha investido a sus opera-
dores de las facultades para que, dentro de un margen de libertad, puedan interpretar
con mayor precisión las disposiciones constitucionales para luego materializarlas en
el momento de su aplicación, admitiendo que es el mejor conocedor de las normas
constitucionales y confiando en su disposición para ser su más fiel defensor.
La interpretación de la Constitución adquiere especial importancia, pues a tra-
vés de ella se busca dar un sentido a las normas fundamentales que organizan la
convivencia política del país. En consecuencia, se puede a firmar que la Constitución
es una norma jurídica.6 Además, dada su peculiar característica de norma suprema,
de su interpretación depende la vigencia de las demás normas.
En tal sentido, la interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la
seguridad jurídica y la vigencia del Estado de derecho, pues las normas constitucio-
nales conforman la base del resto del ordenamiento jurídico. Por una determinada
interpretación de la Constitución pueden ser expulsadas del sistema jurídico de un
país algunas leyes, debido precisamente a la imposibilidad de interpretarlas confor-
me a los preceptos constitucionales, lo cual puede originar, asimismo, la inconstitu-
asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado
constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente
garantizado.
d) El principio de función integradora. El producto de la interpretación solo podrá ser con-
siderado como válido en la medida en que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de
los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución. La interpretación constitucional
debe orientarse a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in
toto y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a
este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
6 Expediente 0042-2004-AI. La Constitución no es un mero documento político; implica que el
ordenamiento jurídico nace y se fundamenta en la Constitución y no en la Ley. En ese sentido, el prin-
cipio de fuerza normativa de la Constitución quiere decir que los operadores del derecho y, en general,
todos los llamados a aplicar el derecho —incluso la administración pública— deben considerar a la
Constitución como premisa y fundamento de sus decisiones.
cionalidad de otras normas que se encuentren en conexión con tales leyes.7 Solo el
Tribunal Constitucional puede declarar lo inconstitucional en ultima ratio.
Por otro lado, la interpretación constitucional exige una particular sensibilidad
e identificación con los valores y principios que sirven de fuente para el contenido
de la ley fundamental y que a su vez inspiran al resto del ordenamiento jurídico en
su conjunto, por lo que no pueden seguir las mismas reglas que las que se utilizan
para las normas ordinarias, no tanto por razones de jerarquía normativa, sino por la
trascendencia y los alcances de sus preceptos sustantivos.
El juez constitucional debe entender en primer lugar la esencia de la Constitu-
ción, identificarse con ella, comprender la orientación de sus disposiciones y tener
en consideración las condiciones sociales, económicas y políticas existentes en el
momento en que tenga que desentrañar el sentido mismo de los preceptos constitu-
cionales, antes que hacer de ella una abstracción lógica formal.
Los criterios o principios que deben orientar la función interpretativa del juzga-
dor constitucional pueden sustentarse en los siguientes:
• Principio de unidad de la Constitución. La interpretación debe estar orien-

tada a preservar la integridad del contenido constitucional. Debe interpre-
tarse concordando todos los valores y principios consagrados.
• Principio de presunción de constitucionalidad. Ante la duda en torno a
la constitucionalidad de una norma, debe optarse por interpretar que es
constitucional, antes que expulsarla del ordenamiento jurídico.
• Principio de concordancia práctica. Debe optimizarse la interpretación de
las normas constitucionales en conflicto, intentando no sacrificar ninguna
de ellas.
• Principio de corrección funcional, llamado también de conformidad fun-
cional. Se trata de no desvirtuar la distribución de funciones y con ella el
equilibrio entre los poderes del Estado diseñado por la Constitución.
• Principio de previsión de consecuencia. El juez debe tener en cuenta las
consecuencias de sus fallos y el impacto que tendrán en los contextos ju-
rídico y político-social.
• Principio de función integradora. La Constitución debe ser un instrumen-
to de agregación y no de desagregación política de la comunidad.
• Principio de fuerza normativa de la Constitución. La Constitución es nor-
ma jurídica; por tanto, retiene un cierto margen de coercibilidad en el
contenido de sus mandatos y de sus prohibiciones.
7 Expediente 0004-2006-AI. La calificación de lo inconstitucional radica en última instancia

en esta sede constitucional concentrada y en que la inaplicación de una norma inconstitucional se pro-
ducirá cuando existan jurisprudencia y/o precedentes vinculantes constitucionales, de conformidad con
los artículos VI (control difuso) y VII (precedente vinculante) del Titulo preliminar del Código Procesal
Constitucional.
• Principio de razonabilidad. El juez constitucional tiene que oponerse a

todo lo arbitrario, para remitirse a pautas de justicia, sobre el fundamento
de lo legítimo, lo correcto y lo verdadero.
• Principio de fórmula política. La Constitución conlleva un modelo, meta o
pretensión de lo que debe ser la sociedad política, que el juzgador no debe
perder de vista al interpretar.
Por su parte, Linares Quintana ha establecido una serie de reglas peculiares que
deben servir de orientación para la interpretación de las disposiciones constituciona-
les, entre las cuales merecen descartarse: que en tal interpretación debe prevalecer
el contenido teleológico y finalista; que debe utilizarse un criterio amplio, liberal
y práctico; que debe considerarse la Ley Suprema como un conjunto armónico de
disposiciones y de principios; que deben tomarse en cuenta no solo las condiciones y
necesidades existentes en el momento de la sanción, sino también las imperantes en
la época de la aplicación, etcétera.
Franco Pierandrei considera que el juez constitucional tiene que realizar una
doble interpretación normativa,8 puesto que por un lado debe interpretar la disposi-
ción legal ordinaria que se tacha de contraria a la Carta Fundamental, y por otro debe
desentrañar el alcance y la proyección del precepto constitucional. Esto evidente-
mente ratifica que la actividad de tal juez posee aspectos peculiares con respecto a la
del ordinario, tanto en relación con su conciencia valorativa como con respecto a la
estructura lógica y sistemática con que tiene que resolver.
De este modo, los principios cumplen una doble función: corrigen las deficien-
cias o llenan las lagunas del derecho, e informan y orientan la labor hermenéutica del
operador intérprete, ofreciendo y fundamentando las razones para decidir.
El Código Procesal Constitucional ha recogido principios procesales que, aun-
que no son todos los que reconoce la doctrina, orientan y sirven para optimizar la
función del juez constitucional en procura de la eficaz consecución de los fines pro-
pios de los procesos constitucionales.
El principio que advertimos en el contenido del Código es el de dirección judicial
del proceso. Este incorpora la presencia de un juez dinámico y protagonista del pro-
ceso para la defensa de la primacía constitucional y los derechos fundamentales, con
facultades para administrar y conducir el proceso hasta la consecución de sus fines.
El juez constitucional no puede ser un agente con actitud pasiva (una especie
de convidado de piedra) que se limite a protocolizar o legitimar la actividad de las
partes y entender exclusivamente lo que ellas le presentan, sino un personaje que
tome iniciativas y decisiones encaminadas a establecer el orden constitucional que
8 Expediente n.o 5854-2005-AA. La interpretación de la Constitución debe estar orientada a

considerarla como un todo armónico sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su
conjunto.
va más allá de los intereses individuales de las partes. Esto es lo que procura imponer
el Código con la incorporación del principio de dirección judicial del proceso.
En virtud de este principio, el juez puede adecuar el trámite de los procesos
constitucionales para que estos sean idóneos, rápidos y eficaces, a fin de que puedan
cumplir con sus fines trascendentales, así como disponer —en cualquier estado— las
medidas necesarias para hacer efectivos los fines del proceso y evitar consecuencias
en contravención de ellos, o cualquiera otra actuación que considere necesaria para
el normal desarrollo del proceso.
El impulso de oficio, que podríamos advertir como un principio implícito, es
consecuencia del anterior.
Otro principio que precisa el Código es el de gratuidad en la actuación del de-
mandante. Está dado para garantizar al agraviado una tutela más efectiva de sus dere-
chos, toda vez que su posición frente al agresor lo coloca en desventaja en la relación
jurídica, y sería de algún modo injusto obligar a quien ya se ve perjudicado por un
abuso de poder a sufragar un monto dinerario para la defensa o el restablecimiento de
sus derechos, más aún si se trata de una persona de escasos recursos económicos.
Otro principio que tuvo a bien incorporar el Código y que sirve como pauta
orientadora para el desempeño de la función judicial es el de economía procesal.
Dentro del proceso constitucional, debemos entender este principio como el esfuerzo
para tutelar lo más pronto posible los valores o bienes superiores que están siendo
amenazados, para lo que el juzgador debe utilizar solo aquellas formalidades real-
mente necesarias para el proceso y rechazar aquellas otras que no sirvan para la ob-
tención de sus propósitos. Esto responde a la naturaleza de tutela urgente que tienen
los procesos constitucionales.
El principio de inmediación, por su parte, faculta al juez para que se ponga en
el mayor contacto y relación posible con las partes y las cosas intervinientes en el
proceso, a efecto que pueda contar con todos los elementos de juicio en el momento
de interpretar o elaborar el derecho constitucional. Por otro lado, atendiendo a la
pluriculturalidad de la sociedad peruana y a la desigualdad en que pueden encontrar-
se las partes, el Código ha recogido también el principio de socialización, a fin de
que el juzgador pueda tomar las medidas necesarias que posibiliten o enerven tales
desventajas y contribuyan a equilibrar la relación procesal.
El principio de socialización no solo conduce al juez —director del proceso—
por el sendero que hace más asequible la oportunidad de expedir una decisión justa,
sino que lo faculta para impedir que la desigualdad en que las partes concurren al
proceso sea un factor determinante para que los actos procesales o la decisión final
tengan una orientación que repugne al valor de justicia. La socialización del proceso
nos apresta a precisar que todos debemos ser iguales en el desenvolvimiento del
proceso.9
9 Articulo III del Titulo preliminar, Código Procesal Constitucional, ley n.o 28237.
El tradicional principio de iura novit curia es esencial para el eficaz desenvol-

vimiento de la función jurisdiccional. Este principio exige al juez constitucional, pri-
mero, que conozca el derecho —en particular el constitucional— y luego lo aplique
—previa interpretación y según las pautas que hemos venido señalando— al caso
que corresponda, aun cuando no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
errónea o defectuosamente.
El Tribunal Constitucional, refiriéndose a este principio, ha dicho que el juez
tiene el poder-deber de identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando
no se encuentre expresamente invocado en la demanda. De este modo el juez, como
director del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia, lo que no implica en
ningún caso modificar el objeto de la pretensión o los términos de la demanda (es
decir, ello no puede suponer que funde su decisión en hechos diversos de los que han
sido alegados por las partes).
El principio in dubio pro proceso o favor proccesum lo encontramos en el cuarto
párrafo del artículo III del Título preliminar del Código, mediante el cual el juez
constitucional, ante la duda razonable que se le presente en un proceso constitucional
respecto de si el proceso debe declararse concluido, debe pronunciarse por su conti-
nuación. Este principio vendría a ser una consecuencia del principio de dirección ju-
dicial del proceso, según el cual el juez debe optar por conocer y conducir el proceso
constitucional hasta su etapa final antes que interrumpir y concluir su tramitación.
Una extensión de este principio la encontramos en los artículos 45.o y 68.o del
Código, donde, en similar sentido, el juez deberá preferir la continuación de los pro-
cesos constitucionales.
Mediante el principio de integración,10 consagrado en el artículo IX del Tí-
tulo preliminar del Código, se postula que el juzgador, en los supuestos de vacíos
o deficiencias del Código, complete la normativa —supletoriamente— con lo que
está regulado en los códigos procesales afines a la materia controvertida, siempre
que, desde luego, no se contradigan los fines de los procesos constitucionales y se
coadyuve a su mejor desarrollo. Adicionalmente, también para que en defecto de
normas sustitutivas se acuda a la jurisprudencia, a los principios generales del dere-
cho procesal y a la doctrina.
En cuanto al principio de vinculatoriedad y congruencia de las sentencias, de-
ducible del artículo VII del Título preliminar, cabe resaltar algo muy puntual. A través
de él se obliga al juzgador a seguir el mismo referente de razonamiento que el supre-
mo intérprete de la Constitución realizó en una causa anterior de naturaleza similar.
Para ello, el precedente deberá adquirir la autoridad de cosa juzgada, enunciarse en
10 Expediente 5854-2005-AA. De acuerdo con el principio de función integradora, el producto
de la interpretación solo podrá ser considerado como valido en la medida en que contribuya a integrar,
pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad.
la misma sentencia del Tribunal Constitucional la naturaleza de precedente asumido

y precisar, además, el extremo de su efecto normativo (vinculatoriedad).
Mediante el principio de congruencia —que es secuela del anterior— se exige
al Tribunal Constitucional, como máxima autoridad dentro de la jurisdicción consti-
tucional, que cuando resuelva apartándose del precedente exprese los fundamentos
de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se
parte de aquel. Esto tiene su fundamento en que la jurisprudencia debe, por un lado,
guardar concordancia y armonía, y, por otro, garantizar la seguridad jurídica de lo
resuelto.
El principio de informalidad orienta al juzgador para que su actividad vaya
dirigida a la consecución de los fines de los procesos constitucionales antes que al
cumplimiento de sus formas. En virtud de este principio se destierran los ritualismos
innecesarios, que no hacían otra cosa que retardar o volver ineficaz la justicia, para
que, a contrario sensu, se avance hacia los objetivos realmente queridos.
Reflexiones y conclusión
En un contexto en el que se viene consolidando la democracia, se exige más que
nunca la actuación de un juez constitucional independiente y soberano en sus facul-
tades, que haga respetar los derechos en la puja constante que existe en el marco de
los conflictos sociales, que procure el restablecimiento y el mantenimiento del orden
constitucional por encima de toda presión gubernamental o del poder político.
El perfil que se demanda en el juez constitucional presupone especial capacidad
de determinación y vocación exclusiva para ser guardián máximo de la Carta Funda-
mental, de los principios y valores que inspiran su proclamación y vigencia. Con tal
fin, debe prepararse con esmero y dedicación, porque del desempeño de su función
dependerá el éxito o el fracaso del statu quo constitucional.
Desde aquí mi sincera invocación para que se instaure en el Poder Judicial
una magistratura constitucional especializada, como existe en materia civil, penal,
comercial, laboral y de familia, ya que ello va a permitir contar con el Poder Judicial
que merecemos y no con el que podemos.
Alternativas para la ejecución de las

sentencias constitucionales
IDL. “Alternativas para la ejecución de las sentencias constitucionales”. [En
Alternativas para la ejecución
de las sentencias
constitucionales
Sobre la necesidad de garantizar la ejecución de las sentencias en los
procesos judiciales, especialmente cuando estén en juego derechos
fundamentales de poblaciones en situación de vulnerabilidad.
Por
IDL en THĒMIS
-
14 diciembre, 2018
3251
Área de Justicia Constitucional del IDL
Una autocrítica necesaria para quienes litigamos procesos judiciales –y

constitucionales en particular– es creer ingenuamente que el Estado dará
cumplimiento a las sentencias del Poder Judicial o el Tribunal Constitucional que
favorecen a sus oponentes, en especial tratándose de poblaciones en situación
de vulnerabilidad. Es falso.
En el Perú, no basta con ganar los procesos judiciales, también debe lograrse la
ejecución de las sentencias. El problema es que los funcionarios públicos no
sienten la obligación de darles cumplimiento cuando estas han adquirido
firmeza, a pesar de lo establecido por el artículo 59 del Código Procesal
Constitucional, que precisa lo siguiente: “En todo caso, el Juez […]mantendrá su
competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho”.
A continuación, hacemos referencia a una consideración previa y a algunas

medidas que los abogados y abogadas litigantes podemos adoptar para lograr la
ejecución de una sentencia constitucional.
1. Consideración previa
a. La efectividad de las sentencias judiciales como contenido esencial

del derecho a la tutela judicial efectiva
La inejecución de una sentencia judicial vulnera no solo el derecho a la tutela

judicial efectiva, sino también el derecho a la protección judicial del Estado y al
acceso a la justicia en general. La eficacia de las sentencias es una de las
principales características del derecho a la tutela judicial efectiva[1]. En otras
palabras, una de las manifestaciones de este derecho es el cumplimiento de las
sentencias. No se trata de una garantía más, sino de su contenido esencial. ¿De
qué sirve impulsar un proceso judicial si luego de alcanzar una resolución
favorable si esta no puede ejecutarse?
El cumplimiento de las sentencias y resoluciones judiciales firmes forma parte

del complejo contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, con
reconocimiento constitucional. En tal sentido, el derecho a la tutela judicial
efectiva se satisface cuando los jueces y tribunales a quienes corresponde hacer
ejecutar lo juzgado, adoptan las medidas oportunas y necesarias para el estricto
cumplimiento del fallo sin alterar su contenido y sentido. El fundamento
constitucional de la obligación de promover el cumplimiento de las sentencias se
encuentra entonces en el artículo 139, inciso 2 de nuestra Carta Política cuando
señala que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni
modificar sentencias ni retardar su ejecución.
b. El derecho a la ejecución de las sentencias judiciales en sus propios

términos
El derecho a la ejecución de las sentencias no solo puede vulnerarse en aquellos

casos de incumplimiento de sentencias expedidas regularmente, sino también
ante los supuestos de cumplimiento defectuoso o incompleto. Al respecto,
corresponde señalar que la norma constitucional exige un cumplimiento
material, y no solo formal o aparente, de una sentencia. Por su parte, El artículo
22 del Código Procesal Constitucional señala que la sentencia que cause
ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios
términos por el juez de la demanda.
En tal sentido, la ejecución ha de consistir precisamente en «el cumplimiento de

lo previsto en el fallo y constituye, junto al derecho del favorecido a exigir
el cumplimiento total e inalterado, el del condenado a que no se desvirtúe, se
amplíe o se sustituya por otro»[2]. Es necesario observar que el derecho a la
ejecución «impide que el órgano judicial se aparte, sin causa justificada, de lo
previsto en el fallo que ha de ejecutar, o que se abstenga de adoptar las
medidas necesarias para proveer a la ejecución de la misma cuando ello sea
legalmente exigible»[3]. El contenido principal del derecho consiste, pues, «en
que esa prestación jurisdiccional sea respetuosa con lo fallado y enérgica, si
fuera preciso, frente a su eventual contradicción con terceros»[4].
El fundamento de esta exigencia es el principio de identidad total entre lo

ejecutado y lo establecido en la sentencia[5]. Esta norma está dirigida a evitar
que sin causas justificadas las condenas no se cumplan en forma específica,
frustrándose así las expectativas de las partes[6].
2. Medidas para asegurar la ejecución de las sentencias
constitucionales
a. Informes de ejecución o de avances de ejecución: se puede solicitar al

juez de ejecución informar sobre el estado de ejecución de la sentencia o, en su
defecto, las razones de la inejecución, teniendo en cuenta que se trata de
procesos de restitución de derechos fundamentales; es decir, de tutela urgente.
b. Medidas coercitivas: se puede solicitar al juez de ejecución la imposición

de medidas coercitivas cuando se logra acreditar el incumplimiento de lo
ordenado en las medidas cautelares en cumplimiento con el artículo 22 del
Código Procesal Constitucional. Estas medidas coercitivas consisten en multas
acumulativas hasta la destitución de las personas responsables, en caso se
muestren renuentes y se trate de funcionarios o servidores públicos.
c. Apertura de proceso administrativos: en el caso de funcionarios o

servidores públicos, es posible solicitar al juez de ejecución informar de la
situación –de inejecución de la sentencia– al funcionario superior jerárquico, con
el propósito de que se inicie un procedimiento administrativo sancionador contra
la persona renuente, de conformidad con el artículo 59 del Código Procesal
Constitucional. La medida puede ampliarse al superior jerárquico cuando este
evada también el mandato judicial.
d. Participación de la Defensoría del Pueblo: es posible solicitar al juez de

ejecución que encargue a la Defensoría del Pueblo hacer seguimiento del
cumplimento de una sentencia. Esto es común en la experiencia de las
sentencias de la Corte Constitucional de Colombia y en algunos casos en el
Perú.
e. Audiencias de seguimiento: se puede solicitar al juez de ejecución

convocar a una audiencia de seguimiento de la ejecución de sentencia, donde se
presentarán ambas partes en el proceso original. Ello, en virtud de lo señalado
por el artículo 59 del Código Procesal Constitucional, así como el artículo 2.20
de la Constitución, que reconoce el derecho de petición, y el artículo III del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que precisa que “el Juez y
el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades
previstas en este Código al logro de los fines de los procesos
constitucionales”. En este caso, esta audiencia puede ser fundamental para
esclarecer el cumplimiento de la sentencia de fondo.
No basta entonces con ganar un caso ante el sistema de justicia, es necesario

exigir su cumplimiento. El porcentaje de sentencias inconclusas en nuestro país
es elevado; por ello, debemos comenzar por reconocer que la labor del juez es
la restitución del derecho, y mientras el derecho siga afectado o vulnerado, la
labor del juez no acaba.
En tal sentido, la sentencia no es la etapa final del proceso, pues los jueces
deben realizar todos los esfuerzos para lograr la ejecución de sus sentencias.
Sin embargo, no pueden hacerlo solos, especialmente en casos sensibles donde
enfrentan poderes políticos o económicos. Requieren también de los propios
demandantes y sus abogados; para quienes, es importante mantenerse alertas
y movilizarse para exigir cuando sea necesario hasta lograr el total
cumplimiento de las sentencias que amparan sus derechos.
[1] FERNÁNDEZ PACHECO MARTÍNEZ, Teresa (1996). La ejecución de las

sentencias en sus propios términos y el cumplimiento equivalente. Lima:
Tecnos, p. 10. Según la autora, el derecho a la ejecución de las sentencias en
sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva. Ello significa que ese derecho fundamental lo es al cumplimiento de los
mandatos que la sentencia contiene, a la realización de los derechos
reconocidos en la misma, o de otra forma, a la imposición a que fue condenado.
Ver las sentencias del TC español 205/1987, 153/1992, 41/1993, 247/1993,
380/1003 y 219/1994.
[2] FERNÁNDEZ PACHECO MARTÍNEZ, Teresa (1994). Op. cit., p. 26. Véase la
sentencia del TC español 219/1994, citada por esta autora
[3] Loc. cit., p. 26. Esta autora cita las sentencias del TC español 125/1987 y
215/1988
[4] Loc. cit., p. 26. Esta autora cita la sentencia TC español 153/1992.
[5] Ibid., p. 10.
[6] Ibid., p. 11.
Fuente de la imagen: Derecho, Justicia y Sociedad

Artículo 59 – Ejecución de Sentencia

LUIS CASTILLO CÓRDOVA. “Artículo 59 – Ejecución de sentencia”. [En
Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en: https://www.cgconstitucional.com/wp-
content/uploads/2020/06/Lib-coment.pdf. Pág. 957 - 960.
Artículo 22 – Actuación de sentencias

LUIS CASTILLO CÓRDOVA. “Artículo 22 – Actuación de sentencias”. [En
La ejecución de la sentencia en el proceso

contencioso administrativo
BENALCAZAR GUERRÓN. Juan Carlos. “La ejecución de la sentencia en el
proceso contencioso - administrativo”. [En Internet]. Consulta: 25/11/20. Enlace en:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/27.pdf. Pág. 473 - 497.
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Juan carlos Benalcázar Guerrón
Sumario: I. Introducción. II. Fundamentos constitucionales que rigen a la

ejecución de sentencias en el proceso contencioso-administrativo. III. Meca-
nismos de ejecución de sentencias en el ordenamiento procesal administrativo
mexicano y ecuatoriano. IV. Algunos dogmas y fantasías que limitan los
poderes de ejecución del juez. V. A manera de conclusión.
I. Introducción
Luego de mucho tiempo en que la contienda por el derecho ha logrado ir

reduciendo las inmunidades del poder, todavía es posible encontrar a una
administración pública que ostenta arbitrariedad y que goza de privilegios in-
justificados. El proceso contencioso administrativo ha evolucionado a golpes
de una doctrina atenta y crítica, pero quedan todavía sin resolverse satisfac-
toriamente aspectos esenciales, que de modo decisivo condicionan la eficacia
del control jurisdiccional de la administración pública y la presencia de la
justicia en las relaciones que ésta mantiene con los ciudadanos. Un ejemplo
claro y concreto es la ejecución de las sentencias adversas a la autoridad ad-
ministrativa.
Cuando la sentencia es favorable a la administración y contraria al particular,

su ejecución no tendrá mayor demora, ya que la administración no tendrá
ningún inconveniente en su cumplimiento, pues, para ello, cuenta con todas
las prerrogativas que le son propias. El problema surge cuando la sentencia
es en contra de la administración y es entonces, cuando se pone en duda la
eficacia del control judicial, pues realmente, éste no lograría sus efectos, si no
se asegura debidamente la ejecución de las decisiones en que se concreta.1
1 Sarría, Consuelo, “Control judicial de la administración pública”, Justicia administrati-
va, Tucumán, Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino, UNSTA, 1981, p. 44.
473
DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
474 Juan carlos Benalcázar Guerrón
Alguna experiencia como funcionario de un alto tribunal de justicia

ecuatoriano ha permitido constatar al autor no solo la consabida negligen-
cia, sino hasta la insolente prepotencia de la autoridad administrativa que
enfrenta el cumplimiento de una sentencia adversa. El cómplice de esta si-
tuación, contraria a lo que es propio del Estado de derecho, es un legislador
tímido, cegado por dogmas y fantasías que le dificultan una reflexión pru-
dente sobre los valores en juego y sobre las exigencias que imponen los dere-
chos fundamentales. El discutible axioma de que el juez no puede dirigir ór-
denes a la administración o constreñirla mediante arbitrios jurisdiccionales
para que acate un fallo se funda en la repetición memorística del principio
de “división de poderes”, o mejor dicho, de una particular interpretación
del mismo. A ello se suma el aforismo, mal meditado, de que los bienes del
Estado son inembargables, sea cual fuere su naturaleza, aun cuando se rijan
por las normas del derecho privado. Esto, sin dejar de mencionar, en tér-
minos más generales, el postulado ingenuo que cree “a pie juntillas” que la
administración representa una idea nebulosa llamada “interés general” —o
lo que caprichosamente se puede entender por tal— frente a un ciudadano
que encara algo que podría llamarse “egoísmo”.
En todo caso, a pesar de los dogmas y fantasías, un ordenamiento pro-
cesal administrativo que no sea capaz de garantizar el debido cumplimiento
de las decisiones judiciales constituye una burla para el ciudadano, y mu-
cho más aún, para el principio de subordinación al derecho. Bien se puede
haber conseguido una amplia posibilidad de juzgar a la administración por
sus actos (y a veces por sus omisiones), pero la utilidad del sistema procesal
se mide cuando la administración, por voluntad propia o movida por la
energía del juez, endereza su comportamiento y lo encarrila en los cauces
del derecho.
En este trabajo se hará una reflexión sobre los principios del Estado de
derecho que guían a la ejecución de la sentencia en el proceso contencioso ad-
ministrativo. Luego se hará una exposición sobre los mecanismos de cumpli-
miento de sentencias que prevén los ordenamientos de México y de Ecuador.
Finalmente, se hará una crítica a aquello que hemos denominado dogmas
y fantasías que limitan injustificadamente los poderes del juez y favorecen
a la arbitrariedad de la administración. El propósito fundamental de estos
análisis es reflexionar sobre la validez de los argumentos que privilegian a la
administración, en la espera de que puedan sentarse las bases de un nuevo
esquema teórico que permita la completa eficacia del proceso contencioso
administrativo.

LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO 475
II. Fundamentos constitucionales que rigen a la ejecución

de sentencias en el proceso contencioso administrativo
1. El derecho a la tutela judicial efectiva
El derecho a la tutela judicial efectiva puede definirse como aquel que

tiene toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales para que a través
de los debidos cauces procesales y con unas garantías mínimas se obtenga
una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones propuestas.2 Se lo
concibe como un derecho de prestación, ya que a través de él se pueden
obtener beneficios del Estado, bien porque impone la actuación de la juris-
dicción en el caso concreto, bien porque exige que el Estado “...cree los ins-
trumentos para que el derecho pueda ser ejercido y la justicia prestada”,3 de
modo que serán de responsabilidad de aquel los defectos y anormalidades
de las prestaciones que se le exigen.4
Este derecho fundamental, que en primer término supone una garanti-
zada posibilidad de acceso a la jurisdicción, tiene relación con el derecho de
acción. Sin embargo, el derecho a la tutela judicial efectiva reclama, mucho
más aún, unas garantías mínimas de eficacia que abundan a dicho acceso,
pues, como el nombre indica, se trata de que la tutela judicial sea efectiva. Por
esta razón, además del acceso a la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial
efectiva también tiene por contenido la imparcialidad del juez, la celeridad
procesal, la proscripción de la indefensión y, en lo que interesa a este traba-
jo, el cumplimiento de los fallos judiciales; requisitos sin los cuales no habría
la deseada efectividad en la administración de justicia. Estos contenidos, sin
embargo, no significan que el derecho a la tutela judicial efectiva comporte
una exclusiva exigencia a los jueces, porque dicho derecho también alcanza
con vigor al legislador, al imponerle el establecimiento de normas jurídicas
que lo favorezcan, mas no impidan ni entorpezcan su cabal ejercicio.
El reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva es una exigen-
cia de todo ordenamiento jurídico desde el momento en que el Estado, en
procura de la paz y la correcta convivencia social, asume el monopolio de la
2 Jesús González Pérez define a este derecho de la siguiente manera: “El derecho a la
tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le ‘haga justicia’, a que cuando
pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de
un proceso con unas garantías mínimas”.
González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001, p. 33.
3 Pérez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, 8a. ed., Madrid, Marcial Pons, 2002,
p. 489.
4 González Pérez, Jesús, op. cit., p. 53.

composición de los litigios y proscribe la autodefensa. En efecto, no es con-

cebible un ordenamiento jurídico en el cual tal monopolio y proscripción no
lleven aparejado el derecho de acudir a la administración de justicia, de tal
forma que “la correlación entre la interdicción de la autodefensa y el dere-
cho a la tutela judicial se admite como un axioma en la doctrina procesal”.5
La trascendencia del derecho a la tutela judicial efectiva explica la acertada
calificación de la jurisdicción como un poder-deber.6 El Estado no puede
desentenderse de su función de hacer justicia —sin la cual no existe ni orden
ni derecho— y constituye un deber inexcusable que puede ser exigido por
los ciudadanos. La jurisdicción cumple el papel fundamental de hacer reali-
dad el ordenamiento jurídico diseñado de modo abstracto por el legislador,
función que implica, junto a la realización del orden y la justicia, una labor
que completa el ordenamiento.
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra reconocido en el
numeral 17 del artículo 24 de la Constitución ecuatoriana en los siguientes
términos: “Toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales
y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, sin que en caso alguno quede en indefensión. El incumplimiento
de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”.
Por su parte, el artículo 17 de la Constitución mexicana, en la parte per-
tinente, establece que “Toda persona tiene derecho a que se le administre
justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y
términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta,
completa e imparcial”. A este precepto se añade: “Las leyes federales y loca-
les establecerán los medios necesarios para que se garantice la independen-
cia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones”.
2. Subordinación de la administración al derecho
Este capital principio deriva de la existencia de límites objetivos que con-

dicionan el actuar del Estado y el ejercicio del poder público. Como explica
Julio Tobar Donoso, de la observación de la composición del Estado y de su
fin se pueden deducir principios de limitación efectiva del poder público. En
efecto, como el Estado se conforma de seres humanos —que son la materia
de la cual se hace al tiempo que el principio que lo origina, pues la sociabi-
lidad brota de la propia naturaleza del hombre— no puede atentar contra
5 Ibidem,
p. 23.
6 Ramírez Arcila, Carlos, Fundamentos procesales y pretensiones contencioso-administrativas, Bo-
gotá, Temis, 1983, p. 91.

el mismo principio de su existencia. Así, el respeto de los derechos y la ob-

servancia de la ética, cuyos principios y reglas se deducen de la misma natu-
raleza humana y de su bien, son las primeras normas del obrar estatal.7 Los
derechos subjetivos limitan el poder del Estado, pues significan aquellos me-
dios indispensables para que la persona pueda lograr, por su propia labor, su
perfección integral, al tiempo que traducen la libertad y autonomía propias
del ser humano. Pero dichos derechos no son absolutos, como tampoco lo es
la libertad humana; deben acoplarse a la razón y al bien común, por lo que
el mismo poder del Estado, prudente y racionalmente ejercido, tiene la prerroga-
tiva de regularlos y limitarlos. Por otra parte, el fin que busca la sociedad
política, como ser temporal, es el bien común de la misma dimensión; por
tanto, no le competen asuntos relacionados con el bien común trascendente,
de índole espiritual y eterna. Asimismo, siendo su fin de carácter público,
no tiene competencia para inmiscuirse directamente en asuntos privados de
sus miembros, tales como elección de vocación, relaciones familiares, vida
religiosa, etcétera. La misión subsidiaria del Estado, por último, determina
los márgenes de su acción, pues no se trata de ahogar la iniciativa particu-
lar en un totalitarismo violador de la libertad, sino de complementar dicha
iniciativa cuando es insuficiente e impotente para satisfacer las necesidades
apremiantes de la vida social.8
El conjunto de todos estos límites objetivos de la soberanía y del poder
del Estado provienen de su naturaleza y configuran el derecho al que el Es-
tado está sujeto y del cual no puede apartarse sin renunciar a su ley consti-
tutiva y esencial. Derecho que, tanto en su fondo como en su forma, no es el
que rige las relaciones interindividuales, sino el derecho propio del cuerpo y
de la institución estatal, es decir, el derecho público o político.
No se trata, en efecto, de someter al Estado a una norma exterior “apolítica”,

sin relación con la materia misma a la que debe dedicar sus esfuerzos, sino a
una norma directamente basada en las exigencias funcionales de lo político
7 Gerhard Robbers destaca que el Estado de derecho también tiene vinculaciones con
la ética, que constituye la doctrina del bien en los actos humanos o el conocimiento sistemá-
tico de la moral. No se trata de que el Estado de derecho se base en una ética específica o
postule una moralidad concreta —pues el Estado de derecho es un orden de la tolerancia y
el pluralismo— sino en la consecuencia jurídica de un cúmulo de legitimaciones de las cuales
ha contribuido las diferentes corrientes sobre la ética. Así, ideas como la paz, la responsabi-
lidad, los deberes ciudadanos, el reconocimiento del otro como persona o prójimo son claros
ejemplos de mandatos éticos de aceptación común.
Gerhard Robbers, “El Estado de derecho y sus bases éticas”, en Thesing, Josef (comp.), Es-
tado de derecho y democracia, Buenos Aires, Konrad Adenauer Stiftung, Ciedla, 1999, pp. 37-41.
8 Tobar Donoso, Julio, Elementos de ciencia política, 4a. ed., Quito, Ediciones de la Pontifi-
cia Universidad Católica del Ecuador, 1981, pp. 300 y 301.

y que lo regula según su principio propio. De este modo, no sólo se concilia

muy bien la soberanía estatal con la sumisión del Estado a un derecho objeti-
vo, de naturaleza propiamente política, sino que no se comprende ni concibe
sino mediante esta sumisión: el concepto de una soberanía absoluta del Esta-
do o de sus órganos, haciendo abstracción del fin propio del Estado, destruye
la idea misma de la agrupación estatal. Por alto que sea un poder, aunque sea
soberano, permanece, por su naturaleza de poder, encadenado a su función,
dominado por su fin. O, si no, deja de ser un poder de derecho para degene-
rar en un puro fenómeno de fuerza.9
En los ámbitos del proceso contencioso-administrativo, la subordina-

ción al derecho exige que ningún sector de actividad de la administración
quede inmune al control jurisdiccional. En México y Ecuador dicho proce-
so todavía tiene un carácter impugnatorio de actos previos, pero el control
judicial puede extenderse a los aspectos reglados de los actos discrecionales.
3. Responsabilidad pública
La responsabilidad pública es conclusión necesaria de la subordinación

del Estado al derecho y de su deber de respetar y promover los derechos de
los ciudadanos. Esta responsabilidad se manifiesta en la posibilidad de una va-
loración jurídica de los resultados de la conducta estatal, y en la cualidad que permite que
el Estado asuma las consecuencias de sus acciones u omisiones, toda vez que una persona
sufra un daño o perjuicio en cualquiera de sus derechos por causa de dichos comportamien-
tos. Como tal, la responsabilidad jurídica pública no se limita al ámbito pa-
trimonial, ni se traduce exclusivamente en una técnica indemnizatoria, sino
que mucho más aún, es presupuesto de todas las instituciones de garantía, a saber:
juicio de amparo, proceso contencioso-administrativo, recursos y reclama-
ciones administrativas, sistema de defensoría del pueblo; en suma, en todo
lo que abarca la denominada justicia administrativa.10
9 Dabin, Jean, Doctrina general del Estado, trad. de Héctor González Uribe y Jesús Toral
Moreno, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 135 y 136.
10 Como se ha indicado, el principio de responsabilidad pública es presupuesto de las
instituciones de garantía. El Estado de derecho muestra a la autoridad pública sometida al

ordenamiento jurídico y como un sujeto responsable.
Responsable es el que tiene que... dar cuenta de su comportamiento: de sus acciones y
omisiones.
Se responde, en derecho, cuando un sujeto es imputable y existe alguna causa de imputa-
bilidad. Ser imputable, a su vez, significa ser sujeto al cual se puede atribuir las consecuencias
jurídicas de una acción u omisión.
Larrea Holguín, Juan, Derecho civil del Ecuador, 4a. ed., Quito, Corporación de Estudios y
Publicaciones, 1985, t. I., p. 298.

La responsabilidad del Estado, dada la naturaleza misma del ente a la

cual se aplica y la de su actividad, se sujeta a las normas y principios del derecho
público. Como ya tuvimos la oportunidad de indicar, el Estado se somete a
unos límites objetivos, que configuran el derecho al que está sometido, de-
recho que se basa en las exigencias funcionales de lo político y que lo regula
según su principio propio. Como indica Gordillo:
Se llama, todavía, “responsabilidad civil del Estado”. Pero ello es un eufemis-

mo, porque ni se trata de la clásica “responsabilidad” del derecho privado, ni
es tampoco “civil” en el sentido de regirse por las normas de dicho Código.
Estas normas son invocadas, pero con una constante modificación en aten-
ción a los principios del derecho público, lo que hace ya inexacto hablar, en
rigor, de “responsabilidad civil”. A lo sumo podría llamársela así para señalar
que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparación pecunia-
ria. Esto es, en una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por
la acción estatal.11
III. Mecanismos de ejecución de sentencias en el ordenamiento

procesal administrativo mexicano y ecuatoriano
1. El derecho mexicano
A. Situación anterior a la expedición de la Ley Federal de Procedimiento

Contencioso Administrativo (LFPCA)
Durante mucho tiempo el ordenamiento procesal administrativo mexi-

cano presentó una interesante peculiaridad: el Tribunal Fiscal de la Federa-
ción (en su momento) y el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrati-
va (actualmente) carecían de facultades para ejecutar sus sentencias y hacer
cumplir lo que en ellas se disponía. No obstante, se considera que el incum-
plimiento de los fallos que dictan dichos tribunales comporta una violación
de las garantías del ciudadano, y por ende, permite a éste la instauración de
un juicio de amparo en contra de la autoridad administrativa incumplido-
ra.12 En otros términos, ante la renuencia de la autoridad administrativa,
correspondía a los tribunales que pertenecen al “Poder” (o función) Judicial
11 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo: la defensa del usuario y del administrado,
Bogotá, Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Dike, 1998, pp. XVII-23.
12 Cervantes Montenegro, Joaquín, “El cumplimiento de las sentencias que emite el
Tribunal Fiscal de la Federación”, Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, México, 1988,
p. 122.

la ejecución de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos, lo

cual significaba una suerte de fractura del proceso en dos momentos, a sa-
ber, uno de conocimiento de la litis ante el Tribunal Fiscal de la Federación
o el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, otro de ejecución
de la sentencia dictada por estos órganos jurisdiccionales, pero ante los tri-
bunales judiciales.
Esta situación de singular fractura no significaba que el Tribunal Fiscal
de la Federación o el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
carecieran de facultades jurisdiccionales.13 Sin embargo, en la exposición de
motivos de la Ley de Justicia Fiscal de 1936 se afirmaba lo siguiente:
Los juicios serán en todo caso de nulidad; normalmente simples juicios decla-
rativos (casos de oposición y de instancias de la Secretaría de Hacienda). En
otros, llevarán implícita la posibilidad de una condena (negativa de devolu-
ción). Pero, y esto conviene aclararlo, el Tribunal no está dotado de competencia para
pronunciar mandamientos dirigidos a obtener la ejecución de sus fallos. La negativa de los
agentes del fisco a obedecer las disposiciones del Tribunal deberá de combatirse, como la de
cualquiera otra autoridad obstinada en no hacer lo que legalmente está obligada a realizar,
mediante el amparo, en el que, como es obvio, ya no se discutirán las cuestiones que fueron
resueltas en el juicio administrativo, sino únicamente la posibilidad material o jurídica de la
ejecución. La ley se ha limitado a fijar —en garantía del opositor— que entre
tanto no se cumpla, siga en vigor la suspensión del procedimiento de ejecu-
ción (lo resaltado es del autor).14
13 La exposición de motivos de la Ley de Justicia Fiscal de 1936 considera que el Tribu-
nal Fiscal de la Federación realiza funciones jurisdiccionales y actúa dentro del cauce de un
proceso. Por ello, la Ley precisa que se llama “juicio” y no “recurso” a la instancia que se
sigue ante el Tribunal.
14 Tribunal Fiscal de la Federación, “Ley de Justicia Fiscal”, Revista del Tribunal Fiscal de
la Federación. Ensayos de derecho administrativo y tributario para conmemorar el XXV aniversario de la

Ley de Justicia Fiscal, México, primer número extraordinario, 1969, pp. 21 y 22. La precaria
situación expuesta, dio lugar a una famosa tesis de la Suprema Corte, frecuentemente citada
por la doctrina, que sostiene categóricamente la carencia de imperio del Tribunal Fiscal de
la Federación (o del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa) para ejecutar sus
sentencias:
Tribunal Fiscal. Carece de imperio para ejecutar sus decisiones. Si bien es
cierto que el Tribunal Fiscal de la Federación ejerce funciones jurisdiccionales al resolver los
asuntos sometidos a su conocimiento, también es verdad que carece de imperio para hacer
respetar sus decisiones, según se establece expresamente en la exposición de motivos de la
Ley de Justicia Fiscal del 27 de agosto de 1936. Ahora bien, como el imperio es uno de los
atributos de la jurisdicción, es preciso concluir que el Tribunal Fiscal de la Federación no
tiene plena jurisdicción.
Jurisprudencia, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, México, 2000, t.
III. Ver también, Cervantes Montenegro, Joaquín, op. cit., p. 144. Margain Manatou, Emilio,
De lo contencioso administrativo de anulación o de legitimidad, 12a. ed., México, Porrúa, 2004, p. 7.

Las razones que justificaban las limitaciones de los órganos de la justi-

cia administrativa, como pone de manifiesto Margáin Manatou, no fueron
de carácter jurídico, sino de conveniencia y oportunidad política.15 El Tri-
bunal Fiscal de la Federación, como se destaca en la exposición de moti-
vos de la Ley de Justicia Fiscal de 1936 y en el artículo 1o. de la misma, se
concibió al mejor estilo francés como un tribunal administrativo de justicia
delegada, que estaba colocado dentro del marco del “Poder” Ejecutivo y
que dictaba sus fallos en representación de este, aun cuando se declaraba su
independencia de toda autoridad. En tal virtud, según manifiesta Alfonso
Cortina Gutiérrez, se apreció lo siguiente:
...al crearse por primera vez un órgano de jurisdicción administrativa de jus-

ticia delegada, se pensaba que ese órgano no podría tener la suficiente fuerza
para imponer de hecho, para imponer prácticamente ante la autoridad ad-
ministrativa la ejecución de sus propias sentencias y se pensó en cambio que
existiendo ya una vieja tradición para el cumplimiento de las sentencias dic-
tadas por la Corte de amparo, y existiendo ya inclusive muy severas sanciones
para los casos de incumplimiento por la autoridad, de las sentencias de ampa-
ro, era más útil trasladar, abriendo el juicio de amparo, a la Suprema Corte,
a los tribunales federales, los problemas de la ejecución de las sentencias del
Tribunal Fiscal, de dejar a éste en la ley con un compromiso que práctica-
mente no podría cumplir: encargarse de la ejecución de sus fallos; carecería
el Tribunal Fiscal, para hacerlo, de tradición, de arraigo y de fuerza política
suficiente para poder lograr imponer su criterio a la administración pública.
Así pues, no es una razón jurídica la que ha determinado que se prive al Tri-
bunal Fiscal de la facultad a que me estoy refiriendo, sino simples razones de
conveniencia, de oportunidad política.16
Posteriormente, adiciones al Código Fiscal de la Federación (artículo

239), introducidas por el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación
del 5 de enero de 1988, establecieron el denominado recurso de queja, que
podía interponerse, por una sola vez, ante el incumplimiento de las senten-
cias de los tribunales administrativos, cuando existía indebida repetición de
un acto o resolución, o bien, cuando en el acto o resolución emitido para
cumplimentar una sentencia incurría en exceso o en defecto. Presentada la
Treviño Garza, Adolfo, Tratado de derecho contencioso-administrativo, 3a. ed., México, Porrúa,
2004, p. 142.
15 Margáin Manatou, Emilio, op. cit., p. 393.
16 Cortina Gutiérrez, Alfonso, ciclo de conferencias “Ciencia Financiera y Derecho Tri-
butario” del 6 de enero al 24 de febrero de 1939, Escuela de Derecho de la Universidad

Nacional Autónoma de México, cit. por Margáin Manatou, Emilio, op. cit., p. 393.

queja, el magistrado instructor solicitaba a la autoridad incumplidora que

presentara un informe dentro del plazo de cinco días, vencidos los cuales,
con informe o sin él, el magistrado instructor daba cuenta a la sala para
que resolviera dentro de cinco días. Si se observaba que existía repetición
del acto anulado, se dejaba sin efecto el acto repetido y se notificaba al fun-
cionario responsable para que se abstuviera de incurrir en nuevas reitera-
ciones. Además, la sala notificaba al superior del funcionario responsable
para que procediera jerárquicamente, además de que se imponía a este una
multa. En caso de que la sala resolviera que hubo exceso o defecto en el
cumplimiento de la sentencia, se dejaba sin efectos el acto o resolución que
provocó la queja y se concedía al funcionario responsable un plazo de vein-
te días para que procediera al cumplimiento debido del fallo, señalando la
forma y términos conforme a los cuales debía cumplir.
Más adelante, las posibilidades de interponer el recurso de queja se ex-
tendieron al caso de omisión total en el cumplimiento de la sentencia, ante
lo cual el Tribunal concedía al funcionario renuente un plazo de veinte días
para el acatamiento, se le imponía una multa y se notificaba al superior para
que procediera jerárquicamente.
El precario mecanismo de recurso de queja no supuso un auténtico
otorgamiento de cabales facultades de ejecución para el Tribunal Fiscal de
la Federación o para el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
pues la contumacia de la autoridad administrativa incumplidora, a pesar
de existir una resolución positiva sobre el recurso de queja, no podía re-
mediarse, en definitiva, sino mediante el amparo.17 Resulta muy sui generis
la situación de los tribunales, que a pesar de estar dotados de facultades
jurisdiccionales, carecían no obstante de facultades para ejecutar sus sen-
tencias. Aquellos criterios de “oportunidad política” y de “conveniencia”
que se tuvieron en cuenta al elaborarse la Ley de Justicia Fiscal de 1936,
tal vez justificables por la novedad que en la época representaba un tribu-
nal administrativo en el contexto del ordenamiento jurídico mexicano (pero
que de todos modos siempre son susceptibles de reconsideración cuando ya
se consolidan las instituciones), terminaron por constituir una regla que se
impuso por muchos años. Las iniciales razones de “oportunidad política” y
la “conveniencia” supusieron la posterior consagración de una jurisdicción
17 Iturbe
Rivas, Arturo, Elementos de derecho procesal administrativo, México, Porrúa, 2004, p.
202. Al respecto, resultan preocupantes las afirmaciones de Margáin Manatou (op. cit., p. 8),
quien en su momento advirtió: precisamente porque el Tribunal no es de plena jurisdicción
buen número de contribuyentes, que han obtenido sentencias favorables, han aceptado que
la autoridad la viole antes de enfrascarse en un nuevo juicio y ante Tribunal distinto para
obtener su cumplimiento.

desvencijada y poco eficiente. Indudablemente, la situación del ciudadano,

que a pesar de tener a su favor una sentencia favorable, se ve en la necesidad
de acudir al insuficiente recurso de queja, y luego acudir a las instancias del
amparo, resulta tediosa y lenta cuando se busca la justicia. Por otra parte,
llama poderosamente la atención que los tribunales judiciales se limiten a
verificar mediante amparo las posibilidades de ejecución de una sentencia
dictada por otros juzgadores, pero sin que ante los tribunales judiciales se
admita nuevamente la discusión de las cuestiones controvertidas. ¿No era
más lógico y coherente, incluso más expedito y económico en términos pro-
cesales, establecer que el juez del fallo sea el juez de la ejecución? El sistema
también presentaba una desfiguración de las implicaciones de una auténtica
jurisdicción, pues aun cuando se califique de auténticos jueces a los tribu-
nales administrativos, es muy extraño que sus facultades jurisdiccionales se
limiten al conocimiento y decisión de la causa, pero sin que puedan hacer
cumplir sus decisiones. ¿Qué tipo de facultades jurisdiccionales son aquellas
que dicen el derecho pero que no pueden hacerlo cumplir? Se trataba, en
suma, de una jurisdicción incompleta, incluso, contradictoria con un con-
cepto cabal de jurisdicción.
B. Situación actual
La situación brevemente descrita se modificó desde el 1o. de enero de

2006, cuando entró en vigencia la LFPCA. En esta ley se prevén mecanis-
mos de apremio para que la autoridad administrativa renuente cumpla con
las sentencias que en su contra dicte el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa.
El cumplimiento de la sentencia dependerá, en primer término, del con-
tenido y alcance del fallo, es decir, si se declaró la nulidad lisa y llana o para
efectos, o bien, si se impuso una condena a la autoridad administrativa.18
18 Según señala Iturbe Rivas, la declaratoria de nulidad para efectos comporta una sen-
tencia de condena, pues obliga a la autoridad administrativa demandada a hacer algo, esto
es, dictar una nueva resolución administrativa o reponer el procedimiento, según el caso, lo
cual sucede, respectivamente, cuando es la propia resolución impugnada la que adolece de
vicios de forma, o cuando la ilegalidad se cometió durante el desarrollo del procedimiento
que culminó con el acto impugnado.
La declaratoria de nulidad para efectos observa, como es evidente, un vicio de nulidad re-
lativa, es decir, de aquellos que no comportan una violación a requisitos esenciales de validez.
La declaratoria de nulidad lisa y llana se traduce en la resolución jurisdiccional que de-
termina que el acto impugnado no produce efecto legal alguno, sin que se imponga a la
autoridad administrativa demandada, en principio, una obligación específica.
Iturbe Rivas, Arturo, op. cit., pp. 190 y 193.

Cuando la sentencia declara la nulidad para determinados efectos, la auto-

ridad pública debe cumplir lo dispuesto en aquella y dictar una resolución
definitiva dentro de un plazo de cuatro meses, contados a partir del momen-
to en que la sentencia queda firme, al tenor de lo dispuesto por la fracción V
del artículo 52 de la LFPCA. Esta norma precisa lo siguiente:
Transcurrido el plazo establecido en este precepto, sin que se haya dictado la

resolución definitiva, precluirá el derecho de la autoridad para emitirla salvo
en los casos en que el particular, con motivo de la sentencia, tenga derecho
a una resolución definitiva que le confiera una prestación, le reconozca un
derecho o le abra la posibilidad de obtenerlo.
De conformidad con la disposición transcrita, existirá incumplimiento

de la sentencia en dos supuestos distintos: a) cuando la autoridad dicta una
resolución definitiva, a pesar de haber precluido su derecho, y b) cuando la
autoridad administrativa no dicta una resolución definitiva dentro del pla-
zo, si de conformidad con la sentencia a ello tiene derecho el administrado,
o también cuando el fallo reconozca un derecho o se abra la posibilidad de
obtenerlo.
En caso de sentencia de condena, se faculta al Tribunal para deter-
minar la forma y plazos en que la autoridad debe cumplir la obligación
respectiva, pero en ningún caso el plazo será inferior a un mes (fracción II
del artículo 57). Este supuesto se relacionaría con el efecto previsto en los
literales a) y b) de la fracción V del artículo 52, esto es, cuando la sentencia
declara la nulidad del acto impugnado y reconoce al actor un derecho sub-
jetivo, o bien cuando se otorga o restituye el goce de derechos afectados por
el acto impugnado.
En caso de que la sentencia declare la nulidad lisa y llana de una reso-
lución, es decir, que establezca que existió nulidad absoluta del acto admi-
nistrativo impugnado, el incumplimiento de la sentencia se dará si la autori-
dad administrativa nuevamente dicta, en cualquier tiempo, un acto de igual
contenido y valor que el anulado, es decir, que reitere las violaciones legales
de éste. Además, debe tenerse presente que la declaración de nulidad abso-
luta implica, a su vez, el establecimiento de una consecuencia jurídica direc-
tamente derivada de la nulidad: el acto impugnado no tenía capacidad para
producir resultados jurídicos, de tal manera que la declaración de nulidad
tendrá efecto ex tunc y la virtualidad de hacer desaparecer, desde un inicio,
cualquier secuela derivada del acto anulado. En suma, puede entenderse,
con respaldo en el principio de subordinación al derecho y en la doctrina
de las nulidades, que la administración pública que soporta una senten-

cia de anulación —esto es, aquella que establece que el acto administrativo
impugnado viola severamente el ordenamiento— deberá arbitrar todas las
medidas de reparación que sean necesarias para restablecer el orden jurídico
violado. Como dispone el literal c) de la fracción V del artículo 52, “… cesa-
rán los efectos de los actos de ejecución que afectan al demandante, inclusi-
ve el primer acto de aplicación que hubiese impugnado”, razón por la cual
coincidimos con González Pérez y Vázquez Alfaro en el sentido de que una
vez anulado el acto, “…el demandante podrá, en ejecución de la sentencia,
pedir que se hagan desaparecer las situaciones creadas por el acto anulado
que las legitimaba (v. gr., si se anuló una licencia de edificación, la demo-
lición de ésta)”.19 Tal sería no únicamente una consecuencia directa de la
sentencia, sino concomitantemente un resultado de constatar el vicio de nu-
lidad que afecta al acto y de determinar su invalidez absoluta con motivo de
una grave transgresión al derecho. Si la desaparición de dichas situaciones
jurídicas no es posible, procedería la indemnización de daños y perjuicios.
El artículo 58 de la LJCA prevé que, de oficio o a petición de parte,
una vez transcurridos los plazos legales previstos para el cumplimiento de la
sentencia, el Tribunal pueda asegurar el acatamiento de ésta. Se exceptúan
las sentencias que hayan señalado efectos, cuando la resolución impugnada
derive de un procedimiento oficioso, es decir, aquel que no ha sido iniciado
por el particular. Esto se debe a que, tratándose de facultades oficiosas, la
autoridad conserva el derecho de iniciar el procedimiento si lo considera
pertinente.
En síntesis, las facultades que otorga la LJCA al Tribunal para asegurar
el cumplimiento de las sentencias son las siguientes:
1. Requerir, de oficio, los pertinentes informes a la autoridad que debe

cumplir la sentencia, que deben ser rendidos en el plazo de tres días.
2. Imponer multas de apremio a la autoridad demandada responsable, es
decir, que pueden establecerse de modo sucesivo mientras la autoridad
no cumpla con lo dispuesto en la sentencia. Esta medida se debe noti-
ficar al superior jerárquico de aquella autoridad.
3. Requerir al superior jerárquico para que obligue a la autoridad de-
mandada al acatamiento, y ante la persistencia en el incumplimiento,
imponer al superior jerárquico las debidas multas de apremio.
4. Para encomendar a un funcionario jurisdiccional el cumplimiento de
la sentencia, siempre que la naturaleza del acto lo permita.
19 González Pérez, Jesús y Vázquez Alfaro, José Luis, Derecho procesal administrativo federal,
México, Porrúa-UNAM, 2007, p. 315.

5. Para poner en conocimiento del órgano contralor la falta de cumpli-

miento, con el fin de que se determinen las responsabilidades de la
autoridad renuente.
Puede observarse, en primer término, que la técnica que adopta el de-

recho mexicano consiste en proceder directamente en contra de los funcionarios admi-
nistrativos, pero no se prevé la posibilidad de actuar directamente en contra del Estado o
de la entidad pública a la cual pertenece el funcionario. Una seria limitación de esta
técnica podría presentarse cuando procede el pago de indemnizaciones a
favor del demandante, pues aunque el funcionario requerido, con ánimo de
cumplir, observe todos los procedimientos y efectúe los requerimientos ne-
cesarios para el pago, la necesidad de la respectiva previsión y autorización
en el Presupuesto de Egresos de la Federación puede obstar la satisfacción
del derecho del demandante. Perfectamente podría suceder que el cumpli-
miento de la sentencia se demore hasta que opere dicha previsión y auto-
rización, sin que pueda obrarse en contra el Estado o entidad pública que
debe pagar la indemnización.
Además de estos mecanismos de apremio, presenta gran interés la pre-
visión de que un funcionario jurisdiccional pueda ser comisionado para dar
cumplimiento a la sentencia, con la condición de que la naturaleza del acto
lo permita. Esta medida podría ser procedente para la devolución de una
cosa que se encuentre en poder de la administración, caso en el cual el fun-
cionario judicial haría la entrega.20 Sin embargo, existen otras situaciones
en que la medida no podría aplicarse por la naturaleza del acto —y precisa-
mente así lo indica el literal c) de la fracción I del artículo 58— como puede
ser el otorgamiento de una licencia que ilegalmente se negó al administrado
o la devolución de una contribución o tributo indebidamente pagado.
El artículo 58 de la LFPCA conserva la normativa anterior que regula el
recurso de queja, el cual puede interponerse a petición de parte. En la nue-
va legislación, a las causales de indebida repetición de un acto o resolución
anulado, de exceso o defecto en el cumplimiento y de omisión total de este,
se suma el caso de la resolución definitiva emitida y notificada después del
plazo previsto para el efecto. Esta última situación, por ende, se considera
como incumplimiento de la sentencia.
En caso de que la queja resulte fundada, la ley prevé los siguientes re-
medios que implementará el Tribunal:
20 Herrera Gómez, Jesús Javier, El contencioso-administrativo federal, México, Porrúa, 2007,

p. 71.

1. Anulación de la resolución que repita el acto anulado, y la notificación

a la autoridad responsable de que se abstenga de nuevas repeticiones.
En este caso, también se contempla la imposición de una multa de
apremio y la remisión de un informe al superior jerárquico.
2. En caso de existir exceso o defecto en el cumplimiento, el Tribunal de-
jará sin efectos el respectivo acto. Además, se concederá a la autoridad
demandada el plazo de veinte días para que cumpla debidamente con
la sentencia, precisando la forma y términos del acatamiento.
3. Si se dictó un acto o resolución definitiva luego de los plazos en que
la autoridad, según la sentencia, debió hacerlo, el Tribunal declarará la
preclusión de las facultades de la autoridad, comunicará esto al supe-
rior jerárquico y anulará el acto o resolución extemporáneos.
2. El derecho ecuatoriano
La prolijidad que observa el legislador mexicano, que regula sistemá-

ticamente los supuestos de incumplimiento y los mecanismos correlativos
para obligar a que la autoridad administrativa acate la sentencia, no se en-
cuentra en la deficiente regulación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa ecuatoriana (LJCA), la cual procede directamente a estable-
cer medidas para ejecutar lo decidido por los tribunales. No obstante esta
deficiencia, la legislación ecuatoriana es más severa con la autoridad incum-
plidora, sin dejar de observarse varios problemas prácticos.
El artículo 62 de la LJCA dispone que “Las sentencias del Tribunal de
lo Contencioso-Administrativo se notificarán a las partes y se ejecutarán
en la forma y términos que en el fallo se consignen bajo la personal y di-
recta responsabilidad de la autoridad administrativa a quien corresponda”.
Como puede verse, el cumplimiento de la sentencia se encomienda al órgano de
la administración, pero el Tribunal no se desentiende de controlar y asegurar
la ejecución de su fallo, pues al tenor del artículo 64: “El Tribunal, mientras
no conste de autos la total ejecución de la sentencia..., adoptará, a petición
de parte, cuantas medidas sean adecuadas para obtener su cumplimiento,
pudiendo aplicar lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil para la
ejecución de las sentencias dictadas en juicio ejecutivo”.
Asimismo, el artículo 39 de la LME, con afán de reforzar el cumpli-
miento de las sentencias que condenan al Estado, dice:
Cuando cualquier órgano jurisdiccional declare, mediante sentencia ejecu-

toriada, la obligación del Estado o de cualquier entidad del sector público,

a pagar cualquier suma de dinero o cumplir determinado acto o hecho, la

ejecución de dicha sentencia se cumplirá de conformidad con lo dispuesto
en el Código de Procedimiento Civil.
Como advierte Gonzalo Muñoz Sánchez, la LJCA tiene un vacío pro-

fundo, pues no menciona el término dentro del cual el órgano administra-
tivo deberá cumplir en todas sus partes con la sentencia.21 No obstante, el
artículo 207 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Fun-
ción Ejecutiva dispone:
Cuando un órgano judicial actuando con jurisdicción ordinaria declare me-

diante auto o sentencia, la obligación de la Administración Pública Central o
Institucional perteneciente a la Función Ejecutiva sometidas a este estatuto a
pagar una suma de dinero o ejecutar una obligación de hacer o no hacer, el
cumplimiento de dicha providencia se lo debe realizar en un plazo máximo
de treinta días contados desde su ejecutoria.
Se prevén múltiples sanciones civiles, penales y administrativas para el

funcionario incumplidor,22 y se añade que “Vencido este plazo se podrá
ejecutar el auto o sentencia conforme a lo establecido en el artículo 450 del
Código de Procedimiento Civil. La mora en el pago de obligaciones dinera-
rias a favor del administrado generará intereses a su favor”.
Como puede observarse de lo expuesto, la técnica ecuatoriana, a di-
ferencia de lo que sucede con el derecho mexicano, “no se limita a ejercer
coerción en contra del funcionario titular del órgano administrativo, sino
que también permite proceder en contra de la persona pública a la cual
pertenece”.
La intención de estas normas, por demás saludable, tropieza sin embar-
go con muchas problemáticas. En primer término, el acudir a las normas
del Código de Procedimiento Civil, si se quiere al artículo 440 (que corres-
21 Muñoz Sánchez, Gonzalo, “La sentencia en el proceso contencioso-administrativo”,

Revista Ruptura, Quito, Asociación Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Ecuador, año XL, núm. 33, 1989, p. 143.
22 La LJCA, en el artículo 64, inciso segundo, dice que “Los funcionarios o empleados
que retardaren, rehusaren o se negaren a dar cumplimiento a las resoluciones o sentencias

del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, estarán incursos en lo preceptuado en el nu-
meral 4o. del artículo 277 del Código Penal”, esto es, en el delito de prevaricato. El Código
Tributario, de igual forma, sanciona el incumplimiento de las sentencias en los siguientes
términos: “El funcionario o empleado que, por interés personal, afecto o desafecto a una
persona natural o jurídica, rehusare o se negare a cumplir, o impidiere el cumplimiento de las
sentencias, resoluciones o disposiciones del Tribunal Fiscal, será sancionado por prevaricato,
con arreglo al Código Penal...” (artículo 278).

ponde al anterior artículo 450),23 produce incertidumbre en muchos casos,

lo cual se explica por el ámbito natural de dicho Código. Estas normas
pueden ser aplicables, por ejemplo, cuando se trate de la entrega de una
cosa, pero ¿cómo se podría, en el sistema actual, obligar a la administra-
ción a dictar un acto administrativo, si éste se precisa para reparar la lesión
ocasionada? Valga el ejemplo del funcionario ilegalmente destituido, al que
se debe restituir a su puesto de trabajo por disposición de la sentencia, con
el requerimiento de que la administración pública dicte el correspondiente
acto administrativo (acción de personal). La normatividad actual, muy a pe-
sar de que se invoque el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, no
autoriza al juez para dictar actos administrativos frente al incumplimiento
de la administración.
En los casos en que se condena a la administración pública al pago de
indemnizaciones, sí es posible aplicar las disposiciones del Código de Proce-
dimiento Civil, y en tal virtud, se puede proceder, como la práctica ha de-
mostrado, al embargo de ciertos bienes públicos, e incluso, de cuentas que
el órgano administrativo tenga en el Banco Central del Ecuador o en otras
instituciones financieras.24
La solución de acudir a mecanismos de ejecución sobre bienes públicos
constituye un mecanismo eficaz para el cumplimiento de la sentencia, digno
de elogiarse por la ruptura de los dogmas que tradicionalmente han tutela-
23 Codificación del Código de Procedimiento Civil:
Artículo 440. Si el juicio hubiere versado sobre la entrega de una especie o cuerpo cierto,
el ejecutado será compelido a la entrega, y el alguacil, de ser necesario, con el auxilio de la
Fuerza Pública, lo entregará al acreedor. Si la obligación fuere de hacer, y el hecho pudiere
realizarse, el juez dispondrá que se realice por cuenta del deudor. Si la especie o cuerpo cierto
no pudiere ser entregado al acreedor, o no se obtuviere la realización del hecho, el juez deter-
minará la indemnización que deba pagarse por el incumplimiento y dispondrá el respectivo
cobro, por el procedimiento de apremio real.
Si el hecho consistiere en el otorgamiento y suscripción de un instrumento, lo hará el juez
en representación del que deba realizarlo. Se dejará constancia en acta, suscrita por el juez, el
beneficiario y el secretario, en el respectivo juicio.
24 En el proceso número 2316 propuesto por un contratista en contra del Ministerio
de Obras Públicas, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito dictó

una sentencia que dispuso el pago de una importante cantidad de dinero a favor del deman-
dante. En aquella ocasión, el Tribunal, ante la falta de pago de la autoridad administrativa
demandada, dispuso el embargo de las cuentas que el Ministerio tiene en el Banco Central
del Ecuador y en la banca privada, hecho que permitió el cumplimiento de lo ordenado en
la sentencia. Cabe señalar, no obstante, que la sentencia se dictó a los dos años de haberse
iniciado el proceso, pero lastimosamente, la medida de ejecución se implementó luego de
casi diez años de haberse dictado la sentencia, y lo que es peor, frente a la continua excusa,
dilación y reticencia de la autoridad, que parecía pretender que la situación del demandante
se extienda hasta calendas graecas.

do a la arbitrariedad administrativa. Sin dejar de apreciar lo admirable que

resulta la existencia de un mecanismo tan moderno de ejecución en una ley
procesal bastante deficiente, es también necesario apreciar que éste ha sido
implementado por un mediocre legislador, incapaz de armonizar, como de
costumbre, todo un contexto de regímenes jurídicos. En primer término, el
legislador ecuatoriano ha omitido la necesaria regulación sobre los bienes
que pueden ser susceptibles de embargo. Es evidente que para efectos de
ejecutar una sentencia adversa a la administración pública, únicamente se
podrían embargar bienes del Estado cuyo régimen jurídico se ubique dentro
de los cánones del derecho privado. De ningún modo podrían embargarse
bienes nacionales de uso público, e incluso aquellos que se destinan al servi-
cio público. En el caso de los bienes nacionales de uso público, la disposición
de embargo constituiría un absurdo.25 Estos bienes, como destaca Escola,
están destinados a la utilidad común y a la satisfacción de necesidades que
son, en forma mediata o inmediata, de interés público.26 De ahí su particu-
lar régimen jurídico que los hace imprescriptibles e inalienables. En cuanto
a los bienes afectados al servicio público, el embargo de estos produciría
entorpecimiento del servicio, y por ende, la deficiente satisfacción de necesi-
dades públicas, de tal forma que no podrían ser considerados para proceder
con ellos a la ejecución de una sentencia.
IV. Algunos dogmas y fantasías que limitan los poderes

de ejecución del juez
¿Puede admitirse la existencia de dogmas en el derecho? ¿Es posible que

el ordenamiento jurídico pueda regular la conducta humana con base en
fantasías?27 El derecho, como bien observa Dabin, no es dado, sino construi-
do, de tal modo que las bases de su método radican en la técnica y no en
25 Según las definiciones del artículo 604 del Código Civil, los bienes nacionales de uso
público son aquellos “cuyo dominio pertenece a la Nación toda” y cuyo uso corresponde a
todos los habitantes, como las playas, las calles, etcétera.
26 Escola, Héctor, El interés público como fundamento del derecho administrativo, Buenos Aires,
Depalma, 1989, pp. 202 y 203.

27 Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la palabra dogma tiene tres
acepciones: “Proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de
una ciencia”; “Doctrina de Dios revelada por Jesucristo a los hombres y testificada por la
Iglesia”, y “Fundamento o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión”.
Por su parte, la palabra fantasía, según las pertinentes acepciones que presenta el Diccionario
antes citado, es “Facultad que tiene el ánimo de reproducir por medio de imágenes las cosas
pasadas o lejanas, de representar las ideales en forma sensible o de idealizar las reales”, y
“Ficción, cuento, novela o pensamiento elevado e ingenioso”.

la especulación.28 Estas características permiten contestar con una rotunda

negativa a las preguntas inicialmente formuladas. El derecho, la regla de
conducta, es una obra humana que se construye y diseña para lograr un orden
en la convivencia social y guiar al conglomerado humano a la realización de
los fines que persigue la sociedad política. La regla de conducta se elabora
con la guía de la prudencia, y es susceptible de variar según diversos elemen-
tos sociológicos, antropológicos, históricos o políticos. Pero además, aquella
regla de la prudencia —razón práctica que discierne concretamente las cosas
que han de hacerse, las decisiones que debe tomarse y las actitudes a adop-
tar—29 pugna, como es evidente, con la fantasía, con la falta de realismo, los
cuales, por sus propios esquemas, están en capacidad de producir soluciones
no acordes con las realidades, es decir, resultados imprudentes.
En el tema concreto de la ejecución de la sentencia en el proceso conten-
cioso-administrativo, muchos dogmas y fantasías rodean a la falta de efecti-
vidad en el cumplimiento de las resoluciones judiciales. Debe advertirse, no
obstante, que algunos de dichos dogmas resultan de una interpretación muy
particular, incluso circunstancial, de aspectos válidos de ciertos principios.
A continuación se formularán algunas ideas y comentarios sobre aque-
llas limitaciones injustificadas que se imponen a los poderes de ejecución
del juez.
1. El culto a una interpretación sui generis del principio de “división de poderes”
Entender que el principio de “división de poderes”, o con mejor termi-

nología, de división de funciones, constituye un postulado absoluto que impide
al juez proceder coactivamente contra la administración, no es más que un
dogma, en el cual algunos creen, o le rinden culto, de modo “fanático”.
Es válido apreciar al principio de división de funciones como una garan-
tía que evita los resultados negativos de la concentración del poder. Cuando
un ordenamiento jurídico establece competencias precisas para los diversos
órganos constitucionales (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), facilita el control
de unos frente a otros, evita el abuso en el ejercicio del poder público y la ar-
bitrariedad. Es clásica la afirmación de que “el poder debe contener al po-
28 “Una cosa es ‘dada’ cuando existe como objeto aparte de toda actividad productora
del hombre: así Dios, la naturaleza, los seres humanos y sus relaciones, los acontecimientos
de la historia… Una cosa es ‘construida’ cuando es fabricada o producida por el hombre: una
casa, un poema, un razonamiento, el Estado belga o el francés”. Dabin, Jean, Teoría general del
derecho, trad. de Francisco Javier Osset, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955,
pp. 149 y 150.
29 Ibidem, p. 151.

der”, pues la existencia de órganos diferenciados en lo que se refiere al cum-

plimiento de funciones constitucionales, pero que ostentan un único poder público
y que comparten el mismo concepto básico de autoridad, permite la mutua vigilancia
y contrarresta los excesos. La concentración del ejercicio del poder público
en un solo sujeto, por el contrario, permitiría la inestabilidad e inseguridad en
el cumplimiento de las leyes —pues el gobernante absoluto tiene todas las
prerrogativas para derogarlas o excepcionarlas a capricho— sin que sea
susceptible de juzgamiento por sus actos —al detentar la jurisdicción en sus
propias manos— a lo cual se suma la posibilidad de adecuar a su antojo el
ordenamiento jurídico o la justicia a los propósitos que el gobernante ab-
soluto, unilateralmente y sin límites, considere pertinentes. Esta situación,
como es fácil entender, permite el desafuero y crea un ambiente propicio
para la violación de los derechos de las personas.
Sin embargo, siendo parte de la misma trama orgánica que configura al
Estado, y al perseguir todos los mismos fines que éste tiene, el bien común,
el principio de división de funciones no implica que los órganos constitucio-
nales estén impedidos de coordinar su acción y de colaborar entre sí para
la consecución de dicho fundamento teleológico.30 Esto significa claramente
que la división no comporta fractura del poder público —el cual es uno en
su naturaleza y carácter—, pues lo contrario haría entender que se trata del
desdoblamiento del ser único —el Estado— que lo ostenta como atributo
propio, y la impensable situación de actividades dispersas y desordenadas
en la consecución del mismo fin que explica y justifica su actuación.31
30 Así lo dispone el artículo 119 de la vigente Constitución ecuatoriana: “Las institucio-
nes del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer
otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley, y tendrán el deber de coor-
dinar sus acciones para la consecución del bien común” (lo resaltado es del autor).
31 La expresión “división o separación de poderes” es equívoca, si por tal se llega a en-
tender una suerte de fractura del poder público o un aislamiento absoluto de los órganos que
ejercen las funciones constitucionales. La Revolución francesa, por diversas razones ideoló-
gicas y políticas, planteó una rígida división entre los órganos que ejercen el poder público.
Para la consecución de sus ideales, se requería un Ejecutivo fuerte, con un espacio propio, e
inmune al Poder Judicial. Se propugna así una tajante separación entre dichos “poderes”, y se
deduce un fundamental principio: juger l’Administration c’est encore administrer (juzgar a la admi-
nistración es lo mismo que administrar). Según la Ley de la Asamblea Constituyente del 16 de
agosto de 1796, a los jueces les estaba vedado interferir (troubler) de cualquier manera que sea
en la labor administrativa y, de igual modo, les estaba prohibido citar ante ellos a los funcio-
narios administrativos por razón de sus funciones (Les fonctions judiciaires sont et demeurent toujour
séparees des fonctions administratives. Les juges ne pourront, a peine fortaiture troubler de quelque manière
que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leur
fonctions). Cfr. Soriano García, José Eugenio, Los fundamentos históricos del derecho administrativo en

Es válido también apreciar que el juez siempre debe hablar en nom-

bre del derecho, que no le compete hacer política o administración, que
siempre la harán mejor los políticos o los administradores, no solo por ra-
zones de prohibir la interferencia en el desempeño de las demás funciones
constitucionales, sino incluso por razones derivadas del método propio de
actuación que la jurisdicción tiene.32 Esto no significa que, respetando su pro-
pio método de actuación, y siempre en nombre del derecho, el juez, por función propia,
pueda constreñir a que la administración pública encauce su obrar según lo
que dispone el ordenamiento jurídico, aun mediante el uso de arbitrios ju-
diciales para lograr la ejecución de sentencias. Aquí no existe interferencia
ilícita en la función administrativa, sino el esfuerzo válido por hacer efectivo el
principio de subordinación al derecho y de responsabilidad pública, que al igual que el
principio de división de funciones, configuran el Estado de derecho como un sistema
acabado y completo de garantías.
En este punto cabe volver al dogma inicialmente señalado. Aquella
creencia en que el juez no puede dirigir órdenes a la administración o cons-
treñirla eficazmente al cumplimiento de las sentencias deja de lado la necesa-
ria armonización que debe existir entre el principio de división de funciones, el de subordi-
nación al derecho y el de responsabilidad pública. De igual modo, deja sin solución
la necesidad de que cada órgano constitucional, dentro de su esfera de com-
petencias, ejerza un mutuo control respecto de los demás, precisamente, para evitar
el abuso del poder y la arbitrariedad, de modo que se mantengan vigentes
y eficaces todos los principios, que como un sistema, constituyen el Estado
de derecho. Aún más, el culto a dicho dogma termina, incluso, olvidando
que existen los postulados de subordinación al derecho y de responsabilidad
Francia y Alemania, Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita,

Universidad Externado de Colombia, 1994, pp. 36, 39 y 40.
La desconfianza de los revolucionarios hacia los tribunales se explica porque en el lla-
mado “Antiguo Régimen”, estos estaban en manos de la nobleza, y se veía en ellos a los
herederos de dicho “régimen”, quienes podían trabar la revolución. “Tenían experiencia
de cómo los parlamentos (cortes) habían obstruido, en tiempos de Luis XVI, las reformas
que su ministro Turgot trató de implementar”. Urrutigoity, Javier, “El derecho subjetivo y la
legitimación procesal administrativa”, Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, Instituto
de Estudios de Derecho Administrativo-Depalma, 1995, p. 239, nt. 50.
Sin embargo, como indica Recaredo Fernández de Velasco, la “división o separación de
poderes” es un régimen; la división de funciones es un método. Justamente, se trata del reparto
de un mismo poder público en órganos diferentes, pero a título de distribución de esferas de
competencias y facultades, y de ningún modo como un aislamiento o fractura del poder
público. Fernández de Velasco, Recaredo, El acto administrativo, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1929, p. 92.
32 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrati-
vo, 9a. ed., Madrid, Civitas, 2004, t. II, p. 590.

pública, al tolerar injustificadamente que la administración persista en las ile-

galidades que advirtió el juez.33
2. El dogma de la inembargabilidad absoluta de bienes públicos
Este dogma es también el resultado de una exageración o interpretación par-

ticular de principios válidos. Como ya se indicó, existen bienes que están
destinados a la utilidad común y a la satisfacción de necesidades que son, en
forma mediata o inmediata, de interés público.34 De ahí que sea conforme
con las realidades establecer un particular régimen jurídico que los hace
imprescriptibles e inalienables. No obstante, también existen bienes del Es-
tado que se rigen por principios del derecho privado, o que perfectamente
pueden incluirse en él. Es el caso, entre muchos otros, del vehículo de lujo
destinado al uso de un alto funcionario, de las acciones que el Estado puede
tener en empresas privadas de carácter mercantil, de las inversiones en ne-
gocios que persiguen fin de lucro, o bien de aquellos complejos deportivos
que suelen destinarse a la diversión de los burócratas. ¿Se trata de bienes
de dominio público o destinados a la satisfacción de necesidades de interés
público? ¿Puede ser justificada una declaración legal de inembargabilidad
e inalienabilidad, asimilando a dichos bienes a los de dominio público o a
los que se destinan al servicio público, aun cuando en algunos casos dichos
bienes signifiquen lujos o prebendas?
La vigencia y eficacia del principio de responsabilidad pública, consecuencia
necesaria del postulado de subordinación al derecho, exige que el Estado
asuma las consecuencias de su conducta ilícita y cumpla con la sentencia
impuesta por el juez. Bien vale en acatamiento de estos principios del Es-
tado de derecho, que la administración asuma con específicos bienes, a los
que no se aplica el régimen del dominio público, el pago de una indemniza-
ción o la satisfacción de una prestación debida al ciudadano.
33 Como bien lo ha observado el Premier Ministre, Michel Rocard, en su circular del 13 de
octubre de 1988, el incumplimiento de las sentencias dictadas por los jueces administrativos
comporta un atentado contra la democracia y el Estado de derecho:
Tout défaut déxécution, tout retard mis á la exécution, tout exécution incomplète ou
incorrecte, par une collectivité publique, dúne décision de la justice administrative sont
des offenses à lÉtat de droit. Minant láutorité du juge, ils peuvent conduire les citoyens à
désespérer de la justice.
République Française, Journal Officiel, http://www.legifrance.gouv.fr/jopdf/common/jo_pdf.jsp?n
umJO=0&dateJO=19881015&numTexte=&pageDebut=13008&pageFin=.
34 Escola, Héctor, El interés público como fundamento del derecho administrativo, Buenos Aires,
Depalma, 1989, pp. 202 y 203.

Lo cierto es que el Estado —me refiero concretamente al ecuatoria-

no— además de otorgar injustas prebendas burocráticas y lujos para la ad-
ministración, infamemente desperdicia dinero, como lo han denunciado los
órganos de control y la prensa.35 Irónicamente, al momento de requerírsele
el pago de una indemnización, alega la consabida excusa de la “falta de pre-
supuesto” o las vicisitudes de un país “pobre y subdesarrollado”.
3. La fantasía de la medida penal
Es importante referirse también al intento de reforzar el cumplimiento

de la sentencia con la amenaza de una sanción penal contra el funcionario
que se niegue a ejecutarla.
Acudir al expediente penal es solución que merece, por lo menos, nues-
tro pesimismo, por no hablar de una severa objeción. En primer término,
vale preguntarse si siempre será razonable y prudente proceder penalmen-
te, así por ejemplo, en contra del presidente de la República, con las graves
consecuencias que un posible encarcelamiento (en el muy poco probable
caso de que llegue a darse) ocasionaría en la estabilidad política del país.
Además, la solución penal en nada soluciona el problema de fondo: el en-
carcelar a un funcionario —en el evento harto dudoso que así se disponga,
conociendo la práctica y realidad nefasta del sistema penal ecuatoriano—
en nada hace honor al verdadero derecho del administrado que constituye
lo que se reclamó en el proceso.
Independientemente de estas vicisitudes, debe tenerse presente que las
exigencias que imponen los principios constitucionales de un régimen pe-
nal no hacen suficiente el señalamiento de un presunto responsable, sino que
también deberá agotarse la prueba de la culpabilidad. Además, el funcionario
posiblemente responsable, que goza de la garantía de presunción de inocencia,
está inmerso en un complejo sistema de procedimientos, en el cual pueden
haber interferido otras personas para trabar, por dolo o negligencia, el cum-
35 Como observa Luis Hidalgo López, con base en datos formulados por la Contraloría
General del Estado, “...en 2003, las autoridades públicas han perjudicado al Estado, con
acciones delictivas (indicios de responsabilidad penal) y acciones cuasidelictivas (estableci-
miento de responsabilidades civiles), en 232 millones 661 mil dólares americanos y en 45
billones 627 mil millones de sucres, equivalentes a 17 millones 825 mil dólares americanos.
O sea un total, entre delitos y cuasidelitos, de 250 millones 486 mil dólares americanos de fondos
públicos”.
Hidalgo López, Luis, “Autoridades públicas delincuentes y cuasidelincuentes”, http://
www.lexis.com.ec/lexis/novedadesDescargas/Cartas/2004/Autoridades%20Publicas%20Delincuen-
tes%20y%20Cuasidelincuentes.htm. Véase también, República del Ecuador, Contraloría Gene-
ral del Estado, Informe a la Nación del año 2003, http://www.contraloria.gov.ec/inf_nacion2003/
inf_apr_resumen.pdf.

plimiento de la sentencia. En el juicio penal, por justicia, deberán investi-

garse muchos aspectos, según la lógica del derecho penal.
En virtud de todo ello, cabe afirmar que es más expedito y conforme al
asunto de fondo —esto es, que la administración haga honor al derecho del
ciudadano— que sea el Estado, y no el funcionario, quien directa e inme-
diatamente responda por el cumplimiento de la sentencia, según la lógica del
derecho administrativo. Será luego, una vez acatada la sentencia, cuando pro-
cedería la investigación de posibles faltas o delitos.
V. A manera de conclusión
Tal vez el principal dogma y fantasía que limita los poderes de ejecución
del juez de lo contencioso-administrativo se representa en la memorística
invocación de la “razón de Estado”, o de la nebulosa idea del “interés gene-
ral”, que muchos repiten rutinariamente sin saber en qué consiste o en dónde
está. Se trata de ideas demasiado favorables al autoritarismo, que conjugan
el error de concepción con el nefasto criterio, tan cacareado por la autori-
dad, de que el interés del ciudadano, o mejor dicho, su derecho debe ceder
ante dicho “interés”, o ante lo que se entiende por tal. La verdad es que esa
idea de “interés general”, propia de tiempos en que la democracia auténti-
ca y completa era aspiración, contrasta en forma directa con una depurada
noción del Estado y de su fin. En efecto, aquella nebulosa idea de “interés
general”, que nadie sabe en qué consiste o dónde está, y que para desgracia
de la democracia está definida unilateral y monopólicamente por la autoridad
—incluso con criterios de favoritismo u oportunismo político— ahora tiene
en el pensamiento constitucional un referente preciso y fácilmente identifica-
ble: el bien común constituido por el derecho del ciudadano, por el anhelo
de su bienestar integral como persona, por sus derechos fundamentales.36
El logro de un interés general con rostro humano pugna con el mal
entendido “principio de prevalencia de intereses”, ya que esta idea pasa
por alto que la persona es causa material y eficiente de la sociedad política,
y por consiguiente, que el bien común, el verdadero interés general, es en
esencia la vida buena de las personas, y no a ultranza el bien del aparato
estatal, que simplemente resulta un medio frente a las exigencias impuestas
por la dignidad y la naturaleza humana.
Exigir que la administración pública cumpla con la sentencia que le es
adversa, actualiza una vez más la acertada máxima de Tomás-Ramón Fer-
36 LaConstitución ecuatoriana, en efecto, dispone: “Artículo 16. El más alto deber del
Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Cons-
titución”.

nández: juzgar a la administración contribuye también a administrar mejor.37 Un juez

severo, dotado de las debidas facultades para hacer cumplir sus sentencias,
aun mediante la coacción directa, se traduce en una advertencia para que la
administración actúe conforme a derecho, con racionalidad y prudencia. El
sistema del Estado de derecho se cerraría con el indispensable elemento del
control jurídico efectivo y eficaz, en beneficio de la realización práctica de los
principios de subordinación al derecho y de responsabilidad pública, y aún
más, del postulado de la división de funciones, en cuanto permite el control
entre los órganos constitucionales y se instituye para proscribir la arbitrarie-
dad y el abuso del poder.
Aquella advertencia de que existe un juez severo, también permitiría
otro tipo de fiscalizaciones no jurisdiccionales, al facilitar que el legislador
o los órganos de control observen las vicisitudes de la actuación adminis-
trativa. Piénsese, por ejemplo, en el efecto de exigir judicialmente que una
indemnización conste en el presupuesto general del Estado o que se ejecute
en dineros públicos. El Congreso Nacional o la Contraloría General del Es-
tado —en el caso ecuatoriano— bien podrían enterarse de muchas proble-
máticas, determinar responsabilidades y arbitrar las debidas correcciones.
En suma, favorecer la ejecución de la sentencia en el proceso conten-
cioso-administrativo, sin privilegios disfrazados por dogmas y fantasías, no
pugna con principio alguno. Todo lo contrario, hace posible, de modo inte-
gral y como práctica, el Estado de derecho, la democracia, y la eficacia y efi-
ciencia que deben caracterizar a una recta y buena administración pública.
37 Dice el autor citado:
“Porque, ¡nótese bien!, exigir a la administración que dé cuenta de sus actos, que expli-
que con claridad las razones que la mueven a elegir una solución en lugar de otra u otras y
confrontar con la realidad la consistencia de esas razones es algo que no sólo interesa al jus-
ticiable, sino que importa decisivamente a la comunidad entera. Juzgar a la administración
es, ciertamente una garantía, y una garantía esencial en un Estado de derecho, que sin ella
no podría siquiera merecer tal nombre, razón por la cual la Constitución no sólo la otorga
a todos sin excepción alguna, ni personal, ni objetiva (“sin que en ningún caso, pueda pro-
ducirse indefensión”: artículo 24.1), sino que la asegura a ultranza en todo caso poniendo
a su servicio, incluso el amparo constitucional. Pero juzgar a la administración es también
algo distinto y algo más que eso: juzgar a la administración contribuye a administrar mejor, porque al
exigir una justificación cumplida de las soluciones en cada caso exigidas por la administra-
ción obliga a ésta a analizar con más cuidado las distintas alternativas disponibles, a valorar
de forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y a pesar
y medir mejor sus respectivas consecuencias y efectos, previniendo a las autoridades de los
peligros de la improvisación, de la torpeza, del voluntarismo, del amor propio de sus agentes,
del arbitrismo y de otros riesgos menos disculpables aun que éstos y no por ello infrecuentes
en nuestra realidad cotidiana de ayer y de hoy”.
Fernández, Tomás-Ramón, De la arbitrariedad de la administración, Madrid, Civitas, 1994,
p. 132.

El derecho a la tutela judicial efectiva y el

derecho a la ejecución de sentencia en la
jurisprudencia constitucional
CUBILLO LÓPEZ. Ignacio José. “El derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho
a la ejecución de sentencia en la jurisprudencia constitucional”. [En Internet].
EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Y EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL*
The right to effective judicial protection and the right
to execution in constitutional jurisprudence
Ignacio José Cubillo López

Universidad de Córdoba (España)
dc1cubli@uco.es
http://dx.doi.org/10.18543/ed-66(2)-2018pp347-372
Recibido: 30.10.2018
Aceptado: 21.11.2018
Resumen
En este trabajo se estudia la delimitación que realiza el Tribunal Constitucional
en su jurisprudencia del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de dere-
cho a la ejecución. Se examina así el alcance constitucional del derecho de la ejecu-
ción de la sentencia en sus propios términos, y el de su precedente lógico, el derecho
a la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes.
Palabras clave
Tutela judicial efectiva; Derecho a la ejecución; Invariabilidad de las resoluciones;
Cosa juzgada; Ejecución sustitutoria.
*
Cómo citar / Citation ‘Chicago-Deusto’ (Autor-fecha / Author-date / Lista de refe-
rencias / Reference list entries): Cubillo López, Ignacio José. 2018. «El derecho a la tute-
la judicial efectiva y el derecho a la ejecución en la jurisprudencia constitucional». Estu-
dios de Deusto 66, n.º 2: 347-372. http://dx.doi.org/10.18543/ed-66(2)-2018pp347-372.
Proyecto de Investigación «Administración pública y derechos fundamentales: nue-
vas perspectivas», DER2015-67695-C2-2-P (MINECO/FEDER).
Estudios de Deusto
© Universidad de Deusto • ISSN 0423-4847 • ISSN-e 2386-9062, Vol. 66/2, julio-diciembre 2018, págs. 347-372
1 http://www.revista-estudios.deusto.es/ 347
El derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la ejecución… Ignacio José Cubillo López
Abstract
This paper studies the delimitation that the Constitutional Court makes in its
jurisprudence of the right to effective judicial protection, in its aspect of right to exe-
cution. This examines the constitutional scope of the right to enforce the judgment on
its own terms, and that of its logical precedent, the right to the invariability of final
judicial decisions.
Keywords
Effective judicial protection; Right to execution; Invariability of resolutions;
Juged thing; Substitute execution.
Estudios de Deusto
348 http://dx.doi.org/10.18543/ed-66(2)-2018pp347-372 • http://www.revista-estudios.deusto.es/ 2
Sumario: I. Delimitación jurisprudencial del contenido del de-

recho a la tutela judicial efectiva. II. El derecho a la ejecución
como parte integrante del derecho a la tutela judicial efecti-
va. III. Relación entre el derecho a la ejecución y el derecho a
la cosa juzgada. IV. El derecho a la ejecución de la sentencia
en sus propios términos.
I. DELIMITACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONTENIDO

DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
El presente trabajo se ha elaborado dentro del Proyecto de Investigación
financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y titulado
«Administración pública y derechos fundamentales: nuevas perspectivas»
(ref. DER2015-67695-C2-2-P), cuyo investigador principal es el Prof. Dr.
Rodríguez Portugués, de la Universidad de Córdoba; y a su vez se enmarca
en un número monográfico de la Revista Estudios de Deusto, dedicado al
tema «Los derechos fundamentales entre la Justicia y la Administración
Pública». El objeto tanto del citado proyecto de investigación como del pre-
sente número ha consistido principalmente en estudiar la determinación del
contenido y de los límites de los derechos fundamentales que es efectuada
por órganos públicos –por poderes del Estado– distintos del Poder Legisla-
tivo, esto es, por la Administración Pública y por la Jurisdicción. Pues es
sabido que el artículo 53.1 de la Constitución señala que los derechos y liber-
tades fundamentales –regulados en el Capítulo segundo del Título I–, de una
parte, vinculan a todos los poderes públicos, y de otra, sólo por ley se regu-
lará su ejercicio, teniendo estas leyes que respetar en todo caso el contenido
esencial de los mismos; sin embargo, ocurre que buena parte de lo que son y
de hasta dónde llegan los derechos fundamentales no se delinea a través del
articulado de leyes que los desarrollen, sino que se realiza por otras vías,
como son la actividad administrativa y la actividad jurisdiccional.
Un ejemplo eminente de derecho fundamental delimitado por el quehacer
de los tribunales, y en particular por la labor jurisprudencial que corresponde
al TC en virtud del artículo 5 de la LOPJ, es el llamado derecho a la tutela
judicial efectiva, recogido en el artículo 24.1 de la CE con el siguiente tenor
literal: «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin
que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». Es bien sabido que este
derecho no es un único derecho fundamental, sino que se compone de una
pluralidad de derechos fundamentales a disposición de los «justiciables», o
Estudios de Deusto
ciudadanos en cuanto que se relacionan con la Administración de Justicia1.

Ha sido la jurisprudencia del TC la que ha ido delimitando a lo largo de los
años cuáles son los derechos fundamentales que se integran en el derecho a
la tutela judicial efectiva y hasta dónde alcanza el contenido de cada uno de
ellos. Por su propia naturaleza, esta delimitación ha sido progresiva, se ha
basado en casos concretos y siempre resulta un tanto incompleta. Pero existe
un cuerpo sólido de doctrina, emanada de multitud de sentencias, que poste-
riormente ha influido e influye tanto en el Legislador que ha de promulgar
leyes que afecten a los derechos fundamentales implicados, como en los tri-
bunales de la jurisdicción ordinaria, en su tarea de aplicar las normas legales
al resolver controversias.
De manera muy sintética, exponemos a continuación el contenido esen-
cial de los principales derechos fundamentales comprendidos en el derecho a
la tutela judicial efectiva, según la jurisprudencia constitucional2.
1º) En primer lugar, todos los ciudadanos tienen un derecho de acceso a
la jurisdicción, es decir, han de tener la posibilidad de acudir a los órganos
jurisdiccionales y de formular ante ellos peticiones de tutela, y que estas soli-
citudes tengan una respuesta judicial que esté fundada en Derecho, aunque
sea de inadmisión. Ni el Legislador debe establecer requisitos o condiciones
para el acceso a la jurisdicción que sean irracionales o excesivos o despropor-
cionados respecto del fin que cumplan (que, por supuesto, ha de ser legí-
timo); ni los tribunales han de interpretar estos requisitos legales de forma
restrictiva para el acceso a la jurisdicción, sino que, al contrario, habrán de
ajustarse al llamado «principio pro actione», que exige analizar las causas
legales de inadmisión de la demanda de una forma que sea razonable y favo-
rable al ejercicio de la acción, permitiendo la subsanación de los defectos
existentes, siempre que sea posible. Ahora bien, esta regla no debe llevarse al
1
Para De la Oliva Santos (con Díez-Picazo Giménez y Vegas Torres, J., en Curso de
Derecho Procesal Civil I. Parte General, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid,
3ª ed., 2016, p. 137): «Se entiende por justiciable todo sujeto jurídico en cuanto puede en-
trar en relación con la Jurisdicción o Administración de Justicia o en cuanto, de modo ac-
tual, es protagonista principal del proceso». Y este autor se refiere al contenido complejo
del derecho a la tutela judicial efectiva señalando que «el tan repetido derecho fundamental
sirve de rótulo general para un conjunto de derechos subjetivos, elevados ex Constitutione
a un rango superior, el de derechos fundamentales», enumerando y glosando a continua-
ción los derechos fundamentales que se entienden ahí incluidos (ob. cit., pp. 157 a 161).
2
Para un desarrollo de la jurisprudencia sobre estos derechos, con carácter general,
destacan las obras: Garberí Llobrregat, J., El derecho a la tutela judicial efectiva en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 2008; Ruiz-Rico Ruiz y
Carazo Liébana, M. J., El derecho a la tutela judicial efectiva. Análisis jurisprudencial,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2013; y Salah Palacios, E., La tutela judicial efectiva en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1981-2014, Cultiva Libros, Madrid, 2015.
Estudios de Deusto
extremo, sino que ha de entenderse en su justa medida, como trata de preci-

sar, entre otras muchas, la STC 218/2009, de 21 de diciembre (FJ 2):
«Dada la trascendencia que para la tutela judicial tienen estas decisio-
nes de denegación de acceso a la jurisdicción, su control constitucional ha
de realizarse de forma especialmente intensa: más allá de la verificación de
que no se trata de resoluciones arbitrarias, manifiestamente irrazonables o
fruto de un error patente, tal control procede a través de los criterios que
proporciona el principio pro actione, entendido no «como la forzosa selec-
ción de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las
posibles de las normas que la regulan», sino como «la interdicción de
aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo
excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre
los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican»
(STC 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2)». Otras sentencias que van en la misma
línea, por citar sólo algunas más, son las SSTC 185/2006, de 19 de junio
(FJ 6); 1/2007, de 15 de enero (FJ 2); y 26/2008, de 11 de febrero (FJ 5)3.
2º) En segundo lugar, el derecho a la tutela judicial efectiva no se queda en
el derecho de acudir a los tribunales para plantear peticiones de tutela o for-
mular pretensiones que obtengan una respuesta fundada en Derecho, sino que
también comprende el derecho a que los órganos jurisdiccionales se pronun-
cien sobre la pretensión formulada y dicten así una resolución sobre el fondo
del asunto, con independencia de que ésta sea estimatoria o desestimatoria de
la pretensión. Por tanto, además del derecho fundamental de acceder a la juris-
dicción, existe otro derecho fundamental a que los tribunales inicien un pro-
ceso, éste se desarrolle –permitiendo al justiciable participar en él– y llegue
hasta el final con una resolución que decida la cuestión sustantiva planteada4.
Este derecho fundamental, denominado por la doctrina «derecho al proceso»5,
3
Garberí Llobregat realiza un estudio detallado del contenido y de las consecuencias
del derecho de acceso, según la jurisprudencia constitucional: ver ob. cit., pp. 27 a 66.
Sobre otras manifestaciones más actuales del derecho de acceso, ver sendos trabajos pu-
blicados en este mismo número monográfico de Peiteado Mariscal, «Consideraciones
sobre la relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la mediación obligatoria»,
y Catalán Chamorro, «El Derecho Fundamental de Acceso a la Justicia de los Consumi-
dores».
4
Como afirma Garberí Llobregat (ob. cit., p. 78): «la única clase de resoluciones ju-
diciales capaces de contener un pronunciamiento sobre los términos concretos de la con-
troversia sometida a los tribunales, una decisión que se manifieste acerca de a cuál de los
litigantes, y en qué medida, es al que asiste el Derecho objetivo, son las denominadas re-
soluciones judiciales de fondo (generalmente, las que revisten forma de sentencia)».
5
Así, De la Oliva Santos: «Con la denominación «derecho al proceso» se designa el
derecho subjetivo público de quien solicita una concreta tutela de los tribunales a obtener
una sentencia que se pronuncie sobre tal solicitud… derecho a una sentencia sobre el
fondo, que entraña, no una actividad jurisdiccional cualquiera, sino precisamente toda la
Estudios de Deusto
por supuesto no es un derecho incondicional, se encuentra supeditado al cum-

plimiento de los requisitos procesales legalmente establecidos; por lo que se
satisface igualmente cuando el tribunal dicta un resolución de carácter proce-
sal, que no entra a resolver sobre el fondo en caso de que se incumpla alguno
de los requisitos exigidos, siempre que esto se aprecie de forma razonable y
coherente con el antes mencionado «principio pro actione». Así, entre otras
muchas, la STC 256/2007, de 10 de diciembre (FJ 2):
«Así centrado el objeto del debate, hemos de recordar que constituye
una garantía esencial del justiciable que el derecho a la tutela judicial efec-
tiva comprenda el de obtener una resolución fundada en Derecho sobre el
fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones
formuladas, si concurren todos los requisitos para ello. De ahí que este
Tribunal haya sostenido que son conformes con el derecho fundamental
que consagra el art. 24.1 CE las resoluciones judiciales de inadmisión, o de
desestimación que se fundamenten en óbices procesales, cuando concurra
alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en
aplicación razonada de la misma (SSTC 71/2002, de 8 de abril, FJ 1;
59/2003, de 24 de marzo, FJ 2; 114/2004, de 12 de julio, FJ 3; 79/2005, de
4 de abril, FJ 2; 221/2005, de 12 de septiembre, FJ 2; 339/2006, de 11 de
diciembre, FJ 2)».
3º) El derecho a la tutela judicial efectiva incluye igualmente el derecho a
que la sentencia que se dicte sobre el fondo del asunto sea motivada y fun-
dada en Derecho. La motivación supone dar razón de los motivos o funda-
mentos del fallo, tanto fácticos como jurídicos, en un sentido externo; es
decir, exige que la sentencia exprese las razones en que apoya la decisión de
la controversia, de forma que los justiciables puedan conocerlas y controlar
que no son ilógicas o arbitrarias y, en caso contrario, puedan recurrir. En
cambio, el requisito de que la sentencia esté fundada en Derecho alude a algo
más interno, y es que la resolución no sólo debe exteriorizar las normas y los
argumentos jurídicos en que se basa, sino que ha de contener una aplicación
real y racional de lo previsto en el Ordenamiento jurídico; esto último supone
que resulta lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva que en la sentencia,
pese a su aparente fundamentación jurídica, se haya efectuado una interpre-
tación de las normas aplicables que sea manifiestamente arbitraria, o irracio-
nal, o fruto de un error patente.
Expresa esta doctrina jurisprudencial, por todas, la STC 134/2008, de
23 de octubre (FJ 2), donde se afirma que: «el derecho a la tutela judicial
efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a ob-
tener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es
actividad jurisdiccional necesariamente previa a una sentencia sobre el fondo y esa misma
sentencia, es decir, todo un proceso» (ob. cit., p. 144 y ss.).
Estudios de Deusto
garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públi-

cos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motiva-
da, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan
conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la deci-
sión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una funda-
mentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no
sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte
manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya
que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera
apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de
enero, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6; 82/2001, de 26 de marzo, FJ
2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ
6; 223/2005, de 12 de septiembre, FJ 3; 276/2006, de 25 de septiembre,
FJ 2; y 177/2007, de 23 de julio, FJ 5; entre otras muchas). De este modo,
no cabe reputar como fundadas en Derecho aquellas decisiones judicia-
les en las que este Tribunal compruebe que parten de premisas inexisten-
tes o patentemente erróneas, o que siguen un desarrollo argumental que
incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanza-
das no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas
en la resolución (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ
4; 223/2002, de 25 de noviembre, FJ 6; 20/2004, de 23 de febrero, FJ 6;
y 117/2007, de 23 de julio, FJ 4)».
Lo anterior no significa que los derechos reconocidos en el artículo 24.1

de la CE garanticen «la justicia de la decisión o la corrección jurídica de la
actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes,
pues no existe un derecho al acierto, ni tampoco aseguran la satisfacción de
la pretensión de ninguna de las partes del proceso», como señala la STC
263/2015, de 14 de diciembre (FJ 3)».
Y continúa poco después: «No basta, pues, con obtener una respuesta
motivada, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resul-
tar arbitraria. Y una resolución judicial puede tacharse de arbitraria cuan-
do, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no
es expresión de la administración de justicia sino simple apariencia de la
misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proce-
so deductivo irracional o absurdo (SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4;
244/1994, de 15 de septiembre, FJ 2; 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3;
160/1997, de 2 de octubre, FJ 7, y 173/2002, de 9 de octubre FJ 6)». En
esta sentencia, el TC estimó que hubo violación del artículo 24.1 de la CE
porque la resolución objeto del recurso de amparo contenía formalmente
una argumentación jurídica, pero era solo aparente, ya que expresaba un
proceso deductivo irracional. Y otro tanto sucedió en otras resoluciones,
paralelas a la anterior, como son las SSTC 262/2015, de 14 de diciembre;
240/2015, de 30 de noviembre; 239/2015, de 30 de noviembre; y 222/2015,
de 2 de noviembre.
Estudios de Deusto
4º) La respuesta judicial sobre el fondo y fundada a que tienen derecho los
justiciables también ha de ser congruente con sus pretensiones, como parte
del derecho a la tutela judicial efectiva. Por tanto, los tribunales deben ofrecer
una completa respuesta sobre las pretensiones concretas deducidas en el pro-
ceso, y no sobre otras distintas, de manera que el fallo judicial se adecue al
objeto procesal perfilado por las partes. Conforme a la jurisprudencia del TC,
las modalidades de incongruencia que resultan lesivas del artículo 24.1 de la
CE son tres. En primer término, la incongruencia omisiva o ex silentio, con-
sistente en que la sentencia deja sin resolver alguna de las pretensiones de las
partes. Ahora bien, no toda omisión en este sentido tiene relevancia constitu-
cional, es preciso que: i) la omisión sea explícita e implícita (pues si la res-
puesta judicial no consta en el fallo pero cabe deducirla de los fundamentos de
la sentencia, no se lesionará el derecho a la tutela judicial efectiva); ii) la omi-
sión se refiera a una pretensión, y no a una alegación que sirva de fundamento
de la misma, salvo que se trate de una alegación de carácter sustancial (ya que
toda pretensión debe encontrar respuesta judicial en la sentencia, pero no ocu-
rre igual con las alegaciones); y iii) dicha omisión, sobre una pretensión o ale-
gación sustancial debatidas en el proceso, debe tener influencia en el fallo (de
suerte que, de no haberse producido, el fallo hubiera sido distinto). Contiene
una exposición muy completa de las incongruencias omisivas que son consti-
tucionalmente relevantes, por ejemplo, la STC 4/2006, de 16 de enero (FJ 3).
En segundo lugar, también puede tener relevancia constitucional la lla-
mada incongruencia por exceso, que puede ser por extra o por ultra petitum,
según que el tribunal resuelva sobre cuestiones distintas, o que van más allá,
de la tutela solicitada. En estos casos, para que exista lesión del artículo 24.1
de la CE, el TC requiere que la sentencia se haya apartado de forma sustan-
cial del objeto del proceso, resolviendo sobre algo respecto de lo que las par-
tes no han tenido oportunidad de alegar y de probar, es decir, de ejercitar su
derecho de defensa. En este sentido, resulta muy ilustrativa la STC 264/2005,
de 24 de octubre.
En este sentido, resulta muy ilustrativa la STC 264/2005, de 24 de oc-
tubre (FJ 2)6.
6
El ajuste de lo que resuelva el tribunal con relación al objeto procesal definido por
las partes se extiende a sus distintos elementos, incluida la causa de pedir. Y así, el TC
recuerda en esta misma sentencia que: «la adecuación debe extenderse tanto al resultado
que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fun-
damento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la
causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportu-
nidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa
el thema decidendi». Pero a la vez, poco más adelante precisa que: «el principio iura novit
curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean
Estudios de Deusto
El tercer tipo de incongruencia con repercusión en el derecho a la tutela

judicial efectiva es el que la jurisprudencia constitucional califica de mixta o
por error, que supone la unión de las dos anteriores. Como señala, por ejem-
plo, la STC 211/2003, de 1 de diciembre (FJ 4): «En ocasiones ambas clases
de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada
«incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987, de 13
de febrero, y seguida por las SSTC 369/1993, de 13 de diciembre y 111/1997,
de 3 de junio, que define un supuesto en el que el órgano judicial no resuelve
sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso,
sino que erróneamente razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al
debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta
(además de las citadas, SSTC 136/1998, de 29 de junio, FJ 2; y 92/2003, de
19 de mayo, FJ 3)».
5º) Cabe entender que los derechos fundamentales expuestos hasta el
momento –el derecho de acceso a la jurisdicción y a obtener una sentencia
sobre el fondo, fundada y congruente– forman «los contenidos básicos o
estructurales (aquellos sine que non) del derecho a la tutela judicial efectiva»,
en expresión de algún autor7. Pero son más los derechos de carácter fundamen-
tal que el TC ha considerado incluidos en el tan repetido derecho del artículo
24.1 de la CE. Entre ellos, destaca el derecho a los recursos previstos legal-
mente. Así y como es bien sabido, no se reconoce un derecho constitucional a
que las leyes procesales prevean recursos –salvo con relación a las sentencias
penales de condena, en virtud del artículo 14.5 del PIDCP– sino a que los órga-
nos jurisdiccionales permitan el acceso a los recursos recogidos en las leyes,
interpretando conforme al «principio pro actione» los requisitos que se exigen
para su admisión a trámite. Aunque esta regla o principio no opera igual en el
acceso a los recursos que con el acceso inicial a la jurisdicción, pues para la
admisibilidad de un recurso el canon constitucional se satisface con una inter-
pretación que no sea arbitraria o irrazonable o basada en un error patente, sin
que se precise efectuar la interpretación más favorable a su admisión.
La STC 37/1995, de 10 de diciembre, marcó un hito a este respecto y en
ella se señala (FJ 5): «Es distinto el enjuiciamiento que puedan recibir las
normas obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción o aquellas
de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el
juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el
pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido
formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuan-
do el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera
formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o
necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso».
7
Garberí Llobregat, ob. cit., p. 135.
Estudios de Deusto
otras que limitan la admisibilidad de un recurso extraordinario contra una

Sentencia anterior dictada en un proceso celebrado con todas las garantías
(STC 3/1983 y 294/1994)». Así, en este caso, la cuestión se centraba en el
modo de interpretar una causa de inadmisión de un recurso de casación, cuan-
do cabían dos interpretaciones posibles, siendo una de ellas más favorecedo-
ra de la admisión que la otra; y el TC sentenció (FJ 6): «la cuestión planteada
carece de la menor connotación constitucional. Desde esta perspectiva, que
es la nuestra, las dos soluciones propugnadas son admisibles, cualquiera que
fuere su grado de exactitud relativa respecto de la voluntad objetivada de la
Ley o la subjetiva del legislador. No habiéndose cerrado la vía del recurso
arbitrariamente o intuitu personae, queda en pie nuestra doctrina al respecto,
en cuya virtud corresponde al Tribunal Supremo la última palabra sobre la
admisibilidad de los recursos de casación ante él interpuestos, a salvo lo dis-
puesto en materia de garantías constitucionales (art. 123 C.E.). En definitiva,
la balanza constitucional no puede inclinarse en ningún sentido para optar
entre dos soluciones igualmente razonables, sin interferir en el núcleo de la
potestad de juzgar cuya independencia de criterio predica la Constitución, ya
que el amparo no está configurado como una última instancia ni tiene una
función casacional, operantes una y otra en el ámbito de la legalidad».
Y junto a los anteriores, el haz de derechos fundamentales comprendidos
dentro del derecho a la tutela judicial efectiva resulta más amplio, pues,
según el TC, también incluye: 6º) el derecho a que durante el proceso se
observen sin quiebra los principios jurídico-naturales del mismo, de audien-
cia e igualdad; 7º) el derecho a que los actos de comunicación procesal se
practiquen de forma correcta; 8º) el derecho a la tutela cautelar durante los
procesos declarativos; y muy singularmente, 9º) el derecho a la intangibili-
dad e invariabilidad de las resoluciones firmes, y 10º) el derecho a la ejecu-
ción forzosa de las sentencias de condena, cuando no exista un cumplimiento
voluntario de las mismas. Por su importancia y su intensa relación con la
efectividad de la tutela judicial a que tienen derecho los justiciables, y porque
pensamos que está menos desarrollado doctrinalmente que otros derechos
fundamentales insertos en el artículo 24.1 de la CE, queremos centrar las
páginas que siguen en el derecho a la ejecución de sentencias firmes, como
auténtico derecho fundamental, pero con la necesaria referencia también a su
precedente, el derecho a la intangibilidad de las resoluciones firmes, que
muchas sentencias del TC ligan al anterior, configurándolo como el presu-
puesto lógico y necesario del derecho a la ejecución.
II. EL DERECHO A LA EJECUCIÓN COMO PARTE INTEGRANTE

DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Así, desde muy pronto el Tribunal Constitucional entendió que dentro del
derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra, como una manifestación
Estudios de Deusto
necesaria, el derecho que los justiciables tienen a que las sentencias que los
tribunales ordinarios hayan dictado para la tutela de sus derechos e intereses
legítimos se hagan cumplir forzosamente, cuando el destinatario de las mis-
mas –el condenado– no lleve a cabo voluntariamente la prestación a la que se
le condene, sea ésta de dar, hacer o no hacer. De otra forma no podría
hablarse de una genuina tutela judicial efectiva. Una de las primeras senten-
cias en este sentido, citada por otras posteriores, fue la STC 32/1982, de 7 de
junio (FJ 2):
«Es preciso reconocer que esta situación supone, como afirman los
recurrentes, una violación del art. 24.1 de la Constitución. El derecho a la
tutela efectiva que dicho artículo consagra no agota su contenido en la
exigencia de que el interesado tenga acceso a los Tribunales de Justicia,
pueda ante ellos manifestar y defender su pretensión jurídica en igualdad
con las otras partes y goce de la libertad de aportar todas aquellas pruebas
que procesalmente fueran oportunas y admisibles, ni se limita a garantizar
la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho, sea o no fa-
vorable a la pretensión formulada, si concurren todos los requisitos proce-
sales para ello. Exige también que el fallo judicial se cumpla y que el recu-
rrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello,
por el daño sufrido: lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y
el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en favor de alguna
de las partes, en meras declaraciones de intenciones»8.
Este derecho a la ejecución forzosa enlaza así con la potestad jurisdiccio-
nal que la Constitución reconoce a los tribunales en su artículo 117, para el
ejercicio de la función también calificada de jurisdiccional, y que, como es
bien sabido, tiene una vertiente declarativa, consistente en «juzgar» o decla-
rar qué es lo jurídico en el caso concreto, y otra vertiente ejecutiva, encami-
nada a «hacer ejecutar lo juzgado» o transformar la realidad para que se
adecue a lo declarado previamente como conforme a Derecho. Y a los ciuda-
danos se les reconoce un genuino derecho fundamental a que los órganos
jurisdiccionales ejerciten dicha potestad jurisdiccional, también en su ver-
tiente ejecutiva, a través de los procedimientos que las leyes establezcan (ver
art. 117.3 CE), siempre que hagan valer sus pretensiones de tutela ejecutiva
de conformidad –igualmente– con lo dispuesto en las leyes procesales.
8
En la misma línea, entre otras muchas, en la STC 206/1993, de 22 de junio (FJ 2),
se afirma que: «este derecho fundamental no se satisface con una mera declaración judi-
cial, desprovista de sustancia práctica, sino que necesita de su realización y, por tanto, la
tutela, en cuanto efectiva por exigencia constitucional expresa, ha de llegar hasta el cum-
plimiento forzoso, si preciso fuere, de los pronunciamientos judiciales, donde se exterio-
riza la potestad de juzgar. Esto ha sido dicho tantas veces, con unas o con otras palabras
por este Tribunal, que releva de una cita al por menor del copioso cuerpo de sentencias en
las que se contiene tal afirmación».
Estudios de Deusto
Todos los sujetos jurídicos, sean de carácter público o privado, tienen la

obligación de cumplir las resoluciones judiciales firmes y deben colaborar
con los tribunales en la ejecución de lo resuelto, como dispone el artículo 118
de la Constitución. Este mandato constitucional resulta de gran trascendencia
para la vigencia efectiva del Estado de Derecho, tal y como ha manifestado
el TC en diversas ocasiones; así en la temprana STC 67/1984, de 7 de junio
(FJ 2), donde se incide en que este deber alcanza de forma especial a los
poderes públicos:
«La ejecución de las Sentencias –en sí misma considerada– es una cues-
tión de capital importancia para la efectividad del Estado social y democráti-
co de Derecho que proclama la Constitución –art. 1–, que se refleja –dentro
del propio Título Preliminar– en la sujeción de los ciudadanos y los Poderes
Públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, cuya efecti-
vidad –en caso de conflicto– se produce normalmente por medio de la actua-
ción del Poder Judicial –arts. 117 y siguientes de la Constitución– que finali-
za con la ejecución de sus Sentencias y resoluciones firmes. Por ello,
difícilmente puede hablarse de la existencia de un Estado de Derecho cuando
no se cumplen las Sentencias y resoluciones judiciales firmes, y de aquí que
el art. 118 de la Constitución establezca que «es obligado cumplir las Senten-
cias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar
la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución
del mismo». Cuando este deber de cumplimiento y colaboración –que cons-
tituye una obligación en cada caso concreto en que se actualiza– se incumple
por los Poderes Públicos, ello constituye un grave atentado al Estado de
Derecho, y por ello, el sistema jurídico ha de estar organizado de tal forma
que dicho incumplimiento –si se produjera– no pueda impedir en ningún
caso la efectividad de las Sentencias y resoluciones judiciales firmes».
En cualquier caso, sea un sujeto particular o sea un órgano público el que

incumple una sentencia de condena, el beneficiado por la misma dispone de
un auténtico derecho subjetivo, que tiene carácter de derecho fundamental, al
entroncar directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo
24.1 de la CE, y es calificable de derecho subjetivo público, pues se exige res-
pecto de los órganos jurisdiccionales del Estado, que son a quienes se reclama
que ejerciten la potestad jurisdiccional en su vertiente ejecutiva. Como conti-
núa la sentencia recién citada: «El art. 24.1 de la Constitución, al establecer el
derecho a la tutela judicial efectiva –que comprende el de ejecución de las
Sentencias según hemos indicado– viene así a configurar como un derecho
fundamental de carácter subjetivo, lo que, desde una perspectiva objetiva,
constituye un elemento de trascendental importancia en el sistema jurídico»9.
En plena coherencia con la sentencia citada, en la poco posterior STC 16/1986, de

9
31 de enero (FJ 3), se califica del mismo modo el derecho a la ejecución de que tratamos:
Estudios de Deusto
Este derecho fundamental, aunque reconocido por la Constitución en

tanto que derivado del artículo 24.1 de la CE, es un derecho de configuración
legal. Lo que significa que su contenido y alcance, así como las condiciones
y los requisitos de su ejercicio, deben definirse por las normas legales; como
así sucede en las normas procesales de cada rama jurisdiccional. En este sen-
tido, resulta muy expresiva, entre otras muchas, la STC 107/1992, de 1 de
julio (FJ 2), que declara10:
«Junto a ello, este Tribunal igualmente ha afirmado que no tratándose
de un derecho de libertad, sino de un derecho prestacional, el de tutela ju-
dicial efectiva, en sus distintas vertientes –y entre ellas la de la ejecución
de Sentencias–, es conformado por las normas legales que determinan su
alcance y contenido concretos y establecen los requisitos y condiciones
para su ejercicio. De este modo, al tratarse de un derecho de configuración
legal, el legislador puede establecer límites al pleno acceso a la ejecución
de las Sentencias, siempre que los mismos sean razonables y proporciona-
les respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el
marco de la Constitución (STC 4/1988). Consecuentemente, cabe que un
Tribunal adopte una decisión de inejecución de una Sentencia, siempre
que se haga expresamente en resolución motivada y con fundamento en
una causa obstativa de la ejecución prevista por el ordenamiento. La apli-
cación judicial de una causa legal de inejecución debe estar guiada por el
principio pro actione que inspira todas las manifestaciones del art. 24.1
CE, de manera que debe adoptarse la interpretación más favorable a la
efectividad del derecho a la tutela judicial, en este caso del derecho a la
ejecución. La denegación de la ejecución no puede, pues, ser arbitraria ni
irrazonable, ni fundarse en una causa inexistente, ni en una interpretación
restrictiva del derecho fundamental (STC 33/1987)».
Por tanto, el legislador puede establecer –y de hecho establece– requisitos

y condiciones para el ejercicio del derecho fundamental a la ejecución, sin
que esto lesione el derecho a la tutela judicial efectiva, del mismo modo a
como sujeta el derecho a una sentencia sobre el fondo tanto al cumplimiento
de una serie de requisitos procesales (relativos al tribunal, a las partes y al
propio procedimiento) como a la ausencia de ciertos óbices de naturaleza
igualmente procesal (como la litispendencia y la cosa jugada); de forma
«Exigencia objetiva del sistema jurídico, la ejecución de las Sentencias y demás resolu-
ciones que han adquirido firmeza también se configura como un derecho fundamental de
carácter subjetivo incorporado al contenido del art. 24.1 de la C.E., cuya efectividad que-
daría decididamente anulada si la satisfacción de las pretensiones reconocidas por el fallo
judicial en favor de alguna de las partes se relegara a la voluntad caprichosa de la parte
condenada o, más en general, éste tuviera carácter meramente dispositivo».
10
Sobre esta cuestión y con cita de esta sentencia, Ruiz-Rico Ruiz y Carazo Liébana:
ob. cit., pp. 351 a 352.
Estudios de Deusto
análoga, la ley condiciona el derecho a la ejecución a que el ejecutante

observe ciertos presupuestos procesales y presente un título ejecutivo con los
requisitos que la misma ley también exija11. Además, las leyes procesales
pueden fijar limitaciones a la ejecución que sean razonables y respondan a un
fin legítimo, como sucede, por ejemplo: con las previsiones sobre el carácter
inembargable de determinados bienes; o con las normas que señalan plazos
de caducidad para el ejercicio de la acción ejecutiva; o con aquellas que regu-
lan los supuestos en los que cabe suspender la ejecución, entre otras12.
Ahora bien, en todos los casos en que la ley establezca un requisito o una
limitación que afecten al derecho a la ejecución, según la jurisprudencia
constitucional citada, en primer término se hace preciso que la previsión
legal sea razonable, sirva a un fin legítimo y resulte proporcionada respecto a
la restricción que supone para nuestro derecho fundamental; y en segundo
lugar, es necesario que los tribunales, cuando controlen la observancia o no
del precepto legal de que se trate, lo hagan conforme al ya invocado «princi-
pio pro actione», esta vez en el sentido de que realicen dicho examen de la
forma más favorable al desarrollo o continuación del proceso de ejecución,
sin que puedan adoptar decisiones de «inejecución» que sean claramente
arbitrarias o irrazonables.
Acerca de lo primero, en alguna ocasión el TC ha declarado contraria al
derecho a la tutela judicial efectiva una ley que establecía limitaciones al
derecho a la ejecución, por considerarlas excesivas y desproporcionadas en
relación con el fin que perseguían; así, por ejemplo, en la STC 113/1989, de
22 de junio, que declaró inconstitucional un precepto de la Ley General de la
Seguridad Social por cuanto prohibía el embargo de las prestaciones de la
Seguridad Social de manera incondicionada y al margen de su cuantía. Y es
que, como dispone esta sentencia (en su FJ 3):
«(…) esta potestad de mediación legislativa de los derechos que se inte-
gran en el de tutela judicial no es absoluta, ni dependiente del arbitrio del
legislador, pues, dentro del respeto debido al contenido esencial de los dere-
chos fundamentales, resulta indiscutible que el art. 24.1 de la Constitución
11
Así, por ejemplo, en el orden civil, la LEC requiere para que se pueda despachar
ejecución: que el actor presente un título de los previstos en el artículo 517, que lo haga
ante el tribunal dispuesto en los artículos 545 y 546, que se cumplan los requisitos de las
partes recogidos en los artículos 538 a 544, que la demanda tenga el contenido exigido en
el artículo 549 y se acompañe de los documentos indicados en el artículo 550, y que no se
presente antes del plazo señalado en el artículo 548 si se refiere a un título ejecutivo judi-
cial, etc.
12
Por continuar con lo dispuesto en la LEC, véanse los artículos 605 a 607 sobre el
carácter inembargable de ciertos bienes; o el artículo 518, que establece un plazo de cadu-
cidad para las acciones ejecutivas basadas en título judicial; o los preceptos relativos a la
suspensión de la ejecución forzosa, artículos 565 a 569.
Estudios de Deusto
exige, según la STC 158/1987, ausencia de condicionamientos que dificul-

ten o entorpezcan, en lo que aquí interesa, la posibilidad de que lo resuelto
por los órganos judiciales sea cumplido en sus propios términos, de manera
que, cuando el legislador imponga requisitos o limitaciones al ejercicio del
derecho fundamental, su legitimidad constitucional habrá de ser examinada
para comprobar si responden a razonables finalidades de protección de valo-
res, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan debida
proporcionalidad con dichas finalidades, lo cual significa que serán inconsti-
tucionales, por vulneración del derecho fundamental, aquellos requisitos,
formalidades y limitaciones que comprometen su ejercicio de tal forma que
no resulten comprensibles a la luz de una ponderación razonable y propor-
cionada de los valores acogidos en la Constitución»13.
Y respecto a lo segundo, una vez establecido legalmente un requisito del
que se hace depender el derecho a la ejecución, o una limitación que afecte a
su ejercicio, o una situación que condicione la continuación del proceso…
corresponde a los tribunales de la jurisdicción ordinaria valorar si se cumple
o no lo previsto en las normas, teniendo en cuenta el «principio pro actione»;
y el Tribunal Constitucional únicamente podrá revisar si la aplicación judi-
cial que se ha hecho de la norma es manifiestamente infundada. Como ejem-
plo claro de esto, en la STC 210/1993, de 28 de junio (FJ 3), se declara sobre
la apreciación de una causa de suspensión de la ejecución:
«No corresponde a este Tribunal revisar la corrección o incorrección
de tal razonamiento judicial, pues esta cuestión, de estricta legalidad ordi-
naria, escapa del contenido propio de esta vía de amparo constitucional,
sino tan sólo considerar si la suspensión de ejecución acordada lo ha sido
razonadamente y no de forma arbitraria o carente de fundamento. Como
quiera que la suspensión se encuentra motivada, aplica una causa legal (la
medida cautelar acordada en el proceso declarativo ulterior) y se efectúa
con expresa ponderación de los efectos y naturaleza de las decisiones que
recaigan en ambos procedimientos, interdictal y declarativo, así como, fi-
nalmente, con adopción de garantías con relación a los perjuicios que de
ellas puedan derivarse, no puede estimarse la misma como irrazonable o
arbitraria y, por ende, vulneradora del derecho fundamental a la ejecución
de lo resuelto que se invoca».
En cuanto al contenido del derecho a la ejecución forzosa como derecho
fundamental, nótese que, para el TC, el derecho a la ejecución se encuentra
ligado a otro derecho que también juzga incluido en el artículo 24.1 de la CE
En otros casos, teniendo en cuenta esta misma doctrina, el balance del TC ha llega-
13
do al resultado contrario y no ha entendido como lesivas del derecho a la ejecución las

limitaciones legales a las que se refería, como en la STC 73/2000, de 14 de marzo (ver
especialmente los FJ 10 y 11).
Estudios de Deusto
y que considera como su presupuesto lógico y constitucional: nos referimos

al derecho a la intangibilidad de las resoluciones firmes. De hecho, el TC
entiende que existe un derecho más amplio, dentro del derecho a la tutela
judicial efectiva, que es «el derecho a que las resoluciones judiciales alcan-
cen la efectividad otorgada por el Ordenamiento», y que tiene una doble
manifestación: «de un lado, el derecho a que las resoluciones judiciales fir-
mes se ejecuten en sus propios términos y, de otro, el respeto a su firmeza y
a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas (SSTC
171/1991, de 16 de septiembre, FJ 3; 198/1994, de 4 de julio, FJ 3; 197/2000,
de 24 de julio, FJ 2; 83/2001, de 26 de marzo, FJ 4, entre otras muchas)»; así
se expresa en la STC 312/2006, de 8 de noviembre (FJ 4), así como en otras,
como las SSTC 5/2003, de 20 de enero (FJ 5) y 209/2005, de 18 de julio (FJ
2). Analicemos a continuación qué relación y dependencia existen entre uno
y otro derecho14.
III. RELACIÓN ENTRE EL DERECHO A LA EJECUCIÓN

Y EL DERECHO A LA COSA JUZGADA
Como se acaba de adelantar, el derecho fundamental a la ejecución for-
zosa de las sentencias firmes tiene como base y presupuesto el derecho a la
intangibilidad o invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judi-
ciales que sean firmes. Así se declara en numerosas sentencias del TC, como
en la 1/1997, de 13 de enero (FJ 3), que nos sirve de muestra:
«Corolario de lo dicho es que la actividad jurisdiccional dirigida a esa
finalidad de ejecutar lo juzgado ha de respetar escrupulosamente el fallo o
parte dispositiva y ejercitarse con energía e intensidad suficientes para supe-
rar los obstáculos que pudieran oponérsele (STC 153/1992). En tal sentido,
el derecho a la ejecución impide que el órgano judicial encargado de ella,
aunque sea el mismo que dictó la Sentencia, se aparte de lo mandado en el
pronunciamiento a cumplir o se abstenga de adoptar las medidas necesarias
García Pons, E., entiende que las dos manifestaciones señaladas, unidas a la nece-
14
sidad de que la ejecución se produzca sin dilaciones indebidas, forman el contenido esen-
cial del derecho a la ejecución que recoge el artículo 24.1 de la CE: «El Tribunal Consti-
tucional distingue en el derecho a la ejecución de sentencia tres manifestaciones que
integran el contenido fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, a saber: 1ª)
Derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no susceptibles de ser
modificadas por vías que no sean las legalmente previstas; 2ª) Derecho a que las resolu-
ciones judiciales firmes se ejecuten en sus propios términos; y 3ª) Derecho a que la ejecu-
ción se produzca sin dilaciones indebidas» (en Ejecución de sentencia. El derecho a la
ejecución de sentencia como manifestación prestacional del contenido fundamental del
derecho a la tutela judicial efectiva según la doctrina del Tribunal Constitucional, PPU,
Barcelona, 1995, p. 17 y ss.).
Estudios de Deusto
para conseguirlo (SSTC 306/1993 y 322/1994). Ello significa entonces que

tal derecho tiene como presupuesto lógico y aun constitucional, la intangibi-
lidad de la firmeza de las resoluciones judiciales y de las situaciones jurídi-
cas allí declaradas (STC 135/1994), sin que, por lo mismo, puedan ser intro-
ducidas en el procedimiento de ejecución, para alterar el contenido de la
parte dispositiva de la Sentencia, cuestiones no abordadas en ella ni decidi-
das en el fallo que se trate de ejecutar o con las que éste no guarde una direc-
ta e inmediata relación de causalidad (SSTC 91/1993 y 219/1994)»15.
Es bien sabido que cuando una resolución judicial alcanza firmeza tiene
como efecto que ya no puede ser modificada, de suerte que lo decidido en ella
vincula tanto al propio órgano que la ha dictado y a las partes a quienes se
dirige, como a otros potenciales tribunales y sujetos jurídicos. Este efecto vin-
culante, denominado fuerza de cosa juzgada, se califica de formal cuando se
proyecta respecto del propio proceso en el que se dicta la resolución, y
adquiere el calificativo de material cuando tiene repercusión hacia otros even-
tuales procesos que puedan abrirse. Así, cuando algo se resuelve con fuerza de
cosa juzgada, ya no puede cambiarse. Es más, desde que las resoluciones son
firmadas por quienes las dictan devienen invariables, lo que significa que sólo
se permiten las correcciones o los añadidos no sustanciales que caben al
amparo del artículo 267 de la LOPJ16. Si una resolución -invariable- no es
firme, aún podrá modificarse su contenido por medio de los recursos legal-
mente previstos. Pero si la resolución adquirió firmeza, únicamente podrá pre-
tenderse la entera rescisión de la sentencia firme –sólo de las sentencias– a
través de los excepcionales mecanismos previstos para este fin17.
15
Recogen y comentan algunas sentencias relevantes sobre la intangibilidad de las re-
soluciones firmes Oleo Banet, F. y Pérez Nieto, R., «El derecho a la tutela judicial efectiva
y las garantías constitucionales del proceso», en La Constitución Europea, Tribunal Consti-
tucional y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 292 y ss.
16
Existe un buen número de sentencias del TC en las que se perfila qué puede hacer-
se y qué no puede hacerse –por considerarse lesivo de la invariabilidad de las resoluciones
firmes y por ello del derecho a la tutela judicial efectiva– con apoyo en los expedientes
previstos en el artículo 267 LOPJ. Así, García Pons (ob. cit., pp. 38 a 41) se refiere a la
STC 23/1994, de 27 de enero (FJ 1); Oleo Banet y Pérez Nieto (ob. cit., pp. 294 a 298)
comentan las SSTC 31/2004, de 4 de marzo (FJ 6) y 49/2004, de 30 de marzo (FJ 2); y
Garberí Llobregat (ob. cit., pp. 239 a 245) alude a las SSTC 286/2006, de 9 de octubre (FJ
2); 289/2006, de 9 de octubre (FJ 3); 357/2006, de 18 de diciembre (FJ 2); 171/2007, de
23 de julio (FJ 2). Y más recientemente, la STC 89/2011, de 6 de junio (FFJJ 4 y 5), trata
de la misma cuestión.
17
El TC también tiene declarado desde hace tiempo que no es contrario a la exigida
intangibilidad de las resoluciones firmes que existan tales mecanismos excepcionales.
Así, por ejemplo, en la STC 15/1986, de 31 de enero (FJ 3): «No quiere decir ello que la
formulación constitucional impida al legislador sacrificar la «santidad de la cosa juzgada»
en aras del superior valor de la justicia, estableciendo supuestos de firmeza potencialmen-
Estudios de Deusto
En consecuencia, cuando se procede a la ejecución de una sentencia

firme y de contenido condenatorio, el proceso de ejecución debe proyectarse
exclusivamente sobre lo dispuesto en el fallo, sin que pueda aprovecharse
este proceso: i) ni para modificar indebidamente lo resuelto en la sentencia,
pretendiendo que la ejecución también alcance a aspectos que aquélla no
recogía; ii) ni para que la ejecución se proyecte sobre sujetos a los que tam-
poco se refería la sentencia ni la ley permita hacer extensivos sus efectos; y
iii) ni, en cualquier caso, para discutir cuestiones que ya quedaron zanjadas y
resueltas con «autoridad de cosa juzgada» (ex art. 207.3 LEC).
De este modo, los tres supuestos mencionados recogen quiebras de la
cosa juzgada producidas con ocasión de un proceso de ejecución y muestran
cómo la intangibilidad de las resoluciones firmes es un presupuesto necesario
del derecho a la ejecución forzosa; aunque este derecho tenga el carácter de
fundamental, si en su ejercicio no se respeta la eficacia de cosa juzgada o la
invariabilidad de las resoluciones, se lesionará el derecho a la tutela judicial
efectiva, como ha declarado el TC (y veremos enseguida con algunos ejem-
plos). Así, si en un primer momento la intangibilidad de las resoluciones fir-
mes se introdujo en el cuadro de derechos del artículo 24.1 de la CE
precisamente por ser un presupuesto lógico del derecho a la ejecución, al
estar éste incluido sin duda en el derecho a la tutela judicial efectiva18, poste-
riormente, la misma intangibilidad se ha convertido en un límite y contrapeso
del derecho a la ejecución, y las vulneraciones de la cosa juzgada en el pro-
ceso de ejecución pueden tener alcance constitucional.
Veamos algún ejemplo –en la jurisprudencia del TC– de los tres supues-
tos a los que acabamos de referirnos, que nos ayuden a perfilar más la
te debilitada; lo que el derecho a la tutela judicial efectiva proscribe es que, fuera de los
supuestos taxativamente previstos, las resoluciones firmes no queden sin efecto. Como
indicamos en la Sentencia 67/1984, de 7 de junio, los principios de seguridad jurídica y de
legalidad en materia procesal (art. 9.3 y 117.3 de la C.E.) vedan a los Jueces y Tribunales,
fuera de los casos previstos por la Ley, «revisar el juicio efectuado en un caso concreto, si
entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad», sea ésta sustan-
tiva o meramente objetiva».
18
Así se declara, por ejemplo, en la STC 119/1988, de 20 de junio (FJ 2): «También
ha sostenido este Tribunal que presupuesto para el ejercicio de tal derecho del justiciable
a instar la ejecución de lo juzgado es el principio de la intangibilidad de las Sentencias que
«entra a formar parte, por lo mismo, del cuadro de garantías que el art. 24.1 de la Consti-
tución consagra», de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva proscribe que, fuera
de los supuestos taxativamente previstos, las resoluciones firmes queden sin efecto (STC
15/1986, de 31 de enero)»; o también, entre otras muchas, la STC 86/2005, de 18 de abril
(FJ 2): «De ahí que, en estos casos, el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judi-
ciales firmes, al constituir un presupuesto lógico del derecho a la ejecución de las resolu-
ciones judiciales firmes, se integre en este derecho fundamental (SSTC 49/2004, de 30 de
marzo, FJ 2; 116/2003, de 16 de junio, FJ 3)».
Estudios de Deusto
relación entre el derecho a la ejecución y el derecho a la cosa juzgada, desde

la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva. Como ejemplo reciente
del primer supuesto, la STC 35/2018, de 23 de abril (FJ 3), tras recordar, con
carácter general, la doctrina constitucional de que estamos tratando en este
punto19, procede a estimar un recurso de amparo relativo al siguiente caso: se
dictó una sentencia de modificación de medidas de un proceso de divorcio
previo, que decretaba el cese de la obligación de alimentos que tenía un padre
para con su hijo, declarando que este cese no tendría efectos retroactivos sino
que sería eficaz desde la propia sentencia; esta sentencia no fue recurrida y
adquirió firmeza, y cuando el hijo instó la ejecución de deudas por alimentos
pendientes y anteriores al mencionado cese, el padre se opuso a la ejecución
alegando abuso de derecho, por cuanto las cantidades reclamadas se corres-
pondían con una época en la que el alimentista trabajaba y disponía de ingre-
sos económicos; esta alegación fue desestimada por el juez ejecutor, pero el
órgano de apelación la acogió, lo cual fue considerado lesivo del artículo
24.1 de la CE por el TC, ya que vulneraba la intangibilidad de la sentencia
firme que declaró el cese de la obligación sin efectos retroactivos, en la
medida en que se intentó modificar el fallo de la misma a través del proceso
de ejecución.
Como ejemplo del segundo supuesto, en el caso de la STC 53/2010, de 4
de octubre (FJ 5), se despachó ejecución contra consejeros de una sociedad a
los que no se había demandado en el proceso declarativo previo, por lo que
se extendieron indebidamente los efectos de la cosa juzgada, contraviniendo
lo dispuesto en los artículos 538.2 y 542.1 de la LEC (que sólo permiten ins-
tar la ejecución contra los deudores solidarios a los que se haya demandado
y consten así en el título de condena). En estos casos no es necesario acudir
19
«Es importante destacar que, como se recuerda en la STC 89/2011, de 6 de junio,
FJ 4, con cita de la STC 53/2007, de 12 de marzo, FJ 2, el principio de invariabilidad de
las resoluciones judiciales firmes es una consecuencia, tanto del principio de seguridad
jurídica (art. 9.3 CE), como, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva sin inde-
fensión (art. 24.1 CE), habida cuenta de que «este derecho asegura a los que han sido
parte en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en el mismo no
sean alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello» (SSTC
180/1997, de 27 de octubre, FJ 2, 48/1999, de 22 de marzo, FJ 2, y 218/1999, de 29 de
noviembre, FJ 2, entre otras), pues si el órgano jurisdiccional modificara una Sentencia
fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, quedaría asimis-
mo vulnerado el derecho a la tutela judicial, puesto que ésta carecería de eficacia si se
permitiera reabrir un proceso ya resuelto por resolución firme (SSTC 180/1997, de 27 de
octubre, FJ 2, y 56/2002, de 11 de marzo, FJ 4, entre otras). Por ello, «el derecho funda-
mental reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite… incluso en la hipótesis de que
con posterioridad entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad» (SSTC
48/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 218/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 96/2005, de 28 de
abril, FJ 5, y 115/2005, de 9 de mayo, FJ 4)».
Estudios de Deusto
a la vulneración de la intangibilidad de las resoluciones firmes para fundar la

lesión del artículo 24.1 de la CE, pues es suficiente con la indefensión consis-
tente en soportar la ejecución de una sentencia fruto de un proceso en el que
no se pudo participar.
En la misma línea, en la STC 153/2006, de 22 de mayo (FJ 3), se parte
del derecho a la ejecución como parte integrante del derecho a la tutela
judicial efectiva, pero tal derecho lo es a la ejecución de la sentencia «en
sus propios términos» (art. 18.2 LOPJ), lo que implica: «que la actividad
ejecutiva no puede dirigirse contra persona ajena al fallo y, más en concre-
to aún en el ámbito de la jurisdicción civil, que la ejecución de la sentencia
tiene como destinatarios únicos y únicos protagonistas a las partes y más
específicamente al condenado en la sentencia, de modo que en ningún caso
cabe derivar la acción ejecutiva hacia personas distintas sin destruir la
misma esencia de la cosa juzgada (SSTC 166/2003, de 29 de septiembre,
FFJJ 6 y 7, y 229/2000, de 2 de octubre, FFJJ 2 y 3)».
Por último, sobre el tercer supuesto antes aludido, valga de ejemplo lo

dispuesto en la STC 18/2004, de 23 de febrero (FJ 4), que considera lesivo
del artículo 24.1 de la CE, en su vertiente del derecho a la ejecución, volver
a replantear durante el proceso de ejecución cuestiones que ya se resolvieron
en el proceso declarativo, o pretender dar valor en aquél a lo que se consideró
irrelevante en éste. Así:
«Pues bien, desde la perspectiva del art. 24 CE, no puede aceptarse que
sin el concurso de elementos que hagan imposible física o jurídicamente la
ejecución o la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impedi-
tivas, por incorrecta determinación del fallo, por sus desproporcionadas
consecuencias o por razones similares (como era el caso de las SSTC
194/1991, de 17 de octubre, FJ 4; 153/1992, de 19 de octubre, FFJJ 4 y 5;
140/2003, de 14 de julio, FJ 7; y AATC 621/1985, de 25 de septiembre, FJ
2; 222/1989, de 4 de mayo, FJ 2; y 4/1992, de 13 de enero, FJ 2), esto es,
que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue
planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efec-
tos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emiti-
do, por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución, lo que ya fue
en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial (STC 41/1993, de
8 de febrero, FJ 2), o de dar valor en esa fase final a lo que se consideró en
su momento irrelevante para incidir en el resultado del proceso declarativo
y en el derecho de los actores a proseguirlo para la obtención del derecho
reclamado»20.
20
Con la misma doctrina, García Pons (ob. cit., pp. 105 a 110) cita de ejemplo la STC
314/1994, de 28 de noviembre (FFJJ 2 y 3), que estimó el amparo solicitado por cuanto en
el proceso de ejecución se enjuició de nuevo lo ya resuelto en el proceso declarativo, con
Estudios de Deusto
IV. EL DERECHO A LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA EN SUS

PROPIOS TÉRMINOS
El derecho a la ejecución como derecho fundamental reconocido en el artí-
culo 24.1 de la CE se traduce principalmente, según la jurisprudencia consti-
tucional, en el derecho a que la sentencia obtenida sobre el fondo del asunto,
fundada y congruente, sea ejecutada «en sus propios términos». Esto tiene
apoyo en la concreción legal que se realiza en el artículo 18.2 de la LOPJ,
cuyo tenor literal recordamos ahora: «Las sentencias se ejecutarán en sus pro-
pios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adop-
tará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la
ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la
parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno…». En con-
secuencia, el órgano jurisdiccional encargado de la ejecución tiene que utili-
zar todos los medios razonables que estén a su alcance para hacer efectivo el
contenido de la sentencia de que se trate; para ello, tendrá que remover los
obstáculos que la parte ejecutada presente a la hora de cumplir con la presta-
ción a la que se le haya condenado. El tribunal de la ejecución tiene así la obli-
gación de acordar las medidas que sean precisas para ese fin –en coherencia
con el derecho fundamental de carácter prestacional del que estamos tra-
tando– y será él quien decida qué actuaciones serán las más adecuadas, de
conformidad con lo dispuesto en las leyes procesales que sean aplicables; en
caso de que no se emplee la diligencia debida, se producirá una lesión del
derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ejecutante. En este sentido, nos
parece muy expresiva la STC 251/1993, de 19 de julio (FJ 3), en la que se
afirma:
«El derecho a la ejecución impide que el órgano judicial se aparte, sin
causa justificada de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar, o que se abs-
tenga de adoptar las medidas necesarias para proveer a la ejecución de la
misma, cuando ello sea legalmente exigible. El contenido principal del
derecho consiste, pues, en que esa prestación jurisdiccional sea respetuosa
con lo fallado y enérgica, si fuera preciso, frente a su eventual contradic-
ción por terceros (SSTC 32/1982, fundamento jurídico 2º; 125/1987, fun-
damento jurídico 2º; 153/1992, fundamento jurídico 4º)». Y poco más
adelante se añade (dentro del mismo FJ 3): «No es cometido de este Tribu-
nal la determinación de cuáles sean las decisiones que, en cada caso, hayan
de adoptarse para la ejecución de lo resuelto, pero sí deberá vigilar, cuando
de la reparación de eventuales lesiones del derecho a la tutela judicial se
trate, que ésta no sea debida a una decisión arbitraria ni irrazonable, ni
tenga su origen en la pasividad o desfallecimiento de los órganos judiciales
el pretexto de que había cambiado el criterio jurisprudencial sobre la norma aplicable para
resolver la controversia de fondo.
Estudios de Deusto
para adoptar las medidas necesarias que aseguren la satisfacción de ese

derecho (SSTC 125/1987, fundamento jurídico 2º; 167/1987, fundamento
jurídico 3º; 148/1989, fundamento jurídico 3º; 153/1992, fundamento jurí-
dico 4º)».
Por tanto, el derecho fundamental a la ejecución de la sentencia en sus

propios términos requiere partir del fallo dictado, examinando todo su
alcance, para no separarse de él. Y esto conlleva una doble exigencia, como
adelantábamos, pues, desde una perspectiva negativa, el órgano ejecutor no
podrá modificar el contenido de lo decidido con firmeza y estará vinculado
a ello, sin que pueda abrir un nuevo debate sobre lo ya resuelto ni extender
la ejecución más allá de lo resuelto, según hemos visto en el apartado ante-
rior; y desde una perspectiva positiva, ha de esforzarse para que todo lo
resuelto se lleve a término, adoptando las medidas coercitivas que sean
necesarias para con el ejecutado, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional
(ex art. 117.3 CE)21.
El TC insiste en que la elección de cuáles sean esas medidas corresponde
al órgano de la jurisdicción ordinaria, competente para la ejecución, dentro –
claro está– de lo que permita el Ordenamiento; al igual que es atribución de
estos órganos analizar el significado y el alcance del fallo judicial que se ha de
ejecutar. En modo alguno puede el TC ocuparse de estas tareas, sino que su
misión –calificada por él mismo de un «control negativo»– se reduce a exami-
nar si la interpretación de los términos del fallo efectuada por el órgano ejecu-
tor ha sido incongruente o manifiestamente irrazonable o basada en un error
patente, o si, por otro lado, dicho órgano no ha empleado toda la diligencia
que le era exigible para dotar de efectividad a lo dispuesto en el fallo.
En esta línea, en la STC 11/2008, de 21 de enero (FJ 6), se declara que:
«el alcance del control a efectuar por parte de este Tribunal del cumpli-
miento de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3
CE) no es ilimitado, pues también hemos advertido que a los órganos judi-
ciales corresponde, en el ejercicio de la función jurisdiccional que consti-
tucionalmente les resulta conferida, la interpretación de los términos del
fallo y la del alcance que quepa atribuir a la cosa juzgada, así como la de-
cisión de si aquél ha sido ejecutado o no correctamente y la adopción de las
Como señala Garberí Llobregat (ob. cit., pp. 168 a 169): «De esta forma el derecho
21
a que la sentencia se ejecute en sus propios términos tiene un carácter objetivo en cuanto
se refiere precisamente al cumplimiento del fallo sin alteración y no permite por tanto
suprimir, modificar o agregar a su contenido excepciones o cargas que no puedan reputar-
se comprendidas en él. La ejecución, por tanto, ha de consistir precisamente en lo estable-
cido y previsto en el fallo y constituye, junto al derecho del favorecido a exigir su cumpli-
miento total e inalterado, el del condenado a que no se desvirtúe, se amplíe o se sustituya
por otro (STC 219/1994, de 28 de octubre)».
Estudios de Deusto
medidas oportunas para asegurar (cuando así resulte procedente) su ejecu-

ción, apreciaciones todas ellas que únicamente resultan revisables en sede
constitucional cuando han incurrido en incongruencia, arbitrariedad, care-
cen de razonabilidad o evidencian la dejación por parte del órgano judicial
de su obligación de hacer ejecutar lo juzgado… Nuestro control es sólo de
tipo negativo, y se ciñe al examen de la razonabilidad de la interpretación
que los titulares de la potestad de ejecución realicen del fallo en el marco
de la legalidad ordinaria. Lo que nos corresponde es garantizar que, en aras
precisamente de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, los
Jueces y Tribunales no lleven a cabo interpretaciones de los fallos que, por
alterarlos o apartarse de ellos, incurran en arbitrariedad, incongruencia,
irrazonabilidad o error (SSTC 116/2003, de 16 de junio, FJ 3;140/2003, de
14 de julio, FJ 6; 223/2004, de 29 de noviembre, FJ 6; STC 96/2005, de 18
de abril, FJ 5, entre otras)».
No obstante, hay ocasiones en las que lo dispuesto en la sentencia no
puede llevarse a efecto, por mucho empeño que ponga el órgano jurisdiccio-
nal: bien porque la parte ejecutada se resiste completamente a cumplir los tér-
minos concretos que se recogen en el fallo –lo que puede ocurrir en los casos
de condena no dineraria, por ejemplo, cuando se condena a un hacer perso-
nalísimo–, o bien porque el cumplimiento de la prestación específica a la que
se condena resulte ya imposible. Es decir, existen supuestos en los que la eje-
cución in natura o in specie de la obligación ordenada en el fallo no puede
obtenerse y hay que dar paso a una ejecución genérica o sustitutiva de la
anterior. De suerte que el derecho a la ejecución de la sentencia «en sus pro-
pios términos» (art. 18.2 LOPJ) no cabe entenderlo en un sentido literal, sino
que procede una interpretación finalista o teleológica22.
22
Así lo propone, siguiendo al TC, Bermúdez Requena, J. M., «Tutela judicial efectiva
y ejecución por sustitución en procesos civiles», Diario La Ley, nº 6967, de 13 de junio de
2008, pp. 3 a 4): «El criterio interpretativo literal debe ceder en esta cuestión ante una inter-
pretación teleológica o finalista sobre la efectiva aplicación práctica del derecho a la ejecu-
ción en sus propios términos, por lo que no cabría, siguiendo consolidada doctrina jurispru-
dencial constitucional, interpretar aquél «restrictivamente, sino más bien a favor de una
ejecución satisfactoria, con lo que se quiere decir, en suma que el Juez de la ejecución ha de
apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva,
de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de
él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi, es decir, de los hechos
debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes, que, aunque no pasan literalmente al
fallo, como es lógico, sí constituyen base para su admisión o rechazo por el juzgador... Lo
cual, es obvio, no supone que se puedan ampliar en fase de ejecución de Sentencias los tér-
minos del debate o hacerse otras pretensiones distintas, ampliando indebidamente el conte-
nido de la ejecución… Simplemente implica que la interpretación y aplicación del fallo de la
Sentencia no ha de ser estrictamente literal, sino finalista (art. 3 CC) y en armonía con el todo
que constituye la Sentencia» [esta cita es de la STC 148/1989, de 21 de septiembre]».
Estudios de Deusto
Lo anterior significa que el derecho fundamental a la ejecución forzosa no

es un derecho absoluto, ya que pueden concurrir «razones atendibles» –en
expresión de la jurisprudencia constitucional– que justifiquen que se acuda a
una ejecución «por sustitución», a la que también alude el citado artículo
18.2 de la LOPJ: si la ejecución de la sentencia «resultare imposible», el tri-
bunal encargado de la ejecución «fijará en todo caso la indemnización que
sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumpli-
miento pleno»; de manera que procederá el denominado equivalente pecu-
niario de la prestación (no dineraria) que se haya incumplido, o bien la
indemnización económica por los daños y perjuicios que dicho incumpli-
miento haya causado al ejecutante, y la ejecución que inicialmente era de una
condena no dineraria se transformará en una ejecución dineraria. Lo anterior
se hará de conformidad con las leyes procesales que sean aplicables.
Como es sabido, la LEC regula con detalle la ejecución no dineraria en
los artículos 699 a 720, que resultan aplicables no sólo en los procesos civiles
sino también de forma subsidiaria en otros órdenes jurisdiccionales. En esos
preceptos se señalan diferentes medios que puede emplear el tribunal para
lograr en lo posible la ejecución in natura de lo dispuesto en el fallo, entre los
que se encuentran: el señalamiento de plazos para que el condenado lleve a
cabo la prestación, o el apercibimiento de apremios personales, o la imposi-
ción de multas coercitivas (art. 699), más algunos medios específicos de cier-
tas condenas. Además, también se distingue según cuál sea el tipo de
prestación incumplida para señalar la clase de ejecución sustitutoria que
corresponde. Pues en unos casos procede únicamente la sustitución «por una
justa compensación económica», como ocurre cuando se ha incumplido una
condena de dar cosa mueble determinada (art. 701); en otros, como en el
incumplimiento de dar cosa genérica, el ejecutante podrá elegir entre la
adquisición del bien a costa del ejecutado, o su equivalente económico más
una indemnización de daños y perjuicios (art. 702); en cambio, para la con-
dena de entregar un bien inmueble, no se prevé ejecución sustitutiva sino que
sólo se regula cómo efectuar el lanzamiento (arts. 703 y 704); en las conde-
nas de hacer se diferencia entre el hacer no personalísimo, cuyo incumpli-
miento también permite que el ejecutante opte entre que se encargue a un
tercero a costa del ejecutado o que se le indemnice por no hacerlo (art. 706),
y el hacer personalísimo, en el que, tras diversas medidas reforzadas de com-
peler al obligado, se acabará en el equivalente pecuniario de la prestación o
en la adopción de «cualesquiera otras medidas que resulten idóneas para la
satisfacción del ejecutante», dice la ley para estos casos (art. 709); por
último, en las condenas de no hacer, la sustitución no puede ser otra que el
resarcimiento de los daños y perjuicios producidos (art. 710). En consecuen-
cia, existen muy diversas formas de proceder a la ejecución por sustitución,
dependiendo de la clase de obligación incumplida. No es momento de
Estudios de Deusto
estudiar la regulación legal de estas formas sustitutorias de ejecución23; nues-

tro punto de mira es el derecho a la tutela judicial efectiva y en qué medida
tales formas son respetuosas con el derecho fundamental a la ejecución, del
que estamos tratando.
Así, el citado artículo 18.2 de la LOPJ condiciona el paso de la ejecución
in specie a la ejecución in genere a que la primera devenga imposible. Esta
imposibilidad puede ser tanto material o natural como jurídica o legal24; y en
todo caso, debe quedar acreditada y ser apreciada por el órgano jurisdiccional
encargado de la ejecución, de forma motivada. Cuando esto ocurre, se res-
peta el derecho del artículo 24.1 de la CE, como declara el TC, por ejemplo
en su sentencia 153/1992, de 19 de octubre (FJ 4):
«Cabe añadir que ese derecho a la ejecución de la Sentencia en sus
propios términos no impide que en determinados supuestos ésta devenga
legal o materialmente imposible, lo cual habrá de apreciarse por el órgano
judicial en resolución motivada, pues el cumplimiento o ejecución de las
Sentencias depende de las características de cada proceso y del contenido
del fallo. Ahora bien, esa imposibilidad de dar cumplimiento a la Senten-
cia en sus propios términos no implica, al menos en las Sentencias conde-
natorias, la ausencia de toda otra medida ejecutiva, de modo que baste la
mera constatación de la imposibilidad de acordar el cumplimiento estricto
de los mandatos que ella contiene para entender satisfecha la tutela judicial
efectiva, siendo preciso que, en tales supuestos, se acuda a la adopción de
otros medios de ejecución sustitutorios o subsidiarios que el ordenamiento
ofrece, pues, en caso contrario, las decisiones judiciales quedarían conver-
tidas en meras declaraciones de intenciones, y la parte que ha obtenido una
Sentencia favorable se encontraría en idéntica posición que antes de obte-
ner dicho pronunciamiento».
En definitiva, el examen de que concurren motivos para entender que la

ejecución en los términos precisos de la sentencia no puede llevarse a efecto
corresponde al juez ejecutor, es él quien tiene que realizar la ponderación que
se exige; pero como afirma el TC en su sentencia 58/1983, de 28 de junio (FJ
2), citada después por muchas otras: «hay que concluir que tan constitucional
es una ejecución en la que se cumple el principio de la identidad total entre lo
ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones
atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario o por otro
tipo de prestación».
23
Para un estudio exhaustivo de las mismas, véase, por todos, Ortells Ramos, M., La
ejecución de condenas no dinerarias en la Ley de Enjuiciamiento Civil, La Ley, Madrid,
2005. Y desde la perspectiva de su entronque con el derecho a la tutela judicial efectiva,
véase el entero trabajo citado en la nota anterior, de Bermúdez Requena.
24
Sobre estos dos tipos de imposibilidad, ver Bermúdez Requena: ob. cit., pp. 4 a 6.
Estudios de Deusto
BIBLIOGRAFÍA
Bermúdez Requena, J. M., «Tutela judicial efectiva y ejecución por sustitución en
procesos civiles», Diario La Ley, nº 6967, de 13 de junio de 2008.
Cordón Moreno, F., «El derecho a obtener la tutela judicial efectiva», en Derechos
procesales fundamentales (coord. Gutiérrez Alviz, F.), Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 2005.
De la Oliva Santos, A. (con Díez-Picazo Giménez Y Vegas Torres, J.), en Curso
de Derecho Procesal Civil I. Parte General, Editorial Universitaria Ramón Are-
ces, Madrid, 3ª ed., 2016.
Garberí Llobrregat, J., El derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 2008.
García Pons, E., Ejecución de sentencia. El derecho a la ejecución de sentencia
como manifestación prestacional del contenido fundamental del derecho a la
tutela judicial efectiva según la doctrina del Tribunal Constitucional, PPU, Bar-
celona, 1995.
Oleo Banet, F. y Pérez Nieto, R., «El derecho a la tutela judicial efectiva y las ga-
rantías constitucionales del proceso», en La Constitución Europea, Tribunal
Constitucional y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005.
Ortells Ramos, M., La ejecución de condenas no dinerarias en la Ley de Enjuicia-
miento Civil, La Ley, Madrid, 2005.
Ruiz-Rico Ruiz y Carazo Liébana, M. J., El derecho a la tutela judicial efectiva.
Análisis jurisprudencial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
Salah Palacios, E., La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional 1981-2014, Cultiva Libros, Madrid, 2015.
Vallespín Pérez, D., Nuevos retos del derecho a la tutela judicial efectiva en el
proceso civil, CIMS, Sabadell, 2009.
Estudios de Deusto
EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Y EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
The right to effective judicial protection and the right
to execution in constitutional jurisprudence
Ignacio José Cubillo López

Universidad de Córdoba (España)
dc1cubli@uco.es
http://dx.doi.org/10.18543/ed-66(2)-2018pp347-372
Copyright
Estudios de Deusto es una revista de acceso abierto, lo que significa que es de libre acceso en su in-
tegridad. Se permite su lectura, la búsqueda, descarga, distribución y reutilización legal en cualquier
tipo de soporte sólo para fines no comerciales, sin la previa autorización del editor o el autor, siempre
que la obra original sea debidamente citada y cualquier cambio en el original esté claramente indicado
Estudios de Deusto
http://www.revista-estudios.deusto.es/
La sentencia constitucional en los

procesos tutelares bolivianos
MONTENEGRO CABALLERO. Dora. “La sentencia constitucional en los procesos
tutelares bolivianos”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
https://www.redalyc.org/pdf/4275/427539906002.pdf. Pág. 17 - 37.
La Sentencia constitucional en los Procesos Tutelares Bolivianos
LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL
EN LOS PROCESOS TUTELARES
BOLIVIANOS
Dora Montenegro Caballero
SUMARIO: 1.- Breve Introdución. 2.- La Sentencia Constitucional. 2.1. Estructura general. 2.2. Estructura
de la parte motiva. 2.3. Suma de la problemática. 2.4. Sustento fundamental. 2.5. Sustento legal. 2.6. Sustento
doctrinal.2.7. Sustento jurisprudencial. 2.8. Ratio decidendi. 2.9. Obiter dicta y obiter dictum. 3. Tipos de
Sentencias. 3.1. Sentencias básicas. 3.2. Sentencias fundadoras. 3.3. Sentencias moduladoras. 3.4. Sentencia
reiteradora o confirmadora. 3.5. Sentencia unificadora. 3.6. Sentencia reconductora. 3.7. Sentencia única o
aislada. 4.- Bibliografia.
1.- Breve Introdución
L a sentencia dentro del mundo jurídico procesal se constituye no sólo en la

muestra objetiva de la conclusión de un proceso, sino que se constituye
en la verdad verdadera, indiscutible e inmodificable luego de su ejecutoria, de
ahí su innegable importancia en el campo del Derecho. No existe veredicto si
no hay sentencia, ésta constituye lo justo para las partes, lo resuelto conforme
a ley, define en consecuencia quien tiene la razón y quien no. Desde un punto
subjetivo, la sentencia es producto del criterio del juzgador, es el resultado
del análisis de de los elementos probatorios ofrecidos y producidos en un
determinado tiempo dentro de un proceso, lo que significa que si bien la
sentencia puede tener una alta dosis subjetiva, su valor emerge de la realidad
material, es decir de la aprehensión objetiva por parte del Juez de todo lo
demandado, lo demostrado y lo establecido por las normas jurídicas sustantivas
como adjetivas.
Para Montero Aroca, Barona Vilar y otros, la sentencia dentro de un

marco jurisdiccional es la resolución que teóricamente debería formalizar
el pronunciamiento sobre el objeto del proceso. Sin embargo, en ocasiones,
no sucede así –señalan-, puesto que se pueden distinguir entre sentencias
materiales o de fondo y sentencias meramente formales procesales o de
absolución en la instancia. Las primeras –acotan- son aquellas que resuelven
el fondo del asunto, estimando o desestimando la pretensión ejercitada. Por su
parte, las sentencias procesales o de absolución en la instancia se dictan cuando
el juzgador no entra a resolver sobre la pretensión formulada, al faltar algún
presupuesto procesal o haberse incumplido algún requisito no subsanable; el
17
Iuris Tantum - Revista Boliviana de Derecho
juzgador, sin condenar o resolver, se limita a declarar la falta de presupuesto o

declarar la nulidad de lo actuado desde que se incumplió el requisito1.
En el presente trabajo haremos una clasificación originada en sentencias

emergentes de los procesos tutelares de hábeas corpus, amparo constitucional
y hábeas data. La aclaración parece un tanto insulsa pero preferimos asumir
las críticas y recordar que existen otros tipos de clasificación en los mismos
procesos que tienen su cimiento en la naturaleza de la parte resolutiva, pudiendo
ser denominadas estimatorias o desestimatorias (España), de sobreseimiento
o concesión (México), de concesión y denegatoria (Bolivia). De igual forma
existen otras clasificaciones que son propias de los recursos de control
normativo, así tenemos las sentencias aditivas, exhortativas, sustitutivas y
otras.
2.- La Sentencia Constitucional
P ara el mismo maestro Montero Aroca, en materia constitucional la

sentencia es el acto procesal del tribunal en el que se decide sobre la
estimación o desestimación (total o parcial) de la pretensión ejercitada por
el actor, con base en su conformidad o disconformidad con el ordenamiento
jurídico, en este caso, con el constitucional. Se trata, pues, -a decir del mismo
autor- de la clase de resolución judicial que se prevé para decidir sobre el
fondo del asunto. Si las resoluciones interlocutorias (providencias y autos)
sirven para la ordenación formal y material del proceso, la sentencia atiende
al fondo del asunto, es decir, por medio de ella se decide sobre la estimación o
desestimación de la pretensión.
La sentencia en su concepto además, es el resultado de, por un lado, una

operación intelectual y, por otro, un acto de voluntad, y ello hasta el extremo
de que sin una y otro carecería de sentido. Si la potestad jurisdiccional emana
de la soberanía popular y la constitucional se confía al Tribunal Constitucional,
dicho está que sus decisiones comportan siempre el ejercicio de un poder
constituido, poder que sólo puede ejercerse dentro del ámbito delimitado por
las partes2.
A diferencia de la sentencia clásica o dictada en la jurisdicción ordinaria,

la sentencia constitucional si bien al principio fue igual o similar a aquélla
1 MONTERO AROCA, JUAN, BARONA VILAR SILVIA Y OTROS, Derecho Jurisdiccional I –

Parte General, 9na. Edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 414-415.
2 MONTERO AROCA, JUAN y FLORS MATIES, JOSE, Amparo Constitucional y proceso civil,
Tirant lo blanc, Valencia, 2005, p. 486-487.
18
en la mayoría de las jurisdicciones, luego fue cambiando de estructura, así

también lo reconoce PEREZ TREMPS cuando al referirse al Amparo en la
jurisdicción constitucional española indica que la sentencia del Tribunal es
similar a la de los tribunales ordinarios, aunque desde el inicio de sus trabajos,
el Tribunal introdujo algunas novedades respecto a la forma de las tradicionales
decisiones judiciales en España. La novedad formal que supuso la aparición
de las sentencias del Tribunal Constitucional fue el suplir la vieja fórmula
de los “resultandos” y “considerandos” por Antecedentes y Fundamentos
Jurídicos, respectivamente, lo que repercutió también en un lenguaje más claro
al evitar las consecuencias que comporta el inicio de la exposición mediante
gerundios3.
La importancia del fallo constitucional radica en que los razonamientos que

se aplican en éste tienen sus efectos generales para los poderes públicos, por ello
su importancia también deviene de otra característica especial, la jurisdicción
constitucional antes de emitir una sentencia debe hacerlo observando el
contexto jurídico, político, social y económico (partiendo de la aplicación
integrada de todos los criterios de interpretación admitido por el Derecho).
A partir de la realidad de estos escenarios, la jurisdicción constitucional debe
emitir su decisión, de aquí entonces parte su importancia y singularidad.
La sentencia constitucional en materia de derechos fundamentales es

básica para profundizar, remontar y garantizar el Estado social y democrático
de Derecho. La explicación de esta categórica afirmación tiene su sustento
en una realidad muy simple, cuando se garantizan y restituyen los derechos
fundamentales de la persona frente al poder omnímodo del Estado, se provoca
y se promueve la justicia y la paz social, se configura el equilibrio deseado entre
el administrador y el administrado, en particular al más desprovisto económica
y socialmente. Decía alguien en un foro académico, la justicia constitucional
es para los pobres, principalmente en materia de derechos fundamentales.
El administrador por naturaleza se excede en sus facultades y

permanentemente agravia, somete o menoscaba los derechos del administrado,
es aquí dónde el juzgador constitucional despliega su eficacia y a través de un
veredicto reivindica al ciudadano común en sus derechos, de ahí la importancia
que juega la sentencia constitucional en materia de derechos fundamentales,
pues éstos son el soporte esencial para el desarrollo de una vida digna.
3 PEREZ TREMPS, PABLO, El recurso de Amparo, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 292.
19
2.1. Estructura general
La Ley del Tribunal Constitucional en su artículo 48 impone la estructura

de una resolución constitucional y en principio señala que ésta tendrá que
resolver “cada una de las cuestiones planteadas”, este mandato no permite al
Tribunal resolver parte de los actos o hechos denunciados, sino al contrario
debe resolverlos todos por separado. No obstante, en los primeros años de
ejercicio jurisdiccional el Tribunal omitió este mandato ya que al encontrar una
de las cuestiones que daba lugar a la improcedencia hacía abstracción de las
demás, lo que no hubiera sido reprochable si sólo hubiera implicado una salida
fácil provocada por la comodidad; sin embargo ésta fórmula se constituía en
un medio de negar el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela
judicial efectiva4, dado que no todas las lesiones denunciadas daban lugar a la
improcedencia, lo cual es fácil de comprobar analizando los fallos emitidos los
últimos años por el Tribunal Constitucional en procesos tutelares, en los que se
puede leer y advertir que en los últimos años se ha otorgado tutela respecto a
uno o varios de los actos demandados como lesivos, pero no respecto a todos,
siendo ésta la forma adecuada y ajustada al precepto aludido.
En la práctica española, según PEREZ TREMPS como regla general, la

sentencia de amparo, de acuerdo con un principio general de congruencia
procesal, debe dar respuesta a todas aquellas cuestiones planteadas en el
proceso, sean las suscitadas por la demanda, sean las suscitadas por otras
partes personadas, sean las planteadas por el propio Tribunal Constitucional
de oficio. Ahora bien, la dependencia lógica o la dependencia procesal que
pueda existir entre esas cuestiones, excepcionalmente, hace que el Tribunal no
resuelva todas las pretensiones de la demanda5.
La Ley del Tribunal Constitucional Boliviano (1836) requiere básicamente

los siguientes requisitos en una sentencia: a) El encabezamiento con los
nombres de las partes; b) La parte considerativa, en la que se consignarán
en forma clara y concisa las pretensiones de las partes y coadyuvantes; c)
si fuere un proceso tutelar, deberá hacerse un extracto de la sentencia,
las pretensiones de las partes si las hubiere y deberá hacerse constar si se
observaron las prescripciones legales en el procedimiento, d) Conclusiones
en las que constarán una declaración concreta del hecho o hechos que el
Tribunal tiene como demostrados, citando el medio de prueba que le sirva
4 Aclaramos que en cuanto a estos dos derechos la jurisprudencia constitucional boliviana

en variadas ocasiones los ha tratado como si fueran distintos y en otras como si fueran lo
mismo.
5 PEREZ TREMPS, PABLO, p. 292.
20
para tal acreditación, así como los no demostrados, que tengan influencia en
lo resuelto, señalándose en ambos casos el razonamiento que se hizo sobre
el medio probatorio aportado, para tener o no como acreditado el hecho; e)
Análisis de las cuestiones de derecho, con influencia en lo planteado; f) La
parte resolutiva en la que se pronunciará el fallo sobre el fondo del recurso
o demanda, en la forma prevista para cada caso, su dimensionamiento en el
tiempo y los efectos sobre lo resuelto; g) la condenatoria en costas y multa si
procediere; y h) las comunicaciones pertinentes para su ejecutoria.
Todos los citados requisitos forman parte de la estructura material de la

resolución constitucional en su conjunto, que a su vez se resumen básicamente
en cuatro partes, el encabezamiento, la parte considerativa, la motiva y la
resolutiva. Estos requisitos al inicio del control concentrado en Bolivia, eran
mínimamente cumplidos en las clásicas resoluciones emuladas de la jurisdicción
ordinaria (que incluían el Vistos y los tradicionales considerandos), situación
que hemos manifestado también se presentaba en la jurisdicción constitucional
española.
2.2. Estructura de la parte motiva
Es el requisito de contenido de mayor relevancia en la estructura de una

sentencia constitucional, el cual se encuentra prescrito en el numeral 3 inciso b)
del artículo 48 que dice: “Análisis de las cuestiones de derecho, con influencia
en lo planteado.” La parte motiva o análisis de las cuestiones de derecho,
cobra importancia porque es la parte de donde nace la fuerza vinculante de
la sentencia constitucional, es decir allí se plasma el artículo 44 de la Ley del
Tribunal Constitucional, convirtiéndose en razón a esta disposición obligatoria
la sentencia, para casos que presentan circunstancias análogas.
La parte motiva en su conjunto no es vinculante ya que está compuesta a

su vez por otros segmentos o apartados, la cual es importante destacar no es
exigida a partir de una estructura preestablecida por ley, es por ello que no
todas coinciden en una misma composición o configuración, sino que difieren
dependiendo incluso del estilo de cada Magistrado. Como sea, según requiera
el lector, todas tienen una composición más didáctica que hace más sencilla su
lectura y su desintegración por tópicos o temas, ya que cada uno de ellos por
lo general llevan titulación, de ahí que su ubicación resulta mucho más sencilla
que antes de la actual configuración motiva.
21
2.3. Suma de la problemática
La suma de la problemática se introdujo a partir de la nueva estructura

de las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional; y básicamente
consiste en hacer un resumen lo más sintético que se pueda de la parte relativa
de la demanda, es decir de la o las pretensiones del recurrente.
Dependiendo del tipo de recurso en la suma por ejemplo se desglosarán

los actos ilegales u omisiones indebidas que se demandaren de lesivos a
derechos fundamentales (procesos tutelares), se dirá qué norma se impugna
de inconstitucional y que normas de la Constitución vulneran (casos de
recursos de inconstitucionalidad); como también podrá referirse el motivo de
la usurpación o falta de competencia desarrollándose en forma concisa pero
clara, señalando cuáles son los actos constitutivos de aquello (recurso directo
de nulidad).
A partir de esa suma, el desarrollo de la parte motiva se torna más sencillo

y fácil para los destinatarios directos de la misma como para el resto de las
personas, que en algún momento pretendan hacer un estudio del tema resuelto
o simplemente utilizarlo como precedente.
2.4. Sustento fundamental
Hemos utilizado el término fundamental en defecto del constitucional

porque entendemos que todo el fundamento de una sentencia es constitucional,
por tanto para categorizar a la Constitución, optamos por decantarnos por el
término fundamental debido a que todo en ella y que de ella se origina es
fundamental y a la vez constitucional, en cambio lo dispuesto en un cuerpo
normativo inferior no es fundamental pero es legal y también constitucional.
Partiendo de esa aclaración, luego de la suma de la sentencia que no está

consignada con ninguna numeración, le sucede la parte fundamental que
consiste en la referencia e interpretación de las normas de la Constitución,
con lo cual ya ingresamos al cuerpo mismo de la fundamentación, de ahí que
se justifica la numeración para la identificación que no dirá parte fundamental
sino de qué tratará el análisis con relación a las normas de la Constitución.
El sustento fundamental puede constituirse en único excepcionalmente

en algunas problemáticas, debido a la ausencia de una norma legal vinculada
a la lesión denunciada o porque la existente sea considerada irrelevante
para otorgar o negar la tutela. En opinión nuestra, al tratarse de un control
22
constitucional, el juzgador no está obligado a utilizar en toda problemática

que le corresponda, resolver normas infra constitucionales, le será suficiente
remitirse a la Constitución, siempre que el conflicto se lo permita.
2.5. Sustento legal
Esta parte de la sentencia conforme apuntamos, se refiere a la cita e

interpretación de las normas legales vinculadas al caso. En este orden desde
una vertiente general, se van dando pautas al lector de cómo se resolverá la
problemática finalmente. El sustento legal, pareciera ser insustituible dentro
de una resolución constitucional; sin embargo existen excepciones en las que
se puede prescindir del fundamento legal por no haber ninguna norma legal
que esté vinculada al caso, como referimos en el punto anterior.
El sustento legal lleva intrínseco la aplicación de todos los criterios o

sistemas de interpretación admitidos por las leyes y la doctrina, la cual debe
partir desde la Constitución, sólo así se podrá responder a todas las expectativas
del justiciable aún cuando el fallo le sea desfavorable.
2.6. Sustento doctrinal
La motivación doctrinal adquiere importancia sobre todo para sacar a

relucir como la doctrina mayoritaria ha tratado conceptos o temas afines al
que deba ser resuelto. En ese orden, la doctrina puede llenar algunos vacíos
en la legislación o por lo menos disipar dudas emergentes de la ambigüedad
que ésta pueda tener, dando pautas del alcance de ciertos principios y valores
que deben considerarse, lo que finalmente ayudará en la interpretación de las
normas confusas.
La composición de la parte doctrinal de una sentencia constitucional puede

ser extractada de la doctrina interna como externa. De igual forma, puede
únicamente referirse la doctrina mayoritaria, o en otros casos más complejos
y cuando existe argumentación jurídica de las partes en sentido contrario, el
Tribunal podrá hacer una reseña de las posiciones doctrinarias y concluir a
qué doctrina se acoge para resolver, como a partir de ellas también generar
la propia. Con todo, la doctrina se constituye en un material importante para
fundamentar una sentencia constitucional.
23
2.7. Sustento jurisprudencial
El sustento jurisprudencial cobra relevancia esencial, dado que a partir

de la jurisprudencia puede resolverse la problemática presentada en términos
analógicos con otras anteriores sin mayores elementos de juicio. Cuando el
juzgador constitucional advierte esta situación colocará la parte pertinente
de la sentencia de referencia al inicio de la sentencia que se emitirá. Luego,
sin exponer otras consideraciones de hecho o de derecho, la aplicará a la
problemática planteada y resolverá conforme a la jurisprudencia glosada, con
lo cual, al parecer la jurisprudencia se convierte en la base única y exclusiva de
la decisión; sin embargo esta visión es ficticia, debido a que la jurisprudencia
que se aplica lleva implícita la sustentación fundamental, legal y doctrinal
(si la hubo) que dio lugar a la misma, de manera que si el justiciable quiere
conocer el origen de la jurisprudencia aplicable a su caso, puede acudir a la
sentencia citada.
Si bien la emisión de este tipo de sentencias es habitual (confirmadoras o

reiteradoras), también hay gran parte de sentencias que guardan la estructura
tradicional que se detalla y desarrolla en este trabajo, es decir que aún existiendo
jurisprudencia para limitarse a extractarla o recopilarla en lo pertinente, se
resuelve el caso de la misma forma pero sin hacer referencia expresa a las
sentencias que ya lo resolvieron.
El desplazamiento de la jurisprudencia emitida en una sentencia a una

nueva sentencia, no es arbitrario y está sustentado legalmente por el art. 44
de la Ley del Tribunal Constitucional. De igual forma, por lo expuesto por
el propio Tribunal en diversos fallos en sentido de estar vinculado en primer
lugar a sus precedentes.
Es importante igualmente destacar que en las sentencias Tribunal

Constitucional boliviano es frecuente que se utilice jurisprudencia emanada
de organismos internacionales así como también jurisprudencia de otros
Tribunales que tienen la función de contralores de la constitucionalidad, es
decir que se puede a mayor abundamiento citar jurisprudencia comparada; sin
embargo ésta no es la determinante para decidir.
2.8. Ratio decidendi
En la ratio decidendi (razón de ser del fallo), el juzgador hace un

razonamiento general en principio ajustable a cualquier problemática con
supuestos análogos a la que da lugar a ese razonamiento, luego pasa al
24
razonamiento casuístico ajustándolo a las normas legales que lo amparan o

en su caso expone porqué el caso en estudio no puede ser acogido por las
normas en las que se resguarda el recurrente. Esta forma de razonar, hace
plausible invocar la jurisprudencia a contrario sensu en otras problemáticas
con supuestos contrarios, pretensión que ha sido admitida por el Tribunal
Constitucional en varias problemáticas.
Como comenta LOPEZ MEDINA, a decir de la Corte Colombiana la ratio

decidendi “Es la formulación más general, más allá de las particularidades
irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen
la base de la decisión judicial específica.”6, pues “Distinta suerte corren los
fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que
guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación
misma indique, pues tales argumentos en la medida en que tengan un nexo
causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones,
deben ser observados por las autoridades.”7 Con este razonamiento la citada
corporación jurisdiccional otorga a la ratio decidendi la calidad de cosa
juzgada implícita.
Un ejemplo claro de lo que es ratio decidendi en términos generales es

el contenido en la SC 742/2007-R que citando una variedad de sentencias
extracta lo siguiente: “En ese orden, en cuanto a la ejecución del mandamiento
de apremio para hacer cumplir una obligación emergente de un proceso
laboral seguido contra una persona jurídica, la SC 1341/2005-R de 25 de
octubre, recogiendo la jurisprudencia contenida en la SC 0377/1999-R de 1
de diciembre, reiterada en las SSCC 0736/2002-R, 0235/2003-R, 0970/2003-
R y 1766/2004-R señaló claramente que: ‘(…) el mandamiento de apremio
como medida compulsiva emergente de un proceso laboral seguido contra una
persona jurídica, debe ser emitido contra el representante o representantes
legales que asumieron defensa por esa persona, salvo que en ejecución de
sentencia se presente otro personero legal cuya personería sea aceptada
o admitida por el Juez de la causa, pues ante esa nueva representación es
lógico suponer que el Juez deberá dejar sin efecto el mandamiento emitido
en contra del anterior representante legal y deberá emitir un nuevo contra
el actual. A contrario sensu, cuando no sea aceptada la personería de la
persona que se presente alegando ser el nuevo representante legal, es lógico
que el mandamiento de apremio emitido o por emitirse deberá ser ejecutado
6 LOPEZ, MEDINA, DIEGO EDUARDO, El Derecho de los Jueces, Legis Editores S.A., Bogotá,
2002, 105.
7 Ibidem, p. 106.
25
contra los representantes que asumieron defensa por la persona jurídica

demandada’”.
La ratio decidendi de una sentencia generalmente está ubicada al finalizar

la parte motiva, y está compuesta también por el razonamiento que asume el
juzgador constitucional haciendo la subsunción del caso en concreto a todo el
sustento que en abstracto se perfiló anteladamente, esto es, al razonamiento
general. Esta parte, es la vinculante para las partes en contienda y también
para los poderes públicos, de ahí para adelante cuando se presente un caso con
supuestos análogos en teoría, aunque diferente en circunstancias, la jurisdicción
constitucional tiene el deber de aplicar el mismo entendimiento, salvo que por
razones sociales, históricas o económicas decida cambiar de criterio, en cuyo
caso la fundamentación amplia y suficiente se torna obligatoria, así lo exige la
misma esencia del control constitucional concentrado, que está basado en el
imperio de la Ley Fundamental que entre otros impone los principios y valores
de igualdad y justicia, a quienes tienen la potestad noble y delicada de juzgar,
así como también reconoce derechos fundamentales como a la seguridad
jurídica, a la igualdad, entre otros.
Resolver de forma diferente en supuestos análogos aunque no idénticos,

quebranta dichos principios y vulnera los derechos señalados, de modo que no
puede ser el propio Tribunal, quien no explique suficiente y adecuadamente las
razones de su cambio, debe hacerlo imperiosamente para resguardar su misma
esencia y conservar el Estado Social y Democrático de Derecho.
2.9. Obiter dicta y obiter dictum
Literalmente indica “dicho gratuitamente”. La obiter dicta, son

razonamientos de mayor abundamiento pero no determinantes para el fallo,
lo que equivale a decir que aún sin ellos, la decisión igualmente tendría la
motivación exigida y cumpliría con las condiciones de validez establecidas
por ley.
Algunos autores consideran a la obiter dicta como adornos del fallo, en

otros términos implica un decir “a mayor abundamiento o más de lo dicho”.
De alguna forma si bien la obiter dicta no es importante ni imprescindible, da
mejor forma y mayor cuerpo a una decisión. En palabras de LOPEZ MEDINA,
la expresión designa todos aquellos pasajes de las sentencias en los que, por
la abundancia argumentativa propia del derecho jurisprudencial, se dicen
cosas “de pasada” o incidentalmente sin que constituyan el meollo del asunto
jurídico que se está resolviendo. Estos argumentos, son, generalmente, super-
26
abundantes, eruditos y de mera referencia y no tienen relación directa con al

parte dispositiva (decisum) de la sentencia. Estos apartes no están cubiertos
por el principio de obligatoriedad.8 Buscando otros conceptos para marcar la
distinción, la Corte denomina a la dicta como “cosa juzgada aparente” frente a
la “cosa juzgada implícita” que atribuye a la ratio decidendi.
2.10. Decisum
La parte resolutiva de una sentencia surte sus efectos de manera directa e

inmediata con relación a las partes en controversia, pues les hace conocer -en
términos comunes- quien resultó victorioso en la misma, de manera que sus
efectos son inter partes y no afectan a otras personas de forma directa, pues
éstas no tienen el deber de cumplir el fallo, es decir la fuerza decisiva del
Tribunal Constitucional recae únicamente en la parte recurrente y recurrida.
Esta parte importante de la sentencia es la que se confunde con la ratio

decidendi, cuando son dos conceptos distintos, y en consecuencia vinculan
de forma diferente tanto a las partes del proceso constitucional como a los
operadores y usuarios de la jurisdicción constitucional. Mientras que la ratio
decidendi, vincula a la generalidad de los usuarios (incluida las partes); y
además da origen a líneas jurisprudenciales que a su vez generan jurisprudencia
y doctrina, el decisum vincula sólo a las partes del proceso y no tiene alcance a
la generalidad de la población, como tampoco generan líneas jurisprudenciales,
jurisprudencia ni doctrina.
3.- Tipos de Sentencias
E n la gama de resoluciones dictadas por el Tribunal sólo existe una

distinción prevista por la norma especial, la Ley 1836, pues ésta prevé
una clasificación a partir de la naturaleza del recurso que se resuelve, así por
ejemplo si resuelve una consulta la resolución que se dicta toma el nombre
de declaración constitucional, cuando lo que se resuelve es un recurso de
inconstitucionalidad o un recurso tutelar, la resolución se denomina sentencia
constitucional. Las resoluciones que definen sobre el procedimiento de un
recurso constitucional se denominan Autos constitucionales.
En el contexto del quehacer jurisdiccional, existe otra clasificación que no

ha sido prevista por la legislación y no tenía porque, ya que la clasificación a la
que ahora nos circunscribiremos toma cuerpo en ese quehacer aludido. De ahí
8 Ibidem, p. 107.
27
que, quienes se ocupan de ella son los estudiosos del desarrollo jurisprudencial
y no así el legislador.
3.1. Sentencias básicas
Las sentencias básicas a juicio nuestro, son aquellas que revisten una
relevancia particular y mayor con relación al resto de las sentencias. Son
aquellas que resultan imprescindibles en el sistema de administración de
justicia adoptado por la jurisdicción constitucional, pues a partir de estos fallos
se definen derechos fundamentales o el núcleo esencial de los mismos, así
como también se conciben conceptos de instituciones importantes vinculadas
a estos derechos, como también se desarrollan los principios y valores que no
sólo rigen a la jurisdicción constitucional, sino al resto de las jurisdicciones
comunes o especiales.
Nuestra concepción tiene su sustento doctrinal en la doctrina comparada,

pues LOPEZ GUERRA, en su obra “Sentencias básicas del Tribunal
Constitucional” señala que pretendía proporcionar una visión, forzosamente
inicial, de las líneas más generales de la jurisprudencia constitucional, en las
materias que se han estimado de mayor relevancia, tanto desde una perspectiva
doctrinal como en cuanto a su incidencia en la vida jurídica. Designar a esas
Sentencias como “básicas” –recalca- (aún a riesgo de cierta confusión, dada
la multiplicidad de sentidos que, también en nuestra normativa, reviste el
concepto de “lo básico”) se justifica desde la perspectiva consistente en apreciar
que representan mucho más que la resolución de casos concretos, y que son
más bien fundamentos o cimientos de un edificio conceptual y normativo en
continua construcción9.
De igual forma BELTRAN DE FELIPE Y GONZALES DE GARCIA, en

el preliminar de su obra “Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos”, nos respalda indicando que se trata, además, de un libro
en el que traducimos algunas de las que hemos considerado mejores o más
importantes sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.10
Para el profesor boliviano DURAN RIBERA, la sentencia básica es también

la creadora de una línea jurisprudencial, o en otros términos la sentencia
fundadora, pues se les atribuye esta calidad a la sentencia que define, con
9 LOPEZ GUERRA, LUIS, Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2da. Edición, Madrid, 2000, p. 13.
10 BELTRAN DE FELIPE, MIGUEL y GONZÁLEZ GARCIA, JULIO V., Las sentencias básicas del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2005.
28
anterioridad a las demás, la problemática jurídica planteada en el recurso en

cuestión. A decir suyo, las sentencias básicas constituyen, cuantitativamente,
un pequeño porcentaje de los fallos de un tribunal11. En suma, el nombre e
importancia de una sentencia, como es la básica, no radica en que resuelva un
problema por primera vez, sino que su naturaleza deviene de la trascendencia
y repercusión que provocará en la práctica jurídica, aún sin resolver un caso
nuevo, es decir sin precedentes.
3.2. Sentencias fundadoras
Este tipo de sentencias, como su nombre lo indica son las que contienen una
línea jurisprudencial fundacional, primigenia, originaria; es decir resuelven una
problemática que se presenta por primera vez, por tanto dan lugar a la creación
de una directriz para los operadores de justicia. A partir de una sentencia
fundadora no cabe sino proseguir resolviendo de la misma manera cuanta
situación análoga se presente, es decir habrá que hacer el ejercicio práctico y
ver si los supuestos en abstracto de la nueva problemática son idénticos a los
que dieron lugar a la sentencia fundadora.
A decir de López Medina, son usualmente muy pretensiosas en materia

doctrinaria y en las que se hacen grandes recuentos de los principios y reglas
relaciones con el tema bajo estudio. Por sus propósitos son sentencias eruditas,
a veces ampulosas y casi siempre largas, se apoyan en el vacío jurisprudencial
y están plagadas de dicta, pero además por su energía reformista expresan
un balance constitucional sin vocación de permanencia dentro de la
jurisprudencia.12
La sentencia fundadora, sin embargo no implica que a partir de ella no

se pueda cambiar la solución jurídica que se dio en determinado momento
a un problema o controversia constitucional. Simplemente se le denomina
como tal, por ser la primera pero no porque a partir de ahí sea inmodificable
posteriormente, ya que es posible que pasado un tiempo, sea porque la
jurisdicción constitucional de mutuo propio o dando cabida a los fundamentos
de un justiciable cambie totalmente de opinión, en cuyo caso la línea fundadora
desaparece para dar paso aparentemente a otra línea fundadora; sin embargo
lo que en realidad ocurre es que un reemplazo de otra anterior y por tanto no
puede ser fundadora en los mismos términos que la primera, es decir no puede
11 DURAN RIBERA, WILLMAN R., Líneas Jurisprudenciales básicas del Tribunal Constitucional,
Editorial El País, Santa Cruz, 2003, p. 15-16.
12 LOPEZ, MEDINA, p. 68.
29
tener la calidad de creadora o primigenia, dado que trata un problema que ya

se resolvió con anterioridad pero con fórmula diferente, con lo cual la nueva
sentencia podría adoptar a nuestro juicio, el nombre de línea fundadora pero
derivada o más propiamente podría adoptar el nombre de sustitutiva, puesto
que la génesis de la denominación de fundadora se sustenta en que se trata
por primera vez determinado conflicto constitucional, en cambio la sentencia
que la reemplaza dando una solución totalmente diferente, no parte de un caso
nuevo sino que compulsa y resuelve el mismo problema.
Redundando en el tema, la problemática es la misma, lo que cambia

es la solución jurídica, el siguiente sinóptico muestra el movimiento
jurisprudencial:
: solución A : sentencia fundadora

Conflicto x
: solución B : sentencia fundadora derivada o sustitutiva
La sentencia fundadora es el resultado juicioso del conocimiento originario

de una controversia constitucional, con lo cual desterramos que la solución
posterior que se pueda dar luego de ese conocimiento originario ante un caso
análogo se encaje en el concepto de una sentencia fundadora sino de una
sentencia sustitutiva, debido a que cambia sustancialmente la solución de forma
contraria a la primera o totalmente diferente, esto es con otros fundamentos.
3.3. Sentencias moduladoras
Las sentencias moduladoras son aquellas que complementan, amplían o

disminuyen la potencia del entendimiento de la sentencia fundadora. LOPEZ
MEDINA, manejando el mismo alcance de nuestro concepto la denomina
también como sentencia hito, dado que en su entender son aquéllas en que la
Corte trata de definir con autoridad una sub-regla de derecho constitucional.
Estas sentencias –nos dice-, usualmente originan cambios o giro de la línea,
variaciones que se logran mediante técnicas legítimas en las que se subraya
la importancia de la sentencia, como ser cambio jurisprudencial, unificación
jurisprudencial, distinción de casos, distinción entre ratio y obiter, y otras
técnicas análogas. Son las sentencias que con más frecuencia son debatidas al
interior de la Corte Colombiana, y que al margen de ello promueven también
con mayor probabilidad salvamentos o aclaraciones de voto13.
13 Ibidem, p. 68.
30
La creación de estas sentencias por una parte, emerge de la necesidad que

se presenta cuando se hace abuso del uso de una línea jurisprudencial por ser
demasiado amplia en su alcance protectivo como ocurría en el ámbito laboral
en los caso de mujeres embarazadas contratadas a plazo fijo sin excepciones
(SSCC 1416/2004-R, 587/2005-R), pues para no dar lugar al abuso del
Amparo, se estrechó el alcance de la línea fundadora modulándola en sentido
restrictivo, así en la SC 109/2006-R el Tribunal decidió “(…) estas alturas
del desarrollo jurisprudencial citado, se hace necesaria una modulación en
cuanto corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto
el empleador como la trabajadora -sea del sector público o del privado-,
conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta
de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería
dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una
relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a
continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y
acordado de antemano (…).
De igual forma existen modulaciones por insuficiencia de la línea

fundadora, como resultó con la línea primigenia emergente de la interpretación
del art. 19 de la Constitución con relación al principio de subsidiaridad, pues
se detectó en muchos casos que su aplicación sin excepciones era lesiva y
menoscaba la propia protección del Amparo, siendo ésta, la razón por la que
se moduló el entendimiento señalándose que se aplicaba la excepción cuando
se presentaban dos situaciones: a) peligro inminente y b) daño irreparable.
Estas condiciones generalmente se presentan en casos de contrato de
desapoderamiento, demolición o en temas de salud. La sentencia moduladora
en el sentido formal o expreso a la sentencia fundadora del entendimiento del
principio de subsidiaridad, es la SC 1082/2003-R de 30 de julio. Se ha hecho
alusión al término formal debido a que en la práctica antes de esta sentencia,
el Tribunal Constitucional aplicaba la excepción directamente aunque sin
decir que modulaba, una muestra de esta afirmación es la SC 260/99-R de 22
de octubre que en su parte motiva respondiendo al alegato del recurrente en
sentido de que existía “un inminente y grave daño” otorgó la tutela solicitada.
De la misma forma se falló en el año 2001, a través de la SC 158/01-R de 28
de febrero haciéndose alusión categóricamente al “peligro inminente y daño
irreparable”.
Otro ejemplo de una sentencia moduladora es la SC 72/2004-R de 14 de

enero, que modifica la SC 1382/2002-R de 28 de noviembre ampliando el
radio de acción protectiva para el recurrente con relación a la jurisdicción y
competencia de los jueces señalando que podía iniciar el proceso tutelar tanto
31
en el lugar dónde se ordenó el acto ilegal o donde éste surtió sus efectos.
Expresamente se estableció “Este entendimiento no es excluyente respecto a
la competencia que tiene en razón del territorio el juez o tribunal del lugar
donde surtan sus efectos los actos ilegales cometidos en otra jurisdicción;
por ello, es preciso modular la Sentencia 1382/2002-R, en resguardo de la
economía procesal y la tutela efectiva e inmediata del afectado, quien podrá
plantear la acción en forma indistinta, en el lugar donde se cometió el acto
ilegal ó donde el mismo surtió sus efectos.” Sin embargo esta modulación
pronto fue dejada sin efecto a través de otra sentencia reconductora de la línea
primicial.
En el primer caso (mujer embarazada como también jurisdicción y

competencia de jueces en materia de Amparo Constitucional y Hábeas
Corpus) claro está, que lo que cupo a través de la sentencia moduladora, fue
limitar el alcance de la línea para no mantener la utilización indiscriminada
de la protección tutelar y el acceso a la jurisdicción constitucional. En el
segundo caso (aplicación del principio de subsidiaridad) lo que se tornó
obligatorio fue limitar la aplicación sin restricciones de dicho principio, pero
sólo excepcionalmente, esto es, en casos especiales y con el único objetivo de
resguardar o restituir derechos fundamentales en forma oportuna.
Ahora, es importante añadir que pueden haber sentencias moduladoras por

excelencia, pero a partir del reconocimiento de esta sentencia pueden haber
una variedad de sentencias mixtas, ya que una sentencia moduladora puede
serlo en forma total cuando sólo tiene un acto ilegal u omisión indebida a
resolver, en cambio cuando en el recurso se denuncian varias lesiones, la
sentencia puede ser fundadora, reiteradora o reconductora.
3.4. Sentencia reiteradora o confirmadora
En este tipo de sentencias, no hay mayor complicación para la jurisdicción

constitucional, dado que el trabajo únicamente consiste en extractar la ratio
decidendi de una o varias sentencias que contengan los mismos supuestos de
la problemática que se tiene a la vista para resolver, y de forma práctica sin
mucho andamiaje doctrinal y legal decidir.
Bolivia ha optado en cierta forma de guardar un equilibrio en cuanto a la

elaboración de este tipo de sentencias, pues para plasmar la ratio decidendi
opta por citar entre dos o cuatro sentencias anteriores glosando de todas o
de algunas la ratio decidendi, mientras que por ejemplo en la jurisdicción
constitucional colombiana la reiteración de jurisprudencia es más amplia.
32
Aunque huelga decir, pecamos de machacones al indicar que una sentencia

reiterativa puede ser a la vez fundadora, moduladora o reconductora, ello
según se presente el caso a resolver, pues si es una sola la lesión denunciada
estaremos ante una sentencia reiterativa pura, pero si se denuncian también
otras, distintas a las que se hubieran denunciado con anterioridad, la sentencia
reiterativa tendrá un tinte mixto.
3.5. Sentencia unificadora
La naturaleza de estas sentencias cobra relevancia en la jurisdicción

constitucional porque sanea la jurisprudencia difusa, ambigua o disanáloga
acerca de los mismos casos que se hubieran presentado, pero que hubiesen
sido resueltos de forma distinta; sin embargo estas fallas que dan origen a su
nacimiento no pueden otorgarle mayor relevancia que la que tienen el resto
de las sentencias, pues las únicas relevantes como ya hemos referido son las
básicas. La sentencia unificadora es aquella que reúne o concentra diversidad
de soluciones sobre un mismo caso y opta por una de esas soluciones, o
conforma una nueva a partir de todo el conglomerado diferenciado.
El trabajo de estas sentencias requiere de una búsqueda de precedentes

hasta encontrar la sentencia fundadora como también todas las que hubiesen
modulado sus alcances en sentido amplio o restrictivo. Igualmente implica
encontrar sentencias contradictorias a la fundadora, y que hubieran quedado
como aisladas o como excepciones de la mayoría. Estas sentencias son pocas
en la práctica del Tribunal Constitucional, un ejemplo de ellas, es la relativa
a la legitimación de abogados para interponer Amparo solicitando regulación
de honorarios dentro de otros procesos ordinarios, así en la SC 733/2007-R
de 20 de agosto el Tribunal Constitucional haciendo referencia a las SSCC
1261/2001-R y 134/2002-R señala:
“Posteriormente este Tribunal en las SSCC 0073/2006-R, 0634/2006-R y 0816/2006-

R, en problemáticas planteadas por profesionales abogados que denunciaban actos
vinculados a la regulación de honorarios profesionales, ingresó al análisis de fondo
del recurso, denegando el amparo constitucional, sin hacer referencia a la falta de
legitimación activa de los recurrentes. En ese contexto, corresponde unificar los
entendimientos jurisprudenciales sobre este tema, con la finalidad de determinar los
casos en que el profesional abogado carece de legitimación activa para interponer
recurso de amparo constitucional y aquellos en los que válidamente puede presentar el
recurso por actos o resoluciones que afectan directamente sus derechos fundamentales
y garantías constitucionales.
Al efecto, se debe precisar que por regla general, los profesionales abogados que
interponen recursos de amparo constitucional reclamando que se reparen problemas
33
relacionados con la regulación de honorarios profesionales, carecen de legitimación

activa para interponer el recurso de amparo constitucional, en virtud a que “los deberes
procesales de contenido patrimonial, como son las costas, sólo surgen y benefician
a las partes del proceso, por cuanto tienen intervención esencial en el mismo, el
demandante como el demandado, siendo la intervención de los abogados accesoria,
de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 50 y 51.II del Código de Procedimiento Civil”
(SC 0484/2002-R de 26 de abril); empero, la regla general citada tiene su excepción en
material social, al existir un precepto legal expreso contenido en la norma prevista por el
art. 204 del CPT que determina que los honorarios regulados por el juez corresponden
al abogado del demandante, cuando dispone: “Cuando la sentencia sancione con
costas al demandado, el honorario profesional será regulado en la proporción de 10%
del monto condenado y, en suma equitativa, cuando se trate de autos interlocutorios.
Dichos honorarios corresponden al abogado del demandante siempre que éste no
hubiese recibido ya por adelantado sus derechos por parte del trabajador, caso en el
cual los honorarios regulados irán a resarcir los gastos efectuados por aquél”.
De lo anterior se concluye que la relación directa entre el abogado y la regulación

de honorarios profesionales existente en estos casos, permite que el recurso de
amparo constitucional sea interpuesto por los abogados patrocinantes de un proceso
social, toda vez que pueden existir resoluciones que afecten directamente sus derechos
fundamentales y garantías constitucionales.”
A más de la función aludida, también las sentencias unificadoras son una

muestra de las debilidades de la jurisdicción constitucional, dicho en otras
palabras constituyen una evidencia de los errores y contradicciones, pero
principalmente de las violaciones a derechos fundamentales cometidas por
el propio órgano encargado de garantizarlos. ¿Se dirá porqué?, la respuesta
es simple, cuando en un corto tiempo existen diferentes o contradictorios
razonamientos al resolver un mismo problema, se está tratando a un justiciable
respecto de otro de forma distinta, es decir discriminándolo de sus pares,
otorgando la tutela por un lado y negándola por el otro, cuando la tutela
debe ser negada u otorgada de la misma forma por tratarse de problemáticas
análogas.
El esquema que a continuación detallamos representa como se va dando

lugar a una sentencia unificadora:
: solución A: sentencia fundadora:

: solución B: sentencia sustitutiva:
Conflicto x: solución C: sentencia reconductora: sentencia unificadora
: solución D: sentencia moduladora:
: solución E: sentencia única:
La ambivalencia con la que están siendo tratados ciertos temas, provocan

un estado de inseguridad jurídica y un rompimiento total del principio de
34
igualdad que origina a su vez vulneración al derecho a la seguridad jurídica,

pero principalmente al derecho a la igualdad.
Por lo dicho, si bien es cierto las sentencias unificadoras tienen un fin de

saneamiento jurisprudencial, también es cierto que no debieran existir ni formar
cuerpo de la clasificación de sentencias en procesos tutelares, de manera que la
jurisdicción constitucional está impelida para resguardar su propia legitimación
a realizar periódicos balances o auditorias jurisprudenciales, fortaleciendo
continuamente su departamento de jurisprudencia a fin de identificar a tiempo
contradicciones y no acudir en la vía reparadora a dictar sentencias unificadoras
que son pruebas objetivas de los equívocos de la jurisdicción constitucional,
por lo tanto si éstas son frecuentes quiere decir que los errores del Tribunal
Constitucional también lo son, lo que no sólo lo haría vulnerable sino también
pondría en riesgo el Estado democrático de Derecho, de manera que estas
sentencias deben ser excepcionales.
3.6. Sentencia reconductora
Estás sentencias están íntimamente ligadas con las unificadoras, en un

primer momento podría decirse que tienen la misma función pero no es así, la
sentencia reconductora no es más que un fallo que hace retornar a la sentencia
fundadora, es decir deja sin efecto una sentencia contradictoria a la fundadora, la
que en el acápite V.1, hemos denominado sustitutiva. Estamos indudablemente
y sin poder escudarnos con maquillaje alguno ante una sentencia que denota
igualmente yerros del Tribunal Constitucional, ya que la reconducción de
una línea jurisprudencial implica que en un primer momento sobre un caso
se resolvió de una forma, luego se mutó ese entendimiento totalmente para
finalmente retomar la primera solución jurídica.
Estas sentencias por la salud y estabilidad jurídica del Tribunal

Constitucional no deberían existir, y para el caso de presentarse deberían
ser bastante distantes en el tiempo para ser legítimas y exentas de sospechas
de prevaricación. Admitirlas o consentirlas como algo normal y dentro
del marco de la falibilidad no es para nada aconsejable en el escenario del
control concentrado de constitucionalidad. En lenguaje cierto y sin retoque,
las reconductoras son pruebas objetivas de conductas prevaricadoras, o de
conductas totalmente deficientes en el ejercicio del control constitucional,
de manera que el juzgador debe tomar con pinzas el tratamiento de estas
sentencias y no acudir a ellas con asiduidad porque podría ocasionarle juicios
de responsabilidad.
35
3.7. Sentencia única o aislada.
Estas sentencias aunque la jurisdicción constitucional no quiera aceptarlo,

existen y son aquellas que aún encontrándose determinada línea jurisprudencial
firme sobre cierta problemática recurrente, se resuelve de forma totalmente
distinta a esa línea jurisprudencial, es decir que en lugar de elaborar una
sentencia confirmatoria o reiteradora, la jurisdicción se aparta por una vez o
quizá en pocas ocasiones y resuelve con otros fundamentos, ya sea negando o
concediendo conforme se estableció en la Sentencia Constitucional que marco
la línea o como también contrariándola.
Al no referirse a la línea jurisprudencial existente, nos anima a catalogarlas

también como mudas o en mejor terminología, podrían ser denominadas como
aisladas, pues resuelven casos presentados con anterioridad pero no se ciñen
ni expresan nada respecto a sus precedentes. En conclusión, la jurisdicción
constitucional a través de estas sentencias se ajusta a dos supuestos: a) se
limita a fallar en forma concordante con sus precedentes pero con fundamentos
distintos y b) falla en forma totalmente opuesta a la línea jurisprudencial. En
ambos casos se ignora la línea jurisprudencial precedente.
Estas sentencias al igual que las unificadoras y reconductoras son producto

de la falibilidad de los jueces de la jurisdicción constitucional, ya que dispersan
la jurisprudencia constitucional sobre un mismo tema, creando inseguridad
jurídica en los justiciables, quebrantando el principio de igualdad, pero
particularmente generando injusticia en lugar de generar justicia.
4. Bibliografia
Beltrán de Felipe, Miguel y Gonzáles de García, Julio V. Las sentencias básicas

del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Améric, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005.
Durán Ribera, Willman R., Líneas Jurisprudenciales básicas del Tribunal

Constitucional, Editorial El País, Santa Cruz, 2003.
Ezquiaga Ganuzas, Francisco Xavier. La Argumentación en la Justicia

Constitucional Española, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao,
1987.
López Guerra, Luís, Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional,

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2º Edición, Madrid, 2000.
36
LOPEZ, MEDINA, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Legis Editores

S.A., Bogotá, 2002.
Rivera Santiváñez, José Antonio, Jurisdicción Constitucional – Procesos

constitucionales en Bolivia-, Editorial Kipus, Cochabamba, 2004.
Trigo, Ciro Félix, Derecho Constitucional Boliviano, Editorial “Cruz del Sur”,
La Paz, 1951.
Tribunal Constitucional de Bolivia, La Justicia Constitucional en Bolivia 1998

– 2003, Kipus, Cochabamba, 2003.
37
La sentencia constitucional
GARRORENA MORALES. ÁNGEL. “La sentencia constitucional”. [En Internet].
http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/8115/7766. Pág. 7 - 27.
LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL
POR
ÁNGEL GARRORENA MORALES

Profesor Agregado de Derecho Político
Universidad de Murcia
SUMARIO
I. PLANTEAMIENTO.—IL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.—III. PRINCIPIO DE
MOTIVACIÓN.—IV. PRINCIPIO DE COLEGIALIDAD.—V. PRINCIPIO DE EFICACIA.
VI. CONCLUSIÓN.
I. PLANTEAMIENTO
La reaparición en nuestro país, tras la compleja experiencia de la I I Repú-

blica, de una jurisdicción constitucional por obra y gracia del título IX de
nuestra reciente Constitución de 1978, ha reactualizado entre nosotros el
interés por un tema cuya importancia sería difícil exagerar: la sentencia de
los Tribunales Constitucionales.
No me parece, sin embargo, pese á lo que esa importancia pudiera hacer
suponer, que ésta sea una cuestión habitualmente bien tratada. Las dificulta-
des al respecto —dificultades que, como veremos de inmediato, este trabajo
tampoco va a tener la pretensión de superar de modo pleno— me parece
que pueden haber provenido de no encarar adecuadamente la entidad poliédri-
ca del tema, esto es, de no contornear suficientemente el objeto hasta tomar
conciencia de su realidad plural. Cierto que la sentencia constitucional es
—ante todo— acto procesal, decisión de un colegio de jueces que pone tér-
mino a im proceso... Pero además es también, y en un grado eminente, activi-
dad dirigida a la interpretación e integración creadora del Derecho..., a esa
interpretación creadora de la que el profesor Paul A. Freund, de la Universidad
de Harward, dijera, con acertada expresividad, que implica siempre una inevi-
table tensión entre la vitalidad y la técnica..., entre la pasión y la simple
pericia. Y desde luego, en tercer lugar, la sentencia constitucional es todavía
algo más: es, indefectiblemente, decisión política..., acto de un poder en
dialéctica con los demás poderes del Estado.
En la primera de estas dimensiones —y ello es tan coherente como co-
rrecto— suelen agotar su visión los procesalistas, tan interesados hoy por
poner su pie en esta zona. La segunda de tales perspectivas interesa habitual-
mente, y mucho, a los cultivadores de la hermenéutica jurídica; baste recordar
que los esfuerzos de Martin Kriele, Friedrich MüUer o Wolfgang Fikentscher
por replantear de raíz toda la teoría de la interpretación tienen cabalmente
su incentivo más originario, su mejor estímulo, en la jurisprudencia producida
Revista de Derecho Político
Núm. 11. Otoño 1981
8 ÁNGEL GARRORENA MORALES
por el Tribunal Constitucional Federal Alemán de Karlsruhe. Los constitucio-

nalistas, en fin, integran a su vez en el análisis esa tercera y fundamentalísima
dimensión política, politológica, que es la esencia —la auténtica almendra—
del tema. Pero, a poco que se medite, se observará que tan parciales puntos
de vista, precisamente por serlo, lo único que hacen es dejar oculta, práctica-
mente desatendida y traicionada, la efectiva condición de la sentencia consti-
tucional, aquella que debe hacerla aparecer como lo que verdaderamente es:
como una categoría triédrica..., como un tríptico de ninguna de cuyas hojas
o perspectivas es lícito prescindir.
Venidos a este lugar, entiendo y justifico a quien crea que semejante
punto de partida me acaba comprometiendo a mucho: a tanto como a asumir
frontalmente esa perspectiva integradora que aquí parece reclamarse. Sin
embargo, y sin por ello dejar de considerarme prendido en ese compromiso,
como vía media entre lo elevado del reto y las inevitables limitaciones que se
imponen a este trabajo, espero que se me permita aceptar tal envite inter-
pretándolo «a la baja», esto es, reduciendo algo sus exigencias. Ello quiere
decir que no creo viable fundir plenamente en esta oportunidad esos tres
puntos de vista, pero sí me parece en cambio posible, conforme a una estra-
tegia menor aunque no por ello menos rentable, optar por una de esas dimen-
siones, intentando después que quede constantemente trascendida —transfor-
mada en su entidad y elevada en su condición— por los datos provinientes
de las otras dos perspectivas *.
Sea, pues —dada la cualidad del tema—, la dimensión procesal la que
quede aquí primada, convertida en hilo conductor y ordenador de su trata-
miento, y sirvan los materiales de las otras dos dimensiones para que la sen-
tencia constitucional aparezca entre nosotros como algo muy distinto de lo que
acabaría siendo en una perspectiva fríamente procesalista. Por supuesto, no
se trata de traer aquí íntegramente el tema de la interpretación constitucional,
que tiene su autonomía y su entidad diferenciadas; pero cuando hablemos de
«concreción» como disciplina de la discrecionalidad del legislador, o cuando
rocemos el tema de las sentencias interpretativas, o cuando, en fin, pasemos
sobre ciertas técnicas de determinación de los vicios de inconstitucionalidad
estaremos hablando implícita, pero inequívocamente, de «interpretación».
Y espero que con mucha mayor frecuencia sea notorio que en ningún momento
dejamos de hablar de la sentencia como acto de poder.
' Este trabajo reproduce íntegra y casi textualmente el original elaborado para el ter-
cer ejercicio de unas oposiciones a agregadurías celebradas en el primer trimestre del cur-
so 1980-81. Puede que ello explique muchas de sus limitaciones más llamativas; entre otras,
la ausencia de un aparato bibliográfico a pie de página, su cierta oralidad y su provisiona-
lidad inevitable. Tal vez explique también la inviabilidad, a que en el texto se alude, de
intentar ese planteamiento omnicomprensivo y más ambicioso que, sin duda, el tema me-
rece: el material recogido conforme a esta intención inicial probó no caber en las estrechas
lindes —incluso de tiempo de exposición—- que este tipo de ejercicios impone. Quede,
pues, dicho planteamiento para otra oportunidad menos costreñida -de pies forzados y de
imperativos académicos; quede también para una consideración más reposada, de cuya ne-
cesidad soy el primero en ser consciente. Es precisamente el convencimiento de que esa
mayor maduración requiere tiempo y meditaciones pausadas el que me ha animado a ceder
a las solicitudes de la dirección de esta Revista, solicitudes que me apresuro a agradecer,
para publicar estas páginas en su estado actual.
LA: SENTENCIA CONSTITUCIONAL 9.
Ciñéndo, pues, ya el tema a un esquema presumiblemente eficaz, creo que

la sentencia constitucional podría ser perfectamente.explicada en la conver-
gencia de cuatro principios fundamentales: el de congruencia, el de motivación,
el de decisión colegial y el de eficacia. Principios todos ellos cuyos quiebros
—cuya asimetría con lo que serían tales presupuestos en el proceso ordinario—
prueban que las claves de fondo del tema que tenemos entre las manos poseen
una entidad diferencial netamente política.
II. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
La constatación de esa aludida especificidad, que tan de cerca nos toca

a los constitucionalistas, nos sale al paso ya desde el momento mismo en que
encaramos el primero de tales principios. .
Sobre el papel, en pura y muy correcta teoría, sería difícil negar que el juez
constitucional, como cualquier otro jueZj está sometido a los imperativos del
principio de congruencia: también las sentencias de los Tribunales Constitu-
cionales deben ser «congruentes», esto es, deben mantener y respetar la más
estricta correspondencia entre «demanda» y «pronunciamiento», entre lo que
se solicita y aquello que se resuelve (sententia debet esse conformis libello
es la formulación aforística más clásica del principio que comentamos), no
fallando ni ultra petitum o más allá de lo pedido, ni extra petitum o cosa
distinta de lo pedido, ni con otro apoyo que no sea el de la causa petendi,
es decir, el de aquellos fundamentos en los que la demanda basó su solicitud.
No constituyen quiebras de esta exigencia así impuesta a las sentencias
de los Tribunales Constitucionales aquellas cláusulas —habituales, por otra
parte, en toda norma reguladora de dicha jurisdicción-— que (como la del ar-
tículo 27 de la Ley italiana núm. 87 de 1953, según la cual la Corte «dichiara,
altresl, quali sonn le altre disposizioni legislativo, la cui illegittimitá deriva
come conseguenza della decisione adottata») autorizan al Tribunal a extender
el pronunciamiento a otras disposiciones no impugnadas en la demanda, pero
cuya inconstitucionalidad se deduce limpiamente como consecuencia o pro-
longación de la inconstitucionalidad de las que sí se impugnaron. Cierto que
la sentencia número 88/1962 de la Corte costituzionale italianeí ha pretendido
introducir en Italia una interpretación relativamente abusiva de dicho precepto;
cierto también que parte de la doctrina (Mortati, con la oposición de Virga)
vino en su momento en apoyo de esa jurisprudencia hablando de una «re-
tracción del principio de congruencia» en favor de las exigencias del «principio
de economía de los juicios», esto es, en razón de la conveniencia de ahorrar
pronunciamientos posteriores, con su ineludible coste procesal, cuando todas
aquellas inconstitucionalidades, hayan sido denunciadas o no, aparezcan al
juez como manifiestas y evidentes y puedan ser solventadas en una. decisión
única. Pero más acá de tales excesos está claro que lo que tal tipo de cláusulas
ampara es una «extensión de la cosa juzgada a normas conexas», es decir,.
devenidas carentes de sentido tras la anulación de la anterior, conforme a un
esquema simétrico a lo que es la «extensión de la cosa juzgada a terceros»
que opera en el proceso común. Algo, a fin de cuentas, que no viene a suponer
—como no supone en este segundo ámbito— la más mínima debilitación del

principio de congruencia.
La única derogación de tal principio que efectivamente debe admitirse
aquí afectaría a la causa petendi —nunca al contenido y extensión del peti-
tum—'• y estaría justificada, como ocurre en los procesos penal y contencioso-
administrativo, en el «interés público» que la resolución del proceso consti-
tucional comporta. El juez constitucional, conforme a ello, puede fundamentar
su fallo sobre motivaciones diferentes de las alegadas en el petitum, esto es,
puede sustraerse a la causa petendi (apreciar incompetencia del legislador
donde se alegó violación material de un precepto constitucional, considerar
que es otro el precepto conculcado, etc.), pero no puede separarse del conteni-
do y de las fronteras de la solicitud planteada por la demanda.
Esta es la teoría. Sin embargo, el problema no acaba, ni mucho menos, con
su clarificación dogmática. Porque, aunque normalmente esa congruencia
se dé en la sentencia constitucional, ello no impide detectar una cierta pro-
pensión de los Tribunales Constitucionales a fallar extra petitum, con lo que
ello supone de exceso más allá de su neta condición judicial, constreííida a
depender de una instancia y, por tanto, de peligrosa pretensión de modificar
expansivamente su posición como poder.
Ejemplo paradigmático de pronunciamiento extra petitum es la sentencia
del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 5 de noviembre de 1975,
referida a las retribuciones de los parlamentarios. El recurso, planteado por
un antiguo diputado del Parlamento sarrés, impugnaba la Ley del Sarre de
22 de junio de 1973. Por supuesto, impugnaba no todo su articulado ni si-
quiera la disposición según la cual tanto los funcionarios como los cuadros
de empresas públicas que devienen parlamentarios pueden retener —aparte
de su indemnización como tales— un 60 por 100 de su retribución anterior,
sino escuetamente el artículo según el cual, en detrimento del principio de
igualdad, ese 60 por 100 estaba sujeto a un cierto techo en el caso de los
empleados de empresas públicas y no en el de los funcionarios. La sentencia,
sin embargo (con el voto disidente del juez Seuffert y sometida a duros co-
mentarios de la doctrina como el que le dedicara el profesor Menger en 1976
en el Verwaltungsarchiv), tomó apoyo en tan escaso petitum, planteado además
como recurso directo y ni siquiera en vía de control abstracto de normas,
para —eso sí, con un edificante criterio de fondo que le valió una acogida
popular espléndida— revisar de abajo a arriba el articulado de la ley, declarar
inconstitucionales un buen número de preceptos no impugnados, como el que
establecía la inmunidad fiscal de los parlamentarios, ordenar además al legis-
lador del Sarre el replanteamiento total del sistema de remuneraciones perci-
bibles por los diputados e incluso indicar incidentalmente la conveniencia de
modificar en el mismo sentido los privilegios económicos de los ministros.
Y, sin necesidad de apelar a casos concretos, dejaría en el aire una pregunta
que me parece absolutamente pertinente: ¿Es que la mecánica típica de esa
nada inusual especie de sentencias constitucionales que, con denominación
itaHana, llamamos interpretative di rigetto (en las que se demanda la confir-
mación de la no constitucionalidad de una norma, esto es, de un concreto
sentido de im precepto, y se responde sobre la sí constitucionalidad de otro
LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 11
sentido o interpretación de dicho precepto)* no supone sustituir el duhio

planteado por el juez a quo por otro diferente para de este modo, en este juego
malabar, sustraerse a la necesidad de pronunciar la inconstitucionalidad que de.
la adecuación a tal petitum inevitablemente se deduciría? Probablemente sí,
lo que tanto vale como decir que con tal tipo de sentencias se está institucio-
nalizando en el campo de la justicia constitucional un cierto grado de «incon-
gruencia», esto es, de divorcio entre la demanda y el subsiguiente pronuncia-
miento.
Explicar, visto lo anterior, ese tendencia! desfase que se aprecia entre
teoría y praxis (y con ello determinar el exacto «modo de ser» del principio
de congruencia en el ámbito del proceso constitucional) exige, pues, plantear
el problema en términos de mayor realismo. Ocurre inevitablemente que el
juez constitucional está vinculado, sin que deban caber dudas sobre eUo,
al principio de congruencia. Pero no lo está, en cambio —lo cual no puede
dejar de modificar su cualidad o entidad más íntima—, a la condición que hace
eficaz a dicho principio, esto es, a la amenaza de revisión de sus fallos incon-
gruentes por una instancia superior y en razón precisamente de dicho vicio
de incongruencia.
El juez Jackson decía en el marco de la justicia constitucional americana:
«Los jueces del Tribunal Supremo no somos el final porque seamos infalibles...
sino porque somos el final.» Y esa es aquí la realidad última del problema:
no se trata de que la mencionada vinculación no exista, sino de que su eficacia
queda inevitablemente a merced del propio Tribunal, esto es, de la interpre-
tación que el mismo —actuando ya una voluntad que es política^—haga en
cada caso y en cada sistema de su propia posición dentro del esquema institu-
cional.
Congruencia, pues, pero congruencia con fisuras por donde el juez cons-'
titucional canaliza en ocasiones sus tentaciones como poder.
III. PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN
El segundo de los principios enunciados, el principio de «motivación»,

es consustancial a la «teoría de la sentencia» desde que su necesidad apareciera
prevista por la Ley francesa de 16-24 de agosto de 1790. Advirtamos además
que, para nosotros, tal principio tiene el interés de colocarnos ante un tema
a la vez crucial e insuficientemente construido, como corresponde a la juventud
de la jurisprudencia en que se apoya: el tema de los vicios de inconstitucio-
nalidad. Porque, a fin de cuentas, la pregunta que efectivamente toca fondo
en el problema de la motivación de las sentencias constitucionales (aparte
obviedades en torno a su disposición en consideraciones «de hecho» y «de
derecho» que aquí quedan excusadas) se orienta a saber qué causas, qué
«vicios» permiten motivar o fundamentar la decisión de que una ley o un acto
cualesquiera son inconstitucionales.
1. No hay problemas por lo que respecta al reconocimiento frontal de

los dos más visibles y frecuentes motivos de inconstitucionalidad; de ahí que,
aunque ellos cubran con mucho el más elevado porcentaje de decisiones en

toda jurisdicción constitucional, su recuerdo pueda quedar aquí reducido
—siempre que ello no distorsione nuestra apreciación de su exacta importan-
cia— al escueto enunciado de tales categorías.
Me refiero, claro está, al vicio de inconstitucionalidad material o sustantiva
consistente en la inadecuación entre el acto sometido a control y el contenido
sustantivo —las disposiciones inmediatas para la vida— previsto en un con-
creto mandato constitucional; valga como ejemplo, donde tantas y tantas
decisiones jurisprudenciales serían alegables, la sentencia dictada por el Tri-
bunal Constitucional yugoslavo el 22 de noviembre de 1973, en la cual se
declara la inconciliabilidad del contenido de determinados preceptos del Re-
glamento de relaciones laborales de la empresa «Ostrelj» de Bosanski Petrovac,
los cuales encomiendan ciertas decisiones relativas a los trabajadores al Co-
mité Ejecutivo de la empresa, con la enmienda constitucional número XXI,
la cual, como aplicación del principio de autogestión, considera que tal tipo
de acuerdos debe ser adoptado directamente por los obreros.
Y me refiero también, por supuesto, al vicio de inconstitucionalidad por
defecto de competencia, producido cada vez que un órgano actúa ultra vires
de sus atribuciones constitucionales e invadiendo, por tanto, las ajenas; tal es
el caso contemplado en la sentencia constitucional alemana de 6 de febrero
de 1978, que anula la Ley sobre Objetores de Conciencia de julio de 1977,
entre otras razones, por haber desconocido —punto en el cual disentía el juez
Hirsch— la competencia que al Bundesrat reconoce el artículo 87.b de la
Grundgesetz.
2. El planteamiento pasa, en cambio, a ser mucho menos pacífico cuando

se refiere a la posibilidad de apreciar la inconstitucionalidad de la ley por
vicios de forma o in procedendo, esto es, por defectos producidos a lo largo
de su procedimiento de elaboración parlamentaria.
La razón fundamental, claro está, es que con ello se pone sobre el tapete
el delicadísimo problema —¡problema que empieza a ser ya de «frontera
entre poderes»!— de la admisibilidad o no del control sobre los interna corpo-
ris, es decir, sobre los actos internos de las Cámaras que integran el poder
legislativo; posibilidad esta que la doctrina tradicional (Hatschek, Craushaar...)
siempre había rechazado y a la que lógicamente los Parlamentos se han opuesto
también con explicable y no disimulada beligerancia.
El tema se planteó con abierta crudeza en 1959 en Italia, donde el presi-
dente de la Cámara de Diputados, requerido por el juez ponente de la Corte
Costituzionale, Tomaso Perassi, se negó a remitir al Tribunal copia del texto
taquigráfico de las sesiones de determinada Comisión alegando que tales tra-
bajos constituían interna corporis acta, de los que el Tribunal no estaba legiti-
mado para conocer. Sin embargo, ya en esta oportunidad primera, la sentencia
entonces recaída, la número 9, de 9 de marzo de 1959, logró imponer frente
a la Cámara de Diputados —que ya antes del fallo había flexibilizado su pos-
tura— la tesis de la «controlabilidad de los interna corporis», es decir, de la
admisibilidad de «il controlo di un antico fétido: gl'interna corporis...», con-
forme expresaba el título de un famoso artículo de Barile aparecido ese mismo
año en la revista Giurisprudenza Costituzionale. Y aunque nó los comparta-

mos, hay que admitir que aquella decisión histórica vino a sentar la posibilidad
de tal control en unos términos (después reafirmados por la sentencia núme-
ro 119, de 1969) que aún hoy constituyen la opinión más generalizada, por
mucho que, a nuestro entender, disten todavía de ser satisfactorios: en la
competencia del Tribunal:—tal es la tesis acogida por dicha sentencia— entra,
senza duhhio, el control de los interna corporis materialmente previstos en el
texto constitucional, pero no, en cambio, el de aquéllos exclusivamente regula-
dos por los Reglamentos de las Cámaras.
Evidentemente, suscribir dicha doctrina equivale a tanto como a olvidar
—expresemos por fin la causa de nuestro desacuerdo— que la subordinación
del iter legis al Reglamento parlamentario es también una exigencia constitu-
cionalmente impuesta en la medida en que es inseparable de la previsión
constitucional del Reglamento mismo, que es previsión de la sumisión de tales
actos al Reglamento, o no es nada. Y ello aun por encima de la evidencia de
que aquélla es la solución en que se encuentran también ancladas la más antigua
jurisprudencia constitucional del mundo, la de los Estados Unidos (sentencia
United States v. Ballin, por lo que respecta al Tribunal Supremo de la Fede-
ración; sentencia State v. Brown, del Tribunal Supremo de Carolina del Sur,
o sentencia Miller v. Oelwein, en lowa, entre otras), e igualmente la juris-
prudencia constitucional alemana (según sentencias de 14 de octubre de 1970
y de 5 de marzo de 1974, del Tribunal Constitucional Federal, conforme a una
orientación que ya habían preludiado incluso muy tempranamente las de los
Tribunales Constitucionales de ciertos Lander, entre ellas la sentencia de 5 de
noviembre de 1948, en Renania-Palatinado, o las sentencias 1, 2 y 3 de 1962,-
del Staatsgerischtshof de Baja Sajonia).
La lógica interna de tan discutible como compartida tesis apunta a una
razón sólo aparentemente convincente: es éste —se mantiene— un modo
«práctico» (convencional y salomónico, pero útil) de distinguir entre vicios
de forma que son esenciales, esto es, que afectan a la esencia del acto y deben
causar la nulidad del mismo ( = identificados sin más con los referidos a actos
internos constitucionalmente previstos), y vicios de forma que no son esen-
ciales y que, por tanto, no deberían provocar tal nulidad ( = identificados con
aquellos que afectan 2. interna corporis acta sólo reglamentariamente previstos),
evitando así que el más insignificante defecto en el iter legis —mirada con
lupa, ¿qué ley no lo tiene?— desemboque en una sanción tan desmedida y
fuera de lugar como la anulación de la norma correspondiente.
¿Qué decir al respecto? Pues que entiendo que alguien crea que ahí hay un
valor argumental atendible. Pero que, sin embargo, cualquiera qUe sea su
innegable comodidad, me parece que ésta es una solución lógicamente gratuita
y técnicamente incorrecta: porque, si medimos su lógica, está claro que la
justicia de semejante tesis oscila arbitrariamente en razón de la mayor o menor
minuciosidad del texto constitucional de que se trate, y, aun entre Constitu-
ciones igualmente detalladas, nada asegura qué los trámites verdaderamente
afectantes a la esencia del acto legislativo vayan a estar previstos,'todos y sólo
ellos, en la Constitución y nunca en los Reglamentos de las Cámaras. Pero es
que además, si encaramos el problema desde un punto de vista rigurosamente
técnico, lo Único correcto sin duda (aunque ello exija, claro está, un esfuerzo
jurisprudencial mucho más intenso) es sentar como presupuesto la controla-
bilidad de todos los interna corporis y a partir de aquí iniciar una ponderada
y prudente construcción jurisprudencial que depure progresiva y casuística-
mente —con la riqueza de lo que está vivo y no con la comodidad de las pre-
sunciones globales— qué vicios de forma deben ser, son efectivamente esen-
ciales, invalidantes..., y cuáles no.
3. En cualquier caso, admitidos todos los desacuerdos imaginables res-

pecto del alcance con que hayan de ser apreciados los vicios de forma, más
conflictiva aún es la cuestión en torno a si cabe o no incluir entre los vicios de
inconstitucionalidad fórmulas que permitan hacer avanzar el control hasta esa
delicadísima zona que es la detectación de vicios producidos en el ámbito
de la actividad discrecional del poder legislativo; cuestión esta en la cual lo
que comienza a estar en juego es el admitir o no que el Tribunal Constitucional
pueda llegar a convertirse en algo muy semejante a una pura jurisdicción de
mérito o de oportunidad, esto es, que pueda entrar a conocer ^-y pienso que
los enunciados hablan aquí por sí solos—, de los fines que han determinado
la actuación del legislador, del correcto o incorrecto uso que el mismo haya
hecho de su potestad legislativa e incluso de la solidez o insolidez del razo-
namiento que está en la base de la ley misma.
Si dejamos aparte sentencias constitucionales de signo contrario al recono-
cimiento de esa posibilidad, como la japonesa de 6 de diciembre de 1959,
en la que el Tribunal llega a tanto como a asumir la doctrina del «acto polí-
tico» (explícito reconocimiento de espacios discrecionales reconocidos al Parla-
mento y sustraídos a su control) para eximirse así de declarar la inconstitu-
cionalidad del Tratado de Seguridad yanky-nipón, cuya oposición al artículo 9
de la Constitución japonesa es evidente, la primera respuesta de la jurisdicción
constitucional al problema enunciado ha consistido, pura y simplemente, en
importar al terreno de la sentencia constitucional determinadas categorías
acuñadas por el Derecho administrativo:
a) Clara es la recepción por el Tribunal Constitucional Federal Alemán
del principio de proporcionalidad de medios a fines, presente en infinidad de
sentencias como la de 11 de junio de 1958, sobre la ley bávara de farmacias,
sentencia de avanzadilla (aunque fuertemente criticada por Ernst Forsthoff;
véase el penúltimo capítulo de su Der Staat der Industriegesellschaft, 1971),
en la que el Tribunal llega a tanto como a decidir, argumentando precisamente
desde la adecuación o inadecuación entre el sistema optado por la ley (el sis-
tema de concesión) y el fin (satisfacer las exigencias de un suficiente abaste-
cimiento farmacéutico), en base al cual el legislador justificó dicha opción;
cabría añadir que los márgenes de aceptación de esta técnica de control en la
mencionada jurisprudencia constitucional alemana han sufrido y siguen su-
friendo, eso sí, oscilaciones, desde la generosa y arriesgada posición adoptada
por la sentencia de 22 de mayo de 1963, sobre la ley de Impuestos al Trans-
porte, que parece admitir nada menos que la posibilidad de que el juez consti-
tucional se reserve el derecho de juzgar sobre la «proporcionalidad» de deter-
minada medida normativa, no en el momento, y atendida su presumible ade-
LA SENTENCIA- CONSTITUCIONAL 15
oíaciónal fin, sino transcurrido el tiempo, y a la vista de los resultados reales

y efectivos...,,hasta.la posición infinitamente más prudente en que se ha situa-
do la senteiicia de 9 de marzo de 1971, en la cual se afirma que la determi-
nación, de fines y medios constituye una decisión política, y que una medida
legislativa no es inconstitucional por el sólo hecho de estar fundada en un
pronóstico inexacto, lo que no significa que el Tribunal no pueda examinar
la proporcionalidad medios-fines, pero sí que sólo debe poder hacerlo de
forma y con criterio restrictivos; de todos modos, no es preciso aclarar que
tales oscilaciones afectan a la intensidad con que se reconoce, nunca al reco-
nocimiento mismo, por la citada jurisdicción alemana, de dicho mecanismo
de control. ,
,. ,¿J .; Igualmente visible es la utilÍ2ación por los Tribunales Constitucio-
nales, del criterio de interdicción de la.arbitrariedad;-valga como ejemplo la
sentencia del Tribunal Constitucional de Hesse, de 28 de noviembre de 1973,
producida,en una zona tan constitutivamente discrecional como es el «derecho
de,gracia», y en la cual —aunque no es el pronunciamiento que correspode
al. caso debatido^—, se sienta la doctrina de que el ejercicio del derecho de
gracia no es una facultad enteramente discrecional para el ministro-presidente
de Hesse; antes bien, una sentencia constitucional puede llegar a juzgar que
tal decisión está constitucionalmente viciada si.no ha estado precedida de una
información adecuada sobre las circunstancias del caso (esto es, si se constata
que no,se solicitaron determinados informes de los centros penitenciarios o
ciertos dictámenes periciales, médicos,, policiales, etc.), porque, en un Estado
de.Derecho, toda autoridad está impedida de actuar de forma arbitraria.
c) Y no menos explícita es la incorporación a la -jurisprudencia consti-
tucional del vicio de inconstitucionalidad por exceso de poder, reivindicado
ya por Mortati en un premonitorio trabajo, Sull'eccesso di potere legislativo,
aparecido en 1949. A la idea de exceso de poder se ciñe, por ejemplo, el
esquema.argumental de la sentencia alemana de 7 de julio de 1971, por la que
el Tribunal admite la constitucionalidad de la ley sobre propiedad artística
en el precepto que obliga a los autores a no oponerse a la reproducción de su
obra en libros de texto (pues su derecho de propiedad cede ante el fin social
de la formación de la juventud), pero no. así en aquella otra norma que
además les impide.ser retribuidos por ello, pues ese nuevo recorte a su derecho
excede del fin citado. E igualmente oportuno es recordar aquí la comentadí-
sima.sentencia italiana de 7 de marzo de 1964, sobre nacionalización de em-
presas eléctricas, que lleva su celo a enumerar —con rigor de Manual—las
cinco causas ,que permitirían apreciar tal exceso de poder legislativo: ausencia
de apreciación de fines y de medios por.el órgano legislativo; intervención en
esa apreciación de criterios ilógicos, arbitrarios o contradictorios; evidente
contradicción entre dicha apreciación y los datos de hecho; absoluta inade-.
cuación o falta de idoneidad de los medios respecto de los fines pretendidos,
o, en fin, desviación respecto del fin de utilidad general señalado por- la norma
constitucional. Incluso.la jurisprudencia constitucional,japonesa ha torcido su
cxjrso en la sentencia de 4 de abril de 1973 (que además reviste la singularidad
de ser una de las tres únicas sentencias japonesas con apreciación positiva
de inconstitucionalidad,.según.datos,:delrprofesorYoichi Higuchi, de la Uni-
versidad de Tohoku) para anular por exceso de poder legislativo el artículo

del Código Penal japonés, que agravaba desmesuradamente la pena del parri-
cida frente a la del asesino no cualificado; el Tribunal reconoce al legislador
la capacidad de apreciar discrecionalmente la diferencia gradual que separa
a unos de otros comportamientos, pero considera que esa discrecionalidad
tiene unos límites razonables; en el caso presente, el precepto de referencia
es anulado porque, incidiendo en un claro «exceso de poder legislativo», el
legislador ha agravado la pena en términos que van más allá de lo que sería
una, apreciación prudencial de la cualidad singular de la conducta del parricida.
Sin embargo, más allá de este desembozado trasvase de técnicas propias
del Derecho administrativo al campo que nos ocupa, el verdadero reto de la
jurisprudencia constitucional se encuentra, lógicamente, en decantar unas for-
mas propias de control de discrecionalidad, esto es, en explicitar unas técnicas
adecuadas al específico tipo de relaciones que se establecen entre el legislador
y el texto constitucional. Y, aunque esa elaboración está aún absolutamente.
in fieri, dos líneas de avance parecen —con todo— detectarse.
Una de eUas se orienta en el sentido de la perfección de las técnicas de
interpretación constitucional. Lo cual no carece de justificación, pues si la
causa fundamental de la discrecionalidad de que acaba disponiendo el legisla-
dor se apoya precisamente sobre la constitutiva extensión semántica de la
norma constitucional (tejida inevitablemente en base a «decisiones funda-
mentales» o «cláusulas de valor general», a las que se unen un buen número
de «conceptos válvula», para usar el expresivo término acuñado en 1904 por
Wurzel o de típicos «conceptos jurídicos indeterminados»...) es lógico que
la actual tendencia —tan visible en Alemania— a replantear la teoría de la
interpretación en términos de «teoría de la concreción» (Konkretisierung), al
dotar al juez de un instrumental adecuado para operar sobre aquella indeter-
minación, redunde necesariamente en una simétrica reducción de la discrecio-
nalidad del legislador.
A su vez, la segunda de esas líneas habría que buscarla en la progresiva
decantación por el Tribunal Constitucional italiano (aparte ahora referencias
al caso alemán, que también podrían hacerse) del criterio de irragionevolezza
o irracionalidad como un nuevo vicio que, con apoyo decidido en el principio
de igualdad del artículo 3.1.° de la Constitución, sustituiría con ventaja al
«exceso de poder» —del que, de todos modos, resta fronterizo— a la hora
de revisar la discrecionalidad del legislador. Para Uegar hasta ahí ha sido
preciso, claro está, hacer que el citado principio de igualdad trascienda su
estricto significado como valor de naturaleza sustantiva —cual es apreciado,
por ejemplo, en la jurisprudencia americana— hasta quedar convertido en un
parámetro de proyección o alcance general que, en la medida en que impide
al legislador obrar arbitrariamente, «irrazonablemente», permite al juez cons-
titucional entrar a revisar, con toda la profundidad que se quiera, la cohe-
rencia ( = la lógica y las razones) de la ley misma. Ello, en consecuencia,
supone extender el control de constitucionalidad de las leyes hasta la apre-
ciación de sus «motivos» o «criterios racionales», según la sentencia de 11
de julio de 1961, o hasta el replanteamiento de sus «cánones de racionalidad»,
conforme afirma la sentencia de 12 de diciembre de 1972; y supone hacerlo
en términos tales que han inclinado a Giuseppe Volpe a hablar de un autén-

tico juicio sobre —es el título de un discutido y discutible reciente libro
suyo— «la injusticia de las leyes». Añadamos, además, que se trata de una
técnica in crescendo: en 1975-1976, por citar una etapa con cifras llamativas,
32 de las 44 sentencias italianas que apreciaron positivamente la existencia
de inconstitucionalidad ( = un 15 por 100) se apoyaron en el artículo 3 y en
el parámetro de la irragionevolezza.
En fin, la sola exposición de los términos en que está planteado el pro-
blema nos da idea del tipo de frontera, última, apasionantemente sugerente...
y, sin embargo, extremadamente lábil, en que nos encontramos. Es el momento
de recordar que, mientras tales apreciaciones orientadas a poner cerco a la
discrecionalidad del legislador se funden —como deben— en la infracción
de ciertos límites más o menos reconductiblemente normados desde la Cons-
titución, este control será todavía «control de ilegitimidad constitucional» y
no —lo que nunca debe ser— «control de mera oportunidad», en el que los
criterios del legislador acabarían siendo peligrosamente sustituidos por las pro-
pias opciones del Tribunal.
Sin embargo, el problema está en saber si esa línea divisoria entre «legi-
timidad» y «oportunidad» es siempre fácilmente definible: Calamandrei cali-
ficaba de «bien intencionada ingenuidad» el artículo 28 de la Ley italiana
de 11 de marzo de 1953, que excluye del control de constitucionalidad «ogni
valutazione di natura política e ogni sindacato suU'uso del potete discrezio-
nale del Parlamento»; y Giuseppe Branca, activísimo presidente del Tribunal
Constitucional italiano entre 1969 y 1971, ha colocado la cuestión en sus
exactos términos, al recordar que «algunas sentencias no pueden dejar de ser
fruto de opciones políticas... porque son definición de principios que, estando
en el vértice del ordenamiento, son principios políticos».
4. Tal vez éste sería el momento oportuno para añadir, a tal catálogo
de vicios o defectos que permiten fundamentar una sentencia constitucional,
cuando menos la sugerencia en torno a si es posible o no apreciar inconstitu-
cionalidad por vicio de omisión, esto es, por apoyo en lo que la doctrina
alemana (Schneider, Wessel, Lechnes...) llama «Unterlassungen des Gesetzge-
bers» y la doctrina italiana (Mortati, en un célebre trabajo aparecido en II
Foro Italiano, en 1970; Nicola Picardi, en sendas aportaciones de 1977 y
1979 sobre «sentenze integrative»...) denomina «comportamenti omissivi del
legislatore».
La extremada delicadeza política de tal supuesto no necesita ser destacada:
implica nada menos que el eventual paso del «control negativo» al «control
positivo» de constitucionalidad; en otras palabras, viene a suponer no tanto
la negación o anulación de lo que, siendo inconstitucional, fue puesto por el
legislador, cuanto la adición (en una arriesgada, sorprendente y discutible-
mente subrogatoria intervención normativo-positiva) de aquello que, siendo
constitucionalmente debido, el legislador dejó de poner.
Pero, puesto que después hemos de volver sobre el tema —y en aras de
una economía de tiempo que se nos impone inevitablemente—, digamos sólo
aquí que la jurisprudencia italiana está intentando abrir brecha en ese camino
a través de sentencias constitucionales como las números 156 y 167 de 1976

y las números 105 y 153 de 1977, entre muchas, las cuales declaran la incons-
titucionalidad de una ley «nella parte in cui non prevede» o «nella parte in
cui non dispone» algo que constitucionalmente no debía haber sido omitido.
5. Y terminemos, en fin, este repaso a las posibles motivaciones sobre

las que puede apoyarse una sentencia constitucional, recordando que la doc-
trina rechaza únicamente —en razón de la condición institucional y colegiada
del sujeto— la posibilidad de que los Tribunales constitucionales puedan
apreciar la existencia de vicios afectantes a la voluntad del legislador, como
lo serían el error, el dolo o la violencia.
Sin embargo, tan categórica y desautorizante respuesta podría ser un tanto
apresurada. La Corte constitucional italiana (aunque la desestimara, poniendo
en juego una espléndida doctrina) ya hubo de hacerse cargo de una demanda
—véase sentencia de 7 de marzo de 1964— que pedía la anulación de una ley
por «violencia», dado que, tras la votación de la misma, un número de dipu-
tados suficiente a privar a dicha ley de la recién alcanzada mayoría declaró
haberla votado contra su propio criterio y fuertemente constreñido por la
disciplina de partido. Y, por lo que respecta a la posibilidad de «dolo», casos
como el de la Ley siciliana de 29 de junio de 1950 —recordado por Virga—,
en el que la mayor parte de las firmas populares que sirvieron para iniciar el
procedimiento legislativo resultaron ser después falsas, ayudan a pensar que
en esta zona es preciso proceder con mucha mayor ponderación y prudencia.
IV. PRINCIPIO DE COLEGIALIDAD
En un terreno absolutamente diferente, en el terreno de la condición or-

gánica o colegial de la voluntad que respalda a la sentencia, se sitúa el tercero
de los principios enunciados: el principio de colegialidad.
Si dejamos aparte la cuestión del eventual empate a votos, oportunamente
resulta por el artículo 15 de la Bundesverfassungsgerichtgesetz a favor de la
imposibilidad de pronunciar la inconstitucionalidad en tan indecisas condicio-
nes y no tan oportunamente decidida en Italia, o entre nosotros, con la apela-
ción al voto de calidad del presidente..., la cuestión realmente compleja, in-
terminablemente debatida, que aquí se plantea es la postura a adoptar ante
las dissenting opinions u opiniones disidentes de aquellos jueces que se en-
cuentran en abierta contradicción con el pronunciamiento que deben respaldar
como colegio.
La alternativa, desde luego, está francamente resuelta a favor del dissent
en la jurisprudencia constitucional americana, dado que tal posibilidad es
uno de los datos más definitorios, más genuinamente constitutivos, de la tra-
dición jurídica anglosajona. Ese disentimiento puede ser expresado en forma
profusamente doctrinal o puede reducirse, como en el caso Burck v. Bell
(1927), a un escueto Mr. Justice Butler dissents, pero habitualmente acom-
paña a las sentencias constitucionales del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos, donde son normales las decisiones four to five y donde, en cambio.
son relativamente extrañas las sentencias unánimes, ayunas de disidencias

expresas. Hace falta, a veces, que el Tribunal entienda la necesidad de pre-
sentar una postura muy sólida ante un problema muy delicado (como en el
caso Brown v. Board of Education, 1954, que puso fin a la segregación racial
en las escuelas) para que esa unanimidad prime. En cualquier caso, para el
jurista americano, la utilidad de este instituto está fuera de todo debate, por-
que, como recuerda el profesor Aikin, de la Universidad de California, en
The role of Dissenting Opinions in American Courts (1968), ese jurista sabe
muy bien que el dissent de hoy es, con atendible frecuencia, la opinión domi-
nante de mañana.
El problema es mucho más complicado, en cambio, en los países de tra-
dición continental, donde se ha defendido siempre la más anónima colegiali-
dad como garantía de respaldo compacto y firme para las sentencias.
Los temores aquí han apuntado tradicionalmente a la pérdida de prestigio
de una justicia que se exterioriza dividida y a la creciente politización de los
juicios que el dissent pudiera comportar. A ello habría que añadir, asimismo,
lo nada estimulante de ciertas experiencias habidas en el constitucionalismo
de entreguerras: recuérdese aquí, sin más (sentencia de 5 de noviembre de
1934, sentencia de 14 de diciembre de 1935 y sentencia de 5 de marzo de
1936), lo que fue la práctica de tales «votos particulares» durante nuestra
Segunda República, al amparo del artículo 41 de la ley Reguladora del Tribunal
de Garantías Constitucionales. En consecuencia, tras la Segunda Guerra Mun-
dial, ni el artículo 30 de la Bundesverfassungsgerichtgesetz ni el artículo 18
de la norma integradora italiana de 1956, al regular el sistema de adopción
y exteriorización de las sentencias constitucionales, reconocieron el dissent.
Sólo el tiempo, erosionando mentalidades y desgastando viejos prejuicios,
ha permitido que finalmente acabe abriéndose también en este área de la
cultura jurídica continental —y con referencia casi exclusiva al ámbito de la
justicia constitucional— una corriente favorable a dicha práctica.
El tema quedó replanteado en Alemania hacia mitad de la década de los
sesenta con contribuciones como las de Zweigert, Heyde o Nadelmann, o
como la de Rupp en el Festschrift für Leibhoh, a las que bien podría unirse
la ponencia presentada por el profesor Freisenhahn al Juristentag de 1968,
decididamente volcada en la defensa del Sondervotum u «opinión disidente»
con apasionamiento que quedó reflejado en las conclusiones de dicho Con-
greso. En el terreno de la práctica, por su parte, el dissent había sido intro-
ducido previamente en las jurisdicciones constitucionales de Bremen y de
Baviera; y, a nivel federal, había hecho alguna aparición en aquellas senten-
cias —como la del «caso Spiegel», de 5 de agosto de 1966—, en las que el
empate a votos, precisamente porque bloqueaba la decisión, obligaba a expU-
car las opiniones en contraste; la Sala Segunda del Tribunal Constitucional
había realizado, en fin, una tímida avanzadilla y, desde el 2 de mayo de 1967,
estaba incluyendo al menos en todas las sentencias una referencia numérica
al reparto de votos. De este modo, en la desembocadura de todo este proceso,
y como consecuencia de tan insistente preparación, la Ley alemana de 21 de di-
ciembre de 1970 modificó el artículo 30 de la Bundesverfassungsgerichtgesetz,
admitiendo, en su párrafo segundo, la posibilidad de las dissenting opinions;
y aún se diría que la nueva norma se aplicó impacientemente, porque su pri-

mera utilización se produjo en la famosa sentencia de 15 de diciembre de
1970, sobre escuchas telefónicas, emitida seis días antes de la promulgación
de aquella reforma.
Por el dissent, asimismo, ha acabado inclinándose la única experiencia de
justicia constitucional habida en ese contexto singular que son los países
socialistas: me refiero, claro está (pues la aplicación del cap. VI de la Cons-
titución checa de 1968, tras los sucesos de la primavera de Praga, ha quedado
congelada en términos de no llegar a designarse nunca los jueces del Tribunal
Constitucional que aquí se prevé), al caso yugoslavo; el artículo 391, de cuya
Constitución de 1974 llega incluso más lejos que la citada regulación alemana,
al convertir a dichas «opiniones disidentes» en un auténtico «deber constitu-
cional», ya que, conforme a dicho precepto, el juez discrepante tiene no la
posibilidad, sino la obligación de formular tal voto, haciéndolo además de
modo razonado. «El miembro del Tribunal Constitucional —se lee en aquella
norma— que se oponga a la decisión tomada por el Tribunal tiene el derecho
y el deber de formular su opinión y de desarrollarla por escrito.»
Inverso ha sido, en cambio, el proceso en la experiencia italiana. Al
dissent no le han faltado allí defensores de la talla de Lombardi, Lavagna e,
incansablemente, Moríati antes incluso de su vigorosísima intervención en la
Mesa Redonda sobre Justicia Constitucional, celebrada en Florencia en 1965,
ocasión en la cual, por cierto, concordaron con él los también jueces SanduUi,
Branca y Crisafulli; sin embargo, las resistencias de determinados medios ita-
lianos han sido tan fuertes —tal vez juegue allí el temor a la división del
colegio de jueces en una sociedad ya de por sí dividida—, que el Proyecto de
de Ley Constitucional, depositado el 9 de julio de 1973, en el que se preveía
la admisión de tales «opiíúones disidentes», apenas ha pasado de dicho trá-
mite de depósito. De todos modos (como recuerda Massera en su espléndido
análisis dedicado a esclarecer determinados aspectos del funcionamiento efec-
tivo de la Corte Costituzionale), los jueces del Palacio de la Consulta suplen
muy «a la italiana» la ausencia del dissent, compensándolo con una nada co-
medida «fuga de noticias»: en la experiencia italiana no son nada infrecuentes
sucesos como la aparición del juez Mortati, el 14 de noviembre de 1969, en
un debate televisado, avanzando cuál sería su postura en un caso aún sub
judice, lo que provocó una airada protesta en la sesión del 27 siguiente en la
Cámara de Diputados, o —aunque el dato no esté en Massera— como la carta
de Crisafulli, juez, a Barile, publicada en el Corriere della Sera de 18 de enero
de 1973, para aclarar el significado de la famosa sentencia recaída en el caso
«Cordero».
En fin, si terminamos pasando del contexto a la valoración, podríamos
concluir que: 1) El dissent es cierto que «contribuye a la mejor comprensión
de las decisiones... y a la renovación del Derecho constitucional», como expre-
samente hiciera constar la Comisión del Bundestag que elaboró la reforma de
1970. 2) Es también inevitablemente evidente que politiza algo las actitudes
de los jueces, lo cual —^por lo demás— sólo es grave si éstos no aciertan a
ejercer un cierto self-restraint sobre la tentadora espectacularidad que puedan
comportar las connotaciones políticas de su disentimiento. 3) Y es, finalmente.
notorio que sólo afecta a la independencia de los miembros del Tribunal en

el caso en que éstos sean reelegibles (por cierto, dissenting y reelegibilidad
coinciden, aunque con un interregno de tres años, en la regulación española),
en. cuyo supuesto, claro está, la posibilidad de expresar el dissent fácilmente
se convierte en un instrumento de disciplina de partido sobre el juez que
desee ser propuesto en una nueva oportunidad.
V. PRINCIPIO DE EFICACIA
Tras el recorrido anterior, la sentencia no alcanza todavía el punto de

arribo que institucionalmente la justifica: la reintegración del ordenamiento
constitucional al que la ley o el acto inconstitucionales han lesionado. Esa es
la frontera del último de los principios que originariamente enunciamos: el
principio de eficacia, el cual nos sitúa ante dos cuestiones —«efectos», «efec-
tividad»— complementarias y, sin embargo, de muy diverso tenor.
1. La primera de ellas es de orden prioritariamente técnico, y tiende a

determinar los efectos de tal declaración de inconstitucionalidad. Como es bien
sabido, tres son los sistemas que constituyen aquí las respuestas al uso: 1) El
sistema americano, en el que esa eficacia sólo se produce Ínter partes, con-
fiándose su extensión a la técnica del stare decisis. 2) El sistema austríaco,
puro o kelseniano, donde la sentencia, ya con una pretensión de eficacia erga
ornes, tiene una entidad «constitutiva» (es ella misma, en virtud y a partir
de su pronunciamiento, quien «pone» la inconstitucionalidad en el mundo de
lo existente jurídico) y donde, en consecuencia, los efectos sólo se producen
ex nunc, es decir, desde ahora y hacia el futuro; sistema en el que, tal vez
por ello, las únicas y excepcionales quiebras que en esta determinación del
momento inicial de la eficacia se admiten no operan hacia atrás, sino hacia
adelante, en forma de reconocimiento (art. 140.5 de la Constitución austríaca)
de la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pronuncie (valga por todas
la sentencia austríaca de 19 de diciembre de 1972) las llamadas «senten-
cias de eficacia aplazada» o «de eficacia retardada», en las que el Tribunal
determina, por graves razones de interés público implicadas en la eventual
ejecución inmediata, que la declaración de inconstitucionalidad que se adopta
no debe comenzar a ser efectiva hasta pasado un cierto plazo que en tal pro-
nunciamiento se concreta y que, conforme a la normativa austríaca, nunca
debe ser superior a un año. 3) Y, en fin, el sistema reformado, variante avan-
zada del anterior, adoptado en parte en Alemania e Italia, pese al aparente
tenor de ciertos preceptos, en el que la sentencia se entiende no como «cons-
titutiva» ella misma, sino como meramente «declarativa» de una nulidad que,
porque existe ex Constitutione, preexiste a la sentencia y debe, por tanto,
causar efectos ex tune o hacia atrás, planteando así el problema de qué rela-
ciones sociales (las ya agotadas y difícilmente reversibles; aquellas cuya correc-
ción implicaría una cierta superior onerosidad sancionadora...) deben quedar
excluidas de dicha eficacia retroactiva. 4) Fuera casi de esquema —primado
sólo por su originalidad y por sus potencialidades inéditas, nunca porque pue-
da parangonarse en importancia con los anteriores— podría añadirse a los

citados un cuarto e imaginativo sistema: el que fuera cuanto menos sugerido
y discutido en la Asamblea constituyente italiana, conforme al cual la decla-
ración de inconstitucionalidad correspondería al Tribunal, pasando a ser com-
petencia posterior del Parlamento el poder-deber de concretar las consecuen-
cias de esa declaración y de determinar sus efectos.
2. Por supuesto que el conglomerado de problemas que la cuestión re-

lativa a los «efectos» de la sentencia constitucional viene a plantear (efectos
sobre procesos en marcha, efectos sobre el proceso a quo, efectos sobre rela-
ciones agotadas, conciliación con «cosa juzgada», especificidades de esa efica-
cia en el caso de leyes penales, o de leyes procesales, o de leyes tributarias, etc.)
excede con mucho del apretado esquema en que acabamos de comprimirlo.
Soy el primero en ser consciente de ello. Pero permítaseme dejar ahí su con-
sideración, en parte porque es ésta la zona más tratada del tema que nos
ocupa, la que puede resolverse en cualquier manual, y en parte porque —a la
hora de ponderar mi reparto del tiempo y del esfuerzo en esta exposición—
pienso que la verdadera «eficacia» de la sentencia constitucional no se acaba
jugando en el plano escuetamente jurídico de la determinación de sus «efec-
tos», sino en el mucho más político de su «efectividad» frente a los demás
poderes, esto es —ûna vez más, pero ahora explícitamente— en el plano de
su entidad como acto de poder.
Sea la mejor prueba de cuanto decimos la consideración de los tres frentes
en los cuales esa efectividad se decide:
A) El primero de tales «frentes» afecta a la ejecución material de la

sentencia. Esa ejecución debe canalizarse (art. 35, in fine, de la Ley alemana,
o art. 92 de la nuestra) utilizando la estructura orgánica de los demás poderes.
Pero, precisamente por ello, puede tropezar con la resistencia u obstrucción
de cualquier otro poder y, muy particularmente, de ese concreto poder al que
tal encargo se haga. En la historia constitucional americana quedan todavía
las huellas de la intemperancia del presidente Jackson tras la sentencia Chero-
kee Nation v. Georgia: «El Juez Marshall ha dictado sentencia..., ahora ten-
drá también que ejecutarla.»
Pero el problema no es sólo de ayer. A su lado se podrían recordar casos
de resistencia tan espectaculares —¡y tan de hoy!— como la circular del
Ministerio de Justicia italiano, de 5 de abril de 1970, que hizo imposible el
cumplimiento de la sentencia núm. 133 del mismo año; o como esa especie
de «frente común» que el Consejo de Estado, con sus dictámenes, el Ministerio
de Justicia, con sus circulares a las Fiscalías para que no modificaran su prác-
tica anterior, y el Tribunal de Casación, con la reafirmación insistente de su
jurisprudencia, organizaron frente a la decisión de 28 de noviembre de 1973,
en la que el Consejo Constitucional francés sentó la inadmisibilidad constitu-
cional de que, a nivel de reglamento, esto es, no mediando ley, pudieran im-
ponerse, por conductas calificadas como faltas, penas que implicaran prisión
o privación de libertad.
El artículo 89 de la Verfassungsgerichtshofgesetz austríaca, con apoyo en
el artículo 146 de la Constitución, ha querido paliar esos riesgos encomen-

dando la tutela de la ejecución de las sentencias constitucionales al Presidente
de la República, el cual —se dice expresamente—podrá acudir, a tales efectos,
a todos los medios posibles, incluido el recurso al Ejército federal; y en la
Constituyente italiana se llegó a proponer que fuese el Tribunal mismo el que,
en previsión de resistencias institucionales profundas, tuviese el Ejército «di-
rectamente» a su disposición.
Sin embargo, está claro que el nivel del problema es absolutamente otro:
no fue el Ejército, sino la tenaz amenaza de dimisión del octogenario primer
presidente del Tribunal Constitucional, Enrico de Nicola, lo que forzó al Go-
bierno italiano a no seguir aplicando —después de anuladas— determinadas
leyes de la etapa fascista; y no es el recurso al Presidente de la República,
sino la utilización del delito de «desobediencia punible» contra la autoridad
que inejecute una sentencia constitucional, lo que, a la postre, puede acabar
permitiendo que se hable de verdadera eficacia.
B) No menos fundamental, el segundo de estos «frentes» se produce en
el terreno de la reorientación en sentido constitucional del ordenamiento
jurídico y, en consecuencia, está abierto a un sin fin de potenciales fricciones
con el poder legislativo. A fin de cuentas, la verdadera efectividad de la
sentencia que declara inconstitucional un precepto no radica tanto en su anu-
lación (¡que, a veces, puede provocar incluso un vacío infinitamente más lesi-
vo...!) cuanto en la reintegración del ordenamiento con una norma ya sí cons-
titucional, llamada a ocupar el lugar de la anulada. Y es evidente que un Par-
lamento, puesto en actitud elusiva, tiene ante sí infinidad de tácticas: desde
el llamado «cumplimiento aparente», esto es, desde la reproducción de la ley
en términos prácticamente idénticos (cual pretendiera, por ejemplo, el Proyecto
de Ley leído el 12 de junio de 1934 en el Parlamento catalán..., cuatro días
después de la sentencia que anulaba la ley de Cultivos) hasta ^ l o que será
más común— la simple pasividad.
Cierto que, en esta pugna, los Tribunales Constitucionales no están inermes:
a) Pueden, en principio, dificultar esa pasividad haciendo explícita en
su sentencia la llamada al legislador; tal ocurre con las raccomandazioni in-
cluidas en tantas sentencias italianas, a partir de la de 23 de junio de 1956
(que recomendaba al Parlamento modificar el art. 57 del Código Penal, en el
que se establecía la responsabilidad de los directores de periódicos, para ade-
cuarlo al artículo 27 de la Constitución, el cual prevé que la responsabilidad
penal sólo es personal; cosa que el legisador hizo por Ley de 4 de marzo de
1958), y tal es, asimismo, el sentido de la institución alemana de la Appellent-
scheidung, auténtico mandato al legislativo para que sustituya una norma «in-
compatible con la Constitución» — es la fórmula del art. 31 de la Bundes-
verfassungsgerichtgesetz— por otra sí conciliable con ella, ateniéndose para
ello a los criterios de constitucionalidad e incluso a los plazos que la sentencia
le determina; recordemos, entre tantas otras, la sentencia alemana de 31 de
mayo de 1978 por la que el Tribunal Constitucional ha reclamado la.interven-
ción del legislador solicitando de éste una ley que restablezca el principio de
igualdad en el punto concreto en el que lo vulneraba la Ley de 1 de julio de
1976 al prever que los esposos puedan elegir eri el momento de celebrar el ma-
trimonio, como nombre familiar o común, el del marido o el de la mujer, pero

no incluir dicha ley una disposición transitoria que permita hacer lo mismo a los
matrimonios celebrados antes de 1 de julio de 1976; lógicamente, ante un caso
de inconstitucionalidad en el que la anulación de la norma produce un vacío
inevitable o en el que —como en el caso de referencia— ese vacío preexistente
por haber nacido precisamente de una omisión del legislador, el restablecimiento
de la constitucionalidad (salvo que se prefiera, si ello es posible, el conflictivo
recurso a las «sentencias aditivas» o «integradoras») queda a expensas del
poder legislativo; pero el Tribunal puede espolearle desde su sentencia, y hay
que decir que, generalmente, lo hace con buenos resultados; en el caso citado,
el Gobierno federal depositó a fines de 1978 el proyecto de ley que generalizaba
aquella posibilidad, y el Parlamento lo convirtió en ley en marzo de 1979.
b) Y pueden también tales Tribunales Constitucionales (la experiencia
les avezó a ello desde primera hora) desplegar una estrategia distinta, más
agresiva, dirigida no a estimular al legislador, sino, en cierto modo, a sortearlo,
a sustituirlo..., recreando jurisprudencialmente el texto afectado de inconsti-
tucionalidad —nunca anulándolo— para que, de este modo, el vacío sobre
el que el Parlamento hubiera podido apoyar su pasividad ni siquiera llegue
a producirse. Tal es ( = no anular, sino reconstruir en sentido constitucional...)
la contundente habilidad y, ¿por qué no decirlo?, la utilidad de las llamadas
«sentencias interpretativas». Ello en sus dos versiones: tanto en su disposición
como «sentencias interpretativas desestimatorias» o di rigetto, conforme a la
nomenclatura italiana, a las cuales se asimilan las sentencias alemanas con
«interpretación conforme a la Constitución» (verfassungskonforme Auslegung)
cuanto en su conformación como «sentencias interpretativas estimatorias» o
«de inconstitucionalidad parcial» ( = típicas sentencias de inconstitucionalidad
nella parte in cui). En ambas, el texto permanece; pero, eso sí, en unas porque
se ha precisado el único sentido que es constitucional y en otras porque se
han apeado del precepto ciertos sentidos inconstitucionales, su significado,
su campo semántico, ya no coincide de modo pleno con el inicialmente querido
por el legislador.
Ahora bien: venir a parar aquí tanto vale como confirmar que este segundo
y sustancial «frente» de la efectividad de la sentencia —^la reintegración del
ordenamiento con normas sí constitucionales— está planteado en términos de
inevitable pulso entre poderes.
Eso es lo que explica que las «recomendaciones» tiendan, a veces, a con-
vertirse en lo que no son, en instrucciones detalladísimas que no dejan al
Parlamento más tarea que la de dar a aquellas decisiones forma articulada. Tal,
en parte, la sentencia alemana de 29 de mayo de 1973 sobre cogestión en
las Universidades, en cuanto que vincula al legislador a dictar una norma inter-
firiéndose incluso, con su detallado criterio, en un tema tan vidrioso y opinable
como el de los porcentajes de representación que deben ostentar los diversos
estamentos en determinados órganos rectores de la vida universitaria. Y nada
sería más expresivo aquí que el recuerdo de las sucesivas sentencias italianas
sobre radio-televisión, donde no sólo la sentencia núm. 225, de 9 de julio de
1974, tras anular ciertos preceptos de la legislación anterior, concretó al legis-
lador siete específicas recomendaciones a las que éste debía atenerse al redactar
la nueva ley como condición de que el monopolio estatal en dicha materia se

considerara constitucional, siao que, dos años después, la sentencia núm. 202,
de 28 de julio de 1976, ha anulado a dicha ley nueva como inconstitucional
—llegando a eliminar con ello el monopolio del Estado— por no ceñirse
estrictamente a los criterios detallados por la sentencia de 1974. Con razón
la doctrina ha comenzado a hablar (un tanto enfáticamente, pero no podría
decirse que sin justificada alarma) de «sentencias didascálicas», de «sentencias-
leyes» o de sentenza delega, como hace Predieri, dado que, por esta vía, el
Parlamento viene a quedar en la desairada posición de un mero «legislador
delegado».
Y sólo así se entiende, a su vez, por lo que respecta a las sentencias inter-
pretativas, que éstas hayan acabado deslizándose hasta el terreno de las llamadas
«sentencias creativas» o «innovadoras», así denominadas precisamente porque
no se contentan con determinar cuál, entre los que comporta o contiene, es
el sentido constitucional de una ley —frontera que parecería última para este
tipo de sentencias—, sino que llegan a manipular de tal modo el texto que
introducen en él normas o disposiciones ( = sentidos) que antes obviamente
no contenía: a) Ese es el caso de las «sentencias sustitutivas», en las que el
precepto sigue vigente en cuanto se entienda que no establece «esto», sino
«esto otro», cual ocurre en el típico esquema argumental de una de las sen-
tencias constitucionales que más revuelo doctrinal haya causado en Italia: la
sentencia de 17 de febrero de 1969, en la que la Corte no sólo declara in-
constitucional el precepto que establece la competencia del ministro de Jus-
ticia para autorizar a proceder contra ciertos delitos que a ella le afectan, sino
que reivindica esa competencia para sí misma, introduciendo de este modo
una norma nueva que viene a colocarse en el lugar de aquella creada por el
legislador, b) Y ese es también el supuesto de las «sentencias aditivas» que
—recordemos lo dicho sobre inconstitucionalidad por omisión—, apoyadas
sobre el argumento de que la ley sería inconstitucional «neUa parte in cui non
prevede», mantienen su vigencia siempre que se entienda añadido (adicionado,
no sustituido por otro) ese contenido que el legislador omitió; tal, la recien-
tísima sentencia italiana, número 56, de 22 de abril de 1980.
Estamos, pues —no hay que explicarlo—, ante una jurisdictio con tenta-
ciones de juris-datio (adviértase que de juris-datio o de «legislador» no preci-
samente «negativo», como creía Kelsen) y, por tanto, en la más delicada zona
de fricción entre justicia constitucional y soberanía parlamentaria.
C) En fin, de la mano de cuanto acabamos de decir se llega al plan-
teamiento del tercero y último de aquellos «frentes» en los cuales hemos
convenido que se decide la «efectividad» de la sentencia constitucional: el del
valor de dicha sentencia como «doctrina jurisprudencial más fuerte» o, si se
quiere, como «interpretación más vinculante» para los demás aplicadores del
Derecho.
Visto el problema desde la perspectiva de los Tribunales Constitucionales,
reconocer ese valor a sus decisiones es crucial, sobre todo para la eficacia de
las cada día más abundantes «sentencias interpretativas», ya que su estra-
tegia ( = conservar el precepto adecuando su sentido) se viene abajo si ese
sentido, esa interpretación no tiene después capacidad de vincular.
Sin embargo, no es nada extraño que sea muy otro el planteamiento al

cual se siente tendencialmente inclinado el poder judicial, esto es, el conjunto
de los Tribunales ordinarios y a su cabeza el Tribunal de Casación del país
de que se trate. La doctrina sentada en sus sentencias por el Tribunal Consti-
tucional —sería su tesis— puede reclamar ese valor de «interpretación más
fuerte» en cuanto determina el sentido de cualquiera de las normas que inte-
gran el texto constitucional, pero nunca (como pretenden sobre todo las sen-
tencias interpretativas) en cuanto afecte al sentido de los términos de la ley
ordinaria. Porque, respecto de esta última, si existe algún intérprete constitu-
cionalmente habilitado para fijar su sentido..., ésos son los jueces ordinarios,
y si hay alguna que pueda considerarse «interpretación más fuerte»..., ésa es
la que realiza el Tribunal de Casación.
En estos términos, pues, queda planteada la que los italianos llaman «la
guerra de las dos Cortes».
Cierto que se trata de una «guerra» que parece estar saldada de antemano
—hay que decirlo— en perjuicio de los jueces ordinarios: en Alemania a golpe
de ley, como prueba la modificación del artículo 31 de la Bundesverfassungsge-
richtsgesetz por Ley de 21 de diciembre de 1970, que extiende el valor de
«fuerza de ley» (vinculante para todos y, por tanto, para el juez) a ciertas
sentencias en las que es más constitutivamente posible que se contengan inter-
pretaciones a las que el juez pudiera querer sustraerse; en Italia, indirecta
pero eficazmente, a través de esa especie de técnica overruling que es la doppia
pronuncia, esto es, el reforzamiento de una sentencia interpretativa di rigetto
(si ello fuera necesario porque el juez ordinario o los demás aplicadores del
Derecho no se conformaran a su doctrina) con una posterior sentencia inter-
pretativa de estimación o di accoglimento.
Sin embargo, ello no significa que el problema no reaparezca en forma
de recurrentes, casi constantes, escaramuzas. Baste recordar la cerrada argu-
mentación de determinado juez penal ( = sólo el fallo vincula..., mientras
que la interpretación suele contenerse en los motivos) a la que hubo de hacer
frente el Tribunal Constitucional alemán en su sentencia de 10 de junio de
1975, o el abierto enfrentamiento que, en punto a interpretación constitucional,
mantiene el Tribunal japonés con los jueces ordinarios encuadrados en la
«Asociación de Jóvenes Juristas».
Y aún diría que esas escaramuzas, de las que sobreabundarían los ejem-
plos italianos, no dejan de tener su efecto: sólo a partir de ellas los Tribunales
Constitucionales suelen entrar por la vía de un cierto self restraint capaz de
devolver en parte a los jueces comunes su condición de intérpretes de la ley
ordinaria.
VL CONCLUSIÓN
Creo, en fin, que el tiempo me impone terminar. Lo hago con la espe-

ranza de que este recorrido, cuyo hilo conductor ha querido ser severa y cons-
cientemente jurídico, haya alcanzado también a expresar lo que en la sentencia
constitucional hay de intensísima realidad política. Al menos creo haber mos-
irado cuáles son las brechas por donde se filtran sus tentaciones de poder
y cuáles los terrenos en que se sustancian sus colisiones con los demás poderes;
en función de lo uno y de lo otro, las decisiones que contienen las sentencias
de los Tribunales Constitucionales son —además de resoluciones judiciales—
actos de neto indirizzo político.
No hace falta para comprobarlo recordar que la sentencia Dred Scott
V. Sandfordj de 1857, con sus criterios sobre el problema racial,- transformó
todo el planteamiento de la campaña electoral de 1860 y precipitó la Guerra
de Secesión..., porque es evidente que la sentencia menos espectacular y llama-
tiva acaba trasluciendo igual los criterios ideológicos de sus jueces, como re-
conociera el ex presidente Branca en el encuentro de Parma de 1976. Tampoco
es preciso traer a la memoria graves enfrentamientos con otro poder, como el
muy conocido de ciertas sentencias constitucionales del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos con el presidente Roosevelt..., porque también las senten-
cias que no tienen inconveniente en torcer su argumentación jurídica hasta
acabar coincidiendo complacientemente con el criterio de ese otro poder (re-
cuérdese la aproximación de las sentencias alemanas de 15 de diciemlíre
de 1970 y de 22 de mayo de 1975 a los aspectos más involucionistas de la
política del Gobierno alemán) son, por razones obvias, sentencias con indirizzo
político. Ni, en fin, es necesario considerar que ya el presidente Jefferson
intentó obtener la destitución del juez Samuel Chase para así influir sobre la
directriz política de las sentencias..., porque, más cerca de nosotros, está la
oposición de la Democracia Cristiana italiana al nombramiento de Lelio Basso,
conocida su orientación y su criterio sobre ciertas materias.
La sentencia constitucional, en definitiva —ese es su riesgo, pero pienso
que también, en mayor medida, su riqueza y su virtud—, es a la vez realidad
política y realidad jurídica fundidas en unidad de acto. Esa es su condición...
Y lo único que cabe desear es que ese discurso formalizado que es la sen-
tencia, conforme a lo que Francis Bacon consideraba que es el sentido de todo
discurso, acierte a «aplicar la razón a la imaginación... para, de este modo,
mover mejor la voluntad».
Cumplir o ejecutar. La ejecución de

la sentencia del Tribunal
Constitucional
VILLAVERDE MENÉNDEZ. Ignacio. “Cumplir o ejecutar. La ejecución de la
sentencia del Tribunal Constitucional y su reciente reforma”. [En Internet].
CUMPLIR O EJECUTAR. LA EJECUCION
DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y SU RECIENTE REFORMA
IGNACIO VILLAVERDE MENÉNDEZ
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de Oviedo
Sumario
I. Alguna cuestión previa. II. La reforma de la LOTC por la LO 15/2015, de
16 de octubre, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucio-
nal como garantía del Estado de Derecho. Un breve comentario. III. El primer
caso de aplicación de la reforma: el ATC 141/2016, de 19 de julio y actuacio-
nes subsiguientes. IV. El incidente de ejecución. V. LA doctrina del TC sobre
el incidente de ejecución del artículo 92 LOTC. VI. La posición del TC a tra-
vés del incidente de ejecución. VII. La constitucionalidad de la reforma del
incidente de ejecución.
I. ALGUNA CUESTIÓN PREVIA
En el número 209 de la revista Documentación Administrativa de 1987

publicaban Javier Salas y Valeriano Palomino un artículo único y pionero en su
género en España, hasta donde se nos alcanza, «La ejecución de sentencias del
Tribunal Constitucional»1. No se ha escrito nunca más sobre esta cuestión con
ese detenimiento. Ha diferencia de otras doctrinas, la ejecución de las resolu-
ciones del TC no ha sido un tema del que se haya ocupado la academia consti-
tucional o procesal, de hecho a penas le ha dedicado unas líneas2. Quizá porque
1 Salas, J. Palomino, V., «La ejecución de las Sentencias del Tribunal Constitucional (Especial refe-
rencia a las relativas a la Administración)», DA, n.º 209, 1987, pp. 89 y ss.
2 Véase el espacio que le dedica Caamaño/Gómez/Medina/Requejo, Jurisdicción y procesos constitu-
cionales, Mcgraw hill, Madrid, 1997; Pérez Tremps, P., Sistema de justicia constitucional, Civitas, Ma-
drid, 2010; Huelin Martínez de Velasco, J., Comentario a los artículos 80, 87 y 92, Comentarios a la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Requejo Pagés, J. (coord.), TC/BOE, Madrid, 2001. Lo que
UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 38, 2016, pp. 643-682

644 IGNACIO VILLAVERDE MENÉNDEZ
el concepto procesal de ejecución de resoluciones jurisdiccionales se ha percibi-

do ajeno a la dogmática de la justicia constitucional y del derecho procesal
constitucional. Quizá porque en su condición de decisiones en gran medida
declarativas, se ha tenido la creencia de que las resoluciones del Tribunal Cons-
titucional (en adelante, TC) se cumplen, no se ejecutan. Por lo demás, la ejecución
de las resoluciones del TC no ha sido, al menos en apariencia, una cuestión
problemática3. Todo ello, a pesar de que un elemento crucial de la posición del
TC en el sistema constitucional es, justo, la forma en la que se cumplen sus
resoluciones.
Este concepto durmiente, la ejecución de resoluciones del TC, ha despertado
de su letargo con ocasión de la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de refor-
ma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en
adelante LOTC), para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucio-
nal como garantía del Estado de Derecho (en adelante, LORLOTC)4. Los precep-
tos reformados han sido los artículos 80, 87, 92 y 95.4 LOTC.
Este artículo no pretende ensayar un remedo de dogmática de la ejecución
de las resoluciones del TC, que bien merece un trabajo de más aliento que el
que sostiene estas páginas. El lector que se abisme en ellas encontrará más bien
una panoplia de dudas e incógnitas que suscita esta atropellada reforma de la
LOTC, y que, si bien ha servido para volver nuestra vista a este extremo inad-
vertido del derecho procesal constitucional, lo ha hecho con algunas sombras.
En primer lugar examinaremos la reforma y el trámite de la ejecución de las
resoluciones del TC tal cual ha quedado regulado tras su modificación. Segui-
damente se analizará el primer caso de aplicación del artículo 92 LOTC y, a
resultas de todo ello, la jurisprudencia del TC sobre la ejecución de sus decisio-
nes. Finalmente abordaremos muy someramente la posición del TC tras esta
reforma y sus consecuencias sistémicas, entre ellas la constitucionalidad de la
propia reforma.
contrasta con la nutrida literatura que ha comentado esta cuestión y en particular el alcance de los poderes
de ejecución del BVerfG con arreglo al § 35 de la Ley reguladores del Tribunal Constitucional Federal
alemán (BVerfGG). Por todos y los allí citados BETHGE, H., § 35 BVerfGG Kommentar, Bundesferfas-
sungsgerichtsgesetz. Kommentar, Maunz/Schmidt-Bleibetreu/Klein/Bethge, C.H.Beck, München (Lfg.44, ju-
lio 2014). Recientemente, Almeida Cerreda, M., «El nuevo sistema de ejecución de las resoluciones del
Tribunal Constitucional español», Istituzioni dei Federalismo n.º 371, pp. 163-189.
3 Según consta en sus Memoria el TC ha resuelto en sus 35 años apenas medio centenar de incidentes
de ejecución en relación con sus resoluciones. Una media de menos de 2 al año (destacando el 2001 con 7 y el
2008 con 5). Un escaso 1% del total de sus resoluciones. No parece que la ejecución de las sentencias y autos
del TC sea un asunto problemático en el derecho procesal constitucional español. No por ello deja de ser una
cuestión interesante dogmáticamente.
4 La cita de los artículos 80, 87, 92 y 95.4 LOTC siempre se hace con referencia a su contenido refor-
mado por la LORLOTC, salvo cuando se indique expresamente lo contrario.

CUMPLIR O EJECUTAR. LA EJECUCION DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL … 645
II. LA REFORMA DE LA LOTC POR LA LEY ORGÁNICA 15/2015,

DE 16 DE OCTUBRE, PARA LA EJECUCIÓN DE LAS
RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
COMO GARANTÍA DEL ESTADO DE DERECHO.
UN BREVE COMENTARIO
La LORLOTC modifica los artículos 80, 87, 92 y 95 de la LOTC y su Dis-

posición final única establece su entrada en vigor «el mismo día de su publicación
en el» BOE (lo que tuvo lugar en el BOE n.º 249, de 17 de octubre de 2015).
En el artículo 80 LOTC, la LORLOTC introduce una remisión a la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la actualidad la Ley 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante,
LJCA) como norma supletoria en «materia de ejecución de resoluciones», despla-
zando en este extremo a la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). Una
modificación bienvenida por dos razones. De una parte, la redacción original del
artículo 80 LOTC dejaba en penumbra la normativa aplicable a la ejecución de
las resoluciones del TC, ya que ésta no era una de las materias enumeradas en el
precepto y sujetas supletoriamente a lo dispuesto en la Ley Orgánica 6/1985, de
1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) y en la LEC. No obstante, es
cierto que el TC ha aplicado analógicamente otras leyes procesales, especialmen-
te la LJCA, para materias no previstas expresamente en el artículo 80 y que tam-
poco hallaban regulación precisa en la LOTC5. Pero no lo ha hecho en materia de
ejecución de sus resoluciones, donde siempre ha aplicado el artículo 92 LOTC,
cuya escueta redacción original convertía al TC, parafraseando al BVerfG, en el
«dueño de la ejecución»6, lo que conllevaba una indefinición sobre el modo y la
5 Sobre esta cuestión véase Huelin Martínez de Velasco, J., «Comentario al artículo 80», cit.,
pp. 1274 y 1275.
6 Así se expresaba el alto tribunal alemán en su BVerfGE 6, 300 (303 ff.), de 21 de marzo de 1957, en
relación con el § 35 BVerfGG: «Aus dem umfassender Gehalt der Vorschrift, die das Gericht recht eigentlich
zum Herrn der Vollstreckung macht, folgt aber, dass jene Anordnungen, wenn sich ihre Notwendigkeit erst
nachträglich herausstellt, auch in einem selbständigen Beschluss des Gerichts getroffen werden können»
(«Del amplio contenido del precepto, que ciertamente hace del Tribunal el dueño de la ejecución, sin embar-
go resulta que esas disposiciones pueden adoptarse mediante resoluciones independientes del Tribunal, si
ulteriormente se advierte su necesidad», traducción del autor). Sobre el alcance y polémica doctrinal sobre esa
expresión véase Bethge, ob. cit., pp. 9 y ss.; Roth, W., «Grundlage und Grenzen von Übergangsanordnun-
gen des Bundesverfassungsgerichts zur Bewältigung möglicher Folgeprobleme seiner Entscheidungen», Ar-
chiv des öffentlichen Rechts, Bd. 124, 1999, pp. 470 y ss., pp. 487 y ss.; y Schlaich/Korioth, Das Bundesver-
fassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, C.H. Beck, München, 2004 (6.ª edic.), pp. 330 y 331.
En cierto modo el § 35 BVerfGG, cuya literalidad está bien presente en la del artículo 92 LOTC, tanto en su
redacción original como en la reformada, es un trasunto de los inespecíficos e implícitos poderes de la Supreme
Court de los EEUU para hacer valer sus decisiones. Sobre esta cuestión y en términos generales véase Baum,
L., The Supreme Court, C.Q. Press, Los Angeles/London, 2015 (12.ª ed.), pp. 183 y ss. Esta ausencia de reglas
precisas sobre la ejecución de las resoluciones de la Corte Suprema en ocasiones ha llevado a graves tensiones
entre ésta y la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento de las sentencias de la primera; quizá el caso más
famoso sea el Florida ex rel. Hawkings v. Board of Control, 347 U.S. 971 (1954), 350 U.S. 413 (1956), 355

manera de llevar a debido cumplimiento las resoluciones del TC, que parece ha-
ber querido precisar la actual reforma del precepto.
De otra, parece que el proceso ejecutivo del contencioso-administrativo, tanto
por la similitud de su objeto (normas y actos del Poder público sometidos al con-
trol judicial) como por sus sujetos (Poderes públicos y los terceros afectados por las
disposiciones, actos y vías de hecho de aquéllos), constituye probablemente la sede
procesal más adecuada para articular procedimentalmente los incidentes de ejecu-
ción relativos a una resolución del TC. Claro está, y conviene señalarlo, que esto
no altera ni puede alterar la competencia del orden jurisdiccional ordinario al que
le corresponda ejecutar efectivamente la decisión del TC, y que lo hará sometido a
sus normas procesales específicas (civiles, laborales o penales). Es el TC quien so-
meterá sus incidentes de ejecución a lo dispuesto en la LJCA, no el órgano juris-
diccional al que el TC señale como sujeto responsable de la ejecución.
La reforma bien podría haber concluido aquí. Sin embargo también se refor-
ma el artículo 87 introduciendo la potestad de notificación «personal» de las re-
soluciones del TC y la condición de título ejecutivo de sus resoluciones. Respecto
de lo primero, conviene señalar que esa potestad es procesalmente superflua. Las
resoluciones del TC se publican en el BOE y además se notifican a las partes en el
proceso. Añádase que el artículo 80 remite a la LOPJ y a la LEC en los relativo a
las comunicaciones y actos de auxilio judicial, y el artículo 149, 4.º, 5.º y 6.º LEC,
en lo que ahora importa, prevé como actos procesales de comunicación los reque-
rimientos, mandamientos y oficios a través de los cuales el TC puede ordenar una
actuación, inactividad o cualquier comportamiento necesario para dar por ejecu-
tada una de sus resoluciones7. Por tanto, hay que entender que aquellas notifica-
ciones personales adoptarán la forma según el caso de requerimientos, manda-
mientos u oficios. Parece, pues, que esa previsión de la notificación personal del
reformado artículo 87 sirve al agravamiento de la responsabilidad en la que pue-
da incurrir la autoridad o empleado público que haga caso omiso de la notifica-
ción y de lo en ella notificado. En este extremo, lo aquí dispuesto habrá de conci-
liarse con lo establecido en el apartado 4 del artículo 92 LOTC, que apodera al
TC para, advertido un incumplimiento de sus resoluciones, requerir «a las insti-
tuciones, autoridades, empleados públicos o particulares» a quiénes les cumplía
ejecutar la resolución en cuestión para que informen al respecto. Cabría decir que
la primera del artículo 87 es la norma general por la cual permite al TC no sólo
identificar en sus resoluciones al responsable de su cumplimiento (artículo 92.1
U.S. 839 (1957), en el que la SCtUS llegó a pronunciarse en tres ocasiones en relación con la frustrada y final-
mente no admitida solicitud de admisión de un ciudadano negro para ingresar en una Facultad de Derecho
reservada para blancos, a pesar de que la SCtUS en aplicación de la Brownn v. Board of Education ordenó la
tramitación de dicha solicitud. El Tribunal Supremo de Florida no ejecutó lo acordado por la SCtUS apelando
a los límites que incluso la jurisdicción de la Corte tenía respecto de los ostentados por los tribunales estatales.
El Sr. Hawkings no llegó a ingresar nunca en esa Facultad de Derecho.
7 Por todos, Huelín, ob. cit. pp. 1281 y ss.

LOTC), sino además notificárselo personalmente (imposibilitando el alegato de

desconocimiento o ignorancia); y la segunda, el requerimiento del artículo 92.4,
lo es, no a los efectos de comunicar fehacientemente al responsable de la ejecución
de lo resuelto su deber de llevarlo a su debido cumplimiento, sino para que infor-
me de por qué no lo ha hecho.
El artículo 87.2 in fine LOTC establece la condición de título ejecutivo de
las resoluciones del TC. Cuestión nada baladí, al incorporar las resoluciones del
TC por medio del apartado 9 del artículo 517 LEC al limitado elenco de títulos
ejecutivos de este precepto, que posibilitan de manera inmediata la acción ejecu-
tiva forzosa sin mediar nuevo procedimiento. No cabe duda de que esta condi-
ción será sumamente útil para el caso de los recursos de amparo estimatorios;
aunque la expresión «a estos efectos» parece constreñir la condición de título
ejecutivo únicamente al caso de que el TC acuda al auxilio judicial, regulado en
el Capítulo VI LEC. Extremo que parece poco lógico, ya que la función del títu-
lo ejecutivo posee una conexión remota con el auxilio judicial. La primera per-
mitiría a las partes en el proceso constitucional obtener de la jurisdicción ordi-
naria las resoluciones de ejecución forzosa que precisasen para hacer efectivo el
cumplimiento de la resolución del TC que les resultase favorable (p.e., la puesta
en libertad si no procediese de oficio la administración penitenciaria en el caso
de la estimación de un amparo del artículo 17.1 CE, o la incorporación a un
empleo público si así resultase de un amparo del artículo 23.1 CE). El segundo
es un instrumento que llegado el caso podría resultarle útil al TC para la hipoté-
tica práctica de alguna diligencia procesal en el marco de un proceso constitucio-
nal, o la materialización de alguna de las medidas conminativas previstas en el
apartado 4 del artículo 92 LOTC. No se olvide que la previsión relativa al auxi-
lio judicial ya estaba en la redacción originaria del artículo 87 LOTC, por lo que
parece razonable concluir que la expresión «a estos efectos» no pueda más que
querer decir que las resoluciones del TC a fin de hacer efectivo su obligado cum-
plimiento por todos los poderes públicos tendrán las condición de títulos ejecu-
tivos de inmediata observancia. El TC podría requerir el auxilio judicial del juez
del lugar de residencia de la autoridad o empleado público que estuviese incurso
en un caso del artículo 92.4 LOTC para que de forma preferente y urgente, con
base en el título ejecutivo que constituye el Auto dictado tras el procedimiento
previsto en el citado apartado 4 del artículo 92, haga efectiva la medida acordada
en él (la multa coercitiva, la suspensión en sus funciones o la ejecución sustitu-
toria así dispuesta).
El artículo 92 resulta reformado en su integridad y constituye la más clara
expresión de la condición del TC como «dueño de la ejecución de sus resolucio-
nes»8. Impone primeramente al TC el deber de «velar» por el «cumplimiento
8 Este precepto ya había sufrido una modificación introducida por la LO 6/2007, que también lo hizo
del artículo 4 dándole la redacción vigente. En esta reforma se añadió al texto original en correspondencia con

efectivo de sus resoluciones». Este novedoso mandato carga sobre el TC la obli-

gación de estar atento a que sus resoluciones se cumplan, y que además se cum-
plan efectivamente. Este deber suscita un buen número de interrogantes. Por una
parte, no deja de resultar extremadamente dificultoso precisar el alcance de este
deber e identificar la forma en la que puede controlarse su cumplimiento. Podría
inferirse de ello que sería posible acudir al Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos o al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso de que se consideren
lesionados los derechos de los interesados a la ejecución en sus propios términos
de las resoluciones judiciales (artículo 6 del Convenio Europeo y artículo 47 de la
Carta Europea de Derechos Fundamentales), si el TC no hubiese actuado de oficio
velando por el debido cumplimiento de las suyas.
No obstante, cabría pensar, con el fin de hacer razonable la norma, que al TC
en realidad no se le hace ser destinatario de un deber, sino que se le apodera para
poder actuar de oficio en el caso de que sus resoluciones no se lleven a debido
efecto. Alguna duda existía sobre este particular con la redacción original del
artículo 92 LOTC9. Ahora, con la dada al apartado primero de este artículo puede
sostenerse razonablemente que la LOTC habilita al TC para iniciar de oficio el
incidente de ejecución de sus propias resoluciones (acaso incluso contra el criterio
de las partes y el Ministerio Fiscal), excluyendo la aplicación supletoria del artí-
culo 103.5 LJCA, que impide la actuación de oficio al legitimar sólo a las partes
para instar el incidente de ejecución. La literalidad del apartado tercero del nuevo
artículo 92 LOTC al referirse expresamente a la legitimación de las partes en el
proceso para instar el incidente, avala esta conclusión. No hubiera estado de más
que el legislador hubiese puesto más esmero y claridad técnicas en la redacción
del precepto.
Añade el nuevo artículo 92.1 LOTC que el TC podrá disponer en la resolución
correspondiente «las medidas de ejecución necesarias» y «declarar la nulidad de
cualesquiera resoluciones que contravengan las dictadas en el ejercicio de su juris-
dicción, con ocasión de la ejecución de éstas, previa audiencia del Ministerio Fiscal
y del órgano que las dictó». Expresiones y habilitaciones que se habían introducido
en el artículo 4 LOTC tras su reforma por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo,
y que aún permanecen. En ambos casos se regula un incidente de ejecución cuyo
objeto son las resoluciones o actos (hay que entender que así es por analogía de lo
dispuesto en el artículo 4 LOTC, pues el artículo 92.1 no habla de «actos», lo que
es una omisión inexplicable) que incumplan, menoscaben o contravengan material
o jurídicamente las resoluciones dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, como
reiteradamente ha dicho el TC, y que se articula en un breve procedimiento en el
que es oído el Ministerio Fiscal y el órgano que dictó la resolución.
la nueva redacción dada al citado artículo 4 el siguiente texto: «Podrá también declarar la nulidad de cuales-
quiera resoluciones que contravengan las dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con ocasión de la ejecución
de éstas, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del órgano que las dictó».
9 Huelin, ob. cit., p. 1377.

El artículo 92 prosigue con nuevos apartados 2 a 5 donde regula un reme-

do de auxilio y cooperación «administrativas» que se suma a la judicial previs-
ta en el artículo 87.2 LOTC, lo hace también de la posibilidad expresa de que
el incidente de ejecución se inicie a instancia de parte, y el meollo cierto de esta
reforma, la regulación de un incidente de ejecución dirigido a conminar a las
instituciones, autoridades, empleados públicos o particulares sujetos al cum-
plimiento de sus resoluciones en caso de que no lo hagan por sí mismos10. Si el
TC considera que no se ha cumplido en parte o en todo su resolución, podrá
imponer a los obligados a cumplir una multa coercitiva, suspenderles tempo-
ralmente en sus funciones, la ejecución sustitutoria con la colaboración del
Gobierno de la Nación o exigir responsabilidades penales11. El apartado 5 pre-
vé un incidente específico para el caso de que lo incumplido sean sus resolucio-
nes de suspensión de disposiciones, actos o actuaciones, en el que el TC de ofi-
cio o a instancia del Gobierno de la Nación y sin oír a las partes puede adoptar
las medidas que considere pertinentes para asegurar la suspensión acordada. En
esta misma resolución, que hay que entender que debería adoptar la forma de
auto, emplazará, ahora sí, al Ministerio Fiscal y a las partes para que aleguen lo
que convenga. Una vez oídas o transcurrido el plazo para hacerlo el TC dictará
nueva resolución ratificando, modificando o levantando las medidas acordadas
provisionalmente.
Llama la atención en estos dos apartados la posición privilegiada que ocu-
pa el Gobierno de la Nación en ambos casos, y los problemas de interpretación
sistemática que ofrece ese apartado 5. En primer lugar, sólo el Gobierno de la
Nación puede ser requerido para colaborar con el TC en la aplicación de la
ejecución sustitutoria de la letra d) del artículo 92.4. La literalidad del pre-
cepto parece pensar no tanto en que se pueda acordar una ejecución material-
mente distinta a la que resulte inicialmente de lo resuelto por el TC, sino en
la sustitución de la institución, autoridad, empleado público o particular res-
ponsable originalmente de cumplir con ello por otro, para lo que podrá reque-
rir la colaboración del Gobierno de la Nación. Si a ello sumamos que sólo el
Gobierno de la Nación puede instar el incidente de ejecución urgente del
apartado 5, resulta que la reforma atribuye al Gobierno de la Nación un posi-
ción que olvida la existencia de las Comunidades Autónomas, y la condición
de España de Estado descentralizado, lo que arroja alguna sombra sobre la
constitucionalidad de este precepto (algo diremos de esto más abajo). En se-
10 En efecto, a nuestro juicio, el TC no debería dar inicio al incidente de ejecución si la parte que lo
promueve no le ha dado antes a la institución, autoridad o empleado público renuentes la posibilidad de eje-
cutar la resolución del TC, debiendo pues agotar la vía judicial ordinaria pertinente antes de acudir al TC,
máxime si las resoluciones del TC son un título ejecutivo.
11 Aquí la panoplia de posibilidades es grande según el caso, así podría deducirse testimonio por la
comisión de alguno de los Delitos contra la Administración Pública (prevaricación, desobediencia y denega-
ción de auxilio) y contra la Constitución (rebelión).

gundo lugar, de esta literalidad podría inferirse que el Gobierno de la Nación

está excluido de ambos incidentes, tanto del regulado en el apartado 4, cuanto
del previsto en el apartado 5. Incluso podría interpretarse que la posición pro-
cesal del Gobierno en este apartado 5 se ampara en el privilegio previsto en el
artículo 161.2 CE en relación con la suspensión temporal y automática de
disposiciones y actos de las Comunidades Autónomas. Este apartado 5 y la
propia colaboración del Gobierno en la ejecución sustitutoria de la letra d) del
apartado 4, parecen erigirse en instrumentos procesales al servicio de la lealtad
constitucional, complementando el artículo 155 CE. Sin embargo, la recta
interpretación del artículo 92.4 y 5 LOTC no permite en rigor esa exclusión,
y tampoco parece justificada esa conexión con los instrumentos de la lealtad
constitucional, en la medida en que el Gobierno de la Nación y su Adminis-
tración no están exentos del cumplimiento de lo resuelto por el TC, y por
tanto, de ser sujetos pasivos en el correspondiente incidente de ejecución, o en
su caso de los incidentes conminatorios de los apartado 4 y 5 del artícu-
lo 92 LOTC12.
En efecto, quizá la interpretación constitucionalmente más conforme de es-
tos apartados pueda ser que el TC podrá acudir al Gobierno de la Nación para
imponer ejecuciones sustitutorias que no le afecten a él como órgano constitucio-
nal, pues si le afecta, el TC podrá adoptarlas por sí mismo en los términos del
artículo 92.1 LOTC. En el caso de las suspensiones, considerar que el incidente
de ejecución del artículo 92.1 LOTC también es de aplicación en el caso de que
lo incumplido sean resoluciones suspensivas del TC (como viene haciendo el TC
regularmente en aplicación del artículo 92 original), quedando reservado el inci-
dente urgente y provisional del apartado 5 para aquellos casos en los que «concu-
rran circunstancias de especial trascendencia constitucional» que requieran esa
actuación inaudita parte del TC (sólo justificable por concurrir aquellas circuns-
tancias especiales), en los que el TC actúa de oficio (sin perjuicio de que su celo
resulte excitado por la petición de terceros), pudiendo hacerlo a instancia del
Gobierno de la Nación únicamente si la suspensión controvertida se hubiese
acordado al amparo del artículo 161.2 CE.
La reforma se cierra con un nuevo apartado 4 del artículo 95 que establece
una reserva a la ley ordinaria de la modificación de las cuantías de las multas
coercitivas. No deja de resultar llamativa está técnica, en la que, por lo demás,
este nuevo apartado 4 cumpliría la función de disposición adicional que identifi-
ca las materias conexas y no sujetas a la reserva del artículo 81 CE13.
12 Sobre la lealtad constitucional véase Álvarez Álvarez, L., La Lealtad constitucional en la Constitu-
ción española de 1978, CEPC, Madrid, 2008.
13 Es ésta una cuestión técnicamente llamativa de esta Ley Orgánica. Fijar las cuantías de una multa
coercitiva acaso no fuese materia de ley orgánica. Quizá también piensa el legislador orgánico que en este
preciso supuesto no cabe acudir a la técnica de las materias conexas y declarar en la oportuna adicional que el
apartado 4 del artículo 90 no es orgánico en relación con las cuantías. Pero el caso es que la reserva de ley

No resulta de mucha ayuda el debate parlamentario en torno a la tramitación

y aprobación en lectura única de la Proposición de Ley promovido por el Grupo
Parlamentario Popular al filo de la conclusión de la XI Legislatura14, más allá del
sostenido entre los portavoces del Grupo proponente y del Grupo Socialista, que
insistía en lo innecesario de esta reforma y de sus dificultades y tachas técnicas,
incluso su contrariedad con la CE. Lo que sí deja evidente el debate parlamenta-
rio es que la última razón de la urgencia de esta reforma no es otra que la deriva
independentista de las instituciones autonómicas catalanas, en particular su Par-
lament y su Generalitat, redoblada tras las últimas elecciones autonómicas en Ca-
taluña. Los promotores deseaban poner a disposición del TC poderes de ejecución
de sus resoluciones que asegurasen su cumplimiento estricto (como si antes de
esta reforma, esto no pudiese ser así)15.
La LORLOTC ha sido recurrida por el Gobierno de Cataluña16 y por el Go-
bierno Vasco17. Ambos impugnan el artículo 92.4 letras a), b) y c), y el apartado
5. También fue objeto de una Proposición de Ley de derogación de la LORLOTC
(Presentado el 19/04/2016, y en la actualidad caducada al concluir la Legislatura
XI), presentada por el Grupo Parlamentario Catalán.
Esta última considera que esta LORLOTC es una «reforma encubierta» de la
CE, cuyo artículo 164 nada diría sobre hipotéticas potestades de ejecución del
TC. Además, esta reforma alteraría sustancialmente la naturaleza del TC que
dejaría de ser un «árbitro» entre los Poderes del Estado o sus territorios para
convertirse en un «tribunal ordinario, obligado a hacer cumplir directamente sus
resoluciones e incluso a ejecutarlas». Una obligación que a los ojos de los propo-
nentes concentra un excesivo poder en un TC aquejado de una legitimidad demo-
orgánica en este caso se refiere a la regulación del TC y tenemos alguna duda sobre si en efecto cabe excluir de
la reserva la fijación de esas cuantías. Incluso la necesidad de que sean objeto de revisión.
14 Proposición de LO de reforma de la LOTC, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Cons-
titucional como garantía del Estado de Derecho (122/000213), que fue presentado el 01/09/2015.
15 Bien es sabido que este conflicto «catalán» se inicia con la STC 31/2010 por la que se declara par-
cialmente inconstitucional el Estatuto de Cataluña de 2007, a la que siguieron las Sentencia relativas a la
declaración del Parlament sobre el inicio del proceso de independencia de Cataluña (STC 42/2014), las senten-
cias sobre la ley catalana de consultas no refrendarias y el Decreto de convocatoria de la consulta del 9 de no-
viembre de 2014 (SSTC 31 y 32/2015) y la que anuló la declaración de desconexión del Estado español (STC
259/2015) y la más reciente que declara contrarias a la CE una serie de leyes cuyo objeto es la creación de
diversas instituciones catalanas (STC de 7 de julio de 2016).
16 Recurso de inconstitucionalidad n.º 7466/2015, promovido por contra la LO15/2015, de 16 de
octubre, de reforma de la LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las
resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho, así como contra su artículo
único. Tres, por la redacción dada a los artículos 92.4.a), .b) y último inciso del .c), y .5 de la LO 2/1979, de
3 de octubre. Presentado el 05/02/2016, calificado el 09/02/2016.
17 Recurso de inconstitucionalidad n.º 229/2016, promovido por el Gobierno Vasco, contra la LO
15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la LO 2/1979, de 3 de octubre, para la ejecución de las resoluciones
del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho, así como contra el artículo único apartado
tres de la misma en la redacción dada a las letras b) y c) del apartado 4 y al apartado 5 del artículo 92 de la
LOTC. Presentado el 05/02/2016, calificado el 09/02/2016.

crática «indirecta» y que no puede sustituir los restantes poderes constitucionales

en la ejecución de sus resoluciones sin menoscabar gravemente el principio de
división de poderes18.
A renglón seguido la Proposición incide en otro aspecto ciertamente proble-
mático de esta Ley, pues «La reforma llega a otorgar al Tribunal Constitucional
la potestad de suspender de sus funciones y durante el tiempo que haga falta, a
cargos elegidos democráticamente por los ciudadanos, lo cual incluso puede al-
canzar al Presidente del Gobierno. Sin embargo la Constitución solo contempla
el cese del Presidente del Gobierno tras la celebración de elecciones generales, por
pérdida de confianza parlamentaria o por dimisión o fallecimiento del Presidente.
En otras palabras, con la mencionada Ley, se ceden al Tribunal Constitucional,
unas potestades de una carga política impresionante, como es el caso de suspen-
der de funciones al President de la Generalitat o al Presidente del Gobierno, auto-
ridades elegidas democráticamente, lo cual resulta inadmisible, más aún cuando
la politización de la institución Tribunal Constitucional es tan notable».
La Proposición, no cabe duda, apunta a alguna debilidad de esta reforma. No
tanto por la rebaja del TC a la condición de tribunal «ordinario» que debe cuidar
de la ejecución de sus sentencias, lo que en realidad no es ningún inconveniente
constitucional por las razones que más abajo desgranaremos siquiera sucintamen-
te. Tampoco porque resulte insólito en el panorama constitucional comparado
que la jurisdicción constitucional esté dotado del poder de ejecutar sus resolucio-
nes. Pero sí son debilidades de esta reforma la extensión que se le ha querido dar
al poder de ejecución del TC, especialmente esa potestad de apartar a los cargos
públicos temporalmente de sus funciones (y que no hay motivo expreso para ex-
cluir de ese caso al Jefe del Estado, al Presidente del Gobierno o al de las Cortes
Generales), lo que afecta a su posición sistémica en la arquitectura constitucional
española. Un extremo que reproduce en España el debate de la doctrina alemana
en torno al BVerfG en la condición de «dueño de la ejecución» de sus resoluciones.
La reforma hubiese quedado confinada en lo deseable, si se hubiese limitado
a precisar ciertos detalles necesitados de concreción relativos a la forma de hacer
cumplir las resoluciones del TC (como la supletoriedad de la LJCA o la condición
de títulos ejecutivos de sus resoluciones). Pero el legislador circunstancial ha
18 Así lo expresa la Proposición de Ley: «Esta obligación difícilmente se podrá hacer sin vulnerar el
principio de separación de poderes y sin alterar el sistema de contrapesos institucionales definidos por la
Constitución, ya que es evidente que el Tribunal Constitucional no puede llegar a sustituir al legislador, al
Gobierno del Estado, el poder judicial o los poderes territoriales, en la ejecución de sus decisiones. … Además,
cabe recordar que la falta de potestades ejecutivas de los Tribunales Constitucionales, como la previsión de
que sólo pueden actuar a instancia de las partes legitimadas por la Constitución cuando plantean sus deman-
das, resulta precisamente de la necesidad de limitar el poder de un órgano que ya está dotado de las máximas
potestades, como es la de anular las leyes aprobadas por los representantes electos del pueblo. Si, además, se
atribuyen a este Tribunal las potestades para ejecutar directamente sus Sentencias, posiblemente se está con-
centrando en un órgano, que sólo tiene una legitimación democrática indirecta, un exceso de poder cuyo
ejercicio no podrá ser objeto de control por ninguna otra institución del Estado».

querido ir más allá, urgido por una situación política excepcional (el proceso in-
dependentista catalán), y, todo hay que decirlo, por una larvada desconfianza en
la firmeza y resolución del TC en hacer ejecutar lo que ha juzgado.
III. EL PRIMER CASO DE APLICACIÓN: AUTO DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL 141/2016, DE 19 DE JULIO,
Y ACTUACIONES SUBSIGUIENTES
El TC ha tenido oportunidad de aplicar el nuevo incidente de ejecución di-

señado por la LORLOTC en su Auto de Pleno 141/2016 con ocasión del promo-
vido por el Gobierno de la Nación en cumplimiento de lo resuelto en la STC
259/2015, de 2 de diciembre, contra la Resolución 5/XI del Parlamento de Ca-
taluña de 20 de enero de 2016 de creación de comisiones parlamentarias en la que
se crea la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente.
La citada STC 259/2015 declaró inconstitucional y nula la Resolución del
Parlamento de Cataluña 1/XI, de 9 de noviembre de 2015, y su Anexo, sobre el
inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados elec-
torales del 27 de septiembre de 2015. En esta Sentencia, y en lo que ahora impor-
ta, el TC considera que el Parlamento de Cataluña manifestó en dicha resolución
su voluntad de iniciar un proceso constituyente en Cataluña al margen de los
procesos de reforma constitucional previstos en la CE para la creación de la Re-
pública de Cataluña. La cámara parlamentaria autonómica se proclamaba en ella
depositaria de la soberanía del Pueblo catalán y expresión de su poder constitu-
yente, instando al gobierno catalán a que únicamente cumpla con sus mandatos.
El TC recuerda en su Sentencia que conforme a los artículos 1.2 y 2 CE, no hay
más soberano que el Pueblo español, que lo es de forma indivisible y única, razón
por la que sólo hay un Estado, el español, cuya unidad e indivisibilidad se funda
en la del Pueblo español en su condición de único soberano. Es el Pueblo español
el que ha constituido el Estado española en ejercicio de su poder constituyente,
por lo que ningún otro poder constituido puede atribuirse el ejercicio de la sobe-
ranía ni la condición de poder constituyente de un pueblo, el catalán en este caso,
que no posee esa condición, ni puede poseerla en la CE sin infringir los citados
preceptos constitucionales y los relativos a la reforma constitucional.
Y el TC añade como corolario de todo lo dicho (FJ 4): «Como consecuencia
recae sobre los titulares de cargos públicos un cualificado deber de acatamiento a
dicha norma fundamental, que no se cifra en una necesaria adhesión ideológica a
su total contenido, pero sí en el compromiso de realizar sus funciones de acuerdo
con ella y en el respeto al resto del ordenamiento jurídico (en tal sentido, entre
otras, SSTC 101/1983, de 18 de noviembre, FJ 3, y 122/1983, de 16 de diciem-
bre, FJ 5). Que esto sea así para todo poder público deriva, inexcusablemente, de
la condición de nuestro Estado como constitucional y de Derecho. «El someti-
miento de todos a la Constitución es «otra forma de sumisión a la voluntad po-

pular, expresada esta vez como poder constituyente» [SSTC 108/1986, de 29 de

julio, FJ 18, y 238/2012, de 13 de diciembre, FJ 6 b)]. En el Estado constitucio-
nal, el principio democrático no puede desvincularse de la primacía incondicio-
nal de la Constitución, que, como afirmó este Tribunal en la STC 42/2014, FJ 4
c), «requiere que toda decisión del poder quede, sin excepción, sujeta a la Cons-
titución, sin que existan, para el poder público, espacios libres de la Constitución
o ámbitos de inmunidad frente a ella». «Para garantizar que esto último no ocu-
rra se cuenta con el sistema de nuestro Estado constitucional de Derecho —los
poderes públicos, pero también la ciudadanía— y, en última instancia, cuando
así se le requiera, con este Tribunal Constitucional. A él corresponde «en su fun-
ción de intérprete supremo de la Constitución (art. 1 LOTC), custodiar la perma-
nente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de
los poderes constituidos, los cuales nunca podrán rebasar los límites y las compe-
tencias establecidas por aquél» (STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 4)»
El TC concluye que la Resolución impugnada es la expresión de una mani-
fiesta voluntad de no sujeción a la CE y al ordenamiento jurídico en ella fundado
y por ella constituido, y le corresponde al TC velar por la incondicionada sujeción
de todos los Poderes Públicos a la CE, norma suprema. Finalmente el TC declara
inconstitucional la Resolución por ser expresión del rechazo a la fuerza de obligar
de la CE misma infringiendo los artículos 1.1 y 2, 2 y 9.1 CE, y también el artí-
culo 168 CE porque el Parlamento catalán se ha apartado voluntaria y decidida-
mente con dicha Resolución del cauce previsto por la propia CE para reformar
llegado el caso el orden constitucional existente, tal y como se propone en ella en
relación a Cataluña. Dice su FJ 7: «La Cámara autonómica no puede erigirse en
fuente de legitimidad jurídica y política, hasta arrogarse la potestad de vulnerar
el orden constitucional que sustenta su propia autoridad. Obrando de ese modo,
el Parlamento de Cataluña socavaría su propio fundamento constitucional y esta-
tutario (arts. 1 y 2.4 EAC, antes citados), al sustraerse de toda vinculación a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, e infringiría las bases del Es-
tado de Derecho y la norma que declara la sujeción de todos a la Constitución
(arts. 1.1 y 9.1 CE). Este Tribunal dijo ya en la STC 103/2008 que el respeto a
los procedimientos de reforma constitucional es inexcusable, de modo que «tra-
tar de sortear, eludir o simplemente prescindir de esos procedimientos sería in-
tentar una inaceptable vía de hecho (incompatible con el Estado social y demo-
crático de Derecho que se proclama en el art. 1.1 CE) para reformar la Constitu-
ción al margen de ella o conseguir su ineficacia práctica» (FJ 4). Esto es lo reco-
gido en realidad en la resolución 1/XI, cuya apariencia de juridicidad —por
provenir de un poder sin duda legítimo en origen— debe ser cancelada mediante
la declaración de inconstitucionalidad que aquí se decide.
«Como afirmamos en la STC 42/2014 (FJ 4), el planteamiento de concepciones

que pretendan modificar el fundamento mismo del orden constitucional tiene cabida
en nuestro ordenamiento, siempre que no se prepare o defienda a través de una activi-

dad que vulnere los principios democráticos, los derechos fundamentales o el resto de
los mandatos constitucionales, y el intento de su consecución efectiva se realice en el
marco de los procedimientos de reforma de la Constitución. Cuando, por el contrario,
se pretenden alterar aquellos contenidos de manera unilateral y se ignoran de forma
deliberada los procedimientos expresamente previstos a tal fin en la Constitución, se
abandona la única senda que permite llegar a ese punto, la del Derecho».
El resultado de estas últimas expresiones del TC es que cualquier actuación

del Parlamento catalán, o de los Poderes públicos catalanes, que reiteren o insis-
tan en la vía de hecho abierta por la Resolución 1/XI de 9 de noviembre de 2015
y se aparten del cauce reglado de la reforma constitucional conforme lo dispuesto
en el Título X CE para la creación de la República de Cataluña, es inconstitucio-
nal y nula. La Resolución 5/XI del Parlamento de Cataluña, objeto del Auto que
nos ocupa, se trata indudablemente de un acto jurídico que al crear una Comisión
parlamentaria de Estudio del Proceso Constituyente para la creación de la Repú-
blica de Cataluña19 insiste en un camino que el TC vedó en su STC 259/2015 y
que, además, consideró contrario a la CE y nulo. El asunto aquí es dilucidar si la
vía procesal adecuada para hacer valer esa inconstitucionalidad de la mentada
Resolución debiera ser una vez más el procedimiento del Título V LOTC (im-
pugnación de las resoluciones de las Comunidades Autónomas por el Gobierno
de la Nación por motivos no competenciales), o habría que acudir al incidente de
ejecución de la STC 259/2015 regulado en el artículo 92 LOTC. Todo depende
de si la Resolución es tomada por un acto de desobediencia de la STC 259/2015;
o si se trata de un nuevo acto autónomo y de contenido específico del Parlamento
catalán contrario a la Constitución y nulo por insistir en una vía política que el
TC ha declarado inconstitucional, y que así debe ser declarado de nuevo por el TC
en aplicación de su propia jurisprudencia una vez sustanciado el oportuno proce-
dimiento del Título V LOTC. Lo cierto es que ni las partes ni el propio TC en el
Auto en cuestión se han planteado este óbice procesal, según se desprende de los
Antecedentes de la resolución del Alto Tribunal, cuando hubiese convenido para
despejar esa incógnita y establecer los criterios que permitan discernir en casos
futuros que vía procesal seguir.
A nuestro juicio, no es difícil colegir que la Resolución 5/XI por la que se
crea la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente es un acto ejecutado en
cumplimiento de lo acordado en la Resolución 1/XI (apartados II y III), declara-
da inconstitucional y nula en la STC 259/2015. Por tanto constituye un acto
manifiesto de desobediencia a lo resuelto en la STC 259/2015. Lógico entones
que se acuda, como ha hecho el Gobierno de la Nación, al incidente de ejecución
con la pretensión de que se cumpla la STC 259/2015 y se declare nula, no pro-
19 Vamos a dejar para otra ocasión el interesantísimo debate sobre la cuestión relativa a la calidad ju-
rídica de esa Resolución y de si en efecto tiene o no efectos jurídicos, como el TC ha considerado, pues no es
éste el lugar para ello, ni el propósito de este artículo.

piamente por inconstitucional (que lo es y con los mismos fundamentos que lo

fue aquella de la que trae causa), sino por ser un acto de desobediencia de la STC
259/2015. De ahí también que el debate procesal en el incidente acaso no debie-
ra haber versado tanto sobre la inconstitucionalidad de la Resolución 5/XI (como
así debiera ser si se hubiese impugnado por la vía del Título V LOTC), cuanto
sobre si en efecto es un acto en ejecución y amparado en una Resolución previa
declarada inconstitucional y nula (obviamente el motivo de impugnación en el
incidente no es material, sino procesal y su parámetro de control es la propia re-
solución del TC cuyo cumplimiento se pretende). El acto de desobediencia no
estriba en el incumplimiento del fallo de la STC 259/2015, que se limitó a anular
por inconstitucional la Resolución 1/XI; sino en el incumplimiento de la doctri-
na del TC sobre hipotéticos procesos constituyentes autonómicos al margen de
las reglas de reforma constitucional que el TC ha ido desgranando en una ya larga
secuencia de resoluciones que se iniciaron con la STC 31/2010, continuó en la
42/2014 y encuentra su última expresión en la 259/2015.
El Abogado del Estado en representación del Gobierno de la Nación y del
Ministerio Fiscal en el incidente de ejecución resuelto por el Auto 141/2016
plantean el asunto materialmente más como una impugnación del Título V
LOTC (que no lo es formalmente, pue no fue el cauce elegido), que en rigor un
incidente de ejecución por cuanto despliegan toda una batería de argumentos
para demostrar que la Resolución 5/XI persigue la misma finalidad y se asienta
en competencias y poderes del Parlamento catalán que el TC en su STC 259/2015
ya había declarado sin amparo en la CE. No debieran ser ésos los términos de la
controversia, ni esa la pretensión del Gobierno de la Nación en un incidente de
ejecución de la STC 259/2015, en nuestra opinión claro está. La creación y la
constitución de la Comisión en cuestión es un acto de desobediencia de lo fallado
en la STC 259/2015 en tanto ésta declaró inconstitucional y nula la Resolución
de la que trae causa, siquiera remota, la que es objeto del incidente de ejecución.
De no existir esa conexión, que no está en la comunión de fines sino en el hecho
de que la segunda resolución es desarrollo de la primera en la que encuentra am-
paro (se crea una Comisión parlamentaria para estudiar e informar al Parlamento
catalán sobre los pasos a seguir y las distintas posibilidades que se abren en el
inicio del proceso de creación de la república catalana acordado en la Resolución
1/XI), el TC hubiera debido inadmitir el incidente de ejecución y remitir al Go-
bierno de la nación a una nueva impugnación del Título V. Nada hay en la LOR-
LOTC que permita concluir que se ha alterado las condiciones procesales de los
incidentes de ejecución ante el TC o que los haya convertido en un remedo de
recurso especial contra actos y resoluciones singulares por infracción de la juris-
prudencia del TC.
Un incidente de ejecución no es la vía procesal adecuada para discutir sobre
la constitucionalidad de un acto o disposición, o sobre su conformidad con la
jurisprudencia del TC. Lo es únicamente para examinar si ese acto o disposición
son la expresión de una desobediencia a lo resuelto en un caso concreto por el TC,

aun cuando ese acto o resolución no fuesen materialmente contrarios a la CE,

como no lo es crear y constituir una Comisión parlamentaria de estudio. Esta idea
late en el propio Auto cuando modula el alcance de su fallo porque no puede
evitar reconocer que la mera creación y constitución de una Comisión parlamen-
taria de Estudio no es contrario a la CE, y que su tacha no es por contrariar la CE
sino por ser un acto de desobediencia de una resolución del TC.
La representación procesal del Parlamento de Cataluña apunta en esa direc-
ción: una iniciativa parlamentaria de resultado aún incierto no puede ser conside-
rada «un supuesto de incumplimiento de una sentencia» (apela el Parlamento
catalán, además, a la doctrina de los interna corporis acta y al ius ad officium de los
parlamentarios), y esgrime también la falta del «necesario nexo jurídico» que
debe mediar entre ambas Resoluciones de manera que la que es objeto de inci-
dente de ejecución pueda considerarse «un desarrollo o aplicación de la primera».
Para la representación procesal del Parlamento catalán este incidente resulta pre-
maturo y solicita su inadmisión (y subsidiariamente su desestimación).
El TC delimita el alcance de su análisis al contraerlo a si el Parlamento de
Cataluña con su Resolución 5/XI ha desconocido lo resuelto en la STC 259/2015
(FJ 2). En ese mismo FJ 2 el TC repasa su doctrina en materia de cumplimiento
y ejecución de sus resoluciones, y subraya que la vinculación del artículo 87.1
LOTC alcanza tanto al fallo como a la fundamentación jurídica de sus resolucio-
nes (lo que es doctrina reiterada del TC).
EL TC atina al detenerse en la necesaria concreción de cuál deba ser el objeto
de este incidente, y tras sintetizar el alegato del Abogado del Estado, advierte que
no es objeto del incidente «enjuiciar el contenido de la Resolución»… «sino re-
solver … si… contraviene de forma clara los mandatos derivados de la Sentencia»
259/2015 (FJ 4). Una vez más el TC acude a su razonable estándar de la evidencia
de la lesión para evitar su activismo, y juzgará no sobre propósitos ni intenciones,
sino sobre la literalidad de la Resolución objeto del incidente y sus efectos
jurídicos.
En primer lugar el TC da respuesta al argumento vertido por el Parlamento
catalán sobre el carácter «preventivo» del incidente dado que la Resolución 5/XI
es un interna corporis acta que por sí no tiene capacidad para contravenir la STC
259/2015, ya que se limita a crear una comisión parlamentaria de estudio. Para
el TC la Resolución 5/XI es un acto parlamentario con efecto jurídico que la hace
susceptible de control constitucional y versa sobre «el llamado proceso constitu-
yente en Cataluña», lo que permite ponerla de manera evidente en relación «con
los fines de la Resolución I/XI» declarada inconstitucional y nula en la STC
259/2015 (FJ 4). En segundo lugar el TC hace un largo excursus por el contenido
de la STC 259/2015 y al amparo de sus razonamientos sostiene, de un lado, que
en sede parlamentario todo puede ser objeto de un libre debate en su especial
condición de «escenario privilegiado del debate público» (STC 226/2004, FJ 6).
Pero esta libertad no es excusa para «arrogarse la potestad de vulnerar el propio
orden constitucional que sustenta su propia autoridad» (con cita una vez más de

la STC 259/2015 FJ 7) pretendiendo ser sede de una soberanía distinta a la del

Pueblo español del artículo 1 de la CE y promoviendo la revisión sustancial del
sistema constitucional español al margen de los procedimiento de reforma cons-
titucional que en el caso español carecen de límites materiales (como recuerda el
ATC, todo puede ser debatido, pero transformar lo debatido en norma debe suje-
tarse a las que regulan la toma de decisiones en nuestro sistema constitucional
democrático, so pena de vulnerar el Estado de Derecho); y de otro, el «deber de
fidelidad a la Constitución» que pesa sobre los poderes públicos (STC 247/2007
FJ 4), debiendo velar porque sus decisiones se acomoden al orden constitucional
vigente y al ordenamiento jurídico cuya validez trae causa de él, recayendo sobre
los titulares de esos poderes públicos «un cualificado deber de acatamiento» a la
CE, lo que, como es bien sabido no comporta una «adhesión ideológica a su total
contenido, pero sí en el compromiso de realizar sus funciones de acuerdo con ella
y en el respeto al resto del ordenamiento jurídico» (con cita de las SSTC 101/1983
FJ 3, 122/1983 FJ 5 y 259/2015 FJ 4). Someterse a la CE y al ordenamiento que
de ella nace, concluye el TC (FJ 5), no es más que la expresión de la sumisión de
todos, poderes públicos y ciudadanos, a la voluntad del Pueblo español soberano
(SSTC 108/1986 FJ 18, 238/2012 FJ 6 b, 259/2015 FJ 4).
Hasta aquí el ATC es irreprochable, pero el final pone de manifiesto la debi-
lidad del argumentario del TC en el incidente. En efecto, todo lo expuesto con-
duce necesariamente a un análisis sobre la constitucionalidad de la Resolución 5/
XI, fuertemente debilitado en su condición de acto de creación de una mera Co-
misión parlamentaria de estudio (y el TC lo intuye así dadas las palabras con las
que abre su FJ 6 al referirse a la imposibilidad de considerar inconstitucionales
las «meras propuestas sujetas a examen y discusión posterior» con cita del ATC
135/2004 sobre la constitucionlidad de una iniciativa en sede parlamentaria cuyo
éxito sólo era posible si antes se reformaba la CE). Al TC le hubiera bastada para
salvar este escollo no haber planteado la cuestión como un «intento de menosca-
bar» jurídica o materialmente el fallo y los fundamentos jurídicos de la STC
259/2015 al hacer caso omiso de su doctrina sobre la soberanía y el poder consti-
tuyente democráticos en la CE (un problema en definitiva de constitucionalidad
material de la propia resolución, como lo fue de la que le precedió y declaro in-
constitucional y nula la STC 259/2015), tal y como plantearon el Gobierno de la
Nación y la Fiscalía. Le hubiera bastado con comprobar si la Resolución objeto
del incidente por la que se creaba la comisión parlamentaria en cuestión podría
considerarse un acto de aplicación, desarrollo o ejecución de la Resolución I/XI
que el TC declaró nula por inconstitucional, de manera que si así fuese, aquélla
primera sería un evidente incumplimiento de lo resuelto en la STC 259/2015 al
aplicar y desarrollar una resolución que previamente fue declarada nula por in-
constitucional. Este debió ser, a nuestro juicio, el razonamiento que sustentase lo
acordado en el Auto.
Pero el TC da un giro a su argumentación y adopta una posición ciertamen-
te ponderada y cauta, acaso en exceso, forzada por el propio decurso de sus argu-

mentos. Respetuoso con la autonomía parlamentaria (y probablemente conscien-

te de que no estaba falta de razón la representación procesal del Parlamento cata-
lán al sostener al hilo de la propia jurisprudencia del TC que la Resolución ataca-
da es un simple acto de trámite parlamentario aún sin contenido jurídico alguno,
pues cabría la posibilidad de que el estudio de la Comisión concluyese justamen-
te diciendo lo mismo que el propio TC en su Sentencia 259/2015 —que el único
camino constitucionalmente lícito y, acaso, legítimo democráticamente para
crear la república de Cataluña es a través de la previa reforma de la CE—), y ape-
lando a circunstancias «especiales» del caso para justificar su admisión a trámite
y la estimación del incidente, considera que, a pesar de la comunión de «fines»
entre ambas Resoluciones, la inconstitucional y la impugnada en este trámite, y
de que la segunda pueda ser «entendida como un intento de dar apariencia de
validez al denominado proceso constituyente en Cataluña, cuya inconstituciona-
lidad fue declarada por la STC 259/2015» (FJ 6), el alcance de su resolución debe
limitarse al caso hipotético de que la comisión dirija sus trabajos y conclusiones
más allá del análisis de las posibles alternativas para reformar la CE con el objeto
de allanar el camino para «satisfacer cualquier pretensión política» (FJ 7), pues:
«…no resulta constitucionalmente admisible es que la actividad parlamentaria

de «análisis» o «estudio» se dirija a dar continuidad y soporte al objetivo proclama-
do en la Resolución l/XI —la apertura de un proceso constituyente en Cataluña
encaminado a la creación de la futura constitución catalana y del estado catalán in-
dependiente en forma de república—, que fue declarado inconstitucional por la
STC 259/2015 en los términos ya expuestos. En suma, la actividad de la comisión
creada resulta absolutamente inviable si no se entiende condicionada al cumpli-
miento de las exigencias de la Constitución y, singularmente, de los procedimientos
para su reforma y, en general, a los marcos que rigen para la actividad política, los
cuales han sido definidos por el Tribunal con continuidad y firmeza en las sentencias
que hemos venido citando Así lo declara el Tribunal, advirtiendo asimismo a los
poderes implicados y a sus titulares, bajo su responsabilidad, de su deber de impedir
o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir estos mandatos» (FJ 7).
Y a resultas de estas razones el TC dicta una Auto interpretativo de rechazo (si
tal cosa puede existir), pues estima el incidente, pero en los términos del FJ 7. Esto
es, la Resolución no es nula por inconstitucional siempre que se mantenga en los
límites del estudio sobre las alternativas constitucionalmente conforme para iniciar
y proseguir en un hipotético proceso constituyente de la república catalana. Y ad-
vierte y hace responsables a los poderes implicados y a sus titulares, señaladamente
a la Mesa del Parlamento catalán, «de su deber de impedir o paralizar cualquier
iniciativa que suponga ignorar o eludir los mandatos enunciados».
Parece que la admonición de este ATC ha tenido poca eficacia, porque con
fecha 1 de agosto el TC ha admitido a trámite mediante providencia un nuevo
incidente de ejecución instado por el Gobierno de la Nación (Acuerdo del Con-
sejo de Ministros de 29 de julio de 2016) contra la Resolución 263/XI del Parla-

mento de Cataluña de 27 de julio por la que se ratifican el informe y las conclu-

siones de la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente20 por contravenir lo
resuelto en la STC 259/2015. En dicha providencia, invocado por el Gobierno el
artículo 161.2 CE, acuerda suspender dicha Resolución y:
«4. Conforme al art. 87.1 LOTC, sin perjuicio de la obligación que dicho
precepto impone a todos los poderes públicos de cumplir las resoluciones de este
Tribunal, y de acuerdo con lo pedido por la parte recurrente, notifíquese personal-
mente la presente resolución a la Presidenta del Parlamento de Cataluña, a los de-
más miembros de la Mesa del Parlamento y al Secretario General del Parlamento de
Cataluña, así como al Presidente y demás miembros del Consejo de Gobierno de la
Generalitat de Cataluña. Se les advierte, asimismo, de su deber de impedir o parali-
zar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir la suspensión acordada, aper-
cibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudie-
ran incurrir.
5. Requerir a la Presidenta del Parlamento de Cataluña, a los demás miembros
de la Mesa del Parlamento y al Secretario General del Parlamento de Cataluña para
que en el plazo de veinte días hábiles emitan los correspondientes informes, a los
efectos del artículo 92.4 LOTC, acerca de si las actuaciones parlamentarias que die-
ron lugar a la aprobación de la Resolución 263/XI del Parlamento de Cataluña, de
27 de julio de 2016, han contravenido la STC 259/2015, de 2 de diciembre y el
ATC de 19 de julio de 2016.»
IV. EL INCIDENTE DE EJECUCIÓN
El procedimiento incidental de ejecución viene regulado muy parcamente

por el artículo 92 LOTC, y supletoriamente por lo dispuesto en el Capítulo IV
del Título IV LJCA. La primera cuestión a dilucidar es si hay dos incidentes o
uno sólo. Podría pensarse que de la lectura conjunta de los artículos 80, 87 y 92.1
y 3, se infiere un incidente común de ejecución, en el que se prevé además la po-
sibilidad de notificar personalmente mediante el oportuno mandamiento, reque-
rimiento u oficio a las autoridades y empleados públicos concernidos lo acordado
por el TC, so pena de incurrir en responsabilidad si no cumplen con lo notificado.
Y un incidente especial de ejecución regulado en el artículo 92.4 LOTC que pro-
movería el TC una vez comprobado que no se ha cumplido total o parcialmente
con lo resuelto en un incidente previo. La interpretación sistemática de los pre-
20 Su texto puede consultarse en http://www.parlament.cat/web/activitat-parlamentaria/resolucions/

index.html?p_data=12072018. Consta públicamente la citación como investigado para comparecer del Sr.
Homs i Molist girada por la sala Segunda del Tribunal Supremo en la Causa Especial 3/20249/2016 relativa
a los actos de preparación del proceso de participación ciudadana celebrado el 9 de noviembre de 2014 en
Cataluña tras la asunción del asunto en relación con el investigado por la Sala Penal del Tribunal Supremo en
su Auto de 25 de mayo de 2016 en el recurso n.º 20249/2016.

ceptos concernidos no parece sustentar esta hipótesis de la coexistencia de dos

incidentes, y el propio ATC141/2016 es ejemplo de que en rigor sólo hay un
único procedimiento incidental para ejecutar las resoluciones del TC.
El incidente podrá iniciarse de oficio (artículo 92.1 y 4 LOTC) o a instancia
de parte (artículo 92.3 LOTC). Se entiende que las partes lo son del proceso cons-
titucional del que trae causa la ejecución21. No obstante, cabría preguntarse si en
aplicación supletoria del artículo 104.2 LJCA, cualquier persona afectada por la
resolución del TC y/o su debida ejecución podría promover el incidente ante el
TC. A nuestro juicio, esto es posible, máxime ante la tendencia del TEDH a ex-
tender la legitimación activa en los procesos judiciales al amparo del derecho a la
defensa y a un juicio justo del artículo 6 CEDH, si, en efecto, quien no habiendo
sido parte en el proceso constitucional acredita un interés legítimo en su ejecu-
ción. No se olvide que conforme al artículo 164.1 CE las resoluciones del TC
«que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley
y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen ple-
nos efectos frente a todos». Cierto que de este precepto no cabe derivar un interés
general y universal sobre el que asentar un remedo de acción popular en interés
del cumplimiento de las resoluciones del TC, y por ende, de la propia CE tal cual
expresa su supremacía normativa en los fallos y jurisprudencia del TC. Pero tam-
poco hay una razón, o al menos a nosotros se nos escapa, que impida promover el
incidente de ejecución a todo sujeto público o privado que acredite la afectación
directa a su esfera jurídica de una resolución del TC, aunque no haya sido parte
en el proceso constitucional del que trae causa22.
El objeto del incidente debe ser, desde luego, la disposición, resolución acto,
actuación, vía de hecho o inactividad que posea una conexión directa con lo que
haya sido objeto del proceso constitucional y suponga, además, un manifiesto
incumplimiento de lo resuelto por el TC (de su fallo y también de los fundamen-
tos jurídicos en el que el TC lo ha sustentado) o un menoscabo evidente, material
o jurídico, de su jurisdicción. Si con ocasión del cumplimiento de la resolución
del TC se provocasen nuevas infracciones de la CE distintas de las que hayan
motivado el fallo del TC, éstas deberán someterse al procedimiento de control de
constitucionalidad que corresponda, pues el incidente de ejecución no constituye
21 La LOTC no precisa plazo alguno a partir del cual puede plantearse el incidente. Podría aplicarse
entonces lo dispuesto en el artículo 104.2 LJCA (dos meses desde la comunicación de la resolución del TC).
22 Imaginemos el caso de un Ayuntamiento que opone ante la orden dictada por el Ministerio compe-
tente de suspensión y liquidación de una empresa municipal deficitaria la hipotética sentencia del TC recaída
en un recurso de inconstitucionalidad que declara contraria a la CE esa norma. El Ayuntamiento en cuestión,
ante la insistencia del Gobierno en aplicar la norma declarada inconstitucional, podría esgrimir la sentencia
del TC como título ejecutivo frente a cualquier acción del Estado dirigida a imponer la liquidación de la
empresa municipal. Y llegado el caso, si también la jurisdicción contencioso-administrativa hiciese caso omi-
so de la sentencia de inconstitucionalidad del TC, a nuestro juicio ese Ayuntamiento estaría legitimado para
instar el incidente de ejecución pretendiendo del TC la anulación de la resolución judicial correspondiente y
los actos del Estado en aplicación de una norma que ha sido declarada inconstitucional y nula.

una nueva instancia u ocasión para realizar un control de constitucionalidad de

aquellas disposiciones, resoluciones, actos, actuaciones, vías de hecho o inactivi-
dad de los obligados al cumplimiento de la resolución del TC. Tampoco parece
exigible el agotamiento de una hipotética vía judicial ordinaria previa antes de
acudir al incidente de ejecución ante el TC. Nada dice la LOTC sobre este parti-
cular, el TC no lo ha exigido en su práctica procesal del incidente, y parece lógi-
co que así sea, pues es al propio TC a quien le compete velar por el cumplimien-
to de sus resoluciones (artículo 92.1 LOTC), sin perjuicio de que la ejecución de
sus resoluciones exija la intervención de terceros, públicos o privados, y que las
actuaciones de éstos sean susceptibles de control jurisdiccional23. Cosa distinta es
que se formule de manera prematura el incidente, si por las condiciones de la
ejecución de la resolución del TC, ésta, su ejecución, ha tenido que instarse judi-
cialmente y aún pende la decisión judicial sobre esta cuestión. En cualquier caso,
si las resoluciones del TC vinculan a todos los poderes públicos y tiene la condi-
ción de título ejecutivo (lo que apareja el despacho de ejecución inmediato), es el
TC ante quien deben plantearse directa e inmediatamente las cuestiones que di-
manen de la ejecución, y no la jurisdicción ordinaria, entre otras razones, porque
no sólo se corre el riesgo de dilatar en el tiempo la ejecución, sino de convertir
inadecuadamente en objeto del incidente, no el incumplimiento total o parcial de
la resolución del TC, sino la actuación judicial en relación con esa ejecución, lo
que acaso debiera dar lugar en paralelo al incidente de ejecución, y según las cir-
cunstancia del asunto, a un recurso de amparo por vulneración del derecho a la
ejecución e intangibilidad de las resoluciones del TC. Así parece haberlo enten-
dido el TC. En su ATC 107/2009, que resolvió un incidente de ejecución promo-
vido por el Estado en relación con el ATC 335/2007 que acordaba la suspensión
de una actuación de una Comunidad Autónoma, el TC entró a conocer del inci-
dente tras la declinatoria de jurisdicción del juez de lo contencioso-administrati-
vo ante el que se había instado la ejecución en sus términos del ATC 335/2007
(supuestamente incumplido por un Ayuntamiento), y sin que el Estado hubiese
intentado recurrir, pudiendo haberlo hecho, dicha declinatoria.
El TC, admitido a trámite el incidente si «advirtiese que una resolución
dictada en ejercicio de su jurisdicción pudiera estar siendo incumplida», empla-
zará a las partes del proceso constitucional de instancia24 para que aleguen lo que
23 El nexo de unión entre el cumplimiento y la ejecución es el título ejecutivo. El cumplimiento obli-

gado de las decisiones del TC, de su fallo y de su doctrina, está indubitadamente establecido en el artículo 87
LOTC. Pero ese cumplimiento se hace ejecución al ser las resoluciones del TC títulos ejecutivos, de manera
que en esa condición nadie podrá discutir el alcance de una resolución del TC, ni obligar a un previo ejecuti-
vo en la vía ordinaria o a plantear un incidente de ejecución ante el TC en todo caso, porque basta con la re-
solución del TC para obligar a su cumplimiento. Las resoluciones del TC, en esa condición, llevan en ellas su
fuerza de obligar, por tanto un deber preciso, concreto y judicialmente exigible, que de no hacerse efectivo de
oficio, puede imponerse de forma forzosa.
24 Se hayan personado o no en él. La LOTC nada dice al respecto, tampoco la LJCA. No obstante,
consideramos que la debida garantía de los derechos de defensa de quienes fueron o podía haber sido parte en

consideren oportuno, al Ministerio Fiscal25, y, con arreglo al artículo 92.4 LOTC,

también lo hará para evacuar informe a las «instituciones, autoridades, emplea-
dos públicos o particulares a quienes corresponda llevar a cabo» el cumplimiento
de la resolución del TC26. Es el propio TC quien fija a su voluntad el plazo común
para personarse y alegar, y para evacuar el citado informe. Transcurrido ese plazo,
el TC resolverá mediante auto, pues su decisión debe ser motivada, estimando o
desestimando el incidente si hubiese sido promovido a instancia de parte, y si lo
hubiese sido de oficio, declarando ejecutada la resolución, o bien ordenando su
archivo, o acordando alguna de las medidas previstas en el artículo 92. A saber,
identificar quién viene obligado a la ejecución y cómo debe ser ejecutada la reso-
lución (lo que será sobre todo adecuado en los casos de actuaciones, vías de hecho
o inactividad), la adopción de determinadas medidas para su ejecución, anular las
disposiciones, resoluciones o actos que le sean contrarios, o imponer una multa
coercitiva, suspender temporalmente en sus funciones al cargo público o emplea-
do público responsables del incumplimiento, la ejecución sustitutoria o deducir
testimonio de particulares. El auto que pone fin al incidente será recurrible en
súplica (artículo 93 LOTC).
V. LA DOCTRINA DEL TC SOBRE EL INCIDENTE DE EJECUCIÓN

DEL ARTÍCULO 92 LOTC
El TC ha condensado su doctrina en esta materia con estas palabras del ATC

141/2016 (FJ 2): «En efecto, conforme a la jurisprudencia constitucional (entre
otros, AATC 107/2009, de 24 de marzo, FJ 2, y 177/2012, de 2 de octubre, FJ
2) los arts. 87.1 I y 92 LOTC tienen por finalidad garantizar la defensa de la po-
sición institucional del Tribunal Constitucional y la efectividad de sus sentencias
el proceso constitucional del que trae causa el incidente de ejecución, interpretado a la luz de la jurisprudencia
del TEDH sobre el artículo 6 CEDH, deben poder ser oídos en el incidente; aunque no se hayan personado en
el procedimiento principal. Desde luego, nada podrán plantear sobre lo debatido en éste, y su alegato debe
limitarse únicamente sobre los particulares de la ejecución de la resolución que le puso fin. De otro modo se
estaría sustanciando no sólo una pretensión ajena al incidente, también o una alegación extemporánea (o in-
cluso un recurso de amparo si esgrimen la lesión de alguno de sus derechos fundamentales).
25 Es cierto que el artículo 92 no lo establece con claridad, y bien pudiera decirse que el incidente no
requiere de las alegaciones de las partes, salvo la del Ministerio Fiscal y el órgano que haya dictado la resolu-
ción, disposición o acto, en el caso de que el TC resolviese anularlas, tal y como dispone el segundo párrafo del
artículo 92.1 LOTC, y el artículo 4.3 LOTC también. No obstante, debería acudirse al artículo 109 LJCA que
sí regula esa audiencia previa. Por otra parte, esta es la práctica habitual del TC en los incidentes que ha re-
suelto hasta la fecha.
26 Haya sido o no objeto de la notificación personal del artículo 87.1 LOTC. En efecto, la citada noti-
ficación es potestativa y no condiciona la responsabilidad sobre la ejecución de las resoluciones del TC, quien
tampoco está obligado a precisar en ellas quién vendría obligado a dicha ejecución (artículo 92.1 LOTC). Por
tanto, ninguna de las dos circunstancias (la omisión de la identificación del responsable de la ejecución en la
resolución del TC y la notificación personalizada) pueden esgrimirse como excusa para el cumplimiento en
debida forma a quien corresponda de lo resuelto por el TC.

y resoluciones, protegiendo su ámbito jurisdiccional frente a cualquier intromi-

sión ulterior de un poder público que pudiera menoscabarla. Establecen que to-
dos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal
Constitucional resuelva (art. 87.1 I LOTC), así como la facultad de este Tribunal
de anular cualquier acto o resolución que incumpla, menoscabe o contravenga las
resoluciones dictadas en el ejercicio de su jurisdicción (art. 92.1 LOTC), ofrecien-
do al mismo tiempo las suficientes garantías a los órganos autores de los actos o
resoluciones susceptibles de ser anuladas; junto a la necesaria motivación de la
decisión del Tribunal, en forma de Auto, susceptible de recurso de súplica (art.
93.2 LOTC), se exige la previa audiencia del Ministerio Fiscal y la del órgano al
que sea imputable el acto o resolución controvertido (así como la de quienes in-
tervinieron en el proceso constitucional correspondiente, en su caso)»
El TC ha identificado dos tipos de infracciones que darían lugar al plantea-
miento de una incidente de ejecución del artículo 92 LOTC: los actos o disposi-
ciones que menoscaben la eficacia jurídica o material de sus resoluciones (lo que
el TC liga a lo dispuesto en el artículo 4 LOTC como precepto que ampara la
intangibilidad de su jurisdicción constitucional —AATC 107/2009 FJ 4), o los
que expresen un pronunciamiento que contravenga sus resoluciones (ATC
141/2016 FJ 2). Ambos son los motivos que justifican a los ojos del TC la aper-
tura del incidente de ejecución. En él el TC velará por que, aquél que esté obli-
gado al cumplimiento de sus resoluciones, lo haga lealmente ejecutándolas en sus
propios términos sin incurrir en dilaciones indebidas o en ejecuciones simuladas
o inexactas. Pudiendo reaccionar el TC frente al menoscabo o intromisión en su
jurisdicción con la anulación del acto o disposición que «incumpla, menoscabe o
contravenga» las resoluciones del TC, tanto su fallo como sus fundamentos. El
propio TC ha mantenido que la vinculación de los poderes públicos al cumpli-
miento de sus resoluciones se extiende tanto al fallo de las resoluciones como a su
fundamentación jurídica (SSTC 158/2004 FJ 4; 302/2005 FJ 6; AATC 273/2006
FJ 4, 120/2010 FJ 1)27.
27 En la STC 158/2004 el TC resuelve un conflicto planteado contra la actuación del Estado mediante
la firma de un Acuerdo tripartido y la convocatoria de ayudas y permisos para asistir a los cursos de formación
ofertados al amparo de dicho Acuerdo que desconocerían la competencia de la CCAA en esta materia declara-
da en las citadas SSTC 95 y 190 de 2000. En aquella Sentencia, en la que en modo alguno se suscita una
cuestión sobre la ejecución de aquellas otras, sino de cumplimiento de la doctrina del TC sobre la competen-
cia en materia de formación continua de los trabajadores, se hace la siguiente afirmación que haría fortuna en
la jurisprudencia del TC sobre el alcance de la vinculación del artículo 87.1 LOTC (FJ 4): «Por ello tenemos
de nuevo que «recordar que las Sentencias de este Tribunal, de las que deriva una doctrina —la doctrina
constitucional—, como señala el art. 40.2 LOTC, tienen el valor de cosa juzgada (art. 164.1 CE), de suerte
que todos los poderes públicos, tal como prescribe el art. 87.1 LOTC, están obligados a dar cumplimiento a
lo que el Tribunal Constitucional resuelva cualquiera que sea el procedimiento en que lo haya sido. Los men-
cionados preceptos determinan, por sí solos, una eficacia de las Sentencias de este Tribunal que no se proyecta
únicamente respecto de los hechos pretéritos que fueron el objeto del proceso, sino que se extiende de algún
modo hacia el futuro» (STC 230/2003, FJ 6)… Al respecto, hay que añadir que, según hemos declarado ya
respecto de las manifestaciones ob iter u ob iter dicta (sic), «una cosa es el puro dictum ‘observación al pasar’,

Dice el ATC 107/2009 (FJ 4): «Tal cuestión deberemos resolverla aplicando
los criterios consolidados en la doctrina constitucional en cuanto al art. 92 LOTC,
pues corresponde a este Tribunal resolver, en su caso, las incidencias de ejecución
de sus propias resoluciones. A tal efecto, debe velar para que las Sentencias y de-
cisiones que adopte se ejecuten, por quien resulte obligado a ello, en sus propios
términos y de la manera más diligente posible, evitando que se produzcan in-
cumplimientos simulados o inexactos y dilaciones indebidas en la ejecución, sin
que deba olvidarse que el propio art. 92 LOTC permite que este Tribunal dis-
ponga en la Sentencia o resolución que dicte quién ha de ejecutarla».
En toda su jurisprudencia sobre el incidente de ejecución del artículo 92
LOTC, el TC insiste de forma reiterada en que debe haber una identidad de razón
y fundamento entre el objeto del proceso constitucional resuelto previamente por
el TC (que puede ser un incidente también, pues cabe plantear el incidente de
ejecución respecto de una medida cautelar, como fue el caso del ATC 12/2001 o
del ATC 107/2009) y el objeto del incidente de ejecución. El TC ha examinado
escrupulosamente esa conexión y ha rechazado la pretensión de plantear por me-
dio del incidente pretensiones que no estaban contenidas en las que originaron el
proceso del que trae causa dicho incidente o el examen de la constitucionalidad
de las actuaciones de un Poder público en el cumplimiento de una resolución del
TC si ese juicio no deriva de la obligación de llevar a su debido cumplimiento lo
acordado en esa resolución28.
no trascendente ni como argumento complementario, y otra el dictum argumentativo que se relaciona más o
menos lateralmente con las razones decisivas del fallo. En este caso esos dicta son opiniones del Juez o Tribu-
nal con propia eficacia y si bien no integran la cosa juzgada (ésta se configura en el fallo y su fundamento de-
terminante), sí valen como valoraciones jurídicas del Tribunal y constituyen, en cierto modo y buena medida,
antecedentes dotados de auctoritas. Esta interpretación del Tribunal, en el ámbito de su específica competen-
cia, constituye por ello regla vinculante (arts. 164 CE y 38 LOTC)» (STC 6/1991, de 25 de enero, FJ 4)…Por
tanto, la especial vinculación que para todos los poderes públicos tienen las Sentencias de este Tribunal no se
limita, en contra de lo sostenido por el Abogado del Estado, al contenido del fallo, sino que se extiende a la
correspondiente fundamentación jurídica, en especial a la que contiene los criterios que conducen a la ratio
decidendi».
28 Un buen ejemplo de la cognición limitada del incidente y esa identidad entre lo resuelto en el
proceso y lo que se pretende ejecutar es el ATC 107/2009 es paradigmático Este Auto desestima el incidente
promovido por el Abogado del Estado respecto de la suspensión de una resolución de la Administración de
una Comunidad Autónoma en relación con las obras de una planta desalinizadora. La autoridad administrati-
va autonómica había paralizado las obras de la planta al estar disconforme con su ubicación, y el Estado había
planteado un conflicto positivo de competencias contra dicha resolución esgrimiendo el artículo 161.2 CE con
el objeto de levantar la suspensión autonómica y permitir la continuación de las obras de la planta. El TC
decretó en consecuencia la suspensión de la resolución paralizadora de las obras, lo que tendría el efecto de que
éstas siguiesen su curso. Posteriormente el Ayuntamiento en el que se realizaban las obras decretó la paraliza-
ción del bombeo de aguas con ocasión de sus trabajos de ejecución, que estaba afectando a una calle y a la
vereda de una carretera nacional a su paso por el término municipal. El Estado impugnó ante el contencio-
so-administrativo los decretos municipales, y tras la declinatoria de jurisdicción del juez ordinario al conside-
rar que el competente era el TC por entender que se trataba de un incidente de ejecución de su Auto de sus-
pensión dictado al amparo del artículo 161.2 LOTC, la Abogacía del Estado instó dicho incidente ante el alto
tribunal al considerar que los decretos municipales incumplían las suspensión acodada por el TC de la resolu-
ción autonómica que paralizaba las obras de la planta. El TC sin embargo consideró que los decretos munici-

Sin embargo, a pesar de que éste es el cuerpo central de la doctrina del TC

sobre el artículo 92 LOTC, lo cierto es que ha matizado su alcance y sentido en
función del proceso constitucional al que se anudaba el incidente de ejecución.
Especialmente rica en su escasez es la jurisprudencia en relación con los recursos
de amparo, lo que es lógico en la medida en que éstos cuando son estimatorios
pueden incidir sobre situaciones jurídicas individuales concretas o sobre realidades
materiales que se pueden ver en ambos casos alteradas por lo acordado por el TC.
1. Ejecutar amparos
No cabe duda de que es el proceso constitucional en el que mayor relevancia

posee el incidente de ejecución, en la medida en que, por una parte, las sentencias
desestimatorias o las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho
poseen plenos efectos frente a todos (artículo 164 CE); y por otro lado, el fallo de
un amparo puede declarar la nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan
impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determi-
nación, en su caso, de la extensión de sus efectos, reconocer el derecho o libertad
pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, y/o
restablecer al recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción
de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación (artículo 55 LOTC).
El TC dispone en la resolución de un amparo de un amplio abanico de posibili-
dades que le permiten precisar el alcance de los efectos de su decisión y ordenar
la adopción de las medidas que considere convenientes para el mejor reconoci-
miento, restablecimiento y garantía efectiva del derecho fundamental lesionado.
En puridad, cumplir con lo resuelto en un amparo (incluso si es desestimatorio,
en la medida en que afecta a la otra parte del proceso de instancia) no es sólo res-
ponsabilidad de la jurisdicción ordinaria ante la que se haya seguido el pertinen-
te y previo proceso judicial, porque en unos casos el obligado será la Administra-
ción o Poder público infractor (artículos 42 y 43 LOTC), y en otros, en efecto,
será el órgano judicial en la medida en que sea él el infractor y no se limite a ser
la instancia judicial revisora de la hipotética infracción cometida por un tercero.
El problema de la ejecución de los amparos, y así resulta de la propia juris-
prudencia del TC, es precisar en cada caso si la controversia suscitada al hilo del
cumplimiento de un resolución del TC recaída en un proceso de amparo debe ser
sustanciada en un incidente de ejecución o, sin embargo, debe ser objeto de un
nuevo recurso de amparo29. Lo cierto es que el TC a lo largo de su jurisprudencia
pales sólo ordenaban la paralización del bombeo de agua por las razones expuestas y no la obra en su conjunto,
por lo que los decretos municipales no guardaban relación ni suponían una contravención de su Auto de
suspensión, pues la obra podía seguir su curso a pesar de que esos bombeos estaban paralizados.
29 Un análisis desde otra perspectiva de la ejecución de los amparos según se trate de resoluciones
declarativas, constitutivas o de condena, puede verse en Javier Salas/Valeriano Palomino, ob.cit., pp. 99 y ss.

ha tramitado como nuevos amparos quejas relativas a hipotéticos incumplimien-

tos de previas sentencia estimatorias de recursos de amparo, sin justificar técnica-
mente la causa de este proceder, aunque lo controvertido en el caso no fuese la
lesión de un nuevo derecho fundamental, sino el modo en el que el sujeto obliga-
do a cumplir con la sentencia de amparo lo ha hecho, lo que en rigor hubiera
debido resolverse en un incidente de ejecución del artículo 92 LOTC30.
Es evidente que el incidente de ejecución no es el cauce adecuado para plan-
tear pretensiones no contenidas en el recurso de amparo original y que soportan
lo resuelto en la sentencia de amparo del TC. Como ha dicho el TC, la ejecución
queda constreñida y delimitada por el petitum de la demanda de amparo (ATC
731/1984)31. En consecuencia, aunque todo incidente de ejecución supone una
30 No se olvide que el incumplimiento por parte de la jurisdicción ordinaria objeto de un posible in-
cidente de ejecución no es el que el TC considera uno de los casos de trascendencia constitucional que justifi-
carían la admisibilidad de un recurso de amparo, a tenor de lo sentado en la STC 155/2009, FJ 2: «d) o si la
vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que
el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpre-
tación conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho
fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción
ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando
de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros», y
especialmente el así descrito «f) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del
deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
LOPJ)». Todos ellos son incumplimientos que contarían lo dispuesto en el artículo 164 CE, y en los artículos
40.2 y 87.1 LOTC, y sólo serían susceptibles de fundar un incidente de ejecución y no un recurso de amparo,
si la «negativa manifiesta» del órgano jurisdiccional lo es a lo resuelto en concreto en una sentencia (o auto si
es suspensivo) del TC recaída en un amparo y, o bien es el órgano judicial al que por mandato expreso del TC
o a resultas de lo resuelto, le cumple llevar a debido efecto su fallo y fundamentos en los que se sostiene, o bien
si, no siendo el obligado en primer término a cumplir con la resuelto por el TC (caso de los amparos de los
artículos 42 y 43 LOTC), pero conociese del caso, procediese negando o con manifiesto desconocimiento de lo
fallado por el TC. La propia dicción del apartado 2 del artículo 40 LOTC (reforzada por la de los artículos 5,
6, 7 y 8 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) no puede ser más clara: «En todo caso, la
jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribu-
nal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuel-
van los procesos constitucionales». La cuestión constitucionalmente relevante a los efectos de admitir un
amparo es la elusión por la jurisdicción ordinaria de la doctrina del TC sobre un derecho fundamental y no el
incumplimiento de un fallo concreto del TC.
31 En dicho Auto el TC desestima un incidente de ejecución en el que el amparado pretendía ex novo
una repetición de la elecciones que no había pretendido en su demanda de amparo de cuya estimación traía
causa el incidente del artículo 92 LOTC. Este Auto es comentado por Javier Salas/Valeriano Palomino,
ob. cit., pp. 103 y ss., donde se hacen eco del Voto Particular discrepante del Magistrado Rubio Llorente. El
TC en su ATC 12/2001 sostuvo que no se trataba de un caso de incumplimiento de una de sus sentencias de
amparo la desestimación de una petición de indemnización formulada por el amparado en el procedimiento
judicial ordinario instado para el debido cumplimiento de la resolución del TC (el recurrente había obtenido
una sentencia estimatoria de su amparo contra la Administración, y al tiempo que instó a ésta judicialmente
para que diese debido cumplimiento a la sentencia de amparo, solicitó una indemnización por los daños pa-
trimoniales que le había ocasionado el hecho de haber tenido que pleitear contra la Administración). El TC
dice con claridad que «En efecto, la solicitud de indemnización ante la Administración autonómica como
consecuencia de la estimación de su demanda de amparo, cuya denegación el Sr… considera que supone una
inejecución de la STC 48/1998 de 2 de marzo, no es algo de lo que pueda conocer este Tribunal a través del
art. 92 LOTC» (FJ 2).

posible vulneración del derecho a la ejecución y a la intangibilidad de las resolu-

ciones del TC (por todos, ATC 90/2008 FJ 2) o incluso del derecho a una resolu-
ción judicial motivada, no por ello cabe suscitar un nuevo amparo con tal motivo,
pues es justo el incidente de ejecución del artículo 92 LOTC el instrumento que
el legislador ha puesto en manos del TC para salvaguardar la intangibilidad y la
obligatoriedad de sus pronunciamiento. Sin embargo, el TC no siempre ha obra-
do de esta forma.
El TC ha conocido y resuelto casos de incumplimiento de sus resoluciones
recaídas en procesos de amparo por medio de un nuevo recurso de amparo por
vulneración del artículo 24.1 CE en su manifestación del derecho a la intangibi-
lidad de sus resoluciones contra la resolución judicial que las incumplió o desco-
noció. El TC no hace cuestión (al menos expresamente) sobre si lo procedente en
esto casos es acudir a un nuevo amparo o debería instarse un incidente de ejecu-
ción del amparo inicialmente estimado. Probablemente fue la STC 159/1987 en
relación con el amparo otorgado por vulneración de la libertad de expresión en la
STC 104/1986 la primera en que el TC aceptó sin más reflexión la vía del ampa-
ro por vulneración del artículo 24 en el caso de resoluciones judiciales que des-
oían las previas del TC32. Así también en las SSTC 227/2001 (en relación con una
orden de extradición anulada por la previa STC 141/1998), 153/2004 (respecto
de la STC 202/1999 en materia de protección de datos) y la STC 302/2005. En
esta última, en relación con la debida ejecución de la anterior STC 213/2003,
amparó a los recurrentes por infracción del artículo 24.1 CE en su manifestación
del derecho a una resolución motivada y fundada en Derecho, y le recordó a la
jurisdicción ordinaria (FJ 6):
«Todo lo anteriormente expuesto conduce a la estimación de la demanda de

amparo. La reposición de los recurrentes en su derecho fundamental vulnerado de-
termina la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas fundadas en una
motivación arbitraria y manifiestamente irrazonable, y la retroacción del procedi-
miento para que el órgano judicial se pronuncie nuevamente sobre la admisión del
aval aportado con escrupuloso respeto a las decisiones de este Tribunal Constitucio-
nal (arts. 87 LOTC y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), bien acordando la
admisión del aval, con ejecución de la medida cautelar adoptada, o bien acordando
su inadmisión por causa distinta de la extemporaneidad de su presentación.
Por último debemos recordar que, de conformidad con lo ordenado en el art.

87.1 LOTC, los órganos judiciales están obligados al cumplimiento de lo que este
Tribunal Constitucional resuelva, no pudiendo, en consecuencia, desatender a lo
declarado y decidido por el mismo. En algunas ocasiones el cumplimiento por el
32 Además, el TC planteó este asunto como una posible contravención de la fuerza de cosa juzgada de
la STC 104/1986 de la que traía causa los autos de la STC 159/1987.

órgano judicial de una Sentencia de este Tribunal puede requerir una interpretación
del alcance de la misma, a fin de dar un cabal cumplimiento a lo resuelto en ella y
adoptar, en consecuencia, las medidas pertinentes para hacer efectivo el derecho
fundamental reconocido frente a la violación de la que fue objeto. Pero semejante
consideración y aplicación por el órgano judicial no puede llevar, sin embargo,
como es claro, ni a contrariar lo establecido en ella ni a dictar resoluciones que me-
noscaben la eficacia de la situación jurídica subjetiva allí declarada (SSTC 159/1987,
de 26 de octubre, FJ 3; 227/2001, de 26 de noviembre, FJ 6; 153/2004, de 20 de
septiembre, FJ 3; y AATC 134/1992, de 25 de mayo, FJ 2; 220/2000, de 2 de oc-
tubre, FJ 1; 19/2001, de 30 de enero, FJ 2). Por lo demás, la especial vinculación
que para todos los poderes públicos tienen las Sentencias de este Tribunal no se li-
mita al contenido del fallo, sino que se extiende a la correspondiente fundamenta-
ción jurídica, en especial a la que contiene los criterios que conducen a la ratio deci-
dendi (STC 158/2004, de 21 de septiembre, FJ 4)».
Otro caso bien conocido y que dio lugar a un sonado conflicto con el TS fue
el de la STC 186/2001, en la que el TC da respuesta mediante la estimación de
un nuevo amparo al defectuoso cumplimiento por el TC de lo fallado en su STC
115/2000, que declaró la lesión del derecho a la intimidad de la recurrente33.
Similar a este caso fue también el de la STC 122/2003 donde se admite y estima
un amparo con ocasión del cumplimiento por la jurisdicción ordinaria de la STC
96/1999. El TC consideró que la jurisdicción ordinaria había incurrido en una
manifiesta incongruencia omisiva lesiva del derecho fundamental a la tutela judi-
cial del amparado, incumpliendo con este comportamiento lo fallado anterior-
mente por el TC, lo que fue paladinamente desoído y orillado por el juez de ins-
tancia. En ninguno de ellos, el TC se planteó la cuestión sobre si el cauce procesal
adecuado para resolver las quejas de los recurrente previamente amparados por
sendas decisiones del TC debió ser el incidente de ejecución y no la admisión y
resolución de sendos nuevos amparos (ni siquiera lo hizo el Voto Particular que
acompañó a la STC 186/2001)34. En otras ocasiones el TC no ha tenido reparo
alguno en resolver las impugnaciones de los actos y resoluciones dictadas con
33 El TC razona en este caso que el TS no había motivado la revisión del quantum indemnizatorio como
consecuencia del nuevo recurso de casación planteado por la amparada en cumplimiento de lo fallado en la STC
115/2000 y además había vulnerado el derecho a la intimidad de la recurrente una vez más al haberse apartado
de la doctrina que sobre este derecho ha sentado el TC. El TC en este caso acordó la nulidad de la Sentencia re-
currida de la Sala Primera del Tribunal Supremo «y, a los fines indicados, declarar que, en cuanto al quantum
indemnizatorio, ha de estarse en ejecución de nuestro fallo a la cantidad acordada en concepto de indemnización
por el fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de enero de 1993, cuya fundamentación
resulta acorde con las exigencias del derecho fundamental expresadas en la STC 115/2000» (FJ 9).
34 Véanse también los casos de la STC 240/2000, que resuelve desestimatoriamente un amparo impe-
trado contra una sentencia de la jurisdicción ordinaria a la que imputa la lesión del artículo 24.1 CE por no
cumplir con lo ordenado n la STC 117/1996; o de la STC 241/2000 en relación con el reconocimiento de una
indemnización y la reformatio in peius, en la que según la amparado incurrió la jurisdicción ordinaria al dictar
nueva resolución tras la estimación de su amparo mediante la STC 59/1997. En este caso el TC desestimó el
amparo; aunque tácitamente vino a concluir que si la resolución de la jurisdicción ordinaria dictada en ejecu-

ocasión o en ejecución de las suyas recaídas en amparo mediante incidentes de

ejecución promovidos por el amparado35. En el caso del ATC 273/2006, los recu-
rrentes plantearon una nueva demanda de amparo contra sendas resoluciones ju-
diciales que a su juicio no habían ejecutado en su debida forma la STC 84/2002,
que había estimado anteriormente su recurso en defensa de su derecho a la liber-
tad sindical. La Sección Primera del TC inadmitió el recurso formulado en el que
se invocaba la lesión de los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la
tutela judicial efectiva en su manifestación de derecho al proceso con todas las
garantías y a la ejecución de las sentencias en sus propios términos, y lo elevó a la
Sala para su tramitación como un incidente de ejecución del artículo 92 LOTC36.
El TC ha hecho el esfuerzo de delimitar los ámbitos reservados al recurso de
amparo y al incidente de ejecución de un amparo anterior en el ATC 120/2010.
Este Auto trae su causa de la STC 25/2008, en la que se declaró vulnerado el
derecho de acceso al proceso de los recurrentes al no haberles reconocido su legi-
timación activa en el proceso de instancia. Dice el Auto en su FJ 1:
«Este Tribunal Constitucional ha proclamado en numerosas ocasiones que el

derecho a la ejecución de las Sentencias firmes en sus propios términos y el respeto
a la firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas se
ción de una del TC incurría en reformatio in peius lo pertinente sería plantear un amparo frente a esta resolu-
ción, pues habría conculcado un derecho distinto al que resultó amparado con antelación.
35 Ese fue el caso del ATC 134/1992, que trae causa de la STC 140/1991 que anula las sentencias
penales que condenaban al amparado por lesión de su derecho a la presunción de inocencia. En este caso, el TC
afirmó que su fallo en la STC 140/1991 declaró la lesión del derecho a la presunción de inocencia del ampa-
rado y anuló las sentencias condenatorias sin ordenar la retroacción de las actuaciones, por lo que, sin necesi-
dades de ulteriores actuaciones, no cabía repetir el juicio contra el recurrente. Por esta razón estimó el inci-
dente de ejecución y ordenó la comunicación a los órganos judiciales ordinarios de que no era posible reabrir
juicio por los mismos hechos contra el amparado. De interés resulta también el caso del ATC 220/2000 por
el que se resuelve un incidente de ejecución en relación con un Auto del TC de suspensión (ATC 247/1999)
relativo a un lanzamiento de una vivienda. El caso es que cuando el TC acordó la suspensión del lanzamiento,
éste ya se había producido, por lo que enterada la jurisdicción ordinaria de la suspensión, acordó ordenar la
devolución de la posesión de la vivienda al recurrente de amparo, a lo que se opuso la contraparte dictándose
nuevas resoluciones judiciales dejando sin efecto dicho reintegro de la posesión. El TC estima el incidente,
recrimina a la jurisdicción de instancia el no haber adoptado medida cautelar alguna para proteger al ampa-
rado de posible perjuicios futuros, lo que podría haber dejado sin eficacia el recurso de amparo si llegara a
estimarse, limita los efectos suspensivos de la interposición del amparo acordados en el ATC 247/1999 a las
actuaciones futuras que puedan agravar de forma irreparable el perjuicio ya sufrido por el recurrente, y ordena
la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la demanda de amparo.
36 El TC estimó el incidente al concluir que las resoluciones judiciales de instancia habían contrariado
gravemente lo resuelto por el TC, tanto su fallo y las razones que lo fundaron, al negar la vulneración del dere-
cho a la libertad sindical de los amparados a pesar de que esa vulneración había sido declarada en la STC
84/2002. En el fallo el TC anula las resoluciones judiciales atacadas por considerar que no ejecutan adecuada-
mente lo dispuesto en la STC 84/2002, y ordena la retroacción de las actuaciones judiciales (un recurso de sú-
plica) del que trae causa inmediata el incidente de ejecución para que se resuelvan las pretensiones de las partes
partiendo de la lesión del derecho a la libertad sindical en los términos que así fue declarada en la STC 84/2002.
El ATC 151/2001 también aborda un caso de inejecución en sus propios términos de la STC 74/1998 relativa
a la lesión del derecho a la libertad sindical en relación con una discriminación salarial. En este caso el ATC
anula la sentencia de instancia y ordena que se dicte una nueva en el sentido expuesto en su FJ 6.

predica, no sólo de las resoluciones dictadas por los órganos judiciales, sino también
de las propias Sentencias de este Tribunal Constitucional. Dicha garantía deriva en
este ámbito, tanto de la virtualidad del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE), del que no puede obviamente quedar excluida nuestra propia
jurisdicción, como de lo dispuesto al efecto en el art. 87.1 LOTC (así, en Sentencias
de recursos de amparo: SSTC 159/1987, de 26 de octubre, FJ 2; y 153/2004, de 20
de septiembre, FFJJ 1 y 3; AATC 151/2001, de 13 de junio, FJ 7; 459/2007, de 17
de diciembre, FJ 2; y 90/2008, de 14 de abril, FJ 2). Por lo demás la vinculación de
los poderes públicos a nuestras Sentencias se extiende tanto al fallo como a su fun-
damentación jurídica (SSTC 158/2004, de 21 de septiembre, FJ 4; 302/2005, de 21
de noviembre, FJ 6; ATC 273/2006, de 17 de julio, FJ 4). Consecuentemente, y
tratándose de recursos de amparo, la inejecución por los Tribunales ordinarios de
nuestras Sentencias acarrea, no sólo la vulneración de la garantía a la ejecución e
intangibilidad de nuestras decisiones, sino también la del derecho fundamental
cuyo reconocimiento y restitución habían sido acordados por este Tribunal en el
fallo correspondiente (AATC 79/2002, de 20 de mayo, FJ 4; y 273/2006, de 17 de
julio, FJ 4).
En orden al cumplimiento del mencionado derecho a la ejecución e intangibi-
lidad de nuestras decisiones por los Tribunales de Justicia hemos señalado que «en
algunas ocasiones el cumplimiento por el órgano judicial de una Sentencia de este
Tribunal puede requerir una interpretación del alcance de la misma, a fin de dar un
cabal cumplimiento a lo resuelto en ella y adoptar, en consecuencia, las medidas
pertinentes para hacer efectivo el derecho fundamental reconocido frente a la viola-
ción de la que fue objeto. Pero semejante consideración y aplicación por el órgano
judicial no puede llevar, sin embargo, como es claro, ni a contrariar lo establecido
en ella ni a dictar resoluciones que menoscaben la eficacia de la situación jurídica
subjetiva allí declarada» (STC 302/2005, de 21 de noviembre, FJ 6; en similares
términos SSTC 159/1987, de 26 de octubre, FJ 3; 227/2001, de 26 de noviembre,
FJ 6; y 153/2004, de 20 de septiembre, FJ 3; AATC 134/1992, de 25 de mayo, FJ
2; y 273/2006, de 17 de julio, FJ 4). Lo que ha de examinarse al cotejar el contenido
de nuestra Sentencia con la resolución jurisdiccional dictada en su ejecución no es
tanto, ni necesariamente, la estricta correspondencia literal de los términos entre
ambas, sino que la resolución judicial posterior no incurra en alguna de estas dos
situaciones proscritas por nuestra doctrina (pronunciamiento contrario a nuestra
decisión o intento de menoscabar la eficacia ‘jurídica o material’ de lo que hemos
resuelto y mandado).
Por otra parte, el ámbito de conocimiento del incidente de ejecución previsto
en el art. 92 LOTC “se circunscribe exclusivamente a determinar si la Sentencia del
Tribunal Constitucional dictada con ocasión de un recurso de amparo ha sido co-
rrectamente ejecutada, sin que, en modo alguno, pueda extenderse a cualesquiera
otras pretensiones mantenidas por la parte recurrente ante la jurisdicción ordinaria”
(AATC 52/2004, de 23 de febrero, FJ 2; y 323/2008, de 20 de octubre, FJ 2).»
Para el TC en este Auto la línea divisoria entre el amparo y el incidente está

en determinar si ha habido vulneración de un derecho fundamental nuevo y no
esgrimido en el proceso constitucional de origen, o lo vulnerado es lo resuelto por

el TC. En el primer caso, lo adecuado es plantear un nuevo recurso de amparo,

cuyo objeto debe ser esa nueva lesión de un derecho fundamental y no lo fallado
por el TC anteriormente; aunque esa lesión se haya originado con ocasión del
cumplimiento de ese fallo previo del TC. En el caso resuelto por el ATC 120/2010,
el TC razonó que los amparados lo que suscitaron con el incidente de ejecución
no fue que la jurisdicción ordinaria haya incumplido el mandato de la Sentencia
de amparo que anulaba sus resoluciones y retrotraía las actuaciones judiciales,
sino que, una vez hecho esto, la jurisdicción ordinaria al dictar nueva sentencia
había vulnerado un derecho fundamental distinto (derecho fundamental a la mo-
tivación como consecuencia de un error cometido por el tribunal ordinario) al que
fue objeto de la Sentencia del TC que se estaba tratando de cumplir (el derecho
fundamental de acceso al proceso):
«De ello debemos concluir que la cuestión “constitucional” planteada por vía
del art. 92 LOTC (inejecución de un pronunciamiento del Tribunal) es exclusiva-
mente la relativa a la condena en costas a la Administración (o aplicación del art.
10.3 Ley 62/1978 e imposición o aplicación del art. 139.1 LJCA y absolución), la
cual resulta —a todas luces— una materia de legalidad ordinaria (y así lo confirma-
rían, entre otras, las SSTC 134/1990, de 19 de julio, FJ 5; 190/1993, de 14 de ju-
nio, FJ 4; 41/1994, de 15 de febrero, FJ 2; 48/1994, de 16 de febrero, FJ 2; 46/1995,
de 14 de febrero, FJ 3; 8/1999, de 8 de febrero, FJ 1; 191/2001, de 1 de octubre, FJ
6; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 17; y 107/2006, de 3 de abril, FJ 3, o la ul-
teriormente citada por el Ministerio Fiscal, de STC 172/2009, de 9 de julio). Y, por
otra parte, que la causa petendi constitucional del recurrente reside en la imputa-
ción de un error en dicha fundamentación legal de las costas, cuestión que tampoco
debe ser objeto de nuestro pronunciamiento, primero, porque al tratarse de otro
derecho fundamental diferenciado del inicialmente invocado en el recurso de ampa-
ro n.º 6540-2004, correspondería haberla introducido por medio de un amparo au-
tónomo, y no como un incidente del art. 92 LOTC (lo cual —a su vez— implicaría
óbices de admisibilidad); y segundo, que la fundamentación de la condena (o no) en
costas, es una tema estrictamente de legalidad, en el que el Tribunal ha de respetar
la integridad competencial de la jurisdicción ordinaria “salvo incongruencia, arbi-
trariedad o irrazonabilidad” (por todas SSTC 232/2007, de 5 de noviembre, FJ 3, y
51/2009, de 23 de febrero, FJ 2 —cuestión distinta del “error patente” alegado,
STC 109/2006, de 3 de abril); sin que en este supuesto pueda apreciarse la reseñada
irrazonabilidad en la opción por la aplicación de un determinado precepto legal re-
lativo a las costas (vid. STC223/2005, de 12 de septiembre, FJ 2), aunque sea jurí-
dicamente desacertado (por todas STC 172/2009, de 9 de julio, FJ 4) (FJ 2).»
El TC ya había advertido en la STC 2/1990 (último párrafo de su FJ 1) que

si la queja del amparado lo era sobre la forma en la que se había cumplido la sen-
tencia del TC, aunque se invocase el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva en su manifestación del derecho a la ejecución, el cauce procesal adecuado
para reaccionar frente a ese incumplimiento no era el planteamiento de un nuevo
recurso de amparo del artículo 44 LOTC por infracción del artículo 24 CE, sino

suscitar un incidente del artículo 92 LOTC. En este mismo sentido se pronuncia-

ron los AATC 18/2000 y 19/2000 que inadmitieron sendos recursos de amparo
señalando que algunas de las vulneraciones planteadas en ellos hubieran debido
sustanciarse en un incidente de ejecución y no a una nueva demanda de amparo.
No parece que el TC, a pesar de lo dicho en la STC 2/1990 o en el ATC
120/2010 tenga un criterio claro sobre el modo de proceder adecuado en el caso
de que se traiga a su conocimiento la discrepancia sobre el cumplimiento de una
de sus resoluciones. El TC, salvo en contadísimas ocasiones, parece dejarse llevar
por la voluntad del recurrente y la elección que éste haga del cauce procesal, sin
hacer cuestión sobre este particular. Sin embargo, el asunto no es baladí. En pri-
mer lugar, porque el alcance de un fallo en una sentencia de amparo (artículo 164
CE y 55 LOTC) no es similar a lo resuelto mediante el auto que ponga fin al in-
cidente de ejecución (artículo 92 LOTC). Y en segundo lugar, porque el amparo
permitiría al TC examinar materialmente la lesión de un derecho fundamental,
mientras que en el incidente en rigor esto no sería posible porque su finalidad es
comprobar si en efecto su resolución ha resultado incumplida en todo o en parte,
y remediar el incumplimiento, pero no pronunciarse sobre hipotéticas nuevas
lesiones de derechos fundamentales ocurridas con ocasión del cumplimiento de
sus resoluciones.
2. La ejecución en los procesos de control de constitucionalidad de normas
Las resoluciones del TC en los procesos de control de la constitucionalidad de

las normas con rango de ley tienen efectos declarativos37. La declaración de incons-
titucionalidad de una norma agota sus efectos con su sola publicación, sin necesidad
de ulteriores actuaciones. El ATC 309/1987 ha sido claro en este extremo:
«Además de ello ha de señalarse que las Sentencias declaratorias de inconstitu-

cionalidad de las leyes, que determinan el efecto de invalidación de las mismas, no
tienen ejecución por la justicia constitucional. Producen efectos generales y vincu-
lan a todos los poderes públicos, como dice el art. 38 de la LOTC, pero no requieren
una especial actividad de ejecución por parte del Tribunal. Es cierto que el art. 92
LOTC permite el Tribunal que éste disponga en su Sentencia o en la resolución, o
en actos posteriores, quién ha de ejecutarla y, en su caso, resolver, los incidentes de
ejecución, mas no debe olvidarse que el citado artículo se encuentra contenido en las
disposiciones comunes sobre procedimiento y que debe, por tanto interpretarse en
37 Sigue siendo una referencia inexcusable sobre la tipología de fallos en este tipo de procesos y su
relación con la forma en que vinculan el trabajo de Jiménez Campo, Javier, «La declaración de inconstitucio-
nalidad de la ley», Rubio Llorente/Jiménez Campo, Estudios sobre jurisdicción constitucional, McGraw Hill,
Madrid, 1998, pp. 109 y ss., pp. 121 y ss. También puede verse el de Roth, W., «Grundlage und Grenzen
von Übergangsanordnungen des Bundesverfassungsgerichts zur Bewältigung möglicher Folgeprobleme sei-
ner Entscheidungen», Archiv des öffentlichen Rechts, Bd. 124, 1999, pp. 470 y ss., pp. 476 y ss.

función de las peculiaridades de los diversos procedimientos posibles ante este Tri-
bunal, quedando, por lo ya indicado, excluida su aplicación en lo que afecta a las
cuestiones de inconstitucionalidad (FJ 2)».
Por lo tanto, el alcance de las resoluciones del TC en este tipo de procesos es

idéntico al de la publicación de las normas con rango de ley. Su expulsión del
ordenamiento jurídico las inhabilita con carácter general como soporte normati-
vo para dar amparo a disposiciones, resoluciones, actos o actuaciones de los Pode-
res públicos. En unos casos, esa ausencia de conexión con el caso concreto (proce-
sos de control abstracto), y en otros, la circunstancia de que la jurisdicción ordi-
naria esté obligada a aplicar la norma con rango de ley o no, según el caso, en el
proceso del que conoce una vez resuelta por el TC la cuestión de inconstituciona-
lidad que le fue planteada, hace difícil, en efecto, identificar qué casos serían ap-
tos para someter al incidente del artículo 92 LOTC. No obstante, en estas pági-
nas se discrepa de esa afirmación del TC que excluye el artículo 92 LOTC de las
cuestiones de inconstitucionalidad, en la medida en que consideramos que sería
el cauce procesal adecuado a disposición de las partes en el proceso ordinario, si
el juez de instancia se negará a dar cumplimiento, o lo hiciese defectuosamente,
a lo acordado por el TC en la cuestión de inconstitucionalidad que le elevó.
La incógnita que suscita este tipo de procesos es si sería posible plantear a
través del incidente de ejecución la nulidad de una norma con rango de ley cuyo
contenido fuese contrario a lo resuelto previamente por el TC. ¿Podría el TC
anular una futura e hipotética ley catalana por la que se regula el proceso consti-
tuyente catalán en aplicación de las Resoluciones 1/XI, 5/XI y 263/XI, en un
incidente de ejecución por incumplimiento de la STC 259/2015?
La reciente BVerfGE de 7 de junio de 2016, 2 BvL 3/12 et altrii, ha aborda-
do una cuestión muy similar a la aquí planteada38. En esa ocasión el BVerfG se
pronunció sobre un incidente de ejecución promovido al amparo del § 35
BVerfGG en el que se consideraba que el Legislador de un Estado federado había
incumplido lo fallado en la BVerfGE 139, 64 <71> que le imponía la obligación
de modificar cierta ley para hacerla «constitucionalmente conforme» con «efectos
a más tardar el 1 de enero de 2016». Lo que así hizo el Estado federado que apro-
bó y publicó una ley de reforma de la constitucionalmente controvertida en di-
ciembre de 2015. Sin embargo, los promotores del incidente consideraron que la
reforma legislativa no había cumplido con los criterios expresados en la BVerfGE
139, 64, planteando un incidnete de ejecución. El BverfG rechazó el incidente
por inadmisible. El alto tribunal alemán señala que lo planteado por los promo-
tores del incidente en realidad no es una discrepancia en la forma en la que se ha
38 Puede consultarse un elenco de casos similares en los que el BVerfG ha resuelto incidentes de eje-
cución en relación con actuaciones del legislador en Bethge, Werner, ob. cit., pp. 18 y ss., y 32 y ss., donde
analiza también las distintas variantes de pronunciamientos en los procesos de control de constitucionalidad
y sus formas de ejecución.

cumplido con lo resuelto en su anterior decisión, sino sobre la constitucionalidad

de la controvertida ley de reforma, lo que debe sustanciarse a través del pertinen-
te proceso de control de constitucionalidad de las normas con rango de ley. Dice
el BVerfG:
«Sin embargo, no puede ser el propósito del § 35 BVerfGG, poner a disposi-

ción del beneficiado por un proceso de control de constitucionalidad anterior un
nuevo proceso mediante un recurso legal adicional en la forma de planteamiento de
un incidente de ejecución (compárese con la BVerfGE 68, 132 <141> en relación
con un recurso de amparo previo)» (§ 2).
«Siempre y cuando, el legislador dicte una norma con rango de ley que puede
ser objeto de un proceso de control de constitucionalidad, queda vedado el camino
del incidente de ejecución del § 35 BVerfGG».
«Cosa distinta sucedería si estuviésemos ante un legislador que debiendo ha-
cerlo no tomase medidas, o lo hiciese de tal forma que fuese evidente que material-
mente lo hecho resultase equiparable a una inactividad» (§ 2).
A una conclusión muy similar podría llegarse en el caso español. El inciden-

te de ejecución del artículo 92 LOTC no puede convertirse en un remedo de
proceso de control de constitucionalidad de las normas con rango de ley alterando
sus reglas de legitimación y procedimiento, que son garantía además del comple-
jo equilibrio que debe existir entre la posición constitucional del TC y el legisla-
dor democrático.
3. Conflictos y ejecución
Han sido muy escasas las ocasiones en las que el TC se ha tenido que plantear
un problema de incumplimiento de sus resoluciones recaída en procedimientos
conflictuales, ya interorgánicos o territoriales. El artículo 66 LOTC en relación
con los conflictos positivos permite al TC acordar «la anulación de la disposición,
resolución o actos que originaron el conflicto en cuanto estuvieren viciados de
incompetencia, pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las situa-
ciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma». El artículo 72,3
LOTC fija el alcance del fallo en los conflictos negativos, en los que o bien decla-
rará improcedente el requerimiento, o procedente, en cuyo caso el TC fijará un
plazo «dentro del cual la Comunidad Autónoma deberá ejercitar la atribución
requerida»39. El artículo 75.2 LOTC establece para el caso de los conflictos inte-
rorgánicos que «la sentencia del Tribunal determinará a qué órgano correspon-
den las atribuciones constitucionales controvertidas y declarará nulos los actos
39 Interesantes reflexiones sobre la ejecución en el caso de los conflictos negativos en las pp. 98 y ss. de
J. Salas, V. Palomino, ob. cit.

ejecutados por invasión de atribuciones y resolverá, en su caso, lo que procediere

sobre las situaciones jurídicas producidas al amparo de los mismos».
En la mayoría de las ocasiones los problemas de cumplimiento de las resolu-
ciones del TC recaídas en procesos conflictuales se limitan a dilucidar si se ha
estado a la jurisprudencia del TC en relación con la concreta competencia contro-
vertida (como fue el caso de la STC 158/2004 en relación con la doctrina sentada
en las SSTC 95 y 190 ambas de 2000 y 230/2003 relativa a la competencia en
materia de formación para el empleo). Las pocas ocasiones en las que el TC abor-
dó el alcance efectivo de su fallo fueron resueltas mediante Sentencia y no como
un incidente de ejecución, como ocurrió en la STC 65/1984 en relación las com-
petencias autonómicas en materia de registradores de la propiedad; aunque en
esta resolución el propio TC señala el incidente del artículo 92 LOTC como el
cauce procesal adecuado para resolver cuantas «incidencias» se presentasen al
llevar a debido efecto las decisiones del TC sobre las situaciones de hecho o de
derecho creadas al amparo de la disposición, resolución o actuación anulada por
incompetencia40.
VI. LA POSICIÓN DEL TC A TRAVÉS DEL INCIDENTE

DE EJECUCIÓN
Decía Roman Herzog en su «Die Vollstreckung von Entscheidungen des

Bundesverfassungsgericht» que sólo era posible alcanzar un juicio objetivo sobre
la posición real del TC en el sistema constitucional a partir del grado y la forma
en la que sus resoluciones son cumplidas y ejecutadas por los restantes Poderes
públicos41. El TC en su calidad de «guardián de la Constitución» («Die Hüter
der Verfassung»), es también el «dueño de la ejecución» de sus resoluciones
(«Der Herr der Vollstreckung»)42. Precisamente el debate constitucional alemán
40 Cuyo FJ 3 sostuvo «En cuanto a las consecuencias derivadas de dicha anulación, es preciso tener en
cuenta que, de acuerdo con el art. 66 de la LOTC (LOTC), este Tribunal puede disponer lo que estimare
procedente respecto de las situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la disposición, resolución o
acto anulados… En el presente caso, el equilibrio de los intereses en juego aconseja que las situaciones creadas
no se destruyan en mayor medida de la que exija la competencia reconocida a la Generalidad. Por lo que se
refiere a la situación jurídica de los Registradores afectados, dicho equilibrio, dado el carácter de la competen-
cia estatutaria y el régimen de provisión de vacantes, se logra manteniendo dicha situación, condicionada a la
ulterior decisión que la Generalidad de Cataluña adopte en el ejercicio de su competencia. En cualquier caso,
las incidencias derivadas de la ejecución de esta Sentencia podrán plantearse ante este Tribunal Constitucio-
nal, quien resolverá, en su caso, de conformidad con el art. 92 de la LOTC». Más recientemente, el TC resol-
vió en efecto un incidente de ejecución en el ATC 177/2012 en relación con la suspensión de una ley autonó-
mica acordada mediante el ATC 105/2010.
41 Herzog, R., «Die Vollstreckung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht», Der Staat,
Bnd. 4 Hft.1, 1965, pp. 37 y ss. Véase también Roth, W., «Grundlage und Grenzen von Übergangsanord-
nungen des Bundesverfassungsgerichts zur Bewältigung möglicher Folgeprobleme seiner Entscheidungen»,
Archiv des öffentlichen Rechts, Bd. 124, 1999, pp. 470 y ss., pp. 475 y ss.; y Bethge, W., ob. cit., passim.
42 Roth, Wolfgang, ob. cit., pp. 488 y ss.

sobre los poderes de ejecución del BVerfG estriba en si el alcance de esos poderes
en su condición de «dueño de la ejecución» no altera sustancialmente el equili-
brio y división de poderes entre los órganos constitucionales, y en particular en
su relación con la jurisdicción ordinaria43. Un debate aún hoy abierto en la dog-
mática alemana como pone de manifiesto el comentario al § 35 BVerfGG de
Werner Bethge44. Sin embargo, quizá debiera enfocarse esta cuestión desde la
perspectiva contraria, y preguntarnos sobre si la única forma efectiva de salva-
guardar la posición de intérprete y garante supremo de la Constitución del TC no
pasa por justamente hacerle «dueño» de la ejecución de sus resoluciones. En el
caso de la jurisdicción contencioso-administrativa era evidente que sustraer a la
Administración el poder de ejecutar las resoluciones judiciales era una forma in-
dispensable de perfeccionar el Estado de Derecho, y en particular el principio de
legalidad, sin que por ello se considere puesta en juego la división de poderes.
Otro tanto cabría decir de la jurisdicción constitucional que, en el cumplimiento
de su función de garante e intérprete supremo de la CE, debe disponer también
del poder de velar por que sus resoluciones se cumplan, que es una forma de ase-
gurar además que se cumple la CE. Cosa distinta es que el TC, al amparo de su
competencia sobre la ejecución de sus resoluciones, exceda su ámbito funcional e
invada el de otros Poderes del Estado. De ahí la importancia de precisar el objeto
y alcance del incidente de ejecución que ni es un proceso de control de constitu-
cionalidad de disposiciones y actos de los Poderes públicos, ni autoriza al TC a
realizar por sí lo que a otros les compete por mandato constitucional.
El TC desde sus primeras resoluciones relativas al artículo 92 LOTC ha afir-
mado rotundo que «En efecto, conforme a la jurisprudencia constitucional (entre
otros, AATC 107/2009, de 24 de marzo, FJ 2, y 177/2012, de 2 de octubre, FJ
2) los arts. 87.1 I y 92 LOTC tienen por finalidad garantizar la defensa de la po-
sición institucional del Tribunal Constitucional y la efectividad de sus sentencias
y resoluciones, protegiendo su ámbito jurisdiccional frente a cualquier intromi-
sión ulterior de un poder público que pudiera menoscabarla». El TC no ha tenido
duda alguna sobre su competencia para cuidar del debido cumplimiento y obser-
43 Véase Bethge, Herbert, ob. cit., pp. 7 y ss., especialmente pp. 9 y ss., donde se advierte del riesgo de
convertir el Estado de democrático y de Derecho en un «Estado judicial» («Jurisdiktionsstaates») en virtud de
la competencia ilimitada que el § 35 BVerfGG atribuye al BVerfG en relación con la ejecución de sus resolu-
ciones. Otro tanto cabría decir del artículo 92 LOTC. En España se abrió este debate (incluso premonitorio a la
vista de las tensiones que surgieron entre el TC y el TS) —por el TS a cuenta de la ejecución— del TC de una
de las sentencias en amparo de aquél —SSTC 115/2000 y 181/2001—; puede encontrarse un relato detallado
de este conflicto en Salvador Coderch, P. Gómez Pomar, F. (eds.), Libertad de expresión y conflicto institucio-
nal, Civitas, Madrid, 2002, sobre el alcance de la vinculación de la jurisdicción ordinaria a las resoluciones del
TC consúltense los trabajos, no siempre coincidentes, De Pérez Tremps, P., Tribunal Contitucional y Poder
Judicial, CEC Madrid, 1985; Santos Vijande, J., Doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional: su eficacia
respecto de los Tribunales ordinarios, Comares, Granada, 1995; Punset, R., «Tribunal Constitucional y órganos
judiciales en la tutela de la supremacía de la Constitución. Una perspectiva general», RJA, n.º 19, 1995, pp. 1
y ss., y su «Doctrina constitucional y órganos judiciales», REDC, n.º 46, 1996, pp. 285 y ss.
44 Bethge, W., ob. cit., especialmente pp. 23 y ss.

vancia de sus resoluciones. El propio ATC 141/2016, y haciendo suya la jurispru-

dencia continuada y uniforme del TC en este extremo, afirma que le «correspon-
de a este Tribunal velar por el cumplimiento efectivo de sus Sentencias y resolu-
ciones y resolver las incidencias de ejecución de las mismas, adoptando cuantas
medidas considere necesarias para preservar su jurisdicción, incluyendo la decla-
ración de nulidad de aquellos actos y resoluciones que la contravengan o menos-
caben» … «Al margen del principio de presunción de constitucionalidad de las
leyes, antes y después de la reforma del marco legal resultante de los arts. 87 y 92
LOTC por la citada Ley Orgánica 15/2015 todos los poderes públicos estaban y
están obligados al cumplimiento de lo que resuelva el Tribunal Constitucional y
este se hallaba y se halla plenamente facultado para resolver las incidencias de
ejecución de sus sentencias y demás resoluciones, pudiendo incluso declarar la
nulidad de cualesquiera resoluciones que contravengan las dictadas en el ejercicio
de su jurisdicción, con ocasión de la ejecución de estas» (FJ 2).
A nuestro juicio, que el TC cuide del debido cumplimiento de sus resolucio-
nes es lo propio desde el momento que se trata de un órgano que ejerce funciones
jurisdiccionales y es a él quien compete ejecutarlas cuando no son cumplidas de
oficio o voluntariamente. El artículo 161.1 d) CE da cobertura constitucional
suficiente, en nuestra opinión, para que la LOTC regule sus poderes de ejecución.
Que así sea perfecciona la posición del TC en el conjunto del sistema constitucio-
nal español45.
La ejecución en el derecho procesal es una expresión inequívoca de la paz
jurídica como concepto nuclear del Estado moderno y del propio Estado de Dere-
cho; esto es, de la imposibilidad de que uno mismo realice por sí su propio dere-
cho. La ejecución de las resoluciones judiciales se manifiesta así como un meca-
nismo de garantía del monopolio de la fuerza por el Estado, y puede definirse
como la imposición forzosa y coactiva de pretensiones de hacer, no hacer o tolerar
un comportamiento46. La dificultad en el caso de que sea el Estado el sujeto al
cumplimiento de una resolución judicial consiste en que es el propio Estado, el
cual monopoliza esa fuerza, el que debe obligarse al cumplimiento de las resolu-
ciones judiciales incluso coercitivamente47. Históricamente, la inicial tentativa
45 Así lo expresaron Salas, J. Palomino, V., ob. cit., p. 91: «Pues bien, habida cuenta de que la ju-
risdicción constitucional es una verdadera jurisdicción, en ella se da, por supuesto, la potestad ejecutiva, con
todo el haz de facultades inherentes a la misma». En sentido contrario Bocanegra Sierra, R., El valor de las
sentencias del tribunal Constitucional, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, pp. 55 y ss.,
y 108 y ss. Véase Otto y Pardo, I. de, «La posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la
interpretación constitucional», El Tribunal Constitucional, IEF, Madrid, 1981.
46 Roth, W., ob. cit., p. 478; Pestalozza, C., Verfassungsprozessrecht, C.H.Beck, Múnchen, 1991
(3.ª edic.), § 19, rdn. 8.
47 Véase Sala, J. Palomino, V., ob. cit., pp. 90 y ss. Geiger identifica la peculiaridad de la jurisdic-
ción constitucional en la circunstancia de que es el propio Estado quien controla su cumplimiento de la norma
constitucional, Geiger, W., «Die Grenzen der Bindung verfassungsrechtlicher Entscheidungen (§ 31 Abs.
1 BVerfGG)», Neue Juristische Wochenschrift, Hft.29, 1954, pp. 1057 y ss., p. 1058.

de que el propio Estado condenado se cuidaría de cumplir con lo ordenado en la

resolución judicial cedió, como bien se sabe, ante la atribución a la jurisdicción
contencioso-administrativa de la potestad de hacer cumplir lo juzgado, además
de juzgar, como expresión acabada del Estado de Derecho. No puede ser distinto,
ni lo es, el caso de la jurisdicción constitucional habida cuenta de la identidad de
razón entre ambas: el control sobre la actividad de los Poderes públicos. Para que
ese control sea efectivo, es indispensable que el TC ejecute sus resoluciones y los
Poderes públicos las cumplan (incluida la jurisdicción ordinaria)48. Cumplir y
ejecutar no son, pues, dos nociones distintas y distantes, sino dos funciones atri-
buidas a órganos distintos, pero con el mismo objeto: asegurar y observar la su-
premacía normativa de la Constitución. El TC así lo ha entendido incluso en los
casos de las resoluciones declarativas49.
Obviamente la ejecución es un procedimiento judicial de aplicación de la
fuerza coactiva del Estado para asegurar el cumplimiento de sus resoluciones ju-
diciales (y en último término del ordenamiento jurídico). Un procedimiento que
en la medida en que dispone del uso de la fuerza se proyectará sobre los sujetos
que deben cumplir con lo resuelto y en los términos resueltos judicialmente (que
no es más que la expresión para el caso concreto de una regla jurídica, de ahí la
conexión con el Estado de Derecho) arbitrando los instrumentos jurídicos y ma-
teriales necesarios para que, o bien se ejecute lo ordenado y se haga realidad lo así
resuelto, o bien se sustituya si material o legalmente la ejecución en sus propios
términos es imposible, so pena de sancionar a quien no lo haga50. Así visto, la
reforma del artículo 92 LOTC, a pesar de sus deficiencias técnicas, ha fortalecido
la posición del TC en el sistema constitucional español precisando el contenido
de sus poderes de ejecución y dejando meridianamente claro que los Poderes pú-
blicos (y los particulares) cumplen con la CE a través de las resoluciones del TC,
y a éste le compete asegurar la supremacía de la CE mediante la ejecución de sus
resoluciones si éstas no son cumplidas de oficio o a instancia de parte por el suje-
to obligado a hacerlo51. Ahora bien, al igual que el § 35 BVerfGG no atribuye al
BVerfG un poder ilimitado, tampoco lo hace el artículo 92 LOTC respecto del
48 Véanse Fernández Farreres, G. Sistema de Derecho Administrativo, Civitas, Cizur Menor, 2014, pp. 903
y ss.; Betancor Rodríguez, A., «La evolución histórico-normativa de la ejecución de sentencias contencio-
so-administrativas (1845-1956)», DA, n.º 209, 1987, pp. 199 y ss.
49 Sin perjuicio de que los efectos de la resolución declarativa en algunos casos se agoten con su sola
publicación. Un caso de agotamiento de los efectos de la resolución del TC en su fallo puede verse en el ATC
58/2001 en el que el TC desestimó un incidente de ejecución de la STC 231/2000 en estos términos: «Las
pretensiones del actor no son viables por cuanto la STC 231/2000 agotó en su fallo cualquier hipotética eje-
cución: declaró la lesión del derecho fundamental y anuló los Autos judiciales en que aquélla se había produ-
cido, de modo que los órganos jurisdiccionales nada tenían que hacer en ejecución de dicha Sentencia, visto
que al dictarse ésta, el recurrente estaba ya cumpliendo condena. No puede pretenderse en este impropio in-
cidente de ejecución resolver cuestiones no abordadas ni decididas en el Fallo o con las que éste no guarda una
directa e inmediata relación de causalidad» (FJ único).
50 Véase Bethge, W., ob. cit., pp. 11 y ss.
51 Herzog, R., ob. cit., p. 38; Bethge, W., ob. cit., pp. 23 y ss.

TC. Al TC le compete asegurar la supremacía de la Constitución a través de la

ejecución forzosa de sus resoluciones respetando el ámbito propio de responsabi-
lidad que corresponde a los restantes Poderes público de hacer valer también en
sus ámbitos competenciales propios esa supremacía52. En esa medida, el ATC
141/2016 es respetuoso con este criterio de self-restraint, y recuerda a los destina-
tarios de su resolución que es a ellos a quienes les cumple en primer término
garantizar el respeto a la Constitución en las actuaciones y acuerdos que adopte
el órgano que dirigen o presiden.
Queda abierto el debate sobre si la enumeración de medidas del apartado 4
del artículo 92 constituye un elenco cerrado, o es posible que el TC acuda a otros
mecanismos de garantía de la efectividad de sus resoluciones. Parece que entre las
medidas a las que se refiere el apartado 1 del artículo 92 y la del apartado 4 hay
cierta diferencia. Las primeras parecen referirse a las acciones e indicaciones nece-
sarias para el cumplimiento de lo resuelto por el TC y que éste puede disponer en
la propia resolución (como cuando ordena el reconocimiento a los recurrentes en
amparo de su legitimación activa en el proceso de instancia), donde las posibili-
dades son múltiples, y llegado el caso se puede acudir a lo dispuesto en la LJCA.
En el segundo, la LOTC regula un segundo momento de la ejecución. Precisa-
mente el que se produce tras el incumplimiento de las medidas adoptadas al
amparo del artículo 92.1 LOTC por quien estuviere obligado a llevarlas ha debi-
do efecto. Es en ese caso cuando el TC, cumplido el trámite del oportuno inciden-
te, podría acordar éstas del apartado 4 que tienen una finalidad claramente com-
pulsiva. Las primeras son medidas para cumplir lo resuelto, y las segundas lo son
para compeler a que se cumpla, incluso apartado a quien debiera hacerlo para
atribuir esa función a otro. Justo por esto, por su excepcionalidad, quizá debiera
considerarse el apartado 4 como una lista cerrada.
VII. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA

DEL INCIDENTE DE EJECUCIÓN
Más arriba hemos mencionado el reproche que le hizo a esta reforma la Pro-
posición de ley para su derogación, y que es probable que sustente también los
recursos de inconstitucionalidad interpuestos por los Gobiernos vasco y catalán,
revelado quizá en los alegatos de la representación procesal del Parlamento cata-
lán en el ATC 141/2016. Nos referimos a las dudas suscitadas sobre la cobertura
constitucional para dotar al TC de semejantes poderes de ejecución. Un debate
que también se suscitó con ocasión del § 35 BVerfGG53. Los Poderes públicos (y
52 Bethge, W., ob. cit., pp. 15 y ss.

53 Resulta pacífico en la doctrina alemana considerar que la jurisdicción constitucional se extiende no
sólo al control de constitucionalidad de disposiciones y actos, también a los poderes necesarios para garantizar
el cumplimiento de las resoluciones dictadas en ejercicio de dicha jurisdicción, sin que sea necesaria una ex-

los particulares) están obligados a cumplir con la CE (artículo 9.1 CE) y con las
resoluciones del TC en cuanto expresan la normatividad de los preceptos consti-
tucionales. Y al TC le cumple ejecutarlas si se desatiende esa obligación (164 CE
y 87 LOTC). En esa medida, no cabe considerar contraria a la CE la reforma ope-
rada de la LOTC. Ni siquiera es necesario que se mencione expresamente en la CE
esta potestad de ejecución, porque resulta de la posición constitucional del TC y
su función de garante jurisdiccional último de la supremacía constitucional. A
nuestro juicio, nada obsta para que esa potestad de ejecución sea considerada una
de las «materias» a las que se refiere la letra d) del artículo 161.1 CE y que puede
regular la LOTC. La dicción del artículo 161.1 d) CE habilita sin duda al legis-
lador orgánico para regular esta función inherente a la jurisdicción constitucio-
nal, máxime cuando en rigor no se trata de regular un nuevo procedimiento de
control de constitucionalidad no previsto expresamente en dicho precepto54.
Sin embargo, sí que suscita dudas de constitucionalidad la suerte de remo-
ción temporal de su cargo o empleo público de quien, obligado a cumplir con una
resolución del TC, no lo ha hecho (artículo 92.4 letra c). Para el caso de los em-
pleados públicos y los cargos públicos en órganos no constitucionales, y regula-
dos por ley ordinaria o disposiciones de rango inferior, lo dispuesto en el artículo
92.4 LOTC constituye una «configuración legal» de su estatuto con arreglo a la
garantía que les dispensa el derecho a ocupar y ejercer cargos públicos sin restric-
ciones o perturbaciones ilegítimas del artículo 23 CE. Pero se nos antoja más
difícil salvar la tacha de inconstitucionalidad en el caso de que esa suspensión
temporal de funciones afecte a miembros y titulares de órganos constitucionales
cuyo estatuto jurídico esté reservado expresamente en la CE a una específica ley
orgánica reguladora de su estatuto orgánico-funcional (artículo 81 CE). Otro
tanto, creemos, podría decirse de la presidencia de las CCAA y otros titulares de
órganos autonómicos cuya regulación está reservada a los EEAA en los términos
del artículo 147 CE, invadiendo competencias autonómicas por una ley estatal
que no es de reforma del EEAA, al fijar causas de cese temporal de sus funciones
no previstas en su normativa específica55.
presa habilitación de la GG para que la BVerfGG regule esos poderes. Herzog, R., ob. cit., p. 38. Bethge,
W., no pudo ser más contundente: «el § 35 BVerfGG es conforme con la Constitución» (ob. cit., p. 15).
54 Éste fue justamente uno de los reproches que se le hicieron en su momento al control previo de
constitucionalidad de normas con rango de ley que preveía originariamente la LOTC, y que ha vuelto a incor-
porarse para los Estatutos de Autonomía y sus reformas, en la reciente ley de reforma de la LOTC por la LO
12/2015. Sobre esta cuestión véase Villaverde Menéndez, I., «El control previo de constitucionalidad de
las normas con rango de ley. Crónica de un escéptico», Revista Catalana de Derecho Público, n.º 49, 2014, pp. 20
y ss., pp. 37 y ss.
55 No debe confundirse la previsión del artículo 92.4 LOTC con los procedimientos constitucionales
de remoción del Jefe del Estado que se deben seguir ante el correspondiente Tribunal Constitucional, como
es el caso alemán, italiano o austriaco. El artículo 61 de la Ley Fundamental de Bonn (en adelante, LFB) prevé
un procedimiento de remoción del Presidente de la República ante el BVerfG que no está previsto sin embar-
go en la CE. Este precepto regula un procedimiento a instancia del Bundestag o del Bundesrat de destitución
del Presidente de la República en caso de que éste vulnere deliberadamente la LFB o cualquier otra Ley fede-

***
Title: The enforcement powers of the resolutions of the Constitutional Court and its recent reform
Abstract: This article analyzes the recent reform of the Organic Law of the Constitutional Court
(LOTC) to strengthen the enforcement powers of the resolutions by the Constitutional Court. The author ex-
amines the origin of the reform, its content, the enforcement procedure and the doctrine of the Constitutional
Court on the matter. Likewise, the Resolution of the Constitutional Court 141/2016 in which the Court has
had the first opportunity to apply Article 92 LOTC after its reform. The author’s thesis is that the reform has
clarified and improved LOTC enforcement proceedings TC resolutions, providing the TC specific powers to
ensure compliance its resolutions by public authorities and individuals. However, the author draws attention
to the questions of constitutionality which raise some of the implementing measures provided for in Article 92
LOTC as the temporary suspension of public office in constitutional or regional public Institutions.
Resumen: Este artículo analiza la reciente reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
(LOTC) para reforzar los poderes de ejecución de sus resoluciones. Examina el origen de la reforma, su conte-
nido, el procedimiento de ejecución y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia. Igualmente se
analiza el Auto del Tribunal Constitucional 141/2016 en el que el Tribunal ha tenido la primera ocasión
de aplicar el artículo 92 LOTC tras su reforma. La tesis del autor es que la reforma de la LOTC ha preci-
sado y mejorado el procedimiento de ejecución de sus resoluciones, dotando al TC de poderes concretos dirigidos
a asegurar su cumplimiento por los poderes públicos y los particulares. No obstante, el autor llama la atención
sobre las dudas de constitucionalidad que suscitan alguna de las medidas de ejecución establecidas en el artí-
culo 92 LOTC, como la suspensión temporal de cargos públicos en órganos constitucionales o autonómicos.
Key words: Constitutional jurisdiction. Constitutional Court. Enforcement Constitutional Court
Resolutions. Implementation of Constitutional Court Resolutions.
Palabras clave: Jurisdicción constitucional. Tribunal Constitucional. Incidente de ejecución. Vin-
culación de las resoluciones del Tribunal Constitucional.
Fecha de recepción: 22.07.2016 Fecha de aceptación: 01.09.2016
ral. El BVerfG, que nunca se ha visto en tal tesitura, tras un breve proceso regulado en los §§ 49-57 BVerfGG,
podrá declarar que el Presidente de la Federación es culpable de vulnerar deliberadamente la LFB o cualquier
Ley federal por lo que «puede» removerlo del cargo. Incluso el propio precepto apodera al BVerfG para adop-
tar como medida cautelar una vez admitida a trámite la demanda su suspensión en el ejercicio de su cargo.
Obviamente no es el caso del artículo 92.4 LOTC, ya que no se trata de un incidente de ejecución. También
el artículo 134 de la Constitución italiana atribuye a la Corte Constitucional la competencia para conocer de
las acusaciones contra el Presidente de la República por vulneración de la Constitución. Lo mismo sucede en
Austria, cuya Ley reguladora del Tribunal Constitucional austriaco (B-VG) en sus artículos 142 y ss., que
amplía la competencia para conocer también de acusaciones dirigidas contra los miembros de los órganos
superiores federales y de los Estados federados. En el caso del Presidente de la República, sólo si lo vulnerado
es la Constitución. Los miembros del Gobierno federal, Presidentes de los Estados federados y miembros de
sus Gobiernos y otros altos cargos del Estado también pueden serlo por vulneración de las leyes federales.

Jueces ordinarios y justicia

constitucional
LETELIER WARTENBERG. Raúl. “Jueces ordinarios y justicia constitucional”. [En
Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N 0 3, pp. 539 - 574 [2007]
539
LETELIER W ARTENBERG , Raúl “Jueces ordinarios y justicia constitucional”
JUECES ORDINARIOS Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL
RAÚL LETELIER WARTENBERG*
RESUMEN: El artículo pretende exponer una crítica a cinco argumentos que han servido
para defender la tesis de que los jueces ordinarios pueden inaplicar las leyes en los casos
en que estén seguros sobre la inconstitucionalidad de estas.
Palabras clave: Justicia constitucional, jueces ordinarios, Tribunal Constitucional, cues-

tión de inconstitucionalidad.
ABSTRACT: This article criticizes five arguments exposed by some scholars that support
the thesis according to which Chilean courts can refrain to apply statutes when they are
convinced about the unconstitutionality of them.
Key words: Judicial review, courts, Constitutional Court, preliminary rules.
INTRODUCCIÓN
Una parte de la doctrina ha venido sosteniendo de manera constante que los
jueces ordinarios tienen la facultad de declarar inaplicables aquellos preceptos legales
que se les presenten como “claramente” inconstitucionales1. Una vez que entrara en
vigor la reforma a nuestra Carta Fundamental de 2005 todo parecía indicar que aquellas
razones que motivaban estas posturas se disolverían ante tan contundente cambio cons-
titucional. Sin embargo ello no ha sido así y, más aún, aquella modificación ha revitali-
zado algunas de esas posturas2. El juez ordinario que cree firmemente estar ante una ley
inconstitucional, seguirán diciendo estos autores, no se encuentra ahora obligado a
plantear la cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sino que
puede (y debe) inaplicar directamente aquella ley3.
Los argumentos utilizados para defender esta tesis pueden clasificarse de la si-
guiente manera:
1. Es fácil encontrar en los trabajos de este sector doctrinal una clara preferencia
por un sistema de control de constitucionalidad de carácter difuso al estilo del impuesto
hoy por su mayor representante: Estados Unidos. Este sistema sería para ellos el que
mejor se ajustaría al constitucionalismo moderno, el que mejor respetaría la supremacía
de la constitución y el que mejor protegería los derechos fundamentales de las personas.
Al contrario, el sistema de control de constitucionalidad concentrado diseñado en Euro-
pa vendría a ser, más bien, un sistema afecto a cierta distorsión o enfermedad debida a
algunos aspectos negativos presentes en la cultura del Civil Law.
* Abogado de la Procuraduría de Punta Arenas del Consejo de Defensa del Estado.

1 Uno de los trabajos de referencia es el de Lautaro Ríos: RÍOS (1988).
2 M ARTÍNEZ (2006); R ÍOS (2005c).
3 M ARTÍNEZ (2006) p. 465; R ÍOS (2005c) p. 644.
540
L ETELIER W ARTENBERG , Raúl “Jueces ordinarios y justicia constitucional”
2. Un argumento de carácter normativo apoyaría además la tesis defendida por

este sector. Según expresa el nuevo art. 93 de la CPR, corresponde al Tribunal Constitu-
cional “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordina-
rio o especial, resulte contraria a la Constitución”. Esta cuestión –continúa la norma–
“podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto”.
Según algún autor la redacción de esta norma dejaría claro que la remisión del asunto
de constitucionalidad al Tribunal Constitucionalidad sería más bien una opción, esto es, una
facultad del juez que conoce el caso concreto. En ningún caso se estaría ante una obligación.
Según este supuesto tenor literal y claro de la norma, se concluye que “cuando no exista
duda, no hay necesidad de plantear la cuestión. Por ende, si el juez tiene la convicción de
que un precepto legal es contrario a la Constitución, a mi entender simplemente no debe
aplicarlo”4. Así las cosas, y como sostiene otro autor, nuestro sistema constitucional recogería
varios sistemas alternativos y compatibles para juzgar la constitucionalidad de las leyes5.
3. El tantas veces citado art. 6 de nuestra Carta Fundamental apoyaría también la
tesis bajo análisis, toda vez que los jueces –en tanto órganos del Estado– deben someter su
acción a la Constitución. De ahí que esta norma les imponga siempre a los tribunales
“preferir la Constitución a una norma inferior inconstitucional, cualquiera que esta sea”6.
4. Por otra parte, la tesis defendida no sería más que una confirmación de la
situación existente con anterioridad a la reforma. En efecto, aun cuando anteriormente
existía un recurso especial denominado recurso de inaplicabilidad, del cual conocía la
Corte Suprema, ello no suponía “una especie de monopolio en la aplicación de la Consti-
tución por parte de la Corte Suprema”. Vigente este recurso, las partes podían optar entre
plantear este recurso o no hacerlo. Si no lo planteaban –en cuanto garantía establecida en
su favor– también podían alegar la inconstitucionalidad ante los propios jueces ordinarios
y estos podían inaplicar una ley considerada por ellos como inconstitucional7.
5. Ratificaría también esta línea de argumentación el hecho que diversos sistemas
comparados harían suya la tesis defendida, es decir, concederían a los jueces la facultad
de inaplicar las leyes que estimen inconstitucionales cuando ellos tuvieren certeza de la
inconstitucionalidad. El ejemplo paradigmático de esto sería el caso del sistema de
judicial review adoptado por la Unión Europea. Lo mismo se predicaría de los casos
peruano y colombiano, e incluso, yendo más lejos, de los casos alemán e italiano8.
4 M ARTÍNEZ (2006) p. 465.

5 En efectos, tres serían las vías por las cuales declarar la inaplicabilidad de una ley: “a) por los tribunales
de instancia, sea en único, primero o segundo grado, según el caso; b) por la Corte Suprema, a través del
recurso de casación en Sala; o c) por el Tribunal Constitucional, si se traspasa el conocimiento de la acción
de inaplicabilidad, como sería lo apropiado y deseable con respecto a esta”. R ÍOS (2002) p. 409.
6 M ARTÍNEZ (2006) p. 465
7 M ARTÍNEZ (2006) p. 465-466; R ÍOS (2002) p. 409.
8 M ARTÍNEZ (2006) p. 467. Ríos en este punto es más conservador, pues los ejemplos de derecho compara-
do que cita no pretenden justificar una determinada interpretación de nuestra Constitución sino que solo
sirven para mostrar cómo diversos países practican el control difuso de constitucionalidad de la ley mien-
tras “nosotros, no obstante tener la solución frente a nuestros ojos, seguimos con la errónea creencia que
esto sería grave y hasta peligroso”. RÍOS (2005b) p. 122 y ss.
541
Creo que los argumentos que apoyan la tesis defendida son erróneos, equívocos y
poco convincentes y me propongo demostrarlo en las siguientes líneas. Para ello, abor-
daré uno a uno estos razonamientos, en el mismo orden en que los he presentado.
1. EL MARCO GENERAL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Uno de los principales errores en la argumentación de aquella parte de la doctrina
es el de presuponer que el sistema de control difuso de constitucionalidad, es decir,
aquel donde cada órgano al cual se le ha entregado alguna función jurisdiccional puede
y debe ser también juez de la constitucionalidad pudiendo sancionar las leyes que la
contravengan es el sistema de distribución de la constitucionalidad por excelencia9. Para
ellos, este sistema sería el que más garantías entregaría a los ciudadanos, el que mejor
protegería el Estado de Derecho y más desarrollaría las ideas del nuevo constitucionalis-
mo10. Aquellos sistemas que han optado por concentrar la distribución de la constitu-
cionalidad en jueces específicos constituirían más bien estados intermedios o desviacio-
nes del sistema por excelencia. Esos sistemas concentrados representarían solo “tics” de
aquel sistema, generados más bien por la desconfianza que se tiene frente a los jueces11 o
serían medios insuficientes para hacer valer la jerarquía constitucional una vez que se
constata que pueden “filtrarse” leyes inconstitucionales, ante las cuales el juez ordinario
se vería imposibilitado de actuar12. O también ese sistema concentrado sería solo un
defecto debido a la falta de tradición constitucional de gran parte de los países de
Europa continental donde este sistema nace y se expande13.
El curso de las argumentaciones que siguen estos autores pretende ser bastante
lógico: una vez que se ha reconocido que la Constitución es una norma jurídica y que
esta posee una mayor jerarquía que cualquier otra norma del sistema jurídico, parece
“evidente” que cualquier juez pueda y deba inaplicar un precepto contrario a ella.
¿Como obligar al juez a desobedecer a la Constitución aplicando reglas que la contradi-
cen?, parecen preguntarse.
Esta línea argumental pretende tener un buen soporte histórico que vendría a
sintetizar este gran descubrimiento de considerar a la Constitución norma de normas.
Este soporte no puede ser otro que el del nacimiento mismo del sistema de control de
constitucionalidad en la esfera norteamericana. Este nacimiento vendría a representar el
momento exacto en que se revela y se concreta la idea de la jerarquía de la Constitución.
La afirmación de esa jerarquía traerá necesariamente unida, entonces, la idea de un
control de la ley por parte de cualquier juez. Quien afirma que la Constitución es la
9 R ÍOS (2005b) y RÍOS (2002). En el mismo sentido, FERNÁNDEZ (2005) p. 116 y ss.
10 RÍOS (2002) p. 418.
11 M ARTÍNEZ (2006) p. 459.
12 R ÍOS (2005b) p.105. Aun cuando contradictoriamente este autor sostenga que el sistema que imperará
luego de la reciente reforma a la Constitución será un control “concentrado en un solo órgano supremo, lo
que restablece el principio de unidad de jurisdicción en esta delicada materia y pone término a la indesea-
ble dualidad interpretativa, anterior a la vigencia de la reforma...”, R ÍOS (2005a) p. 76
13 M ARTÍNEZ (2005a) p. 170.
542
norma superior –tal como lo habría hecho atrevidamente los EE.UU.– no podría al
mismo tiempo obligar a los jueces a que apliquen (que no es otra cosa que ejecutar
aquella jerarquía) leyes inconstitucionales14.
Pero, ¿es que realmente cuando EE.UU. “inventa” su sistema de judicial review
solo pretende realzar el valor normativo de su Constitución y obtener así su irrestricto
respeto? ¿Es que solo pretende hacer realmente efectivo aquel contrato social de todos
los norteamericanos? ¿Qué hay efectivamente en el origen de este sistema de justicia
constitucional?
Como sabemos, el argumento fundacional acerca del comienzo de la revaloriza-
ción de la Constitución comienza ya a partir de la Constitución de 1787, y, por sobre
todo, en su ejecución en el famoso caso Marbury vs Madison. El texto de esta sentencia
resulta ser bastante claro cuando indica que “cuando una ley está en conflicto con la
Constitución y ambas son aplicables a un caso particular, de modo que la Corte debe
decidir ya sea conforme a la ley, desechando la Constitución, o conforme a la Constitu-
ción, desechando la ley, debe la Corte determinar cuál de las normas en conflicto
gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia.
Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a
cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual
ambas normas se refieren”15. Aquella Constitución libertaria y esta sentencia atrevida
inaugurarían, así, la era de las constituciones efectivamente respetadas.
La argumentación histórica parece ser entonces bastante razonable. El sistema
norteamericano ha sido el que, escriturando su pacto principal y respetándolo realmen-
te, no podía sino entregarle a cualquier juez la posibilidad de ejecutar coactivamente
aquellas normas constitucionales, coacción que es la expresión máxima de estar ante
verdadero derecho.
Sin embargo, paralela a esta supuesta épica historia de una sociedad dispuesta a
que su pacto constitucional sea respetado y a garantizar los derechos de los ciudada-
nos16, existen también otras historias, menos heroicas, menos famosas, menos optimistas
acerca del desarrollo de los institutos humanos, pero que, tal vez, muestran más clara-
mente el porqué del nacimiento de esta idea de supremacía constitucional o del por qué
de entregar específicamente el poder de judicial review a un grupo de jueces17.
No es mi propósito agotar aquí todas aquellas “otras” historias presentes en el
desarrollo del constitucionalismo americano. Solo pretendo insinuar la idea de que bajo
la entrega a los jueces del poder de judicial review se encontraban también otras razones
un poco menos optimistas, pero que explican más eficazmente este interesante fenóme-
no. Adelantando la conclusión, creo que puede razonablemente sostenerse que detrás del
comienzo de la justicia constitucional norteamericana no solo se quería afirmar la supre-
14 RÍOS (2002) p. 390 y ss.

15 5 U.S. 137 (1803).
16 Tal como la presenta, por ejemplo, R ÍOS (2002) p. 390 y ss.
17 Ya indicaba Wood en referencia a la judicial review que “[o]nly the history of the American jurispruden-
ce, only the history of American legal culture as a whole, can explain the development of this extraordina-
ry power”. WOOD (1988) p. 1293.
543
macía de la Constitución, sino que también se quería utilizarla como un eficaz instru-
mento de opresión a las fuerzas democráticas.
En 1786, un veterano de la guerra de independencia llamado Daniel Shays, organi-
zó una de las más grandes rebeliones antijudiciales de la historia norteamericana. El
motivo de esta era evitar que los jueces conocieran las causas que algunos acreedores
habían iniciado contra miles de deudores, exigiéndoles el pago de deudas contraídas sin
otro afán que hacer frente en común a la guerra de independencia que hace poco termina-
ba. Una vez lograda la autonomía, aquellos deudores, principalmente campesinos, artesa-
nos u obreros, se encontraban en una situación tanto o más precaria que aquella que
habían tenido con anterioridad. Cansados de esa miseria e inestabilidad, aquellos deudores
reclamaban continuamente a los legisladores que se tomasen medidas inmediatas para
frenar esta verdadera usurpación en manos de los jueces18. Sin embargo, esos legisladores,
muchos de los cuales representaban solo a las elites norteamericanas, poco les tomaban en
cuenta. Ante esta desolación, muchos de esos campesinos y obreros recurrieron a “ocupar”
los tribunales para que estos no dieren curso a aquellos “injustos” procesos judiciales19.
Si bien muchos de estos levantamientos fueron prontamente acallados, sus conse-
cuencias perdurarían. Tal era la cantidad de deudores y tan justas sus pretensiones que
poco a poco los legisladores estatales debieron empezar a atenderlas. Esos mismos legis-
ladores, en efecto, comenzaron a proponer en sus campañas electorales programas de
gobierno que consistían casi exclusivamente en medidas tendientes a aliviar los proble-
mas de los deudores 20. Una vez que se percibió que el incremento de estas demandas
populares era problemático, los votos debieron buscarse precisamente en la satisfacción
de aquellas necesidades comunes. Por otra parte, la revolución había traído consigo la
democratización de las asambleas legislativas de los estados, aumentando sus miembros y
variando su componente social. Hombres más humildes y menos instruidos se sentaban
ahora en los parlamentos. “En New Hampshire, por ejemplo, en 1765 la asamblea
colonial solo contaba con treinta y cuatro miembros, casi todos caballeros acaudalados
de la región costera en torno a Portsmouth. En 1786, la Cámara de Representantes del
estado había aumentado hasta tener ochenta y ocho miembros. La mayoría de ellos eran
granjeros corrientes u hombres moderadamente ricos y muchos procedían de las regio-
nes occidentales del estado”21. Serán, entonces, estos nuevos parlamentos los que co-
menzarán a escuchar los clamores populares, aprobando las controvertidas emisiones de
dinero para hacer frente así a la galopante situación de crisis existente.
Estas decisiones, sin embargo, no podían ser percibidas de forma pacífica por la
clase de los mercaderes, políticos y grandes propietarios. La clase baja y los mismos deudo-
res se habían apoderado de los parlamentos, y ahora pretendían imponer sus pretensiones a
18 A propósito de ello, escribía el general Henry Knox a Washington que “there creed is, that the property
of the United States, has been protected from confiscation of Britain by the joint exertions of all, and
therefore ought to be the common property of all”. The Papers of George Washington. [en línea] http://
gwpapers.virginia.edu/documents/constitution/1784/madison2.html.
19 F ISKE (1896) p. 177 y ss.
20 G ARGARELLA (1996) p. 23-24.
21 W OOD (2003) p. 191.
544
través de las leyes. La ley y la democracia, banderas de luchas para la elite política y para la
clase acaudalada en la era revolucionaria, se habían convertido así, en el nuevo enemigo
que había que afrontar. El argumento de las “amenazas a los derechos individuales” y el del
“respeto de las minorías” serán ahora el motor de lucha22. Estas dos ideas más el retórico
argumento de que la soberanía no reside realmente en los representantes sino en el pueblo,
harán que, reduciendo la dignidad de la ley, no cueste tanto diseñar un sistema para
derrotarlas aun cuando hayan sido aprobadas por la mayoría del Parlamento23.
El programa a seguir estaba entonces trazado. Controlar la ley y frenar la demo-
cracia. El delegado a la Convención por Massachussetts era bastante explícito cuando
indicaba que “los males que experimentamos derivan del exceso de democracia”. El
mismo Hamilton se manifestaba “contra los vicios de la democracia” y la “sorprendente
violencia y turbulencia del espíritu democrático”24. Esto será lo que conllevará a que
aquella primera constitución esté impregnada de una fuerte división y compensación de
poderes. El Poder Legislativo debía ser frenado, sobre todo luego de observar que de
forma constante “cuanto más numerosa es una asamblea [legislativa], sean las que fueren
las personas que la integren, más fuerte es el ascendiente de la pasión por sobre la
razón” 25. La desconfianza en el Legislativo será, así, una idea matriz en toda la organiza-
ción constitucional norteamericana26.
Para lograr el objetivo propuesto debía idearse un sistema de control de los actos
del Parlamento. Se pensó en un órgano especial de revisión compuesto por miembros del
Poder Ejecutivo y Judicial, pero la idea no tuvo un gran éxito27. Una cosa sí estaba
totalmente clara para los participantes en la Convención: los jueces debían tener un rol
totalmente protagónico en este control28. Diversas son las razones que motivaban esta
conclusión. Una razón, sin embargo, normalmente no enunciada, resulta ser especial-
mente interesante. Los jueces en el siglo XVIII no provienen precisamente de los secto-
res desposeídos de la sociedad norteamericana. Ellos representan, de cierta forma, a las
elites gobernantes y son, para ellas, una excelente forma de controlar, de apaciguar, de
aquietar a las masas apasionadas. ¿Dónde se encuentra la aristocracia americana? se
pregunta Tocqueville. “La aristocracia americana –concluye– se sienta en el banquillo de
los abogados y en el sillón de los jueces”29.
22 WOOD (1988) p. 1304 y ss.

23 WOOD (1999) p. 793-794.
24 B LANCO (1998) p. 108.
25 HAMILTON et al. (2004) p. 249.
26 B LANCO (1998) p. 119.
27 W OOD (1999) p. 797; G ARGARELLA (1996) p. 39 y ss.
28 Curiosamente, los jueces no habían sido vistos en la América colonial con muy buenos ojos. De hecho,
eran considerados como una verdadera extensión del poder de la Corona, incluso sin la independencia que
los mismos jueces británicos podían tener. Esta fue, en efecto, una de las razones para poder neutralizar el
poder de los jueces por medio de la institución de los jurados. WOOD (1999) p. 790.
29 T OCQUEVILLE (2002) p. 387. “Cuanto más se reflexiona sobre lo que pasa en los Estados Unidos, más
se convence uno de que el cuerpo de los legistas forma en ese país el más poderoso y, por así decirlo, el
único contrapeso de la democracia”
“En los Estados Unidos es donde se descubre fácilmente cómo el espíritu legalista, por sus cualidades y aun
diría que por sus defectos, puede neutralizar los vicios inherentes al gobierno popular”.
545
El control de los actos del Parlamento no surge, entonces, solamente por la afir-
mación progresiva de la supremacía constitucional, cual victoria de las reglas básicas por
sobre los mandatos del Parlamento. Este control es también una toma de posición (con
los valores y necesidades presenten en ese momento) acerca de la forma como una
sociedad determinada, o más bien, los grupos de poder dominantes en un momento
temporal específico, miran la democracia y la forma en que deben coordinarse los
intereses de una minoría influyente y de una mayoría supuestamente inculta e inexperta
en el arte de gobernar30.
El asentamiento de este poder de control no podía, sin embargo, haberse dispues-
to en la misma carta constitucional. La otrora desconfianza en los jueces lo impedía, y
documentadamente es posible acreditar que los padres fundadores de la Constitución
americana no pretendieron insertar en ella un poder tan fuerte como el de judicial
review31. Sería el silencio de la Constitución el primer paso para la posterior consagra-
ción del sistema de control de las leyes de la mano de los mismos jueces, alguna vez
cuestionados. No es entonces una casualidad que diversos antiguos diplomáticos y polí-
ticos, una vez enfrentados a la opción de elegir sus “futuros trabajos”, opten con poste-
rioridad a la Constitución por sentarse precisamente en los sillones de la Corte Supre-
ma32, y desde allí, más que expertos legales, se consoliden rápidamente como verdaderas
autoridades políticas33.
El escenario en que nacerá la justicia constitucional en los sistemas jurídicos
europeos será, por otra parte, totalmente diverso. Tampoco pretendo aquí enunciar
todos los hechos históricos que rodean tanto su construcción como la misma dilación en
su implementación. Solo pretendo poner de relieve la importancia de las “dudas estruc-
turales” que dominan su generación.
Como se sabe, en comparación con el sistema norteamericano, el sistema europeo
de justicia constitucional nace con un claro retardo. Si bien hay algún germen en
algunas constituciones como la suiza de 1874, es recién en la constitución austriaca de
1920 donde el sistema adquiere su forma más característica, posicionándose como el
“modelo europeo de justicia constitucional”, en oposición al modelo norteamericano.
Una difundida explicación de la tardanza en asumir un sistema de control de
constitucionalidad la conecta con aquella imagen que muestra a Europa sumida en una
monarquía sin límites, un poder estatal soberano que pisoteaba día a día los derechos de
“Cuando el pueblo americano se deja embriagar por sus pasiones o se entrega con arrebato a sus ideas, los
legistas le ponen un freno casi invisible que lo modera y lo contiene. A sus impulsos democráticos oponen
secretamente sus propias tendencias aristocráticas; a su amor por la novedad, su respeto supersticioso por lo
antiguo; a la inmensidad de sus designios, la estrechez de sus puntos de vista; a su desprecio por las reglas,
su amor por las formas, y a su prisa, su hábito de proceder con lentitud”.
“Los tribunales son los órganos más visibles de que se sirve el cuerpo de legistas para actuar sobre la
democracia”. TOCQUEVILLE (2002).
30 W OOD (1999) p. 809.
31 W OOD (1999) p. 796-797.
32 W OOD (1999) p. 803.
33 W HEELER (1973) p. 123-158.
546
un pueblo insatisfecho34. Sin embargo, junto a esta interpretación bastante recurrente,

es posible examinar cómo esta tardanza en asumir un sistema de control de constitucio-
nalidad se debió no a un mero retraso en la protección de los derechos fundamentales ni
puede tacharse simplemente como una manifestación de una época oscura del constitu-
cionalismo. En efecto, no era el desconocimiento del sistema de judicial review lo que
motivaba su no adopción en la órbita europea. De hecho, este mecanismo había desper-
tado la curiosidad de los juristas europeos desde los primeros momentos35. El rechazo al
sistema de judicial review norteamericano por parte de Europa fue, en realidad, un
rechazo meditado, consciente y razonado36. La razón medular del rechazo consistía en
que asumir este tipo de control significaba alzar al Poder Judicial por sobre los demás
poderes del Estado quebrantando de esta forma el equilibrio de poderes. Europa, al
contrario de lo que se piensa, conocía claramente muchos de los motivos y vicios que
ocasionaron la creación del sistema norteamericano de control de las leyes y era este
preciso conocimiento el que le impedía adoptarlo.
Prontamente, los autores europeos entendieron que de ninguna manera la judicial
review podía derivarse del mero entendimiento de los tribunales como entes detentado-
res de jurisdicción. Entregar este control a los jueces era concebir un poder nuevo, y, del
mismo modo, crear una nueva distribución de poderes. Esa nueva posición traería nece-
sariamente una confrontación entre los tribunales y los poderes de composición demo-
crática. El centro de la discusión, entonces, no era la pregunta acerca del por qué del
control sino más bien la del por qué los jueces37.
Así las cosas, junto con el surgimiento de la judicial review aparece la resistencia
europea frente a este mecanismo en tanto desestabilizador del equilibrio de poderes. ¿Es
realmente la concesión del poder de supresión de leyes al Poder Judicial la manera más
eficaz de proteger los derechos individuales? ¿Es realmente justificable este deterioro en
las bases democráticas bajo el pretexto de defender la Constitución?, parecían preguntar-
se continuamente los juristas europeos. Precisamente esta constante duda o la incerti-
dumbre sobre las respuestas a estas cuestiones será una de las razones principales de la
tardía asunción europea del sistema de control de las leyes.
La historia irá dando respuestas diversas a esas dudas y así se irá decantando la
construcción del posterior sistema europeo de control de las leyes. La primera de las
preguntas se resolverá privilegiando la figura no específicamente judicial, pero sí de un
tercero imparcial que sirva de custodio de la Constitución. Diversas razones apoyarán
esta opción. Dentro de las más importantes está la necesidad de los estados federales de
definir los marcos de competencia que las constituciones crean. El problema de la
primacía de las normas federales por sobre las de los Länder será uno de los principales
problemas en la gestación de la Constitución austriaca. Una de las posiciones abogaba
por una igualdad de ambas normas, donde solo la más nueva prevaleciere a la más
34 M ARTÍNEZ (2005a) p. 149-171.

35 A HUMADA (2005) p. 246.
36 El desarrollo del sistema europeo de control de constitucionalidad posee también su propio curso
histórico, incluso anterior a la Constitución austriaca de 1920. CARAVITA (1985) p. 29 y ss.

37 A HUMADA (2005) p. 250.
547
antigua. Esta disfuncional respuesta generó rápidamente una fuerte oposición38. Eran
muchos los que, reclamando la primacía de las leyes federales, abogaban por la creación
de un tribunal que resolviera los conflictos entre leyes. “[N]o resulta excesivo afirmar
–sostenía Kelsen– que la idea política del Estado federal no se encuentra plenamente
realizada sin la institución de un tribunal constitucional”39. Esta prevalencia ya había
sido introducida, por lo demás, tímidamente al ordenamiento austriaco con la Ley
Constitucional de Representación popular de 1918 por la cual se había instituido un
control previo de competencia legislativa de los Länder. De ahí que en la formulación de
la Constitución austriaca de 1920 el tema de una jurisdicción constitucional estará
empapado de la discusión sobre los conflictos competenciales40, tema de enorme impor-
tancia, toda vez que con él se trazan los rasgos esenciales de la distribución del poder
entre los estados y federación. Será precisamente esa discusión de implementación del
modelo federal la que decantará en el famoso art. 140 de la Constitución austriaca de
1920, con el cual se entrega a un tribunal constitucional el conocimiento de la inconsti-
tucionalidad de las leyes del Land a petición del gobierno federal (reconocimiento tácito
de la primacía del derecho federal) y la inconstitucionalidad de las leyes federales a
instancia de un gobierno de los Länder (cláusula de transacción41, por la cual estos
Länder se aseguran cierto control a la federación)42.
La posterior caída del orden democrático será preparada en parte por el fenómeno
de depreciación en la custodia constitucional que comienza a partir de 1933 cuando se
inicia el desmantelamiento y desactivación del Tribunal Constitucional austriaco. Los
hechos que suceden a este período son ya por todos conocidos. La crisis de los sistemas
jurídicos, valóricos y sociales desencadenará el quiebre total de la sociedad europea y su
autodestrucción masiva.
Con posterioridad a la II Guerra Mundial, la necesidad de una justicia constitu-
cional se hará más viva que nunca. El imperioso requerimiento de no volver a tener
aquella clase de gobiernos autoritarios hará necesaria una entrega más fuerte de la
custodia del pacto constitucional a un tercero imparcial. Ello traerá consigo que los
juristas europeos vean con otros ojos lo que sucedió y seguía sucediendo en los
38 CRUZ (1987) p. 240.

39 K ELSEN (1928) p. 253. “Plus que nulle part ailleurs, le besoin se fait ici sentir d’une instance objective
qui décide ces luttes [de competencias entre estados y federación] de façon pacifique, d’un tribunal devant
lequel ces litiges puissent être portés comme des problèmes d’ordre juridique, et décidés comme tels - c’est-
à-dire d’un tribunal constitutionnel...”. KELSEN (1928) p. 254.
40 C RUZ (1987) p. 251 y ss.
41 Otro de los factores que motivó la creación de este sistema de justicia constitucional fue el profundo
conflicto que veían venir los partidos políticos austriacos con posterioridad a la I Guerra mundial. Este
conflicto ideológico requería urgentemente la existencia de un órgano que descomprimiera la tensión entre
ellos.
42 Cabe indicar que esta impugnación puede realizarse en cualquier momento, es decir, aún (y especial-
mente) cuando la norma ha entrado en vigencia, y el efecto de su acogimiento es la derogación de la

norma legal. Es precisamente la naturaleza y relevancia de esta derogación, o anulación en términos de
Kelsen, la que lo lleva a referirse al poder del Tribunal Constitucional como una función de legislador
negativo. K ELSEN (1928) p. 224-225.
548
EE.UU. en materia de judicial review 43. Sin embargo, también ello significará una
reactivación de los estudios acerca del mejoramiento del sistema europeo de justicia
constitucional.
Por otra parte, eran también conocidos en Europa los excesos que había cometido
la Corte Suprema norteamericana en la llamada crisis del New Deal. En esta crisis, la
corte había mostrado claramente cómo podía imponer una específica concepción liberal
para proteger ciertos intereses económicos afectados por leyes federales de marcado
carácter social44. Aquella concepción incidió en forma específica en la legislación dictada
por el presidente Roosevelt, declarando inconstitucionales diversas normas que compo-
nían su programa político (New Deal). Una vez reelegido por una mayoría abrumadora,
amenazó al tribunal con un programa que implicaba su propia reforma (Court Packing
Plan), lo que hizo que este cambiara su actitud y restringiera al máximo su posición
liberal45. Había sido así superado este impasse entre la Corte Suprema y el poder políti-
co, mas se habían exhibido claramente los escasos límites al poder de los jueces y su
potente capacidad de intromisión en las decisiones democráticas.
Este cúmulo de acontecimientos llevará a los europeos a retomar los estudios para
poder generar un mejor y más eficiente control a la actividad del Parlamento. Así las
cosas, la pregunta acerca de si realmente es justificable el deterioro de las bases democrá-
ticas bajo el pretexto de defender la Constitución requería una respuesta urgente. Sin
embargo, esta respuesta no podrá contestarse positivamente en orden a importar total-
mente el modelo norteamericano. La perspectiva europea de lo que se entiende por
democracia no calzará con la judicial review. En este tema, la solución americana será
claramente el antimodelo46.
Un difundido y lúcido artículo de Hans Kelsen mostrará las desventajas de asumir
el sistema norteamericano y la superioridad de un sistema como el austriaco47. El desor-
den y la inseguridad jurídica que provoca el hecho que diversos aplicadores del derecho
puedan juzgar la constitucionalidad constituían un aspecto intolerable en una posible
43 CAPPELLETTI y ADAMS (1966) p. 1207. Como dice Kelsen, “it was especially the experience of the
constitutional practice in the United States which influenced the regulation of this question in the Aus-
trian Constitution”. K ELSEN (1942) p. 194.
44 Y esto a través de una discutible interpretación de la cláusula del debido proceso como “debido proceso
sustantivo y económico” (economic substantive due process). Utilizando esta construcción, se sostuvo en el
caso Smyth v. Ames (169 U.S. 466) “que las tarifas de ferrocarriles fijadas por los Estados estaban sujetas a
control judicial para comprobar si había ferrocarriles en los que se privara de propiedad arbitrariamente”.
La misma idea, con mayor fuerza, y más crítica, se desarrolló en el caso Lochner v. New York (198 U.S. 45).
En él “se planteaba la constitucionalidad de una ley que reducía el horario laboral de los empleados en las
panaderías a sesenta horas semanales y diez horas diarias, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de la
ley alegando que esta vulneraba la libertad contractual en forma arbitraria y que por tanto no podía
compatibilizarse con la cláusula de debido proceso”. D ORADO (1997) p. 12.
45 Así, en 1937 (un año después de la reelección de Roosevelt) el tribunal consideró en el caso West Coast
Hotel v. Parrish (300 U.S. 397) que “la libertad de contratar no es ilimitada y que las consideraciones
legislativas de bienestar público justifican restricciones de la misma”. D ORADO (1997) pág. 13.
46 A HUMADA (2005) p. 257.
47 KELSEN (1942). Sobre las aportaciones de Kelsen al modelo austriaco de justicia constitucional C ARAVI -
TA (1985) p. 57 y ss.
549
implantación del sistema norteamericano en Europa48. Por otra parte, y debido a la

función política y legislativa que desarrollan los jueces constitucionales existía una clara
deficiencia democrática en la designación de estos jueces en el sistema estadounidense.
Este problema será resuelto por la Constitución austriaca, en la cual los jueces constitu-
cionales serán designados precisamente por las cámaras del Parlamento49. Finalmente,
diversos problemas de carácter procesal, como la misma legitimación para activar un
procedimiento de judicial review, serán resueltos satisfactoriamente por el sistema aus-
triaco, mientras que para el sistema norteamericano seguirán siendo lagunas50. De esta
forma, Kelsen pretende ofrecer “soluciones austriacas para problemas de los que los
americanos no parecen ser conscientes, algunos de los cuales ni siquiera ven como
problemas” 51.
El éxito a nivel europeo de la fórmula kelseniana fue absolutamente rotundo. La
construcción del modelo austriaco era la respuesta “más perfecta” a las preguntas que los
juristas europeos se hacían en relación a la forma con la cual organizar el control a las
leyes. Este sistema sintetizaba así perfectamente la necesidad de controlar al Parlamento,
respetar la democracia y proteger la seguridad jurídica.
La relación entre este modelo y el principio de la jerarquía normativa de la
constitución también encontraría aquí el mejor equilibrio. Así lo expone acertadamente
Cruz Villalón cuando afirma que “[l]o que caracteriza al “sistema europeo” tal como
queda plasmado a partir de 1920, antes y por encima de cualquiera de sus conocidos
elementos integrantes, es el haber hecho del control de constitucionalidad de las leyes
una función regulada, positivizada, racionalizada y, en definitiva, limitada. Frente a la
vigencia en principio ilimitada del principio de primacía de la Constitución, tal como
de hecho lo entienden e interpretan los tribunales, en el “sistema europeo” es el legisla-
dor, normalmente constituyente, el que determina cuáles son exactamente las conse-
cuencias que para las leyes se van a derivar del principio de primacía de la Constitución:
cuál es el contenido y alcance efectivos del principio, por quién y ante quién puede ser
invocado, con qué consecuencias” 52.
Esta idea de un control y un principio de supremacía regulados y racionalizados
será la que se expandirá rápidamente tanto a diversos países europeos como a países
latinoamericanos, entre ellos, el nuestro.
Como hemos podido examinar, los sistemas norteamericano y europeo representan
dos respuestas diversas a las preguntas de cómo estructurar un modelo político y jurídico
más eficaz y eficiente en la tarea de proteger los derechos fundamentales, defender la
48 K ELSEN (1942) p. 185-186. Este problema es generado, en gran parte, debido a que los sistemas basados
en el derecho romano carecen de stare decisis y, por ende, las decisiones de los tribunales superiores no
tienen fuerza vinculante para los tribunales inferiores en casos similares. De ahí que el sistema norteameri-
cano –poseedor de este elemento– pueda paliar aquella inseguridad jurídica e incerteza que un sistema de
control difuso podría generar en países europeos. CAPPELLETTI y ADAMS (1966) p. 1215.
49 K ELSEN (1942) p. 186-187.
50 K ELSEN (1942) p. 193
51 AHUMADA (2005) p. 283.
52 C RUZ (1987) pp. 32-33.
550
Constitución, garantizar la estabilidad de las relaciones públicas y privadas y organizar

debidamente los poderes públicos. No parece acertada, así, una argumentación que entien-
da al modelo europeo solo como un defecto del norteamericano. Ambos sistemas han
ensayado soluciones diversas para equilibrar las necesidades involucradas en la decisión
acerca de cómo debe realizarse el control a los actos legislativos. Cada uno son creaciones
derivadas ya de sus propias historias ya de las necesidades que pretenden satisfacer. Ambos
han querido definir a su manera y con su historia la medida de síntesis entre la dignidad
democrática de las decisiones legislativas y el antiguo temor a nosotros mismos.
2. LA REGULACIÓN DE LA CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD EN

CHILE
Otro de los argumentos indicados para apoyar la tesis de la competencia general de
los jueces para declarar la inaplicabilidad de las leyes se encontraría en la actual redacción
del art. 93 CPR. Dicha norma establecería, según ellos, solo una opción –no un deber–
para los jueces ordinarios de elevar el asunto al Tribunal Constitucional cuando consideren
que una ley que deben aplicar es inconstitucional. Dicha norma no indica que la cuestión
de inconstitucionalidad deberá ser planteada, sino que solo expresa que ella “podrá” ser
planteada por el juez o las partes. En tanto opción, cuando los jueces estén “seguros” de
esa inconstitucionalidad, podrán entonces declararla sin más dilación.
Este argumento literal es sumamente débil. Como sabemos, el verbo “poder” es
ambiguo toda vez que con él podemos referir tanto una idea de competencia o poder, a
una idea de permisibilidad como también a una de posibilidad. Sin embargo, así como
las palabras varían de sentido según el contexto en que se encuentran, también esas
palabras varían según el contexto normativo en que se presentan. En el lenguaje consti-
tucional el uso del verbo poder está orientado normalmente a conferir poderes, compe-
tencias o legitimaciones y no a entregar opciones o alternativas. Así y específicamente en
el art. 93 el uso de la expresión podrá no esta referido a una opción de los jueces sino
que a un poder o más bien a una legitimación entregada tanto a los jueces como a las
partes para interponer la cuestión. Idéntico sentido puede ser encontrado en el mismo
artículo cuando hace referencia al caso del Nº 5 cuando indica que “[e]n el caso del
número 5º, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de
Diputados” enunciando que son estos los legitimados para promover el requerimiento.
Lo mismo sucede cuando se hace referencia al caso del Nº 8. Por otra parte si el uso del
verbo “podrá” se refiriese a una opción para el juez de plantear el asunto al Tribunal
Constitucional o no hacerlo e inaplicar la ley habría que preguntarse cuál seria el efecto
del verbo respecto de las partes, pues la norma indica que tanto el juez como las partes
“podrán” plantear la cuestión. Si para el juez implica una opción, ¿qué implica entonces
para las partes? ¿También una opción de plantear el asunto al tribunal o desobedecer
derechamente la ley? Obviamente esto carece de sentido.
Así las cosas, la única interpretación coherente del art. 93 CPR es que este estable-
ce una legitimación tanto al juez como a las partes para interponer la cuestión de
constitucionalidad. A ambos entrega un poder de impugnación.
551
En tanto norma que atribuye una competencia obviamente no prohíbe las compe-
tencias que no entrega, es decir, existiendo otra norma constitucional que habilitase a los
jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes ambas serían igualmente válidas.
Pero como sabemos esta última competencia no existe y por ende el único poder que los
jueces tienen en esta materia –de la misma forma que las partes– es el de ser legitimados
para impugnar las leyes ante el Tribunal Constitucional.
Sin embargo, además de estas razones eminentemente formales, aceptar una inter-
pretación como la propuesta por esta parte de la doctrina conllevaría desvirtuar comple-
tamente todo nuestro sistema de justicia constitucional. Y ello por varias razones:
1. Aquella interpretación iría totalmente en contra de lo pretendido con las modi-
ficaciones constitucionales. Como indicó el mismo proyecto con el que se inician las
reformas de 2005, lo que se pretendió fue “transferir el recurso de inaplicabilidad de la
Corte Suprema al Tribunal Constitucional, dando vida con ello a una jurisprudencia
constitucional especializada y uniforme” 53.
Esta pretensión de especialización y uniformidad escasamente se lograría si cualquier
juez pudiese inaplicar un precepto que, a su propio entender, considerase inconstitucional.
2. La tesis que atacamos se encontraría, además, en contra de toda nuestra tradi-
ción constitucional. Como bien sabemos, a lo largo de nuestra historia como República,
nunca hemos evaluado positivamente entregar una facultad de inaplicación de las leyes
de manera general a todos los jueces.
En efecto, ya bajo el imperio de la Constitución de 1833, encontramos presente
en el debate público el problema de si los tribunales ordinarios pueden inaplicar leyes,
más aún cuando aquella Constitución nada decía a propósito de ese control. Sin embar-
go, aún con esta omisión, la Corte Suprema tuvo una clara tendencia a considerar que
los tribunales no tenían competencia para inaplicar preceptos legales54. La doctrina, por
su parte, era todavía más uniforme en esta visión55.
53 Boletín Nº 2.526-07. Proyecto de reforma constitucional, iniciado en moción de los HH. Senadores
señores Chadwick, Díez, Larraín y Romero, que modifica la composición y atribuciones del Congreso
Nacional, la aprobación de los tratados internacionales, la integración y funciones del Tribunal Constitu-
cional y otras materias que indica.
54 B ERTELSEN (1969) p. 135 y ss. Cita este autor un dictamen evacuado el 27 de junio de 1848 por la
Corte Suprema donde esta señala que “el Tribunal observará que ninguna Magistratura goza de la prerroga-
tiva de declarar la inconstitucionalidad de las leyes promulgadas después del Código Fundamental y de
quitarles, por este medio, sus efectos y su fuerza obligatoria. Este poder, que por su naturaleza sería
superior al del Legislador mismo, puesto que alcanzaba a anular sus resoluciones, no existe en Magistratura
alguna, según nuestro sistema constitucional”.
55 Así, indicaba sólidamente Huneeus que “[l]os Tribunales llamados a juzgar las causas civiles y criminales
han de hacerlo con arreglo a las leyes, puesto que su deber y su misión es aplicarlas en las controversias de
que conocen. De aquí se infiere que, llamados a fallar un negocio, no pueden dejar la ley sin aplicación,
aun cuando, a juicio de ellos, fuera inconstitucional; así como el Presidente de la República tampoco
podría dejar sin ejecución una ley, porque él la conceptuase contraria a la Carta Fundamental. La Consti-
tución califica este acto como delito, en su artículo 92 (83), respecto de los Ministros, y en ninguna parte
confiere semejante atribución a los Tribunales, pues ella los haría Jueces del Congreso mismo y les suminis-
traría un medio fácil de hacer nugatorias e ineficaces las leyes, so pretexto de reputarlas como inconstitu-
cionales. El Poder Judicial no es Juez de la Ley; ha sido creado para aplicarla, sea ella buena o mala”.
H UNEEUS (1891) pp. 238-239.
552
En el marco de la gestación de la Constitución de 1925, diversas ideas del consti-

tucionalismo irán adquiriendo nuevas perspectivas. Nacerá, así, un acuerdo más o menos
generalizado en torno a concretar de manera efectiva un control de constitucionalidad
de las leyes. Sin embargo, al lado de este acuerdo –y tal como lo fue en Europa– también
está presente el temor de descompensar el equilibrio de poderes o de producir un
perturbador estado en donde todo tribunal pudiere inaplicar cualquier ley56. Esta unión
de pretensiones, junto a los deseos de no dilatar los procesos judiciales y de evitar –ante
la dignidad de la ley– los efectos generales de las sentencias de inconstitucionalidad, fue
la que selló el acuerdo definitivo de asignarle a la Corte Suprema, de manera privativa,
la facultad de control constitucional, de la misma forma como se generaron los acuerdos
de justicia constitucional en el ámbito europeo 57. Sus decisiones solo tendrían efectos
particulares y se desenvolverían en un procedimiento accesorio al asunto principal antes
de que se hubiese dictado sentencia en este último.
Vigente la Constitución de 1925, se vuelven patentes dos necesidades. La primera
es la inexistencia de una autoridad que resuelva los conflictos entre el Poder Ejecutivo y
el Congreso. Ya lo indicaba en 1969 el Presidente Frei Montalva cuando expresaba que
muchos de esos conflictos eran superados por vías políticas “[p]ero el problema se
presenta cuando estos acuerdos no se obtienen, porque nuestro sistema no prevé el
medio para zanjar la disputa. Una reforma constitucional ha de llenar este vacío”58. La
segunda aparece luego de la divulgación de las experiencias extranjeras sobre el control
de constitucionalidad y se concretiza en el imperativo de examinar de manera general
esa constitucionalidad de las leyes59.
La forma de hacer frente a estas necesidades es crear un Tribunal Constitucional,
lo que finalmente se hace en 1970 por medio de las modificaciones introducidas por la
Ley Nº 17.284. Su estructura, composición y facultades son bastante conocidas, ya que
la Constitución de 1980 las conservó en gran parte. En lo que nos interesa, nuestro
sistema de justicia constitucional quedaba definido como un “sistema concentrado pero
con dualidad de judicatura”60 toda vez que la distribución de la constitucionalidad en las
opciones legislativas era desarrollada tanto por la Corte Suprema cuando conocía del
recurso de inaplicabilidad de las leyes, como por el Tribunal Constitucional cuando
conocía de la constitucionalidad de los proyectos de ley.
56 BERTELSEN (1969) p. 138-139. además el desarrollo de la discusión en SAENGER (2003) p. 409 y ss.
57 No son así solo “fantasmas” o “temores paralizantes” como define Ríos a todos estos argumentos que van
en contra de asumir el modelo norteamericano de control difuso. RÍOS (2002) p. 396 y ss.
58 Citado por Z ÚÑIGA (2002) T. II, p. 43.
59 Zúñiga cita a las Terceras Jornadas de Derecho Público como un momento en el cual la doctrina
iuspublicista de 1964 reclama la creación de un Tribunal Constitucional al cual se le otorguen las faculta-
des de “a) el control preventivo de la constitucionalidad de los proyectos de ley o indicaciones a dichos
proyectos, a petición del Presidente de la República o de cualquiera de las Cámaras, y b) el control, con
efecto absolutos de la constitucionalidad de todas las leyes, tanto respecto de su contenido (inconstitucio-
nalidad de fondo) cuanto el procedimiento de formación de la ley (inconstitucionalidad de forma)”.
ZÚÑIGA (2002) T. II, p. 42-43.
60 Z ÚÑIGA (2002) T. II, p. 60
553
3. Como sabemos, la cuestión de constitucionalidad de que conoce el Tribunal de

conformidad al art. 93 Nº 6 CPR puede llegar al Tribunal ya sea a petición de parte o
elevarse de oficio por el juez. En el caso que sea de oficio por el juez, cabe preguntarse
en qué momento podrá darse la posibilidad de que ese juez envíe la pregunta de consti-
tucionalidad al Tribunal, es decir, qué presupuestos deben concurrir para que el juez
decida elevar el asunto. La respuesta a esta pregunta no puede ser otra que cuando el
juez considere que una norma que debe aplicar a un caso determinado resulta ser
inconstitucional aun cuando ninguna parte se lo haya hecho valer. Si esto es efectivo,
resultaría entonces absurdo que para el caso en que una parte haga valer ante el juez la
inconstitucionalidad de una ley este pueda inaplicarla directamente, pero cuando esa
inconstitucionalidad se le revele solamente a él, no pueda hacerlo pues este será el
preciso caso por el cual procederá elevar la cuestión de constitucionalidad de oficio. Esta
es la única forma de entender el supuesto “de oficio” contemplado en la norma; inter-
pretar que en estos casos el juez debe inaplicar en forma directa sería dejar sin efecto y al
mismo tiempo vulnerar la disposición constitucional en cuestión.
En efecto y a mayor abundamiento, el mismo art. 93 exige, tanto al juez que
eleva la cuestión como a las partes, que la impugnación esté “fundada razonablemen-
te”, esto es, no se exige del tribunal ordinario meras dudas acerca de la constituciona-
lidad, sino que se exige una cuestión fundada en donde este tribunal –tal como sucede
actualmente en Alemania– presente al Tribunal Constitucional con claridad y con
argumentos fundados la inconstitucionalidad de la ley que cuestiona 61. La solución es
entonces evidente; cada vez que se quiera inaplicar una ley inconstitucional sea a
petición de parte o por convencimiento de juez, esa inaplicabilidad solo podrá resol-
verse por el Tribunal Constitucional.
4. Finalmente otro argumento contradeciría la tesis analizada. De conformidad a
la Constitución, la petición de inaplicabilidad debe ser presentada directamente al Tri-
bunal por las partes en el juicio y no al juez que conoce del caso concreto. De aceptar
que el juez ordinario puede inaplicar un precepto legal cuando tenga certeza de su
inconstitucionalidad ello importaría un contrasentido con la posibilidad de las partes de
plantear directamente la inaplicabilidad al Tribunal Constitucional. En efecto, de supo-
ner lo indicado, lógico habría sido que las partes presentarán su recurso ante el juez
ordinario para que este “solo en caso de dudas” elevase la cuestión al Tribunal Constitu-
cional. Pero como sabemos, eso no fue así. El hecho de que las partes puedan presentar
directamente su recurso ante el Tribunal Constitucional revela la decisión de que sea este
el único órgano competente para declarar la inaplicabilidad.
61 El actual proyecto que modifica a Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Boletín 4059-07) es claro
al exigir que el requerimiento de inconstitucionalidad que realizan tanto el juez como de las partes deberán
contener “una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, la indicación del
o de los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constituciona-
les que se estiman transgredidas”. En efecto, el Tribunal Constitucional rechazará los requerimientos
judiciales si estos carecen de fundamento plausible y así lo declarará en su sentencia, la que deberá
comunicarse a la Corte Suprema para los fines que sean pertinentes.
554
3. LA PARADOJA DEL ART. 6 DE LA CPR

Una vez más el art. 6 de la CPR sirve, en la fundamentación de la tesis criticada,
para afirmar que, debido a que los jueces ordinarios deben respetar la Constitución, ello
les impone preferirla por sobre cualquier otra norma jurídica del sistema62.
El art. 6 de nuestra carta es una norma curiosa. Como se sabe, esta norma ha
valido para que algunos autores se sirvan de ella para justificar, por ejemplo, una nulidad
de derecho público imprescriptible63, la imposibilidad de la invalidación de actos admi-
nistrativos64 o incluso una responsabilidad del Estado de carácter objetiva65. Es decir,
instituciones o decisiones jurídicas de tan alto nivel y de tan fuerte contenido social
como estas se sustentan en este supuestamente contundente artículo 6.
Frente a esto, vale la pena enunciar una interesante paradoja. Dicho artículo 6
dispone que “[l]os órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”.
Del mismo modo indica que “[l]os preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. “La
infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley”. Del tenor de esta norma surge la siguiente pregunta ¿Qué sucedería si esta norma
no existiese en la Constitución? Y la paradoja es que creo que si esta norma, tan
fundamental como se dice y que sirve de supuesto fundamento a tan grandes institucio-
nes, no estuviese en la Constitución, no sucedería absolutamente nada, es decir, el
ordenamiento jurídico nacional no perdería nada de su contenido normativo.
En efecto, el contenido del art. 6 solo se encarga de expresar la “fuerza normativa”
de las disposiciones constitucionales, es decir, que esas normas obligan a sus destinata-
rios (Estado y toda persona, institución o grupo, es decir, a todos) a hacer lo que en ellas
se indica. Nada más inherente a la idea de norma que esto que aquí se enuncia. Y tan
inherente a esta idea normativa, que su expresión formal no resulta ser hoy necesaria. Su
explicación es, por un lado, retórica a objeto de enfatizar que estamos ante una norma
jurídica y de que hay una obligación de respeto y, por otro, histórica en cuanto pretende
afirmar el carácter de norma jurídica de la Constitución versus anteriores interpretacio-
nes que la veían solo como un documento programático66.
Hoy, no obstante, percibida socialmente la Constitución como una norma jurídi-
ca, no resulta ser necesaria una disposición de estas características. De hecho, muchas
constituciones no contienen una norma similar67, y no creo que razonablemente pudiese
decirse que esas constituciones no deben ser obedecidas, o que aquellos países conside-
ran sus constituciones como meros programas.
62 RÍOS (2002) pp. 401 y ss.; MARTÍNEZ (2006) p. 465. En el mismo sentido, FERNÁNDEZ (2005) pp. 116 y ss.
63 S OTO (2000) pp. 55-62, FIAMMA (1991) pp. 91-98.
64 S OTO (1988) pp. 157-167.
65 S OTO (1996) T. II, pp. 308
66 G ARCÍA DE E NTERRÍA (2006) pp. 47 y ss.
67 Solo a modo de ejemplo, dicha cláusula no se encuentra en constituciones como la de EE.UU., Alema-
nia, Francia o Italia.

555
Sin embargo, y dejando este argumento de lado, aún entendiendo que este artícu-
lo posee un contenido normativo especial, cual es, la concepción de la supremacía
constitucional, incluso en ese caso, como excelentemente lo ha mostrado Atria, dicha
supremacía no puede justificar que todo juez (o todo funcionario) pueda declarar la
inconstitucionalidad de una regla68.
En efecto, creo que el mecanismo creado para apreciar la legalidad o la constitu-
cionalidad de una norma, y con el cual se explica la concesión a determinados tribunales
de la competencia para distribuir tanto aquella legalidad como la constitucionalidad,
funciona de la siguiente forma:
La Constitución, en tanto acuerdo fundacional, posee evidentemente una jerar-
quía mayor a todas las demás decisiones, toda vez que ordenará la forma misma de
adoptar esas decisiones futuras. Todas las demás normas y actuaciones, cuya validez
depende del cumplimiento del procedimiento establecido en la Constitución, deben ser
consideradas nulas si es que no la respetan. Leyes, actos administrativos, sentencias
judiciales estarán sujetas a esta “regla sistémica de validez”.
Esta regla sistémica de validez se construye a partir de un concepto absoluto o,
más bien, de un presupuesto necesario del sistema jurídico, cual es la negación general
de validez para los casos de contravención al derecho. El enunciado podría indicarse así:
(A) Toda norma contraria a derecho es nula. Este tipo de norma tiene la misma
morfología que otras reglas que pudiesen operar al interior de otros sistemas como la
que indica que “toda ley injusta no es ley”.
Sin embargo, además de esta forma de expresar la idea de nulidad, comúnmente
utilizamos otro enunciado para hacer referencia a la nulidad para un caso determinado. Así:
(B) La norma X es nula.
En este caso, en cambio, el enunciado “nula” contiene un concepto esencialmente
relativo69, toda vez que la apreciación de validez requiere una asignación de sentido a la
norma de contraste y a la contrastada, y el desarrollo de una operación de confrontación
de suyo compleja, de manera que los resultados de este test podrán variar considerable-
mente de un operador jurídico a otro70.
El enunciado (A) es indiscutible dentro del sistema que lo genera, toda vez que
viene a representar una verdadera regla de sustento de las demás. El enunciado (B), por
su parte, hace referencia a una idea de nulidad que, en tanto relativa, es pragmáticamen-
te ambigua. En efecto, este juicio puede ser pronunciado71:
a) Por el juez que conoce de la legitimidad de una determinada norma, ya sea para
convalidar o “invalidar” aquella norma.
b) Por el abogado o por un jurista dogmático para proponer al juez que conoce de
la legitimidad de la norma la convalidación o invalidación de ella.
68 ATRIA (2003) p. 321.

69 K ELSEN (1984) pp. 202 y ss.
70 Más todavía si se entiende que los operadores jurídicos incorporan en sus razonamientos de contraste
argumentaciones de moral personal. Véase, por ejemplo, ROSS (1994) pp. 133 y ss.; WRÓBLEWSKI (1981)
pp. 604-626.
71 Sigo en parte a G UASTINI (1992) p. 199.
556
c) Por el jurista que describe empíricamente un ordenamiento para constatar que

el hecho que un juez ha convalidado o invalidado un norma determinada.
d) Por cualquier persona al expresar su propio juicio de contraste respecto a una
determinada norma.
Diversas personas pueden, entonces, realizar este test de legalidad o constitucio-
nalidad.
Si miramos, por ello, al ordenamiento jurídico desde esta perspectiva, se puede
concluir que no resulta posible afirmar un conocimiento del conjunto objetivo de nor-
mas válidas de aquellas que aparecen como existentes en un determinado sistema jurídi-
co, toda vez que cada operador podrá dibujar su propio sistema de normas válidas72 de
conformidad a su propia asignación de sentido73. Esta incerteza o ambigüedad pragmáti-
ca en la idea de validez es la que exige la identificación de órganos determinados que, a
través de decisiones institucionales, fijen aquellos juicios de contraste como nuevas
normas particulares, con eficacia jurídica y validez general 74. La ambigüedad termina,
así, con una decisión de poder y con un imperativo de decidir lo mismo para casos
semejantes75, dejando a los demás juicios subjetivos de validez en una órbita externa al
mismo derecho. Para el derecho, en su órbita interna, la única validez relevante será esta
especie de “validez institucional” como juicio de contraste monopólico realizado por
aquellos a los que el mismo ordenamiento ha entregado el poder o competencia para
realizarlo76. En este escenario, solo este tipo de órganos pueden determinar que “la
72 En este sentido, indica Guastini que “in un ordinamento come il nostro, dal “punto di vista esterno”
[operadores diferentes a los que poseen poder de juzgar la validez], il sistema delle norme valide è sempli-
cemente inconoscibile”. GUASTINI (1992) p. 201.
73 No hay por qué imaginar que esta asignación de sentido variará sustancialmente de persona a persona.
En efecto, el sentido natural de las palabras y nuestra misma pertenencia a un momento social y cultural
específico, como también a un territorio determinado, nos hará coincidentes en muchos de los resultados.
Sin embargo, ante normas abiertas (como las que consagran derechos fundamentales) aquel sentido natural
de las palabras o aquellos arraigos podrán tambalear como argumentos unívocos y podrán mostrar diver-
gencias sustanciales. Ante formas diversas de plantearnos nuestros planes de vida, diversas historias y, en
fin, ante el hecho innegable de la diversidad, muy posible será nuestro disenso sobre la extensión de
derechos básicos a situaciones prácticas.
74 K ELSEN (1942) p. 190. Y ello –como indica Atria– se da porque “el derecho es un sistema formal, es
decir, un sistema elaborado sobre la base de una más o menos sofisticada red de competencias e incompe-
tencias”. A TRIA (2003) p. 321.
75 Este imperativo de juzgar de la misma manera los casos semejantes viene impuesto por el principio de
igualdad formal, o de lo que Perelman denominó regla de justicia formal. Dentro del razonamiento
jurídico, esta obligación encuentra sustento en el principio de universalidad o universalización, que consis-
te en que el juez que adopta una decisión en un caso concreto debe estar dispuesto a dar la misma solución
a todos los casos futuros que se le presenten y que tengan análogas propiedades relevantes. Referido a un
mismo aplicador del Derecho, esta regla de racionalidad se ha denominado “autoprecedente”., sobre la
regla de justicia formal, PERELMAN (1964) pp. 28 y 55. Sobre la universalización, A LEXY (1989) p. 187;
MACCORMICK (1997) p. 84-86; P RIETO (1992) pp. 163-169. Por último, sobre el autoprecedente GAS-
CÓN (1993) pp. 37-38, y pp. 51-52.
76 Y aquí la norma competencial posee la misma validez (y jerarquía) que la norma que ha impuesto la
jerarquía superior de la Constitución. Haciendo una síntesis entre ambas normas igualmente válidas podría
concluirse la siguiente norma: Para el caso en que la jerarquía de la Constitución habilite la declaración de
nulidad o derogación de una norma legal, solo el Tribunal Constitucional estará habilitado para declararla
con los efectos señalados en la misma.
557
norma X” es “inválida” (o nula), y en este enunciado “inválida” es usada en forma

directa como juicio de validez de la norma77. En los demás casos, el predicado de
“válida” no será ya usado sino solo mencionado entre comillas para hacer referencia
(elípticamente) a un juicio ajeno a la validez misma de la norma78.
En este sentido, entonces, la nulidad representa la afirmación institucional de la
imposibilidad de “reconocer” jurídicamente una norma “puesta” en el sistema79. Y este
no reconocimiento se traducirá en una especie de prescripción dirigida a los órganos
institucionales a efecto de prohibirles que hagan uso de la coacción estatal para ejecutar
la prestación incluida en la norma considerada nula80. Su base no puede ser otra cosa
que la ilegalidad. Lo ilegal –e incluyo aquí lo inconstitucional– no puede ser reconocido
por el mismo sistema sin violentarse a sí mismo. Todo reconocimiento jurídico es, así, la
legalidad misma. De ahí que cuando un sistema como el nuestro considera que los
efectos pasados de una ley declarada inconstitucional son válidos –en tanto la inconsti-
tucionalidad origina solamente la derogación de la ley– lo que hace es constitucionalizar
los efectos pasados de aquella norma o, más bien, limitar constitucionalmente los efectos
que podría imponer esa misma jerarquía si se le entendiese de manera absoluta y no
racionalizada. Es entonces la misma Constitución la que, imponiendo su jerarquía (que
no es otra cosa que su existencia como norma suprema), se encarga de racionalizar y
optimizar la afectación de aquella jerarquía a las leyes, ya sea estableciendo recursos
específicos para oponerla, plazos, tribunal competente o efectos de la declaración de
inconstitucionalidad. Todo este cúmulo de regulaciones y restricciones representan, de
igual modo, la constitucionalidad misma.
La idea de un específico sistema institucional de distribución de la constituciona-
lidad no puede, así, deducirse espontáneamente de la afirmación de la jerarquía norma-
tiva de la Constitución. De ella se deducirá, a lo más, que los actos contrarios a ella
serán nulos en nuestro primer sentido. Pero, igualmente nulas (en términos de validez
sistémica) serán las actuaciones judiciales que la contravengan.
Lo relevante, no será, entonces, aquella específica regla de nulidad, sino cómo, y,
principalmente, quién queremos que institucionalmente declare la disconformidad, es
decir, quién queremos que determine los complejos elementos de la tarea del contraste
entre normas. Lo relevante será, al final, el poder asignado a un órgano del Estado de decir
qué es lo que el derecho dice81. Esta es la gran decisión que los participantes en la creación
de la Constitución deben tomar: quién queremos que diga lo que la Constitución dice.
La misma decisión la hemos tomado ya para otras cuestiones, como por ejemplo quién
queremos que decida las cuestiones relativas a materias sobre competencia, sobre familia,
sobre juicios políticos, etc. Y esta misma decisión es la que hemos adoptado –al igual
77 GUASTINI (1992) pp. 199-200.

78 GUASTINI (1992) p. 200.
79 En este sentido invalidez como “la declaración de ilegalidad relevante realizada por el órgano constitu-
cionalmente legitimado para ello”. NIETO (1994) p. 22.

80 NINO (1985) p. 205.
81 Tal como se indica en EE.UU., lo relevante en todo este debate es, como lo afirmó Marshall, the
province and duty of the judicial departament, to say what the law is. AHUMADA (2005) p. 21.
558
que muchos países– en el ámbito de la justicia constitucional: queremos que cuando la

aplicación de la Constitución conlleve la supresión de las leyes aprobadas democrática-
mente por nuestro Congreso dicho juicio sea realizado por un tribunal especial, elegido
de una forma particular y con determinadas competencias. Hemos decidido que este
tipo de asuntos sean conocidos por el Tribunal Constitucional.
4. LA SITUACIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CON

ANTERIORIDAD A LA REFORMA
El siguiente argumento bajo análisis es aquel que sostiene que la posibilidad actual
que tendrían los jueces ordinarios de inaplicar preceptos considerados por ellos inconsti-
tucionales no sería otra cosa que una confirmación de la situación jurídica existente con
anterioridad a la reforma. En aquel momento –se sostiene– la Corte Suprema no tenía el
monopolio de inaplicabilidad y, por ende, en el caso en que las partes no planteasen el
recurso, el juez podía inaplicar aquellas leyes de manera directa82.
Salvo los casos en que los jueces ordinarios declaraban derogada una norma legal
preconstitucional por ser esta contraria a la Constitución83, no conozco siquiera un caso
específico en que jueces ordinarios hayan inaplicado un precepto legal ejerciendo aquella
posibilidad que supuestamente poseían. Y menos aún conozco alguna sentencia de nues-
tra Corte Suprema que haya avalado una situación como esa.
Ríos enumera algunas sentencias en donde algunos jueces parecieran haber ejerci-
do este tipo de competencias. Muchas de estas sentencias, sin embargo, no son más que
ejercicios de interpretación de leyes “conforme a la Constitución” o desarrollos del
complejo fenómeno de la aplicación directa de normas de derecho internacional. Sin
embargo, en cualquier caso son evidentemente casos muy aislados no corregidos oportu-
namente por razones que desconocemos. De ninguna manera, por ello, representan una
tendencia jurisprudencia ni es dable pensar que sean avalados ni por la Corte Suprema
ni hoy por el Tribunal Constitucional. Es en cambio la –según Ríos– “penosa” declara-
ción que hace la Corte Suprema en uno de los casos que el mismo autor cita la que
precisamente refleja la opinión de la Corte en estos asuntos. “[L]os jueces –dice la
Corte– no pueden sustraerse de la aplicación de determinada ley, que resulta pertinente
al caso que deben resolver, no obstante que pudieran considerarla contraria con un
precepto constitucional, sino cuando la respectiva inaplicabilidad por inconstitucionalidad
haya sido reconocida y declarada por esta Corte Suprema...” 84.
82 RÍOS (2002) pp. 408 y ss; MARTÍNEZ (2006) pp. 465-466.

83 RÍOS (2002) pp. 412 y ss. Esto se basaba en el argumento simplista de que una norma posterior de
mayor jerarquía deroga a la anterior. Dicho argumento, sin embargo, comenzó a evitarse por la Corte
Suprema en la década de los 90. Paradigmática en este tema es la sentencia de 16 de septiembre de 1992,
Rol Nº 16.868 de la Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad. Sobre este tema, S AENGER (2003) pp.
439 y ss. Una excelente interpretación de la situación actual en materia de leyes preconstitucionales y
nueva inaplicabilidad puede verse en VEGA y ZÚÑIGA (2006) pp. 158 y ss.
84 Énfasis añadido. R ÍOS (2002) p. 416. Hoy dicha remisión debe entenderse hecha al Tribunal Constitu-
cional.
559
Así las cosas, creo que es bastante fácil sostener que con anterioridad a la reforma
de 2005, y salvo lo que indicábamos a propósito de la derogación de normas preconsti-
tucionales, la Corte Suprema sí tenía el monopolio de la inaplicación de las leyes incons-
titucionales85. Como hemos indicado más arriba (2), el sistema de justicia constitucional
que imperaba en nuestro país –y así era prácticamente entendido por la totalidad de la
doctrina86– era un modelo concentrado, “de dualidad de judicatura”, ejercido de forma
principal por la Corte Suprema a través del recurso de inaplicabilidad y ocasionalmente
por el Tribunal Constitucional.
5. LOS EJEMPLOS COMPARADOS

Otro de los argumentos que apoyaría la tesis de la concesión a los jueces naciona-
les del poder de inaplicar las leyes cuando tuviesen la certeza de la inconstitucionalidad
de estas, es que esta sería la solución elegida en diversos sistemas comparados. Un
ejemplo de aquello se encontraría en el caso del sistema de judicial review adoptado por
la Unión Europea87. Lo mismo podría sostenerse en los casos alemán, italiano, peruano,
colombiano argentino o mexicano.
Este argumento, sin embargo, tampoco resulta convincente. Como veremos, ni el
sistema alemán ni el italiano apoyan dicha tesis. El sistema colombiano o peruano como
otros latinoamericanos representan opciones totalmente alejadas y diversas a nuestro
ordenamiento jurídico y, finalmente, el sistema de la Unión Europea es un modelo
totalmente sui generis, no definido totalmente y no asimilable a estructuras de control de
constitucionalidad nacionales. Pero, aún esforzándonos en compararlo, tampoco reflejan
la tesis criticada.
5.1. COLOMBIA Y PERÚ

Solo a vía de ejemplo tomo el caso de Colombia y Perú de entre varios otros
países que han optado por un modelo de control difuso de constitucionalidad.
Creo que no resulta posible comparar nuestro sistema de control de constitucio-
nalidad con el instituido en Colombia o en Perú toda vez que no es que con las mismas
normas, herramientas o historia esos países hayan llegado a una conclusión diversa de la
nuestra. Si en ambos países –como en otros– se encuentra vigente un sistema de control
difuso de normas, es decir, donde cualquier juez puede declarar la inaplicabilidad de las
leyes, ello se ha debido a que así lo han decidido a lo largo de su vida constitucional y
las normas que han creado no son otra cosa que la plasmación de esos acuerdos previos.
En efecto, en el caso de Colombia, ya en la reforma constitucional de 1910 se
había establecido un amplio control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes y
una acción popular para iniciarlo. De esta forma, la constitucionalidad podía ser distri-
85 Esto, con la excepción de la declaración de inconstitucionalidad de Decretos con fuerza de Ley al tenor
del antiguo art. 82.3 CPR o de las declaraciones de inconstitucionalidad referidas en art. 82.5 de la misma
CPR, competencias ambas ejercidas por el Tribunal Constitucional.
86 Salvo escasísimas excepciones, por ejemplo, R ÍOS (2005b) pp. 389-418.
87 Especialmente M ARTÍNEZ (2006) pp. 465 y ss.
560
buida por cualquier tribunal e incluso por cualquier funcionario público, y la Corte
Suprema solo actuaba como última instancia, de la misma forma que en los casos de
simple aplicación de leyes88. La reforma de 1945 amplió incluso más este control, toda
vez que atribuyó también a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la compe-
tencia para conocer de las demandas por inconstitucionalidad de los decretos dictados
por el Gobierno que no tuvieran carácter o fuerza de ley. Recién con la Constitución de
1991 se crea en forma específica un Tribunal Constitucional con competencias de con-
trol abstracto89.
De ahí que el sistema colombiano se haya caracterizado, desde sus inicios –por lo
demás pioneros en la órbita latinoamericana e incluso mundial– precisamente por ser un
sistema de control constitucional que ha privilegiado el carácter difuso en su construc-
ción90. No obstante, este sistema no es ajeno a constantes críticas. El hecho que cual-
quier autoridad pública pueda realizar un examen de constitucionalidad es visto por
muchos autores como un exceso, requiriéndose contrariamente su limitación o racionali-
zación. El deterioro en la seguridad jurídica que esto origina posee un peso mayor a la
hipotética ventaja de una supremacía absoluta de la Constitución91.
En el caso de Perú, por otro lado, lo incorrecto de la tesis criticada se muestra más
evidente. Como se sabe, el sistema de justicia constitucional peruano es relativamente
moderno. De hecho, fue la carta de 1979 la que estableció por primera vez un modelo
denominado dual de jurisdicción constitucional, el cual solo duraría hasta el quiebre del
régimen democrático de 199292. Así las cosas, será la carta de 1993, vigente en la
actualidad, la que delineará en forma específica el modelo de justicia constitucional
elegido por Perú. En este orden de ideas, es suficientemente claro lo que dispone el
actual art. 138 de la Constitución cuando indica que “[e]n todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango infe-
rior”. La opción por un sistema de control difuso es absolutamente evidente. Al lado de
este control difuso se encuentra, sin embargo, un Tribunal Constitucional con compe-
tencia para resolver de la acción de inconstitucionalidad, conocer en última y definitiva
instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de habeas corpus, amparo, habeas
data y acción de cumplimiento y, finalmente, resolver los conflictos de competencia.
88 L ÖSING (2002) p. 312.

89 CIFUENTES (1997) p. 68.
90 Hoy, el control constitucional abstracto de las normas jurídicas en sentido material y de las reformas
constitucionales le compete exclusivamente a la Corte Constitucional, mientras que cualquier juez tiene
competencia para ejercer un control constitucional concreto en dos eventos: a) por vía de la “excepción de
inconstitucionalidad” y b) en casos de interposición de acciones de tutela. La Corte Constitucional, sin
embargo, actúa en el ámbito de la acción de tutela como máximo tribunal de revisión, seleccionando
discrecionalmente (al estilo del certiorari norteamericano) aquellas sentencias que considere pertinentes y
adoptando una decisión final sobre el asunto.
91 En este sentido, C OPETE (1960) p. 224.
92 Un antecedente de la opción por el modelo difuso se encontraba en el Código Civil 1936 vigente hasta
1984. Su art. 22 indicaba que “[c]uando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una
legal se prefiere la primera”. La aplicación de esta norma fue, sin embargo, siempre tímida.
561
Como puede observarse, los sistemas colombiano y peruano han optado ya de

manera histórica, ya de manera expresa, por un sistema en el cual los jueces tienen
facultades completas de inaplicación de las normas legales. Nada más diverso de lo que
sucede en Chile, donde tanto su tradición constitucional como el sistema de justicia
constitucional que ha diseñado, han consagrado y perfeccionado –siguiendo los pasos de
Europa– un sistema totalmente concentrado.
El argumento analizado es, entonces, ineficaz, pues no es posible sostener que un
sistema jurídico como el chileno posee un determinado sistema de justicia constitucional
porque otros lo adoptan. El mismo argumento podría utilizarse al contrario con aquellos
países que –con historias y culturas mucho más parecidas a las chilenas– han optado por
los sistemas contrarios.
5.2. ITALIA Y ALEMANIA

Los casos de Italia y Alemania no son –como lo indica algún autor93– ejemplos
que apoyen el argumento del derecho comparado más arriba expuesto. Ambos casos
representan, con algunos matices, el clásico modelo de justicia constitucional “europeo”
en contra del norteamericano y la manifiesta opción por concentrar la decisión de
inaplicar las leyes inconstitucionales.
En Italia, la relación entre los jueces ordinarios y el Tribunal Constitucional está
claramente definida en la regulación del llamado guidizio in via incidentale. En virtud de
este instituto, el juez a quo eleva una cuestión de relevancia constitucional que aparece
en el juicio principal de que conoce para ante el juez de la constitucionalidad, que en
Italia es la Corte Costituzionale. A lo largo de la jurisprudencia de la Corte, se ha tratado
de precisar qué tipos de jueces a quo están habilitados para elevar el asunto, quién puede
producir ese juicio incidental y qué características debe tener la cuestión constitucional
para abrir el acceso al juicio ante la Corte Costituzionale.
Dentro de este tercer aspecto, uno de los requisitos que debe tener la cuestión es
que sea relevante. El art.1 de la Ley Constitucional 1/1948 es claro en afirmar que “la
questione di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge
della Repubblica rilevata d’ufficio o sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio
e non ritenuta dal giudice manifestamente infondata, è rimessa alla Corte costituzionale
per la sua decisione”. Como se observa, el juez no esta obligado a remitir la cuestión de
constitucionalidad solo cuando esta sea manifiestamente infundada. En los demás casos,
debe ser remitida siempre a la Corte. Lo que se exige, entonces, para dar lugar al envío
de la cuestión presentada o surgida es que esta sea “razonablemente seria”94.
93 MARTÍNEZ (2006) p. 467

94 B ARBERA y F USARDO (2006) p. 385. En este sentido el art. 23 de la Ley de 11 marzo 1953, n. 87
“Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale” dispone lo siguiente: “Nel corso
di un giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale una delle parti o il Pubblico Ministero possono
sollevare questione di legittimità costituzionale mediante apposita istanza, indicando: a) le disposizioni
della legge o dell’atto avente forza di legge dello Stato o di una Regione, viziate da illegittimità costituzio-
nale; b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi costituzionali, che si assumono violate. L’autorità
giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
562
Cuando el juez tiene alguna duda sobre la constitucionalidad de una norma,

cuando está totalmente seguro de ello o cuando se le presenta una petición razonable-
mente seria, su actitud debe ser siempre la misma: elevar esa cuestión ante la Corte
Costituzionale para que sea esta –en tanto constitucionalmente competente– la que
determine si la norma es constitucional o no95. La total certidumbre del juez a quo de
que la norma es inconstitucional, o su “fundada duda” acerca de ello, son tratadas de la
misma forma por el ordenamiento italiano. En ambas ocasiones el juez deberá limitarse,
no obstante su claro convencimiento, a transmitir la consulta a la Corte y a resolver la
petición formulada indicando que ella “no es manifiestamente infundada” y, como tal,
debe ser elevada96.
Como indica Ruggeri y Spadaro, en el sistema incidental, el juez ordinario es un
filtro que deja pasar a la Corte solo las cuestiones serias y no dilatorias: no casualmente
ha sido definido como “el portero” de la Corte97. El control que realiza es entonces un
control de relevancia, seriedad o razonabilidad de la cuestión de constitucionalidad de la
ley con el único objeto de que lleguen a la Corte las cuestiones que ameriten una
resolución de su parte. De ahí la manifiesta importancia de este control, toda vez que
colabora con la Corte en una mejor y más eficiente distribución de la constitucionali-
dad98.
La regulación de este asunto en Alemania es bastante similar a las soluciones
italianas. La Constitución alemana indica claramente que “si un tribunal considera” que
una ley que debe aplicar en un asunto determinado es inconstitucional, entonces debe
inmediatamente suspender el proceso para recabar la decisión del Tribunal Constitucio-
nal, ya federal si la ley lo es, ya del respectivo Land si la ley proviene de aquel99.
De la misma forma que el sistema italiano, el juez alemán cumple una función de
control de la relevancia de la cuestión de constitucionalidad (Entscheidungserhebli-
chkeit)100. Pero más que eso, lo que se ha entendido que deben hacer los jueces ordina-
rios alemanes en estos casos es el ejercicio de un poder de verificación a priori o, más
bien, un verdadero “ensayo acerca de la inconstitucionalidad de la ley” por el cual aquel
juez que considera que una ley infringe la constitucionalidad debe explicar cómo una
questione di legittimità costituzionale o non ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infonda-
ta, emette ordinanza con la quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui fu sollevata la
questione, dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in
corso”.
95 por todos, Z AGREBELSKY (1988) pp. 190 y ss; C ICCONETTI (2001) p. 54 y ss; S ORRENTINO (1998) pp.
50 y ss, entre otros.

96 R UGGERI y S PADARO (2004) p. 189; C ELOTTO (2004) p. 69 y ss.
97 C ELOTTO (2004) p. 189. Esta función de filtro es la que hace que el sistema italiano sea definido como
un sistema mixto entre control abstracto y concreto.

98 D OLSO (2003) pp. 315 y ss.
99 Así, dispone el art. 100 GG que “[h]ält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der
Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die
Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zustän-
digen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entschei-
dung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen”.
100 M AUNZ y D ÜRIG (2006) T. VI, art. 100. p. 30.
563
aplicación hipotética de la norma contravendría la constitución, lo cual significa que

debe evaluar los posibles resultados que dicha aplicación generaría. De ahí que aquel
juez casi no debe tener dudas acerca de la inconstitucionalidad de la ley, pues debe
efectuar un trabajo, en extremo arduo y razonado, con el cual muestre la inconstitucio-
nalidad de la ley. Lo que se le pide no es que exhiba dudas, sino que precisamente tenga
claridad en relación a que la ley debe ser declarada inconstitucional101. Solo en este caso
debe elevar el asunto al Tribunal Constitucional respectivo, único órgano competente,
no ya para ensayar la inconstitucionalidad, sino que precisamente para declararla102.
Es justamente a estos sistemas –y al austriaco sobre todo– al que Chile ha seguido
desde los primeros ensayos legislativos y constitucionales, no al norteamericano ni al
colombiano ni al peruano ni al argentino ni al mexicano.
Y la posición que tienen los jueces ordinarios en los sistemas alemán e italiano es
bastante sencilla y no por eso menos importante. Los jueces son el filtro de las cuestio-
nes de constitucionalidad. Ellos contrastan las consecuencias que una determinada inter-
pretación de una ley puede ocasionar concretamente en un caso determinado, para así
exhibir con mayor claridad la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la misma. Su
convencimiento de que la ley es contraria a la Constitución o la consideración de haber
argumentos serios en una petición de una parte acerca de ello, es la primera etapa en este
procedimiento de inaplicabilidad de las leyes que finalizará en la definitiva decisión del
Tribunal Constitucional, único órgano capacitado para esto.
5.3. UNIÓN EUROPEA

Realizar una comparación entre el modelo nacional y el modelo de judicial review
existente en la actualidad en la Unión Europea es una tarea tan dificultosa como desaconseja-
ble. En efecto, la misma relación entre el ordenamiento jurídico comunitario y el de los
estados miembros es un tema de bastante complejidad como para ser examinado bajo el
prisma de los conceptos y categorías tradicionales que hasta la fecha se han generado en el
Derecho, y que se encuentran vigentes hoy en la mayoría de los ordenamientos estatales103.
Así por ejemplo, la misma idea de norma superior con la cual construir el paráme-
tro de constitucionalidad resulta ser bastante indeterminada a nivel europeo. Un análisis
prima facie, por ejemplo, entrega una clara preeminencia a las normas establecidas en los
tratados constitutivos104, que representan una especie de derecho constitucional comu-
nitario105. Sin embargo, incluso esta idea es continuamente cuestionada. Como se sabe,
uno de los principios desarrollados por el Tribunal de Justicia de la Comunidades Euro-
101 En este preciso sentido avanzan las legislaciones comparadas. En el caso español, por ejemplo, la
reciente modificación a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 2007 se encargó de precisar que el
tribunal que pretende elevar una cuestión de inconstitucionalidad “deberá concretar la ley o norma con
fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y
especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en
cuestión” (art. 35.2)
102 SCHLAICH (1982) p. 569.
103 B ARENTS (2004) pp. 167 y ss.
104 Por todos, S CHWARZE (1992) p. 248.
105 La caída del proyecto de Constitución europea no contribuye, sin embargo, a clarificar este asunto.
564
peas (TJCE) es el de supremacía del derecho comunitario, principio no contenido en los

tratados constitutivos, sino que más bien entendido como una necesidad del nuevo
orden jurídico que los tratados crean. Así, tanto o más importantes en la Comunidad
Europea han sido las normas desarrolladas por el Tribunal de Justicia, que las contenidas
en los tratados constitutivos. Además, como bien han indicado algunos autores, desde
los casos Stauder106 o Internationale107, al lado de aquellas normas constitucionales de
los tratados constitutivos se encuentran también otras reglas, generadas a través de un
proceso de reconstrucción crítica comparada de las tradiciones constitucionales comunes
de los estados miembros108. Estas tradiciones han sido caracterizadas como las normas
fundamentales de la constitución material de la UE por dos razones: primero, porque
solo de esta forma pueden explicarse y justificarse jurídica y convincentemente tres
grandes casos como Van Gend & Loos109, Costa110 e Internationale, que han construido
jurisprudencialmente el actual sistema jurídico europeo actual sin un soporte inmediato
en los tratados, y que se fundan en una cierta idea de Europa construida en torno a estas
tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros; y segundo, porque esta
caracterización corresponde a la comprensión de la Constitución europea como un
proceso de integración de las tradiciones constitucionales nacionales y de sus interpreta-
ciones por parte de los tribunales nacionales111. Este grupo de normas, “descubiertas”
jurisprudencialmente se colocan al lado de las reglas escritas e ingresan el parámetro de
“constitucionalidad” del derecho comunitario. Así por ejemplo, el principio de protec-
ción de los derechos fundamentales es considerado por el TJCE como uno de los princi-
pios claves del derecho europeo, aun cuando este no se encuentra ni en las reglas de los
tratados ni en las normas derivadas de ellos112.
El parámetro de legalidad (o constitucionalidad) comunitaria es, entonces, una
materia en vías de definición113. Una multiplicidad de principios jurídicos114, la misma
106 Caso Stauder c. City of Ulm de 12 de noviembre de 1969 (C-29/69)

107 Caso Internationale Handelsgesellschaft c. Einfuhr-und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel de 17 de
diciembre de 1970 (C-11/70).
108 M ENÉNDEZ (2006) p. 159.
109 Caso Van Gend en Loos c. Nederlandse Administratie der Belastingen de 5 de febrero de 1963 (C-26/62).
110 Caso Flaminio Costa c. ENEL de 15 de julio de 1964 (C-6/64).
111 F OSSUM y M ENÉNDEZ (2005) pp. 390 y ss. Estos autores agregan que el proceso de especificación de
dichas tradiciones se ha verificado tanto mediante la ratificación de los tratados constitutivos y sus sucesi-
vas reformas, como a través de las sentencias en que el TJCE ha llenado ciertos vacíos dejados por los
tratados; es decir, ha creado o reconstruido jurisprudencialmente normas y principios para resolver ciertos
casos. Sobre las tradiciones constitucionales comunes, véase además BENGOETXEA (1994) p. 72; LENAERTS
(2003) pp. 874 y ss.; M ÖLLERS (2004) pp. 129-139.
112 M ENÉNDEZ (2006) p. 158.
113 Esto, tanto porque el Tratado por el cual se instituye una Constitución para Europa no ha sido
ratificado y existen dudas razonables sobre si entrará o no en vigor, como porque la identificación de las
tradiciones constitucionales comunes es un proceso reconstructivo no exento de dificultades. Se trata de un
mínimo común denominador que puede no extenderse a todos los estados miembros, y que además, en
tanto integrado por principios, el contenido de los mismos debe ser objeto de determinación y delimita-
ción por parte del TJCE.
114 Un enfoque del derecho comunitario desde los principios que lo informan puede verse en S CHWARZE
(1992) en el mismo sentido, T RIDIMAS (1999); USHER (1998).

565
reconstrucción de las tradiciones comunes, y las normas de los tratados constitutivos van
formando la cúspide más clara de la derivación de validez de las normas inferiores.
Pero yendo incluso más lejos, aún suponiendo la existencia de una cúspide norma-
tiva clara, también puede apreciarse que el efecto de la supremacía del derecho comuni-
tario posee claras fisuras en su relación con los ordenamientos de los estados miembros,
tal como lo veremos luego.
Este panorama refleja en gran parte el proceso de integración de la Unión Europea
como un proceso no cerrado, en el cual las categorías normativas tradicionales piramida-
les no tienen cabida, y donde cada día se va reestructurando un nuevo sistema jurídico
sin precedentes.
Sin embargo, aun con las prevenciones que hemos indicado, es posible examinar
en el ordenamiento comunitario una construcción similar a la existente en países de
justicia constitucional concentrada. En efecto, en lo relativo a los actos generados por las
instituciones europeas –sujetos estos al derecho constitucional comunitario– Europa no
ha optado por un sistema de control difuso en donde cada tribunal que aplique dichos
actos (principalmente los tribunales ordinarios de los estados miembros) pueda anularlos
o desconocerlos. Frente a estos casos, los estados miembros prefirieron un control jerár-
quico y concentrado. Así lo prescribe hoy el art. 230 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, cuando dispone que será el TJCE el que controlará la legalidad de
los actos adoptados conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo, de los actos
del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones
o dictámenes, y de los actos del Parlamento Europeo destinados a producir efectos
jurídicos frente a terceros.
Este control de legalidad comunitaria lo realizará el tribunal a través de diversas
acciones. Una de ellas es el recurso de anulación, de fisonomía muy parecida al control
abstracto de constitucionalidad. Sin embargo, para lo que nos interesa, es especialmente
relevante el art. 234 del tratado en cuanto dispone que el TJCE (y solo él, por cuanto es
una norma competencial) será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial,
entre otras: a) sobre la interpretación del presente Tratado; y b) sobre la validez e
interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el
BCE. Ambos casos representan dos problemas a los que los jueces nacionales se enfren-
tan cuando deben aplicar una norma comunitaria en un caso concreto que conocen: cuál
es la correcta interpretación de la norma comunitaria y si esa norma es válida o no115. Y
el mecanismo utilizado para resolver estas dudas no es otro que el utilizado por los
mismos Tribunales Constitucionales de la órbita europea, es decir, el reenvío del asunto
al TJCE116.
115 TESAURO (2003) p. 288.

116 T ESAURO (2003) p. 288. La razón de este reenvío es definida por el mismo Tribunal: “In the context of
article 177 [hoy art. 234], whose purpose is to ensure that community law is interpreted and applied in a
uniform manner in all the member states, the particular objective of the third paragraph is to prevent a
body of national case-law not in accord with the rules of community law from coming into existence in
any member state”. Caso Hoffmann-La Roche AG v. Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Er-
zeugnisse de 24 de mayo de 1977 (C-107/76).
566
No obstante ello, el derecho comunitario no obliga a los jueces a efectuar consul-

tas si no existe una duda razonable acerca de la aplicación117. Nuevamente, de la misma
forma que cuando hablábamos del requisito de seriedad o relevancia de la cuestión de
constitucionalidad en los tribunales constitucionales alemán o italiano, aquí también los
jueces ordinarios pueden no realizar el reenvío e interpretar directamente el derecho
comunitario si este se les presenta como claro118, o si la cuestión que se les plantea es
irrelevante o ya ha sido resuelta con anterioridad119. Estas posibilidades son especial-
mente relevantes en lo relativo a la interpretación del derecho constitucional comunita-
rio. Si el sentido fijado por el TJCE en otras sentencias es ya una jurisprudencia consoli-
dada, no es necesario presentar una nueva cuestión interpretativa.
Sin embargo, esta cuestión de legitimidad comunitaria también puede plantear-
se, como medida prejudicial, en el ámbito de lo dispuesto en la letra b) del art. 234 ya
indicado, esto es, en lo relativo a la validez de los actos comunitarios. Y de la misma
forma que en materia interpretativa, los jueces podrían no reenviar el asunto al TJCE.
De ahí que cabría preguntarse: ¿puede, entonces, discutirse la validez de los actos
comunitarios en su instancia de aplicación, es decir, en los tribunales de los estados
miembros? Una respuesta positiva a esta pregunta estaría –aunque limitadamente,
como hemos visto y como veremos a propósito de las relaciones UE/Estados miem-
bros– en la línea referida por la doctrina que criticamos en orden a entender que el
sistema de control difuso tiene aplicación en el ordenamiento comunitario, toda vez
que el juez de un estado miembro podría declarar inválida una norma comunitaria
cuando tenga “claridad”, y no ya duda, acerca de su contradicción con el derecho
constitucional comunitario. Y, en efecto, el referido art. 234 pareciera dar una res-
puesta positiva a esa pregunta.
Sin embargo, no es posible sostener que ello proceda de esa forma. En efecto, ya
el art. 41 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero,
parte, como se sabe, de las Comunidades Europeas, prescribía expresamente que “[s]ólo
el Tribunal [Tribunal de Justicia de la Comunidad] será competente para pronunciarse,
con carácter prejudicial, sobre la validez de los acuerdos de la Alta Autoridad y del
Consejo, en caso de que se cuestione tal validez en un litigio ante un tribunal nacional”.
Esta norma, no obstante, no se repitió en la versión consolidada del Tratado Constituti-
vo de las Comunidades Europeas.
Sin embargo, gran parte de los autores ha considerado totalmente indeseable una
interpretación que habilite a los jueces de cada país para invalidar (o inaplicar) normas
comunitarias, por considerar esto una amenaza a la seguridad jurídica y a la aplicación
117 Tampoco les obliga cuando son jueces inferiores. Solo habría obligación –siempre que la norma se
considere “inconstitucional”– respecto a los jueces cuyas sentencias no admiten otras posibilidades de
revisión.
118 Lo cual es aplicación de la llamada teoría del “acto claro” (acte clair) popularizada por el Conseil d’Etat
francés en diversas de sus decisiones. En el ámbito europeo caso CILFIT e Lanificio di gavardo SPA c.
Ministero della sanitá el 6 octubre de 1982 (C- 283/81)
119 S CHERMERS y W AELBROECK (2001) pp. 57 y ss. En esta esfera interpretativa bien valga lo indicado por
Martínez en su trabajo: MARTÍNEZ (2005b) p. 78.

567
uniforme del derecho comunitario120, es decir, las mismas consideraciones por las cuales
Europa ha luchado siempre por un sistema de control concentrado de constitucionali-
dad. Como indica Arnull “tal como es aceptable para los tribunales nacionales tener
poderes limitados para interpretar ellos mismos las normas del derecho comunitario, es
también importante que determinadas normas sean declaradas inválidas por tribunales
cuyas resoluciones sean tenidas como decisiones de autoridad por las instituciones polí-
ticas y los demás tribunales de los estados miembros...”121.
Pero no solo ha sido la doctrina la que ha alzado la voz en contra de aquella
posible interpretación del art. 234, sino que ha sido la misma jurisprudencia la que ha
entendido también que la invalidez de las normas comunitarias debe realizarse solo por
el TJCE. Y ello ha sido así desde que el Tribunal comenzó a entender que la declaración
de invalidez vía art. 234 (cuestión prejudicial) no solo tenía efectos relativos para el juez
y las partes que intervienen en el proceso que motiva la cuestión, sino que dicha declara-
ción afectaba a todos los jueces para casos semejantes122. Nuevamente, razones de segu-
ridad jurídica y uniformidad del derecho así lo aconsejaban123.
Una vez entendido que el efecto de la declaración de invalidez vía art. 234 posee
efectos erga ommes, esto es, los mismos efectos que la declaración de nulidad vía art.
230, resulta natural que el Tribunal de Justicia exija que ambas decisiones sean adop-
tadas concentradamente por él, y no por cada uno de los tribunales de los estados
miembros.
Así las cosas, la discrecionalidad de los jueces inferiores operará solo en un senti-
do, es decir, solamente podrán no remitir el asunto al Tribunal de Justicia cuando no
acojan la invalidez, pero cuando crean firmemente que la norma comunitaria debe
declararse inválida, deberán obligatoriamente remitir el asunto124.
El TJCE fue totalmente claro en el sentido antes indicado cuando en el caso Foto-
Frost v--Hauptzollamt Lübeck-ost The Times indicó que “[l]os órganos jurisdiccionales
120 HARTLEY (2003) p. 289; A RNULL (1988) p. 125.

121 ARNULL (1988) p. 126.
122 Un interesante análisis de esta evolución jurisprudencia puede verse en T OTH (1984) pp. 61 y ss. Vid
también H ARDING (1981) p. 101-102.

123 En el caso International Chemical Corporation c. Amministrazione delle finanze dello Stato, el TJCE
incorpora, en la parte resolutiva de su sentencia, la siguiente regla que curiosamente tiene tal nivel de
generalidad que parece dirigirse a un verdadero destinatario universal. “La sentenza della Corte –dice el
tribunal– che accerti, in forza dell’art. 177 del trattato, l’invaliditá di un atto di un’istituzione, in partico-
lare di un regolamento del Consiglio o della Commissione, sebbene abbia come diretto destinatario solo il
giudice che si è rivolto alla corte, costituisce per qualsiasi altro giudice un motivo sufficiente per conside-
rare tale atto non valido ai fini di una decisione che esso debba emettere; poichè tale constatazione non ha
tuttavia l’effetto di privare i giudici nazionali della competenza loro attribuita dall’art. 177 del trattato,
spetta a tali giudici stabilire se vi sia interesse a sollevare nuovamente una questione già risolta dalla corte
nel caso in cui questa abbia constatato in precedenza l’invalidita di un atto di un’istituzione della comuni-
tà. tale interesse potrebbe, in particolare, esistere qualora sussistessero questioni relative ai motivi, alla
portata ed eventualmente alle conseguenze dell’invalidità precedentemente accertata”. Caso International
Chemical Corporation c. Amministrazione delle finanze dello Stato de 13 de mayo de 1981(C-66/80). los
comentarios a esta sentencia en L ABAYLE (1982) pp. 492 y ss y en B EBR (1981) pp. 483 y ss.
124 Un completísimo trabajo sobre este tema puede verse en A DINOLFI (1997).
568
nacionales cuyas decisiones son susceptibles de recurso jurisdiccional de Derecho inter-

no pueden examinar la validez de un acto comunitario y, si no estiman fundados los
motivos de invalidez que las partes invocan ante ellos, desestimar estos motivos conclu-
yendo que el acto es plenamente válido. En cambio, los órganos jurisdiccionales nacio-
nales sean o no susceptibles sus decisiones de recurso jurisdiccional de Derecho interno,
no son competentes para declarar por sí mismos la invalidez de los actos de las institu-
ciones comunitarias”.
“Esta solución viene impuesta, en primer lugar, por la exigencia de uniformidad
en la aplicación del Derecho comunitario. Las divergencias entre los órganos jurisdiccio-
nales de los Estados miembros en cuanto a la validez de los actos comunitarios podrían,
en efecto, comprometer la unidad misma del ordenamiento jurídico comunitario y
perjudicar la exigencia fundamental de seguridad jurídica”.
“Se impone, en segundo lugar, por la necesaria coherencia del sistema de protec-
ción jurisdiccional establecido por el Tratado. Este ha instituido, en efecto, mediante sus
artículos 173 [hoy art. 230] y 184 [241], por una parte, y 177[234] por otra, un sistema
completo de tutela jurisdiccional y de procedimientos destinado a confiar al Tribunal de
Justicia el control de la legalidad de los actos de las instituciones. Dado que el artículo
173[230] atribuye competencia exclusiva al Tribunal de Justicia para anular un acto de
una institución comunitaria, la coherencia del sistema exige que el poder de declarar la
invalidez del mismo acto, si se promueve ante un órgano jurisdiccional nacional, se
reserve igualmente al Tribunal de Justicia” 125.
Así las cosas, y ya para poner fin a la argumentación de derecho comunitario, el
problema final quedará entonces restringido a las relaciones entre las normas comunita-
rias y las normas estatales. ¿Puede cualquier juez de los estados miembros inaplicar una
norma estatal por ser esta contraria a las normas comunitarias? Este problema se ha
abordado desde la perspectiva de la forma en que se concretiza la primacía del derecho
comunitario por sobre el estatal y de cómo se articula la llamada “aplicación directa del
derecho comunitario”. La solución a este problema comenzó en el caso Van Gend & Loos
señalado precedentemente. En este caso, una empresa neerlandesa se opuso ante un
tribunal de los Países Bajos a pagar ciertos derechos de aduana por la importación de un
producto desde Alemania. Esta tasa aduanera estaba impuesta por el derecho estatal
pero, según el derecho europeo, no podía exigirse. El TJCE zanjó la cuestión indicando
que el derecho comunitario es directamente aplicable en la órbita nacional siempre que
sus normas: 1) estén formuladas sin condiciones, 2) sean completas en sí mismas y 3) no
precisen para su cumplimiento o eficacia otros actos de los Estados miembros o de las
instituciones comunitarias. En resumen, las normas comunitarias producen efectos di-
rectos cuando sean claras, precisas e incondicionales. En estos casos el juez debe aplicar
directamente la norma comunitaria y “desplazar” (o inaplicar si se prefiere) con ello el
derecho nacional. Pero, para volver a nuestro tema, valga entonces preguntarnos, ¿es
posible encontrar normas constitucionales formuladas sin condiciones, completas en sí
125 Caso Foto-Frost c.- Hauptzollamt Lübeck-ost The Times de 22 de octubre de 1987 (C-314/85).
569
mismas y que no precisen para su cumplimiento otros actos legislativos? Y nuestra

respuesta es claramente negativa. En resumen, para que el derecho comunitario se apli-
que directamente, sus normas deben ser claras, estrictas y deben contener específicamen-
te las obligaciones impuestas, cosa que como sabemos está absolutamente ausente en las
normas constitucionales, que son inherentemente ambiguas y abiertas
Sin embargo, y esto complejiza aún más nuestro objeto de estudio, tampoco está
totalmente claro que las normas comunitarias deban primar totalmente sobre todas las
normas de los Estados miembros 126. Conocida ha sido la actitud de algunos tribunales
constitucionales europeos que han entendido que el derecho comunitario no puede
contravenir las estructuras básicas que protegen las constituciones de los Estados. Así,
por ejemplo, se ha manifestado el Tribunal Constitucional alemán en los denominados
casos Solange I 127, Solange II 128, y sobre todo en el caso Maastricht 129. Lo mismo ha
sucedido en los casos EMU 130, Tobacco advertisement 131 o Banana 132. La Corte Costi-
tuzionale italiana ha seguido también esta doctrina en los casos Frontini 133 y Grani-
tal 134. Otros países europeos han adoptado también líneas argumentativas similares 135.
De esta forma, es la misma supremacía total del derecho comunitario la que es puesta
en duda.
En conclusión, no resulta ser muy provechosa una comparación entre los sistemas
de control de constitucionalidad nacional y comunitario. No obstante, aun realizando
esta comparación, tampoco es efectivo que el sistema comunitario haya asumido un
sistema de control difuso para la custodia de la “constitucionalidad comunitaria”. Es
más, su estructura apunta precisamente en un sentido opuesto, esto es, a concentrar las
decisiones de validez de las decisiones de las instituciones comunitarias en un único
tribunal. Y finalmente, tampoco es efectivo que por la vía de las cuestiones prejudiciales
el ordenamiento comunitario entregue a los jueces de los estados miembros un poder
para que, en caso de “certidumbre” acerca de la invalidez de una norma comunitaria,
puedan ellos declararla.
126 De hecho algunos países como UK se han opuesto continuadamente a que un futuro tratado constitu-
cional europeo contenga una cláusula general de primacía del derecho comunitario por sobre el nacional.
127 BVerfGE 37, 271. Solange, en el sentido de la utilización la expresión “en la medida en que” o “en
cuanto que” (solange) relativizando así la supremacía total del derecho comunitario por sobre el derecho
estatal.
128 BVerfGE 73, 339.
129 BVerfGE 89, 155
130 BVerfGE 97, 350.
131 BVerfGE 95, 370.
132 BVerfGE 102, 147.
133 Corte Costituzionale, sentenze nº 173 del 1983
134 Corte Costituzionale, sentenze nº 170 del 1984
135 C RAIG y B ÚRCA (2003) p. 285 y ss.
136 La pasividad de la Corte Suprema norteamericana en el caso de los presos de Guantánamo es, por
ejemplo, solo una muestra de este fracaso.

570
6. CONCLUSIONES
Como se ha podido revisar, los argumentos esgrimidos para apoyar la tesis de que
nuestra actual Constitución posibilita la inaplicación de las leyes por parte de los jueces
ordinarios son incorrectos y, por ende, poco convincentes.
Las relaciones entre los jueces ordinarios y el Tribunal Constitucional no vienen
dadas ni por el reconocimiento de la jerarquía normativa de la Constitución ni por
preconizar una defensa irrestricta de los derechos fundamentales. Este tipo de relaciones,
al contrario, debe ser construido expresamente a través del pacto constitucional a través
de decisiones generadas democráticamente. Y en dicho pacto se tomarán en cuenta –tal
como lo han hecho muchos otros países– los múltiples criterios que puedan servir para
optimizar la satisfacción de las pretensiones tanto comunitarias como individuales.
¿Cual es el mejor sistema para cumplir este fin? Una respuesta a esta pregunta requiere
una reflexión mucho mayor acerca de nosotros mismos, de nuestra historia y de nuestras
perspectivas a futuro. Sin embargo, la defensa de los derechos fundamentales o el su-
puesto respeto a la Constitución no impone de por sí que sean los tribunales ordinarios
los habilitados naturalmente para llevarla a cabo. Ejemplos del fracaso de esa custodia
tenemos por cientos136 y no debemos mirar tampoco tan lejos para encontrarlos. El
Legislativo también tiene su historia negra, pero mal que mal esta refleja nuestra propia
historia de aciertos y desaciertos. Un Tribunal Constitucional, de componente técnico
pero de elección por los órganos legitimados democráticamente, es una buena solución
de transición, mientras esperamos una mejora en nuestra comunidad y comenzamos a
tomarnos más en serio y más responsablemente la primacía de los acuerdos comunes o,
lo que es lo mismo, de la democracia.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
ADINOLFI, Adelina (1997): L’accertamento in via pregiudiziale della validità di atti comu-
nitari (Milano, Giuffrè) 432 pp.
AHUMADA RUIZ, Marian (2005): La jurisdicción constitucional en Europa (Madrid, Civi-
tas) 321 pp.
ALEXY, Robert (1989): Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica (Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales) 346 pp.
A RNULL, Anthony (1988): “National courts and the validity of Community acts”,
European Law Journal, Nº 13: pp. 125-131.
ATRIA, Fernando (2003): “El derecho y la contingencia de lo político”, Doxa, Nº 26:
pp. 319-345.
BARBERA, Augusto y FUSARDO, Carlo (2006): Corso di diritto pubblico (Bologna, Il
Mulino 4a ed.).
BARENTS, Rene (2004): The autonomy of Community Law (The Haghe, Kluwer)
BEBR, Gerhard (1981): “Preliminary Rulings of the Court of Justice: Their Authority
and Temporal Effect”, Common Market Law Review, Vol. 18: pp. 475-507.
571
BENGOETXEA, Joxerramon (1994): “Legal System as a Regulative Ideal”, ARSP, Beiheft

Nº 53: pp. 65-80.
BERTELSEN REPETTO, Raúl (1969): Control de Constitucionalidad de la Ley (Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile) 188 pp.
BLANCO VALDÉS, Roberto L. (1998): El valor de la Constitución (Madrid, Alianza) 333
pp.
CAPPELLETTI, Mauro y A DAMS, John Clarke (1966): “Judicial Review of Legislation:
European Antecedents and Adaptations”, Harvard Law Review, Nº 79: pp. 1207-
1224.
CARAVITA, Beniamino (1985): Corte “Giudice a quo” e introduzione del giudizio sulle
leggi. La Corte costituzionale austriaca (Padova, CEDAM)
CELOTTO, Alfonso (2004): La corte costituzionale (Bologna, Il Mulino) 127 pp.
CICCONETTI, Stefano Maria (2001): Lezioni di giustizia costituzionale (Torino, Giappi-
chelli) 127 pp.
CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo (1997): “La Justicia Constitucional en Colombia”, Anua-
rio Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nº 1: pp. 67-88.
COPETE LIZARRALDE, Alvaro (1960): Lecciones de derecho constitucional (Bogotá, Ler-
ner)
C RAIG , Paul y B ÚRCA , Gráinne de (2003): EU Law (Oxford, Oxford University Press
3ª ed.)
CRUZ VILLALÓN, Pedro (1987): La formación del sistema europeo de control de constitu-
cionalidad (1918-1939) (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales) 474 pp.
DOLSO, Gian Paolo (2003): Giudici e corte alle soglie del giudizio di costituzionalità
(Milano, Giuffrè).
DORADO PORRAS, Javier (1997): El debate sobre el control de constitucionalidad en los
Estados Unidos (Madrid, Dykinson) 148 pp.
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel (2005): “Constitución y Casación: ¿De la falta
de aplicación al monopolio constitucional?”, Estudios Constitucionales, Nº 3-1: pp.
97-118.
FIAMMA OLIVARES, Gustavo (1991): “Acción constitucional de nulidad y legitimación
activa objetiva”, Revista de Derecho Público, Nº 49: pp. 91-98.
FISKE, John (1896): The Critical Period of American History 1783-1789 (Cambridge,
The Riverside Press).
FOSSUM, John Erik & MENÉNDEZ, Agustín José (2005): “The Constitution’s Gift? A
Deliberative Democratic Analysis of Constitution Making in the European Union”,
European Law Journal, Vol. 11, Nº 4: pp. 380-410.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (2006): La Constitución como norma y el Tribunal Cons-
titucional (Madrid, Civitas 4ª ed.) 325 pp.
GARGARELLA, Roberto (1996): La Justicia frente al Gobierno (Barcelona, Ariel) 279 pp.
GASCÓN ABELLÁN, Marina (1993): La técnica del precedente y la argumentación racional
(Madrid, Tecnos) 107 pp.
GUASTINI, Riccardo (1992): “L’illegitimità delle disposizioni e delle norme”, Analisi e
diritto: pp. 175-201.
572
HAMILTON, Alexander, MADISON, James y JAY, John (2004): El Federalista (Traduce. G.

VELASCO, Mexico D.F., Fondo de Cultura Económica 2ª ed.) 430 pp.
HARDING, Christopher (1981): “The Impact of Article 177 of the EEC Treaty on the
Review of Community Action”, Yearbook of European Law, Nº 1: pp. 93-113.
HARTLEY, Trevor C. (2003): The foundations of European Community law: An introduction
to the Constitutional and Administrative Law of the European Community, (Oxford,
Oxford University Press 5ª ed.).
HUNEEUS , Jorge (1891): La Constitución ante el Congreso (Santiago de Chile, Imprenta
Cervantes) 553 pp.
KELSEN, Hans (1928): “La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice cons-
titutionell)”, Revue du Droit public et de la Science politique, Nº 2: pp. 197-257.
KELSEN, Hans (1942): “Judicial Review of Legislation: A Comparative Study of the
Austrian and the American Constitution”, The Journal of Politics, Vol. 4, Nº 2: pp.
183-200.
KELSEN, Hans (1984): “What is a legal act?”, The American Journal of Jurisprudence, Nº
29: pp. 199-212.
LABAYLE, Henri (1982): “La Cour de justice des Communautés et les effets d’une
déclaration d’invalidité”, Revue Trimestrielle de Droit Européen, pp. 484-510.
LENAERTS, Koen (2003): “Interlocking legal orders in the European Union and Com-
parative Law”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 52, Nº 4 pp.
873-906.
LÖSING, Norbert (2002): La jurisdicción constitucional en Latinoamérica (Traduce. M.
ANZOLA GIL, Madrid, Konrad-Adenauer/Dykinson) 362 pp.
MACCORMICK, Neil (1997): Legal Reasoning and Legal Theory (Oxford, Clarendon).
MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio (2005a): “El sistema europeo-continental de justicia
constitucional”, Estudios Constitucionales, Vol. 3-1: pp. 149-171.
MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio (2005b): “El sistema europeo-continental de justicia
constitucional: el control de constitucionalidad en la Unión Europea”, Estudios Cons-
titucionales, Nº 3-2: pp. 51-83.
M ARTÍNEZ E STAY , José Ignacio (2006): “Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Cons-
titucional y juez ordinario en la reforma constitucional”, Nogueira Alcalá, H.
(ed.), La Constitución reformada de 2005, (Santiago de Chile, Librotecnia) pp.
457-472.
MAUNZ, Theodor & DÜRIG, Günter (2006): Grundgesetz Kommentar (München, Beck).
MENÉNDEZ , Agustín José (2006): “Some elements of a Theory of European Fundamen-
tal Rights”, MENÉNDEZ, A.J. & ERIKSEN E. O. (ed.) Arguing Fundamental Rights,
(Dordrecht, Springer).
MÖLLERS, Christoph (2004): “The Politics of Law and the Law of Politics: Two Consti-
tutional Traditions in Europe”, ERIKSEN , E. O., FOSSUM, J.E., & MENÉNDEZ , A.
(eds.) Developing a Constitution for Europe, (London, Routledge) pp. 129-139.
NIETO, Alejandro (1994): “Prologo” Beladiez Rojo, M., Validez y eficacia de los actos
administrativos (Madrid, Marcial Pons).
NINO, Carlos Santiago (1985): La validez del derecho (Buenos Aires, Astrea) 248 pp.
573
PERELMAN, Chaim (1964): De la Justicia (México D.F., Universidad Nacional Autóno-

ma de México).
PRIETO SANCHÍS, Luis (1992): Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento
jurídico (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales) 186 pp.
R ÍOS ÁLVAREZ, Lautaro (1988): “El Principio de supremacía de la Constitución y el
Tribunal Constitucional”, Revista de Ciencias Sociales, Nº 32/33: pp.129-155.
R ÍOS ÁLVAREZ , Lautaro (2002): “El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en
la República de Chile”, Ius et Praxis, Nº 8-1: pp.389-418.
R ÍOS ÁLVAREZ , Lautaro (2005a): “Trascendencia de la reforma constitucional en la
fisonomía y las atribuciones del Tribunal Constitucional”, Estudios Constitucionales,
Nº 3-1: pp. 73-95.
R ÍOS ÁLVAREZ , Lautaro (2005b): “El control difuso de constitucionalidad de la ley en
Chile y en otros países de América”, Las dos caras de Jano (Valparaíso, Edeval).
R ÍOS ÁLVAREZ, Lautaro (2005c): “El nuevo Tribunal Constitucional”, Zúñiga Urbina,
Francisco (Coord.). Reforma Constitucional (Santiago, LexisNexis).
R OSS, Alf (1994): Sobre el Derecho y la Justicia (Buenos Aires, Eudeba 5a ed.) 468 pp.
R UGGERI, Antonio SPADARO, Antonio (2004): Lineamenti di Giustizia costituzionale
(Torino, Giappichelli).
SAENGER, Fernando (2003): “Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Jurisprudencia
1980-2003”, Estudios Constitucionales, Nº 1: pp. 401-486.
SCHERMERS, Henry y WAELBROECK, Denis (2001): Judicial Protection in the European
Union, (The Hague, Kluwer Law International 6ª ed.)
SCHLAICH, Klaus (1982): “Corte costituzionale e controllo sulle norme nella Repubbli-
ca Federale di Germania”, Quaderni Costituzionali, Nº 3: pp. 557-592.
SCHWARZE, Jürgen (1992): European Administrative Law (London, Sweet & Maxwell)
1547 pp.
SORRENTINO, Federico (1998): Lezioni sulla giustizia costituzionale (Torino, Giappiche-
lli 2ª ed.) 181 pp.
SOTO KLOSS , Eduardo (1988): “La invalidación de los actos administrativos en el Dere-
cho Chileno”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Nº LXXXV: pp. 157- 167.
SOTO KLOSS , Eduardo (1996): Derecho Administrativo (Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile).
SOTO KLOSS, Eduardo (2000): “La nulidad de derecho público de los actos estatales y
su imprescriptibilidad en el derecho chileno”, Ius Publicum, Nº 4: pp. 55-62.
TESAURO, Giuseppe (2003): Diritto Comunitario (Padova, CEDAM) 753 pp.
TOCQUEVILLE, Alexis de (2002): La democracia en América (Madrid, Alianza).
TOTH, A.G. (1984): “The Authority of Judgments of the European Court of Justice:
Binding Force and Legal Effects”, Yearbook of European Law, Nº 4: pp. 1-77.
TRIDIMAS, Takis (1999): The General principles of EC Law (Oxford, Oxford University
Press).
U SHER , John Anthony (1998): General Principles of EC Law (London/New York,
Longman).
574
VEGA, Francisco y ZÚÑIGA, Francisco (2006): “El nuevo recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Teoría y práctica”, Estudios
Constitucionales, Nº 4-2: pp. 135-174.
WHEELER, Russell (1973): “Extrajudicial Activities of the Early Supreme Court”, The
Supreme Court Review, V. 1973: pp. 123-158.
WOOD, Gordon (1988): “The origins of Judicial Review “, Suffolk University Law Re-
view, Nº 22: pp. 1293-1307.
WOOD, Gordon (1999): “The origins of Judicial Review Revisited or How the Marshall
Court Made More out of Less”, Wash. & Lee Law Review, Nº 56: pp. 787-809.
WOOD, Gordon (2003): La revolución norteamericana (Traducción de I. Merino, Barce-
lona, Mondadori) 250 pp.
WRÓBLEWSKI, Jerzy (1981): “Evaluative statements in law. An analytical approach to
legal axiology”, Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, (IV Serie, LVIII): pp.
604-626.
ZAGREBELSKY, Gustavo (1988): La guistizia costituzionale (Bologna, Il Mulino).
ZUÑIGA U RBINA, Francisco (2002): Elementos de Jurisdicción Constitucional (Santiago de
Chile, Universidad Central de Chile).
Resolución
Primera Ponencia
Exp. N° 553-2008
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE. Sala Civil. Exp. N° 553-
2008. Lima Norte, 9 de julio de 2008.
Resolución
Segunda Ponencia
Causa. N° 00611-2016
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA. Sala Civil. Causa. N° 00611-
2016-43-0401-JR-DC-01. Arequipa, 15 de mayo de 2019.
Demandado : Municipalidad provincial de Arequipa
Materia : Acción de Cumplimiento
Juez : Karina Apaza del Carpio
CAUSA Nº 00611-2016-43-0401-JR-DC-01
AUTO DE VISTA N° 263 -2019-3SC

RESOLUCIÓN N° 2
Arequipa, dos mil diecinueve
Mayo, quince.-
VISTOS:El recurso de apelación copiado a folios ciento dieciocho, interpuesto por la

Municipalidad Provincial de Arequipa representada por su Procurador Municipal Juan José
Pineda Avalos, concedido sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida mediante
resolución copiada a folios ciento veinticuatro, en contra de la Resolución número once, del
trece de junio del dos mil dieciocho, de folios ciento ocho, que resuelve: 2.2.1.
REQUIÉRASE a la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE AREQUIPA, representada
por su alcalde, informe a este juzgado, en el plazo de cuarenta y ocho horas, sobre la
ejecución de la sentencia FIRME, en sus propios términos. Esto es, acredite haber cumplido
con: i) DAR estricto cumplimiento a lo dispuesto en la resolución de alcaldía numero 465 de
fecha veintiséis de junio del dos mil seis en el extremo referido a la actora; en consecuencia
CUMPLA con efectuar el pago de S/. 27, 053.57 (veintisiete mil cincuenta y tres con 57/100
soles) a favor de FELICITAS RODRIGUEZ VDA. DE ZAPANA, en el plazo máximo de
DIEZ DIAS bajo apercibimiento de imponérsele MULTA de CINCO URP en caso de
incumplimiento y además ser denunciado ante el Ministerio Público por el delito de
Desobediencia a la Autoridad previsto en el artículo 368°del Código Penal. ii) Al efecto, la
parte requerida deberá acompañar copia de la resolución o acto correspondiente que acredite
el cumplimiento de la sentencia; 2.2.2. Teniendo en cuenta que se trata de proceso de
cumplimiento respecto del acto administrativo emitido en el año dos mil seis, en el que se ha
analizado vulneración del derecho a la pensión, el juzgado debe hacer uso de facultades
coercitivas, a efecto de asegurar el cumplimiento íntegro de la sentencia firme. Así entonces,
en caso de incumplimiento de dar cuenta a este juzgado constitucional de la ejecución de
sentencia, salvo que exista resolución estimatoria de petición fundamentada de ampliación de
plazo de ejecución, se tendrá por no cumplida la sentencia y se procederá a la imposición de
multa DE CINCO UNIDADES DE REFERENCIA PROCESAL, a la Municipalidad
Provincial de Arequipa, a través de su Alcalde y -------------------------
CONSIDERANDO:---------------------------------------------------------------------------
PRIMERO.-Son fundamentos de los recursos de apelación: -----------------
1.1) Que, el juzgado no ha individualizado al funcionario responsable.----------------1.2) Que,

el plazo de diez días para cumplimiento de una sentencia es imposible, más aún si se trata de
un pago, contraviniendo el artículo 47 de la ley del proceso contencioso administrativo que
dispone que las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenan el pago de suma de
dinero, serán atendidas por el pliego presupuestario en donde se generó la deuda y su
cumplimiento se realizará de acuerdo con el procedimiento detallado en los numerales del
artículo 47 de la precitada ley.------------------------------------------------------------------------------
-----
SEGUNDO.-Del sustento normativo y jurisprudencial:--------------------------
2.1) El artículo 22° del Código Procesal Constitucional: Actuación de Sentencias.-

“(…)La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del
agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecución.-------
2.2)El artículo 59° del Código Procesal Constitucional: Sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro
de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado .Si el
obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá
para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió,
cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento
administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las
medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al
superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio
de la responsabilidad penal del funcionario (…).--------------------------
2.3) El artículo 46.2° del Texto Único Ordenado de la ley 27584 establece: “El
responsable del cumplimiento del mandato judicial será la autoridad de más alta jerarquía de
la entidad, el que podrá comunicar por escrito al Juez qué funcionario será encargado en
forma específica de la misma, el que asumirá las responsabilidades que señala el inciso
anterior..”------------------------------------------
2.4) El artículo 47° del Texto Único Ordenado de la ley 27584 establece: Las sentencias
en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el
Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular del
Pliego (…).-------------------------------------------------
2.5) El artículo 171 del Código Procesal Civil, prevé: “La nulidad se sanciona sólo por causa
establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos
indispensables para la obtención de su finalidad”.----------------------------------------
2.6) El último párrafo del artículo 176 del Código Procesal Civil, dispone: “Los Jueces sólo
declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al
estado que corresponda”.--------------------------------------------------
TERCERO: De la valoración:-------------------------------------------------------------
3.1)En el presente proceso la controversia gira en examinar si la resolución materia de
impugnación que establece el requerimiento para que la demandada informe al juzgado sobre
el cumplimiento de la sentencia y efectuando el pago a la actora bajo apercibimiento de
multa, debe efectuarse en el plazo otorgado o debe ceñirse al procedimiento que establece el
artículo 47 de la ley 27584 respecto a la ejecución de obligación de dar suma de dinero.--------
-------------------------------------------------
3.2)Conforme a la revisión de actuados mediante sentencia que obra a folios cincuenta y
nueve, confirmada mediante Sentencia de Vista numero diecinueve guion dos mil dieciocho
guion 3SC, se ha declarado fundada la demanda interpuesta por Felicitas Rodríguez Vda. de
Apaza, sobre proceso de cumplimiento en contra de la Municipalidad Provincial de
Arequipa, y dispone que una vez firme la sentencia, la demandada a través de su titular
Alcalde Alfredo Zegarra Tejada, de estricto cumplimiento a lo dispuesto en la resolución de
alcaldía número 465 del veintiséis de junio del dos mil seis en el extremo referido a la actora;
en consecuencia cumpla con efectuar el pago de S/. 27 053.57 (veintisiete mil cincuenta y
tres con 57/100 soles) a favor de Felicitas Rodríguez vida de Zapana, en el plazo máximo de
diez días, bajo apercibimiento de imponérsele multa de cinco unidades de referencia procesal
en caso de incumplimiento y además de ser denunciado ante el Ministerio Público.-------------
------------------------------------------
3.3)Que, si bien es cierto el artículo 22 del Código Procesal Constitucional establece que:
“La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata.
Para su cumplimiento y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio
constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitución del responsable”. Además de que el artículo 59 de la precitada norma legal, contempla
que: “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente código,la sentencia firme que declara
fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada”, acciones que
evidentemente corresponden a casos en los cuales la sentencia contiene un mandato de dar,
hacer o no hacer; sin embargo, en el presente caso nos encontramos ante la ejecución de una
sentencia de obligación de dar suma de dinero en contra de la administración pública, la cual
tiene su propio procedimiento para el cumplimiento de pago de sumas de dinero y que serán
atendidas única y exclusivamente por el Pliego Presupuestario, conforme lo señala el artículo
42 de la ley 27584.-----------------------
3.4)En ese sentido, el artículo 47 y los numerales 47.2, 47.3 y 47.4 del Decreto Supremo N°
013-2008-JUS, enumeran de manera detallada el procedimiento para el pago de la ejecución
de una obligación de dar suma de dinero, siendo que conforme al artículo 47.2) En el caso de
que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior
resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de
las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los
quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional
correspondiente.47.3) De existir requerimientos que superen las posibilidades de
financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo
responsabilidad del Titular del Pliego o de quien haga sus veces, mediante comunicación
escrita de la Oficina General de Administración, hacen de conocimiento de la autoridad
judicial su compromiso de atender tales sentencias de conformidad con el artículo 70 del
Texto Único Ordenado de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado mediante el Decreto Supremo 304-2012-EF. 47.4) Transcurridos seis meses de la
notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de
los procedimientos establecidos en los numerales 47.1, 47.2 y 47.3 precedentes, se podrá dar
inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el Artículo 713 y
siguientes del Código Procesal Civil. En consecuencia, el plazo otorgado para el
cumplimiento del pago de la obligación resulta diminuto y no sigue las reglas del
procedimiento establecido para el caso de la ejecución de sentencia en los casos de
obligaciones de dar suma de dinero, correspondiendo al juzgado aplicar estrictamente las
normas glosadas.-----------------------------------------
3.5)En consecuencia, al no haberse tenido en cuenta lo señalado en los considerandos
precedentes al momento del requerimiento efectuado en la resolución venida en grado, se ha
incurrido en causal de nulidad prevista por los artículos 171 y 122 inciso 3° del Código
Procesal Civil, y que este colegiado debe sancionar teniendo en cuenta la facultad contenida
en el último párrafo del artículo 176 del acotado Código.---------------------------------------------
---------------------------
3.6) Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el artículo 46° inciso 2) del TUO de la ley
N° 27584 señala: “El responsable del cumplimiento del mandato judicial será la
autoridad de más alta jerarquía de la entidad, el que podrá comunicar por escrito al
Juez qué funcionario será encargado en forma específica de la misma, el que asumirá
las responsabilidades que señala el inciso anterior”; en ese entendido, corresponde a la
Municipalidad Provincial de Arequipa y no al juzgado individualizar al personal que se
encuentre a cargo de dar cumplimiento a la sentencia expedida en autos, a efecto de que en
caso de incumplimiento de los requerimientos efectuados se dé inicio al procedimiento
administrativo sancionador que corresponde conforme lo establece el artículo 59 del Código
Procesal Constitucional.---------------------------------------------------------- Fundamentos por los
cuales:-------------------------------------------------------------------
DECLARARONNULA Resolución número once, del trece de junio del dos mil dieciocho,
de folios ciento ocho, que resuelve: 2.2.1. REQUIÉRASE a la Municipalidad Provincial de
Arequipa, representada por su alcalde, informe a este juzgado, en el plazo de cuarenta y ocho
horas, sobre la ejecución de la sentencia FIRME, en sus propios términos. Esto es, acredite
haber cumplido con: i) DAR estricto cumplimiento a lo dispuesto en la resolución de alcaldía
numero 465 de fecha veintiséis de junio del dos mil seis en el extremo referido a la actora; en
consecuencia CUMPLA con efectuar el pago de S/. 27, 053.57 (veintisiete mil cincuenta y
tres con 57/100 soles) a favor de FELICITAS RODRIGUEZ VDA. DE ZAPANA, en el
plazo máximo de DIEZ DIAS bajo apercibimiento de imponérsele MULTA de CINCO
URP en caso de incumplimiento y además ser denunciado ante el Ministerio Público por el
delito de Desobediencia a la Autoridad previsto en el artículo 368°del Código Penal. ii) Al
efecto, la parte requerida deberá acompañar copia de la resolución o acto correspondiente
que acredite el cumplimiento de la sentencia; con lo demás que contiene. REPUSIERON la
causa al estado de dictarse nuevamente resolución conforme a lo señalado precedentemente,
y los devolvieron por encontrarse la causa en ejecución, en los seguidos por Felicitas
Rodríguez Vda. de Zapana, en contra de Municipalidad Provincial de Arequipa, sobre
Acción de Cumplimiento.Tómese razón y hágase saber. Juez superior ponente: Señora
Valencia Dongo Cárdenas.
SS.
Rivera Dueñas
Valencia Dongo Cárdenas.
Yucra Quispe
TEMA 2
EL PLAZO RAZONABLE COMO DERECHO FUNDAMENTAL, EN LOS

PROCESOS JUDICIALES Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
¿El reconocimiento del derecho al plazo razonable debe incidir en el derecho

subjetivo del justiciable o en decisiones procesales de la administración de
justicia?
Primera Ponencia:
El derecho al plazo razonable ha sido reconocido como un derecho que
constituye, parte del acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, que debe ser
analizado desde cuatro elementos, a) La demora de la Administración, b) la
responsabilidad del propio justiciable o administrado y c) La complejidad de la
causa, d) Evaluación de la gravedad del daño o afectación. En el primero y
último caso, los operadores de justicia, están en obligación de resolver el
problema generando (Consecuencias), mecanismos para la celeridad del
proceso o tomando decisiones más oportunas para no afectar el derecho
fundamental, debiendo realizarse apercibimientos y plazos en la administración,
el magistrado o funcionario a cargo y en su caso, disponiendo en su caso, la
sanción correspondiente.
Segunda Ponencia:
Bajo los mismos criterios, en relación al derecho fundamental al plazo razonable;
debe incluirse decisiones, (Consecuencias), de reparación o sanción relacionado
al derecho subjetivo del justiciable, como concluir el proceso o procedimiento
que lo afecta, anularse las sanciones administrativas, patrimoniales o jurídicas
que pesen sobre éste, considerando que si el Estado no cumple en un plazo
razonable con la persecución o sanción, pierde el derecho a ello,
independientemente de los plazos de prescripción o caducidad que no pudieran
aplicarse.
Fundamentos:
Existen mecanismos procesales o jurídicos que en la ley y la doctrina han

buscado perseguir la lenidad de la administración en el cumplimiento de los
plazos, con la prescripción, caducidad y el silencio administrativo negativo, a
pesar de ello, cuando los plazos se suspenden o se renuevan una y otra vez o se
dilatan de manera que resulte arbitraria, esto es sin que haya fundamentos
fácticos que determinen razonablemente tal dilación;, nace el derecho del
ciudadano al plazo razonable.
El plazo legal, considerado como aquel que es señalado de forma taxativa en la
norma, por el que se contabiliza un inicio y un final para la actuación de
determinados actos o procedimientos de la Administración, el Ministerio
Público o del Poder Judicial, puede no ser cumplido por causas que exceden a su
disposición, tales como situaciones de fuerza mayor, sobrecarga procesal,
incidencias no previstas, entre otros; sin embargo, aún estas situaciones no
pueden ser tan extensas que perjudiquen el derecho del administrado o
justiciable, (Justicia que tarda, no es justicia), más todavía si en el tiempo
transcurrido, no se observan suficientes actos tendientes a su resolución o exceso
de tiempo en tomar la decisión por parte del funcionario o magistrado obligado.
En tales casos, el Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos y la doctrina ha desarrollado el concepto del plazo razonable, sin
embargo, en la jurisprudencia nacional, especialmente del Tribunal
Constitucional; luego de reconocer este derecho, han concluido en consecuencias
diversas, así en algunos casos, se ha dispuesto la conclusión del proceso o
procedimiento persecutorio, como investigaciones fiscales, fiscalizaciones o
procedimientos sancionatorios, mientras que en otros casos, las consecuencias
para el justiciable o administrado, ha sido la sanción a la administración, la
disposición de mecanismos de celeridad o la decisión del propio tribunal especto
de la cuestión de fondo a justiciarse, sin que existan criterios determinados y
claros para tomar una u otra decisión.
Por esta razón, muchas personas han recurrido al Proceso de Amparo a fin de
lograr el reconocimiento de la situación de afectación del plazo razonable y
solicitando, según su interés, una u otra consecuencia, por lo que es preciso que
exista una homogeneidad en las decisiones jurisdiccionales y criterios claros
para determinadas generalidades, pues en algún caso puede ocurrir que
signifique la evasión de la acción de la justicia de los intereses del Estado y en
otros casos, la persecución arbitraria de un ciudadano y sus derechos. Empero,
la demora, significa también pérdidas económicas para el justiciable, pero
también para el Estado, tanto por el mismo hecho de un largo trabajo de la
administración, (Horas hombre), como por las consecuencias patrimoniales.
Sentencias contradictorias en cuanto a las consecuencias del incumplimiento

del plazo razonable.
Así, el TC en la Sentencia STC N° 295-2012-PHC/TC, (14/05/15.

https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/00295-2012-HC.pdf), el Tribunal
Constitucional, ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante, que el
plazo razonable, se trata de un derecho constitucional que merece tutela, y
concluye generando una consecuencia sobre el órgano jurisdiccional,
disponiendo que, en un plazo máximo de 60 días, cumpla con definir la
situación jurídica del procesado.
En un proceso de amparo, donde también acoge el plazo razonable, en un
proceso de Amparo STC 4532-2013 AA/TC, (https://static.legis.pe/wp-
content/uploads/2018/11/Expediente-04532-2013-AA-TC-Legis.pe_.pdf) dispone
que el Estado debe dejar de cobrar la deuda por intereses generados en el exceso
del plazo legal, lo que significa una consecuencia en la cuestión debatida.
Primera Ponencia:
STC N° 00295-2012-PHC/TC
Segunda Ponencia:
STC 4532-2013 AA/TC
N°
ARTÍCULOS DE INTERNET NACIONAL
GUZMÁN NAPURÍ. Christian. “El debido proceso en sede administrativa en la

jurisprudencia y la doctrina peruana”. [En Internet]. Consulta: 07/11/20. Enlace
1. en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/16008/1
6432. Pág. 339 - 347.
AMADO RIVADENEYRA. Amado. “El derecho al plazo razonable como
contenido implícito del derecho al debido proceso: Desarrollo jurisprudencial a nivel
2. internacional y nacional”. [En Internet]. Consulta: 25/11/20. Enlace en:
https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/4934/Derechoalplazorazona
ble.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Pág. 43 – 59.
PRIORI POSADA. Giovanni. “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones
jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. [En
3.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16248. Pág. 273 - 292.
DÍAZ GONZÁLES. Renzo y GUMÁN ÁLVAREZ. Ronald. “El derecho al
plazo razonable en el procedimiento contencioso tributario y su incidencia en el
4. cobro de intereses moratorios”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
https://www.aele.com/sites/default/files/archivos/banner_public/AT%20SET%20SU
NAT.pdf, Pág. 25 – 27.
UNIVERSIDAD SAN MARTÍN DE PORRES. Instituto de Derechos
Humanos y Desarrollo. “Cuestiones relativas sobre la nueva doctrina de
5. observancia obligatoria establecida por el Tribunal Constitucional respecto a la
afectación al plazo razonable”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
http://www.usmp.edu.pe/IDHDES/pdf/articulos/Plazo_Razonable.pdf. Pág. 1 - 4.
ARTÍCULOS DE INTERNET INTERNACIONAL
CUBIDES CÁRDENAS. Jaime. ASTRO BUITRAGO. Carlos Eduardo y

BARRETO CIFUENTES. Paula Andrea. “El plazo razonable a la luz de los
6. estándares de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.
[En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
https://core.ac.uk/download/pdf/213559812. Pág. 14 - 30.
RODRÍGUEZ BEJARANO. Carolina y ANDRADE ARMIJO. Deiner. “El
plazo razonable en el marco de las garantías judiciales en Colombia”. [En Internet].
7.
BENEDETTI. Germán Ángel. “El plazo razonable cómo limitación a la potestad
8. sancionadora del Estado”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
https://www.researchgate.net/publication/327450073_El_plazo_razonable_como_li
mitacion_a_la_potestad_sancionatoria_del_Estado. Pág. 2 - 10.
9. VALMAÑA VALMAÑA. Silvia. “La tutela judicial efectiva como derecho
fundamental y la protección jurisdiccional”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20.
Enlace: https://www2.uned.es/ca-
tortosa/Biblioteca_Digital/Biblio/Valmana/La%20Tutela.pdf. Pág. 1 – 25.
CALVI. Ignacio. “La tutela judicial efectiva y el plazo razonable ¿Un conflicto de
10. derechos?”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
http://www.amfjn.org.ar/2019/08/05/a-tutela-judicial-efectiva-y-el-plazo-razonable-
un-conflicto-de-derechos/. Pág. 1 – 17.
FAÚNDEZ – UGALDE. Antonio. “La tutela jurisdiccional efectiva con relación
al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable en procedimientos tributarios:
11. experiencia comparada entre Chile y Brasil frente a la Convención Americana de
Derechos Humanos”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
https://www.scielo.br/scielo.php?pid=S2359-
56392019000300687&script=sci_arttext. Pág. 687 – 702.
JURISPRUDENCIA - PRIMERA PONENCIA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. N° 00295-2012-PHC/TC. Lima, 14 de

12.
mayo de 2015.
JURISPRUDENCIA - SEGUNDA PONENCIA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. N° 04532-2013-PA/TC. Lima, 16 de

13.
agosto de 2018.
El debido proceso en sede administrativa

en la jurisprudencia y la doctrina peruana
GUZMÁN NAPURÍ. Christian. “El debido proceso en sede administrativa en la

jurisprudencia y la doctrina peruana”. [En Internet]. Consulta: 07/11/20. Enlace
en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/16008/164
32. Pág. 339 - 347.
Jurisprudencia
El debido proceso en sede

administrativa en la jurisprudencia
y la doctrina peruana
¿Hoy en día todavía puede discutirse la pertinencia
del mismo?
Christian Guzmán Napurí

Abogado. Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Profesor Asociado de la
Academia de la Magistratura.
El tema del debido proceso ha sido desde hace Instituto Peruano de Seguridad Social, por un supuesto
algunos años un tema cuyo análisis ha ocupado en gran incumplimiento del pago de aportaciones. Ahora bien,
medida a los constitucionalistas, y en especial, a los la empresa fue sometida a dicho procedimiento
órganos jurisdiccionales. Ahora bien, en nuestra coactivo no obstante haber efectuado diversos
jurisprudencia se está considerando de particular reclamos, a través de los mecanismos legalmente
importancia su aplicación a los órganos previstos para ellos, reclamos que de manera alguna
administrativos. El presente trabajo tiene por finalidad fueron atendidos por la entidad demandada.
analizar una sentencia emitida sobre el particular por
el Tribunal Constitucional peruano, y adicionalmente, 1.1 El Juzgado de Primera Instancia.
intentar un esbozo de la naturaleza y contenido del El Juzgado de Primera Instancia de Lima
derecho al debido proceso cuando el mismo debe declaró improcedente la demanda, al considerar,
hacerse efectivo ante el órgano administrativo. primero, que existe un incorrecto emplazamiento,
cuando debió haberse demandado también al Instituto
1 Los hechos. Peruano de Seguridad Social y no solamente al
Ejecutor Coactivo respectivo; asimismo, que existen
La sentencia materia de estudio 0 J tiene su origen ciertas facultades especiales del ejecutor coactivo en
en la acción de amparo presentada por la Inmobiliaria cuanto a la ejecución de Jos actos administrativos,
Valle del Sur S.R.L. contra el Ejecutor Coactivo del máxime si la norma legal que regulaba el
Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS), a fin de procedimiento coactivo, el Decreto Ley No.l7355,
que cese el procedimiento coactivo seguido en su señalaba que ninguna autoridad ni órgano
contra, por vulnerar diversos derechos administrativo, político, judicial podrá suspender el e
(J)
constitucionales, en particular, el debido proceso. procedimiento coactivo. La sentencia indica, CD

..-+
La demanda se encuentra sustentada en el hecho finalmente, que la acción de amparo debe utilizarse <
CD
de que la empresa demandante fue sometida a un como último recurso, ante la inexistencia de otros ~-
..-+
O)
procedimiento coactivo iniciado a instancia del mecanismos de defensa. (J)
N
N
(1) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 01 de Setiembre de 1997. Constructora Valles del Sur S.R.L. Expediente Nro. 461-
96-AA!IT. Lima
339
Christian Guzmán
1.2 La sentencia de Vista. es susceptible de ser evaluada por la vía del control
Una vez interpuesta la apelación difuso cuando esta afecta un derecho fundamental< 2J.
correspondiente por la entidad demandante, la b) La indicación de que las garantías del artículo
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima 139 de la Constitución son inaplicables al caso de autos
confirmó la sentencia de primera instancia, que es "una muestra de abierto desconocimiento de los
declaraba improcedente la demanda de amparo alcances de nuestra norma fundamental". Ello, dado
interpuesta, por similares fundamentos a los que el debido proceso posee un efecto jurídico que se
expresados en la sentencia de primera instancia. encuentra "por encima del funcionamiento y actuación
Sin embargo, la sentencia antes indicada agrega del órgano estrictamente judicial".
un elemento importante, que nos sirve de base para e) Interpretar de otro modo el derecho materia
tomar en cuenta la principal discrepancia de cierto de la sentencia implicaría entonces la inexistencia de
sector de la doctrina en contra de la aplicación del la obligación de la administración de respetar los
debido proceso al procedimiento administrativo. La derechos fundamentales del administrado, lo cual
sentencia de vista señalaba entonces que, dado que los devendría en absurdo e inconstitucional.
ejecutores coactivos no pertenecen a la jerarquía
judicial y su función no es jurisdiccional, mal puede 2 La naturaleza del derecho al debido
aplicárseles las garantías establecidas por el artículo proceso.
139 de la Constitución. La Corte Superior claramente
excluía el debido proceso en sede administrativa de En primer lugar, se hace indispensable definir en
los derechos que la constitución consagraba. En forma adecuada cuál es el concepto que la doctrina maneja
consecuencia, no lo consideraba un interés pasible de respecto al debido proceso. En un primer término, es
ser protegido mediante una acción de amparo. necesario tener clara la complejidad de la institución que
venimos describiendo. Y es que el debido proceso es, al
1.3 La sentencia del Tribunal mismo tiempo, un principio constitucionalmente
Constitucional. consagrado, una garantía de la Administración de 1usticia
El Tribunal Constitucional, una vez admitido y, sobretodo, un derecho constitucionat(3>.
el correspondiente recurso extraordinario de nulidad Definimos debido proceso como el conjunto de
respectivo, falla revocando la resolución de la Sala garantías indispensables para que un proceso pueda
Civil, declarando fundada la demanda de acción de ser considerado justo. Ahora bien, el debido proceso,
amparo y en consecuencia, aplicando el control difuso, como derecho constitucional, es un derecho complejo,
declara inaplicables a la demandante los efectos de los definiéndose como tal aquel derecho cuyo contenido
artículos 3, 6, 7, 8 y 11 del Decreto Ley No.l7355, se encuentra conformado a su vez por otros derechos,
ordenando la paralización del procedimiento coactivo. de naturaleza no compleja. En este orden de ideas, el
Los fundamentos del Tribunal Constitucional, debido proceso contiene en su seno derechos tan
para emitir su sentencia en los términos antes importantes como el derecho al juez natural, la
expuestos, fueron básicamente los siguientes: instancia plural, el derecho de defensa o la motivación
a) Es inaceptable sostener que no pueda de las resoluciones emitidas por la entidad respectiva.
aplicarse control alguno sobre la Ley No.l7355 sólo Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia,
porque la misma señale la imposibilidad de que la peruana y universal, reconocen dos modalidades de
autoridad judicial pueda suspender el procedimiento debido proceso, el formal y el material. El debido
N
N
(/)
coactivo. Ello en particular porque cualquier norma proceso formal implica el cumplimiento de las
C\l
+-'
·;::
<1>
> (2) De la Carta de 1993: "Artículo 138.-. ( ... )En todo proceso. de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
+""' legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior."
<1>
(/)
(3) Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
:::::¡ ( ... )
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada
por la ley. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción
340 ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
El debido proceso en sede administrativa en la jurisprudencia y la doctrina peruana
formalidades del proceso, formalidades que se que se da en sede judicial. En primer lugar, no cabe
encuentran señaladas en la Constitución y desarrolladas hablar de cosa juzgada, sino tan sólo de cosa decidida.
en las normas procesales pertinentes. Las resoluciones administrativas, por regla general, son
Por otro lado, el debido proceso material implica susceptibles de ser impugnadas en la víajudicia)(?J, por
la emisión de una sentencia ajustada a derecho, es decir, lo cual, no gozan de la inmutabilidad de las
la realización de un proceso justo. Ello implica que se resoluciones judicialesC 8 !. Asimismo, no cabe
cumplan con criterios mínimos de razonabilidad, de necesariamente adoptar como elemento inherente al
proporcionalidad, de equidad, que permitan vincular debido proceso en sede administrativa la garantía de
el debido proceso, no sólo con el cumplimiento de la instancia plural, dado que no toda entidad
requisitos formales, sino además con la satisfacción administrativa posee una instancia superior. Esto
de la justicia como valor< 4 J necesario para obtener la último es claro en el caso de los entes reguladores,
resolución de los conflictos y la paz social. cuya resolución agota la vía administrativa.
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia del país Finalmente, por regla general, las entidades
y parte del resto del mundo están considerando el administrativas carecen de la facultad de inaplicar una
derecho al debido proceso como un derecho que no sólo norma legal a un caso concreto, facultad que si posee
es aplicable a los órganos jurisdiccionales, sino también la judicatura, denominada control difuso y contenida
a los entes administrativos, e inclusive, a las entidades en el artículo 138 de la Constitución.
privadas de naturaleza corporativa. Semejante Existen, evidentemente, elementos comunes a
ampliación tiene su origen en el concepto original del ambos ámbitos de aplicación del derecho al debido
due process of law de la doctrina norteamericana el proceso, sea el jurisdiccional o el administrativo. La
mismo que se encuentra contenido en la Quinta doctrina y la jurisprudencia incluyen el derecho de
Enmienda a la Constitución NorteamericanaC5J. Dicho defensa, el derecho a la presentación de pruebas, el
concepto no hace distinciones respecto a la naturaleza derecho a que la entidad ante la cual se sustancia el
del proceso al cual resulta aplicable el precepto acotado, proceso emplee necesariamente el procedimiento
razón por la cual el concepto puede aplicarse sin mayores preestablecido por la ley, la motivación de resolución
dificultades a procesos judiciales, administrativos, e emitida, el derecho a un plazo razonable para la
inclusive, a procesos que se dan en entidades privadas emisión de la resolución respectivaC9!, entre otros.
de naturaleza corporativaC6J. Ahora bien, el debido proceso en sede administrativa
tiene ciertos elementos diferenciales. En primer lugar,
3 El contenido y la justificación del la posibilidad de impugnar judicialmente la resolución
derecho al debido proceso en sede emitida por la autoridad administrativa, posibilidad a la
administrativa. cual hemos hecho referencia líneas arriba. Asimismo,
la naturaleza reglada del accionar administrativo genera
Ahora bien, este derecho al debido proceso en sede un marco de acción más limitado respecto de la entidad
administrativa tiene un contenido que no está enfocado estatal que el que poseen en general los órganos
a todos los componentes de los que se le reconocen al jurisdiccionales.
(4) Sobre el particular: BUSTAMANTE, Reynaldo. El Derecho a una decisión justa cmno elemento esencial de un Proceso Justo. En:
Derecho & Sociedad. Nro. 15, 2000 .pp.39 y ss.
(5) "( ... )ni podrá obligársele a nadie a testificar contra sí mismo en una causa penal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad
sin el debido proceso legal; ni tampoco podrá tomarse la propiedad privada para uso público sin una justa compensación".(el e
subrayado es nuestro).
en
CD
(6) ESPlNOSA-SALDAÑA B., Eloy. Debido Proceso en Procedimientos Administrativos, su viabilidad y la.1· Experiencias Peruana y ......
Mundial sobre el Particular En: Revista Jurídica del Perú. N ro l8.Año Ll: Editora Normas Legales, Lima. P. 2. <
CD
(7) La Constitución Peruana reconoce la existencia de dos tipos de resoluciones administrativas inimpugnables: Las emitidas por el ....
;::¡.:
Jurado Nacional de elecciones en materia electoral y las emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución O>
de magistrados. en
(8) No obstante, la cosa juzgada no es absolutamente inmutable. En circunstancias muy especiales cabe la revisión de un proceso N
N
judicial, en particular mediante el empleo de dos mecanismos: La nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones
judiciales que no hayan emanado de un procedimiento regular.
(9) ESPINOSA-SALDAÑA B, Eloy. Op. cit., p.6 341
Christian Guzmán
Finalmente, es necesario dejar en claro que no nos Ahora bien, el primer cuestionamiento a la
encontramos en realidad ante un derecho constitucional existencia de dichas facultades, es que, por definición,
distinto, sino más bien ante una esfera de acción distinta las mismas se encontrarían libres de todo control, en
para un derecho constitucional, que la que especial, judicial. La razón de ser del principio de
tradicionalmente se le ha conferido al mismo. legalidad reside precisamente en el control de la
arbitrariedad estatal. El reconocimiento del debido
3.1 El componente sustantivo. proceso sustantivo en sede administrativa permite
Es evidente además que existe definitivamente conjurar en forma más eficiente el riesgo de un
un componente sustantivo en el debido proceso en sede comportamiento de la Administración que puede
administrativa. En sede administrativa es necesario resultar formalmente ajustado a derecho -con lo cual
también que se emita una resolución justa. Cuando podríamos encontrarnos ante el cumplimiento de
hacemos referencia a una resolución justa en particular preceptos propios del debido proceso formal- pero que
queremos decir que esta decisión no podrá ser arbitraria. en realidad vulnera derechos fundamentales, que como
Ello implica, en consecuencia, que la citada decisión se veremos más adelante, tienen una posición preferente
sustente en una aplicación de la norma jurídica vigente respecto a intereses, principio o metas que no sean
a los supuestos de hecho del caso concretd 10J. derechos constitucionalmente consagrados, tenga
Lo señalado en el párrafo precedente significa naturaleza individual o colectiva.
además que el acto administrativo se emite, no en uso Por otro lado, al obedecer el acto discrecional
de facultades discrecionales, sino en uso de facultades a una decisión que no se encuentra regulada
regladas y predeterminadas de la Administración expresamente por la norma legal, la judicatura
Pública. Ello se encuentra corroborado inclusive por carecería de parámetros para determinar si la decisión
la propia jurisprudencia peruana, que ha señalado de la administración resulta ser justa o no. La existencia
claramente que una decisión administrativa no puede de un debido proceso sustantivo en sede administrativa
responder a criterios absolutamente discrecionales, -que se encuentra reconocido por la doctrina y
pues debe ponderarse contextos y situaciones al jurisprudencia peruana, como ya lo hemos indicado-
emitirse el acto resolutivo. permite a la judicatura tener parámetros más o menos
Ahora bien, cuando nos referimos a actividad objetivos para evaluar el comportamiento de la
discrecional hacemos referencia a aquella que no administración pública.
depende de normas legislativas concretas y
preexistentes que la regulen. Las facultades 3.2 Los elementos del debido proceso
discrecionales le permiten al órgano administrativo recogidos por la nueva Ley de
cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de Procedimiento Administrativo.
acción, o para hacer una cosa de una u otra forma. La Finalmente, debemos señalar que el
necesidad de permitirle a la Administración Pública cumplimiento del debido procedimiento es un principio
cierta actividad discrecional deriva, en principio, de legalmente recogido en nuestro ordenamiento, en
la circunstancia de que es imposible para el legislador particular por la nueva Ley de Procedimiento
tener una visión exacta de los elementos concretos que, Administrativo General 01 J. El hecho que una norma
al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la legal recoja un derecho que estamos asumiendo como
oportunidad de la decisión administrativa. constitucionalmente regulado nos permite emplear su
N
N
-
(/) (10) BUSTAMANTE, Reynaldo. Op. cit., p.42
(1j
·;:: ( 11) De la Ley de Procedimiento Administrativo General: "Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. E! procedimiento
administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales
-
Q)
> del Derecho Administrativo:
Q) ( ... )
(/) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento
;::::¡ administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión
motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por Jos principios del Derecho
342 Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen
administrativo.
regulación a fin de poder determinar el contenido del Administrativo General nos habla de "garantías del
derecho materia de análisis. debido proceso" e incluso, establece los principios de
La norma legal antes señalada dota de contenido tipicidad y legalidad, e inclusive, el principio del non
al derecho al debido proceso administrativo, pero omite bis in idem -la prohibición de ser sancionado
ciertos elementos constitutivos que consideramos de administrativamente dos veces por la misma falta- e
particular importancia, como puede ser por ejemplo la inclusive la retroactividad benigna, como principios
existencia previa de un procedimiento regulado por la que rigen a dichos procedimientos(l 3 J, y que
Ley. Asimismo, omite la referencia al plazo razonable inicialmente podrían haberse considerado como
de resolución. No obstante encontrarse ambos garantías aplicables únicamente al Derecho Penal.
conceptos en forma implícita en el articulado de la ley,
el hecho de no formar parte de la definición que hace
la norma de Debido Procedimiento impide completar Existen, evidentemente, elementos
el criterio interpretativo al que hacemos referencia. comunes a ambos ámbitos de
Ello, no obstante el enunciado que hace la norma
respecto de los derechos de los administrados en el
aplicación del derecho al debido
procedimiento administrativo0 2 J, los mismos que proceso, sea el jurisdiccional o el
podría considerarse que establecen parte del contenido administrativo. La doctrina y la
del derecho que venimos analizando. Un elemento a jurisprudencia incluyen el derecho de
tomar en cuenta es la posibilidad de intervenir en el defensa, el derecho a la presentación
control y prestación de servicios públicos, que nos lleva
de pruebas, el derecho a que la
ya a posiciones avanzadas respecto a la doctrina de
participación social en la actividad administrativa. entidad ante la cual se sustancia el
Adicionalmente, nuestro ordenamiento es aún proceso emplee necesariamente el
más específico en cuanto al llamado procedimiento procedimiento preestablecido por la
administrativo sancionador, el cual hoy en día posee ley,(. .. ), entre otros
ya una importancia inusitada. La ley de Procedimiento
(12) Artículo 55.-Derechos de los administrados. Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los
siguientes: l. La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso orden de ingreso. 2. Ser tratados con
respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados. 3. Acceder, en
cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos
administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su
pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley. 4.Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del
Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicación de
dependencias, horarios de atención, procedimientos y características. 5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su
naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal
actuación. 6. Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia
y oportunidad. 7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades. 8. Ser
asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones. 9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio
de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su interés. 1O. A que las actuaciones de las entidades
que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible. 11. Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis,
críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades. 12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a
su servicio, cuando así corresponda legalmente, y 13. Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes.
( 13) Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: e
(/)
Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las CD
consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a .-+
disponer la privación de libertad. <

CD
....,
Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del ;::::+
debido proceso. O>
(/)
( ... )
N
Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con N
rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de
desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas
343
conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
Christian Guzmán
4 Los derechos constitucionales reconocidos al puebloC 16l. Esta norma tiene a su vez su
implícitos. origen en la concepción iusnaturalista de que los
derechos constitucionales son anteriores y superiores
Es necesario precisar, en primer lugar que la al Estado.
Jurisprudencia Peruana, en materia de acciones de Ahora bien, desde el punto de vista precisado líneas
garantía, configura uno de los casos poco comunes en arriba, es posible sustentar el derecho al debido proceso
los cuales las decisiones jurisdiccionales resultan ser en procedimientos administrativos mediante dos
vinculantes para los demás órganos del Poder razonamientos: Uno, de naturaleza valorativa, a partir
JudicialCI 4 J. En este orden de ideas, la Jurisprudencia de la propia naturaleza de los derechos fundamentales.
peruana estaría considerando, con cierta regularidad, Otro, a partir de una lógica funcional.
que ciertos principios resultan equiparables a los En primer término, el debido proceso en sede
derechos fundamentales, razón por la cual su violación jurisdiccional se encuentra debidamente consagrado
permitiría la procedencia de una acción de amparo. en nuestra carta fundamental como resultado de la
Amparándose en la violación del citado principio, aplicación de los principios de jurisdicción. Si se va
puede considerarse que existe la afectación a un a resolver un conflicto o controversia, debe existir
derecho constitucional y declararse fundado el amparo principios mínimos que permitan llevar a cabo dicha
que se sustente en dicho supuesto. función. Si trasladamos este razonamiento a la
Ahora bien, a fin de justificar la existencia de un Administración Pública, queda claro que la misma,
derecho al debido proceso en sede distinta a la al realizar un procedimiento administrativo, resuelve
jurisdiccional, resulta de aplicación la llamada un conflicto o petición. Los principios mínimos que
"cláusula implicativa", contenida en el artículo tercero se requieren para ello conforman los conceptos de
de la norma constitucional< 15l, que configura, en el caso debido proceso a los que nos estamos refiriendo. Ello,
peruano, lo que doctrina llama derechos fundamentales máxime si como hemos indicado líneas arriba el
implícitos o no enumerados. Estos se definen como concepto original del due process of law no distingue
aquellos derechos fundamentales que no se encuentran el proceso al cual resulta aplicable en cada caso
enunciados explícitamente en la Constitución, pero que concreto.
se deducen de ciertas características de la organización Por otro lado, el debido proceso en sede
política del país esbozadas por la propia Carta Magna. administrativa puede justificarse mediante una lógica
Estas características tienen que ver con la dignidad del funcional. La falta de reconocimiento del citado
hombre reconocida por el texto constitucional, con la derecho abre las puertas a la arbitrariedad en el
forma republicana de gobierno, con los valores ejercicio de las facultades inherentes a la
democráticos, con la soberanía y con consideraciones Administración Pública y la posibilidad que en dicho
análogas. ejercicio se vulneren derechos de los particulares, sin
El principio antes indicado no resulta ser ninguna que haya un plausible control para ello.
novedad, puesto que proviene del constitucionalismo Desdichadamente, el Tribunal no hace referencia
norteamericano. La Novena Enmienda a la a la cláusula de derechos implícitos antes indicada en
Constitución Norteamericana señala claramente que la sentencia materia de autos, desaprovechando la
los derechos enumerados en la norma no elimina otros oportunidad de justificar claramente la existencia del
N
N ( 14) De hecho,la sentencia materia de análisis ha sido empleada como precedente por otras sentencias posteriores del Tribunal Constitucional
(/)
respecto al debido proceso administrativo. Una interesante muestra de ello es la sentencia de fecha 13 de Abril de 2000, expediente
C1J
..... Nro. 439-99-AA!IT. En la citada sentencia, aparte de hacerse una interesante distinción entre debido proceso formal y debido
....
Q) proceso sustantivo, el Tribunal ya presupone la existencia del debido proceso en sede administrativa. Pero, en este caso, se ampara
> fundamentalmente en los artículos l y 3 de la Constitución, a los que estamos haciendo referencia en el principal del presente trabajo .
.....
Q) (15) Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni
(/) otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
::J democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
(16) De la Constitución Norteamericana:
344 Enmienda IX: "La enumeración de ciertos derechos en la Constitución no deberá interpretarse como la negación o el menosprecio de
otros derechos retenidos por el pueblo."
derecho que venimos estudiando. Es preciso señalar normas del ordenamiento jurídico: el principio de favor
que la referencia al artículo 139 de la Constitución es libertatis, o el de prevalencia de los derechos
insuficiente para argumentar a favor del tantas veces fundamentales. El principio establece que los derechos
señalado derecho al debido proceso en fundamentales, como límites a la actuación del Estado,
procedimientos administrativos. son preferidos sobre toda otra consideración que no
Sin embargo, en algunas sentencias más recientes, el sea tal, aun cuando se encuentre constitucionalmente
Tribunal está haciendo referencia, por Jo menos en forma consagrada. Ello implica que los derechos deben ser
limitada, al artículo 3 de la Constitución PeruanaC 17Jpara preferidos incluso sobre metas colectivas o intereses
justificar el derecho al debido proceso en sede públicos o estatales.
administrativa. Sin embargo, aún no existe una utilización Ahora bien, el principio materia de análisis tiene
explícita de dicho principio para justificar la ampliación también su origen en el constitucionalismo
de la aplicación del derecho del debido proceso. norteamericano, en el cual aparece la doctrina de la
Finalmente, y no obstante lo antes señalado, existe posición preferente de los derechos fundamentales
importante jurisprudencia, ora del Tribunal (preferred position). Es decir, los derechos
Constitucional, ora de la Corte Superior de Lima, que constitucionalmente reconocidos tienen un valor
emplea el artículo 3 de la Constitución a fin de especial en el ordenamiento jurídico. El principio
explicitar derechos no enumerados, como ciertos funciona como un estándar interpretativo de la
derechos de naturaleza tributaria o el llamado derecho Constitución(I 9 J, en el sentido de que cuando se
al plazo razonabJe0 8 J. Queda claro que el Tribunal interpreta la norma antes indicada, debe estarse a la
Constitucional está empleando el principio de los interpretación más favorable para el particular(2°J.
derechos no enumerados para la elaboración de Ahora bien, la Constitución Peruana recoge
construcciones que permitan la aparición de derechos claramente el principio al que estamos aludiendo, en
fundamentales que antes no encontramos en nuestra su artículo 1, al señalar la importancia de la persona
norma fundamental humana -individualmente considerada- como objeto
de protección del Estadd 21 J. En nuestro sistema,
5 El principio de preferencia por los entonces, y al nivel de protección de derechos
derechos fundamentales. constitucionales, prima el individualismo liberal. El
resultado lógico que se deduce de lo antes precisado
Conjuntamente con el análisis realizado en el es que los derechos fundamentales están por encima
acápite precedente, es necesario señalar la aplicación de cualquier consideración, constitucionalmente
de un principio que consideramos fundamental, no sólo consagrada o no, que no posee rango de derecho
para efectos de la interpretación constitucional, sino fundamental, aun cuando nos encontremos ante un bien
también en cuanto a la interpretación de las demás constitucionalmente protegidoC 22 !.
(17) Ver nota (13)

( 18) Expediente Nro. 1750-98, Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Público. De dicha sentencia se deduce, al amparo
del artículo 3 de la Constitución, que el principio de no confiscatoriedad COI!{lgura en realidad un dererlw.fundamental. Podemos
encontrar un análisis de dicha sentencia en: GUZMÁN, Christian El Amparo Contra Normas Legales y el Control Difuso. En:
Normas Legales. Timw 295, Diciembre 2000, p. A-65 y ss.
Por otro lado, en el Ex p. Nro. 662-2000-HCffC, el Tribunal Constitucional sustenta la aplicación del derecho al plazo razonable (que
no se encuentra señalado explícitamente por nuestra Constitución) en gran medida, en el artículo constitucional materia de comentario.
( 19) En la jurisprudencia norteamericana se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda clara la aplicación del principio e
enunciado. En la mayoría de los casos, el criterio empleado es el de la prevalencia de los derechos constitucionalmente consagrados
en
CD
incluso sobre principios aceptados por la colectividad, como pueden ser el orden público o las buenas costumbres. .-+
(20) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bemard. Refánna Constitucional. Lima: CITEL, 1993, pp.53 y ss. <
CD
Respecto a la aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales a la interpretación constitucional: GARCIA BELAUNDE, .....
;::::¡.:
Domingo. La 111lerpretación Constitucional mmo problema. En: Pensamiento Constitucional. Lima, PUCP, 1994, p. 31-32. m
(21) Artículo 1.- La persona humana es el fin supremo de la Sociedad y del Estado. en
N
(22) Sobre el particular LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa 4, 1987, p. 36 y ss. Ahora bien, N
tribunales constitucionales europeos, en particular el español, aun mantienen la tendencia a considerar como válidas las limitaciones
a derechos fundamentales que se encuentren amparadas en bienes consta en: http://www.lacompu.com/hoy/juegos/juad nacional. En
puridad, la única limitación lícita que un derecho fundamental puede admitir es la que genera otro derecho fundamental.
345
Christian Guzmán
La sentencia del Tribunal no hace referencia impedimentos a un ejercicio adecuado y/o efectivo de
explícita al principio antes indicado. Sin embargo, Jos derechos en cuestión. Es decir, a fin que se haga
puede deducirse su empleo a partir de la consideración efectiva la violación de derechos constitucionalmente
a los derechos fundamentales que señala la sentencia consagrados, y por ende, que sea procedente una acción
materia de análisis en su considerando número 8: "( ... ) de amparo, basta con que se ha11a transgredido uno o
Jos derechos de los justiciables que en conjunto forman varios elementos de los mismos. La jurisprudencia no
lo que se conoce como 'el debido proceso' poseen un hace distinciones entre derechos complejos y no
radio de aplicación, que está por encima del complejos, razón por la cual podemos aplicar el
funcionamiento y actuación del órgano estrictamente razonamiento precedente a cualquiera de e11os, máxime
judicial, pues de otro modo ninguna entidad o si los elementos constitutivos de un derecho complejo
corporación privada y ni siquiera la propia son, a su vez, también derechos fundamentales.
administración, cuando conoce del llamado En el caso que nos ocupe, nos encontramos ante
procedimiento administrativo, tendría porque una clara violación de derechos fundamentales, puesto
respetar los derechos del justiciable, lo que sería que la empresa sufre un procedimiento coactivo no
absurdo e inconstitucional" (el resaltado es nuestro). obstante haber reclamado respecto del cobro por parte
En gran medida, el fundamento del razonamiento de la entidad. La configuración del derecho al debido
del Tribunal Constitucional reside en que la modalidad proceso se da en tanto no se ha resuelto la reclamación
del derecho materia de análisis se sustenta en el hecho del demandante en el proceso administrativo seguido
de que, considerarlo de otro modo, implicaría que ante el IPSS. Y, no obstante ello, la entidad ha iniciado
ninguna entidad administrativa estaría obligada a el correspondiente procedimiento coactivo, empleando
respetar Jos derechos de la persona. E11o a su vez nos una norma legal que a todas luces violaba derechos
lleva a concluir que, de acuerdo a la jurisprudencia fundamentales.
peruana, Jos derechos fundamentales se encuentran Lo precisado líneas arriba queda evidenciado a
necesariamente en una posición preferente sobre través del análisis que la Sentencia del Tribunal
cualquier meta colectiva o interés de naturaleza Constitucional hace del artículo 6 del Decreto Ley
general, sea público o estatal, que anime el No.l7355, el mismo que señala la imposibilidad que
comportamiento de la Administración Pública. ningún órgano (incluso el jurisdiccional) pueda
suspender el procedimiento coactivo ya iniciado. El
6 La naturaleza de afectación de precepto antes señalado evidentemente deja abiertas
derechos en la acción de amparo. las puertas para que la Administración Pública pueda
vulnerar derechos fundamentales sin que admita
Ahora bien, un punto crucial en el presente análisis control jurisdiccional alguno, ni siquiera por vía
pareciera esta centrado en determinar si nos cautelar.
encontramos ante un supuesto válido de acción de A mayor abundamiento, el Tribunal
amparo, en tanto y en cuanto el citado proceso se Constitucional ha señalado que el procedimiento
vincula a la protección de derechos fundamentales, de coactivo que se encontraba regulado por el Decreto
conformidad con lo prescrito por el artículo 200 de la Ley No.l7355 no garantizaba un adecuado ejercicio
Constitución( 23 J. En este orden de ideas, la acción de del derecho de defensa -quizá el componente más
amparo procede cuando se genera la violación a básico del derecho al debido proceso- al posibilitar
determinados derechos constitucionales, que las decisiones de la administración se ejecuten
La jurisprudencia y la doctrina hablan de una inclusive cuando las mismas han sido impugnadas
violación cierta, clara, evidente. Ahora bien, dicha por evidentes violaciones, a su vez, de principios del
violación puede implicar también la existencia de debido proceso.
+-'
Q)
Cll
:::l
(23) Artículo 200.- Son garantías constitucionales: La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión. por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra
346 normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
7 conclusiones. en la prevalencia de éstos sobre principios que no

tengan la categoría de tales y que se encuentra
Es claro que la jurisprudencia peruana está tomando consagrada por la constitución.
una clara posición en cuanto a la existencia del derecho Finalmente, es necesario tener claro cual es el
al debido proceso. El Tribunal Constitucional (no contenido del derecho precisado. En realidad no
obstante que la judicatura ordinaria todavía no lo tiene hablamos de un derecho distinto, sino más bien de una
totalmente claro) ya ha realizado una construcción esfera de aplicación de un derecho consagrado
evidente respecto al derecho al debido proceso en sede constitucionalmente, que no está explícitamente
administrativa. Inclusive, el derecho antes indicado reconocida.
está siendo recogido por la norma legal respectiva, si El derecho al debido proceso en sede administrativa
bien no de manera totalmente satisfactoria. puede fácilmente justificarse a partir de la consagración
Y es que, existen ciertos derechos consagrados del debido proceso como tal, así como mediante la
por el texto constitucional cuyo contenido ha sido consideración de que, suponer su inexistencia,
ampliado en su calidad de derechos fundamentales implicaría permitir un accionar arbitrario de las
mediante desarrollo doctrinario y jurisprudencia!, a entidades públicas.
través de la llamada cláusula de derechos implícitos, Sin embargo, también puede justificarse en la
de inspiración norteamericana. Evidentemente, la obligación de los organismos estatales de respetar y
ampliación del ámbito de aplicación justifica la proteger los derechos fundamentales de las personas.
procedencia de una acción de amparo en caso dichos Ello implica además un límite evidente a la actuación
derechos sean amenazados o afectados. Un de la Administración Pública, que se considera
fundamento muy útil es, apelar a la interpretación adicional al principio de imperio de la Ley, reconocido
preferente a los derechos fundamentales, que se basa universalmente.~
e
(/)
(!)
.....
<
(!)
......
;::¡:
ll>
(/)
N
N
347
El derecho al plazo razonable como

contenido implícito del derecho al debido
proceso
AMADO RIVADENEYRA. Amado. “El derecho al plazo razonable como contenido
implícito del derecho al debido proceso: Desarrollo jurisprudencial a nivel
internacional y nacional”. [En Internet]. Consulta: 25/11/20. Enlace en:
https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/4934/Derechoalplazorazonabl
e.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Pág. 43 – 59.
Revista Internauta de Pràctica Jurídica
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE COMO CONTENIDO

IMPLÍCITO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO:
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL A NIVEL
INTERNACIONAL Y NACIONAL*
THE RIGHT TO THE REASONABLE TIME AS AN IMPLICIT CONTAIN

OF THE RIGHT OF DUE PROCESS: JURISPRUDENTIAL
DEVELOPMENT AT INTERNATIONAL AND NATIONAL LEVEL
ALEX AMADO RIVADENEYRA
Abogado (Perú)
Alexamado2010@live.com
RESUMEN:
El derecho al plazo razonable ha sido desarrollado en jurisprudencia constitucional
del Perú como contenido implícito del debido proceso toda vez que no ha sido
expresamente regulado en la Constitución del Estado de 1993. En ese orden de ideas, el
Tribunal Constitucional del Perú ha recogido diversos criterios de análisis influenciado
por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. En el presente documento de trabajo, se abordará el
desarrollo de este derecho a la luz de la jurisprudencia internacional y su influjo en la
jurisprudencia constitucional del Perú.
PALABRAS CLAVE:
Plazo razonable, debido proceso, detención preventiva, investigación preliminar,
jurisprudencia.
ABSTRACT:
The right to the reasonable time has been developed in the constitutional
jurisprudence of Peru as an implicit contain of the right of due process since it has not
been regulated in the Constitution of State from 1993. Therefore, the Constitutional Court
of Peru has picked up several judgments of analysis influenced by the jurisprudence of
the Inter-American Court of Human Rights and the European Court of Human Rights. In
the present document of work will be place the development of this right as a result of the
international jurisprudence and its influence in the constitutional jurisprudence of Peru.
KEY WORDS:
Reasonable time, due process, preventive detention, preliminary investigation,
jurisprudence.
*
Recibido en fecha 21/02/2011. Aceptada su publicación en fecha 30/06/2011.
43
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
SUMARIO:
EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE COMO CONTENIDO
IMPLÍCITO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO: DESARROLLO
JURISPRUDENCIAL A NIVEL INTERNACIONAL Y NACIONAL ...................43
THE RIGHT TO THE REASONABLE TIME AS AN IMPLICIT CONTAIN OF THE RIGHT
OF DUE PROCESS: JURISPRUDENTIAL DEVELOPMENT AT INTERNATIONAL AND
NATIONAL LEVEL ...........................................................................................................43
I. El derecho a ser juzgado en plazo razonable como contenido implícito del
derecho al debido proceso .................................................................................................. 44
II. El derecho al plazo razonable en los instrumentos internacionales ............................. 47
1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos ...................................................................47
2. La Declaración Americana de Derechos Humanos.......................................................................47
3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) ...................................................47
4. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) .................................................47
5. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (CEDH) ................................................................................................................48
III. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional ............. 48
IV. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la
corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectación al plazo
razonable ............................................................................................................................. 49
V. fundamentos que utiliza el tribunal constitucional del perú para declarar
fundada el recurso de agravio constitucional interpuesto por walter chacón
málaga (stc 3509-2009-phc/tc) y la pretendida vulneración del derecho al plazo
razonable del proceso ......................................................................................................... 52
VI. Apuntes sobre el derecho al plazo razonable de la detención judicial preventiva
y el plazo razonable de la duración de la investigación fiscal (STC exp. n° 03987-
2010-phc/tc-caso sánchez paredes- Perú) ......................................................................... 55
VII. Conclusiones .................................................................................................................... 58
I. EL DERECHO A SER JUZGADO EN PLAZO RAZONABLE COMO

CONTENIDO IMPLÍCITO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
El debido proceso, “de origen anglosajón (due process of law) expresa la potestad
de los justiciables de acceder a la tutela judicial efectiva a través del desarrollo de un
procedimiento el cual observe básicos principios y garantías, concluyendo en un fallo
justo, razonable y proporcional (…) y ha sido definido, en términos muy generales por la
doctrina comparada, como aquél derecho fundamental que garantiza al ciudadano que su
causa sea oída por un tribunal imparcial y a través de un proceso equitativo, derecho al
proceso debido que agrupa y se desdobla en un haz de derechos filiales reconocidos a la
vez todos ellos como derechos fundamentales y que incluye; entre otros principios y
garantías, el derecho a la defensa, el principio de igualdad de armas, el principio de
44
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
contradicción, el principio de publicidad, el principio de aceleración procesal y el de

presunción de inocencia”1.
Sobre el particular, cabe indicar que dentro del haz de derechos o contenidos
implícitos que se desprenden del derecho al debido proceso, tenemos el derecho al plazo
razonable. Nótese que, respecto a “los llamados contenidos implícitos el Tribunal
(Constitucional del Perú) ha sostenido que en ocasiones, en efecto, es posible identificar
dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque
susceptible de entenderse como parte de aquel, es susceptible de ser configurado
autónomamente. Agrega el TC, que, por ejemplo, el derecho al plazo razonable es un
contenido implícito del derecho al debido proceso. Pero también el Tribunal
Constitucional ha dicho que tales contenidos implícitos de los “derechos viejos” no debe
ser confundido con los derechos nuevos o no enumerados”2 entendidos como aquellos
derechos no mencionados expresamente en la Constitución del Estado, tales como el
derecho a la verdad, el derecho al agua potable, el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad, el derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos entre otros
derechos que cuentan con pleno reconocimiento constitucional de conformidad con el
artículo 3º de la Constitución del Estado y del desarrollo de la jurisprudencia nacional y
comparada.
Ahora bien, el derecho al plazo razonable tiene reconocimiento expreso en
“Tratados de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ratificados por el Perú y
que tienen rango constitucional. Este derecho es propiamente una manifestación implícita
del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva reconocida en la Carta
Fundamental (artículo 139 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la
dignidad de la persona humana”.3 Ahora bien, cabe indicar que si bien el derecho al plazo
razonable constituye una manifestación o contenido implícito del debido proceso en
general, por ende, perfectamente invocable en procesos de naturaleza civil, laboral y/o
penal entre otros, este derecho es aplicado o invocado generalmente durante el curso de
investigaciones preliminares y particularmente durante la prosecución de procesos
penales.
Sobre el particular, cabe indicar que “un componente de la garantía que ha tenido
una importante acogida en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
(SIDH) es el derecho al plazo razonable”4. En ese orden de ideas, el derecho al plazo
1 BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, Juan Manuel, Derecho fundamental al proceso debido y el

Tribunal Constitucional, Arazandi, Pamplona 1992, pág. 101. COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho
procesal civil, 3ª ed., tomo I, De Palma, Buenos Aires, 1989, pág. 194. En Jurisprudencia penal y
Procesal Constitucional. Capítulo 5, en Gaceta Constitucional, Lima, Setiembre 2010.
2
PESTANA URIBE, Enrique, “La configuración constitucional de los derechos no enumerados en la
cláusula abierta del sistema de derechos y libertades. En Derechos Constitucionales no escritos
reconocidos por el Tribunal Constitucional”, en Gaceta Jurídica, Lima, Marzo 2009. Guía 3.
3 Sentencia recaída en el Expediente Nº 00465-2009-PHC/TC. F.j.8. Citado por Torres Zúñiga,
Natalia, Comentarios al Caso Chacón ¿Puede el TC excluir del proceso a un acusado por afectación al
derecho a ser juzgado en un plazo razonable?. En Gaceta Constitucional Tomo 24, Lima, diciembre 2009.
4 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garantía de los
derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema
45
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
razonable se encuentra regulado en la Declaración Americana y en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, así como, en otros instrumentos internacionales de
alcance regional y/o universal, tales como: la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, artículo 10; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo
6.1, la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 6.1, la Convención de Belém do
Pará, artículos 3 y 4, y el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales de 1950, artículo 6.1. En consecuencia, es una obligación de
los Estados partes y/o adherentes su reconocimiento y no vulneración como garantía del
debido proceso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (En adelante la Corte
Interamericana) “considera que no siempre es posible para las autoridades judiciales
cumplir con los plazos legalmente establecidos, y que por tanto, ciertos retrasos
justificados pueden ser válidos para el mejor resolver del caso. Ahora bien, lo que resulta
improcedente o incompatible con las previsiones de la Convención, es que se produzcan
dilaciones indebidas o arbitrarias, por lo que debe analizarse en cada caso en concreto si
hay motivo que justifiquen la dilatación o si, por el contrario, se trata de un retraso
indebido o arbitrario”5.
En ese sentido, la Corte Interamericana ha desarrollado en su jurisprudencia los
elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de merituar la razonabilidad del plazo de
un proceso. De tal forma, identifica entonces, los siguientes criterios de análisis: a) la
complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las
autoridades judiciales. Dichos presupuestos han sido tomados de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En cuanto al contenido del derecho en sí, la Corte Interamericana ha señalado que
“el principio de plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados
permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que esta se decida prontamente”6.
Igualmente, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado en anterior oportunidad que
el atributo en mención tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan
durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que su tramitación se realice
prontamente7.
Ciertamente, “uno de los problemas más importantes al que se enfrenta el derecho
procesal penal en la actualidad es el de la duración del enjuiciamiento, lo cual equivale a
la duración de la neutralización del principio de inocencia que, como es evidente, debería
ser breve, de modo que en el menor tiempo posible o bien el estado de inocencia, frente
al hecho, quede consolidado definitivamente por la clausura del proceso a favor del
imputado y terminen las molestias judiciales, o bien quede suprimido, también
Interamericano de derechos Humanos: IV.4 El derecho al plazo razonable. En Dirección

Web:http://www.cidh.oas.org/countryrep/AccesoDESC07sp/Accesodesciv.sp.htm. Consulta: 15/12/10.
5 CANO LÓPEZ, Miluska Giovanna, El derecho al plazo razonable en los instrumentos
internacionales y en los fallos del Tribunal Constitucional. En Dirección Web:

http://www.teleley.com/articulos/art_180708-2.pdf. Consulta: 20/12/10.
6 Corte IDH, Caso Suarez Rosero vs Ecuador. sentencia de 12 de noviembre de 1997.
7 Sentencia recaída en el Expediente 3509-2009-PHC/TC.
46
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
definitivamente, por la declaración firme de la necesidad y del deber de imponer una

condenación al inculpado”8.
II. EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE EN LOS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES
El derecho al plazo razonable ha sido consagrado tanto en el Sistema Universal
como en el Sistema Interamericano y Europeo a través de los siguientes instrumentos
internaciones:
1. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

“Artículo 10°.- Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a
ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación
contra ella en materia penal”.
2. LA DECLARACIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

“Artículo 25°.- (…) Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene
derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin
dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene también a un
tratamiento humano durante la privación de su libertad”.
“Artículo 26.- Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es
culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y
publica a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de de acuerdo con leyes
preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”.
3. LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (CADH)

“Artículo 7.5-. Toda persona detenida o retenida (...) tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso".
“Artículo 8.1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
4. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS (PIDCP)

“Artículo 9.-
8 Daniel R. Pastor, Acerca del derecho fundamental al plazo razonable duración del proceso penal.
REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 4 – Año 2004. Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
En Dirección Web:
http://www.derecho.uchile.cl/cej/recej/recej4/archivos/Articulo%20sobre%20plazo%20razonable%20Past
or_10_.pdf. Consulta: 12/11/10.
47
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
1.- Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridades personales. Nadie

podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en
ésta.
2.- Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de
razones de la misma y notificada, sin demora de la acusación formulada contra ella.
3.- Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la .ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no deben ser
la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren en
la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en su caso, para la ejecución del
fallo.
4.- Toda persona que sea privada de su libertad en virtud de detención o prisión
tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible
sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
5.- Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación”.
5. EL CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES (CEDH)
“Articulo 6.1.- “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa,
públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de
carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida
contra ella”
III. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LA JURISPRUDENCIA

NACIONAL E INTERNACIONAL
De acuerdo a “la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la aplicación de las garantías del Debido Proceso no sólo son
exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben
ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente
jurisdiccional. En este sentido ha señalado”9:
"De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el
Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al
Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del
mismo tipo (...). Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda
persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de
sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine
9
El Debido Proceso en las decisiones de los órganos de control constitucional de Colombia, Perú y
Bolivia. En Dirección Web: http://190.41.250.173/guia/debi.htm. Consulta: 10/11/10.
48
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte

considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas
a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la
Convención Americana".
Este criterio 10 “ha sido reafirmado en diferentes decisiones a nivel de la región
andina. Así por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que el
Congreso de la República es titular de la función jurisdiccional cuando a través de sus
diferentes órganos ventila las acusaciones contra altos funcionarios del Estado
mencionados en el artículo 174º de la Constitución. En este sentido, la Corte
Constitucional ha establecido que en dichos eventos las actividades que llevan a cabo la
comisión de investigación y acusación de la Cámara de Representantes, la comisión de
instrucción del Senado, la plenaria de ambas cámaras, etc; constituyen una manifestación
de la función jurisdiccional, análoga a las etapas de investigación y calificación que
realizan los fiscales y jueces comunes”.
Por su parte,11 “el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el debido
proceso "está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden
público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los
administrativos". Desde esta perspectiva el Tribunal ha precisado que "el Debido Proceso
Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la Administración
Pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de
la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el Artículo 139° de la
Constitución del Estado (verbigracia; jurisdicción predeterminada por la ley, derecho de
defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.)". Resulta interesante mencionar
asimismo que el Tribunal Constitucional peruano ha determinado claramente que en las
instancias o corporaciones particulares también es exigible el respeto del debido proceso.
Así lo manifestó el Tribunal a propósito de una sanción aplicada a una persona en un
procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva. En esta decisión
el Tribunal señaló que el respeto a las garantías del debido proceso también deben ser
observadas "en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado (...)".
Bajo lo anteriormente expuesto, se colige que “a nivel de la jurisprudencia
constitucional comparada existe una marcada tendencia a proteger las garantías del
debido proceso no solamente en los ámbitos de actuación de los órganos del Poder
Judicial sino ante cualquier instancia que tenga competencias para determinar derechos u
obligaciones de cualquier índole, incluso instituciones de carácter privado”12.
IV. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL EUROPEO DE

DERECHOS HUMANOS Y DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
10
Bolivia. Ut Supra.
11
Bolivia. Ut Supra.
12
Bolivia, ut Supra.
49
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
DERECHOS HUMANOS RESPECTO AL DERECHO A SER JUZGADO

DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE: ELEMENTOS PARA EVALUAR LA
AFECTACIÓN AL PLAZO RAZONABLE
“El tiempo razonable para la duración del proceso, debe medirse según la doctrina y
jurisprudencia imperante a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la
conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes para la conducción
del proceso, sin embargo, consideramos que la complejidad del caso se debe determinar
no sólo por la cantidad (de procesados, agraviados, incidentes), sino también por la
especial y particular presentación del caso concreto, esto es, por la calidad del caso, como
pueden ser sus implicancias sociales, humanas, dificultad en la investigación en el
desarrollo de la actividad probatoria, en la actividad criminalística, etc.; en lo que se
refiere a la conducta que coadyuva a que el plazo del proceso sea razonable se debe tener
como referencia en primer lugar la actividad procesal de las partes distintas del
procesado, esto es la actividad del Ministerio Público y de la parte civil, y solamente
evaluar la conducta y/o actividad procesal del procesado al determinar si un proceso a
excedido o no los plazos razonables, si ésta conducta o actividad procesal haya tenido por
objeto de manera dolos a un papel o rol obstruccionista al bien jurídico tutelado que es la
correcta administración de justicia, acción que nuestro ordenamiento sustantivo penal
reprime de manera independiente y que no se condice con la presentación de recursos
dilatorios o no, o con la posibilidad del justiciable (procesado) de colaborar o no con el
esclarecimiento de los hechos, sino en los actos que éste pudiera realizar con singular
contenido doloso lo que es además antijurídico (presentación de documentos falsos,
entorpecimiento en la actividad probatoria, manipulación de testigos, etc.), así como la
diligencia debida de la autoridad qué ejerza función jurisdiccional debe ser elemento a
considerarse siempre y cuando esta función jurisdiccional se encuentre dotada, de todos
los recursos (Logísticos y humanos) para hacer efectiva su labor sin retrasos
injustificados; sin embargo procederemos a desarrollar hasta tres factores que son
asumidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”13.
Como bien se indico en los párrafos precedentes, “en el Sistema Europeo de
Protección de Derechos Humanos, el artículo 6.1 del Convenio Europeo sobre
Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma,
1950) establece que “(…) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable (…)”. En atención a ello, en los casos: Rigiesen
(16 de junio de 1971) Konnig (8 de junio de 1978), Eckle (15 de julio de 1982) y
siguientes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEHD) establece como criterio,
para determinar si un proceso se ha desarrollado dentro de un plazo razonable, tener en
cuenta la complejidad del caso, el comportamiento del procesado y la manera en que fue
llevado por las autoridades administrativas y judiciales”14.
En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos se tiene el
artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que precisa que “(…)
13 CANO LÓPEZ, Miluska Giovanna, ut Supra.

14 VELAZCO RONDÓN, David, La violación del derecho al plazo razonable de juzgamiento y la
indebida exclusión de del general E.P. (r) Walter Chacón Málaga del proceso penal por enriquecimiento
ilícito. En Gaceta Constitucional Tomo 24, Lima, diciembre 2009.
50
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente o imparcial (…)”. Al
respecto, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado en claro que el
concepto de plazo razonable no resulta de sencilla definición. Para establecer un lapso
preciso que constituya el límite entre la duración razonable y la prolongación indebida de
un proceso, la Corte ha señalado que es necesario examinar las circunstancias particulares
de cada caso. En este sentido ha manifestado, compartiendo el criterio establecido por la
Corte Europea de Derechos humanos, que para determinar la razonabilidad del plazo en
el cual se desarrolla un proceso se deben tomar en cuenta: a) la complejidad del asunto,
b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales”15.
En ese orden de ideas, la Corte Interamericana, en la sentencia del 29 de enero de
1997, en el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, adopto la tesis del “no plazo”,
estableciendo como criterio de razonabilidad- siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos- la complejidad del caso, la actividad procesal de las partes demandante y la
conducta asumida por las autoridades jurisdiccionales. Igual posición adoptó en la
sentencia del 12 de noviembre de 1997, en el caso Suarez Rosero vs. Ecuador.
Asimismo, “la Corte Interamericana ha considerado importante tomar otro criterio
desarrollado por la Corte Europea para determinar la razonabilidad del plazo de duración
de un proceso: el análisis global del procedimiento. La Corte, en consecuencia, no opta
por precisar un plazo determinado en días calendarios o naturales como el máximo de
duración aplicable a un proceso sino que brinda unos criterios a ser evaluados por la
judicatura para precisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso en un
plazo razonable, según las características de cada caso”16.
En concreto, de acuerdo a la jurisprudencia internacional que el Tribunal
Constitucional del Perú ha hecho suya, es necesario expresar que “el plazo razonable (…)
no puede traducirse en números fijo de días, semanas, meses o años, o en varios periodos
dependiendo de la gravedad del delito”.17 Ahora bien, como bien lo ha señalado nuestro
Tribunal Constitucional, dicha imposibilidad para establecer plazos fijos no impide tener
criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez
constitucional determinar la afectación del derecho constitucional a ser juzgado más allá
del tiempo razonablemente necesario.18
Así, para el Tribunal Constitucional del Perú, el carácter razonable de la duración de
un proceso se debe apreciar según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta:
a) La complejidad del asunto, b) El comportamiento del recurrente, c) La forma en que el
asunto ha sido llevado por las autoridades (es decir, lo que ordinariamente se demora en
resolver determinado tiempo de procesos).
15El Debido Proceso en las decisiones de los órganos de control constitucional de Colombia, Perú y
Bolivia. Ut Supra.
16 El Debido Proceso en las decisiones de los órganos de control constitucional de Colombia, Perú y
Bolivia. Ut Supra.
17
STC Expediente 3509-PHC/TC, f.j.20.
18 STC Expediente Nº 549-2004-HC/TC ff.jj7-9.
51
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
Sobre lo mismo, conviene reiterar que han sido tomados de la jurisprudencia de la

Corte Interamericana, quien a su vez ha recogido estos criterios del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. En ese orden de ideas, siguiendo la mencionada jurisprudencia
internacional el Tribunal Constitucional del Perú, recurre a los siguientes criterios de
análisis19:
1. La complejidad del asunto.- En el caso Berrocal Prudencio (STC Expediente Nº
2915-2004-HC/TC), se preciso que este se consideraba a partir de los hechos
investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los
eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados.
2. Actividad procesal del interesado.- Aquí es necesario tener en cuenta que el uso
regular de los medios procesales y la falta de cooperación mediante pasividad
absoluta del imputado se distinguen de la defensa “obstruccionista” (signo
inequívoco de la mala fe del procesado). Una defensa obstruccionista es aquella
dirigida a obstaculizar las celeridad del proceso, sea la interposición de recurso
que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la
desestimación; así por ejemplo, las contantes y premeditadas faltas a la verdad que
desvían el adecuado curso de las investigaciones, entre, otros. (STC Expediente Nº
07624-2005-HC/TC).
De otro lado, hay que tener en cuenta que para evaluar la razonabilidad de las
posibles demoras en las diversas etapas de un proceso se debe recurrir a lo que ha
sido llamado por la Corte IDH y el TEDH, globalidad del proceso o análisis global
del proceso. En otras palabras, para determinar si se ha vulnerado el principio del
plazo razonable se deben tener en cuenta todos los periodos, es decir, desde que se
inicio el proceso con el auto de apertura de instrucción.20
3. Actuación de los órganos judiciales.- En el caso Berrocal Prudencio, el Tribunal
Constitucional del Perú señaló que se debe tener en cuenta el grado de celeridad
con el que se ha tramitado el proceso. En concreto, algunos actos censurables
pueden ser la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las
decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e
injustificadas acumulaciones o desacumulaciones; los repetidos cambios de juez
instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una
diligencia general.21
V. FUNDAMENTOS QUE UTILIZA EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DEL PERÚ PARA DECLARAR FUNDADA EL RECURSO DE AGRAVIO
19 TORRES ZÚÑIZA, Natalia, Comentarios al Caso Chacón ¿Puede el TC excluir del proceso a un
acusado por afectación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable? en Gaceta Constitucional, Tomo
2, diciembre 2009.
20
Corte IDH Caso Genie Lacayo vs Nicaragua. Sentencia del 29 de enero de 1997.
21
STC Expediente Nº 2915-2004-HC-TC.
52
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
CONSTITUCIONAL22 INTERPUESTO POR WALTER CHACÓN MÁLAGA

(STC 3509-2009-PHC/TC) Y LA PRETENDIDA VULNERACIÓN DEL
DERECHO AL PLAZO RAZONABLE DEL PROCESO
El 28 de noviembre de noviembre de 2000, “el General E.P. (r) Chacón Málaga
toma conocimiento de una investigación fiscal en su contra por el delito de
enriquecimiento ilícito, después de lo cual se le denuncia e inicia un proceso penal. Cabe
mencionar que durante el desarrollo del referido proceso penal los procesados llegaron a
sumar hasta treinta y cinco (35); sin embargo, por sucesivas dediciones jurisdiccionales
de desacumulación, el 15 de setiembre de 2008 el proceso penal se reduce solo a cinco
(5) personas procesadas en el expediente Nº 004-2001, incluido Chacón Málaga”23.
En este contexto, “el 13 de noviembre, el abogado de Chacón Málaga interpone
demanda de habeas corpus a su favor, señalando como argumentos, entre otros, la
violación de su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. El 2 de marzo de
2009, el Decimo Juzgado Penal de Lima emite sentencia declarando infundada la
demanda de habeas corpus, sentencia que fue impugnada y a la vez confirmada, el 4 de
mayo de 2009, por la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia. La defensa de Chacón Málaga mediante un recurso de agravio
constitucional recurre al Tribunal Constitucional”24.
Para el demandante, el acto lesivo a su derecho consistió en la demora para la
resolución de la investigación penal iniciada en su contra. Así, alego:
“(…) el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de
enriquecimiento ilícito, fue abierto en el año 2001, siendo que a la fecha de la
interposición del presente proceso constitucional lleva casi 8 años en tramitación,
sin que ni siquiera se haya emitido resolución en primera instancia, con lo que se
habría vulnerado tosa razonabilidad en el plazo de su tramitación”
Con base a ello y como actos restitutorios de la vulneración de su derecho, el
demandante solicito lo siguiente:
“La nulidad e insubsistencia de la denuncia fiscal n(Nº 07-2000-FPPE) de
fecha 19 de enero de 2001; b) La nulidad del auto de apertura de instrucción de
fecha 19 de enero de 2001; c) La nulidad del auto ampliatorio de instrucción de
fecha 17 de setiembre de 2001; d) La nulidad e insubsistencia de la acusación fiscal
de fecha 12 de enero de 2004; e) Nulo el auto de enjuiciamiento de fecha 17 de
agosto de 2004”.
El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda y determino la violación al
plazo razonable al proceso penal, básicamente, a través del siguiente fundamento:
“30. En cuanto a la complejidad del caso, conforme consta de la copia del
auto de apertura de instrucción, a fojas 24, así como el auto de enjuiciamiento, a
22 El recurso de agravio constitucional (RAC) es el medio impugnativo que permite al justiciable

recurrir en última instancia al Tribunal Constitucional, cuando su acción (constitucional) de garantía ha
sido denegada en segunda instancia por el Poder Judicial.
23 Velazco Rondón, David, Ut Supra.
24
Velazco Rondón, David, Ut Supra.
53
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
fojas 138, se trata de un proceso con un gran número de imputados, (…)” motivo
por el cual se efectuaron desacumulaciones sucesivas en el 2007, “dicha
desacumulacion pone de manifiesto por la naturaleza de las imputaciones
ventiladas en el proceso seguido contra el recurrente era posible seguir varios
procesos distintos con menos imputados, lo que en definitiva haría menos complejo
el proceso penal. Sin embargo, llama la atención que la referida desacumulacion,
se haya dado recién en el 2007, cuando el proceso penal tenía ya seis años de
iniciado. De modo, que es posible advertir que en el presente caso, la gran
cantidad de imputados, elemento que incidió en gran medida en la complejidad del
proceso, en realidad constituye una imputable al propio órgano jurisdiccional”.
El Tribunal Constitucional concluyó que existió una irrazonable demora en el
proceso penal y que la misma había sido consecuencia de una tramitación negligente del
proceso por parte del órgano jurisdiccional. En tal sentido, en el caso de autos, señala
que:
“34. (…) que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha
permanente y sin que – cono se ha visto a lo largo de la presente sentencia – las
circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la
violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del
proceso penal”
Como cuestionamientos al fallo, los siguientes:
El hecho que el Tribunal Constitucional haya excluido del proceso a Walter Chacón
no tiene conexión con el pedido del demandante, quien solicito la nulidad del proceso.
Hay aquí un vicio de incongruencia, estando a que el razonamiento adolece de
motivación externa. En efecto, no fue pedida por el beneficiario del habeas corpus – ni
siquiera repara adecuadamente el derecho del afectado, que es la finalidad de todo
proceso constitucional. Efectivamente, si se considera que la lesión se produjo como
consecuencia de una demora excesiva en el proceso penal, por ejemplo, lo razonable era
compeler a los jueces a resolver prontamente el caso, incluso bajo apercibimiento de
declarar nulo el proceso (además de cambiar la forma de apercibimiento en caso de que la
dilación implique también una vulneración del plazo razonable de detención).
Si “lo que estaba en evaluación era la nulidad o no del proceso penal debió emitir
una sentencia de tipo exhortativa al Poder Judicial. Es decir, la salida más real y acorde
con sus funciones debió ser la de exigir a la Sala que conoce el proceso a emitir una
sentencia de fondo, de lo contrario el proceso era nulo. El Tribunal Constitucional
confunde su labor de juez constitucional con la de juez penal ordinario, capaz de decidir
sobre la continuidad o no del proceso.”25. La exclusión de responsabilidad penal solo
corresponde a la justicia ordinaria.
Sorprende “que el Tribunal Constitucional disponga de algo fundamental para la
comunidad política como la potestad punitiva del Estado. El ordenamiento jurídico prevé
diversas formas de extinción de la acción penal y el Tribunal Constitucional no podía
crear jurisprudencialmente una causal – más beneficiosa que la prescripción – invadiendo
25
TORRES ZÚÑIGA, Natalia, Ut Supra.
54
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
las competencias de otros órganos y excediéndose de sus funciones. Ni su autonomía

procesal o su calidad de máximo intérprete de la constitucionalidad le alcanzaban al
Tribunal para resolver como lo hizo: otorgando una especie de derecho de gracia al
inculpado. En este caso la falta de competencia del Tribunal es manifiesta. El Colegiado
no podía arrogarse esta atribución”26.
Respecto “al reproche a la Sala por no haber, supuestamente, realizado una
temprana desacumulacion no ha motivado correctamente respecto a la presunta
negligencia del órgano jurisdiccional. En ese sentido, el TC debió identificar e indicar el
momento a partir del cual la Sala Penal incurrió en dilación indebida en tanto tal tema no
resulta claro. En efecto, cuando se habla del proceso penal no se hace una clara alusión al
momento en que – en opinión del Tribunal Constitucional - se pudo desacumular, bajo la
idea clara que en la fase de investigación (proceso penal formal ante el aparato
jurisdiccional) no es lo que debe hacerse). Y si la referencia hubiera sido con relación a la
etapa intermedia, antes del juicio oral, obviamente recién se podría reprochar la inacción
(cuando estuvo en sus manos). El tema es que no aparece el punto de quiebre. Llama la
atención que el Colegiado Constitucional reprocha que la desacumulacion recién se haya
producido en el año 2007 “cuando el proceso tenía ya seis años de iniciado”, con lo cual
se reprocha a la Sala todo lo sucedido en primera instancia jurisdiccional y hasta lo
sucedido en la investigación fiscal, sin distinción, sin exhibir razón concreta o
fundamento que lo sustente.”27.
VI. APUNTES SOBRE EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE DE LA

DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA Y EL PLAZO RAZONABLE DE LA
DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN FISCAL (STC EXP. N° 03987-2010-
PHC/TC-CASO SÁNCHEZ PAREDES- PERÚ)
Prima facie, el plazo razonable “no se encuentra establecido, pues si lo estuviera se
convertiría en un plazo legal. En este último, si el plazo se agota y no se ha dado
respuesta al justiciable se vulnera automáticamente este derecho. El plazo legal
constituye una figura distinta a la del plazo razonable. Pero pueden terne vinculación y
relación. Sobre todo cuando se establecen plazos máximos para una detención sin
condena”28.
No obstante ello, “que el plazo establecido por ley es el plazo máximo (…) no
impide que puedan calificarse como arbitrarias aquellas privaciones de la libertad que,
aun sin rebasar dicho plazo, sobrepasan el plazo estrictamente necesario o límite máximo
para realizar determinadas actuaciones o diligencias”29.
26 SOSA SACIO, Juan Manuel, ¿Derecho de gracia pretoriano?. En Gaceta Constitucional Tomo 24,
Lima, diciembre 2009.
27 ANGULO ARANA, Pedro Miguel, “El plazo razonable y las desacumulaciones”, en Gaceta
Constitucional, Tomo 29, Lima, mayo 2010.

28
MEDINA OTAZU, Augusto, Ut Supra.
29 BURGOS ALFARO, José, “El plazo razonable de la detención: entre el plazo máximo y el
estrictamente necesario. Comentarios a la STC Exp. Nº 06423-2007-PHC/TC desde nuestro nuevo

proceso penal”, en Gaceta Constitucional, Tomo 26, Lima, febrero 2010.
55
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
Ahora bien, debemos reiterar que los “instrumentos internacionales sobre derechos
humanos reconocen el derecho de toda persona acusada de un delito a ser juzgada dentro
de plazos razonables. Si en el marco de estos procesos se emite una orden judicial de
detención, esta no puede durar lo mismo que el proceso, por lo que si la duración de la
medida privativa de la libertad no es razonable, la persona con orden de detención tiene
derecho a recuperar su libertad, sin perjuicio de que el proceso en su contra continúe. A
esta garantía se le conoce como el derecho al plazo razonable de duración de la detención
judicial preventiva”30.
En consecuencia, el plazo razonable de la detención judicial preventiva es un
derecho implícito de la libertad personal y también una garantía del principio de la
presunción de inocencia. En ese sentido, como bien indicamos precedentemente el
Tribunal Constitucional del Perú influenciado por la jurisprudencia internacional ha
establecido los criterios para determinar el plazo razonable de duración del proceso, y en
ese orden de ideas, ha hecho lo mismo en el caso de la detención preventiva. “Con
relación a la duración razonable de detención no puede tomarse en consideración
únicamente la presunción de inocencia y el derecho a la libertad del procesado sino que la
constitucionalidad de la prisión provisional encierra el deber estatal de perseguir
eficazmente el delito”31.
En efecto, se debe tomar en cuenta una serie de elementos y/o criterios a fin de
determinar la razonabilidad de la medida privativa, “estos criterios son similares a los
previstos en doctrina y la jurisprudencia internacional y comparada respecto al plazo
razonable para la duración de un proceso, pero aplicados al supuestos de las detenciones
judiciales”32, tales criterios estriban, en a) la actuación de los órganos judiciales, b) la
complejidad del asunto y c) la actividad procesal del detenido33.
Ahora bien, respecto al plazo razonable de la prosecución de una investigación
fiscal, el Tribunal Constitucional del Perú “en la sentencia recaída en el Exp. Nº 5228-
2006-PHC/TC, Gleiser Katz, ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial
(artículo VI del Título Preliminar del C.P.Const) que para determinar la razonabilidad
del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir cuando menos a dos criterios:
Uno subjetivo, que está referido a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal,
y otro objetivo, que está referido a la naturaleza de los hechos objeto de investigación.
Dentro del criterio subjetivo, en lo que respecta a la actuación del investigado, es de
señalar que la actitud obstruccionista de éste puede manifestarse del modo siguiente: 1)
en la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la
investigación; 2) en el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que
sea relevante para el desarrollo de la investigación; 3) en la recurrencia, de mala fe, a
determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la
investigación prejurisdiccional, y 4) en general, en todas aquellas conductas que realice
30 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto, “Plazo razonable de detención judicial preventiva y habeas
corpus. Reflexiones sobre la sentencia del Tribunal Constitucional en torno al caso Antauro Humala”, en
Gaceta Constitucional, Tomo 20, Lima, agosto 2009.
31 STC recaída en el Exp. 7694-2005.PHC/TC, f.j.2.
32
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto, ut Supra.
33 STC recaída en el Exp. 7694-2005.PHC/TC, f.j.5.
56
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización
de la denuncia penal”34.
En cuanto “a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de
dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales
que la Constitución le reconoce. Si bien se parte de la presunción de constitucionalidad y
legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público, ésta es una presunción
iuris tantum, en la medida en que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la
determinación de si en una investigación prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte
del fiscal a cargo de la investigación deberá considerarse la realización o no de aquellos
actos que sean conducentes o idóneos para el esclarecimiento de los hechos y la
formalización de la denuncia respectiva u otra decisión que corresponda. Dentro del
criterio objetivo cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación; es
decir, la complejidad del objeto a investigar”35.
Bajo lo anteriormente expuesto, se colige que “uno de los derechos que deben
respetarse en la investigación fiscal es el de su duración razonable. Tal derecho ha sido
también reconocido respecto de la duración del proceso y de la detención preventiva. De
manera que, deberán considerarse (en este supuesto) la actuación del fiscal y del
investigado, así como de la naturaleza o complejidad del caso investigado. Finalmente,
debe considerarse que quien realiza este primer análisis debe ser el fiscal; este debe
motivar sus decisiones acerca de la duración de su investigación y la necesidad de llevar
a cabo ciertas diligencias para el esclarecimiento de los hechos”36.
En este extremo, la reciente “sentencia recaída en el expediente Nº 03987-2010-
PHC/TC, - declaro fundado el recurso de agravio constitucional interpuesto por el
Ministerio Público contra una resolución estimatoria de segunda instancia - conforme al
criterio establecido en la STC Exp. 02748-2010- PHC/TC37. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional rechazó la pretensión de varios miembros de la Familia Sánchez Paredes –
procesados por diversos delitos como tráfico ilícito de drogas y lavado de activos - de que
se ordene el cese de una investigación preliminar que supuestamente vulneraria su
derecho al plazo razonable. El Colegiado consideró que, dado que los miembros de la
Fiscalía a cargo de la investigación deben examinar el patrimonio de más de 70 personas,
auditar más de cien empresas y citar testigos extranjeros, además que la propia defensa
había solicitado repetidas veces que se amplié el plazo de la investigación, no existe
vulneración del derecho al plazo razonable de la investigación. En consecuencia, se
34 STC Exp. N° 03987-2010-PHC/TC.

35
STC Exp. N° 03987-2010-PHC/TC
36 Plazo razonable de duración de la investigación fiscal. STC Exp. Nº 04116-2008-PHC/TC, Caso
Benedicto Jiménez Baca. En Gaceta Constitucional Tomo 17, Lima, mayo 2009.
37 Es de indicar que, el Tribunal Constitucional del Perú en la sentencia recaída en el Exp. 02748-
2010- PHC/TC, estableció como precedente vinculante la admisión excepcional de recursos de agravio
constitucional (RAC) contra sentencias estimatorias de segundo grado, en cualquier plazo, para casos
relacionados con los delitos de tráfico ilícitos de drogas y lavados de activos. El precedente vinculante en
mención, se aplicó por primera vez en la sentencia recaída en el Exp. Nº 3245-2010-PHC/TC, que declaró
fundado el RAC interpuesto por la Fiscalía y, por ende, infundada el habeas corpus declarado fundado en
segunda instancia, interpuesto a favor uno de los miembros de la familia Sánchez Paredes.
57
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
ordenó la anulación del archivamiento de la investigación fiscal dispuesto por la Cuarta

Sala Penal para procesos Reos en Cárcel en la Corte Superior de Lima, en segunda
instancia de este habeas corpus”38, enmendando de esta forma el error incurrido por la
Sala Superior Penal39.
VII. CONCLUSIONES
Dentro del haz de derechos o contenidos implícitos que se desprenden del derecho
al debido proceso, tenemos el derecho al plazo razonable.
En efecto, el derecho al plazo razonable no se encuentra expresamente consagrado
en la Constitución Política del Perú de 1993, sin embargo, conforme lo ha indicado el
Tribunal Constitucional peruano, este derecho está implícito dentro del derecho al debido
proceso.
El “derecho al plazo razonable puede ser invocado ante una investigación policial,
fiscal o de la justicia penal; sea que su actuación se haya producido por orden de las
autoridades o participe en forma voluntaria. Pueden ser imputados, agraviados, testigos,
terceros responsables civiles, etc”40.
Las formas de reparación ante la vulneración del plazo razonable pueden variar
según el daño que se cause. El Tribunal Constitucional del Perú en un pleno acordó “que
una eventual constatación por `parte de la justicia constitucional de la violación al
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable no puede ni debe significar el archivo
definitivo del proceso penal” y más bien señalo que “Lo que, corresponde es la
reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales que consiste en emitir en el
plazo más breve posible el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto y que se
declare la inocencia o responsabilidad del procesado, y la consiguiente conclusión del
proceso penal”.
No existe ninguna justificación para “desoír el cumplimiento de los plazos
razonables en los procesos penales, aduciendo que existe una gran congestión de los
procesos penales en los juzgados o que no existe la tecnología adecuada para el
juzgamiento o que en muchos lugares se viene juzgando con el sistema inquisitivo y que
ello cambiara cuando se implemente el Nuevo Código Procesal Penal (peruano). El
38 Boletín de Gaceta Constitucional Nº 136. Dirección

Web:http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=default.html.
39 “Antecedente: Con fecha 30 de diciembre de 2009, el Primer Juzgado Penal de Lima declaró
infundada la demanda por considerar que no se había vulnerado el derecho al plazo razonable en virtud de
la complejidad del caso, el cual se funda en la gran cantidad de investigados, lo que justifica las sucesivas
ampliaciones de investigación y que no se ha vulnerado el derecho de defensa en tanto que los
beneficiarios fueron notificados de las resoluciones y tuvieron libre acceso a los actuados. La Cuarta Sala
Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada,
declaró fundada la demanda y ordenó el archivo definitivo de la investigación fiscal”. (STC Exp. 03987-
2010-PHC/TC
40 MEDINA OTAZU, Augusto, ut Supra.
58
Núm. 27, año 2011, págs. 43-59
sistema internacional no acepta ninguna de estas justificaciones y debiéramos también

tener el mismo comportamiento en la justicia peruana”41.
41 MEDINA OTAZU, Augusto, ut Supra.
59
La efectiva tutela jurisdiccional de las

situaciones jurídicas materiales
PRIORI POSADA. Giovanni. “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones
jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. [En
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16248. Pág. 273 - 292.
La efectiva tutela jurisdiccional de
las situaciones jurídicas materiales:
hacia una necesaria reinvindicación
de los fines del proceso
Giovanni F. Priori Posada
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster
por la Universitá di Roma 'Tor Vergata'. Profesor Ord.lnario de
Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
Profesor en la Maestría con mención en Política Jurisdiccional de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Maestría
en Derecho Procesal de la Universidad Católica Santa María de
Arequipa. Miembro de la Asociación Civillus et Veritas.
1. Introducción. motivos más que suficientes para formularnos la

siguiente pregunta: ¿sirve para algo el proceso? Y si
Quizá una frase de un ilustre procesalista sirve para algo ¿para qué sirve? Pero detenerse
latinoamericano podría resumir la preocupación solamente en responder estas preguntas significaría no
personal que nos envuelve al escribir este artículo: "(e)! haber avanzado nada y supondría detenernos en aquel
proceso es, por sí mismo, un instrumento de tutela del mundo de abstracción conceptual que tanto daño le ha
derecho. Lo grave, se ha dicho, es que más de una vez el hecho ya al proceso. Por ello, una vez que sepamos que
derecho sucumbe ante el proceso y el instrumento de el proceso sirve para algo y para qué, es absolutamente
tutela falla en su cometido"0 J. El presente trabajo pretende imprescindible que comencemos a pensar de qué manera
compartir con los lectores esta angustiante preocupación, podemos hacer que el proceso sirva mejor a sus fines.
la misma que tiene como sustento el inmenso deseo de Para ello debemos observar al proceso desde fuera
que "el proceso no aplaste el derecho"' 2J y con ello no de él; olvidar de una vez por todas que al proceso sólo
aplaste también la justicia y la paz social. se le observa y estudia desde el proceso mismo; dejar
Esta preocupación parte del hecho que el desarrollo de rendirle culto a viejas y tradicionales instituciones
histórico del Derecho Procesal ha determinado que, procesales por el mero respeto a la tradición; y dejar de
poco a poco, el proceso haya ido olvidando su cometido defender determinado diseño procesal y a un específico
fundamental: brindar una efectiva tutela a las situaciones sistema de justicia cuando somos conscientes de que
jurídicas materiales, para con ello lograr la paz social no sirven para nada.
en justicia. Dicho cometido, además, es la justificación De esta manera, los procesalistas deben abrirse más
misma de la existencia del proceso, pues sin él el proceso al estudio de otras disciplinas y, qué duda cabe, deben
se convertiría en el más inservible e inhumano rito que observar mucho más y mejor a la sociedad que es la e
(J)
los hombres hayan creado.
En ese sentido, las deficiencias que día a día
encontramos en el sistema de justicia, las críticas que
única a la que se debe el proceso. El proceso debe ser
un medio que sirva para que la sociedad sea cada vez
mejor, y no uno que sirva para ayudar a que seamos
-
<D
dicho sistema recibe diariamente y el estado de violencia una cada vez más injusta y peor sociedad. Es el proceso
social cotidiana que envuelve a nuestra sociedad son el que debe adaptarse a la sociedad, y no la sociedad al
(l) COUTURE. Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Cil'il. Montevideo, Buenos Aires: Faira, 2002. p. 120.
(2) !bid.
273
Giovanni Priori
proceso. Por ello debe reinvindicarse el hecho que el necesidad se produce una relación entre la necesidad
proceso está al servicio de los hombres y de la del hombre y el bien apto para satisfacerla; y es a esta
satisfacción de sus necesidades, y no al revés'3 J. relación a lo que la Teoría General del Derecho
El proceso no existe por sí ni para sí, ni se debe a sí denomina "interés"( 6!.
mismo' 4 J. Por ello, una visión del proceso desde el Los bienes, sin embargo, no son siempre suficientes
interior del mismo hacia él mismo, es una mirada para poder satisfacer las necesidades de todos los
huérfana. Un procesalismo introvertido es un hombres. Es esta escasez de bienes lo que provoca que
procesalismo decadente' 5J. El proceso debe ser visto dos o más sujetos puedan identificar un mismo bien como
desde fuera de él, para ver cómo él sirve a algo distinto apto para satisfacer sus respectivas necesidades, situación
a sí mismo. El procesalismo, entonces, debe ser más en la cual cada uno de ellos va a tener una relación de
bien extrovertido. tensión respecto de un mismo bien; y es esto lo que da
El presente trabajo intentará ofrecer algunas lugar al conflicto intersubjetiva de interesesOJ_
reflexiones acerca de la necesidad de redefinir algunos El surgimiento de un conflicto intersubjetiva de
institutos procesales para hacer que el proceso se intereses genera el peligro de una solución violenta, y
reencuentre con los fines que justifican su propia la violencia es un peligro para la paz social la cual sólo
existencia. se logra a través de una solución justa de los diversos
conflictos.
2. Nociones previas a la noción de proceso. De esta manera, la propia sociedad organizada, con
base en los diversos valores que la inspiran( 8 !, dicta sus
En la visión tradicional del Derecho Procesal se parte propias normas de conducta (Derecho objetivo) en las
de la idea que, en la sociedad, los hombres tienen un cuales dispone cuál es la solución a los diversos
sinnúmero de necesidades que deben satisfacer. Para conflictos de intereses que se presentan. Estas normas
lograr la satisfacción de dichas necesidades, los hombres se dictan con la finalidad de dar una solución justa al
requieren de bienes aptos para ello. Una vez que un conflicto evitando con ello la violencia social y
hombre identifica un bien como apto para satisfacer su procurando con su dictado la paz social en justicia.
(3) "Y Dios creó al hombre. Mi particular reflexión sobre el sistema procesal toma como punto de partida a la persona, en función de la cual
se construye todo el sistema jmídico. Vale la pena recordarlo, porque con frecuencia, nos afanamos por crear estructuras que. lejos de
satisfacer las necesidades del individuo, acaban por ponerlo a su servicio, como si de un siervo se tratara''. RAMOS MÉNDEZ, Francisco.
El sistema proresal npaíio/. Barcelona: Bosch, 2000. p. 3.
(4) Ya en ese mismo sentido se pronunciaba Couture: "(e)l proceso por el proceso no existe". COUTURE, Eduardo. Op. cit.; p. 18.
(5) La palabra "decaer" es, para el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: "( ... )perder alguna persona o cosa alguna parte
de las condiciones o propiedades que constituían su fuerza, bondad, importancia o valor''. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA
ESPAÑOLA. Diccionario de Lengua E;paiiola. 2lera. edición. Tomo l. Madrid, 1992. p. 665.
(6) Sobre el particular, véase: BIGLIAZZl GERl, Lina y otros. Diritto Civil e. Norme, Soggetti e rapporto giuridico. Tomo 1.1. Torino: Utet,
1997. pp. 260 y ss.; CARNELUTTl, Francesco. Sistema de Derecho Pmcesal Civil. Tomo l. Buenos Aires: Uteha, 1994. pp. 11 y ss.;
CARNELUTTI, Francesco. Teoría Genera/e del Diritto. Edizione Scient(fiche ltaliane. Ristampa del/a Scuola di specializzazione in
diritto civile del/' Universitá di Camerino del/a terza edizione del/a Soáetá del Fom Italiano. Roma, 1951; ROCCO, Ugo. Tratado de
Derecho Procesal Civil. Tomo l. Buenos Aires-Bogotá: Depalm-Temis. 1976. pp. 16 y ss. Dentro de la doctrina nacional podemos citar
a TlCONA POSTIGO, Víctor. El debido proceso y la demw1da ci1·il. Tomo l. Lima: Rodhas, 1999. pp. 11 y ss. Nosotros también le
hemos dedicado algunas líneas a este tema en: PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela jurisdi<·cional de los derechos diji1sos: una
aproximación desde el derecho procesal mnstituciona/. En: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo y Giovanni PRIORI POSADA.
Apuntes de Derecho Pmcesal. Lima: ARA, 1997. pp. 28 y ss.; PRIORI POSADA, Giovanni. Reflexiones en torno al artículo VI del
Título Preliminar del Código Civil. En: Advocatlls. Nueva época. Revista editada por alumnos de la Facultad de Dereclw de la Universidad
'-0
de Lima. No. 7. 2002. pp. 172 y ss.
01 (7) Para Camelutti la situación de conflicto se explica de la siguiente manera: "(s)i el interés significa una situación favorable a la satisfacción
U)
de una necesidad; si las necesidades del hombre son ilimitadas, y si por el contrario, son limitados los bienes, es decir. la porción del
ctl
.....
·;;:: mundo exterior apta para satisfacerlas. como coJTelati va a la noción de interés y a la de bien aparece la del conflicto de intereses. Surge
(]) conflicto entre dos intereses cuando la situación favorable a la satisfacción de una necesidad excluye la situación favorable a la
> satisfacción de una necesidad distinta··. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho ... ; p. 16. Sin embargo, en la concepción de
.....
(]) Camelutti. se hace preciso, además, tener en cuenta la noción de litigio, según la cual "llamo litigio al conflicto de intereses calificado
U) por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro". !bid. p. 44.
:::::l
(8) FAZZALARI, Elio. /stitu;ioni di diritto pmce.1sua/e. 8va. edición. Padua: CEDAM. 1996. p. 22. El citado profesor italiano manifiesta
que: "(l)a norma jurídica se adscribe a la esfera del valor, entendido sea como algo aprobable o prefe1ible para determinada cultura o. y
274 coiTelativamente, como criteiio -regla- de conducta ordenado sobre el valor: la norma o normas incorporan un valor que resulta potenciado
por los atiibutos propios de la juridicidad". Traducción libre de: "(l)a norma giuridim é da ascrivere al/a .yfi!ra del mlore inte.1o l'lWi
La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales
En dichas normas, el Derecho objetivo establece de través del cual se puede decir que se funda la justicia
manera abstracta y general qué interés, de aquellos que en una sociedad, es el acto en virtud del cual la
se encuentran en conflicto. es el que será digno de tutela sociedad priva a los individuos del derecho y del poder
(interés prevalente) y qué interés es el que debe ceder de hacer justicia a sí mismos"l 10!. En ese mismo sentido
(interés no prevalente o subordinado), otorgando con se pronuncia el profesor Andrea Proto Pisani cuando
ello a los particulares diversas situaciones jurídicas sostiene ''que la jurisdicción estatal, y el correlativo
(situaciones jurídicas de ventaja a quien resulta ser titular derecho o poder de acción, representan la contrapartida
del interés prevalente y situaciones jurídicas de a la prohibición de la autotutela privada" 01 J. El derecho
desventaja a quien resulte ser titular del interés no de acción, el proceso y la función jurisdiccional son
prevalente)'9!. por ello institutos que están íntimamente ligados a esa
El presupuesto, claro está, es que dichas normas de tarea social de acercarnos a la justicia y alejarnos de
conducta sean actuadas de manera espontánea por los la violencia. Si alguno de ellos no funciona bien la
sujetos, lo que no ocurre con frecuencia. Para ello, el sociedad estará cada vez más lejos de la justicia y, en
ordenamiento jurídico otorga a los particulares un medio consecuencia, de obtener la paz social.
que sirva para actuar el Derecho objetivo cuando los De ahí que Paul Ricoeur afirme que: "detrás del
particulares no cumplan espontáneamente con sus proceso está el conflicto, el contraste, la controversia,
disposiciones normativas. Dicho medio o instrumento el litigio; y en el fondo del litigo está la violencia. El
es el proceso. lugar de la justicia se encuentra, de esta manera,
La explicación dada en los párrafos precedentes señalado como por una huella, como parte del conjunto
nos anuncia una verdad incontrastable: el proceso es de alternativas que una sociedad opone a la violencia y,
siempre un medio para alcanzar fines que son distintos todas juntas, definen un Estado de derecho" 02 J. Y sin
a sí mismo. En efecto, a través del proceso se busca duda !ajusticia es la alternativa por la que una sociedad
que el Derecho objetivo sea aplicado al caso concreto que procura la paz social duradera debe optar03 J; pues
para con ello dar una protección efectiva a las la paz social presupone que cada uno de los miembros
situaciones jurídicas de los particulares, logrando con de una sociedad reconozcan como justa la solución dada
ello tutelar sus intereses y satisfacer con ello sus a un conflicto de intereses.
necesidades. A través de ello, se busca obtener la paz A partir de todo lo anterior queda expuesto con
social en justicia, pues, se logra una solución al absoluta contundencia que el proceso es un instrumento
conflicto de manera pacífica erigiéndose el proceso fundamental para conseguir la tutela efectiva de las
precisamente sobre la base de un presupuesto: la situaciones jurídicas de los particulares 04 J, para que lo
eliminación de la facultad de los particulares de hacer establecido por el derecho objetivo tenga una real
justicia por su propia mano. Y es que la justicia se vigencia0 5 J y para con todo ello lograr una paz social en
opone a la violencia; por ello, "el acto fundamental a justicia< 16J.
alczmché di apprombile, di pr~j'eribile in una data cultura, vuoi, e correlativamente, come criterio -regola- di condotta su di esso
ordinato: la norma, o pizí norme ( ... ) incorporano un valore il qua/ene risu/ta poten:iato per gli atrributi propri perla giuridicitá ( ... )".
(9) BIGLIAZZI GERI. Lina y otros. Op. cit.; pp. 270.
( 10) Traducción libre de"( ... ) l'attofondamentale attrm•erso cui si puó di re che la giustiúa éfondata in una sorietá, é 1'atto in vi mí del qua/e
la societá priva gli indit·idui del dirirto e del pote re difare giustóa a se stessi ( ... )": RICOEUR, Paul./1 Giusto (traducido por: IANNOTTA
DI MARCOBERARDINO, Daniella). Tu1ín: Societá editrice italiana, 1998. p. 163.
( 11) PROTO PISAN!, Andrea. Apunti su/la tutela cautela re nel processo civile. En: Rit·ista di diritto civile 1987 Parte l. Sin embargo, en
dicha publicación aparece una nota del editor en la cual se señala: "por cortés autorización de la dirección se anticipa aquí la publicación
de la \'OZ pmvedimellti cautelari redactada para la Enciclopedia giuridica del Instituto de la Enciclopedia Italiana··.
(12) Traducción libre de:"( ... ) dietm al processo c'é il conflirto, la t•ertenza, la controversia, illitigio; e su/lo ·\fondo del cm!flitto c'é la
t•iolen:a. 11 posto del/a giusti:ia si flvt·a cosí segnaro come da un'impronta, comefacente parte de/l'insieme del/e altemative che una
sol'ietá opone al/a l'iolen:a e che, turre insieme, definiscono uno Staro di dirirro". RICOEUR, Paul. Op. cit.; p. 162.
e
en
(13)
(14)
!bid.; pp. 163-164.
FAZZALARI, Elio. Op. cit.; pp. 116, 271 y ss.; ASCENCIO MELLADO. José María.lllfrodurción al Derecho Procesal. Valencia: -
<D
<
-
Tiran! lo Blanch, 1997. pp. 22-23; QUINTERO, Beatriz y Eugenio PRIETO. Teoría gmera/ del proceso. 3era. edición. Bogotá: Temis, <D
-,
2000. p. 309; DI MAJO. Adolfo. Tutela l'it•ile dei diritti. 2da. edición. Milán: Giuffré. pp. 4-7; LUISO. Francesco. Diritto pmcessuale
cil'ile. Tomo l. Milán: Giutlré. 1997. pp. 3-6: LEIBLE, Stefan. Proceso cit·i/ alemán. Medellín: Diké. pp. 53-55; GRECO FILHO, ¡:u
en
Vicente. Direiro processual cit·il brasi/eiro. Volumen l. Sao Paulo: Saravia, 2000. pp. 17-32; y, PUGLIATTI. Sa!Yatore. Esenóone N
jór~ara e diriflo sosran:iale. Milán: Giuffré, 1935. p. l. 0\
(15) VESCOVI. Enrique. Teoría general del proceso. 2da. edición. Bogotá: Temis, 1999. pp. 89-92.
(16) MONROY GÁLVEZ, Juan. introducción al proceso cit•i/. Tomo l. Bogotá: Temis- De Belaunde y Monroy Abogados. 1996. pp. 9-10; 275
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso aplimble a roda clase de procesos. Buenos Aires: Universidad, 1997. p. 43.
Giovanni Priori
3. El divorcio y reconciliación del derecho miraba a sí misma, pues cualquier mirada fuera de ella
procesal con el derecho material< 17 >. y en especial a la disciplina material. sería acusada de
retrógrada, pues hubiera supuesto una contaminación
El Derecho Procesal clásico se vertebra sobre la base del Derecho Procesal con el derecho material, lo que
de tres conceptos fundamentales: acción, jurisdicción era inaceptable en un momento en el cual se hacía
y proceso. Pero es sin duda la evolución de los estudios necesario la proclamación de la más absoluta autonomía
acerca del derecho de acción la que ha marcado la pauta del Derecho Procesal, pues el Derecho Procesal como
del desarrollo del Derecho Procesal. disciplina autónoma recién se estaba gestando. Ramos
En pocas palabras podemos decir que el concepto Méndez describe esta situación en los siguientes
del derecho de acción ha transitado por tres etapas: términos: "(h)asta entonces la ciencia del proceso había
a) Aquella en la cual no existía distinción alguna vivido el crédito que le proporcionaban el Derecho Civil
entre el derecho de acción y el derecho subjetivo y el Derecho político, que le suministraban los conceptos
material (identidad entre ius y actio), noción que va de acción y jurisdicción, respectivamente. Llegada la
desde el Derecho romano hasta mediados del siglo XIX; hora de la emancipación existe el empeño por el
b) Aquella en la cual se establece una clara distinción momento de borrar toda huella del derecho de la
entre el derecho subjetivo material y el derecho de concepción de la acción ( ... ) la preocupación
acción, lo que se produce con la famosa polémica fundamental es establecer distancias entre la acción y
Windscheid-Muther ( 1856) y se consolida con Giuseppe el derecho" 08 J.
Chiovenda en su célebre Prolusión de Bolonia (1903); El citado profesor español sigue explicando dicha
etapa en la cual si bien se establece que el derecho de situación en los siguientes términos: "(e)! Derecho
acción y el derecho subjetivo material son dos derechos Procesal en un esfuerzo por lograr una autonomía e
distintos, aún se mantiene la idea que existe el primero independencia propias( ... ) trata de elaborar sus propios
sólo en la medida que exista el segundo y es lo que ha conceptos. Este despegue, por llamarlo así, de la ciencia
dado lugar a lo que se denomina la teoría concreta del del Derecho Procesal respecto del Derecho privado
derecho de acción, para la cual el derecho de acción es provoca una primera fractura entre el Derecho y el
el derecho a obtener una sentencia favorable; y, proceso ( ... ). Desde un punto de vista de la naturaleza
e) Aquella en la cual se ratifica que el derecho de jurídica del proceso se inscribe en el campo dualista:
acción y el derecho subjetivo material son dos derechos derecho y proceso son dos entidades completamente
distintos, sin embargo, se llega a establecer que la independientes la una de la otra. En efecto, muy mucho
existencia y titularidad del derecho de acción en nada se cuidan de señalar los autores en sus construcciones
depende de la existencia y titularidad del derecho que la relación procesal es autónoma, en el sentido de
subjetivo material; dando esto lugar a la teoría plena independencia de la relación material; que son
abstracta del derecho de acción. distintos los presupuestos, los sujetos y el contenido de
Como vemos, el desarrollo de la noción del derecho ambas; que mientras una de ellas es de Derecho público,
de acción ha ido siempre en el rumbo de buscar una la otra de Derecho privado; que la relación procesal es
absoluta autonomía del derecho de acción respecto del compleja, mientras que la relación de Derecho privado
derecho material, buscando un absoluto divorcio y puede ser simple; en fin, que las vicisitudes de la relación
separación entre ambos derechos. Dicha autonomía del procesal son propias e independientes de la relación
derecho de acción respecto del derecho material fue material. En este momento y ante la novedad del hallazgo
precisamente lo que llevó al surgimiento de una disciplina que supone el concepto de relación jurídico procesal,
jurídica autónoma e independiente: el Derecho Procesal. señalado unánimente por la doctrina como punto de
Dicho recorrido que comenzó en el siglo XIX y se arranque de la moderna ciencia procesal, los autores se
\0 prolongó por gran parte del siglo XX determinó que el preocupan sobre todo de diferenciar el proceso del
N
C/J Derecho Procesal se proclamara como disciplina Derecho privado, alejando lo más posible ambos
Cll autónoma e independiente, y que los estudios procesales conceptos"( 19 J.
-~
.....
Q) miraran sólo a las instituciones procesales, dejando de La situación anteriormente descrita puso un especial
-
>
Q)
C/J
::J
lado a las situaciones jurídicas materiales. Se comenzó
entonces a desarrollar una disciplina procesal que se
énfasis en el desarrollo y estudio de institutos procesales
olvidando la esencia y finalidad última del proceso: la
( 17) PRIORI POSADA. Giovanni. Litigación estratégica. Hacia una e{ectim tutela jurisdiccional de/medio ambiente (por publicarse).
276 ( 18) RAMOS MÉNDEZ. Francisco. Derecho y proreso. Barcelona: Bosch, 1978. pp. 61-62.
(19) lbid.; p. 28.
de ser un mecanismo para la protección jurisdiccional Otro profesor italiano, Andrea Proto Pisani, explica
de las situaciones jurídicas materiales a través de la la situación comentada de la siguiente manera: "(!)a
aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Dicha afirmación de la autonomía del derecho de acción
situación supuso un desan·ollo de la disciplina procesal respecto del Derecho sustantivo, el carácter publicista
absolutamente divorciada de los cambios y del proceso y de la jurisdicción como actuación del
modificaciones de las situaciones jurídicas materiales, Derecho objetivo, antes que de tutela de los derechos
las que especialmente se dieron en la segunda post- subjetivos, ciertamente había tenido el mérito de abrir
guerra. el camino científico del procedimiento jurisdiccional
Con ello tuvimos un Derecho Procesal que entendido como conjunto de poderes, deberes y
evolucionó divorciado de las instituciones materiales; facultades procesales, tanto de las partes como del juez,
sin observarlas y sin preocuparse por ellas. De esta y no sólo como un conjunto de formas y términos, pero
manera, el Derecho Procesal se divorció de su propia que también determinó el inicio de un peligroso divorcio
finalidad y esencia, de su propia razón de ser, cual es la entre el estudio del derecho sustantivo y el del proceso,
de brindar a las personas un medio adecuado para la como si el derecho sustantivo pudiera sostener su
protección de sus situaciones jurídicas. esencia sin la concurrencia de instrumentos procesales
Se olvidó de esta manera que el proceso surge ante de tutela, y como si el proceso no tuviera que adecuarse
la necesidad de brindar tutela jurisdiccional a las de manera continua a las necesidades de tutela de los
situaciones jurídicas materiales cuando éstas se vean derechos sustantivos particulares"< 221.
lesionadas o amenazadas y que el proceso sólo justifica En sede nacional también ha sido expresada esta
su existencia en la medida que el mismo responda de preocupación en los siguientes términos: "( ... ) la
manera adecuada a esa lesión o amenaza de lesión. Se necesidad de separar al proceso de los derechos
olvidó que la "tutela jurisdiccional debe partir de la materiales -en donde fue cobijado tradicionalmente
realidad sustancial y a la realidad sustancial debe como una expresión más de cada derecho-, determinó
tornar"< 201 . Se pensó que el Derecho Procesal y el que se construyera una disciplina (la procesal)
Derecho material podían separarse, divorciarse, en aras totalmente autónoma, en el sentido de desarrollarse de
de una desesperada proclamación de la autonomía del manera independiente respecto de los derechos
Derecho Procesal, como si esta tan ansiada autonomía materiales a los cuales debía de servir de instrumento.
fuera incongruente con la necesaria relación que debe Es decir, la urgencia de autonomía ha sido llevada a
existir entre el Derecho Procesal y el Derecho extremo, al punto tal que se ha construido un sistema
material, relación que está dada por una situación de procesal que se perfecciona a sí mismo sin que fuera
instrumentalidad del primero respecto del segundo. trascendente establecer una relación entre sus rasgos y
Lo expuesto ya había sido manifestado hace varios la naturaleza y fines de los derechos materiales respecto
años por el ilustre profesor italiano Salvatore de los cuales sólo es un instrumento para lograr su
Pugliatti, para quien, "(e)s tal estrecho el nexo entre eficacia"< 231 .
el aspecto sustancial y aquél formal (procesal) del La situación antes descrita ha comenzado a sufrir
derecho, que se puede decir indisoluble, tanto que no un cambio radical, pues la doctrina procesal de fines
se puede concebir un derecho sustancial sin el derecho del siglo XX comenzó a buscar una reconciliación entre
procesal, y viceversa, y esta relación de correlativa el desarrollo de los institutos procesales y la tutela de
reciprocidad no compromete, en nada, la autonomía las situaciones jurídicas materiales a través de la noción
sistemática del derecho procesal frente al derecho de "tutela jurisdiccional efectiva", sin abandonar, claro
sustancial ( ... )"< 211 • está, uno de los más grandes logros de la disciplina
(20) Traducción libre de:''/' attivitá giurisddona/e deve partire dalla realitá sostmdale ed al/a l<'alitá sostan:iale deve tornare''. LUISO,
e
Cll
Franccsco. Op. cit.: p. 5. CD
..-+
(2 I) Traducción libre de: "E' tal sn·erro ilnexo tra l'a1petto .\o.\tanúale e quelloformale (pmcessuale) del diritto, che si puó di re indisolubile,
sí che non si puó concepil<' un diritto sostanziale sen:a il diritto processuale, e vice1'ersa, e questo rapporto di correlati1·a reciprocitá
<
CD
11011 {'(}mpmmete tuttm·ia l'autonomia sistematica del diritto pmcessua/e difivnte a que/lo sostmóale ( .. .)". PUGLIATTI, Salvatore. Op.
.....
..-+
cit.: pp. 2-3. m
Cll
(22) !'ROTO PISAN!, Andrea. De1Hho Procesal Civil en Italia. En: SOBERANTES FERNÁNDEZ, José Luis. Tendencias actuales del N
Derecho. 2da. edición. México: Universidad Nacional Autónoma de México y Fondo de Cultura Económica, 2001. p. 34. 0\
(23) MONROY GÁLVEZ, Juan y Juan José MONROY PALACIOS. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales.
En: Re1·ista Peruana de Dem·/w Pmcesa/. Número IV. p. 163. En el mismo sentido: MONROY PALACIOS, Juan José. Panorama 277
actual de la justicia ci1·i!: Una mirada general desde el proceso. En: Themis. Revista Derecho. Número 43. 2001. pp. 165-168.
Giovanni Priori
procesal: la concepción del derecho de acción como

derecho autónomo y, si no perdemos la real dimensión (. .. ) el derecho procesal se
de las cosas, como abstracto.
divorció de su propia finalidad y
4. La efectividad del ordenamiento jurídico esencia, de su propia razón de ser,
como manifestación de su legitimidad. cual es la de brindar a las
Hemos señalado que la sociedad se dicta normas
personas un medio adecuado
con la finalidad de asegurar a las personas la satisfacción para la protección de sus
pacífica de sus diversas necesidades otorgando, para situaciones jurídicas
ello, diversas situaciones jurídicas a los particulares en
función de una elección entre los dos intereses en
conflicto, que concluye con la opción de tutelar uno de
ellos. Con ello, en las referidas normas se establece un ordenamiento jurídico, en rigor, significa solamente que
criterio de distribución en la sociedad de los diversos la conducta de los hombres se conforma al mismo"< 27 J.
bienes, el mismo que está en la base de la solución justa De esta manera, un ordenamiento jurídico sólo será
de los diversos conflictos. efectivo en la medida que los hombres adecuen su
Pero hemos señalado también que es común que los conducta a lo establecido por él, es decir, en la medida
particulares no cumplan espontáneamente con lo que lo establecido por el ordenamiento jurídico sea
dispuesto por el ordenamiento jurídico, lo que cumplido en la realidad< 28 !. Es la conducta de los sujetos
determinaría que las situaciones jurídicas de los la que determina o no la efectividad del ordenamiento
particulares reconocidas por el Derecho objetivo no jurídico. Lo expuesto nos anuncia ya, algo en lo que no
encuentren una efectiva tutela, poniendo con ello en nos detendremos pero que creemos importante señalar:
riesgo la propia convivencia social pacífica y justa. mientras mayor consenso tengan las normas previstas
Aquí surge la noción del principio de efectividad en un ordenamiento jurídico, mayor será la posibilidad
del ordenamiento jurídicd 24!, como un elemento que de que los sujetos adecuen su conducta al mismo, pues
justifica su propia existencia y razón de ser y que, al los sujetos reconocerán con su libre conducta la vigencia
mismo tiempo, lo legitima. de un ordenamiento jurídico, sin embargo, si no es así,
Para entender lo que se entiende por principio de el ordenamiento jurídico será una cadena que dificultará
efectividad del ordenamiento se hace preciso recurrir a el actuar de los individuos, pues para adecuarse a él, el
uno de sus principales cultores, el célebre jurista Hans individuo no actuará libremente, sino obligado por la
Kelsen, para quien "(l)a validez de un ordenamiento fuerza del Estado.
jurídico, que regula el comportamiento de determinados Por ello, se establece que el principio de efectividad
hombres, se encuentra con una segura relación de es el criterio de legitimación del propio ordenamiento
dependencia con el hecho que el comportamiento real jurídico. Así, "un ordenamiento jurídico es legítimo en
de estos hombres corresponde al ordenamiento jurídico su complejidad, cuando es efectivo, es decir, cuando la
o también, como se suele decir, a su eficacia"< 25 J. Sigue mayor parte de sus reglas son observadas, la mayor parte
Kelsen señalando lo siguiente: "(e)! ser eficaz< 26 J un de las veces, por la mayor parte de sus destinatarios
(24) Cabe precisar, sin embargo, que el principio de efectividad del ordenamiento jurídico tiene su origen en el Derecho Internacional, de
acuerdo a lo sostenido por reconocida doctrina. Así, véase: PIOVANE, Pietro. vk: E{{etril'itá (principio di). En: Enciclopedia del diritro.
Tomo XIV. Milán: Giuffré. 1965. pp. 420-431. Asimismo: BOBBIO, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teoría general de
la polítim. 1era. edición. 7ma. reimpresión. México: Fondo de Cultura Económica, 1999. pp. 124-127. Sin embmgo, el mismo Piovanc
sostiene lo siguiente: "la misma formulación del p1incipio de efectividad. como se presenta en los tratados más autorizados. no limita el
radio de acción de este principio al derecho internacional"·. Traducción libre de: '·fa stessa.formula~ione del principio de ~ffeti,·itá, quali
si presenta nel/a trata~ione pilÍ consapevoli, non/imita il raggio d'azione di questo principio al diritro imerna~iona/e"'.
-
Q)
(/)
:::l
(25) KELSEN, Hans. La dourina pura del dirirro. Turín, 1956. p. 77. Citado por: PIOVANE, Pietro. Op. cit.; p. 426.
(26) Si bien la palabra utilizada por Kelsen en la traducción al italiano es "eficacia"", la palabra más adecuada para refe1irse al fenómeno
descrito es ·'efectividad"", y es así como se ha difundido este fenómeno tanto en lengua inglesa como en la italiana; precisamente para
diferenciarlo del fenómeno de la eficacia jurídica. Para esta explicación terminológica, recomendamos la lectura de PIOVANE, Pietro.
Op. cit.: 420.
278 (27) KELSEN, Hans. Teoria genera/e del diritro e del/o Stato. Milán, 1952. p. 24. Citado por: PIOVANE, Pietro. Op. cit.: 426.
(28) BlANCA, Massimo. Diritro cil'ile. La norma giuridica e i soggetri. Milán: Giuffré, 1990. pp. 26-27.
(... ) la efectividad es el principio de legitimación del para el ejercicio de la acción y la jurisdicción, para el
sistema ( ... ) el principio de efectividad ( ... ) es la enjuiciamiento, en suma. para el juicio. Carácter
condición necesaria para la legitimación de un sistema instrumental que no significa contingencia, sino por el
jurídico"129 J. contrario necesidad inmanente para el juicio; ni tampoco
Si no son cumplidas las reglas establecidas por un quiere decir accesoriedad, precariedad, sino sólo que el
ordenamiento jurídico el mismo pierde su razón de ser. proceso no es un fin en sí mismo. Es precisamente a
Por ello, se hace preciso que se diseñen efectivos través del proceso como, según ponen de relieve los
mecanismos que garanticen la efectividad de un autores de diversa forma, se tutela el orden jurídico
ordenamiento jurídico, pues sólo así serán efectivas las general, se actúa la voluntad concreta de la ley, se realiza
situaciones jurídicas de los particularesl 30; garantizando un conjunto de valores, cómo se interpretan las normas
con ello la paz social en justicia. sustanciales con validez intersubjetiva, cómo se logra
la satisfacción jurídica, cómo se determina, en definitiva,
5. una reafirmación necesaria: la el derecho irrevocablemente en el caso concreto"131 J.
instrumentalidad del proceso. Pero el proceso no es un mero instrumento, sino que
además es un instrumento necesario para el ejercicio
Para lograr todo lo anteriormente expuesto, se hace de la función jurisdiccional, pues sin él, la función
preciso que el ordenamiento jurídico dote a los sujetos jurisdiccional no puede desplegarse. El proceso es, pues,
de un instrumento adecuado para ello y este instrumento un instrumento necesario para que la tutela jurisdiccional
es el proceso. Nótese que si nos encontrásemos en una pueda prestarse132J.
sociedad en la que todos los individuos cumplen con lo En otra cosa no consiste la esencia misma del
dispuesto por el ordenamiento jurídico no sería proceso: en ser un instrumento de la efectividad del
necesario el proceso, pues los fines del ordenamiento ordenamiento jurídico, de las situaciones jurídicas de
jurídico, las satisfacción de los intereses de los los particulares, y de la paz social en justicia. Olvidar
particulares y la paz social en justicia se habrían logrado esa esencia es dejar de lado la propia razón de ser del
sin más; sin requerirse ningún medio adicional para ello. proceso y desnaturalizar su existencia. Sería vaciar de
Asimismo, si en una sociedad se admitiese la autotutela contenido al proceso mismo. Reafirmar la
o autodefensa como un medio legítimo de hacer valer instrumentalidad del proceso es llenar de contenido a
todas las situaciones jurídicas de los particulares, el dicho instituto, darle un sentido a su existencia y
proceso no sería necesario, pero es dudoso que la paz encontrarle una justificación y una tarea dentro del
social en justicia se logre. Por ello, la noción de proceso ordenamiento jurídico: servir de medio de tutela.
se justifica en la medida en que vivimos en una sociedad
en la que los sujetos con mucha frecuencia no cumplen 6. La tutela jurisdiccional.
con las disposiciones del derecho objetivo, y en la que
se ha prohibido el recurso a la autotutela. El carácter Podríamos decir que la noción de "tutela" puede ser
instrumental del proceso es por ello innegable. entendida como la protección que viene ofrecida a un
Él es un recorrido necesario para lograr la determinado interés ante una situación en la cual el
satisfacción de los intereses de los particulares y la paz mismo sea lesionado o insatisfecho(33J. Por ello, cada
social en justicia. O, si se quiere, el proceso es un vez que se reflexione sobre la tutela debemos
instrumento del que se vale el ordenamiento jurídico necesariamente reflexionar sobre los diversos medios
para hacer que las situaciones jurídicas de los sujetos que el ordenamiento jurídico prevé en el caso de la lesión
sean efectivas y la paz social en justicia se logre. o amenaza de lesión de una situación jurídica134! y la
La doctrina enseña que "(e)llo revela que el forma de tutela de las situaciones jurídicas por
verdadero alcance del proceso es servir de instrumento excelencia es la tutela jurisdiccional, la misma que se e
(J)
CD
......
(29) Traducción libre de: "un ordinamento giuridico é legittimo nel suo complexo quando é effettivo, cioé quando la maggior pane del/e sue
regale sono ossen•ate il piú del/e volte dalla maggior parte dei loro destinatari ( ... )la 4fettivitá é il principio de leggitima~ione del <
CD
sistema( ... ) principio di ~ffettivitá é la condiúone necesaria perla legittima~ione del sistema giuridico ( ... )''. BOBBIO, Norberto. Vo¡;: ~-
Fatto normati1·o. En: Enciclopedia del diritto. Tomo XVI. Milán: Giuffré, 1967. pp. 994-995. 5)
(J)
(30) DI MAJO, Adolfo. Vo¡;: 7iaela (diritto primto). En: Enciclopedia del diritto. Milán: Giuffré. p. 361.
N
(31) RAMOS MÉNDEZ. Francisco. Derecho ypmceso ... ; pp. 46-47. En el mismo sentido: ASCENCIO MELLADO. Op. cit.; pp. 22-23. 0\
(32) VALENCIA MIRÓN, Antonio José. Introducción al Derecho Procesal. Granada: Comares, 2000. p. 350.
(33) DI MAJO, Adolfo. Op. cit.; p. 360. 279
(34) !bid.; p. 361.
Giovanni Priori
lleva a cabo a través del proceso. De esta forma, la tutela que la función jurisdiccional adopta distintas formas
jurisdiccional hará que la tutela prevista por el procesales, se diversifica en una pluralidad de procesos
ordenamiento jurídico a los diversos intereses, sea destinados a proporcionar la tutela jurisdiccional
efectiva. adecuada al correspondiente derecho material"\ 38 !.
La doctrina explica de la siguiente manera la relación En eso consiste la tutela jurisdiccional, y ésta cumple
existente entre tutela jurídica y tutela jurisdiccional: "(l)a también un rol en la efectividad del ordenamiento
tutela jurídica que concede la norma sustancial consiste jurídico, pues una de las manifestaciones de dicho
en el reconocimiento de derechos, con su haz de principio es precisamente el otorgar una efectiva
facultades y deberes correlativos, atribuyéndoles la protección a las situaciones jurídicas de los
protección jurídica necesaria para que se pueda afirmar particulares<391 . La trascendencia de esta necesidad, es
que son derechos, mientras que la tutela jurisdiccional decir, de lograr una protección efectiva de las situaciones
hace referencia a la función estatal desempeñada por jurídicas de los particulares está en la base misma de
Jueces y Tribunales cuyo cometido es actuar el derecho un Estado constitucional y está en el mismo fundamento
objetivo, aplicando, en su caso, las sanciones expresas de un Estado democrático, por ello, el propio
o implícitamente establecidas en éste para el caso de la ordenamiento reconoce en los particulares, como uno
violación de la norma jurídica. En un primer momento, de sus derechos más esenciales y fundamentales, el
la tutela jurídica comporta la creación de un derecho contar con una tutela jurisdiccional efectiva.
subjetivo y, en un segundo momento, este derecho
subjetivo puede ser protegido mediante la tutela 7. El derecho a la tutela jurisdiccional
jurisdiccional"<35 J. efectiva.
De esta manera, el Estado a través de sus órganos
jurisdiccionales brinda aquella protección que no ha sido El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el
lograda por la espontánea conducta de los sujetos. Así, derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a
si bien antes del proceso el derecho se encuentra un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de
amenazado, vulnerado o lesionado, luego del proceso una situación jurídica que se alega que está siendo
se pretende que dicho derecho se encuentre protegido vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado
pues el Estado pone de sí toda la fuerza que él detenta de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá
para que dicho derecho sea respetado incluso, contra la una resolución fundada en Derecho con posibilidad de
voluntad de algunos particulares\ 36!. ejecución.
Y es que precisamente la tutela jurisdiccional que
se brinda a través del proceso opera cuando la protección 7.1. La efectividad como rasgo esencial del
del ordenamiento jurídico no ha operado por medio de derecho.
la colaboración de los privados; así:"( ... ) la función del La efectividad de la tutela jurisdiccional sin duda
proceso es siempre la de constituir un remedio a la constituye el rasgo esencial de este derecho, de forma
carencia de cooperación que se verifica en las relaciones tal que una "tutela que no fuera efectiva, por definición,
entre los privados. Y sólo donde dicha cooperación no no sería tutela"C 40 i. Es por ello que "el sistema procesal
se dé, se evidencia la necesidad de tutela trata de asegurar que el juicio cumpla el fin para el que
jurisdiccional"\ 37 !. está previsto"C 41 i.
No es posible pues afirmar un absoluto divorcio y La efectividad de la tutela jurisdiccional puede ser
separación entre el proceso y las situaciones jurídicas entendida en dos sentidos.
materiales. En efecto, "( ... ) la inescindibilidad del Según el primero de ellos, todas y cada una de las
proceso con el derecho material significa, entonces, que garantías que forman parte del derecho a la tutela
\0 la efectividad de éste depende de aquél en la medida jurisdiccional efectiva deben tener una real y verdadera
N
-
(/)
ro
·;:: (35) VALENCIA MIRÓN, Antonio José. Op. cit.; p. 5.
(36) FAZZALARI, Elio. Vo:: Tutela giurisdiúonale. En: Enciclopedia del diritto. Milán: Giuffé. p. 404.
-
<D
> (37) Traducción libre de: "( ... )la jiu done del processo é pur sempre que/la di costituire un rimedio a la rarenw di coopera:ione che si
<D rerifica nei rapporti interprimti. E, solo 01'e tale cooperazione venga meno, si eviden:a il bisogno di tutela giurisdi:iona/e". DI MAJO,
(/) Adolfo. Op. cit.; p. 362.
::l
(38) VALENCIA MIRÓN, Antonio José. Op. cit.; p. 350.
(39) DI MAJO, Adolfo. Op. cit.; p. 36 I; y. FAZZALARI, Elio. Vo:: Tutela giurisdiúonale ... ; p. 403.
280 (40) CHAMORRO BERNAL. Francisco. La tutelajudicia14eniva. Bosch: Barcelona. 1994. p. 276.
(41) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El sistema pmcesal...; p. 68.
existencia. Por ello, la doctrina sostiene que: "( ... ) cumplir éste en el ordenamiento jurídico. En efecto, "el
efectividad quiere decir que el ciudadano tenga acceso real derecho procesal cumple una función instrumental
y no formal o teórico a la jurisdicción, al proceso y al esencial: (... )debe permitir que Jos derechos e intereses
recurso; que pueda defenderse real y no retóricamente, legítimos, garantizados por el derecho sustancial, sean
que no se le impongan impedimentos irrazonables a ello. tutelados y satisfechos. El principio de efectividad, en
Efectividad quiere decir que la persona afectada por un esa perspectiva, constituye un aspecto de la visión más
juicio sea llamada al mismo, efectividad quiere decir que general de la efectividad del ordenamiento jurídico, y
no se hurte al ciudadano una resolución al amparo de en consecuencia es justificada la afirmación según la
formalismos exagerados; efectividad quiere decir que la cual el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se
resolución decida realmente el problema planteado (... )"(42 >. encuentra dentro de los principios supremos del
Según el segundo sentido para entender la ordenamiento, en estrecha relación con el principio de
efectividad, ésta tiene que ver con la real y verdadera democracia"( 45 >.
tutela que debe brindar el proceso a las situaciones Con ello, el derecho a la tutela jurisdiccional
jurídicas materiales amenazadas o lesionadas. Es decir, efectiva no se agota en el acceso de los ciudadanos al
en este segundo sentido la tutela jurisdiccional efectiva proceso, ni en que el proceso sea llevado con todas y
tiene que ver directamente con el hecho que el proceso las más absolutas garantías previstas para su desarrollo;
debe cumplir la finalidad a la que está llamado a cumplir. sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva va
De esta manera, "es indispensable que la tutela más allá de ello, y alcanza hasta la satisfacción plena
jurisdiccional -de Jos derechos y de Jos intereses- sea de la situación jurídica material lesionada o amenazada
efectiva. No toda forma de tutela satisface el precepto en todos aquellos casos, claro está, en que se ampare la
constitucional; su actuación exige que el juez disponga pretensión del demandante. Por ello, Francisco
de los instrumentos y de los poderes para hacer Chamorrd461 sostiene que se puede hablar de cuatro
conseguir al interesado el bien de la vida (la utilidad) grados de efectividad:
que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza. El a) La efectividad de primer grado garantiza a los
principio de efectividad se vincula, entonces, a una ciudadanos la obtención de una respuesta del órgano
concepción entre el derecho sustancial y procesal, jurisdiccional. Queda claro entonces que la tutela
porque la tutela jurisdiccional es indispensable para la jurisdiccional efectiva no se agota en el mero acceso y
actuación del derecho sustancial. El simple en el proceso debido; sino que se requiere además una
reconocimiento de una posición jurídica no es suficiente: respuesta del órgano jurisdiccional.
la tutela jurisdiccional debe garantizarle su b) La efectividad de segundo grado garantiza que
actuación"( 431 • De esta manera, un diseño de tutela la resolución del órgano jurisdiccional será una que
jurisdiccional inadecuado provocaría la insatisfacción resuelva el problema planteado. Sin embargo, esto no
del derecho material, es decir, su vulneración. En otras quiere decir que este derecho garantice a los ciudadanos
palabras una tutela jurisdiccional no efectiva provoca un tipo especial de respuesta jurisdiccional, sino sólo que
la ineficacia de la situación jurídica sustanciaJ( 44 J. se resuelva el problema planteado independientemente
De esta manera, la efectividad de la tutela de la respuesta que se dé, siempre que, claro está, dicha
jurisdiccional tiene que ver con la instrumentalidad solución sea razonable y esté en armonía con el
misma del proceso, es decir, con la función que debe ordenamiento jurídico.
(42) CHAMORRO BERNAL, Francisco. Op. cit.; p. 276.

(43) Traducción libre de:"( ... ) é indispensabile che la tutela giurisdizionale -dei diritti e degli interessi- sia effettiva. Non ogniforma di tutela
soddi.~fa il precetto costituzionale, la sua attuazione esige che il giudice disponga degli stnanenti e dei poteri per far conseguire
al/ 'interessato il bene del! a vita (l 'utilitá) che l 'ordinamento riconosce e garantisce. Il principio di effettivitá si ricollega, dunque, ad una
conezione unitaria dei rapporti tra diritto sostanziale e processuale, perché la tutela giurisdizionale é indispensabile per l'attuazione del
e
C/)
diritto sostanziale. 11 semplice riconoscimiento di una posizione soggetiva non é s~ficiente: la tutela giurisdizionale deve garantime
1'attuazimze ". SICA, Marco. Effettivitá de/la tutela giurisdizionale e provedimenti di urgenza nei cmJfronti del/a pubblica amministrazione. -
CD
<
-
Milán: Giuffre, 1991. p. 6. CD
......
(44) CAPPELLETTI, Mauro. w giurisdizione costituzionale delle libená. Milán: Giuffré, 1976. p. 6.
(45) SICA, Marco. Op. cit.; pp. 6-7. Traducción libre del texto: "Il diritto processuale riveste wzafunzione strumentale essenziale: ( ... )debe ro
C/)
con1entire r·he i diritti e gli interessi legittimi, garantiti da! diritto sostanziale, siano tutelati e sodi4atti. ll principio di effettivita, in N
e
questa prospettiva, COstituisce un aspetto de/ pizl genera/e pr~fi/o delf'effettivita del!'ordinamento giuridico; quindi giust!ficata fa 0\
aff'ermazione che il diritto alfa tutela giurisdizionale rienn·a tra i principi supremi del!' ordinamento in stretta connessione col principio
di democrazia". 281
(46) CHAMORRO BERNAL, Francisco. Op. cit.; p. 277-279.
Giovanni Priori
e) La efectividad de tercer grado garantiza que la expedido por cualquiera de sus órganos que lesione o
solución al problema planteado sea razonable y extraída amenace este derecho es un acto inconstitucional.
del ordenamiento jurídico. e) No se requiere la existencia de una norma legal
d) La efectividad de cuarto grado garantiza que la para que dicho derecho sea exigible ante los órganos
decisión adoptada por un órgano jurisdiccional será jurisdiccionales<51 J.
ejecutada. d) Todo juez está obligado a inaplicar cualquier
La efectividad de la tutela jurisdiccional, entonces, disposición legal o de rango inferior a la ley que lesione
no sólo reclama que todas y cada una de las garantías o amenace el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
que forman parte de dicho derecho sean respetadas en e) Toda norma del ordenamiento jurídico debe ser
el proceso en concreto, sino además, reclama que el interpretada conforme al contenido del derecho a la
proceso sea el instrumento adecuado para brindar una tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, cada vez
tutela real a las situaciones jurídicas materiales. que un órgano jurisdiccional deba interpretar o aplicar
una norma procesal debe hacerlo a la luz del derecho a
7.2. El derecho a la tutela jurisdiccional la tutela jurisdiccional efectiva.
efectiva como derecho fundamental. f) Existe la posibilidad de interponer una demanda
Si consideramos, como lo hemos hecho, que la de amparo contra cualquier acto que lesione o amenace
justicia y la paz social son aspiraciones valiosas para el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
un hombre y para su comunidad, y aceptamos que el h) El Poder Legislativo está obligado a respetar
derecho y su aplicación efectiva respecto de todos y este derecho constitucional en su tarea de producción
cada uno de los individuos, son el mejor medio que está normativa<52 J.
a nuestro alcance para lograr esos finesC 47 !, debemos Sin perjuicio de todo lo expuesto anteriormente,
concluir que resulta fundamental que se le reconozca al la configuración del derecho a la tutela jurisdiccional
ciudadano el derecho de alcanzar esos fines de manera efectiva como derecho constitucional en el
efectiva. De esta manera, "el derecho a la justicia ( ... ) ordenamiento jurídico peruano es incuestionable debido
es un derecho que los hombres tienen por el solo hecho a su expreso reconocimiento en el inciso 3 del artículo
de ser hombres"C 48 J. 139 de la Constitución Política de 1993, conforme al
El reconocimiento del derecho a la tutela cual:
jurisdiccional efectiva como un derecho fundamental "Son principios y derechos de la función
ha determinado que dicho derecho haya sido elevado a jurisdiccional:
la jerarquía de derecho constitucional, con todas las (... ) 3. La observancia del debido proceso y la tutela
consecuencias que ello supone: jurisdiccional( ... )".
a) Tiene una doble naturaleza, pues por un lado Dejando de lado la grave omisión del constituyente
desarrolla una función en el plano subjetivo actuando del rasgo de la efectividad del derecho a la tutela
como garantía del individuo; y por otro, desarrolla una jurisdiccional, la misma que puede excusarse si
función en el plano objetivo, asumiendo una dimensión admitimos que una tutela jurisdiccional que no es
institucional al constituir uno de los presupuestos efectiva no es en realidad una verdadera tutela; el
indispensables de un Estado ConstitucionaiC49 J. constituyente peruano nos enfrenta a un problema
b) Es un derecho que vincula a todos los poderes adicional, que es la relación que existe entre el derecho
públicos, siendo el Estado el primer llamado a respetar al debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional
este derechoC 50 J. Con ello, cualquier acto del Estado efectiva, asunto sobre el que ya se ha pronunciado un
ID (47) MORENO ORTIZ, Luis Javier. Acceso a /ajusticia. Bogotá: Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2000. p. 81; BUSTAMANTE
('1
ALARCÓN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: Ara, 2001. pp. 229-236; HOYOS, Arturo. El debido proceso.
-
(/)
Santa Fe de Bogotá: Temis, 1998. pp. l-6.
co
·;:: (48) GONZALEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutelajurisdicrional. Madrid: Civitas, 1989. p. 19-31.
a> (49) PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima: Ara, 2002. pp. 72-73; HABERLE,
->
a>
(/)
;:::¡
Peter. La libertad .fundamental en el Estado comtitucional. Lima: PUCP, 1997. pp. 55-56; PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos
.fimdamentales. Madrid: Tecnos, 1991. p. 25; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmática de los derechos humanos. Lima: Ediciones
Jurídicas, 1994. pp. 59-60; BUSTAMANTEALARCÓN, Reynaldo. Op. cit.; pp. 236-242.
(50) PICÓ 1 JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: Bosch, 1997. p. 25.
(51) !bid.
282 (52) BUSTAMANTEALARCÓN, Reynaldo. Op. cit.; p. 243.
(53) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 5. Lima: PUCP, 1999. p. 49.
sector de la doctrina nacional, tema en el que nos proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva ha generado
detendremos a continuación. Sin embargo, creemos una diversidad de posiciones en la doctrina nacional
importante señalar que consideramos un importante acerca de la relación entre ambos derechos
avance el logrado por el texto constitucional de 1993 al constitucionales, muchas de las cuales son, incluso,
haber consagrado de manera expresa el derecho a la anteriores al propio texto constitucional. En ese sentido,
tutela jurisdiccional (efectiva) como derecho podemos identificar los siguientes grupos de posiciones
constitucional, pues el mismo no se encontraba previsto en la doctrina nacional acerca de la relación que existe
en la Constitución Política de 1979. En efecto, los entre debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva:
derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional a) El derecho al debido proceso es una
efectiva no se encontraban expresamente establecidos manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional
en la Constitución Política de 1979(53 l y en el Proyecto efectiva (Eguiguren PraeJiC55 J, Monroy Gálvezc 56 J, Ti cona
de Constitución de 1993 sólo se encontraba PostigoC57 J. Dentro de esta posición también nos hemos
expresamente reconocido el derecho al debido proceso. ubicado nosotros en un trabajo anteriorC 58 J).
Sin embargo, el texto vigente fue el resultado de una b) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
aprobación con 53 votos a favor y 5 votos en contraC54l y el derecho al debido proceso se relacionan por un
en el Congreso Constituyente Democrático. estricto orden secuencial, de forma que primero opera
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y luego el
7 .3. El debido proceso y la tutela debido proceso. Nótese que en esta tesis el debido
jurisdiccional efectiva. proceso no es una manifestación del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, como se sostiene en la tesis
7.3.1. El debido proceso y la tutela jurisdiccional anterior (Espinosa-SaldañaC59 J, López Flores(60!).
efectiva en la doctrina nacional. e) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
La inclusión en el inciso 3 del artículo 139 de la y el derecho al debido proceso son, en sustancia, lo
Constitución Política de 1993 de los derechos al debido mismo (Quiroga LeónC 61 !, Rubio Correa( 62!).
(54) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del Debate Constitucional enl993. Tomo 11. Lima: Congreso de la República, 2000. p. 467.
(55) "Puede considerarse que este derecho a una efectiva tutela judicial comprende tres aspectos: en primer lugar, un derecho de los justiciables
de acción y acceso real, libre, amplio e irrestricto a la prestación jurisdiccional del órgano estatal competente; en segundo lugar, a que la
atención de las pretensiones se desarrolle conforme a las reglas del debido proceso, es decir, según las normas vigentes y los estándares
aceptados como necesarios para hacer posible la eficacia del derecho; y, en tercer lugar, a la efectividad de la sentencia, es decir, a que
el proceso concluya en una resolución final, la misma que debe estar arreglada a derecho y dotada de un contenido mínimo de justicia,
decisión ésta que debe ser susceptible de ser ejecutada con coercitividad"'. EGUIGUREN PRAELI, Francisco.J..a inejecución de sentencias
por incumplimiento de emidades estatales. Algunas propuestas de solución. En: Jus et Veritas. Número 18. p. 97.
(56) MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. cit.; pp. 245-249. Para el profesor Monroy, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva puede ubicarse
antes del proceso y durante el proceso, encontrándose en este último al debido proceso. Sin embargo, el profesor Monroy señala: "(e)n
nuestra opinión, entre el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho a un debido proceso, existe la misma relación que se presenta entre
la anatonúa y la fisiología cuando se estudia un órgano vivo, es decir, la diferencia sólo reside en la visión estática y dinámica de cada
disciplina, respectivamente. El primero es el postulado, la abstracción; en cambio, el segundo es la manifestación concreta del primero"
(página 249).
(57) "( ... )el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho genérico que, a su vez comprende tres derechos fundamentales específicos:
de acción, de contradicción o defensa en general y derecho al debido proceso". TI CONA POSTIGO, Víctor. Op. cit.; p. 61.
(58) PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley ... ; p. 77.
(59) "Podríamos entonces decir, con cargo a un mayor análisis posterior, que si bien la tutela jurisdiccional efectiva implicaría por lo menos
un acceso de todo justiciable a los tribunales judiciales tanto en el desarrollo del proceso judicial (incluida la ejecución de sentencias)
como en el desenvolvimiento de los diferentes procedimientos administrativos y las relaciones entre los particulares deberán respetarse
las garantías del debido proceso"'. ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. El debido proceso en el ordenamiemo jurídico peruano y sus alcances
en función a los aportes her·!ws por nuestra Corte Suprema sobre el particular. En: Cuademos Jurisdiccionales. Asociación No hay
Derecho. Lima: Ediciones Legales, 2000. p. 53 (nota 27). e
Ul
(60) ''Por consiguiente, podemos concluir que del análisis realizado en el derecho peruano( ... ) el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional CD
..-+
se concibe como aquel que tiene todo sujeto de derechos -por el solo hecho de serlo- que lo habilita para exigir al Estado que haga
efectiva su función jurisdiccional. Por consiguiente, una vez que ingresa al proceso para satisfacer su necesidad de justicia mediante la <
CD
solución del conflicto intersubjetiva, el ciudadano requiere la protección de su derecho a contar con todas las herramientas inherentes al -.
..-+
proceso judicial (observancia de las garantías mínimas), lo cual determinará la emisión de una solución justa por parte de quien debe Ol
Ul
resolver el conflicto. Esto último, en el derecho peruano, es lo que atañe al debido proceso y aquello que lo dota de contenido". LÓPEZ N
FLORES, Luciano. La pmtección del dererho a la tutelajurisdicriona/:.flexibikandodogmas, repensando estrategias desde la perspertiva 0\
del interés público. En: Litigio y Políticas Públicas en Derechos Hummw.1·. Serie de Publicaciones E.1peciales. Número 14. Santiago de
Chile: Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, 2002. p. 157. 283
(61) "Por tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso legal, se entiende,( ... ) la satisfacción efectiva de los fines del derecho en el proceso,
Giovanni Priori
d) El reconocimiento del derecho al debido irrazonablemente su acceso, que sea independiente y

proceso hace innecesario reconocer el derecho a la tutela se encuentre previamente determinado por la ley (sic),
jurisdiccional efectiva, pues los elementos que sino también que las resoluciones que los tribunales
configuran este derecho se encuentran dentro del puedan expedir resolviendo la controversia o
primero. En ese sentido, como el derecho al debido incertidumbre jurídica sometida a su conocimiento sean
proceso es un derecho de alcance mucho más general cumplidas y ejecutadas en todos y cada uno de sus
que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (pues extremos, sin que so pretexto de cumplirlas, se propicie
el primero se aplica en todos los ámbitos mientras que en realidad una burla a la majestad de la administración
el segundo sólo a los procesos judiciales) debe de la justicia en general y, en forma particular, a la que
reconocerse sólo el derecho al debido proceso corresponde a la justicia constitucional". Esta sentencia
(Bustamante Alarcón< 63 !). sin duda refleja la tesis doctrinaria según la cual el
La diversidad de opiniones en la doctrina debido proceso forma parte integrante del derecho a la
nacional es evidente y es que el tema de marras no es tutela jurisdiccional efectiva.
sencillo, pues el origen de la dificultad de establecer Una más reciente sentencia (20 de junio de 2002)
las relaciones entre el derecho a la tutela jurisdiccional es la expedida en el expediente No. 1230-2002-HC/TC
efectiva y el derecho al debido proceso radica (caso Tineo Cabrera) en la cual el Tribunal
precisamente en el origen de estos dos derechos Constitucional establece algunas nociones importantes.
fundamentales. La primera afirmación importante es aquella según la
cual "(u)na interpretación desde la Constitución( ... ) no
7.3.2. El debido proceso y la tutela jurisdiccional puede obviar que la Constitución de 1993, al tiempo de
efectiva en la jurisprudencia del Tribunal reconocer una serie de derechos constitucionales,
Constitucional. también ha creado diversos mecanismos procesales con
No pretendemos (ni podríamos dada la extensión el objeto de tutelarlos. A la condición de derechos
del presente trabajo) realizar un exhaustivo estudio de subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le
sobre las relaciones entre el derecho a la tutela es consustancial el establecimiento de mecanismos
jurisdiccional efectiva y el debido proceso, sin embargo encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos
quisiéramos dedicarle sólo algunas líneas a este tema sin garantías no son sino afirmaciones programáticas,
atendiendo fundamentalmente las últimas resoluciones desprovistas de valor normativo. Por ello, si bien puede
del Tribunal Constitucional. decirse que, detrás de la constitucionalización de
Una sentencia que nos parece emblemática es la procesos como el hábeas corpus, el amparo o hábeas
expedida por el Tribunal Constitucional en el expediente data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho
No. 615-1999-AA/TC en la cual se establece lo (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional
siguiente: de los derechos y libertades fundamentales".
"En ese sentido, el Tribunal Constitucional debe Resulta pues manifiesta la expresión de nuestro
recordar que el derecho constitucional a la tutela máximo intérprete de la Constitución de que los
jurisdiccional, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 derechos necesitan ser efectivos y que para ello se
de la Constitución, no solamente consiste en el derecho requiere de la protección jurisdiccional de los mismos,
de acceder a un tribunal de justicia en forma libre, sin de ahí que la Constitución haya reconocido el derecho
que medien obstáculos que impidan o disuadan a la "protección jurisdiccional de los derechos y
la realización de la paz social mediante la plena vigencia de las normas jurídicas ( ... ) esto es, la misma idea que anima el origen y
\0
N finalidad del proceso judicial jurisdiccional. De allí es que sin duda la doctrina procesal actual equipara plenamente los conceptos de
-
en
ctS
·;::
Q)
tutela judicial efectiva en tanto tutela jurídica con su instrumento el proceso judicial, con el concepto anglosajón de debido proceso legal
o due process of law". QUIROGA LEÓN, Aníbal. Las garantías constitucionales de la administración de justic-ia. En: La constitución
diez mios después. Lima: Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann, 1989. p. 303.
->
Q)
en
::J
(62) "De manera que lo más razonable en vista de la cercanía de los dos conceptos, es decir que debido proceso y tutela jurisdiccional parecen
ser en sustancia el mismo cuerpo de derechos que tiene dos nombres distintos por haber tenido dos tendencias distintas, tanto de naciones
como de familias de derecho". RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit.; p. 49.
(63) "( ... )ciñéndonos estrictamente a la comprensión estadounidense (que dicho sea de paso conesponde al lugar donde el proceso justo ha
alcanzado su mayor desanollo ), el reconocimiento del derecho fundamental a un proceso justo o debido proceso hace innecesario
284 reconocer el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, por la sencilla razón de que los elementos de esta última están comprendidos
dentro del primero". BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Op. cit.; p. 186.
fundamentales y, por otro. promover que la cláusula del

derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido
proceso no tengan valor normativo''. En esta parte de la
sentencia el Tribunal Constitucional reclama que tanto
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. como el
debido proceso tengan, como cualquier otro derecho
fundamental, un mecanismo de tutela o protección
jurisdiccional, y esa es una manifestación más del
derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y
libertades fundamentales.
En lo personal creemos que existe un derecho a
la tutela (o protección) jurisdiccional efectiva de todos
las situaciones jurídicas de ventaja reconocidas por un
ordenamiento jurídico; incluidas, claro está, todas las
situaciones jurídicas de ventaja fundamentales o
derechos fundamentales. Pero no existe un derecho a la
protección jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales distinto al derecho a la protección o tutela
jurisdiccional de todos los demás derechos. Por ello,
creemos que el uso que hace el Tribunal Constitucional
de la expresión "derecho a la protección jurisdiccional
de los derechos y libertades fundamentales" podía
haberse evitado haciendo uso de la expresión "derecho
libertades fundamentales" cuyo reconocimiento, como a la tutela jurisdiccional efectiva" que, además, se
lo sostiene la propia sentencia "es consustancial al encuentra expresamente prevista en la Constitución. De
sistema democrático". De esta manera, el Tribunal esta manera, lo único que se está haciendo es contribuir
Constitucional entiende que "el reconocimiento de a la complejidad del problema que ya había planteado
derechos fundamentales y el establecimiento de la Constitución de 1993, pues a las referencias realizadas
mecanismos para su protección constituyen el supuesto al "derecho al debido proceso" y a la "tutela
básico del funcionamiento del sistema democrático". jurisdiccional" que hace la Constitución, el Tribunal
Una primera interpretación de dicha sentencia Constitucional agrega el "derecho a la protección
podría llevarnos a concluir que el derecho a la protección jurisdiccional"; sin precisar claramente los contenidos
jurisdiccional de los derechos y libertades es sinónimo de estos tres derechos.
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sin Otra sentencia que podría ayudarnos a
embargo, más adelante en la propia sentencia el Tribunal comprender lo señalado por el Tribunal Constitucional
Constitucional sostiene "el concepto de 'proceso sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es la
regular'( ... ) está inescindiblemente ligado al desarrollo sentencia expedida el 3 de enero de 2003 en el proceso
normal y respeto escrupuloso de los derechos de de inconstitucionalidad seguido contra los Decretos
naturaleza procesal: el de tutela jurisdiccional efectiva Leyes No. 25475, No. 25659, No. 25708, No. 25880 y
y el debido proceso y, con ellos, todos los derechos que No. 25744 (expediente No. 010-2002-AI/TC). En el
lo conforman". Luego, refiriéndose al caso que resolvía numeral 10.1. de esta sentencia el Tribunal
el Tribunal Constitucional manifiesta: ''no puede decirse Constitucional vuelve a mencionar lo siguiente: "nuestra
que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo- e
(J)
constitucional) a la protección jurisdiccional de los
infracciones a los derechos constitucionales procesales
derivadas de una sentencia expedida en un proceso
penal, cuando ella se haya expedido con desprecio o
derechos y libertades fundamentales. Un planteamiento
en contrario conllevaría la vulneración del derecho a la
-
<D
<
inobservancia de las garantías judiciales mínimas que
deben observarse con toda actuación judicial, pues una
tutela jurisdiccional o derecho de acceso a la justicia
reconocido por el artículo 139 inciso 3 de la
-
<D
.....
O>
(J)
N
interpretación semejante terminaría, por un lado, por Constitución". Esta vez el Tribunal Constitucional usa 0\
vaciar de contenido al derecho a la protección como sinónimos el derecho a la tutela jurisdiccional
jurisdiccional de los derechos y libertades efectiva y el derecho de acceso a la justicia; y los 285
Giovanni Priori
relaciona -aunque no de manera clara, al menos para el su origen en la tradición jurídica romano-germánica; y
autor de este trabajo- con el derecho a la protección esto es algo en lo que la doctrina nacional que se ha
jurisdiccionaL preocupado del tema está de acuerdo' 65 '. Por eso,
Más adelante, en el numeral 10.4. de la misma cualquier explicación de la relación de estos dos
sentencia, el Tribunal Constitucional afirma que: "el derechos debe partir teniendo en cuenta la diversidad
artículo 8, numeral 1 de la Convención Americana sobre de tradiciones jurídicas en las cuales surge cada uno de
Derechos Humanos garantiza el derecho a la protección éstos.
jurisdiccional de todos los individuos y, en De esta manera, a fin de comprender mejor las
consecuencia, nadie puede ser impedido de acceder a relaciones entre tutela jurisdiccional efectiva y debido
un tribunal de justicia para dilucidar si un acto, proceso, debemos partir de qué se entiende por tradición
cualquiera sea el órgano estatal del que provenga, afecta jurídica. Siguiendo a John Henry Merryman( 66 J la
o no sus derechos reconocidos en la Constitución o en tradición jurídica es un complejo de comportamientos
la Convención Americana sobre Derechos Humanos". profundamente arraigados e históricamente
Nuevamente pareciera aquí utilizarse indistintamente condicionados sobre la naturaleza del derecho: el rol
las nociones de protección jurisdiccional de los derechos del derecho en la sociedad y en el ámbito político; la
y acceso a !ajusticia. organización y funcionamiento de un sistema jurídico
De esta manera, somos de la opinión que la y sobre el modo en el que el derecho debe ser creado,
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano no aplicado, estudiado, perfeccionado y enseñado; de forma
ayuda en la tarea de aclarar los derechos contenidos en tal que la tradición jurídica relaciona al sistema jurídico
la Constitución. de un Estado con la cultura de la cual ella es una
expresión parciaL
7.3.3. El debido proceso y la tutela jurisdiccional Ahora bien, dos de las tradiciones jurídicas más
efectiva: dos manifestaciones de importantes que existen en el mundo son la romano-
tradiciones jurídicas diferentes. germánica y la anglosajona. Si bien son tradiciones
El problema en el que se encuentran tanto la jurídicas que en nuestra época están en constante diálogo
doctrina como la jurisprudencia nacionales para delinear y comunicación, las mismas tienen diferencias de
las relaciones entre el derecho al debido proceso y el origen, culturales y estructurales fundamentales. La
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva radica en que primera de ellas tiene un origen mucho más antiguo,
ambos derechos tienen su origen en dos tradiciones pues sus orígenes pueden remontarse hacia el año 450
jurídicas distintas. a.C., fecha probable de la aparición de las XII Tablas
En efecto, mientras el derecho al debido proceso en Roma; mientras que la segunda al año 1066 d.C.,
tiene su origen en la tradición jurídica del Common fecha en la cual los normandos conquistan Inglaterra' 67 J.
Law( 64 \ el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene Mientras en la primera de ellas las fuentes del Derecho
(64) La fuente original del debido proceso se encuentra en la Cm1a Magna de 1215 expedida por el Rey Juan para reconocer una serie de
derechos feudales en respuesta a las demandas de los barones de Runnymede (HOYOS, Arturo. Op. cit.; pp. 1-6). De esta forma, en el
capítulo 39 se establecía: "(n)ingún hombre libre será detenido, hecho prisionero, puesto fuera de la ley o exiliado, ni en modo alguno
arruinado, ni iremos ni mandaremos a nadie contra él mediante el juicio de sus pares según la ley de la tierra" (8 USTAMANTE ALARCÓN,
Reynaldo. Op. cit.; p. 182).
Como se ve ya en 1215 surge la idea, aun cuando todavía la denominación de "debido proceso", la cual surge recién en la V Enmienda de
la Constitución de los Estados Unidos de América, según la cual: "(n)inguna persona será detenida para que responda por un delito
capital o infamante por algún otro motivo, sin un auto de denuncia o acusación de un gran jurado, salvo en los casos que se presenten en
las fuerzas tenestres o navales, o en la milicia, cuando éstas estén en servicio efectivo en tiempos de gueiTa o de peligro público; ni por
un mismo delito podrá someterse a una persona dos veces al peligro de perder la vida o sufrir daños corporales; ni podrá obligársele a
nadie a testiticar contra sí mismo en una causa penal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal:
ni tampoco podrá tomarse la propiedad p1ivada para uso público sin compensación''.
Posteriormente, se dicta la Sección 1 de la XIV Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, según la cual: "(t)odas
las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a la jurisdicción de éstos, son ciudadanos de los Estados Unidos y del
+-'
(]} estado en el cual residan. Ningún Estado podrá hacer o poner en vigor ley alguna que menoscabe las prenogativas o las inmunidades de
(/) los ciudadanos de los Estados Unidos. Ningún Estado podrá tampoco privar a persona alguna de la vida, la libertad o la propiedad sin el
::l
debido proceso legaL ni negarle la protección igual de las leyes dentro de su jurisdicción''.
(65) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Op. cit.; p. 185: RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit.; p. 49; ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy.
286 Op. cit.; p. 51.
(66) MERRYMAN. John Henry. La rradbrme di Civil LaH· nel/'ana/isi di un giurisra del Common Law. Milán: Giuffré, 1973. p. 9.
más importantes son formales (Constitución, ley, derecho cuyo contenido irá variando dependiendo de
reglamento. y sólo en defecto de éstas la jurisprudencia, su aplicación al caso concreto; el derecho a la tutela
costumbre y principios generales): en la segunda las jurisdiccional efectiva es un derecho cuyo contenido es
principales fuentes del Derecho son la jurisprudencia y elaborado por la doctrina sobre la base de la
la costumbre' 68 J. Mientras en la segunda el desarrollo trascendencia y finalidad que cumple dicho derecho en
de la tradición jurídica radica en los jueces a través de todo el sistema jurídico, para luego, ser reconocido por
la doctrina del stare decisis. en la primera el papel del el legislador y aplicado por los jueces. Mientras en un
juez no es tan difundido e importante como el que tiene caso se espera que los jueces creen el contenido, en el
la legislación formal o la doctrina' 69!. En efecto, mientras otro se espera que los jueces lo apliquen y lo respeten
que la tradición jurídica del Common Lm"' es una (aunque, claro está, no sólo los jueces)C72 !.
tradición jurídica de jueces, la romano-germánica es una Ahora bien, el Perú, como todo Latinoamérica,
tradición jurídica de doctrinarios y legisladores; de pertenece a la tradición romano-germánica. En ese
forma tal que, mientras en un caso el Derecho avanza sentido, si partimos de considerar que unos de los
con las decisiones jurisprudenciales, en el otro con los valores de nuestra sociedad son la justicia y la paz social,
aportes doctrinarios que posteriormente son recogidos que para lograr ellos se reconoce una serie de derechos
por las Ieyes 170 J. De ahí que la importancia de la ciencia de las personas, que se hace preciso que ese
jurídica en una tradición sea mayor que en la otra. No reconocimiento no se agote en ello sino en lograr una
es ésta la sede para delinear una diferencia de las dos verdadera efectividad, si una de las principales funciones
tradiciones jurídicas, ni es éste un trabajo de derecho del Estado es hacer que ese reconocimiento sea efectivo;
comparado; sin embargo, la enumeración hecha entonces, se hace preciso reconocer el derecho a la tutela
demuestra la gran diferencia entre ambas concepciones. jurisdiccional efectiva. Ese derecho que faculta a los
Es precisamente en estas diferencias en las que particulares a exigir tutela jurisdiccional de las
sustenta también la diferencia entre el derecho al debido situaciones jurídicas de ventaja que se vean lesionadas
proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. o amenazadas. Por ello, la Constitución peruana ha
En efecto, mientras que el debido proceso es un derecho reconocido el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
que surge en una tradición donde el Derecho evoluciona Pero además, creemos que en la denominación
con los jueces a partir de decisiones jurisprudenciales; del derecho está su real alcance y contenido: lograr una
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un efectiva tutela jurisdiccional; alcance y contenido que
derecho que surge en una tradición donde el Derecho no se logra extraer de la denominación "debido
evoluciona sobre la base de la doctrina. proceso", denominación que pone énfasis en el
En ese sentido, el profesor Rubio Correa afirma instrumento, antes que en la finalidad; que se preocupa
que: "( ... ) el debido proceso es una institución del medio, antes que del resultado. Lo trascendente es
anglosajona que se comporta como anglosajona y que, que el medio se ha adecuado para alcanzar el resultado.
por consiguiente, sólo puede ser definido y precisado No que el medio se respete sin importar el resultado.
por la propia ley y jurisprudencia que lo aplique Creemos que el énfasis puesto en la propia designación
creativamente"0 1'. De la misma manera podemos decir del debido proceso está en el proceso mismo y no en la
que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una tutela que él brinda. La noción de tutela jurisdiccional
institución romano-germánica que se comporta como responde más a esa necesidad de que el proceso cumpla
tal. De esta manera, mientras el debido proceso es una realmente los fines a los que está llamado a cumplir.
institución cuyo contenido será determinado por Jos Pero no sólo ello, no podemos en un país como el Perú,
jueces en su actividad jurisdiccional, es decir, es un esperar que el derecho a un debido proceso evolucione
(67) !bid: pp. [[y !2. e

(J)
(68) !bid.: pp. 33-41. <D
(69) !bid.: pp. 53-SR. .....
(70) !bid.: 85-91. De esta manera MeJTyman (página 86) afirma que: '·¡ professori e i teorici del diritto. Questi son o i veri protagrmisti del/a <
<D
.....
tradóone di lid/ Lmr: il diritto colllinentale é un diritw di pnJfessorr· (los profesores y los teóricos. Estos son los verdaderos protagonistas .....
de la tradición del derecho civil: el derecho continental es un derecho de profesores). Más adelante sostiene (página 86): ''i/ diritto Ol
(J)
anglownericmw continua ad essere un diritto di giudid' (el derecho angloamericano continúa siendo un derecho de jueces). N
(71) RUBIO CORREA. Marcial. Op. cit.: p. 58. 0\
(72) Con esto no pretendemos desconocer la importante labor que pueden cumplir los jueces en la creación del Derecho dentro de la tradición
jurídica romano germánica: sino ser realistas a partir del hecho que en nuestra tradición jurídica el juez no tiene el rol más importante en 287
la creación del Derecho.
Giovanni Priori
y complete su contenido como lo hace en los Estados De esta manera. compartimos la opinión de
del Common Law, pues las realidades, culturas y Montero Aroca sobre el particular, quien sostiene que
comportamientos son distintos; porque el sistema "(l)o difícil es llegar a saber qué es realmente el 'debido
jurídico todo se comporta diferente. proceso·, pues,( ... ) la frase es bellísima retóricamente,
En ese sentido, incorporar una noción ajena a pero que técnicamente no sólo no dice nada, sino que
nuestra tradición jurídica puede generar serias constituye la negación misma del proceso y de la ciencia
distorsiones en nuestro sistema de justicia y en las procesal. En efecto, incluso en los Estados Unidos se
garantías de los particulares frente a él. Esa distorsión, admite que la expresión tiene un sentido flexible y de
creemos, se demuestra en una reciente sentencia de acomodación a los tiempos, en el que se introducen
nuestro Tribunal Constitucional, al afirmar en el elementos jurídicos, pero también políticos,
expediente No. 1941-2002-AA/TC que "el Tribunal sociológicos, éticos y morales de contornos poco
Constitucional opina que no en todos los procedimientos definidos, y ello hasta el extremo de que no se define
administrativos se titulariza el derecho al debido positiva y de modo general lo que sea el debido proceso,
proceso. Por ello, estima que su observancia no puede sino que la jurisprudencia ha ido y sigue diciendo caso
plantearse en términos abstractos, sino en función de la por caso que una determinada actividad o la falta de la
naturaleza del procedimiento que se trata, teniendo en misma en un proceso da lugar a la vulneración del
cuenta el grado de afectación que su resultado -el acto derecho a un debido proceso"C 73 J. De esta manera, en
administrativo- ocasione sobre los derechos e intereses opinión de Montero Aroca la noción de "debido
del particular o administrado". Sigue el Tribunal proceso·· que surge en la Constitución de los Estados
Constitucional señalando más adelante lo siguiente: Unidos se debe a que el constituyente norteamericano
''(e)n tal sentido la ratificación o no de magistrados a desconocía los enunciados fundamentales de la ciencia
cargo del Consejo Nacional de la Magistratura, se procesal: "(e )1 error de partida está en que no se tenía ni
encuentra en una situación muy singular. Dicha se tiene una noción clara de lo que es el proceso ni de
característica se deriva de la forma como se construye los principios que lo conforman, pues si se hubiera
la decisión que se adopta en función de una convicción tenido se habría comprendido que lo que el constituyente
de conciencia y su expresión en un voto secreto y no norteamericano pretendía era simplemente proclamar
deliberado, si bien esta decisión debe sustentarse en que ninguna persona podía ser privada de la vida, de la
determinados criterios; sin embargo, no comporta la idea libertad o de la propiedad sino por medio del proceso,
de una sanción sino sólo el retiro de la confianza en el sin que la palabra debido añada nada al derecho. No
ejercicio del cargo. Lo que significa que, forzosamente, existen un proceso debido y otros indebidos; existe
se tenga que modular la aplicación -y titularidad- de verdadero proceso, sin más, o no existe proceso" 174 !.
todas las garantías que comprende el derecho al debido Finalmente sentencia el profesor español
proceso, y reducirse ésta sólo a la posibilidad de señalando: "(e)n muchos ambientes jurídicos de países
audiencia". De esta manera, el Tribunal Constitucional de tradición jurídica continental se siente una
concluye: ''(e )1 establecimiento de un voto de confianza 'fascinación' absurda por el sistema jurídico
que se materializa a través de una decisión de conciencia norteamericano. Este sistema puede ser adecuado en su
por parte de los miembros del Consejo Nacional de la medio, pero desde luego no tiene sentido pretender
Magistratura, sobre la base de determinados criterios copiar lo que no puede adecuarse en sistemas jurídicos
que no requieran ser motivados. no es ciertamente una distintos" 175 !.
institución que se contraponga al Estado Constitucional
de Derecho y los valores que ella persigue promover, 7.3.4. El debido proceso aplicable a todos los
pues en el derecho comparado existen instituciones ámbitos.
\O como los jurados. que, pudiendo decidir sobre la Precisamente debido al desarrollo
N
libertad, la vida o el patrimonio de las personas. al jurisprudencia! que ha tenido en los Estados Unidos el
-
U)
ro momento de expresar su decisión, no expresan las derecho al debido proceso, la jurisprudencia fue
.....
razones que las justifican.,. ampliando su aplicación a ámbitos distintos al proceso
-
Q)
>
Q)
U)
::J
(73) MONTERO AROCA. Juan.lllfmdul'ci<Íil al derel'ilo jurisdicl'ional peruano. Lima: EN M ARCE. 1999. p. 155.
288 (74) lbid.; p. 156.
(75) lbid.; p. 157.
jurisdiccional, lo que ha determinado que sea mayor la En ese sentido, si bien existen derechos
complejidad que debe afrontar quien intenta definir constitucionales que deben ser respetados
dicho derecho. "Este es el momento oportuno para ineludiblemente por todos en el procedimiento
recordar la enorme complejidad de la institución del administrativo y en procedimientos entre particulares,
due process of law no sólo en los Estados Unidos sino creemos que ese hecho no debe llevarnos a considerar
en general en los países de tradición jurídica que existe un gran derecho: el derecho al debido proceso
anglosajona, y la razón de dicha complejidad es que la que pueda enunciarse para todos los ámbitos de manera
institución se ha ido desarrollando a través del sistema uniforme. Creemos que se debe reconocer
de creación jurisprudencia! del derecho a lo largo de constitucionalmente tanto el derecho a la tutela
más de siete siglos, con lo que en la actualidad su jurisdiccional efectiva como un derecho a un "debido
presencia es patente en todos los ámbitos relevantes del proceso o procedimiento"; sin que se tenga que tratar
derecho y en relación a los bienes o derechos de mezclar ambos derechos, pues hacerlo significaría
fundamentales de la persona, vida, libertad y crear un artificio inconsistente en la medida que a la
propiedad" 061 • larga la confusión que se produce al intentar designar
El desarrollo de la jurisprudencia de los Estados con un mismo nombre dos situaciones complejas
Unidos ha determinado pues que se afirme que el debido distintas determina un gran peligro de que ninguno de
proceso no sólo debe ser respetado en procesos esos dos derechos constitucionales tenga una efectiva
jurisdiccionales, sino en cualquier otro ámbito: vigencia. Repetimos, no dudamos, sino que reafirmamos
procedimiento administrativo o procedimientos entre que tanto en el procedimiento administrativo, como en
particulares, por ejemplo; noción que ha sido recogida procedimientos entre particulares, se deben respetar
incluso por la Corte Interamericana de Derechos derechos fundamentales como la defensa; pero debemos
HumanosC 771 • tener mucho cuidado de no mezclar ni confundir
En el Perú, esa es la principal razón por la que fenómenos que, por naturaleza, son distintos.
se sostiene que el reconocimiento del debido proceso De esta manera, dejar de lado o no reconocer el
hubiera sido suficiente en nuestro texto constitucional, derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sería
sin que se reconozca el derecho a la tutela jurisdiccional retroceder años; sería dejar a los particulares en un
efectiva0 81 • Nosotros somos de la opinión que en la inminente riesgo de que sus derechos y garantías no
medida que el proceso supone el ejercicio de la función encuentren esa efectividad real que necesitan y que sólo
jurisdiccional del Estado, los particulares tienen un se garantiza a través de la tutela jurisdiccional efectiva.
sinnúmero de derechos que sólo son aplicables y
oponibles en ella y ante ella. En eso consiste el complejo 7.4. Contenido del derecho a la tutela
de derechos que forman parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
jurisdiccional efectiva. Sin embargo, no se puede Habiendo dejado claramente establecida nuestra
transportar todo ese complejo de derechos a ámbitos posición acerca de la relación que existe entre derecho a
distintos al jurisdiccional, como al procedimiento la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso,
administrativo o a procedimientos entre particulares, corresponde ahora establecer cuál es el contenido de este
pues la naturaleza de éstos es sustancialmente distinta. derecho constitucional. Inicialmente debemos decir que
Ello no quiere decir que en estos procedimientos no el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho
exista una serie de derechos que deben ser respetados de contenido complejo en la medida que está conformada
por todos, como el derecho de defensa, a la prueba, por una serie de derechos que determinan su contenido.
etcétera; y que tienen naturaleza constitucional; sin Esta serie de derechos sería como sigue: derecho al acceso
embargo, existen otros que no pueden ser transportados a los órganos jurisdiccionales, derecho a un proceso con
a ámbitos distintos al jurisdiccional, como el derecho a las garantías mínimas, derecho a una resolución fundada e
(J)
la doble instancia, a la efectividad de las sentencias o a en derecho y derecho a la efectividad de las resoluciones
la cosa juzgada, para citar algunos ejemplos. judiciales 091 .
-
<D
<
<D
......
;::¡:
s:u
(J)
(76) ESPARZA LEIBAR, lñaki. El prúwipio del ¡nvceso debido. Barcelona: Bosch. 1995. p. 228. N
(77) HUERTA GUERRERO, Luis. El debido proceso y la Corte Interamericano de Derechos Humanos: tendencias actuales y posibilidades 0\
de aplicación por las d~/i?llsorías del pueblo. En: Debate D~fensorial. Revista de la Def'ensoría del Pueblo. Número 3. Mayo 2001. p. 81.
(78) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Op. cit.; pp. 184 y ss. Marcial Rubio también considera que bastaba refe1irse al derecho al 289
debido proceso, pero por razones distintas: RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit.; p. 65.
Giovanni Priori
A continuación, nos referiremos brevemente a cada derecho a un juez natural, el derecho a un proceso sin
uno de estos aspectos: dilaciones indebidas, el derecho a la asistencia de letrado
y el derecho de defensa.
7.4.1. El derecho de acceso a la jurisdicción. El derecho al juez natural puede ser enunciado
Si el Estado prohíbe a los particulares el recurso como el derecho que tienen los sujetos a que un proceso
a la autotutela para que éstos puedan proteger sus sea conocido por un tercero imparcial predeterminado
intereses, es evidente que el Estado debe garantizar que por la ley.
los particulares puedan acceder a la función El derecho a un proceso sin dilaciones
jurisdiccional para que a través del inicio de un proceso indebidas parte del supuesto que el proceso es un
se pueda lograr una tutela a la situación jurídica de instrumento necesario para que se actúe la tutela
ventaja que ha sido amenazada o lesionada. Si no se jurisdiccional, pero dicha necesidad no puede convertir
permite este acceso o éste se restringe, entonces, ello el proceso en un instrumento que desnaturalice a la
sería lo mismo que admitir que el Estado no tiene ningún propia tutela jurisdiccional, es decir, que la convierta
interés en tutelar determinado derecho. en no efectiva. Por ello, el proceso debe durar un plazo
La importancia del derecho de acceso a la razonable.
jurisdicción para la efectiva tutela de las situaciones Es el derecho que tienen las personas a contar
jurídicas de ventaja puede ser constatada con las con un abogado que la asesore en su defensa durante el
palabras de Mauro Cappelletti, para quien "(e)n realidad, proceso.
el derecho a un acceso efectivo se reconoce cada vez El derecho de defensa es el derecho que tienen
más como un derecho de importancia primordial entre todas las partes a formular todas sus alegaciones y
los nuevos derechos individuales y sociales, ya que la pruebas dentro de un proceso; a que sean tratadas con
posesión de derechos carece de sentido si no existen igualdad dentro de él; a que tengan conocimiento
mecanismos para su aplicación efectiva. El acceso oportuno de las ocurrencias del proceso para que, en un
efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como tiempo razonable puedan preparar su defensa; el derecho
el requisito más básico -el "derecho humano" más a que se resuelva sobre aquello respecto de lo cual han
fundamental- en un sistema igualitario moderno, que tenido oportunidad de defenderse (congruencia); a que
pretenda garantizar y no solamente proclamar derechos la sentencia afecte a quien ha participado del proceso;
de todos"< 80 J. La consideración de Cappelletti del y a que puedan hacer uso de los recursos previstos por
derecho de acceso a la jurisdicción como el más la ley.
fundamental de todos, parte de una consideración
evidente: la única forma de garantizar la eficacia de las 7.4.3. El derecho a una resolución fundada en
situaciones jurídicas es garantizando a las personas el derecho que ponga fin al proceso.
libre e igualitario acceso a la jurisdicción para la defensa Es el derecho que tienen las partes a que al
de sus derechos. Si ello no se garantiza, las situaciones término del proceso el órgano jurisdiccional expida una
jurídicas serían una mera proclamación. resolución que ponga fin al proceso y al conflicto,
Para ello, el Estado debe procurar eliminar todas solucionando el problema que le ha sido planteado;
las barreras que limiten, restrinjan o impidan el libre e resolución que debe ser motivada, racional, razonable
igualitario acceso a los órganos jurisdiccionales. y justa.
7.4.2. El derecho a un proceso con las mínimas 7.4.4. El derecho a la efectividad de las
garantías. resoluciones.
Este derecho a un proceso en el que se respeten Es el derecho que tienen las partes a que lo
\0 las mínimas garantías, debe principalmente respetar el decidido por el órgano jurisdiccional sea cumplido. Para
N
-en
al
·;::
Q)
->
Q)
en
:::::¡
(79) Debemos señalar. sin embargo, que en un trabajo ante1ior (PRIORI POSADA. GiovannL Comentarios a la Lev... ; pp. 77-91) habíamos
manifestado que, a nuestro juicio, podía sostenerse que el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva podía ser explicado en
base a tres momentos. Aunque. en sustancia la posición que expresamos esta vez se mantiene, sólo hemos variado la forma de explicar su
contenido, al considerarla más adecuada y mucho más comprensiva de lo que realmente significa el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.
290 (80) CAPPELLETTI, Mauro y Bryan GARTH. El acceso a la justicia. La tendencia mundial para lwcer efectivos los derel'hos. México:
Fondo de Cultura Económica, 1996. pp. 12-13.
ello, se debe proveer al ciudadano de todos los medios En este rubro de tutela diferenciada podemos ubicar
adecuados para que se garantice la efectividad de las a la tutela preventiva y a la tutela de urgencia.
resoluciones judiciales: medidas cautelares. Por tutela preventiva se puede entender la prestación
jurisdiccional destinada a impedir la realización,
8. La tutela diferenciada como continuación o repetición de un acto ilícito( 821 ;
manifestación de una efectiva tutela de permitiendo con ello que la tutela jurisdiccional opere
las situaciones jurídicas materiales: una antes que se produzca un ilícito con el propósito de
aproximación general. evitarlo. Nótese cómo en este caso el Derecho Procesal
brinda una respuesta adecuada a la situación jurídica
No es ésta la sede para entrar a un estudio profundo sustancial, pues crea mecanismos para evitar que la
ni detallado de tan importante tema. Por otro lado, la lesión de la misma se produzca, lo que opera bajo la
complejidad del mismo haría que sea irresponsable hipótesis de que una efectiva tutela de las situaciones
intentar dedicarnos a este tema sin la profundidad y jurídicas sustanciales es aquella que no sólo las protege
espacio que lo merece; pero al mismo tiempo concluir frente a la lesión, sino también ante la amenaza de lesión.
este trabajo sin dedicarle unas palabras a este tema, Con ello, se parte de la idea de por qué pensar que la
aunque muy breves, significaría haber dejado inconclusa tutela jurisdiccional deba actuar sólo después de haber
la tarea propuesta. Por ello, con el riesgo de pecar de sido lesionada una situación jurídica sustancial, y por
irresponsables por intentar resumir en breves palabras qué no evitar que la lesión se produzca.
todo este gran tema del Derecho Procesal La tutela de urgencia "tiene por finalidad neutralizar
contemporáneo, nos proponemos concluir con la tarea o eliminar la frustración que puede producir el peligro
propuesta al inicio de estas líneas. en la demora durante la secuela del proceso"( 83 i; de esta
El instituto de la tutela diferenciada tiene que ver manera, se parte de la hipótesis que existen determinadas
con la necesidad de que el proceso sirva a los fines para situaciones donde la providencia jurisdiccional debe
los que ha sido creado, para que la sociedad reconozca actuar de manera inmediata, urgente, pues de no hacerlo
en el proceso ]ajusticia que vivamente busca, para que la situación jurídica podría verse lesionada de manera
el proceso sea un medio efectivo de protección de las irreparable; por ello, no puede esperarse llevar un largo
situaciones jurídicas materiales. proceso cognitivo para después de él, recién dictar una
De esta manera, se busca que el proceso responda resolución sobre el tema de fondo; si la respuesta no se
con mayor eficacia a la exigencia de tutela que reclaman da hoy, la situación jurídica material no sería realmente
los ciudadanos, que sea cada vez más adecuado a las protegida.
nuevas necesidades de tutela de las situaciones jurídicas Esta formas de tutela tienen a su vez varias
materiales, se busca un medio de tutela distinto para manifestaciones, sobre las cuales ya no nos podemos
cada situación particular. detener por razones de espacio. Lo trascendente es que
De esta manera, podemos explicar el fenómeno de todo lo expuesto parte de ver cómo el instrumento poco
la tutela diferenciada en los términos esgrimidos por a poco se va adecuando a las situaciones materiales,
los profesores Monroy Gálvez y Monroy Palacios: pues finalmente para eso existe el proceso. Los
"(p )recisamente una nueva concepción del proceso, mecanismos procesales ni las respuestas jurisdiccionales
sustentada en la incorporación de los principios de pueden considerarse como dogmas, como institutos
instrumentalidad y de efectividad, determinó la inamovibles, sino que deben ir modificándose conforme
necesidad de aumentar las previsiones tradicionales de las exigencias de tutela varíen. Y en eso consiste el tema
tutela ordinaria así como de sus manifestaciones que nos convoca.
clásicas. Cuando se empieza a apreciar el proceso desde
la perspectiva de su compromiso con hacer efectivos 9. A manera de conclusión. e
(/)
los distintos derechos materiales que, como ya se
expresó, habían desarrollado otras manifestaciones que
exigían fórmulas procesales más expeditivas, es cuando
En una sociedad en la que desesperadamente se
busca justicia, los procesalistas cumplen una labor
-
CD
<
aparece la llamada tutela jurisdiccional
diferenciada"\ 811 .
trascendental, pues un proceso inadecuado, largo,
costoso, formalista, tedioso, inaccesible para los
-
,CD
Ol
(/)
N
0\
(81) MONROY GÁLVEZ. Juan y Juan José MONROY PALACIOS. Op. cit.; p. 163.
(82) !bid. 291
(83) !bid.; p. 170.
Giovanni Priori
particulares, es un proceso que no es adecuado a ese instrumentalidad, del abandono de conceptos e

hambre de justicia que tiene nuestra sociedad instituciones tradicionales poco útiles y de una sincera
latinoamericana. Sólo a partir de la reinvindicación de mirada a la sociedad; el Derecho Procesal podrá cumplir
los fines del proceso, de la reafirmación de su con la sociedad a la cual se debe. ~
\0
N
en
al
."!:::::
......
Q)
- >
Q)
en
:::¡
292
El derecho al plazo razonable en el

procedimiento contencioso tributario y su
incidencia en el cobro de intereses
moratorios
DÍAZ GONZÁLES. Renzo y GUMÁN ÁLVAREZ. Ronald. “El derecho al plazo
razonable en el procedimiento contencioso tributario y su incidencia en el cobro de
intereses moratorios”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
https://www.aele.com/sites/default/files/archivos/banner_public/AT%20SET%20SUN
AT.pdf, Pág. 25 – 27.
INFORME TRIBUTARIO
En: Revista Análisis Tributario (ISSN 2074-109X),
Nº 332, setiembre de 2015, AELE, págs. 25 a 31.
EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE

EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO
TRIBUTARIO Y SU INCIDENCIA EN EL
COBRO DE INTERESES MORATORIOS
Renzo Díaz González (*)
Ronald Guzmán Álvarez (**)
1 INTRODUCCIÓN
Resumen
blecido en nuestra Constitución Políti-
ca. Sin embargo, no queda duda algu-
na de su protección y reconocimiento
Recientemente, el Tribunal Constitu-
constitucional. Al respecto, el TC pre-
cional (TC) publicó en su portal web En el presente Informe tributario los cisa en la mencionada STC N° 295- 25
la Sentencia (STC) N° 295-2012-PH/ autores analizan la aplicación del de- 2012-PH/TC que el derecho al plazo
TC que constituye doctrina jurispru- recho al plazo razonable en el ámbito razonable “constituye una manifes-
dencial vinculante sobre el derecho tributario, revisando los mecanismos tación implícita del derecho al debi-
al plazo razonable. En la referida sen- que tiene el contribuyente para tu- do proceso reconocido en el artículo
tencia, el TC hace un importante re- telar dicho derecho ante la SUNAT y 139°.3 de la Constitución”(1), que se
cuento de sus pronunciamientos so- determinar las consecuencias de su encuentra “expresamente reconocido
bre el plazo razonable y consolida su afectación.
Análisis Tributario 332 • setiembre 2015

en el Pacto Internacional de Derechos
jurisprudencia sobre el tema, puntua-
Civiles y Políticos (artículo 14°.3.c) y
lizando finalmente si es posible que la
en la Convención Americana de Dere-
eventual constatación de la afectación
2
chos Humanos (artículo 8°.1)”(2).
al derecho al plazo razonable tenga EL DERECHO AL PLAZO En relación a su contenido esencial, ci-
incidencia o no sobre el aspecto sus-
tancial de la materia en controversia.
RAZONABLE EN LA tando el artículo 8°.1 de la Convención
RECIENTE DOCTRINA Americana de Derechos Humanos(3),
Teniendo en cuenta la mencionada
el TC afirma que “está fuera de toda
doctrina jurisprudencial vinculante, JURISPRUDENCIAL duda que el contenido del derecho al
el presente informe tiene como finali-
dad analizar la aplicación del derecho
VINCULANTE plazo razonable del proceso desplie-
DEL TRIBUNAL ga sus efectos jurídicos a todo tipo de
al plazo razonable en el ámbito tribu-
proceso o procedimiento penal, civil,
tario, revisar los mecanismos que tie- CONSTITUCIONAL laboral, administrativo, corporati-
ne el contribuyente para tutelar dicho
vo, etc.”(4), entendiéndose como plazo
derecho ante la propia administra- El derecho al plazo razonable o a ser razonable de un proceso o un proce-
ción y finalmente determinar cuáles juzgado dentro de un plazo razonable dimiento, aquel que “comprende un
son las posibles consecuencias de su no se encuentra expresamente esta- lapso de tiempo que resulte necesario
afectación y si estas alcanzan a aspec-
tos sustanciales de la deuda tributaria
como los intereses moratorios.
_______
(*) Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Egresado de la Maestría de Derecho de la Empresa
en la Universidad Católica Santa María.
(**) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios en la Maestría de Tributación
y Política Fiscal en la Universidad de Lima.
(1) STC N° 295-2012-PH/TC, Fundamento Jurídico (F. J.) 2.
(2) STC N° 295-2012-PH/TC, F. J. 1.
(3) "Artículo 8°. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
(4) STC N° 295-2012-PH/TC, F.J. 1.
INFORME TRIBUTARIO
y suficiente para el desarrollo de las vista en ningún momento el espe- El TC arriba a dicha conclusión con-
actuaciones procesales necesarias y cial celo que es exigible a todo juez siderando que: “10. (…) el derecho
pertinentes que requiere el caso con- encargado de dilucidar una causa. al plazo razonable del proceso es un
creto, así como para el ejercicio de Para ello, será preciso examinar las derecho de naturaleza inclusiva, en
los derechos de las partes de acuerdo actuaciones u omisiones de los órga- la medida en que su ámbito de tutela
a sus intereses, a fin de obtener una nos judiciales en la tramitación de la puede alcanzar a más de un titular.
respuesta definitiva en la que se de- causa. Las indebidas e injustificadas Así, tratándose de un proceso penal,
terminen los derechos u obligaciones acumulaciones o desacumulaciones la cobertura constitucional puede
de las partes”(5). de procesos; la suspensión reiterada alcanzar no solo al procesado, sino
En tal sentido, el plazo razonable no es e injustificada del juicio oral; la ad- también a la víctima o la parte civil.
igual o equivalente al plazo legalmen- misión y/o la actuación de una prue- Por ello, es posible que, cada vez que
te establecido para resolver la gene- ba manifiestamente impertinente; la se determine la violación del derecho
ralidad de los casos, sino que depende reiterada e indebida anulación por al plazo razonable del proceso, se
en gran medida de las circunstancias parte del órgano jurisdiccional de afecte también el derecho a obtener
especiales de cada caso concreto. Al segundo grado respecto de las deci- satisfacción jurídica en un tiempo
respecto, el Supremo Intérprete de la siones del órgano jurisdiccional de razonable de la víctima o la parte
Constitución Política, siguiendo la ju- primer grado, etc., vienen a ser ejem- civil. Y es que, una situación como la
risprudencia establecida básicamente plos de lo primero. La inobservancia descrita, esto es, la prolongación del
por el Tribunal Europeo de Derechos injustificada de los horarios para la proceso más allá de lo razonable, po-
Humanos, establece que para deter- realización de las diligencias; la de- dría afectar por igual a ambas par-
minar si se ha producido o no la vio- mora en la tramitación y resolución tes; y si ello es así, debería conside-
lación del derecho al plazo razonable de los medios impugnatorios, etc., rarse también la tutela del derecho
del proceso o a ser juzgado dentro de vienen a ser ejemplos de lo segundo.” de la víctima o la parte civil. De ahí
un plazo razonable, se debe evaluar En relación al inicio y fin del cómpu- la necesidad de que la consecuencia
26 los siguientes criterios en cada caso to del plazo razonable, el TC establece jurídica sea la emisión de la decisión
concreto: que “el cómputo del plazo razonable que resuelva de manera definitiva la
“i) la complejidad del asunto, en el del proceso debe iniciarse desde el situación jurídica del procesado. Di-
que se consideran factores tales como momento en que la persona conoce de cho con otras palabras, que el órgano
la naturaleza y gravedad del delito, los la atribución o del cargo que le afecta jurisdiccional emita pronunciamien-
hechos investigados, los alcances de la a sus intereses, y culmina con la deci- to definitivo sobre el fondo del asunto
actividad probatoria para el esclareci- sión que resuelve de manera definiti- en el plazo más breve posible.
miento de los hechos, la pluralidad de va su situación jurídica o determina 11. Así las cosas, este Tribunal con-
agraviados o inculpados, o algún otro sus derechos u obligaciones”(6). sidera que, en el caso de un proce-
elemento que permita concluir, con un Respecto a las consecuencias jurídicas so penal, no puede establecerse por
alto grado de objetividad, que la dilu- que se generan cuando se constata la ejemplo, la exclusión del procesado, el
cidación de un determinado asunto violación del derecho a ser juzgado sobreseimiento del proceso o el archi-
resulta particularmente complicada y dentro de un plazo razonable, el TC vo definitivo del proceso penal como
difícil. establece como doctrina jurispru- si fuera equivalente a una decisión de
ii) la actividad o conducta pro- dencial vinculante que “la eventual absolución emitida por el juez ordi-
cesal del interesado en el que se constatación por parte de la judica- nario; sino que, actuando dentro del
evalúa si su actitud ha sido diligente o tura constitucional de la violación del marco constitucional y democrático
ha provocado retrasos o demoras en derecho a ser juzgado dentro de un del proceso penal, el órgano jurisdic-
el proceso, por cuanto si la dilación plazo razonable no puede ni debe sig- cional debe emitir el pronunciamiento
ha sido provocada por él no cabe ca- nificar el archivo definitivo o la con- definitivo sobre el fondo del asunto en
lificarla de indebida. En ese sentido, clusión del proceso judicial de que se el plazo más breve posible, declaran-
habrá que distinguir entre el uso re- trate (civil, penal. laboral, etc.), sino do la inocencia o responsabilidad del
gular de los medios procesales que la que, bien entendidas las cosas, lo que procesado, y la consiguiente conclu-
ley prevé y la actitud obstruccionista corresponde es la reparación in na- sión del proceso penal. En cualquier
o la falta de cooperación del interesa- tura por parte de los órganos juris- caso, como es obvio, tal circunstancia
do, la cual estaría materializada en la diccionales, la misma que consiste en no exime de las responsabilidades a
interposición de recursos que, desde emitir el pronunciamiento definitivo que hubiere lugar para quienes incu-
su origen y de manera manifiesta se sobre el fondo del asunto en el plazo rrieron en ella, y que deben ser dilu-
encontraban condenados a la desesti- más breve posible”(7). cidados por los órganos competentes
mación. En todo caso, corresponde al (Cfr. STC 3689-2008-PHC, P.J. 10)”(8).
juez demostrar la conducta obstruc-
cionista del interesado; y,
iii) la conducta de las autorida- ______
(5) STC N° 295-2012-PH/TC, F.J. 3.
des judiciales donde se evalúa el (6) STC Nº 295-2012-PH/TC F.J. 5.
grado de celeridad con el que se ha (7) STC Nº 295-2012-PH/TC F.J. 9.
tramitado el proceso, sin perder de (8) STC Nº 295-2012-PH/TC F.J. 9.
INFORME TRIBUTARIO
Como vemos, atendiendo a que el de- su aspecto formal al plazo razonable de apelación dentro del plazo previsto
recho al plazo razonable forma parte es plenamente aplicable y exigible en en el artículo 150° del CT. Así lo reco-
del derecho al debido proceso en su el procedimiento contencioso tributa- noce expresamente el último párrafo
aspecto formal(9) y que debido a su nario regulado en el Título III del Libro del artículo 144° del CT cuando seña-
turaleza inclusiva dicho derecho pro- III del Código Tributario (CT). la que: “También procede la formu-
tege a todas las partes intervinientes En virtud de este derecho, la Adminis- lación de la queja a que se refiere el
en el proceso, el TC concluye acerta- tración Tributaria y el Tribunal Fiscal Artículo 155° cuando el Tribunal Fis-
damente que la eventual constatación (TF) que resuelven, respectivamente, cal, sin causa justificada, no resuelva
de la afectación del plazo razonable las etapas de reclamación y de apela- dentro del plazo a que se refiere el
solo puede tener implicancias en el ción, deben emitir pronunciamiento primer párrafo del Artículo 150°”.
trámite del proceso y no sobre lo deci- definitivo sobre el asunto sometido a En igual sentido, resulta procedente
dido en él, de manera tal que la tutela su competencia dentro de un espacio la queja en caso la Administración no
de dicho derecho consistirá en que se de tiempo adecuado y suficiente para emita la resolución de cumplimiento
ordene al órgano administrativo o ju- el desarrollo de las actuaciones nece- dentro del plazo previsto en el artículo
risdiccional que resuelva en el plazo sarias y pertinentes que requiere la 156° del CT.
más breve posible y de manera defini- solución del caso concreto. La efectividad e idoneidad de la que-
tiva el asunto materia de controversia. El contribuyente, por su parte, en ja como medio para tutelar derechos
Finalmente, en cuanto a lo que debe aquellos supuestos de demora incu- vinculados al aspecto formal del de-
entenderse por plazo más breve posi- rridos por la Administración Tribu- bido procedimiento (dentro del cual
ble, el TC concluye que: “el plazo para taria durante el procedimiento conse encuentra el derecho al plazo razo-
el pronunciamiento definitivo sobre tencioso tributario, tiene mecanismos nable) en toda clase de procedimien-
el fondo del asunto no debe ser fija- de tutela para evitar tales omisiones. to tributario, ha sido reconocida por
do una vez y para siempre, de modo Uno de estos mecanismos de tutela el TC en el fundamento décimo de la
que sea aplicable en todos los casos, es la queja prevista en el artículo 155° STC N° 5-2010-PA/TC en los siguien-
sino que este debe ser fijado de ma- del CT que prescribe que “la queja se tes términos: “la queja se constituye 27
nera objetiva y razonable por el juez presenta cuando existan actuaciones como un medio de defensa que proce-
constitucional en atención a las cir- o procedimientos que afecten direc- de en los siguientes casos: a) contra
cunstancias concretas de cada caso, tamente o infrinjan lo establecido en actuaciones o procedimientos de la
sobre todo teniendo en cuenta el esta- este Código”. Administración Tributaria que afec-
do actual del proceso, por cuanto la Así, en caso la Administración no re- ten en forma indebida al administra-
fijación del mismo puede resultar un suelva el recurso de reclamación den- do; y, b) contra las actuaciones que

imposible en algunos casos y/o puede tro del plazo previsto en el artículo signifiquen la contravención de las
constituir un exceso en otros”(10). 142° del CT, el contribuyente no solo normas que inciden en la relación
tiene la posibilidad de recurrir al si- jurídico-tributaria. La queja se confi-
3 EL
lencio administrativo negativo y pre- gura como un remedio procesal cuyo
DERECHO AL sentar apelación contra la resolución objeto es que se respete la formalidad
PLAZO RAZONABLE ficta denegatoria para superar la falta prevista para cada procedimiento.
EN EL PROCEDIMIENTO de pronunciamiento, conforme a lo Mediante la queja se puede cuestio-
previsto en el artículo 144° del mis- nar toda actuación de la Administra-
CONTENCIOSO mo Código, sino que opcionalmente ción Tributaria en cualquier clase de
TRIBUTARIO Y LOS puede presentar una queja ante el TF procedimientos (fiscalización, con-
MECANISMOS DE con el fin de que se ordene resolver la tencioso, no contencioso, ejecución
reclamación. coactiva, etc.)”.
TUTELA PARA EVITAR También resultará procedente la que- En ese sentido, no cabe duda que en
SU AFECTACIÓN ja en aquellos casos que el TF no re- aquellos supuestos en los cuales la
suelva injustificadamente el recurso Administración Tributaria o el TF, in-
Como hemos visto, el derecho al plazo
razonable como parte integrante del
derecho al debido proceso es plena-
mente exigible no solo ante los órga- ______
nos jurisdiccionales sino también ante (9) El derecho al debido proceso tiene dos facetas o dimensiones; una formal o procedimental y otra de carác-
los órganos y tribunales administrati- ter sustantivo o material. “Mientras que en la primera de las señaladas está concebido como un derecho
continente que abarca diversas garantías y reglas que garantizan un estándar de participación justa o
vos pues, como bien lo afirmó el TC en debida durante la secuela o desarrollo de todo tipo de procedimiento (sea este judicial, administrativo,
el fundamento primero de la Senten- corporativo particular o de cualquier otra índole), en la segunda de sus dimensiones exige que los pro-
cia 295-2012-PHC/TC, este derecho nunciamientos o resoluciones con los que se pone término a todo tipo de proceso respondan a un referente
mínimo de justicia o razonabilidad, determinado con sujeción a su respeto por los derechos y valores
despliega sus efectos sobre toda clase constitucionales.” (STC N° 4509-2011-PA/TC FJ 3). En tal sentido, en su faceta formal, el derecho al debido
de proceso o procedimiento. proceso “comprende un repertorio de derechos que forman parte de su contenido esencial, entre ellos,
En ese sentido, no cabe duda que el el derecho al juez natural, el derecho al procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, el derecho
a la pluralidad de instancias, el derecho a la motivación de las resoluciones, el derecho a los medios de
derecho al debido procedimiento en prueba, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc.” (STC N° 4509-2011-PA/TC FJ 4).
(10) Sentencia 295-2012-PH/TC F.J. 12.
Continúa en edición impresa…
Cuestiones relativas sobre la nueva

doctrina de observancia obligatoria
establecida por el Tribunal
Constitucional respecto a la afectación al
plazo razonable
UNIVERSIDAD SAN MARTÍN DE PORRES. Instituto de Derechos Humanos
y Desarrollo. “Cuestiones relativas sobre la nueva doctrina de observancia obligatoria
establecida por el Tribunal Constitucional respecto a la afectación al plazo razonable”.
http://www.usmp.edu.pe/IDHDES/pdf/articulos/Plazo_Razonable.pdf. Pág. 1 - 4.
CUESTIONES RELATIVAS SOBRE LA NUEVA DOCTRINA DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
ESTABLECIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RESPECTO A LA AFECTACIÓN AL
PLAZO RAZONABLE
Recientemente el Tribunal Constitucional peruano ha emitido una sentencia recaída

en el Expediente N° 00295-2012-PHC/TC que se constituye como doctrina de
observancia obligatoria para todos los jueces y tribunales del Perú. El citado
precedente versa sobre la determinación del momento exacto que debe tenerse en
cuenta para el análisis del plazo razonable en una determinada causa judicial.
Como es sabido, el plazo razonable no ha sido definido estrictamente como un lapso

de tiempo establecido o estandarizado para la toma de decisiones judiciales, sino
como una valoración racional sobre la agilidad, eficiencia y efectividad con que
puede contar la decisión en la garantía de los derechos de los sujetos inmersos en
algún proceso. Es pues, tal vez una de las garantías judiciales que más
trascendencia e implicancia tenga en el acceso a la justicia, pues, solo mediante
esta medición podremos saber si un proceso es excesivamente dilatado (violación
del plazo razonable por exceso) o si el proceso es irracionalmente corto (violación
del plazo razonable a la inversa).
No obstante, aquí se debe hacer la salvedad de que la exigencia de respetar el

plazo razonable y, en consecuencia, requerir a los jueces y juezas de la República
que fallen de manera justa, equitativa y oportuna no significa que la justicia sea
atropellada por la necesidad de tener una sentencia firme lo más expedita posible.
A decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo, “Corte
IDH”) no siempre es posible para las autoridades judiciales cumplir con los plazos
legalmente establecidos y, por tanto, ciertos retrasos justificados pueden ser válidos
para el mejor resolver del caso. Ahora bien, lo que resulta improcedente o
incompatible con las previsiones de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (en lo sucesivo “CADH” o “la Convención”), es que se produzcan
dilaciones indebidas o arbitrarias, por lo que debe analizarse en cada caso en
concreto si hay motivo que justifiquen la dilatación o si, por el contrario, se trata de
un retraso indebido o arbitrario”.
Es tal la importancia de esta garantía del debido proceso que diversos instrumentos,
además de los artículos 7.5° y 8.1° de la CADH, reconocen que existe la obligación
en mano de la judicatura y de todo ente que materialmente cumpla o desempeñe
funciones jurisdiccionales de respetar el plazo razonable en las causas que
conocen, a modo de ejemplo tenemos el artículo 10° de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; el artículo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos o el artículo 6.1° del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
En estricto rigor, el derecho al plazo razonable no se encuentra expresamente

consagrado en la Constitución Política del Perú, sin embargo el mismo Tribunal
Constitucional de nuestro país ha reiterado que este derecho se deriva del artículo
139 inciso 3 de nuestra norma máxima.
Ahora bien, para entender de una mejor manera la implicancia del nuevo precedente
expedido por el máximo intérprete de nuestra Constitución, debemos repasar cual
ha sido el perfil que ha adoptado el TC sobre este tema hasta antes de la emisión
del fallo bajo comentario. Al respecto, tenemos el caso del E. P. (r) Chacón Málaga
como un ejemplo.
En el referido caso recaído en el Expediente N° 3509-2009-PHC/TC, concluyó que

existía una vulneración al plazo razonable por el excesivo tiempo de 8 años sin que
ni siquiera se haya emitido resolución en primera instancia en dicho caso. En este
caso, el Tribunal hizo cómputo del plazo tomando como punto de inicio la fecha en
la cual se abre el proceso, es decir, desde el primer acto del proceso dirigido contra
la persona como presunto responsable de un delito, el que a su vez puede estar
representado por: i) la fecha de aprehensión o detención judicial prevé del imputado,
o ii) la fecha en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso; entendiéndose
en términos generales que dicho acto lo constituye el auto de apertura de
instrucción, tal y como lo dejó saber el Tribunal en las sentencias recaídas en los
Expedientes 5350-2009-PHC y 2700-2012-P11C, entre muchas otras.
Asimismo, en la sentencia Chacón Málaga, el Tribunal optó por excluir del proceso
al recurrente. Ello fue sumamente criticable pues, el hecho de que el Tribunal
Constitucional haya excluido del proceso a Chacón Málaga no tuvo conexión alguna
con el pedido del demandante, quien solicitó la nulidad del proceso. Se presentó en
dicho caso un vicio de incongruencia, y estando a que el razonamiento adolece de
motivación externa. En efecto, esta decisión ni siquiera repara adecuadamente el
derecho del recurrente pues, si se considera que la lesión se produjo como
consecuencia de una demora excesiva en el proceso penal, por ejemplo, lo
razonable era compeler a los jueces a resolver de manera pronta el caso señalado.
Este es criterio jurisprudencial que también fue revisado y precisado con mayor
detalle por el TC en la reciente sentencia de observancia obligatoria como veremos
más adelante.
En relación con lo reseñado brevemente en las líneas anteriores, el TC decidió, en

esta nueva sentencia, apartarse de esos criterios preestablecidos y señalar
tajantemente en el Fundamento Jurídico 6 que:
“(…) dicha doctrina jurisprudencial merece ser precisada en el sentido de que

el cómputo del plazo razonable del proceso penal comienza a correr desde la
apertura de la investigación preliminar del delito, el cual comprende la
investigación policial o la investigación fiscal; o desde el inicio del proceso
judicial en los casos de delitos de acción privada, por constituir el primer acto
oficial a través del cual la persona toma conocimiento de que el Estado ha
iniciado una persecución penal en su contra. Ahora bien, conviene precisar
que el momento inicial puede coincidir con la detención policial o con otra
medida restrictiva de derechos, pero que tal supuesto no constituye
requisito indispensable para habilitar el inicio del cómputo del plazo, pues
es claro que aquél momento comienza con la indicación oficial del Estado
a una persona corno sujeto de una persecución pena.”
Lo que dejó sentado el TC en ese precedente es, en buena cuenta, que el plazo
razonable en el proceso penal empieza a contarse desde el momento de la apertura
de la investigación preliminar del delito, el cual comprende a la investigación policial
o fiscal, alejándose así de criterios anteriores, como el que observamos en el
anterior caso referido de Chacón Málaga, según el cual el plazo razonable
comenzaba a computarse desde del primer acto del proceso dirigido contra el
presunto responsable del delito, que podía estar representado por la fecha de
detención judicial preventiva del imputado o la fecha en que la autoridad judicial
toma conocimiento del caso con el auto de apertura de instrucción.
El otro punto importante de este precedente lo encontramos en el Fundamento

Jurídico 9 que señala:
“Al respecto, este Tribunal Constitucional considera pertinente definir la línea

jurisprudencial fijada, y, por tanto, precisar que la eventual constatación por
parte de la judicatura constitucional de la violación del derecho a ser
juzgado dentro de un plazo razonable no puede ni debe significar el
archivo definitivo o la conclusión del proceso judicial de que se trate (civil,
penal. laboral, etc.), sino que, bien entendidas las cosas, lo que
corresponde es la reparación in natura por parte de los órganos
jurisdiccionales, la misma que consiste en emitir el pronunciamiento
definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve posible.”
En el punto noveno de la sentencia lo que se aborda básicamente son las

consecuencias de la constatación de una vulneración al plazo razonable.
Recordemos que en el caso Chacón Málaga el TC había ordenado la exclusión del
proceso del recurrente como consecuencia de la verificación de la violación al
derecho al plazo razonable. Ello, que fue objeto de cuestionamientos en su
momento por que se entendía que el TC confundía su labor de juez constitucional
con la de un juez penal, ha sido desterrado de la línea jurisprudencial con este nuevo
parámetro esgrimido por el máximo intérprete de la Constitución peruana. En efecto,
ahora el para el TC la consecuencia de encontrar una violación al plazo razonable
es exigirle al órgano jurisdiccional que este conociendo la causa que se pronuncie
mediante una sentencia, lo más pronto posible.
En ese punto, el TC decidió no determinar un plazo específico para exigir la

sentencia del órgano jurisdiccional sino que, concluyó que el lapso de tiempo deberá
determinarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias particulares
del mismo. En el caso específico del precedente bajo análisis, el TC estableció el
plazo de 15 días naturales a partir de la notificación de su sentencia.
Como vemos, este nuevo precedente se vislumbra como un buen augurio para
construir, sobre esta base, futuros precedentes que ahonden más en el tema del
plazo razonable pues, aún queda por ver, a modo de ejemplo, si es que nuestro
Tribunal Constitucional tomará, de manera expresa y clara, no solo los clásicos tres
requisitos para determinar si un plazo es razonable o no, es decir, (i) la complejidad
del asunto; (ii) la actividad o conducta procesal del imputado y, (iii) la conducta de
las autoridades sino que también, si empieza a construir parámetros a partir del
cuarto requisito establecido al interior del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos: (iv) la conducta de las autoridades judiciales.
Esperemos, que en un futuro este precedente pueda servir para desarrollar y

ahondar los temas que aún quedan por discutir en nuestra jurisprudencia
constitucional respecto del derecho al plazo razonable. En buena cuenta, el TC ha
realizado un control de convencionalidad implícito pues ha adecuado su criterio
jurisprudencial sobre este tema y lo ha puesto en concordancia con el decir del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, al ampliar el lapso de tiempo
contable para el análisis del plazo.
Ricardo Bolaños Salazar

El plazo razonable a la luz de los

estándares de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos
CUBIDES CÁRDENAS. Jaime. ASTRO BUITRAGO. Carlos Eduardo y
BARRETO CIFUENTES. Paula Andrea. “El plazo razonable a la luz de los
estándares de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.
https://core.ac.uk/download/pdf/213559812. Pág. 14 - 30.
EL PLAZO RAZONABLE A LA LUZ DE LOS ESTÁNDARES
DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA 1
DE DERECHOS HUMANOS1
Jaime Cubides Cárdenas
Carlos Eduardo Castro Buitrago
Paula Andrea Barreto Cifuentes
Resumen
El objetivo esencial es el análisis del plazo razonable, que tiene trascendencia y
desarrollo en los tratados internacionales que lo garantizan, referente a los dere-
chos humanos, y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH). El capítulo está dividido en cuatro ejes temáticos: el
primero se enfoca en la ubicación del plazo razonable en los convenios inter-
nacionales; el segundo analiza los elementos que componen el plazo razonable
judicial según la Corte IDH; el tercero identifica el plazo razonable reparativo
1 Capítulo de libro que expone resultados de investigación del proyecto titulado “Desafíos contemporáneos para la
protección de derechos humanos en escenarios de posconflicto desde enfoques interdisciplinarios”, que forma par-
te de la línea de investigación “Fundamentación e implementación de los derechos humanos”, del grupo de inves-
tigación Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia, reconocido y categorizado como tipo B, por Colciencias,
y registrado con el código COL0120899. El grupo está vinculado con el Centro de Investigaciones Sociojurídicas
(CISJUC), adscrito y financiado por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia.
PÚBLICO 20
14
Desafíos contemporáneos de la protección de los DD HH en el SI
desarrollado en la jurisprudencia para el cumplimiento de los puntos resolutivos

de las sentencias emitidas por la Corte IDH; y el cuarto eje analiza los puntos
resolutivos más frecuentes en materia del plazo razonable, además se inmiscuye
en la reparación integral dentro del plazo razonable.
La conclusión planteada muestra cómo tanto el plazo razonable judicial como
el plazo razonable reparativo han tenido una evolución jurisprudencial en las sen-
tencias de la Corte IDH, con el fin de garantizar el derecho a este y la reparación
pronta e integral a las víctimas; por tal motivo, en los casos cuantificables se ha
podido implementar el plazo determinado.
Introducción
Los convenios, acuerdos y tratados internacionales en materia de derechos huma-
nos han plasmado en sus textos la protección y garantía que tiene cualquier per-
sona que sea acusada de cometer hechos punibles a que se le juzgue dentro de un
plazo razonable; en consecuencia, los Estados parte de los tratados internaciona-
les han incluido la garantía dentro de sus ordenamientos jurídicos, en pro de mate-
rializar y hacer efectiva la garantía en lo pertinente al plazo razonable judicial.
Sin embargo, la realidad no es coherente con lo pactado, ya que se ha desbordado
el límite de la razonabilidad, y aunque en los convenios internacionales no se ha
contemplado el plazo razonable reparativo2, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (por medio de sus sentencias, opiniones consultivas y supervisiones
de cumplimiento), en su labor de garantizar y defender los derechos humanos
y derechos pactados en la Convención Americana de Derechos Humanos, ha con-
denado a 22 Estados parte de la Convención a reparar a las víctimas por medio del
plazo razonable reparativo. Los puntos resolutivos de las reparaciones conllevan,
per se, un plazo que puede ser determinado o indeterminado, dependiendo de si
es posible o no cuantificarlo por la Corte IDH, que otorga al Estado parte hallado
responsable de infringir la Convención Americana de Derechos Humanos un
plazo razonable para el cumplimiento de puntos resolutivos de sus sentencias.
En concordancia con esto, el plazo razonable se ha desbordado, ya que los
Estados parte han abusado de él; es decir, exceden la razonabilidad. Por ello tarda
2 Denominación que le hemos dado, por referirse a un tiempo indeterminado, pero que cuyo cumplimiento del punto
resolutivo materializará la reparación a las víctimas.
PÚBLICO 20
15
El plazo razonable a la luz de los estándares de la jurisprudencia de la Corte Interamericana

la reparación y no se provoca su materialización, lo cual refleja la persistencia

del daño en las víctimas. De esta manera, pretendemos responder la siguiente
pregunta: ¿cuál es el origen del plazo razonable judicial dentro del Sistema
Interamericano de derechos humanos y su desarrollo en los tratados internaciona-
les, y qué tan viable es la cuantificación del plazo razonable judicial y reparativo
de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos?
Metodología
El ámbito investigativo se desarrollará a partir de un estudio exploratorio de tipo
cualitativo, con un enfoque analítico descriptivo sobre el concepto de plazo razo-
nable, enfocado en la Convención Americana de Derechos Humanos y otros tra-
tados internacionales, junto con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. El objetivo general se desarrolla desde una identificación
cronológica para identificar el nacimiento del plazo razonable judicial y repa-
rativo, y su posible cuantificación; la recolección de información será esencial-
mente de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
cual se analiza en casos específicos y en lo referente a la doctrina sobre el plazo
razonable.
Plazo razonable en torno a los convenios internacionales

El plazo razonable judicial se evidencia en el proceso penal3, como garantía que
tienen todas las personas que son parte de los Estados miembro de la Convención
Americana de Derechos Humanos, de ahora en adelante (Convención, Pacto de
San José o CADH) a ser oídas con las debidas garantías legales (art. 8.1)4 y a ser
3 En el transcurso del proceso penal, cuando el tipo penal lo exija o cuando se cumplan los requisitos para privar a
una persona de la libertad, puede llegar a quebrantarse el plazo razonable para definirle a la persona su situación
jurídica; o se priva a la persona de la libertad, pero el juicio definitivo puede tardar más de lo esperado, y mientras
tanto la persona sigue privada de su libertad.
4 Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre
de 1969), artículo 8, no. 1.
PÚBLICO 20
16
juzgadas dentro de un plazo razonable (art. 7.5)5. De la misma manera, el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagró esta garantía en su art. 9.36.
En un primer momento, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales consagró la garantía en sus artículos 5.37 y 6.18.
Es preciso distinguir y aclarar que el artículo 7.5 de la CADH desarrolla el plazo
razonable de la detención hecha por la autoridad competente; en cambio, el artículo
8.1 desarrolla el plazo razonable que debe tener el proceso judicial. El principio de
plazo razonable al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la CADH tiene
como finalidad impedir que los acusados permanezcan un largo periodo bajo acusa-
ción y asegurarse de que esta se decida con prontitud9. En ese orden de ideas, la pro-
tección va encaminada a proteger el derecho humano a la libertad de las personas,
y a que no se prolongue la privación de esta de una forma arbitraria e injustificada.
5 Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren
su comparecencia en el juicio. Ibid., artículo 7, no. 5.
6 Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro fun-
cionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser
la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado
en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16 de diciembre de 1966), artículo 9, no. 3.
7 Toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el párrafo 1c del presente
artículo deberá ser conducida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejer-
cer poderes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el
procedimiento. La puesta en libertad puede ser condicionada a una garantía que asegure la comparecencia del in-
teresado en juicio. Consejo de Europa, Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950), artículo 5, no. 3.
8 Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente, y dentro de un plazo razonable,
por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.
La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la
prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso, en interés de la moralidad, del orden público o de
la seguridad nacional en una sociedad democrática; cuando los intereses de los menores o la protección de la vida
privada de las partes en el proceso así lo exijan, o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en
circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. Ibid., artículo 6, no. 1.
9 Caso Suárez Rosero vs. Ecuador (Corte IDH, 1997), párrafo 70.
PÚBLICO 20
17

Plazo razonable como garantía ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus
elementos
La Corte IDH, como órgano jurisdiccional en la defensa de la CADH, bajo su
competencia ha conocido casos cuya naturaleza involucra violaciones a la garan-
tía del plazo razonable. Una de ellas y la primera en llegar a la Corte fue el caso
de Genie Lacayo contra Nicaragua, en el que por unanimidad los jueces decidie-
ron que el Estado nicaragüense transgredió el artículo 8.1 de la CADH. Y ello
porque se debe dejar claridad en dos aspectos: (i) a partir de la aprehensión se
empieza a contar el plazo razonable y este termina cuando se dicta sentencia10.(ii)
En caso de no presentarse la detención de la persona, el plazo razonable empieza
a contar a partir del conocimiento del asunto por parte de la autoridad judicial.
La razonabilidad del plazo debe apreciarse en relación con la duración total del
proceso: desde el primer acto procesal, hasta que se dicte sentencia definitiva,
incluyendo los recursos de instancia que pudieran presentarse11.
El principio de plazo razonable al que hacen referencia los artículos 7.512
y 8.1 de la Convención Americana, como lo habíamos dicho antes, tiene como
finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y
asegurar que esta se decida pronto, en busca de una verdad jurídica que sirva para
determinar si la persona es inocente o culpable de lo que se le acusa, para que
sea definida su situación jurídica, la cual debe terminar con una condena o con
la preclusión del proceso que se adelante. En palabras de la Corte IDH, el plazo
razonable no es un concepto que se pueda dar en una definición sencilla.
Para precisarlo se pueden invocar los elementos que ha señalado la Corte Europea
de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues
este artículo de la Convención Americana es equivalente, en lo esencial, al artículo 6
del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades
10 Caso Guincho vs. Portugal (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1984), párrafo 29.
11 Caso Luna López vs. Honduras (Corte IDH, 2013), párrafo 188.
12 En el marco de esta garantía, la Corte IDH se ha manifestado así: “Tanto este Tribunal como la Corte Europea
han considerado de particular importancia el pronto control judicial de las detenciones para prevenir las arbitra-
riedades. Un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser liberado o
puesto inmediatamente a disposición de un juez, pues el cometido esencial del artículo 7 de la Convención es la
protección de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado”. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala
(2000), párrafo 66. Esto ejemplifica la trascendencia que la figura tiene en Europa y la concordancia que se le da
dentro del SIDH.
PÚBLICO 20
18
Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres ele-
mentos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso:
a. la complejidad del asunto; b. la actividad procesal del interesado; y c. la conducta
de las autoridades judiciales13.
Entendiendo que la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) había
hecho un avance en la materia, la Corte IDH decidió implementar los tres ele-
mentos que se acabaron de mencionar (complejidad del asunto, actividad proce-
sal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales) para determinar si
la razonabilidad de tiempo que lleve o dure el proceso está o no justificada con
los hechos de la realidad. Así, la creación o, en este caso, la implementación de
directrices pueden acercar a la solución correcta de los casos difíciles, como en su
momento los llamó Ronald Dwokin, con el fin de que no toda actuación, dilación
o demora dentro del proceso encaje, como excusa de los Estados parte, dentro del
plazo razonable. De esta manera, hemos decidido estudiar y analizar lacónica-
mente cada uno de esos aspectos.
Complejidad del asunto
Para que la Corte IDH determine que la garantía del plazo razonable ha sido vio-
lada por un Estado parte, deberá recurrir a los tres criterios que adoptó de la Corte
Europea de Derechos Humanos, ya mencionados. La complejidad del asunto, en
palabras del Tribunal Constitucional de Lima, consiste en:
La complejidad del proceso penal tiene que determinarse en función de las circuns-
tancias de jure y de facto del caso concreto, que a su vez, alternativamente, pueden
estar compuestas por: a) el establecimiento y esclarecimiento de los hechos, los cua-
les pueden ser simples o complejos; b) el análisis jurídico de los hechos por los cuales
se inicia el proceso penal; c) la prueba de los hechos, la cual puede ser difícil, nece-
sariamente prolongada o de complicada actuación; y d) la pluralidad de agraviados o
inculpados, con sus respectivas defensas, entre otros elementos.14
Seguiremos los criterios tenidos en cuenta por el Tribunal Constitucional de
Lima sobre la complejidad del caso o del asunto, no sin antes aclarar y precisar
13 Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua (1997), párrafo 77.
14 Caso Julio Rolando Salazar Monroe vs. Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima
(Tribunal Constitucional de Lima, 2010).
PÚBLICO 20
19

que, en lo referente a los criterios, cada caso particular presenta sus propias faci-
lidades y dificultades:
a. El establecimiento y esclarecimiento de los hechos. El análisis jurídico
de un caso específico puede resultar sencillo o, en su defecto, dotado de
desconcierto, el cual, a su vez, puede predicarse sobre las pruebas del
proceso, que normalmente pueden ser prolongadas, complicadas, costo-
sas o de tardía recaudación15.
b. En el caso colombiano se hará el análisis jurídico de los hechos por los
cuales se inicia el proceso penal. La acción penal inicia por querella,
delitos investigables de oficio o por petición de la Procuraduría General
de la Nación. La autoridad competente procederá a realizar un análisis
objetivo y detallado de los hechos o la noticia criminal que diera inicio a
la acción penal, y a la verificación de circunstancias de tiempo, modo y
lugar en que se desarrolló el delito16.
c. La prueba de los hechos que sirva para determinar la responsabilidad o
inocencia del sindicado. Una de las pruebas que presta mayor dificultad
es la veracidad del testimonio, y será el juez el que enfrentará dificultades
semejantes a la veracidad del testimonio para establecer la verosimilitud
de este17.
d. Pluralidad de agravios o inculpados. En la investigación de la comisión de
uno o varios delitos pueden identificarse varios autores; así mismo, puede
presentarse un concurso de delitos, lo que obliga a extender la investiga-
ción y aumentar la dedicación de tiempo y recursos para la investigación.
Esclarecer los hechos implica un gran despliegue de investigaciones por parte

del Estado infractor de la convención, con el fin de determinar quién o quiénes
han sido los responsables de los hechos que se están investigando. El tribunal
advierte que en el mejor de los casos pueden ser simples, pero también pueden
darse casos complejos en determinadas circunstancias para los Estados parte de
15 Carolina Rodríguez y Deiner Andrade, “El plazo razonable en el marco de las garantías judiciales en Colombia”,
Memorando de Derecho 2, n.° 2 (2011): 117.
16 Fiscalía General de la Nación, Manual de procedimientos de fiscalía en el sistema penal acusatorio colombiano
(Bogotá: Fiscalía General de la Nación, 2005), 54.
17 Ibid.
PÚBLICO 20
20
la CADH, con el fin de dar cabal cumplimiento a los puntos resolutivos de las
sentencias emitidas por la Corte IDH.
La actividad procesal del interesado
El hecho de que la investigación continúe su curso no hace percibir ni garantiza

que no exista una ruptura de la garantía del plazo razonable. En el caso Cepeda
Vargas, la Corte IDH advierte que ya transcurridos 16 años después de los hechos,
el proceso penal continúa abierto, sin que se haya procesado y finalmente sancio-
nado a todos los responsables, lo cual ha sobrepasado excesivamente el plazo18.
Si bien no se puede cuantificar ni determinar qué tiempo es el razonable, la Corte
IDH sí ha llegado a determinar cuándo se quebranta el plazo por el exceso de
tiempo transcurrido para su cumplimiento o para que una persona esté dentro del
proceso, ya que puede suceder que el imputado preste o no colaboración para el
esclarecimiento de los hechos, y que estos puedan llevar la trayectoria que sirva
de prueba para conseguir una verdad jurídica.
Por ello, para determinar si la conducta procesal del imputado ha contribuido
a la demora en la resolución del proceso penal, es necesario verificar si esta ha
sido obstruccionista o dilatoria, y si ha trascendido o influido en la resolución de
dicho proceso, para lo cual debe tenerse presente si se han usado abusiva e inne-
cesariamente los instrumentos que la ley pone a su disposición bajo la forma de
recursos o de otras figuras19.
El análisis que debe hacerse sobre la conducta del imputado desempeña un
papel determinante en la identificación del plazo razonable, ya que la persona
sobre la cual versan las imputaciones o acusaciones debe tener un comporta-
miento adecuado y con una disposición colaborativa, con el fin de esclarecer
los hechos en el menor tiempo posible, por lo cual se debe tener en cuenta tanto
la actividad procesal como la conducta: activa u omisiva en otros campos, si
trasciende al proceso o influye en este20. Otro interesado dentro del proceso es la
víctima, que debe entregar los elementos materiales que puedan servir de prueba,
y de esta manera participar y contribuir con el proceso.
18 Caso Cepeda Vargas vs. Colombia (Corte IDH, 2010), párrafo 128.
19 Ibid. Caso Julio Rolando Salazar Monroe vs. Primera Sala Penal Especial Corte Superior de Justicia de Lima.
20 Caso Valle Jaramillo vs. Colombia (Corte IDH, 2010), párrafo 5. Voto concurrente de Sergio García.
PÚBLICO 20
21

Durante el proceso de investigación y el trámite judicial, las víctimas de vio-

laciones de derechos humanos, o sus familiares, deben tener amplias oportuni-
dades para participar y ser escuchados, tanto en el esclarecimiento de los hechos
como en la sanción de los responsables21.
La conducta de las autoridades judiciales
En este criterio se mide la eficiencia del aparato judicial, y es menester ahon-

dar sucintamente en la conducta y comportamiento de las autoridades judiciales,
como lo ha dicho el Tribunal Constitucional de Lima, en cuanto a los siguientes
aspectos:
a. La insuficiencia o escasez de jueces o tribunales que ejercen jurisdicción
y competencia en el ámbito penal, ya que este factor es determinante
en la pronta resolución del proceso, en el sentido de que si se tiene una
buena y eficaz planta de jueces o tribunales, estos no van a tener un repre-
samiento de procesos por resolver en los tribunales.
b. La complejidad del régimen procesal alude a las reglas procesales, las
cuales son el conducto del proceso y, por regla general, deben contribuir
a la fluidez de este, con el objetivo de que la norma procesal no entor-
pezca ni contribuya con una dilación del proceso.
c. Si los actos procesales realizados han contribuido, o no, a la pronta resolu-
ción del proceso penal22. Es importante aclarar que en el caso colombiano
la investigación objetiva la lleva a cabo la Fiscalía General de la Nación,
por lo que en la determinación del plazo razonable, en el ámbito colom-
biano, se debe entrar a examinar qué tan fructífera ha sido la investiga-
ción adelantada por dicha entidad. Por otra parte, debe examinarse si las
etapas del proceso han o no contribuido con su resolución; es decir, si
en cada diligencia se acerca o se contribuye con el alcance de la verdad
jurídica.
En el caso Uzcátegui, por ejemplo, el fiscal del caso ordenó llevar a
cabo varias diligencias y la Corte advirtió que en el transcurso de estas se
manifestaron retrasos procesales inexplicables y periodos en los cuales no
21 Caso de la Comunidad moiwana vs. Surinam (Corte IDH, 2005), párrafo 147.
PÚBLICO 20
22
existió actividad procesal alguna23. Sergio García Ramírez se percató de la impor-

tancia de la conducta del juzgador, en cuanto el régimen penal contribuye a la
finalización del proceso, pero la actuación y la forma en la que interviene el juz-
gador es determinante como director del proceso.
Bajo el entorno de estos parámetros, la Corte IDH venía decidiendo la razo-
nabilidad del proceso hasta el 2008; de allí en adelante se incorporó a los ele-
mentos un cuarto criterio o directriz. En dicho análisis de razonabilidad se debe
tomar en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la
situación jurídica de la persona involucrada en él; entre otros elementos, se debe
considerar la materia objeto de controversia24.
Afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso
El criterio versa sobre la situación jurídica del imputado o investigado, en razón de

que, si su situación jurídica es la privación de la libertad preventiva, y esta persona
labora y de su trabajo se sostienen más personas o su núcleo familiar, su privación
de la libertad va a repercutir en el ingreso económico que es sustento para su fami-
lia; de allí que también el Tribunal de Lima hable de un posible daño psicológico,
tanto para el imputado como para su familia. Por ello se revisa cada situación con
el fin de que su situación jurídica no menoscabe derechos humanos para sí y para
un supuesto entorno familiar.
Para el cuarto elemento que se está describiendo es importante determinar
si el paso del tiempo del proceso penal incide o influye de manera relevante e
intensa en la situación jurídica, derechos y deberes del demandante. Ello, con
la finalidad de que el proceso penal discurra con más diligencia, con el fin de
que el caso se resuelva en un tiempo breve, si es que este incide o influye
de manera relevante e intensa sobre la situación jurídica del demandante; es decir,
si la demora injustificada le puede ocasionar al imputado daño psicológico y/o
económico25.
23 Caso Uzcátegui vs. Venezuela (Corte IDH, 2012), párrafo 234.
24 Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia (Corte IDH, 2008).
PÚBLICO 20
23

Este criterio responde al interés y a las necesidades que rodean a la persona,

procura defender y garantizar que la afectación que sufre por la duración del pro-
ceso no lo afecte en sus derechos humanos y los de sus familiares.
Una vez examinados cada uno de los criterios y los elementos que componen
el plazo razonable, se puede inferir que, como lo dice la Corte, no es un concepto
fácil de definir; por el contrario, nos dimos a la tarea de encontrar los elementos
que lo componen y los estudios casuísticos que ha desarrollado la misma Corte
IDH. Por ende, la justificación que debe dar el Estado parte cuando pretenda
escudarse en el plazo razonable debe estar completamente fundado y motivado
en las circunstancias que pretenda hacer constar sobre el tiempo empleado en la
resolución de un caso determinado. Por ello, por ejemplo, la Corte IDH resalta
que han transcurrido casi 39 años desde que Radilla Pacheco desapareció a manos
de agentes estatales, por lo que insta al Estado a que adelante las diligencias pen-
dientes de la investigación dentro de un plazo razonable26.
Plazo razonable reparativo27

El plazo razonable reparativo27 que aquí se desarrolla es el que determina la Corte
IDH para el Estado miembro que ha sido hallado responsable de transgredir la
CADH; así, es obligado a reparar a las víctimas en un plazo razonable —claro
está que la Corte IDH solo otorga este tipo de plazo en ciertos puntos resoluti-
vos—. En 1993 fue la primera vez que la Corte IDH expresó el llamado plazo
razonable para que un Estado cumpliese con una determinada obligación.
Surinam desea expresar a la Corte que en su opinión la indemnización en
el presente caso contencioso deberá de abarcar fundamentalmente medidas de
carácter no financiero que incluyen facilidades de consecución sin costo alguno
de vivienda propia, propiedad agraria, seguridad social, laboral, médica y educa-
tiva. Por tal razón Surinam está en la disposición de brindar en un plazo razonable
a los familiares de las víctimas las facilidades antes descritas; las cuales serían
26 Alfonso Martínez y Jaime Cubides, “Influencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del control
de convencionalidad; análisis de dos casos paradigmáticos”, En Eficacia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2015), 112.
27 Denominamos plazo razonable reparativo al plazo que otorga la Corte IDH para que un Estado dé cabal cumpli-
miento a un punto resolutivo que tenga como objetivo principal resarcir un daño o perjuicio a las víctimas.
PÚBLICO 20
24
cuantificadas como parte de la justa indemnización patrimonial que se obligaría

a pagar28.
Pero, ¿qué es el plazo razonable reparativo?: este no es más que el tiempo
apropiado e idóneo con el que contará el Estado para el cumplimiento de un acto
reparativo que en principio no se pudo cuantificar en un plazo determinado.
La adjudicación de estos plazos empezó a aumentar a partir de 2000, debido a
que desde ese año la Corte IDH empezó a centrar todos sus fallos en la reparación
integral de las víctimas; en este sentido, la reparación no puede ser solamente
pecuniaria, sino que debe contener otro tipo de medidas para la satisfacción de
las víctimas y garantías de no repetición29. Por esta razón, la Corte IDH ha dejado
abierto el plazo para el cumplimiento de reparaciones más habituales o frecuen-
tes en sus fallos, como la erección de monumentos, la instalación de placas, el
nombramiento de calles; también ha tenido en cuenta otras acciones, entre ellas la
adecuación del derecho interno con la Convención, control de convencionalidad;
la oferta de cursos, programas o capacitaciones a funcionarios públicos sobre
derechos humanos y derecho internacional humanitario; la disponibilidad de tra-
tamientos médicos y psicológicos que contribuyan a la reparación integral de las
víctimas, y el desarrollo de investigaciones por parte del Estado responsable.
Búsqueda de la reparación integral a las víctimas

Habíamos ya enunciado las disposiciones más comunes en las que la Corte IDH
otorga el plazo razonable para el cumplimiento de un punto resolutivo con carácter
de reparación, con el fin de lograr una reparación integral para las víctimas. Esta
se cumple de dos maneras, según la interpretación de la Corte IDH: i) mediante
el pago de una suma de dinero; ii) mediante la realización de actos u obras de
alcance o repercusión públicos, que tengan efectos como la recuperación de la
memoria de las víctimas, el restablecimiento de su dignidad, la consolación de
sus deudos30.
28 Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam (Corte IDH, 1993).
29 Juana Acosta y Diana Bravo, “El cumplimiento de los fines de reparación integral de las medidas ordenadas por
la corte interamericana de derechos humanos: énfasis en la experiencia colombiana, International Law, Revista
Colombiana de Derecho Internacional, 6, n.° 13, (2008): 330.
30 Caso Niños de la Calle vs. Guatemala (Corte IDH, 2001), párrafo 84.
PÚBLICO 20
25

Elaboración de monumentos y placas; nombramiento de calles en honor de las víctimas
En la sentencia del caso Barrios Altos contra Perú de 2001 se le otorga un año de
plazo al Estado para erigir un monumento; sin embargo, en el 2004, en la senten-
cia del caso 19 comerciantes contra Colombia, la Corte IDH otorgó al Estado un
plazo razonable para que construya y erija el monumento en honor a las víctimas,
con una placa que incorpore el nombre de los 19 comerciantes. Esto encaja en
el espacio abrumador de la incertidumbre para hacer más distante la oportunidad
de alcanzar la reparación, ya que no se trata de una obligación de cumplimiento
indefinido, sino una obligación que razonablemente pudo haberse materializado
a dos años de la expedición de la sentencia sobre reparaciones31.
La Corte IDH, en el caso Barrios Altos, infiere en un primer momento otorgar
el plazo cierto de un año, pero pasados más de dos años, el Estado no cumple con
su obligación; sin embargo, del estudio de la obligación se infiere que en dos años
era posible su cumplimiento; por el contrario, la resolución del 7 de septiembre
de 2012 en supervisión del cumplimiento, constata que a la fecha el monumento
del caso Barrios Altos no se ha erigido.
En el caso de ‘19 comerciantes’ se otorgó el plazo razonable para erigir
el monumento32; así, el 20 de septiembre de 2013, el Estado colombiano entregó el
monumento y la placa, que fue erecta en Bucaramanga, en el Parque de los Niños.
El vicepresidente de la República hizo la entrega, aceptó la responsabilidad del
Estado y pidió perdón a los familiares de las víctimas33. Nueve años fue el tiempo
razonable que necesitó el Estado colombiano para cumplir con este punto resolu-
tivo, periodo que a simple vista desborda la razonabilidad del plazo.
En el caso de la masacre de Mapiripán contra Colombia (2006), la Corte IDH
decidió retomar el plazo cierto de un año para elaborar y erigir el monumento,
con el fin de recordar los hechos y a las víctimas, acorde con el derecho a la no
31 Caso Barrios Altos vs. Perú (Corte IDH, 2004), párrafo 7.
32 Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia, sentencia de 5 de julio de 2004.
33 Léase la Sentencia T-653/12. Los familiares de las víctimas instauraron acción de tutela en contra del Ministerio
de Relaciones Internacionales, debido a que el monumento se encontraba dentro de las instalaciones de la base
militar, y al parecer miembros de esa base militar habrían sido autores de la masacre. De acuerdo con lo pactado
por los familiares de las víctimas y el Estado, debió haberse erigido en el Parque de los Niños; a pesar de que la
Corte Constitucional ordenó al Ministerio erigirlo donde se había acordado, en un plazo máximo de un mes, fue
después de un año que este monumento se erigió. Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-653/12, http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/t-653-12.htm.
PÚBLICO 20
26
repetición; con el mismo plazo cierto se siguió pronunciando la Corte IDH en

otros casos34. Se puede inferir razonadamente que la Corte IDH por sí misma
abandonó el plazo indeterminado para erigir los monumentos y adoptó el plazo
cierto de un año, para que el Estado miembro que tenga la obligación de reparar
a las víctimas lo haga en este plazo.
La Corte IDH fue avanzando en este concepto, y luego emitió la sentencia del
caso Kawas Fernández contra Honduras (2009). En lo pertinente a la elaboración
de monumentos, la Corte IDH amplió el plazo a dos años, pues en los casos men-
cionados anteriormente, los Estados presentaron demasiados inconvenientes para
entregar los monumentos en tan solo un año.
Adecuación de la Convención con el derecho interno (control de convencionalidad)
La Corte IDH ha condenado a los Estados miembro a cambiar su derecho interno

por no estar acorde con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El
primer caso sucedió en Chile y se reflejó en la sentencia ‘La última tentación de
Cristo contra Chile’(2001); en este caso, la Corte IDH permitió un plazo razona-
ble para que el Estado ajustara su derecho interno a la Convención35. Hasta ahora
no ha habido sentencia alguna de esta índole que contenga un plazo cierto para
que un Estado parte dé cumplimiento a la adecuación del ordenamiento interno
respecto a la Convención.
A diferencia de la elaboración de los monumentos, la armonización del dere-
cho interno con la CADH no ha logrado tener un plazo determinado. El plazo que
la Corte IDH debería determinar es el “inmediato”, pues, ahora que han transcu-
rrido 47 años desde la suscripción de la CADH, es inadmisible que los Estados
miembro no hayan adecuado su derecho interno a la luz de la CADH en pro de la
garantía y respeto por los derechos humanos de las personas que son parte de
dichos Estados.
34 Así mismo, los casos Masacre de Pueblo Bello contra Colombia (2006); Comunidad moiwana contra Surinam
(2005); el caso del Penal Miguel Castro contra Perú (2006); la Masacre de Las Dos Erres contra Guatemala (2009);
González y otras (“campo algodonero”) contra México (2009); Goiburú y otros contra Paraguay (2006).
35 Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros contra Trinidad y Tobago (2002); Bulacio contra Argentina (2003);
Herrera Ulloa contra Costa Rica (2004); Claude Reyes y otros contra Chile (2006); Montero Aranguren y otros
(Retén de Catia) contra Venezuela (2006); Zambrano Vélez y otros contra Ecuador (2007); Kimel contra Argentina
(2008); Reverón Trujillo contra Venezuela (2009); Chocrón Chocrón contra Venezuela (2011); López Mendoza
contra Venezuela (2011).
PÚBLICO 20
27

Se debe aclarar que en el avance del concepto y alcance del control de con-
vencionalidad (CCV) no solo se basa en adecuar y armonizar el derecho interno
con el Sistema Interamericano de derechos humanos, si no que se requiere que los
funcionarios que ejercen la fuerza, la administración pública y la justicia tengan
conocimiento del CCV, del corpus iuris interamericano y de las sentencias de la
Corte IDH para desarrollar un adecuado control de constitucionalidad36. Es por
ello que corresponderá a toda autoridad nacional usar el control de convencio-
nalidad en su modalidad difusa, para dar cumplimiento a la Convención en cada
actuar37.
Brindar cursos, programas o capacitaciones a funcionarios públicos sobre derechos humanos y derecho inter-
nacional humanitario
En la capacitación de funcionarios públicos, específicamente los de la fuerza

pública, se implementan programas de derechos humanos, con el fin de que estos
funcionarios tengan una visión actualizada y real de dichos derechos a la hora de
proceder con las funciones que les competen. La primera sentencia que contiene
en sí misma un punto resolutivo de esta índole fue la ‘Masacre de Mapiripán con-
tra Colombia’ (2005)38; en este caso, el Estado colombiano debía implementar
el programa en el término del plazo razonable. Y a partir de allí fueron emitidas
varias sentencias condenatorias a los Estados miembro para que implementaran
los programas con el mismo plazo39. A partir de esto primó el plazo razonable para
36 Para ahondar más sobre el control de convencionalidad, léase: Jaime Cubides, “Implicaciones del Control de
Convencionalidad: cumplimiento de la Sentencia Radilla Pacheco versus México y el caso de la masacre de Santo
Domingo versus Colombia”, Revista General José María Córdova, 13, n.° 15 (2012): 115-41.
37 Jaime Cubides, “El origen del control de convencionalidad (CCV) y sus implicaciones para los Estados que
reconocen el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, SIDH”, Ambiente Jurídico (2013): 104-25.
38 El Estado colombiano dio cumplimiento al punto resolutivo de implementar, en un plazo razonable, programas de
educación en derechos humanos y derecho internacional humanitario permanentes dentro de las Fuerzas Armadas
colombianas, en todos los niveles jerárquicos; en un lapso de casi 4 años, el 8 de julio de 2009 se terminó de
implementar el programa.
39 Blanco Romero y otros contra Venezuela (2005); Masacres de Ituango contra Colombia (2006); López Álvarez
contra Honduras (2006); Servellón García y otros contra Honduras (2006); Penal Miguel Castro Castro contra Perú
(2006); La Cantuta contra Perú (2006); Masacre de La Rochela contra Colombia (2007); Montero Aranguren y otros
(retén de Catia) contra Venezuela (2006); Anzualdo Castro contra Perú (2009); Gomes Lund y otros (“Guerrilha
do Araguaia”) contra Brasil (2010); Rosendo Cantú y otra contra México (2010); Fleury y otros contra Haití (2011);
Torres Millacura y otros contra Argentina (2011); Familia Barrios contra Venezuela (2011); Gelman contra Uruguay
(2011); Vélez Restrepo y familiares contra Colombia (2012); Masacres de El Mozote y lugares aledaños contra El
PÚBLICO 20
28
el cumplimiento de este punto resolutivo en las sentencias. En el caso Fornerón e

hija contra Argentina (2012), la Corte IDH plasmó en esta sentencia el plazo de
un año para el cumplimiento de este punto resolutivo.
Aunque nuevamente en las cuatro últimas sentencias del 2013, lastimosa-
mente la Corte retornó al plazo razonable para el cumplimiento de este punto
resolutivo; por ejemplo, en el caso de Osorio Rivera y familiares contra Perú
(2013)40. Con la esperanza de dicho precedente a finales de 2012 se presentaron
otros casos, se presentó un caso en particular para que fuera resuelto en un año y
que a partir de allí este punto resolutivo ya había podido ser cuantificado por la
Corte IDH en el 2013 y hasta entonces vuelva la Corte a retrotraer el plazo razo-
nable, retrayendo un paso evolutivo del mismo en el punto resolutivo.
Tratamientos médicos y psicológicos que contribuyan a la reparación integral de las víctimas
El primer caso al respecto fue el de Cantoral Benavides contra Perú. Un año des-
pués de la sentencia, la Corte IDH condenó al Estado a proporcionar tratamiento
médico y psicológico a la señora Gladys Benavides López; así mismo, el Estado
informó que la víctima se encontraba inscrita en el Sistema Integral de Salud en
el 2009. La última supervisión de cumplimiento se dio en el 2010, y hasta ese
momento se mantenía la incertidumbre sobre si el tratamiento médico y psicoló-
gico a la fecha había terminado o, por el contrario, aún debía seguirse prestando.
Por ello, entendemos que lo correspondiente al tratamiento médico o psico-
lógico a cargo del Estado no puede ser cuantificable. El propósito del tratamiento
es cumplir con el derecho a la verdad para que las víctimas puedan superar el
duelo por la pérdida de sus seres queridos y, así, ser reparado integralmente. Han
sido diversas las sentencias que se han referido al tratamiento psicológico, pero
determinar un tiempo sería nefasto para la víctima o las víctimas que lo requieran.
Salvador (2012); Atala Riffo y niñas contra Chile (2012); Nadege Dorzema y otros contra República Dominicana
(2012).
40 Mendoza y otros contra Argentina (2013); Gutiérrez y familia contra Argentina (2013); Rochac Hernández y otros
contra El Salvador (2014).
PÚBLICO 20
29

Desarrollo de investigaciones por parte del Estado responsable
Con el fin de determinar quién o quiénes han sido los autores materiales o inte-
lectuales de las contravenciones por las que el Estado fue condenado, se les ha
ordenado a los Estados continuar con las investigaciones judiciales que permitan
esclarecer los hechos y hallar a los culpables de cometerlos; ya que la sanción no
es para el Estado, debe concluirse el proceso en el cual los autores materiales del
hecho respondan ante la justicia por sus actos.
El adelantamiento de las investigaciones a cargo del Estado para dar con los
responsables de los hechos no ha tenido una evolución del plazo razonable al
plazo determinado; ya que el mismo análisis lo tenemos en el desarrollo de las
investigaciones del Estado, no se puede condenar al Estado a que en el plazo
determinado cuantificado en meses o años dé con los responsables de los hechos;
eso sería obligar al Estado a lo imposible, y es principalmente en ese fundamento
que se hacen evidentes las dificultades que acarrearía dar cabal cumplimento al
esclarecimiento de los hechos. En consecuencia, será prácticamente imposible
que en este caso el plazo razonable se convierta en un plazo cierto.
El avance en el tema de plazo razonable ha sido considerable por medio de
la jurisprudencia de la Corte IDH. Por esto, se debe rescatar el esfuerzo hecho
hasta aquí por este cuerpo colegiado, y debe constituirse como precedente para
no dejar abiertos los plazos nuevamente en temas que ya han sido cuantificables
para la Corte IDH.
Conclusiones
La evolución del plazo razonable reparativo y judicial ha tenido un desarrollo en
la jurisprudencia de la Corte IDH bastante fructífero; la implementación de los
criterios para determinar la razonabilidad es bastante acertada, y más aún cuando
se adicionó el cuarto criterio que complementa el estudio del plazo razonable,
siempre con el fin de acercarse y dar pasos firmes hacia una garantía material y
efectiva de los derechos humanos.
En cuanto a lo desarrollado en este capítulo en materia de plazo razonable
judicial, es pertinente que los Estados dentro de su ordenamiento interno inte-
gren los elementos que determinan cuándo un proceso se ajusta dentro del plazo
razonable, con el fin de materializar y garantizar el derecho humano a gozar de
PÚBLICO 20
30
la libertad que tienen todas las personas; no es propicio afirmar y proponer una
cuantificación o un plazo determinado para la culminación de un proceso, ya que,
como mencionamos en el desarrollo, existen casos difíciles que conllevan implí-
cito un plazo cuya naturaleza no es cuantificable.
Como lo habíamos advertido en el desarrollo de este artículo, el punto reso-
lutivo de tratamiento psicológico e investigaciones para dar con los autores del
agravio es mucho más difícil de cuantificar, y se corre el riesgo de que, si se
cuantifica, los Estados parte podrían cumplir con tener abierto este punto resolu-
tivo y cerrarlo cuando se cumpla el plazo; el aporte significativo que haremos en
este punto se relaciona directamente con la restitución integral, donde estos dos
se encuentran inmersos, y se necesita saber la verdad y estar bien consigo mismo
para materializar una reparación que cumpla con ser integral.
Pero, por el contrario, somos enfáticos en manifestar que los puntos resoluti-
vos en los que su cumplimiento puede encajarse en un plazo cierto, y en los que
se haya hecho el avance de que mute de razonable a determinado, debe conti-
nuarse con el de plazo cierto. Se debe esperar que el Estado cumpla con el plazo y
la condición, y que se refleje la justa y debida reparación que buscan las víctimas;
por ello, en los puntos “Elaboración de monumentos y placas”, “Adecuación de
la Convención con el derecho interno” y “Brindar cursos, programas o capacita-
ciones a funcionarios públicos” de este texto, la Corte IDH no debe conceder un
tiempo superior a los dos años para que se cumplan los requerimientos.
El plazo razonable en el marco de las

garantías judiciales en Colombia
RODRÍGUEZ BEJARANO. Carolina y ANDRADE ARMIJO. Deiner. “El plazo

razonable en el marco de las garantías judiciales en Colombia”. [En Internet].
El Plazo Razonable en el marco de las Garantías Judiciales
en Colombia.1
Carolina Rodríguez Bejarano2
Inv. Auxiliar: Deiner Stiwar Andrade Armijo
Resumen Abstract
El presente artículo describe los This article describes the characteristic

elementos característicos del plazo features of the reasonable time as judicial
razonable como garantía judicial y los guarantee and jurisprudential advances in
avances jurisprudenciales en materia the field of human rights which expanded
de derechos humanos que ampliaron its notion in the Inter-American System for
su noción en el Sistema Interamericano the Protection of Human Rights. Similarly
de Protección de Derechos Humanos. the presents major findings with regard to
Así mismo, se presentan importantes your new content and scope product of
hallazgos respecto de su nuevo contenido the jurisprudential collection of different
y alcance producto de la recopilación international courts of Human Rights, such
jurisprudencial de diferentes cortes as the European Court of Human Rights
internacionales de derechos humanos, and the Inter-American Court of Human
como la Corte Europea de Derechos Rights as well as highlighting its presence
Humanos y la Corte Interamericana de in the domestic legal system and how the
Derechos humanos así como también se Constitutional Court has given host.
resalta su presencia en el ordenamiento
jurídico interno y la forma como la Corte Key words: Reasonable time, judicial
Constitucional le ha dado acogida. guarantee, Human Rights, Inter-American
System.
Palabras claves: plazo razonable,
garantía judicial, de Derechos Humanos,
Sistema Interamericano.
1 Artículo informe de avance la investigación titulada: “ Aportes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana a

la Consolidación del Sistema Regional de Protección” adscrita al Grupo de Investigación en Derecho Humanos
Reconocido por la Universidad Libre - Seccional Pereira.
2 Abogada, Conciliadora especialista Derecho Administrativo. Maestrando en Defensa de los Derechos Humanos
ante Tribunales Internacionales. Docente área de Derecho Público de la Universidad Libre Seccional Pereira.
Memorando de Derecho 113

Introducción. posibilidad de acceso a la justicia, ni la
existencia formal del recurso, implica que
La garantía judicial del plazo razonable éste sea adecuado, efectivo3 y que sea
constituye un presupuesto imprescindible resuelto en un plazo razonable.
del debido proceso legal del cual emerge
categóricamente la necesidad de definir En Colombia, el plazo razonable se alude
y observar dicha garantía en beneficio en la Constitución Política en el artículo
de quienes tienen asuntos pendientes o 29 relativo al debido proceso. La Corte
pretenden acceder a la administración de Constitucional ha señalado que este
justicia y así obtener una pronta resolución derecho “comprende no sólo la posibilidad
de aquéllos por la vía judicial. Es así, de observar los pasos que la ley impone
como la observancia del plazo razonable a los procesos judiciales y procesos y
posibilita que las victimas e interesados trámites administrativos, sino también la
obtengan una rápida solución de sus observancia de las formalidades propias
asuntos, una vez hayan sido puestos de cada juicio.” (Sentencia T- 516, 1992).
en conocimiento y admitidos ante las El presente escrito se ocupará de analizar
autoridades competentes conforme a los cuál ha sido el abordaje dado por la
términos judiciales y presupuestos legales Jurisprudencia de la Corte Interamericana
que sean aplicables al caso concreto sin de Derechos humanos (en Adelante
dilaciones injustificadas. CorteIDH) del plazo razonable como
garantía judicial y se hará un análisis
En el ámbito del Sistema Interamericano de la manera como estos desarrollos han
de Protección los artículos 7.5 y 8.1 de la sido asumidos por la Corte Constitucional
Convención Americana Sobre Derechos Colombiana.
Humanos (CASDH), contemplan por
lo menos dos los contextos en los que 1. El Plazo Razonable como
se hace imperiosa la observancia del Garantía Judicial
plazo razonable. El primero, tendiente
a la protección del derecho a la libertad Los derechos a las garantías judiciales
personal y el segundo en el marco de y a la protección judicial establecidos
las garantías judiciales en el marco del en la Convención Americana sobre
debido proceso. Finalmente, la CASDH Derechos Humanos implican para el
en el artículo 25.1 cuando desarrolla los Estado garantizar a las víctimas a
elementos que comprenden la protección través del acceso a la administración de
judicial, es clara en señalar que la justicia, la investigación, enjuiciamiento
vulneración de las garantías judiciales y eventual sanción de los responsables.
se constituye en una excepción a la regla (Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do
general del agotamiento de los recursos Araguaia) Vs. Brasil, 2010. Párr. 256). Es
internos de acuerdo a lo previsto en el decir, el derecho de acceso a la justicia
artículo 46.2.c. de este mismo instrumento. debe asegurar, en un plazo razonable, el
Este orden de ideas, la tutela efectiva de derecho de las presuntas víctimas o sus
los derechos humanos implica no solo la familiares a que se haga todo lo necesario
3 La Corte Interamericana en el Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras se pronunció por primera vez sobre este
aspecto en sentencia de Fondo. Sobre el particular manifestó que “El artículo 46.1.a) de la Convención remite
“a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos”. Esos principios no se refieren sólo a
la existencia formal de tales recursos, sino también a que éstos sean adecuados y efectivos, como resulta de
las excepciones contempladas en el artículo 46.2.(…) Que sean adecuados significa que la función de esos
recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida (…)
Un recurso debe ser, además, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido.
114 Universidad Libre Seccional Pereira

para conocer la verdad de lo sucedido y, en (…) a) la complejidad del asunto; b) la
su caso, se sancione a los responsables. actividad procesal del interesado; y c) la
(Caso Bulacio Vs. Argentina, 2003. Párr conducta de las autoridades judiciales” en
114) La falta de razonabilidad en el el contexto de lo que el tribunal europeo
plazo para el desarrollo de un proceso denominó análisis global del procedimiento
judicial constituye, en principio, por sí conforme a las características propias de
mismo, una violación de las garantías cada caso. (1997. Párr 77-81)
judiciales. (Caso Hilaire, Constantine y
Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago, Bajo este entendido, cada violación de
2002.Párr 145) derechos humanos tiene su propia forma
de agotamiento de los recursos internos
El desarrollo jurisprudencial de y por lo tanto el plazo para resolverlos
esta garantía a la luz del sistema dependerá de la naturaleza del recurso
interamericano, tuvo como punto de bajo los criterios establecidos tanto
partida los pronunciamientos que sobre el por la Corte Europea y acogidos por la
particular se dieron en Tribunal Europeo CorteIDH. Así por ejemplo, tratándose
de derechos humanos, concretamente en de la evaluación o el análisis del plazo
el caso “Rigiesen” del 16 de julio de 1971, razonable en materia civil, se adopta el
donde se estableció que para determinar desarrollo hecho por la Corte Europea de
si la duración de un proceso había sido Derechos humanos, consistente en que
razonable o no, se debía atender a la este debe de considerarse o comenzar a
complejidad del caso, el comportamiento computarse desde día en que se acude
del demandante y la manera en que el a la jurisdicción competente y en caso
asunto fue llevado por las autoridades de ser necesario el agotamiento de la
administrativas y judiciales. La demora denominada vía gubernativa, desde el
prolongada puede llegar a constituir por comienzo de la utilización de la misma.
sí misma una violación de las garantías (Caso Buchholz , 1981. A 42)
judiciales, por lo que corresponde al
Estado exponer y probar la razón por Aunque dichos conceptos ofrecen
la cual se ha requerido más tiempo del relativa precisión, los mismos demandan
razonable para dictar sentencia definitiva un examen cuidadoso en la tarea de
en un caso particular. (Caso Ricardo determinar las circunstancias propias
Canese Vs. Paraguay, 2004. Párr 142) de cada caso, las cuales son diversas
o heterogéneas para todos los casos.
De lo anterior, se entiende la postura Precisamente del estudio de todas ellas en
asumida por la CorteIDH al momento de conjunto es que se obtiene la razonabilidad
abordar el análisis y alcance de dicha del plazo que sirve de apoyo a las
garantía en el caso Genie Lacayo Vs autoridades y tribunales en la evaluación
Nicaragua, donde justamente uno de los de las condiciones de jure y de facto
problemas jurídicos planteados giraba en que convergen en la posible y eventual
torno a la precisión del concepto plazo violación del derecho a un proceso en
razonable, para diferenciar claramente un término razonable. Este desarrollo fue
el lapso que constituye el límite entre la planteado por Sergio García Ramírez en
duración razonable y la prolongación el año 2006 cuando señaló “que no es
indebida o excesiva de un proceso. posible desconocer las particularidades
Durante su análisis, la CorteIDH sostiene que cada caso puede ofrecer ni fijar
que se trata de un concepto difícil de “calendarios” terminantes para la
definir, pero que “se pueden invocar para solución universal de todos. Acaso sería
precisar los elementos que ha señalado posible y aconsejable explorar un cuarto
la Corte Europea de Derechos Humanos elemento, (…) la afectación actual que el

procedimiento implica para los derechos y aquí deben tenerse en cuenta diversos
deberes (…) del individuo.”4 La CorteIDH factores entre: la gravedad y naturaleza
en el caso Valle Jaramillo Vs Colombia del delito, la cantidad de cargos imputados,
(2008) lo acoge. En consecuencia, la naturaleza de las investigaciones,
ahora resulta imperioso demostrar que la cantidad de personas involucradas,
existe una afectación cierta que causa un el número de testigos, las condiciones
perjuicio objetivo como consecuencia del de orden público, la autonomía de las
exceso del plazo razonable. En suma, autoridades entre otros. En el contexto
actualmente son cuatro los elementos de los procesos penales por ejemplo, la
que deben ser analizados para establecer violación de la garantía judicial del plazo
si se ha vulnerado la garantía del plazo razonable, puede estar conexa a otros
razonable a saber: a) la complejidad derechos y garantías contenidas en
del asunto; b) la actividad procesal la CASDH que por su relación resultan
del interesado; c) la conducta de las igualmente afectados en el ámbito del
autoridades judiciales; y d) la afectación debido proceso, entre ellos, vulneración
generada en la situación jurídica de la del derecho a la vida, del derecho a la
persona involucrada en el proceso. La integridad, la protección judicial y los
Corteidh, ha señalado que esta garantía derechos de libertad entre otros. No puede
que se desprende de la Convención olvidarse que los derechos de quien acude
Americana y de la jurisprudencia a la administración de justicia desplegando
constante de este Tribunal “no sólo es un conjunto de procedimientos, espera
aplicable a los procesos internos dentro como mínimo una pronta resolución
de cada uno de los Estados Parte, sino judicial de los mismos como una garantía
también para los tribunales u organismos implícita del derecho al acceso a la
internacionales que tienen como función justicia que goza de un doble sentido,
resolver peticiones sobre presuntas uno formal y otro material, en primer lugar
violaciones a derechos humanos.”5 porque admite la posibilidad de requerir el
Por eso a continuación se analizará pronunciamiento jurisdiccional, mediante
detalladamente las implicaciones de cada actividad probatoria, presentación de
uno de los elementos del plazo razonable alegatos y recurriendo la misma, y
y su abordaje desde la perspectiva del seguidamente otro material porque
sistema Interamericano. permite la obtención de una sentencia
justa sin perjuicio del sentido del fallo.
2. Elementos para determinar No obstante, en ciertos casos, es
la razonabilidad del plazo necesario asignar mayor jerarquía a uno
de tales derechos para obtener con ese
2.1 Complejidad del caso o reconocimiento, una tutela material más
asunto. completa y satisfactoria para la persona,
porque la irrazonabilidad de un plazo se
En la tarea de determinar si los predica tanto del que es excesivamente
procedimientos han sido respetuosos del largo, como del que es excesivamente
plazo razonable, el primer elemento a breve.
considerar es la complejidad del caso y
4 Voto razonado del juez Sergio García Ramírez A la sentencia de la corte interamericana De derechos humanos
Sobre el caso López Álvarez vs. Honduras, Del 1 de febrero de 2006. Par. 37
5 Síntesis del informe anual de la corte interamericana de derechos humanos correspondiente al ejercicio
de 2010, que se presenta a la comisión de asuntos jurídicos y políticos de la organización de los estados
americanos(Washington, D. C., 18 de marzo de 2011)

Por ello, en determinadas circunstancias, número de participantes en las relaciones
interesa más en definitiva, asegurar una materiales y en la trámite procesal con sus
sentencia justa, a través de mayores y respectivas posiciones, sus derechos, sus
mejores actos de defensa, que tramitar intereses llevados y elevados a juicio, sus
el proceso con desmedida brevedad. En argumentos y expectativas a las resultas
este caso la garantía de brevedad cede del proceso.
frente a las exigencias de la justicia, pero
su reconsideración quedará sujeta a La propia CorteIDH ha señalado
criterios de proporcionalidad, pertinencia claramente que la complejidad del
y oportunidad, con atención de los asunto puede tener en cuenta diversos
requerimientos que demande cada cas factores entres ellos, la extensión de
d’espèce.6 En suma, la razonabilidad del la investigaciones y la amplitud de
plazo no puede equipararse a brevedad y las pruebas (Caso López Álvarez vs.
laxitud de los procedimientos propios de Honduras. 2006. Párr 133), la pluralidad
cada recurso. de sujetos procesales (Caso Genie Lacayo
Vs Honduras, 1997. Párr 69), cantidad
El análisis jurídico de un caso específico, de delitos atribuidos al procesado.8 No
puede resultar sencillo o en su defecto obstante, vale la pena señalar que no
dotado de un desconcierto, que a su basta la simple manifestación del Estado
vez puede predicarse de las pruebas del de que el asunto en cuestión es complejo,
proceso que normalmente pueden ser ya que recae sobre el propio Estado
prolongadas, complicadas, costosas o de demostrar que se ha actuado con debida
tardía recaudación. Dada la factibilidad diligencia y celeridad, solo así será posible
de la hipótesis, no es la única que puede que resulte aceptable que un Estado
sobrevenir, puesto que también existen desvirtúe este primer elemento. La Corte
casos de relativa claridad y sencillez advierte que el retardo en el desarrollo
en relación a los hechos que contrastan de la Investigación no puede justificarse
con algunos problemas críticos en la únicamente en razón de la complejidad
apreciación jurídica o en la calificación de del asunto. (Caso Garibaldi vs. Brasil,
la violación producto de una jurisprudencia 2009. Párr 134)
cambiante, una legislación incierta e
interpretaciones que se desprenden en 2.2 Actividad procesal del
sentidos diferentes o discrepantes.7 interesado.
Por ello, en el voto concurrente del Juez Este criterio es considerado importante
Sergio García emitido en la sentencia y determinante de la pronta o demorada
de la corte interamericana de derechos resolución del conflicto o litigio, pues, la
humanos sobre el caso Valle Jaramillo del actividad procesal del interesado, es decir,
27 de noviembre de 2008, se percibe que su participación tanto en el procedimiento
no son menos complejas las condiciones como en el proceso, permite claramente
de facto cuando convergen el litigio identificar su conducta en el marco de
múltiples relaciones que deben ser la diligencia procesal y establecer sí
consideradas y aclaradas, junto con el la misma ha sido activa u omisiva. En
6 Voto razonado del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso la cantuta, del 29 de noviembre de 2006
7 Voto razonado del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Sobre el caso López Álvarez vs. Honduras, Del 1 de febrero de 2006. Par.30.
8 Informe No. 12/96 Argentina, Caso 11 .245, aprobado el lo. de marzo de 1996. Informe Anual de la CIDH, par.
70, págs. 44-45.

suma, la CorteIDH ha establecido que de Es necesario que quien dirija el proceso
ninguna manera los interesados en sus permanezca atento a la renuncia que
actuaciones pueden desplegar acciones o el individuo como afectado, victima y
conductas incompatibles con los fines de primer interesado pueda hacer sobre
la justicia, o estar dirigidas a entorpecer aspectos importantes de su defensa que
la tramitación del proceso (Caso Genie bien pueden restarle celeridad al proceso
Lacayo Vs Honduras, 1997. Párr 79) con la falsa creencia o sensación de
racionalidad y celeridad. Considerar estos
El acceso a la justicia y a los diferentes aspectos permitirá identificar por parte del
recursos de instancia a que tienen derecho Juez, Tribunal o autoridad competente la
las victimas y los interesados que acceden discreción de la defensa del individuo y
a la administración de justicia para las conductas que tienen como objetivo
impulsar el proceso, es fundamental para la demora del proceso. No obstante, esta
la protección efectiva de sus derechos conducta activa en materia procesal que
objeto de litigio, puesto que como se se exige al interesado, encuentra una
verá más adelante, dicha garantía no excepción en las imputaciones penales,
se limita al simple acceso formal, si no toda vez que el interesado no debe estar
que comprende además, el derecho a requerido a demostrar su inocencia, por el
la prestación jurisdiccional conexa con contrario, el Estado tiene la obligación de
las disposiciones interrelacionadas de la probar su culpabilidad o inocencia dentro
Convención Americana como los artículos de un plazo razonable dado que como
25 y 8 que permean el derecho interno de bien lo ha establecido la Corte Europea de
los Estados Parte. Derechos Humanos en su jurisprudencia,
la defensa no es un requisito sine qua non
A su vez, es imperativo el acceso o el las personas acusadas cooperen con las
derecho de hacer uso de los diferentes autoridades judiciales (Case of Calleja v.
recursos de instancia, recursos que deben Malta, 2005, Párr 132) y por lo tanto este
de ser efectivo en lo respecta al aspecto derecho legitimo no puede ser equiparado
teleológico que además debe tramitarse a una renuencia del interesado bajo
de acuerdo con las normas del debido el cual se pueda excusar el estado
proceso legal establecidas en el artículo para argumentar que esta situación
8 de la Convención. De no ser ello así, pueda incidir en la superación del plazo
se estaría incumpliendo obligaciones de razonable para resolver un recurso de
carácter internacional ya que la CorteIDH naturaleza penal.
recordó en su sentencia del caso
Acevedo Jaramillo que la responsabilidad 2.3 Comportamiento de las
internacional del Estado por la violación Autoridades Judiciales
de normas internacionales es distinta de
su responsabilidad en el derecho interno Las autoridades de un Estado tienen
(Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú, el deber de realizar las diligencias
2006. Párrs 192 y 193). procesales con la mayor diligencia posible
en cualquiera de sus etapas9.
9 En Colombia administran Justicia: Operadores de justicia: Corte Suprema de Justicia, Tribunales superiores de
distrito judicial, Juzgados civiles, laborales, penales, penales para adolescentes, familia, ejecución de penas,
competencia múltiple, especializados y promiscuos, Consejo de Estado, Tribunales Administrativos, Juzgados
Administrativos, Corte Constitucional, Jurisdicción Especial: Autoridades indígenas - dentro de su ámbito
territorial , Jueces de paz, Fiscalía General de la Nación, Jueces Penales Militares, Consejo Superior de la
Judicatura, Procuraduría General de la Nación, Superintendencias de Notariado y Registro, Superintendencia
de Industria y Comercio, Superintendencia Bancaria, Superintendencia de Sociedades, Superintendencia de
Valores, Superintendencia de Servicios Públicos, Agentes de la Contraloría General de la República, Personerías
Municipales y Distritales, Inspectores, Comisarios de Familia, Inspectores de policía, Mediadores, Conciliadores
en equidad, Conciliadores en derecho, Amigables componedores, Árbitros, instituto Colombiano del bienestar
Familiar -ICBF-, Casas de Justicia, agencia presidencial para la acción social y la cooperación internacional -
programa familia en acción-, Cámara de Comercio y Corregidor.

En el desarrollo de las funciones que se prevea (Caso Velásquez Rodriguez Vs
despliegan en el proceso, es necesario Honduras, 1988. Párr 174) y dentro de un
distinguir la actividad ejercida con plazo razonable. Es decir, las autoridades
reflexión y cautela justificables, y la deben tener en cuenta en el desarrollo
desempeñada con excesiva parsimonia, de las investigaciones ciertos criterios
exasperante lentitud y exceso de (Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs.
formalismo. El desempeño y rendimiento Guatemala, 2009.Párr. 233)
obtenido de un tribunal o autoridad en
la solución de los conflictos que se le • Iniciar las investigaciones
someten, es fundamental para quien pertinentes tomando en cuenta
aguarda su pronunciamiento, esta labor el patrón de violaciones de
puede verse empañada o perturbada derechos humanos existente en
por la insuficiencia de los mismos, la la época, con el objeto de que
complejidad del régimen procedimental, el proceso y las investigaciones
su antigüedad o la abundante carga de pertinentes sean conducidas en
trabajo que puede afectar a tribunales consideración de la complejidad
y autoridades que realizan un serio de estos hechos y el contexto
esfuerzo de productividad entre otros. en que ocurrieron, evitando
Estas situaciones se dotan de relevancia omisiones en la recolección de
en la ponderación de la razonabilidad prueba y en el seguimiento de
del plazo y por ningún motivo deben líneas lógicas de investigación;
de ser descartada en el análisis de la • Determinar los autores
razonabilidad de los procesos, y lo ideal materiales e intelectuales de los
sería que no incidiera desfavorablemente hechos
sobre los derechos del individuo. La • Asegurarse que: i) las
inobservancia del plazo razonable en autoridades competentes
ningún momento puede verse justificada realicen las investigaciones
por los anteriores eventos, los mismos no correspondientes ex officio, y
se predican del contexto nacional como que para tal efecto tengan a
regla general si no de los acontecidos en su alcance y utilicen todos los
un cas d’espèce que puede verse afectado recursos logísticos y científicos
de leves o gravísimas consecuencias necesarios para recabar y
respecto de la violación de derechos y la procesar las pruebas y, en
imposibilidad del acceso a la justicia. particular, tengan facultades
para acceder a la documentación
El comportamiento de las autoridades e información pertinentes
judiciales ha sido objeto de para investigar los hechos
pronunciamientos muy concretos en denunciados y llevar a cabo con
el sistema interamericano, orientados prontitud aquellas actuaciones
en su mayoría a establecer criterios de y averiguaciones esenciales
cómo deben dirigirse las investigaciones para esclarecer lo sucedido ii)
de un hecho. Por ejemplo, en el caso las personas que participen en
Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha la investigación, entre ellas los
do Araguaia) Vs. Brasil la CorteIDH familiares de las víctimas, los
reitera que en materia penal el Estado testigos y los operadores de
debe garantizar a fin de esclarecer los justicia, cuenten con las debidas
hechos, que las autoridades en sus garantías de seguridad, y iii)
actuaciones conduzcan adecuadamente las autoridades se abstengan
las investigaciones para determinar así de realizar actos que impliquen
“las correspondientes responsabilidades la obstrucción del proceso
penales y aplicar efectivamente las investigativo.
sanciones y consecuencias que la ley

Ahora bien, conviene advertir que cuando débiles en esta argumentación, pero
hablamos de comportamiento de las también sostengo que la inclusión de este
autoridades judiciales, también se hace nuevo dato contribuye a perfilar mejor y
necesario referirnos a la imparcialidad precisar con mayor hondura el concepto
de los jueces como un elemento vital de plazo razonable.11
para el desarrollo y conducción de las
investigaciones, “el juez que interviene Es posible que la afectación incida
en una contienda particular debe de manera poco relevante sobre esa
aproximarse a los hechos de la causa situación, “si no es así, es decir, si la
de modo imparcial, es decir, “careciendo, incidencia crece, hasta ser intensa,
de manera subjetiva, de todo prejuicio resultará necesario, en bien de la justicia y
personal y, asimismo, ofreciendo garantías la seguridad seriamente comprometidas,
suficientes de índole objetiva que permitan que el procedimiento corra con más
desterrar toda duda que el justiciable o la diligencia a fin de que en breve tiempo
comunidad puedan albergar respecto de -“plazo razonable”- se resuelva la situación
la ausencia de imparcialidad.( Caso Apitz del sujeto, que ha comenzado a gravitar
Barbera y otros Vs. Venezuela, 2009. Párr severamente sobre la vida de éste. La
77) afectación debe ser actual, no meramente
posible o probable, eventual o remota” 12
2.4 La afectación generada en
la situación jurídica de la 3.3 El plazo razonable: una
persona involucrada en el mirada a las decisiones de la
proceso. Corte Constitucional
Un cuarto elemento que no excluye Analizando la manera en que se acoge

ni sustituye los anteriores en la por parte de la Corte Constitucional
determinación de si una conducta es los elementos del plazo razonable es
o no violatoria del plazo razonable, es necesario analizar tres antecedentes
justamente la afectación actual que el importantes a saber:
procedimiento implica para los derechos y
deberes, es decir, la situación jurídica del 3.3.1 Sentencia
individuo. Según Sergio García Ramírez, C- 557 de 1992:
“En ocasiones, es irrelevante el tiempo
transcurrido para la ponderación del daño; El debido proceso.
en otras, es muy lesivo para la víctima. Por Al abordar el estudio del plazo razonable
ello, los otros elementos de apreciación de es necesario aludir su intima conexión con
la razonabilidad --complejidad del asunto el derecho a un debido proceso. Ya desde
y conducta de autoridades y particulares-- 1992 cuando la Corte Constitucional
deben ponderarse igualmente a la luz expresó que el debido proceso en lo
del perjuicio que se está causando a la penal se manifiesta en tres principios
víctima. El tiempo no corre igual para fundamentales, de incidencia directa como
todos, ni los elementos considerados lo son el debido proceso sin dilaciones
tradicionalmente para fijar la razonabilidad injustificadas, la favorabilidad y la norma
del plazo afectan a todos igualmente. posterior.
Me percato de que puede haber flancos
10 Voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre el caso Valle Jaramillo y otros del 27 de noviembre de 2008. Párr. 12
11 Voto razonado del Juez Sergio García Ramírez con respecto a la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Kawas Fernández vs. Honduras, del 3 de abril de 2009. Párr. 23.

En cuanto a la dilación injustificada en Al respecto lo que puede destacarse
el trámite de los proceso, la misma es es una primigenia consideración
definida a partir del exceso del plazo objetiva de algunas circunstancias que
razonable, el cual a su vez es abordado en inevitablemente suelen dotar de mayor
su dilucidación mediante la interpretación complejidad algunos asuntos y hacer
a partir del bloque de constitucionalidad más difícil el cumplimiento de los términos
dada su fuerza vinculante y supra legal en y de las garantías fundamentales, como
concordancia con el Pacto Internacional los casos de investigaciones contra
de Derechos Civiles y Políticos, artículo organizaciones criminales o cuando las
9.3, la CASDH, artículo 7.5, la Declaración pruebas de las mismas provienen del
Universal de los Derechos del Hombre, exterior, la incompatibilidad de sistemas
artículo 6 y el parágrafo del artículo 415 jurídicos, celos por cuestiones de
del Código de Procedimiento Penal de soberanía y los niveles de discrecionalidad
su momento. Con claridad meridiana que poseen jueces y fiscales de otros
los magistrados Ciro Angarita Barón y países en cuanto a cooperación
Alejandro Martínez Caballero de la C.C internacional y solicitudes de evidencias y
manifestaron en su salvamento de voto pruebas. En cuanto a las dilaciones por
en referencia a sentencia T-431 de 1992 causas imputables o atribuibles al Estado,
de la sala primera de revisión, que en lo y a la inadmisión de las justificaciones,
relacionado con la demora de un proceso advierten Ciro Angarita Barón y Alejandro
“una excesiva congestión sólo podría Martínez Caballero en el referido voto
representar un explicación mas no una que las personas no pueden soportar la
justificación de los retrasos por cuanto ineficacia e ineficiencia del Estado y que
el sindicado no tiene por qué soportar se violaría el principio de igualdad material
las consecuencias de una inadecuada al no obtener una pronta respuesta de las
organización logística y administrativa actuaciones y procesos que son puestos
en la administración de justicia dado en conocimiento de las autoridades
que lo que la Constitución Prohíbe es la judiciales.
dilación injustificada con independencia
de las explicaciones que al respecto se 3.3.2 Sentencia
presenten”. C - 272 DE 1999:
Del mismo modo y en alusión a la referida El proceso penal y el concepto de “plazo

providencia, precisan que los términos razonable.”
constituyen un medio para alcanzar los
fines de la justicia y seguridad jurídica En sentencia posterior, la C.C con expresa
y que con su observancia los derechos alusión al bloque de constitucionalidad
resultan eficazmente protegidos en cuanto y remisión a los artículos 7.5 y 8.2
a la obtención de pronta y cumplida de la Convención Americana Sobre
justicia, resaltando de esta forma la Derechos Humanos incorporada al
notoria la relación de esta garantía con el orden jurídico interno mediante la ley
núcleo fundamental del derecho al debido 16 de 1972, menciona que el concepto
proceso, y por lo tanto no es dable que de plazo razonable es aplicable a toda
las autoridades trasgredan preceptos de índole de procedimientos pero, sobre
esta naturaleza y pretender subsanarlos todo, al proceso penal con la finalidad
o repararlos con justificaciones que no de que el sujeto que se encuentra bajo
inciden en la eficacia debida para el caso tratamiento legal no permanezca largo
o las actuaciones respectivas que se ha tiempo bajo acusación y asegurar que la
visto afectadas en perjuicio de quien misma se decida prontamente. Si bien es
requiere su observancia. importante que se resuelva la acusación
del individuo, esta no es la finalidad más
importante aunque si es necesario e

importante su observancia. Es necesario principio del debido proceso, principio
recordar que otros derechos íntimamente de razonabilidad y proporcionalidad en
conexos pueden verse afectados por la relación con la neutralidad procesal que a
prolongación de lo términos judiciales su vez cuentan con aparo en los tratados
sin solución definitiva por parte de las internacionales y en especial con la
autoridades judiciales derechos como CASDH. Así mismo y trasladándose al
ocurre con la presunción de inocencia que ámbito interamericano, la C.C con expresa
se disminuye desproporcionadamente alusión al articulado 7.1 y 8.5 de la CASDH
con el paso del tiempo y aumento de las que consagra la protección al derecho
demoras del proceso. a un plazo razonable y suficiente de
investigación, precisa uno de los criterios
Es así que en casos de violación al DIDH, genitores que dan alcance y contenido a
la Corte ha expresado con relación al la garantía del plazo razonable, reiterando
deber de investigar, procesar y sancionar nuevamente los ya conocidos elementos
judicialmente a los responsables de las o criterios estimativos de dicha garantía
correspondientes violaciones que dicha consistentes en la complejidad del asunto,
obligación no queda satisfecha con la actividad procesal del interesado y la
la simple iniciación de los respectivos conducta de las autoridades públicas sin
procesos, si no que es imperativo que los dejar de lado la línea de interpretación de
mismos se surtan en un plazo razonable ascendencia europea en la que se platea
y de manera oficiosa, seria y exhaustiva el ampliamente dilucidado análisis global
de parte del Estado quien es titular, del procedimiento.
regulador y controlador del poder punitivo
y sancionatorio, pues de otra manera la En relación con la exigencia de las
víctima o sus familiares padecerían de garantías judiciales, la C.C en su sentencia
insatisfacción e incertidumbre ante el C-1154 de 2005 que con base al artículo
desconocimiento de la verdad de los 140 del Código de Procedimiento Penal
hechos y de sus responsables. Del mismo precisa que es deber de las partes e
modo y en sentencia del Dr. Eduardo intervinientes en el proceso, comparecer
Cifuentes Muñoz, reitera que las víctimas oportunamente a las diligencias y
no deben soportar una carga procesal audiencias a las cuales hayan sido
que complejice y refuerce su condición de citados. Ahora no puede olvidarse que
víctima. los términos judiciales gozan del carácter
de orden público y con su adecuada y
3.3.3 C-1154 de 2005: correcta sujeción permiten la realización
efectiva de un derecho sustancial que
En cuanto a los términos para la yace de fondo. En este sentido consideró
preparación de la defensa. la Corte en sentencia C-012 de 2002 que
“los términos procesales deben cumplirse
Posteriormente y en lo concierne a la diligente y celosamente por parte de
apreciación del plazo razonable en la Corte quienes acceden a la administración
Constitucional, el mismo se reasume con de justicia, así como corresponde a los
especial acento en la determinación de los jueces y los auxiliares de la justicia velar
plazos que rigen el procedimiento penal por su cumplimiento… (…) por cuanto lo
a fin de satisfacer el derecho sustancial que se busca es garantizar, el principio
que yace en el fondo de un asunto en de celeridad y la eficacia del derecho
particular sin eludir preceptos del orden sustantivo… como también la igualdad
constitucional y de naturaleza fundamental procesal“12.
como lo son el principio de igualdad,
12 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-012 de enero 23 del 2002 MP. Dr. Jaime Araujo Rentería.

Además, con independencia de los caso concreto que emergen los elementos
sujetos y la naturaleza del asunto que se necesarios para su análisis.
ponga en conocimiento de las autoridades
judiciales, expresa el magistrado Alfredo Es así que ante a su naturaleza de
Beltrán Sierra en su sentencia T-1154 de esta garantía que se fundamenta en la
2004 que lo mínimo que una persona necesidad de evitar dilaciones indebidas
espera al presentar una demanda, hacer que se traduzcan en denegación de
uso de un recurso, controvertir una justicia o en la consumación de perjuicios
prueba o cualquier otra actuación en el irremediables para quienes solicitan
marco de un proceso es que su accionar protección judicial, frente una violación de
sea atendido de manera diligente y con derechos protegidos tanto por la CASDH
prontitud dentro de los términos judiciales como por la Constitución Política de un
sin perjuicio de que se perturbe su derecho estado en particular, uno de los hallazgos
fundamental al debido proceso como significativos surgen a partir de los
también el acceso a la administración de diferentes pronunciamientos que sobre el
justicia. particular se dieron en Tribunal Europeo
de derechos humanos y el novedoso
Es claro entonces que tratándose no y reciente criterio consistente en la
solo de la comparecencia a los diferentes afectación actual que el procedimiento
actos procesales si no también la pronta implica para los derechos y deberes del
y oportuna participación en las diferentes individuo en razón de que los elementos
y eventuales etapas procesales, considerados tradicionalmente para fijar
todas las partes del proceso tienen el la razonabilidad del plazo, no afectan a
mismo nivel de exigencia de observar todos los casos de manera similar y el
el debido proceso y demás garantías tiempo fluye con un curso disímil. Si bien
constituciones que mediante el bloque de es cierto que algunos eventos representan
constitucionalidad se incorporan al orden diferentes complejidades que afectan un
jurídico con la finalidad de obtener un caso en particular y que per se implican
juicio dotado de celeridad y sin dilaciones que el Estado deba exponer y probar de
indebidas siempre que las actuaciones manera diligente la razón por la cual se
que se desplieguen estén razonablemente ha requerido más tiempo del razonable
adecuadas en cada cas d’espèce. para dictar sentencia definitiva en un
caso particular, no es de buen recibo y
Conclusiones aceptación la simple manifestación de lo
complejo o difícil que es un caso, o que
Conforme a lo expuesto en líneas los aludidos subterfugios, se pretendan
precedentes se desprende y es forzoso imponer como causas eximentes de
concluir que el plazo razonable como responsabilidad.
garantía fundamental de ineludible e
imperativo cumplimiento posibilita que En suma y a pesar de la amplia aplicación
las victimas e interesados obtengan del Plazo Razonable en el Derecho
una rápida solución de sus asuntos Internacional de los Derechos Humanos,
con sujeción a los términos judiciales y el mismo permea diferentes ordenes
presupuestos legales aplicables a cada jurídicos como el colombiano donde
caso concreto, por ello no es dable que se ubica no solo como un presupuesto
la celeridad exigida del mismo ante imprescindible del debido proceso si no
cualquier autoridad y en cualquier también como garantía aplicable en todos
instancia deba confundirse o equipararse las etapas que la ley impone a los procesos
con una desmedida brevedad y laxitud judiciales y trámites administrativos.
de los procedimientos, dado que a pesar
que ello puede ser perjudicial, es de cada

Bibliografía.
Sentencias Corte Interamericana de Derechos humanos.
CorteIDH. Caso Velasquez Rodriguez Vs Honduras Sentencia de fondo de 29 de julio de

1988. Serie C No.4
CorteIDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 29 de enero de 1997. Serie C No.30
CorteIDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94
CorteIDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de

septiembre de 2003. Serie C No.100
CorteIDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie
C No.111
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No.144
CorteIDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 1 de febrero de 2006. Serie C No.141
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia

de 6 de mayo de 2008. Serie C No.179
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.
Serie C No.219
CorteIDH.Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No.192
CorteIDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)

Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
agosto de 2008. Serie C No.182
CorteIDH. Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009. Serie C No. 203
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211
Votos Razonados y Concurrentes en el Sistema Interamericano
Voto razonado del juez Sergio García Ramírez A la sentencia de la corte interamericana De
derechos humanos Sobre el caso López Álvarez vs. Honduras, Del 1 de febrero de 2006.
Voto razonado del juez Cancado Tridade. Caso López Álvarez vs honduras.1 de Febrero
de 200
Voto razonado del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la corte interamericana de
derechos humanos en el caso la cantuta, del 29 de noviembre de 2006

Voto razonado del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos Sobre el caso López Álvarez vs. Honduras, Del 1 de febrero de 2006.
Voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la Sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sobre el caso Valle Jaramillo y otros del 27 de noviembre de 2008.
Voto razonado del Juez Sergio García Ramírez con respecto a la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Kawas Fernández vs. Honduras, del 3
de abril de 2009.
Sentencias Corte Constitucional Colombiana
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T- 516 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-431 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-557 de 1992. M.P Ciro Angarita Barón y
Alejandro Martínez Caballero
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-272 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes

Muñoz.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-411 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1154 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 1154 de 2005. M.P Manuel José Cepeda
Espinosa.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-012 de 2002. M.P Jaime Araujo Rentería
Informes Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Informe 43/96, CasoN°11.430 del 15 de octubre de 1996, Informe de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, 1996, OEA/Ser.L./V/II.95, Doc. 7, rev. 14 de marzo
de 1997, pág. 585 y ss, párr. 53.
Informe No. 12/96 Argentina, Caso 11 .245, aprobado el lo. de marzo de 1996. Informe
Anual de la CIDH, par. 70, págs. 44-45.
Sentencias Corte Europea de Derechos Humanos
Eur. Court Hum. Rights. Caso Buchholz, sentencia del 6 de mayo de 1981.
Eur. Court Hum. Rights. Caso Calleja v. Malta, Sentencia de 7 de abril de 2005.

El plazo razonable cómo limitación a la

potestad sancionadora del Estado
BENEDETTI. Germán Ángel. “El plazo razonable cómo limitación a la potestad

sancionadora del Estado”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
https://www.researchgate.net/publication/327450073_El_plazo_razonable_como_limit
acion_a_la_potestad_sancionatoria_del_Estado. Pág. 2 - 10.
El plazo razonable como limitación a la potestad sancionatoria del Estado
Autor: Benedetti, Germán A.
País:Argentina
Publicación: Revista Argentina de Derecho Público - Número 2 - Mayo 2018
Fecha: 16-05-2018 Cita: IJ-DXXXIV-427
El plazo razonable como limitación a la potestad sancionatoria del Estado
Por Germán Ángel Benedetti [1]
“…lo único que queda como inmutable e imprescindible son los ideales genéricos, eternos, de la
democracia; y todo lo demás, todo lo que sea medio para realizar y dar eficacia en cada momento
a esos ideales democráticos es transitorio…” José Ortega y Gasset [2]-
La vorágine en el ejercicio de la Administración de un Estado ha llevado no pocas veces a

situaciones que, no obstante existir en la práctica una correcta adecuación de la normativa
disciplinaria al plexo constitucional, hacen que se vean de hecho conculcados derechos
fundamentales allí consagrados, como el de ser juzgado en un “plazo razonable”, preceptuado en el
art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos –CADH-, también denominada Pacto de
San José de Costa Rica.
Por eso, en pos de hacer prédica de la eficiencia que debe imperar en los asuntos administrativos,
me he propuesto realizar un sucinto análisis de esta problemática que se da en nuestros países, en el
seno de una investigación administrativa[3], que busca determinar la responsabilidad de un
funcionario público, ante una conducta anti disciplinaría y sancionarlo por ello.
En efecto la potestad sancionatoria del Estado, como ejercicio del “ius puniendi[4]” tiene distintas
manifestaciones, como lo son la vía punitiva penal ejercida por el Poder Judicial ante la situación de
delito (es decir, entendido como acción típicamente antijurídica y culpable[5]), es decir siempre y
cuando la conducta desplegada se encuentre tipificada en el catálogo previsto en el Código Penal
del estado que se trate. La vía correctiva externa o contravencional[6] que le aplica la
Administración a sus administrados ante el incumplimiento por éstos operado, siendo la sanción
típica en tales supuestos la aplicación de multas, inhabilitaciones, clausuras, etc; y la vía
sancionatoria disciplinaria interna[7] que corresponde a la sanción de funcionarios públicos ante la
transgresión[8] o falta[9], incumplimiento a las instrucciones de servicio[10], basadas en
disposiciones previamente contempladas en el ordenamiento[11] normativo y que encuentra su
apoyatura en la jerarquía[12] organizacional en procura de mantener la disciplina interna[13], en
pos de satisfacer con eficiencia y moralidad[14] los fines por los que ha sido concebido el Estado.
Dichas sanciones van desde un simple apercibimiento, amonestación, suspensión sin goce de
sueldos, desjerarquización, hasta llegar a la destitución, se trate de cesantía o exoneración. White
nos enumera algunas de las conductas disvaliosas pasibles de sanción. Las causas ordinarias son: 1)
desatención al deber: morosidad, pereza, descuido, rotura o pérdida de cosas, etc.: 2) ineficiencia; 3)
insubordinación, violación de la ley o del reglamento, incluidas las disposiciones contra actividades
políticas; 4) embriaguez; 5) inmoralidad; 6) falta de integridad, que comprende la violación de un
código moral consagrado, no pagar las deudas, solicitar o aceptar el cohecho, o dejar
deliberadamente de cumplir la ley. Una fórmula común, que es bastante elástica para cubrir multitud
de faltas en las que encuadra la "conducta impropia de un funcionario"[15].
Ahora bien, el presente artículo apunta a tratar ésta última, la potestad disciplinaria, que es la que se
desarrolla en el interior de la relación de servicio y en garantía del cumplimiento de los deberes y
obligaciones del funcionario, con sanciones que inciden en sus derechos[16]; ello, con la finalidad
de que la Administración Pública pueda desarrollarse en pos del objetivo común[17] social que
tiene el Estado del cual forma parte.
La elección del término “sancionatoria” con la que he titulado la presente investigación, no ha sido
caprichosa sino intencionada, pues todo lo que aquí se diga respecto al respeto al debido proceso, y
más específicamente a la garantía de juzgamiento en un plazo razonable, será plenamente aplicable
a todos estos supuestos, es decir tanto a la potestad punitiva penal ejercida por el Poder Judicial, a la
potestad correctiva y disciplinaria ejercida por la Administración gubernativa, ya sea por medio de
órganos especialmente creados a tales efectos, o mediante resolución de un superior jerárquico[18]
debidamente facultado a ejercerla[19], como así también a la vía judicial contenciosa
administrativa, llamada a revisar lo así resuelto en caso de que el sancionado decida recurrir a ella.
Dicha potestad disciplinaria, si bien nace de la norma positiva, en cuanto a la apreciación de su
oportunidad es, al decir de Hauriou, un ejercicio del poder discrecional de la Administración[20] y
como tal está sometida al control de la legalidad; es decir, que no es el poder discrecional lo que se
controlará eventualmente ante el fuero contencioso administrativo en el ámbito judicial, sino que
este poder no haya devenido en arbitrariedad.
Por tal razón, en pos de la eficiencia, resulta imperioso capacitar a los funcionarios públicos
facultados por la ley a imponer sanciones disciplinarias a sus subalternos, a efectos que ejerzan
dicho poder discrecional, que es consecuencia del principio de división de poderes[21], actuando
con prudencia en la imputación de las conductas, rigiéndose por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad de la sanción que se pretende imponer, respetando siempre el debido proceso,
permitiendo que el investigado tenga un adecuado derecho de defensa, pudiendo formular
descargos, ofrecer pruebas, que los funcionarios facultados a sancionar motiven adecuadamente la
resolución que se adopte, y que dicha resolución sea dictada en un plazo razonable.
Solo respetando estos lineamientos la Administración actuará con eficiencia, ya no sólo respecto al
funcionamiento interno del organismo estatal de que se trate, sino en función del bien de la sociedad
toda, pues un ejercicio abusivo o desviación de poder[22] de tal poder discrecional, ante la eventual
revisión judicial, causará la nulidad[23] del acto administrativo sancionador, e incluso ello podría
acarrear perjuicios patrimoniales a la Administración, ya no solamente por la responsabilidad que le
puede caber frente al funcionario investigado, sino también en razón del desperdicio de recursos
humanos y económicos que pudieran haber sido mejor utilizados en pos de mejorar el servicio a los
administrados.
Y para actuar con eficiencia es necesario que la propia Administración actúe respetando las
garantías que surgen del bloque constitucional, es decir que sean los propios funcionarios públicos,
con auxilio de sus asesorías jurídicas la que respeten a rajatabla la Constitución y los Tratados
Internacionales, que el Estado en cuestión se ha obligado internacionalmente a respetar.
Es decir, tiene que haber un respeto irrestricto a la Constitución y a los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos por parte de la Administración y de esta forma evitar que ante un posible
revisión judicial se tire por tierra una investigación y un sumario administrativo que tal vez llevó
años, recursos humanos y económicos, en pos de una sanción, quizás justa, pero que al no respetar
el debido procedimiento administrativo, es decir la tutela administrativa efectiva[24], se llegue a
generar –además de la posible situación de impunidad frente a la conducta desplegada por el
funcionario investigado-, la responsabilidad al Estado[25] por los daños irrogados.
Es que en efecto, se ha discutido si las garantías contempladas en la CADH resultan aplicables a las
decisiones administrativas, imperando hoy el criterio que las sanciones disciplinarias
administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, aunque se encuentran fuera del campo del
derecho penal común, están alcanzadas por los principios del derecho penal; ello, pues tanto éste
como el derecho administrativo sancionador, son expresiones del poder punitivo del Estado, en la
medida que restringen derechos cuya titularidad pertenece a los particulares[26].
De ello claramente se desprende que la aplicación de una sanción disciplinaria presupone un
procedimiento administrativo, en el cual debe garantizarse el derecho de defensa que encuentra en
la Argentina reconocimiento en el art. 18 C.N., y en los Tratados con jerarquía constitucional (art.
75 inc. 22) tales como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10), en la
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.1) y en el Pacto Internacional de Derechos
Civil y Políticos (art. 14).
Así la Constitución Nacional Argentina por conducto del art. 75 inc. 22 reconoce con jerarquía
constitucional diversos tratados de derechos humanos y expresa "en las condiciones de su vigencia",
es decir según el modo y términos en que están vigentes en el Derecho internacional o sea no sólo el
texto normativo sino el conjunto de reglas de aclaración, interpretación y aplicación por los órganos
competentes en el marco internacional.
Este criterio fue sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el fallo "Ekmekdjian c
Sofovich" (Fallos 315:1492) y reiterado en "Giroldi" (Fallos 318:514) dónde se dijo: "la
Convención citada lo es de conformidad a como efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación" (CSJN Fallos 318:514), tal criterio
es reiterado en "Fibraca" (Fallos 316:1669), "Bramajo" (Fallos 319:1840), entre otros.
Tal concepto fue delineándose en diferentes fallos posteriores hasta llegar al control de
convencionalidad ex-officio en "Mazzeo" 13/7/2007 (Fallos 330:3240), y reforzado en “Rodríguez
Pereyra” de fecha 27/11/12[27].
Sentado lo anterior, siguiendo atento a su claridad expositiva lo sostenido por la Excma. Cámara en
lo Contencioso Administrativo Nº 2 sita en la ciudad de Concepción del Uruguay, Provincia de
Entre Ríos, en total armonía con lo resuelto por la CSJN deberemos desentrañar el art. 8.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que consagra el sintagma de debido proceso
reconocido a los individuos en lo referente al respeto de las garantías mínimas, que permiten
asegurar la tutela judicial efectiva, y por qué no la tutela administrativa efectiva.
Este artículo preceptúa que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable...en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella...." consagrando así como contenido del debido proceso adjetivo el "derecho a obtener una
resolución en un plazo razonable", habiéndose discutido si esto resultaba solo aplicable a los
procesos judiciales o también a los procedimientos administrativos.
Para dirimir esto ha sido fundamental la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que ha dicho en el Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú" sentencia de 31 de enero
de 2.001, Serie C N° 71, considerandos 69 y 70: "Si bien el artículo 8 de la Convención Americana
se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido
estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a
efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de
los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe
respetar el debido proceso legal. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido
en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1
del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden "civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter". Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo
tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia
penal como en todos estos otros órdenes". En realidad, esta interpretación ya había sido esbozada
por la CIDH en la Opinión consultiva OC-11/90 del 10/8/90, Serie A N° 11.
Esto fue reiterado en el Caso "Baena Ricardo y Otros VS. Panamá" sentencia de fecha 2/2/01, Serie
C N° 72, considerandos 124 y 125, que constituyó un punto de inflexión en la jurisprudencia del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos en varios aspectos, pues reconoce la vigencia del
debido proceso legal en sede administrativa, o mejor dicho el debido procedimiento legal. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en numerosos precedentes ha conferido un papel relevante en
relación con la garantía del debido proceso legal en sede administrativa, al derecho a una decisión
en plazo razonable (CIDH "Comunidad indígena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua contra la
República de Paraguay", "Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay") atento que "el paso
del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que
el procedimiento avance con mayor diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve"
(CIDH "López Mendoza vs. Venezuela" de fecha 1/9/2011, considerando 168)[28].
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha determinado que el derecho a obtener un
pronunciamiento judicial sin dilaciones previas compone el derecho de defensa en juicio. Así lo dijo
en el fallo “Sudamericana de Intercambio SACI y F c/Administración General de Puertos”, Fallos
312:2075; en “Amadeo de Roth, Angélica Lía”, Fallos 323:982; en “Egea, Miguel A”, Fallos
327:4815, entre otros) y más reciente ha explicitado aún más la vigencia del respeto al plazo
razonable en el procedimiento administrativo al decir en Losicer: "...que el carácter administrativo
del procedimiento sumarial puede erigirse en un óbice para la aplicación de los principios
reseñados, pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la
citada Convención no se encuentra limitada al Poder Judicial -en el ejercicio eminente de tal
función- sino que deben ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido
asignadas funciones materialmente jurisdiccionales... por lo dicho, el "plazo razonable" de duración
del proceso al que se alude en el inciso 1, del art. 8, constituye, entonces, una garantía exigible en
toda clase de proceso, difiriéndose a los jueces la casuística determinación de si se ha configurado
un retardo injustificado de la decisión. Para ello, ante la ausencia de pautas temporales indicativas
de duración razonable, tanto la Corte Interamericana -cuya jurisprudencia puede servir de guía para
la interpretación de los preceptos convencionales (Fallos: 318:514, 323:4130, entre otros) ... han
expuesto en diversos pronunciamientos ciertas pautas para su determinación y que pueden
resumirse en: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de
las autoridades judiciales y d) el análisis global del procedimiento (casos "Genie Lacayo vs.
Nicaragua", fallada el 29 de enero de 1997, párrafo 77 y "López Álvarez vs. Honduras" fallado el 1
de febrero de 2006, "König", fallado el 10 de marzo de 1980 y publicado en el boletín de
jurisprudencia constitucional 1959-1983 en Madrid por las Cortes Generales)" C.S.J.N. "Losicer,
Jorge Alberto y otros c/ BCRA -Resol 169/05-" de fecha 26/6/2012 [29].
Todos éstos precedentes jurisprudenciales a los que me he referido han sido aplicados a la violación
del plazo razonable por el largo transcurso del tiempo que insumió tanto el trámite administrativo
como el judicial, y en caso de Losicer se acumularon ambos plazos, el administrativo y el judicial.
Pero cabe preguntarnos si el plazo razonable preceptuado en el art. 8.1. del Pacto de San José de
Costa Rica, también resulta conculcado ante la brevedad de los plazos, y a esto le ha dado a mi
humilde entender adecuada respuesta el Tribunal Constitucional de Perú en EXP. N.° 01813-2008-
PHC/TC Lima Andrés Héctor Egocheaga Salazar 24/9/2008, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, en la que expresó: aunque la duración excesiva de los procesos sea el supuesto más
común de violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal derecho también
garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves, cuya configuración esté prevista con
la finalidad de impedir una adecuada composición de la litis o de la acusación penal.
Y es que, como expresa Nicolo Trocker en afirmación válida, mutatis mutandis, “Razonable es un
término que expresa una exigencia de equilibrio en el cual estén moderados armoniosamente, por
un lado, la instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia
no apresurada y sumaria”. Haciendo casuística propia, y sin ninguna pretensión de originalidad éste
letrado hace unos años planteó en un caso de homicidio en la que su cliente pretendía ser tenida
como querellante vedándosele el acceso a la jurisdicción, pues al sancionarse el nuevo Código
Procesal Penal acusatorio de la Provincia de Entre Ríos a principios del año 2013, se dejo librado al
discrecional criterio del Ministerio Público Fiscal cuando dar por terminada la Instrucción Penal
Preparatoria (IPP), es decir la investigación, siendo hasta ese momento en que el legitimado puede
constituirse como parte querellante, por lo que habiendo decidido la Fiscalía dar por terminada la
IPP en el plazo por más exiguo de 14 días corridos desde la notitia criminis sin haber notificado
previamente a la única hija menor del occiso, se consideró su presentación extemporánea al hacerlo
dos días después de realizada la solicitud de elevación a juicio, ante esto se interpuso recurso de
apelación ordinaria la cual fue desestimada, yendo luego el expediente al Superior Tribunal de
Justicia de Entre Ríos por vía de recurso de casación extraordinario, éste entendió que se habían
violentado derechos fundamentales de la menor, revocando el fallo y permitiéndole presentarse
como querellante particular; allí se dijo: “…con base en un excesivo rigorismo formal, aplicando
exegéticamente el texto del art. 84 del Cód. Proc. Penal, se han cercenado indebidamente los
derechos de la damnificada con capacidad para constituirse en querellante, quien además reviste la
calidad de menor de edad, por lo que debían extremarse aún más los recaudos para salvaguardar sus
derechos. Nos encontramos en presencia de un excepcionalísimo caso en donde la celeridad
procesal propugnada con la reforma de nuestro sistema procedimental en materia penal podría
entrar en una no querida colisión con los derechos de la víctima, al punto tal de neutralizar sus
facultades, sin hacer efectiva la tutela de las mismas, lo que parece repugnante a la normativa de
nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales constitucionalizados…”[30].
De lo expuesto, visto a la luz de los precedentes jurisprudenciales analizados, podemos coincidir
que la garantía del plazo razonable se ve conculcada no solo frente a los excesivos plazos que
insuman los procedimientos, máxime si a ello le sumamos que es la Administración quien tiene el
impulso oficioso[31], sino además ante la exigüidad de dichos plazos, cuando ello imposibilita un
adecuado ejercicio del derecho de defensa violentando así la tutela administrativa y judicial
efectiva, en prieta síntesis para lograr la tan querida eficacia propugnada, los funcionarios públicos
investidos de potestad disciplinaria, deberían entender que el Derecho Disciplinario[32] es y debe
ser, derecho constitucional concretizado, es decir analógicamente a lo sostenido por el Magistrado
del Tribunal alemán administrativo Fritz Werner respecto al derecho administrativo[33], y Peter
Haberle respecto al Derecho Procesal constitucional[34].
Solo de esta forma y ante el irrestricto respeto por parte de la Administración a las garantías
inherentes a todos ser humano por el solo hecho de serlo, se podrá sustanciar un procedimiento
administrativo sancionador disciplinario eficiente y eficaz, en correcto cumplimiento de las
normas[35]. En palabras de Allan Brewer Carías respetuoso del principio de predictibilidad[36]
debiendo además el funcionario investido de jerarquía operar con prudencia y en gradualidad
progresiva[37] a la hora de imponer sanciones, logrando así por un lado velar en pos de evitar la
impunidad del agente público que ha cometido alguna infracción sancionable y, por el otro, que no
se vean vulneradas las garantías constitucionales y convencionales que amparan a éste en su
derecho de defensa[38], ya que hacen al respeto de su dignidad, como así también a la
estabilidad[39] de su empleo o cargo público.
Bibliografía [arriba] -
Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, trad. 3ª ed. Italiana, Buenaventura Pellisé
Prats, t I, Bosch, Barcelona, 1970.
Balbín, Carlos, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2011.
Beling, Ernst von Esquema de Derecho Penal La Doctrina del delito-tipo, Librería del Foro, Buenos
Aires, 2002.
Bendezú Neyra, Guillermo, Derecho Procesal Administrativo, Fecat, Lima, 2010.
Bermúdez Soto, Jorge, Derecho Administrativo General, 2ª ed., AbeledoPerrot-Thomson Reuters,
Santiago, 2011.
Brewer Carias, Allan R. Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la
Jurisprudencia Venezolana, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1964.
Borla, Silvia, Esbozos sobre el rol de la Administración frente a Cuestiones Ambientales en la
Provincia de Salta, Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales – Nº 11 –
2014 27-02-2014, IJ-LXX-767.
Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, t I, 7ª ed. reimp., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.
Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, t II, 7ª ed. reimp., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.
Castro Loria, Juan C., Derecho Administrativo sancionador y garantías constitucionales, FPDP. San
José, Costa Rica, 2006.
Cimmino, Salvatore, La organización administrativa en su contexto social, Centro de formación y
perfeccionamiento de funcionarios, EA, Madrid, 1965.
Comadira, Julio, Derecho Administrativo, Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2ª ed. reimp. Buenos Aires,
2003.
Debbasch, Charles, Ciencia Administrativa, 2ª ed. Trad. José Antonio Colás Leblanc, Instituto
Nacional de Administración Pública, Madrid, 1981.
Diez, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t 2, 6ª ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1997.
Faya Viesca, Jacinto, Administración Pública Federal, Porrúa, México, 1976.
Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 24ª ed. Porrúa, México, 1985.
García Belaunde, Domingo, “El derecho procesal constitucional: un concepto problemático”
Revista latino-americana de Estudos Constitucionais Dir. Paulo Bonavides, Livraria Del Rey
Editora Ltda. Belo Horizonte, Brasil, 2004.
García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás, Curso de derecho administrativo, t II, 9ª ed.,
Civitas, Madrid, 2004.
García De Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas,
reimp., Madrid, 1991.
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo t 3, 5ª ed., Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2000.
Gozaíni, Osvaldo, “La autonomía científica del derecho procesal constitucional” en Temas de
Derecho Procesal Constitucional Latinoamericano, editor BORIS BARRIOS GONZÁLEZ,
Universalbooks, Panamá, 2012.
Hauriou, Maurice, Principios de Derecho Público y Constitucional, Trad. Carlos Ruiz del Castillo
Reus, Madrid, 1927.
Hutchinson, Tomás, Régimen Procedimientos Administrativos, 4ª ed., 3ª reimp., Astrea, Buenos
Aires, 1998.
Ildarraz Benigno, Zarza Manseque Alberto, Viale Claudio, Derecho Constitucional y
Administrativo, 2ª ed. Eudecor, Córdoba, 2001.
Ivanega, Miriam "El derecho de defensa en el procedimiento disciplinario", en "Cuestiones de
Procedimiento Administrativo", RAP, Buenos Aires.
Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, t I, Dike, Medellín, 2002.
Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t I Abeledo Perrot, Buenos Aires.
Martínez Morales, Rafael, Derecho Administrativo, 3ª ed., Oxford Harla, México, 1998.
Moraga Klenner, Claudio, Tratado de Derecho Administrativo, t VII, Abeledo Perrot, Santiago,
2010.
Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 2005.
Ortega y Gasset, José, Vieja y nueva política, Obras Completas, t I, 7ª edic., Revista de occidente,
Ediciones Castilla, Madrid, 1966.
Parada, Ramón, Derecho Administrativo, t I, 23ª ed., Open, Madrid, 2013.
Parejo Alfonso, Luciano, Lecciones de Derecho Administrativo, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2012.
Schmidt-Assman, Eberhard, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Marcial
Pons, Madrid, 2003.
Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, t I, 8va. Ed., Porrúa, México, 1977.
Villagra Maffiodo, Salvador, Principios de Derechos Administrativo, 2ª ed., Servilibro, Asunción,
2008.
Waldo, Dwight, Administración Pública, La función Administrativa, 6ª reimp., Trillas, México,
1982.
White, Leonard, Introducción al estudio de la Administración Pública, trad. Florentino Torner,
Compañía General de Ediciones, México, 1962.
Notas [arriba] -
[1] Abogado litigante en la Provincia de Entre Ríos, Argentina, Profesor de Derechos Humanos en
la Universidad Autónoma de Entre Ríos (UADER) – Gualeguay. Expositor nacional e internacional
en temas de Derecho Público y de Filosofía del Derecho, Maestrando en Derecho Procesal y
Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional de Rosario (UNR) – Argentina.
[2] Ortega y Gasset, José, Vieja y nueva política, Obras Completas, t I, ed. 7º, Revista de occidente,
Ediciones Castilla, Madrid, 1966 p. 289.
[3] Ildarraz Benigno, Zarza Mensaque Alberto, Viale Claudio, Derecho Constitucional y
Administrativo, 2º ed. Eudecor, Córdoba, p. 421.
[4] Parejo Alfonso, Luciano, Lecciones de Derecho Administrativo, 5º ed. Tirant lo Blanch,
Valencia 2012, p. 727.
[5] Beling, Ernst von, Esquema de Derecho Penal La Doctrina del delito-tipo, Librería del Foro,
Buenos Aires, 2002 p. 74.
[6] Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, t I, Dike, Medellín, 2002 p. 461.
[7] Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t I Abeledo Perrot, Buenos Aires, p.
628. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo t 3, 5º ed. Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2000, p. VIII-34. CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, t I,
7º ed. reimp. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p.p. 123-4.
[8] García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, t II,
9º ed. Civitas, Madrid, 2004 p. 163.
[9] Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, trad. 3º ed. italiana Buenaventura
Pellisé Prats, t I, Bosch, Barcelona, 1970, p. 231, 233, 237.
[10] Brewer Carias, Allan R. Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la
Jurisprudencia Venezolana, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1964, p. 38.
[11] Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, t II, 7º ed. reimp. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p.
438.
[12] Bermúdez Soto, Jorge, Derecho Administrativo General, 2º ed. Abeledo Perrot Thomson
Reuters, Santiago, 2011, pp. 325-326.
[13] Cimmino, Salvatore, La organización administrativa en su contexto social, Centro de
formación y perfeccionamiento de funcionarios, EA, Madrid, p. 271.
[14] Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, t I, 8va. Ed., Porrúa, México, 1977, p. 443.
[15] White Leonard, Introducción al estudio de la Administración Pública, trad. Florentino Torner,
Compañía General de Ediciones, México, 1962, p. 412.
[16] Parada, Ramón, Derecho Administrativo, t I, 23º ed. Open, Madrid, 2013, p. 624.
[17] Waldo, Dwight, Administración Pública, La función Administrativa, 6º reimp. Trillas, México,
p. 414.
[18] Debbasch, Charles, Ciencia Administrativa, 2º ed. Trad. José Antonio Colás Leblanc, Instituto
Nacional de Administración Pública, Madrid, 1981, p. 400, 401.
[19] Faya Viesca, Jacinto, Administración Pública Federal, Porrúa, México, 1976, p.p. 626-7.
[20] Hauriou, Maurice, Principios de Derecho Público y Constitucional, Trad. Carlos Ruiz del
Castillo, Reus, Madrid, 1927, p. 92, 432. NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador,
4º ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 133.
[21] Moraga Klenner, Claudio, Tratado de Derecho Administrativo, t VII, Abeledo Perrot, Santiago,
2010, p. 36.
[22] Martínez Morales, Rafael, Derecho Administrativo, 3º ed. Oxford Harla, México, 1998 p. 278.
[23] Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo t 4, 8º ed. Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2004, p. II-16. FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, 24º ed.
Porrúa, México, 1985, pp. 258-259.
[24] Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER - dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986" - CSJN -
14/10/2004, del cual pueden extraerse tres premisas fundamentales, a saber: a) la consolidación del
derecho a la tutela administrativa efectiva; b) la reiteración de la vigencia en nuestro derecho del
denominado derecho a la tutela judicial efectiva; c) el reconocimiento de la posibilidad de
interponer recursos administrativos pero sólo como un derecho; d) la obligación de resolver que
carga sobre la Administración, y el consecuente derecho del particular a solicitar tal actitud. Citado
por Borla, Silvia, Esbozos sobre el rol de la Administración frente a Cuestiones Ambientales en la
Provincia de Salta, Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales – Nº 11 –
2014 27-02-2014, IJ-LXX-767.
Administrativo, Buenos Aires, 2000, p. VIII-34.
[26] Ivanega, Miriam "El derecho de defensa en el procedimiento disciplinario", en "Cuestiones de
Procedimiento Administrativo", RAP, Buenos Aires, p. 930.
[27] Cámara en lo Contencioso Administrativo Nº 2, Concepción Del Uruguay, “Municipalidad de
Federación c/ Valenzuela Leandro Jesús s/ Acción de Lesividad Nº 207/CU” 24/06/2013.
[28] Cámara en lo Contencioso Administrativo Nº 2, Concepción del Uruguay, “Micheloud,
Marcelo c/ Estado Provincial s/ Contencioso Administrativo Nº 130/CU” 7/11/2013.
[29] Fallo cit. Micheloud 7/11/2013.
[30] Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos (STJER), Sala Penal “Colazo,
Daniel – Homicidio s/ Rec. de Casación” Expte. Nº 4387/2013, 15/5/2014.
[31] Hutchinson, Tomás, Régimen Procedimientos Administrativos, 4º ed 3º reimp. Astrea, Buenos
Aires, 1998, p. 38. DIEZ, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t 2, 6º ed. Plus Ultra,
Buenos Aires, 1997, p. 485.
[32] En algunos países como es el caso de Colombia se lo estudia como una disciplina autónoma.
[33] Schmidt-Assman, Eberhard, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema,
Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 15. García De Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el
Tribunal Constitucional, Civitas, reimp. 1991, Madrid, p. 20.
[34] García Belaunde, Domingo, “El derecho procesal constitucional: un concepto problemático”
Revista latino-americana de estudos constitucionais Dir. Paulo Bonavides, Livraria Del Rey Editora
Ltda. Belo Horizonte, Brasil, 2004, p. 140. Gozaíni, Osvaldo, “La autonomía científica del derecho
procesal constitucional” en Temas de Derecho Procesal Constitucional Latinoamericano, editor
Boris Barrios González, Universalbooksm Panamá, 2012 p. 29.
Administrativo, Buenos Aires, 2010, p. II-17.
[36] Castro Loria, Juan C., Derecho Administrativo sancionador y garantías constitucionales, FPDP.
San José, Costa Rica, 2006, p. 17.
[37] Bendezú Neyra, Guillermo, Derecho Procesal Administrativo, Fecat, Lima, 2010 p. 141.
[38] Balbín, Carlos, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 492.
Villagra Maffiodo, Salvador, Principios de Derechos Administrativo, 2º e. Servilibro, Asunción, p.
205.
[39] Comadira, Julio, Derecho Administrativo, Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2º ed. reimp. Buenos
Aires, 2003, p. 575.
Se puede consultar vía WEB en:
http://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=3ab7d464f81e0b84d38dc096efa09f95
La tutela judicial efectiva como derecho

fundamental y la protección
jurisdiccional
VALMAÑA VALMAÑA. Silvia. “La tutela judicial efectiva como derecho

fundamental y la protección jurisdiccional”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20.
Enlace: https://www2.uned.es/ca-
tortosa/Biblioteca_Digital/Biblio/Valmana/La%20Tutela.pdf. Pág. 1 – 25.
LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA COMO DERECHO
FUNDAMENTAL Y LA PROTECCION JURISDICCIONAL.
EFFECTIVE JUDICIAL PROTECTION AS FUNDAMENTAL
RIGHT AND JURISDICTIONAL PROTECTION.
SILVIA VALMAÑA VALMAÑA

Doctora en Derecho
Profesora Tutora de la UNED en el Centro Asociado de Tortosa
Tortosa, 27 de junio de 2018
Resumen: El Derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución

Española, es uno de los Derechos Fundamentales que el Estado pone en manos del ciudadano a través
de la función jurisdiccional de los tribunales, para hacer efectivos sus derechos e intereses legítimos y
obtener una resolución fundada en derecho, haciendo efectivas sus decisiones, y que ha sido objeto de
pronunciamiento por el Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia.
Este artículo hace una exégesis de las últimas reformas legislativas llevadas a cabo sobre las
tasas judiciales y la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que pueden comportar una colisión con el
derecho a la tutela judicial efectiva y un obstáculo al libre acceso a la jurisdicción.
También se hace un estudio sobre los delitos contra la Administración de Justicia que vienen
establecidos en el Código Penal vigente y los delitos relacionados con la Corte Penal Internacional, cuya
finalidad es controlar la legalidad de la actuación administrativa, sancionando aquellos comportamientos
que afecten el buen funcionamiento de la misma.
Finalmente, se hace mención al derecho de acceso a la justicia en el marco del Derecho

Comunitario Europeo, a través del análisis de la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de tutela judicial efectiva.
Abstract: The Right to an effective legal protection or remedy as recognized in Article 24 of the
Spanish Constitution is one of the Fundamental Rights that the State provides citizens with via the
jurisdictional function of the courts. This is to ensure their rights and legitimate interests are effective and
to obtain a resolution based on law, making judicial declarations effective, in which the Constitutional Court
has pronounced sentence through the jurisprudence.
This work provides an exegesis of recent legislative reforms carried out regarding court fees and
the Law of Free Legal Assistance, which may be in conflict with the right to an effective legal protection
and create an obstacle to free access to the legal system.
We also carry out a study regarding offences against the Administration of Justice as established
in the current Penal Code and offences related to the International Criminal Court whose aim is to control
the legality of the administration’s activities, and penalize such behaviour as affects the correct functioning
of the administration.
Finally, we mention the right of access to justice within the framework of European Community
law, through the analysis of the jurisprudence established by the Court of Justice of the European Union
and the European Court of Human Rights in the area of effective legal protection.
Palabras clave: Tutela judicial efectiva, proceso judicial, órgano jurisdiccional, tasa judicial,
justicia gratuita, delitos contra la administración de justicia.
Keywords: Effective legal protection, effective legal remedy, judicial process, judicial body, court
fees, free justice, offences against justice administration.
Sumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes históricos. 3. Contenido del derecho a la tutela judicial

efectiva. 4. La reforma de la Ley de Justicia Gratuita y el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. 4.1.
Sujetos del Derecho a la Asistencia jurídica gratuita. 4.2. Contenido de la Asistencia Jurídica Gratuita. 4.3.
Procedimiento para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica. 5. Las tasas judiciales y el
Derecho a la tutela judicial efectiva. 6. Los delitos contra la Administración de Justicia en torno al Derecho
a la tutela judicial efectiva. 7. Tutela judicial efectiva en el Derecho Europeo. 8. Conclusiones. 9.
Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN.
El Derecho a la tutela judicial efectiva es un Derecho Fundamental reconocido en el art. 24 de la

Constitución Española, que a través del proceso judicial, constituye el instrumento de defensa que el
Estado pone en manos del ciudadano, para hacer efectivos sus derechos e intereses legítimos, obtener
una resolución fundada en derecho y garantizar los derechos de los justiciables. Y a ello obedece este
trabajo, que se inscribe en el marco de la acción jurisdiccional de los Tribunales y que pretende clarificar
el alcance de las potestades individuales que cada derecho otorga, cuya función no se limita a la
resolución del litigio, sino que también debe velar por la idoneidad de la protección jurisdiccional de los
derechos, dando la oportunidad a las partes para que subsanen los defectos de postulación, cuando sean
susceptibles de reparación, sin menoscabo del procedimiento, y así mantener el derecho de igualdad de
oportunidades de acceso a la justicia, lo que también implica la no indefensión.
En este artículo se ha desarrollado una propuesta de sistematización de las garantías que

integran el derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso debido. A partir de esta propuesta, se analizan
si determinadas reformas legislativas atentan contra el derecho a la tutela judicial efectiva o lo refuerzan,
tales como el establecimiento de las tasas judiciales o la modificación de la Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita que podrían suponer un obstáculo al libre acceso a la jurisdicción y, como consencuencia, una
amenaza contra el ejercicio de aquel derecho.
Finalmente se hace una exégesis de los delitos contra la Administración de Justicia, en el sentido
utilizado por el Código Penal vigente, como sistema institucional de solución de conflictos, y que el Estado
de Derecho a través del Poder Judicial, de manera exclusiva e independiente, asume las funciones de
administrar justicia, sometiendo a todos los poderes públicos al cumplimiento de la Ley, controlando la
legalidad de la actuación administrativa y ofreciendo a todas las personas la tutela efectiva en el ejercicio
de sus derechos e intereses legítimos sin olvidar que, el legislador español, extiende a la Corte Penal
Internacional la protección de los delitos relacionados con la misma, con los que se busca sancionar
comportamientos que afecten su buen funcionamiento. Y, por último, se analiza el derecho de acceso a la
justicia en el marco del Derecho Comunitario Europeo.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
La palabra acción proviene etimológicamente del vocablo latino actio que significa el acto jurídico
del demandante o actor dirigido a conseguir en el juicio una sentencia favorable. En un sentido formal o
procesal, es el acto de demandar ante el magistrado para iniciar el procedimiento (actione experiri,
actionem exercere), y en un sentido material, equivale a pretensión para conseguir una prestación o una
abstención de otra persona1. Y el Diccionario de Autoridades define “acción”, en una tercera acepción,
como el derecho que uno tiene sobre alguna cosa, para pedirla en juicio, según y como le pertenece2.
En el Derecho Romano la acción a la tutela judicial efectiva se precisa como la res in iudicium
3
deducta, el objeto de la controversia en el procedimiento formulario, una vez celebrada la litis contestatio ,
es decir, la cosa que en el juicio se pide.
1
GARCÍA GARRIDO, J.M., S.v. “Actio”, Diccionario de Jurisprudencia Romana, cit., 7.
2
S.v. “Acción” en Diccionario de Autoridades – Tomo I (1726)”En lo forense significa el derecho que uno tiene à alguna
cosa, para pedirla en juicio, segun y como le pertenece: y si es por causa legítima, ò por título, se llama el modo de
proponerla Demanda civíl, y si es criminál se llama Acusación. En lo antiguo no se usó en el Foro de esta palábra,
porque se decía demanda ò querella, como se vé en las leyes. Los Jurisconsultos dán à las acciones diferentes
nombres, segun la calidád y naturaleza de los casos. Lat. Actio, id est, jus prosequendi in judicio quod sibi debetur.
BARBAD. Coron. fol. 127. Dexandole la acción libre para pedirlo en justicia.”
3
GARCÍA GARRIDO, J.M., S.v. “Res in iudicium deducta”, Diccionario de Jurisprudencia Romana, Madrid 2000, 304.
El origen del debido proceso, como elemento integrante del derecho a esta acción, se recoge en
la Carta Magna de 1215 en la que el rey Juan "sin tierra" de Inglaterra se comprometía a respetar los
fueros e inmunidades de la nobleza y a no disponer la muerte ni la prisión de los nobles ni la confiscación
de sus bienes, mientras aquellos no fuesen juzgados por ‘sus iguales’, otorgando una carta de libertades
que en su sección 39 estableció: ” Ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión o
desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos
sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del país”. Por lo que
el debido proceso surge como un derecho de la persona a no ser condenado sin un juicio previo.
Asimismo, y ya en el año 1789 la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, en la V

enmienda estableció que a nadie: “…se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido
proceso legal”, y que viene a ratificar la XIV enmienda al disponer que: “tampoco podrá Estado alguno
privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal".
También la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 consagró la garantía al

debido proceso en su artículo 8 “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la constitución o por la ley”, y en su artículo 10 “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en
materia penal”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), al igual que la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, ha establecido el proceso en el artículo 8.1: “Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Terminada la Segunda Guerra Mundial en la Europa Continental, el derecho a la tutela judicial

efectiva surge como consecuencia de la constitucionalización de los derechos fundamentales de la
persona, y como una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial. Prueba de
ello, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 recoge el derecho al acceso a la jurisdicción en su artículo
19.44, al juez ordinario predeterminado por la ley en su artículo 101.15 y a la defensa, en su artículo
6
103.1 .
En el Derecho anglosajón, el derecho a la tutela judicial efectiva es el equivalente a la obligación

de respetar el due process of law, que también aparece contemplado en las Enmiendas VI y XIV de la
Constitución de los Estados Unidos de América.
Tampoco la Constitución Española de 1978 ha sido ajena a esta tendencia, y así lo demuestra su
artículo 24, cuyo contenido será objeto de estudio en el apartado siguiente.
3. CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
La tutela judicial efectiva se encuentra entre los derechos fundamentales de la Sección 1ª del
Capítulo II del Título I de la Constitución Española vigente, bajo la rúbrica “De los derechos fundamentales
y de las libertades públicas”, y aparece como un derecho fundamental de la persona, porque constituye el
instrumento de defensa que el Estado pone en manos de los ciudadanos para hacer efectivos sus
derechos e intereses legítimos.
En primer lugar, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el libre acceso a los órganos
jurisdiccionales, y así, la STC 13/1981 de 22 de abril en su FJ1º dispone: “El art. 24 de la Constitución
supone no sólo que todas las personas tienen derecho al acceso a los Tribunales para el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos, sino también que dichas personas -todas las personas- tienen derecho a
«obtener una tutela efectiva» de dichos Tribunales «sin que», como se dice textualmente en el referido
artículo, «en ningún caso, pueda producirse indefensión». Por lo que de este pronunciamiento se deduce
que la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva correspondería a todos los sujetos de Derecho,
tanto a las personas jurídicas, privadas y públicas, tengan o no plena capacidad jurídica, como a las
físicas, sean nacionales, residentes de la Unión Europea o extranjeros. Asimismo, el derecho a la tutela
4
Artículo 19.- Restricción de los derechos fundamentales
(4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese
otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el
artículo 10, apartado 2, segunda frase.
5
Artículo 101.- Prohibición de tribunales de excepción
(1) No están permitidos los tribunales de excepción. Nadie podrá ser sustraído a su juez legal.
6
Artículo 103.- Derecho a ser oído, prohibición de leyes penales con efectos retroactivos y el principio de ne bis in idem
(1) Todos tienen el derecho de ser oídos ante los tribunales.
judicial efectiva, es un derecho humano proclamado en Pactos Internacionales, y que el art. 6 del
7
Convenio Europeo de Derechos Humanos lo determina como el Derecho a un proceso equitativo .
En cuanto a la prohibición de la indefensión, tal como se recoge en el mismo precepto del art.
24.1º de la CE “…sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” se pronuncia el Tribunal
Constitucional al indicar que “viene declarando reiteradamente que, en el contexto del artículo 24.1 CE, la
indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial
del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de armas
de las partes que impide y dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el
proceso su propio derecho,[…] que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano
jurisdiccional” (STC 40/2002). Se produce por tanto la indefensión, cuando se priva a una parte o se la
limita en sus medios de defensa, produciendo un perjuicio en sus derechos e intereses, pues el derecho a
la defensa y a la asistencia de letrado proclamado en el art. 24.2º CE, hace que la asistencia de un
profesional del derecho, junto con el principio de contradicción que rige el proceso judicial y la igualdad de
armas en la defensa de las partes, sean esenciales para no producir indefensión y para la efectividad de
sus derechos y, que aunque la asistencia letrada no sea preceptiva, constituye un derecho que asiste a
las partes para defender sus intereses (STC 21/2000 de 18 de septiembre y 22/2001 de 29 de enero).
En segundo lugar, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a un proceso con
todas las garantías, que implica el acceso a un juez legal imparcial o, según dispone el art. 24.2º de la CE
“al Juez ordinario predeterminado por la ley”, y que pretende mantener y asegurar en el proceso su
neutralidad en relación con los intereses en conflicto, siendo las causas de abstención y recusación de los
jueces y magistrados del art. 219 de la LOPJ, las que garanticen dicha imparcialidad.
Asimismo, el derecho de acceso al proceso lo es a cada una de sus instancias. Así, en la primera
instancia, rige el derecho a la tutela judicial efectiva en toda su amplitud, mientras que el derecho de
acceso a los recursos, lo ha de ser con arreglo al sistema de recursos preestablecido y bajo el
cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que condicionan su admisibilidad y que según STC
37/1995 de 7 de febrero en su FJ2º dispone: “Situados en el perímetro del derecho a la efectividad de la
tutela judicial, desde la concepción genérica y global que parece la más adecuada al caso, es claro que
conlleva varias exigencias entrelazadas. La primera de ellas, que la pretensión formulada ante el Juez
competente al efecto reciba una respuesta no sólo en la primera instancia sino también en los demás
grados procesales, si los hubiere, sean ordinarios o extraordinarios. En tal sentido hemos dicho muchas
veces, en estas o en otras palabras, que una vez diseñado el sistema de recursos por las leyes de
enjuiciamiento de cada orden jurisdiccional, el derecho a su utilización pasa a formar parte del contenido
de la tutela judicial, tal y como se regula en ellas y por tanto puede resultar menoscabada si se impide el
acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material (SSTC
55/1993 y 28/1994)”.
A mayor abundamiento y en este mismo sentido se pronuncia la STC 58/1995 de 10 marzo en su

FJ2ª que dice: "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le de cada
una de esas leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni
siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable,
posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal (STC 140/1985, 37/1988 y 106/1988)".
Y "como consecuencia de ello, el principio hermeneútico pro actione no opera con igual intensidad en la
fase inicial del proceso para acceder al sistema judicial que en las sucesivas, conseguida que fue una
primera respuesta judicial a la pretensión cuya es la sustancia medular de la tutela y su contenido
esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de
recursos."
Asimismo, el denominado recurso de audiencia al rebelde previsto en los arts 496-508 LEC,
basado en la anulación de una sentencia firme, por imposibilidad de comparecencia en el proceso o en el
desconocimiento de su existencia, se fundamenta en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1
CE, que garantiza el libre acceso de los ciudadanos al proceso, así como el derecho de no ser
condenados sin haber tenido la oportunidad procesal de ejercitar su derecho de defensa.
La motivación de las resoluciones judiciales, también forma parte de la tutela judicial efectiva
constitucionalmente proclamada, pues el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución
fundada en derecho, exigen que la misma sea de fondo, motivada, razonada y congruente, y que permite
conocer a las partes litigantes los criterios jurídicos y los fundamentos que han llevado al juzgador a
decidir lo resuelto en su parte dispositiva.
El derecho a la obtención de una resolución de fondo se refiere a que el juez ha de otorgar una
respuesta jurídico material al conflicto, por lo que nuestro ordenamiento procesal intenta evitar
7
Art. 6.1 CEDH, sobre el Derecho a un proceso equitativo dice: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída
equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la
ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier
acusación en materia penal dirigida contra ella.”.
resoluciones denegatorias del derecho de acción, mediante la actuación del letrado de la Administración
de Justicia y del juez, al inicio del proceso, sobre el cumplimiento de los presupuestos procesales,
otorgando a la parte interesada la facultad de subsanar sus posibles incumplimientos y que, en ocasiones,
el control del derecho de acceso a la jurisdicción, se proyecta hacia la apreciación de defectos de
postulación procesal que causan la exclusión de la parte, o ante supuestos de falta de legitimación pasiva,
en cuyo caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el examen de oficio (STS de 15 de octubre de
2002 -2003/256, STS de 30 de mayo de 2002 -2002/4576, STS de 24 de julio de 2001 -2001/4988).
También la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, es un defecto apreciable de

oficio, que viene contemplado en la doctrina del Tribunal Supremo desde la STS de 27 de junio de 1944 -
1944/945, y que este mismo alto Tribunal en otra sentencia de 19 de junio de 2007 argumenta que dicha
excepción se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión,
criterio jurisprudencial avalado por el Tribunal Constitucional en sentencias 118/1987, 11/1988 y 87/2003,
que determina la apreciación de oficio por parte del órgano judicial ante un defecto litisconsorcial, y que
también se extiende a la intervención procesal, de quienes ostenten un derecho o interés legítimo en el
resultado del pleito ya incoado por otras partes litigantes.
El deber constitucional de que “las sentencias serán siempre motivadas”, viene recogido en el art.
120.3 de la CE, y así el Tribunal Constitucional ha considerado incluido en el derecho a la tutela la
8
obligación de los juzgados y tribunales de motivar las sentencias , y en STC 86/2000 de 27 de marzo FJ4
dice: “Este Tribunal, en una ya muy reiterada y consolidada doctrina, ha venido declarando que el derecho
a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada,
motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las
partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el
artículo 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la
decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos.”
A mayor abundamiento la STC 102/2000 de 10 de abril en su FJ 9 dispone: “Se trata de una

exigencia que se conecta no sólo con el citado art. 24 CE sino también con la primacía de la ley (art.
117.1 CE) como factor determinante del legítimo ejercicio de la propia función jurisdiccional (STC
5571997, de 17 de marzo, FJ 2), pero que no puede entenderse cumplida con una fundamentación
cualquiera sino que es precisa una fundamentación "en Derecho"; es decir, que la propia resolución
evidencie de modo incuestionable que su razón de ser es una aplicación razonada de las normas que se
consideren adecuadas al caso. Ha de existir una expresa conexión entre la norma aplicada y la decisión
judicial, de manera que aquella sea la ratio de ésta y no sólo su aparente cobertura. Por ello la
jurisprudencia constitucional ha precisado que una aplicación de la legalidad que fuese "arbitraria,
manifiestamente irrazonada o irrazonable" no podría considerarse fundada en Derecho y sería lesiva del
art. 24.1 CE (SSTC 23/1987, de 23 de febrero, FJ 3 y 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4), aunque con ello
no se garantiza el acierto de la argumentación judicial ni tampoco el triunfo de una pretensión concreta”.
Y en cuanto a la exigencia constitucional de que las sentencias han de ser congruentes con las
pretensiones de las partes, se refiere expresamente el art. 218.1 de la LEC al expresar que “Las
sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de
las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan,
condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto
del debate.”, cuyo incumplimiento deja expedita al justiciable la vía del recurso ordinario contra la
sentencia y, en última instancia, el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, pues tiene
declarado este alto Tribunal que el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una sentencia congruente
forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial, y así lo demuestra la STC 88/1992 de 30 de
marzo en su FJ2, que dice: “Desde la STC 10/1982. hemos declarado reiteradamente que el vicio de
incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan
sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una
vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tulela
judicial. siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de
los términos en que discurrió la controversia procesal con la consiguiente indefensión, sustrayendo a las
partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo extraño a sus recíprocas pretensiones
(por todas. SSTC 144í1991. 18311991 Y 59/1992)”.
Posteriormente, y en esta misma línea, la STC 11/1995 de 16 de enero en su FJ 6º viene a

reiterar el principio de congruencia al decir que este tribunal “ha venido manteniendo de forma continua y
reiterada un cuerpo de doctrina acerca de la relevancia constitucional del vicio de incongruencia en las
resoluciones judiciales; concretamente, en lo que respecta a la incongruencia omisiva, ha señalado que el
derecho a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de
manera congruente con los términos en que vengan planteadas; y que el dejar incontestadas dichas
pretensiones constituye lesión de aquel derecho fundamental”.
8
Cfr., GIMENO SENDRA, V., “Introducción al Derecho Procesal”, Madrid, 2014, 247.
En torno a la sentencia y al derecho a obtener la efectividad de sus pronunciamientos, basada en
su ejecución , la STC 32/1982 de 7 de junio en su FJ2º declara: “El derecho a la tutela efectiva que dicho
artículo consagra no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los
Tribunales de Justicia, pueda ante ellos manifestar y defender su pretensión jurídica en igualdad con las
otras partes y goce de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran oportunas
y admisibles, ni se limita a garantizar la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho, sea o
no favorable a la pretensión formulada, si concurren todos los requisitos procesales para ello. Exige
también que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si
hubiere lugar a ello, por el daño sufrido: lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el
reconocimiento de los derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes, en meras
declaraciones de intenciones”. Por lo que la actividad jurisdiccional no puede agotarse con la declaración
contenida en la sentencia, sino que es necesario realizar lo ordenado en un título definitivo e irrevocable,
como lo es la sentencia firme, pues el Tribunal Constitucional ha declarado en STC 3/2002 de 14 de
enero FJ1: “del derecho a la ejecución de sentencias firmes como garantía integrada en el derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)”.
En este mismo sentido se pronuncia la STC 314/1994 de 21 de noviembre, FJ2 al declarar que “la
obligatoriedad de las Sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales (art. 118 C.E.),
viene a integrarse con absoluta naturalidad en el haz de derechos fundamentales contenido en el art. 24
de la Constitución. Así, pues, tal exigencia significa que el ganador del pleito haya de ser repuesto en su
derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido. Lo contrario sería convertir las
decisiones judiciales y el reconocimiento que ellas comportan a favor de alguna de las partes, en meras
declaraciones de intenciones o buenos propósitos (por todas, in extenso STC 102/1994), vaciando de
contenido, en definitiva la función jurisdiccional si se la priva de consecuencias practicas”. Por este motivo
el art. 18.2 de la LOPJ establece que “Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos”, y por tal
razón, la inejecución de una sentencia conlleva el recurso de amparo, pues tal como ha señalado el
Tribunal Constitucional la tutela judicial efectiva tiene que impedir que las sentencias se conviertan en
meras declaraciones de derechos sin alcanzar su efectividad, limitando a las personas el derecho de
acceso a la justicia y menoscabando la protección de esta derecho fundamental y del Estado de
9
Derecho .
Siguiendo el orden establecido en el art. 24.2 de la CE., el derecho a la defensa y a la asistencia

de abogado, al que hemos hecho alusión al principio de este apartado, aseguran la efectiva realización de
los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los órganos jurisdiccionales el
deber de evitar desigualdades procesales, y que tanto la LOPJ en sus artículos 542 al 546 ambos
inclusive, como nuestras leyes procesales imponen, para el acceso a la jurisdicción, la necesidad de
comparecencia de las partes en el proceso mediante la representación de procurador (art. 23 LEC) y la
defensa de abogado (art. 31 LEC), a fin de evitar situaciones de indefensión, a la que se le denomina
capacidad de postulación, cuya carga procesal incumbe a las partes, que harán valer a través de la vía
de las excepciones (art. 405.3 LEC), si bien se exceptúan los supuestos en que la parte litigante ha de
requerir la asistencia de abogado y procurador por el turno de oficio, por carecer de recursos económicos
(art. 33.2 LEC), o cuando en un proceso penal, la persona investigada no lo hubiera designado por si
misma y lo solicitare, y en todo caso, cuando no tuviera aptitud legal para hacerlo (arts. 118.3 y 4 y 767
LECrim).
Su cumplimiento será vigilado por el juez10, al tratarse de un requisito que permite su subsanación
(arts. 414 y 415 LEC), y a quien le incumbe cumplir con el deber que le impone la doctrina constitucional11
sobre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de dar la oportunidad a las partes para que
12
subsanen los defectos de postulación advertidos , pues la respuesta jurisdiccional no se limita a la
9
Consejo de Europa, CCJE (2010), Informe nº 13 (2010) sobre el papel de los jueces en la ejecución de las
resoluciones judiciales, Estrasburgo, apdo 7.
10
En opinión de CLARA PAULETTI, A., “Iura Novit Curia y reconducción de las postulaciones. Cuando la Tutela
Judicial Efectiva, es un Derecho Fundamental”, en XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 8. 9 y 10
de Junio de 2011, en uso de las facultades y deberes impuestas al juez, le ordenan señalar, antes de dar trámite a
cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije.
11
Pues la STC 2/2005, de 17 de enero, FJ 5 dispone: “En efecto, por lo que se refiere a los defectos advertidos en los
actos de postulación o representación procesal de las partes, que es la cuestión que nos ocupa, este Tribunal ha
mantenido siempre de forma indubitada que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el
defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos
debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso
legalmente previsto (SSTC 67/1999, de 26 de abril, FJ 5; 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2; y 285/2000, de 27 de
noviembre, FJ 4, por todas)”.
12
Sobre el principio pro actione y los defectos procesales advertidos la STC 327/2005, de 12 de diciembre, FJ 3 c)
dispone que “los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en
los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que
debe acarrear, procurando, siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto, a fin de favorecer la conservación
de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial
efectiva. En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la
finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del
proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del
resolución del litigio, sino que debe velar por la idoneidad de la protección jurisdiccional de los derechos,
dando la oportunidad a las partes para que subsanen los defectos de postulación advertidos, cuando sean
susceptibles de reparación, sin menoscabo del procedimiento, y así mantener el derecho de igualdad de
oportunidades de acceso a la justicia, lo que también significa un derecho a la efectiva protección del
derecho material13.
No obstante, el control del derecho de acceso a la jurisdicción, en ocasiones, se proyecta hacia la

apreciación de defectos de postulación procesal que causan la exclusión de la parte, como la supuesta
insuficiencia del poder del procurador, sin conceder el órgano judicial posibilidad alguna de subsanación
14
del defecto, como en los casos resueltos en STC 101/1997, de 20 de mayo , STC 110/2008, de 22 de
15 16
septiembre y STC 287/2005, de 7 de noviembre , pues aunque en determinados casos sea preciso que
concurra la condición de postulación procesal para que se produzca la citada actividad jurisdiccional, la
STC 131/1991 de 17 de junio de 1991 en su FJ2 determina que “se vulnera el mencionado precepto
constitucional cuando el órgano judicial injustificadamente, por acción u omisión, cierra a una persona la
posibilidad de suplir, por los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, su falta de
postulación procesal, ya que de esta manera se hace imposible la plena satisfacción del derecho a la
tutela judicial efectiva”.
Pero ante esta falta de posibilidad de suplir la postulación procesal se suma la falta de motivación
en la decisión de no suspensión de la celebración de vista por inasistencia letrada, en la se pronunció la
STC 66/1999 de 26 de abril de 1999, en su FJ 2 que dice "en todo proceso judicial debe respetarse el
derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar
procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial inaudita parte
más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a
alguna parte"; por lo que no es válido celebrar sin más la vista oral, "ignorando la petición de suspensión",
sobre la que no recayó pronunciamiento alguno ni, por ende, expresión de las razones por la que no
resultaba procedente la suspensión solicitada”, pues la razón estriba en que la decisión debe ser en todo
caso motivada, ya que en caso contrario podría traducirse en una vulneración de los principios de
contradicción y defensa y, por ello, en una lesión de derechos fundamentales.
Tampoco la falta de firma de Abogado o Procurador en su escrito ha de resultar insubsanable,

pues la misma STC 163/1997 de 3 de octubre de 1997 en su FJ 2 viene a establecer que la simple falta
requisito procesal omitido o irregularmente observado”; y siguiendo la misma línea y en opinión de SALAH PALACIOS,
E., “La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1981-2014”, 2015, 114 que dice: “Depende
del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE, regla que impone al juzgador un deber de favorecer la defensa de los
derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame sin denegar dicha protección mediante la aplicación
desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable”.
13
En este sentido MARINONI, L.G., “Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva”, Ed. Palestra, 2007, 233.
14
STC 101/1997, de 20 de mayo, que en su Fundamento Jurídico 6, dispone: “No obstante lo expuesto, es un hecho
cierto que por la Audiencia Provincial en su resolución se declara la nulidad de las actuaciones practicadas en el
procedimiento desde la providencia en la que el Juez de instancia se pronuncia sobre la admisión de los recurrentes al
procedimiento. Debe afirmarse, pues en este punto, que la Sala en su Sentencia ha procedido de un modo no
conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez la misma ha imposibilitado que los demandados pudieran
efectuar en tales autos, en los términos establecidos en la ley, las alegaciones que tuvieran por convenientes mediante
la contestación a la demanda, y en su caso, la formulación de la correspondiente demanda reconvencional, así como
del ejercicio de la aquella actividad probatoria necesaria e imprescindible para la adecuada defensa de sus derechos e
intereses legítimos, tal como señala el Ministerio Fiscal, habiéndose producido en definitiva, una restricción innecesaria
de los derechos constitucionales de acceso a la jurisdicción y de la defensa, ya que la Audiencia Provincial no ha
tomado en consideración el ejercicio, aunque sea en sentido negativo que había hecho el Juez de instancia del
contenido específico de los arts. 34 y 63, in fine, del Decreto de 21 de noviembre de 1952, que le permiten la corrección
de los defectos de forma desde su dimensión legal y constitucional.”
15
La STC 110/2008, de 22 de septiembre, en su Fundamento Jurídico 3 dispone: “Ciertamente, en el presente
supuesto, se trataba de un proceso nuevo y autónomo del de separación, en el que era preciso, conforme exige el art.
553.2 LEC, realizar la diligencia de notificación de la demanda ejecutiva a la persona del ejecutado para que pudiese
personarse a través del Abogado y Procurador de su elección y, formular, de este modo, su escrito de oposición a la
demanda ejecutiva. Sin embargo el Juez no cumplió con lo preceptuado en esa norma, impidiendo que la parte
ejecutada se personase en la ejecución para oponerse a la pretensión de la ejecutante.
El órgano judicial, no veló, pues, por la correcta constitución de la relación jurídica procesal al despachar la ejecución, y
tampoco actuó con posterioridad conforme al principio pro actione para permitir el ejercicio del derecho de defensa de
la parte ejecutada una vez que el Procurador del proceso declarativo comunicó al ejecutado la existencia de la
demanda ejecutiva… Todo ello nos lleva a concluir que en el caso de autos el órgano judicial no cumplió con el deber
de velar por los derechos de defensa de las partes en el seno del proceso a través de una correcta y escrupulosa
constitución de la relación jurídico-procesal, lo que ha de conducir al otorgamiento del amparo por vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) al haberse cercenado el derecho del recurrente a oponerse a la
demanda ejecutiva formulada en su contra.”
16
Y que la STC 287/2005, de 7 de noviembre en su fundamento Jurídico 4 dispone que “En virtud de lo expuesto cabe
concluir que la providencia impugnada, y las resoluciones judiciales dictadas con posterioridad, vulneraron el derecho a
la tutela judicial efectiva sin indefensión al privar a la parte recurrente de su derecho de acceder al procedimiento
monitorio para oponerse al mismo y, así, evitar la conversión del citado procedimiento en un proceso de ejecución
forzosa dirigido contra sus bienes, mediante una interpretación de las normas reguladoras del apoderamiento del
Procurador contraria a las exigencias del principio pro actione.”, pues para este Tribunal, las resoluciones impugnadas
vulneran el art. 24 CE en su vertiente de acceso al proceso, al realizar una interpretación del precepto “…que puede
tildarse como la más restrictiva, dentro de las posibles, en relación con el derecho a la tutela judicial.
de firma del Abogado o del Procurador de la parte es un defecto "que no debe conducir sin más a la
nulidad del recurso y a la declaración de firmeza de la Sentencia impugnada y a la caducidad de la
acción, pues ello supondría una sanción desproporcionada con la entidad real del defecto;” pues se trata
de un requisito de cumplimiento subsanable y añade “sólo cuando después de conceder ocasión para ello
no hubiera sido subsanado, podrá servir como motivo de inadmisión del recurso sin lesionar la tutela
judicial efectiva".
Entre otros de los derechos constitucionales que asisten al proceso, es el derecho del acusado a
ser informado de la acusación, conocer los hechos que se le imputan y la calificación jurídica de los
mismos, y que es esencial para que pueda preparar su defensa (SSTC 44/1983), por lo tanto el art. 24 de
la CE no permite que ningún Juez pueda juzgar penalmente de oficio sin una acusación previa. El cuanto
al derecho a un proceso público debemos entenderlo como una garantía para el acusado, evitando los
juicios secretos, que junto con la expresión de dilaciones indebidas, cuya consideración depende de
criterios obtenidos de la jurisprudencia constitucional (SSTC 220/2004 y 5/2010 entre las más recientes),
tales como la circunstancia del proceso, la complejidad objetiva del mismo, la duración de otros procesos
similares, la actitud procesal del recurrente, la actitud de los órganos judiciales y sus medios de defensa,
configuran la necesaria efectividad del derecho a la tutela judicial.
El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, hace que el Juez o
Tribunal al admitir los medios de prueba, deban velar para que las pruebas propuestas por las partes
sean pertinentes, útiles y estén relacionadas con el litigio y, por ello, se hace necesario fundamentar la
inadmisión de los medios de prueba que puedan incidir en la sentencia, necesitando una especial
17
motivación la resolución desestimatoria de los mismos , ya que afecta al citado derecho fundamental.
El derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable son otra garantía constitucional
del derecho de defensa, que el acusado puede utilizar en la forma que estime más conveniente para sus
intereses, sin que pueda ser obligado o inducido a ello (STC 122/1992).
La presunción de inocencia es otro derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos
(STC 31/1981) y que actúa como presunción iuris tantum, pues quien acusa tiene que mostrar la
culpabilidad del acusado, pues su condición de inocente ha de verse desvirtuada por las pruebas
aportadas por la acusación, cuya valoración deberán efectuar Jueces y Tribunales a través del principio
de la libre valoración de la prueba.
Y finalmente, el art. 24.2 CE concluye con excluir el deber constitucional de colaborar con la justicia
previsto en el art. 118 de la CE, como es el no declarar sobre hechos presuntamente delictivos, por razón
de parentesco (por el condicionante que produce el hecho de ser familiar del acusado), o de secreto
profesional (como el que disfrutan los sacerdotes, médicos o abogados en el ejercicio de su profesión).
5. REFORMA DE LA LEY DE JUSTICIA GRATUITA Y EL DERECHO A

LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
El Estado, a través del derecho a la asistencia jurídica gratuita, mantiene una actividad
instrumental dirigida a dotar de medios necesarios a quienes carecen de recursos económicos para litigar,
a fin de que el derecho a la tutela judicial efectiva sea real y efectivo.
Y a este finalidad responde la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, cuya
última reforma realizada por la Ley 42/2015 de reforma de la LEC, supone un impulso al desarrollo de la
justicia gratuita en nuestro ordenamiento jurídico español, en cuya exposición de Motivos se mantiene el
reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita a determinadas víctimas con independencia de
los recursos económicos (como por ejemplo las víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata
de seres humanos, menores y personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental), y se
establece un turno de designación de profesionales para asegurar la labor de asesoramiento jurídico
especializado previo, siguiendo los dictados de las normas de la Unión Europea, como la Directiva
2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, en cuanto a la prevención y
lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas.
El derecho a la asistencia jurídica gratuita viene establecido en el artículo 119 de la Constitución

Española al disponer que “La justicia será gratuita cuando así lo disponga la Ley…”, por lo que de ello se
desprende que no se trata de un derecho absoluto, ya que el legislador puede delimitarlo según los
intereses públicos y privados y a las concretas disponibilidades presupuestarias (STC 16/1994, FJ 3)18
17
El Artículo 285 de la LEC establece un régimen de resolución e impugnación sobre la admisión e inadmisión de los
medios de prueba: “1. El tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas.
2. Contra la resolución que admita o inadmita cada una de las pruebas sólo cabrá recurso de reposición, que se
sustanciará y resolverá en el acto, y, si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus
derechos en la segunda instancia.”
18
STC 16/1994, FJ 3, dispone: “El art 119 del Texto constitucional proclama, pues, un derecho a la gratuidad de la
A nivel legislativo, también en los apartados 1 y 2 del artículo 20 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial se dice que: “1. La justicia será gratuita en los supuestos que establezca la ley. 2. Se regulará por
ley un sistema de justicia gratuita que dé efectividad al derecho declarado en los artículos 24 y 119 de la
Constitución, en los casos de insuficiencia de recursos para litigar.”
Con lo cual queda consagrado como derecho constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva
reconocido en el art. 24.1 de la C.E. cuya finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia de
aquellas personas que carecen de medios económicos para sufragar los costes del litigio y, más
ampliamente, intenta garantizar el principio de igualdad de partes reconocido en el art. 14 de la C.E.,
asegurando que ninguna persona quede indefensa procesalmente por carecer de recursos para litigar.
Asimismo, la reforma de la LEC por Ley 42/2015 de acuerdo con la Directiva 2008/52/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, y en consonancia con la disposición adicional
segunda de la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, incluye en la
prestación relativa al asesoramiento y orientación gratuitos el derecho del beneficiario de la asistencia
jurídica gratuita a recibir toda la información relativa a la mediación y otros medios extrajudiciales de
solución de conflictos como alternativa al proceso judicial.
En la reforma de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, se ha sustituido la alusión al salario

mínimo interprofesional por la del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) para determinar
mejor las cuantías que servirán de umbral por debajo del cual se reconozca el derecho al beneficio de
justicia gratuita (Disposición Adicional 8ª LAJC 1996).
Para superar las discordancias en los datos aportados por los solicitantes de la asistencia jurídica
gratuita con la realidad, se han aumentado las facultades de averiguación patrimonial por parte de las
Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita, pudiendo no sólo requerir a la Administración Tributaria para
confirmar los datos, sino al registro del Catastro, a la Seguridad Social y a los Registros de la Propiedad y
Mercantiles y, a aquellos otros registros que permitan comprobar por medios electrónicos la información
solicitada, que no versará solamente en las rentas o ingresos, sino que se tendrá en cuenta el patrimonio.
Y finalmente, el procedimiento de revocación del derecho de justicia gratuita a realizar por la

Comisión debe ser con audiencia del interesado y con resolución motivada, a la que podrá atribuirse la
declaración de que el beneficiario ha llegado a mejor fortuna. Se amplía el plazo de diez días para
interponer impugnaciones a las resoluciones de la Comisión sobre justicia gratuita, estableciéndose un
procedimiento por escrito y se elimina la vista, salvo alguna excepción. Y respecto a la composición de las
Comisiones, se excluye de las mismas al Ministerio Fiscal, estableciéndose en la presidencia un sistema
rotatorio semestral entre los mismos, así como un régimen especial de sustituciones de funcionarios del
Ministerio de Justicia que forman parte de la misma.
5.1. SUJETOS DEL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.

Dentro del ámbito subjetivo de la asistencia jurídica gratuita, deberá distinguirse entre personas
físicas y personas jurídicas a quienes se les reconoce este derecho.
Respecto a las personas físicas, el artículo 2 de la LAJG 1996 efectúa un reconocimiento del
derecho e introduce en su reforma algunas particularidades en relación a distintos órdenes
jurisdiccionales.
Se reconoce en el precepto 2.a) el derecho a los ciudadanos españoles, los nacionales de los
demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que se encuentren en España, cuando
acrediten insuficiencia de recursos para litigar, y que en este sentido, ya se pronunció la STC 95/2003 en
el que estimó parcialmente el recurso de inconstitucionalidad contra el inciso “que residan legalmente en
España” del artículo 2.a.) de la LAJG en su redacción inicial, al declarar que “supone, sin duda, una
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, del que son titulares
todas las personas (también los extranjeros no residentes legalmente en España),” pues el derecho a la
tutela judicial efectiva debe dirigirse a todo ser humano, tanto para los españoles como para los
extranjeros, legalmente o no residentes en España, y por lo tanto todos ellos tendrán derecho a la
asistencia jurídica gratuita.
En cuanto a los distintos órdenes jurisdiccionales se reseñan las siguientes particularidades:
En el orden jurisdiccional social y en el artículo 2.d), se reconoce el derecho a la asistencia

jurídica gratuita a los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa
justicia pero en los casos y en la forma en los que el legislador determine. Es un derecho prestacional y de
configuración legal cuyo contenido y concretas condiciones de ejercicio, como sucede con otros de esta naturaleza,
corresponde delimitarlos al legislador atendiendo a los intereses públicos y privados implicados y a las concretas
disponibilidades presupuestarias. Sin embargo, como ha reiterado este Tribunal en múltiples ocasiones, al llevar a cabo
en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los
procedimientos concursales.
En el orden contencioso-administrativo, art. 2. d) in fine el derecho a la asistencia jurídica gratuita

se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta
materia se sustancien ante este orden, así como en el art. 2. e) en la vía administrativa previa, los
ciudadanos extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos para litigar tendrán derecho a la asistencia
letrada y a la defensa y representación gratuita en los procedimientos que puedan llevar a la denegación
de su entrada en España, a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los procedimientos
en materia de asilo.
En base al art. 2. f) en los litigios transfronterizos en materia civil y mercantil, tendrán derecho a
la asistencia jurídica gratuita las personas físicas contempladas en el Capítulo VIII de esta ley, en los
términos que en él se establecen.
La Ley 42/2015 que modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita,
cambia la letra g), en relación con las víctimas de violencia de género, terrorismo y de trata de seres
humanos, quedando redactada del siguiente modo: “Con independencia de la existencia de recursos para
litigar, se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita, que se les prestará de inmediato, a las
víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos que
tengan vinculación, deriven o sean consecuencia de su condición de víctimas, así como a los menores de
edad y las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental cuando sean víctimas de
situaciones de abuso o maltrato.- Este derecho asistirá también a los causahabientes en caso de
fallecimiento de la víctima, siempre que no fueran partícipes en los hechos.”
Respecto a las personas jurídicas, el citado precepto introduce la peculiaridad de no exigirse

insuficiencia de recursos en algunos casos como las del art. 2.a) en relación con las Entidades Gestoras y
Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso, y las del art. 2.b) en relación con las
Asociaciones de utilidad pública previstas en el artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo,
reguladora del Derecho de Asociación, y las fundaciones adscritas en el Registro administrativo
correspondiente cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar, y el mismo art. 2 de la LAJG
añade la letra i), que reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita a las asociaciones que tengan
como fin la promoción y defensa de los derechos de la víctimas del terrorismo, señaladas en la Ley
29/2011, de 22 de septiembre.
La nueva redacción al artículo 3.5 de la LAJG también continúa reconociendo el derecho de

asistencia jurídica gratuita a las asociaciones de utilidad pública, pero quedan excluidas del marco del
beneficio de justicia gratuita, las entidades mercantiles con ánimo de lucro, lo que podría suponer una
vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida que el art. 119 de la CE garantiza la
justicia gratuita “en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”, sin
distinguir entre personas físicas y personas jurídicas, y que podría causar la indefensión rechazada en el
art. 24.1 CE, así como la lesión del art. 14 CE, pues si el acceso a la tutela judicial efectiva puede ser
ejercitada tanto por una persona física como jurídica no cabe establecer diferencias entre ambas y,
además, el art. 119 CE exige como condición para acceder a la justicia gratuita, la insuficiencia de
recursos.
No obstante, si existe o no vulneración del art. 14 CE por el hecho de que la ley otorgue un trato
diferenciado a las personas físicas y a las jurídicas, y a estas últimas entre sí según la finalidad que
persigan, a ello da respuesta la STC 117/1998 FJ 4, en cuanto a la diferente naturaleza y función de las
personas jurídicas, pues, “a diferencia de lo que ocurre con las personas físicas, cuya existencia jurídica
no puede ser negada por el ordenamiento jurídico, pues la persona, esto es, el ser humano, tiene el
derecho inviolable a que se reconozca su personalidad jurídica…, constituyen una creación del legislador,
y tanto su existencia como su capacidad jurídica vienen supeditadas al cumplimiento de los requisitos que
el ordenamiento jurídico establezca en cada caso”, por lo que de ello se deduce que, son las personas
jurídicas, creaciones del ordenamiento jurídico puestas al servicio de la persona física para que pueda
alcanzar los fines que le son propios, y por lo tanto, realidades diferentes que permiten justificar un trato
desigual en el acceso al derecho a la asistencia jurídica gratuita, que también posee una evidente
justificación en lo que respecta a la distinta condición de las personas jurídicas societarias de las
constituidas para fines de interés general, y en cuyo derecho prestacional, el legislador dispone de un
margen de libertad respecto a los intereses públicos y privados implicados y a las disponibilidades
presupuestarias.
Asimismo, la misma STC 117/1998 FJ 5 al remitir lo resuelto por la STC 16/1994 FJ 3, considera
que el contenido indisponible que encierra el art. 119 CE “sin necesidad de definirlo de forma exhaustiva,
supone, sin duda, que la justicia gratuita debe reconocerse a quienes no puedan hacer frente a los gastos
originados por el proceso (…) sin dejar de atender a sus necesidades vitales y a las de su familia, al
objeto de que nadie quede privado del acceso a la justicia por falta de recursos económicos. Dicho en
otras palabras, deben sufragarse los gastos procesales a quienes, de exigirse ese pago, se verían en la
alternativa de dejar de litigar o poner en peligro el nivel mínimo de subsistencia personal o familiar”, por lo
que, de ello se deriva, que el contenido indisponible del art. 119 CE sólo será aplicable a la persona física,
de la que sólo puede determinarse “un nivel mínimo de subsistencia personal o familiar”.
Por último, de todo ello se deduce que si bien el art. 119 CE no se opone a que todas las
personas jurídicas puedan ser beneficiarias de la justicia gratuita, el art. 3.5 de la LAJG limita ese ámbito
de libertad, ya que pertenece al legislador ordinario decidir cuándo y en qué condiciones las personas
jurídicas deben ser merecedoras del beneficio al derecho de asistencia jurídica gratuita.
5.2. CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

A fin de que los ciudadanos más desprotegidos económicamente tengan acceso a la tutela
judicial efectiva en condiciones de igualdad, la LAJG en su art. 6 configura el contenido material del
derecho a la asistencia jurídica gratuita, mediante un catálogo de prestaciones a favor de los titulares de
dicho derecho, cuyo reconocimiento se extiende a todos los trámites e incidencias de una misma
instancia, incluida la ejecución en el proceso para el cual se ha concedido, y que comprende las
siguientes prestaciones, cuyos apartados n º 1 y 2 han sido modificados por la Ley 42/2015 :
“1. Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso a quienes pretendan reclamar la

tutela judicial de sus derechos e intereses, así como información sobre la posibilidad de recurrir a la
mediación u otros medios extrajudiciales de solución de conflictos, en los casos no prohibidos
expresamente por la ley, cuando tengan por objeto evitar el conflicto procesal o analizar la viabilidad de la
pretensión.
Cuando se trate de víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos, así
como de menores de edad y las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, en los
términos establecidos en la letra g) del artículo 2, la asistencia jurídica gratuita comprenderá
asesoramiento y orientación gratuitos en el momento inmediatamente previo a la interposición de
denuncia o querella.
2. Asistencia de abogado al detenido, preso o imputado que no lo hubiera designado, para

cualquier diligencia policial que no sea consecuencia de un procedimiento penal en curso o en su primera
comparecencia ante un órgano jurisdiccional, o cuando ésta se lleve a cabo por medio de auxilio judicial y
el detenido, preso o imputado no hubiere designado abogado en el lugar donde se preste. Igualmente
será de aplicación dicha asistencia letrada a la persona reclamada y detenida como consecuencia de una
orden de detención europea que no hubiere designado abogado…
3. Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial,

cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea
expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de
las partes en el proceso.”
En este sentido, es necesario destacar lo dispuesto en el art. 31 de la LAJG, pues una vez
efectuada la designación de los abogados y procuradores, éstos desempeñarán sus funciones de
asistencia y representación de forma real y efectiva hasta la terminación del proceso en la instancia
judicial de que se trate y, en su caso, la ejecución de las sentencias, si las actuaciones procesales en ésta
se produjeran dentro de los dos años siguientes a la resolución judicial dictada en la instancia, sin
perjuicio del efecto de las causas de renuncia o excusa que estén previstas en la Ley, con la excepción de
que sólo en el orden penal podrán los abogados designados excusarse de la defensa, siempre que
concurra un motivo personal y justo, que será apreciado por los Decanos de los Colegios (art. 31 LAJG), y
de otro lado, se prevé la posibilidad de que el Abogado designado para un proceso pueda excusarse de la
defensa alegando de insostenible la pretensión que el litigante pretenda hacer valer ante los tribunales
(art. 32 LAJG).
Este requisito de la sostenibilidad de la pretensión ha sido considerado por el Tribunal

Constitucional en STC 182/2002 FJ 4: “como dotado de una finalidad constitucional legítima, razonable y
proporcionada, de manera que la denegación del beneficio de justicia gratuita por insostenibilidad de
aquélla tiende, ante todo, a asegurar que el esfuerzo social colectivo y solidario que requiere el disfrute de
tal beneficio por parte de los ciudadanos más desfavorecidos económicamente no vaya a parar a la
defensa de pretensiones que, por absurdas o descabelladas, no resulten merecedoras de ser sufragadas
con dinero público; persiguiendo, además, la finalidad de evitar el ejercicio abusivo o temerario del
derecho de acceso a la jurisdicción en defensa de pretensiones manifiestamente abocadas al fracaso”
(STC 12/1998 de 15 de enero, FJ 4 a).
Asimismo, y a mayor abundamiento, la misma STC 182/2002 FJ4 añade que la asistencia letrada,
además de ser objeto de un derecho fundamental de la persona, debe cumplir -en el marco de la
deontología profesional- una función de filtro de aquellas pretensiones o recursos que pretendan
entablarse con manifiesta falta de fundamento. Por ello, el hecho de que concretamente a los Letrados
designados de oficio se les permita juzgar preliminarmente un asunto como improcedente, puede ser
entendido, sin duda, como una manera de no forzar a un Letrado a defender una postura que no cree
correcta; pero, además, cumple, del mismo modo que lo puede hacer cualquier Letrado, una función
preventiva frente a abusos de la justicia (STC 12/1993, de 18 de enero, FJ 2). Por lo tanto, la denegación
del Abogado y el Procurador del turno de oficio por insostenibilidad de la pretensión no supone en sí una
infracción del art. 24.1 CE.
Otros de los requisitos que constituyen parte del contenido del derecho a la asistencia jurídica son
de destacar:
“4. Inserción gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proceso, que preceptivamente deban
publicarse en periódicos oficiales.
5. Exención del pago de tasas judiciales, así como del pago de depósitos necesarios para la
interposición de recursos.
6. Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos
jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes
de las Administraciones públicas.
7. Obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos y actas notariales, en los términos

previstos en el artículo 130 del Reglamento Notarial.
8. Reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por el otorgamiento
de escrituras públicas y por la obtención de copias y testimonios notariales no contemplados en el número
anterior, cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el
curso del mismo, o sirvan para la fundamentación de la pretensión del beneficiario de la justicia gratuita.
9. Reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por la obtención de
notas, certificaciones, anotaciones, asientos e inscripciones en los Registros de la Propiedad y Mercantil,
cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el curso del
mismo, o sirvan para la fundamentación de la pretensión del beneficiario de la justicia gratuita.
10. Los derechos arancelarios a que se refieren los apartados 8 y 9 no se percibirán cuando el
interesado acredite ingresos por debajo del indicador público de renta de efectos múltiples.” (apartado 10
modificado por la Ley 42/2015).
5.3. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA

ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.
La LAJG se ha inclinado por un procedimiento esencialmente administrativo para efectuar el
reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por lo que se descarga a Juzgados y
Tribunales de una tarea que queda fuera del ejercicio de la potestad jurisdiccional, y se agilizan las
resoluciones de las solicitudes que ejercitan los ciudadanos para el reconocimiento de dicho derecho, y
que se inician ante los Colegios de Abogados, analizando las pretensiones y acordando las designaciones
o denegaciones provisionales (arts. 12, 15 LAJG).
Una vez adoptada la pertinente resolución por los Colegios de Abogados, la decisión definitiva
sobre las solicitudes presentadas corresponde a las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita, que se
constituirán en cada capital de provincia, en las ciudades de Ceuta y Melilla y en cada isla en que existan
uno o más partidos judiciales, como órgano responsable en su correspondiente ámbito territorial, de
efectuar el reconocimiento del derecho regulado en la presente Ley. No obstante, el órgano competente
en la Comunidad Autónoma podrá determinar un ámbito territorial distinto para la Comisión. Asimismo, en
relación con los Juzgados y Tribunales con competencia en todo el territorio nacional, se constituirá en la
capital del Estado una Comisión Central de Asistencia Jurídica Gratuita dependiente de la Administración
General del Estado (art. 9 LAJG).
La Ley 42/2015 modifica el contenido del artículo 12 de la LAJG dando nueva redacción a los
aportados 2 y 5 del siguiente modo:
“2. El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, que podrá comprender todas o
algunas de las prestaciones previstas en el artículo 6, se instará por los solicitantes ante el Colegio de
Abogados del lugar en que se halle el juzgado o tribunal que haya de conocer del proceso principal para
el que aquél se solicita, o ante el juzgado de su domicilio. En este último caso, el órgano judicial dará
traslado de la petición al Colegio de Abogados territorialmente competente.
La solicitud podrá presentarse por cualquier medio, incluyendo los previstos en la normativa de
acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.
5. Si se acreditare que los ingresos y haberes patrimoniales de alguno de los solicitantes que
deban litigar bajo una sola defensa o representación superan los umbrales previstos en el apartado 1 del
artículo 3 pero no alcanzan el quíntuplo del indicador público de renta de efectos múltiples, la Comisión de
Asistencia Jurídica Gratuita podrá determinar cuáles de las prestaciones establecidas en el artículo 6 se
otorgará a los solicitantes.”
Y añade un nuevo apartado 6 al artículo 12 de la LAJG, que dice:
6. Cuando el coste de las prestaciones reconocidas hubiera de sufragarse por varios litigantes, la
aportación del sistema de asistencia jurídica gratuita se limitará a la parte proporcional que corresponda a
las partes a las que se hubiera reconocido el derecho.”
No obstante, la naturaleza administrativa del procedimiento no impide que los órganos

jurisdiccionales estén ausentes en el reconocimiento al derecho a la justicia gratuita, pues el art. 20 LAJG
regula la impugnación de la resolución que se produce en sede judicial, cuya tramitación se identifica con
la propia de un recurso contencioso-administrativo, cuyo conocimiento y resolución corresponde al
Juzgado o Tribunal competente para conocer del asunto principal19.
5. LAS TASAS JUDICIALES Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

La introducción de las tasas judiciales a través de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que
se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de
Toxicología y Ciencias Forenses, para poder presentar una demanda o, en su caso, para recurrir, en las
órdenes jurisdiccionales civil, contencioso-administrativo y social, ha comportado una importante
20
controversia ante la posible colisión de las mismas con el derecho a la tutela judicial efectiva , pues al
extender su obligación de pago a las personas físicas, ha venido a mermar la posibilidad de acceso de los
ciudadanos a los Juzgados y Tribunales21, la cual podría interpretarse como mecanismo disuasorio para
reducir la litigiosidad y, a la vez recaudatorio22, aumentando los costes para el litigante, y actuando de
23
forma restrictiva sobre el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva .
No obstante, la imposición de tasas no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que ha de respetar

el principio de seguridad jurídica24, debiendo fundamentarse en otros derechos e intereses
constitucionales. Y en este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional en STC 20/2012, que
desestimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada frente al art. 35.7.2 de la Ley 53/2002, de 30 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha admitido que las tasas pueden ser
una forma de financiación del sistema de justicia, al establecer que: “ No puede ponerse en duda que la
tasa pretende un fin legítimo, pues se trata de un tributo para obtener ingresos necesarios para el
sostenimiento de los gastos públicos (art. 31 CE). La limitación que impone en el acceso a la jurisdicción
parece razonable y proporcionada en relación con el fin que pretende: recabar recursos de quienes,
potencialmente, son los mayores usuarios de un servicio público para contribuir a su financiación, por lo
que parece adecuado que se condicione la prestación del servicio a quien no satisfaga la tasa. Y no
afecta al núcleo esencial del derecho fundamental porque la tasa se impone a personas cuya capacidad
económica para hacer frente al pago resulta indiscutida”, por lo que la constitucionalidad de la Ley
19
Y así el art. 20 de la LAJG, modificado por la Ley 42/2015, establece lo siguiente: “1. Quienes sean titulares de un
derecho o de un interés legítimo podrán impugnar las resoluciones que, de modo definitivo, reconozcan, revoquen o
denieguen el derecho a la asistencia jurídica gratuita.Tal impugnación, para la que no será preceptiva la intervención de
abogado, habrá de realizarse por escrito y de forma motivada, en el plazo de diez días desde la notificación de la
resolución o desde que haya sido conocida por cualquiera de los legitimados para interponerla, ante el secretario de la
Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita. Este remitirá el escrito de impugnación, junto con el expediente
correspondiente a la resolución impugnada y una certificación de ésta, al juzgado o tribunal competente o al Juez
Decano para su reparto, si el procedimiento no se hubiera iniciado.2. Recibido el escrito de impugnación y los
documentos y certificación a que alude el párrafo anterior, el secretario judicial requerirá a las partes y al Abogado del
Estado o al Letrado de la Comunidad Autónoma correspondiente cuando de ella dependa la Comisión de Asistencia
Jurídica Gratuita, para que en el plazo de cinco días presenten por escrito las alegaciones y pruebas que estimen
oportunas.El juez o tribunal podrá acordar mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, la celebración de una
comparecencia si la impugnación no pudiere resolverse con los documentos y pruebas aportados. El secretario judicial
señalará día y hora para que tenga lugar dentro de los diez días siguientes.3. Recibidas las alegaciones o finalizada la
comparecencia, en su caso, el juez o tribunal resolverá sin más trámites mediante auto en el plazo de cinco días,
manteniendo o revocando la resolución impugnada, con imposición de una sanción pecuniaria de 30 a 300 euros a
quien hubiere promovido la impugnación de manera temeraria o con abuso de derecho.Contra el auto dictado por el
juez o el tribunal no cabrá recurso alguno.”
20
En este sentido, PRESNO LINERA, M.A., “Tasas judiciales versus derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”,
en www.presnolinera.wordpress.com. El Derecho y el revés. 2013.
21
Las tasas judiciales y su limitación sobre la tutela judicial efectiva, véase LOZANO SERRANO, C., “Calificación como
Tributos o Prestaciones Patrimoniales públicas de los Ingresos por Prestación de Servicios”, en Civitas. Revista
española de Derecho Financiero, 16 (2002) 611; SALINAS, M.,”Tasa judicial en el ámbito laboral. Límite a la tutela
judicial efectiva”, en www.cerem.es-Busines School. 2015.
22
Sobre la conveniencia de reinstaurar un tributo que actúe como mecanismo disuasor y permita inyectar fondos para
financiar la modernización de la justicia véase VELASCO NÚÑEZ, E., “Efectividad y coste de la justicia en la
Comunidad Valenciana”, en El coste de la justicia, en Cuadernos de Derecho Judicial, v. XV, Consejo General del
Poder Judicial, (2001) 380, y DEL CARRIL, E., “Impuesto de Justicia o tasas judiciales”, ponencia en la Conferencia
Regional del Banco Mundial sobre Reforma de la Justicia: nuevos enfoques para atender la demanda de Justicia,
Ciudad de México, mayo (2001) 8-9.
23
LOREDO COLUNGA, M., “Las tasas judiciales: una controvertida alternativa de financiación de la Justicia”, en InDret,
1 (2005) 8-11.
24
Hay que constatar que las tasas se incluyen en una norma con rango de ley, publicada el 21 de noviembre de 2012,
de la Ley 10/2012, por lo que se puede comprobar el respeto al principio de seguridad jurídica.
10/2012 no depende de si se deben o no pagar las tasas, sino de su carácter proporcional o no, puesto
que la exigencia de elevadas cuantías puede impedir o dificultar en la práctica el acceso a la jurisdicción.
Asimismo, las limitaciones impuestas al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva han de ser razonables y proporcionales en relación con el objeto pretendido y, no han de afectar
al contenido esencial del derecho, pues se desnaturalizaría el ejercicio de la función jurisdiccional, al
tomar parte activa el órgano judicial en la gestión de la obligación tributaria25, atribuyendo a la misma un
carácter preferente al ejercicio del derecho al acceso a los tribunales, lo cual afectaría a la esencia misma
de la tutela judicial efectiva26.
En este sentido el criterio seguido por el Tribunal Constitucional en el F.J. 10º de la Sentencia nº
20/2012, introduce una cláusula de salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
unificando su doctrina con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y con la del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, citando pronunciamientos en los que el Tribunal de Estrasburgo
ha sentado la doctrina de que el derecho de acceso a un tribunal no es absoluto y que puede estar sujeto
a limitaciones, al decir que: “En esta misma línea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que, a partir de la Sentencia Kreuz contra Polonia, de 19 de junio de 2001 (asunto núm.
28249/95), mantiene que el requisito de abonar tasas judiciales en procesos civiles no infringe por sí solo
el derecho de acceso a un tribunal protegido por el art. 6.1 del Convenio de Roma. Sin embargo, la
cuantía de las tasas no debe ser excesiva, a la luz de las circunstancias propias de cada caso, de tal
modo que impida satisfacer el contenido esencial del derecho de acceso efectivo a la justicia (§§ 60 y 66;
en el mismo sentido, SSTEDH de 26 de julio de 2005, Kniat c. Polonia, as. 71731/0127; 28 de noviembre
28
de 2006, Apostol c. Georgia, as. 40765/02 ; y 9 de diciembre de 2010, Urbanek c. Austria, as.
35123/05).”
Por lo que de todo ello se deduce que la aplicación de este criterio ha de venir modulado por las
pautas que el Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea han elaborado, a fin de garantizar la plena efectividad de los derechos
29
reconocidos, en el art. 24 de la CE, art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el art. 47.1
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea30. Y en este sentido, en Stankov c.
Bulgaria, nº 68490/01, 12 de julio de 2007, el TEDH determinó que existía violación del artículo 6,
apartado 1 del CEDH, pues aunque la imposición de tasas judiciales era compatible con la buena
administración de justicia, el porcentaje relativamente alto e inflexible de la tasa judicial constituía una
restricción desproporcionada del derecho del demandante a la justicia.
Sin embargo, el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, al modificar el art. 4.2.a) de la

referida Ley 10/2012 ha excluido del pago de tasas judiciales a las personas físicas y a las jurídicas a las
que se les haya reconocido el beneficio de la justicia gratuita, por lo que a las personas físicas ya no les
25
VILLAFÁÑEZ GALLEGO, R., “¿Pueden los jueces controlar directamente las tasas judiciales?”, en
www.elderecho.com/tribuna.2014.
26
Vid., FALCON Y TELLA, R., Las nuevas tasas judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva, en Repertorio
Aranzadi del Tribunal Constitucional, 1 (2003) 1888; BELTRÁN AGUIRRE, J. L., “Las nuevas tasas judiciales y los
derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la igualdad en la ley”, en Revista Aranzadi Doctrinal, 10 (2013)
36.
27
En la sentencia Kniat contra Polonia, de 26 de julio 2005, EDJ 2005/123016, se calificó de excesiva a la cuantía de
las tasas exigidas al contar la apelante como único medio de pago acreditado con la suma recibida e la división de la
sociedad conyugal y apreciar el Tribunal que “no parece razonable pedirle pagar con ella las tasas judiciales, en lugar
de construir su futuro y asegurar sus necesidades y las de sus hijos después del divorcio” (§44).
28
En la sentencia Apostol contra Georgia, de 28 de noviembre 2006 –EDJ 2006/311434, ha considerado el Tribunal
Europeo que exigir al acreedor el desembolso de los gastos preliminares para iniciar un proceso de ejecución, “junto
con el desprecio por su situación financiera”, supone una violación del art. 6.1 del Convenio (§65).
29
El art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, dispone: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea
oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido
por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier
acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la
sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la
moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los
menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea
considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser
perjudicial para los intereses de la justicia.”
30
El art 47.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, dispone: “Toda persona cuyos
derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial
efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un
juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y
representar.
Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha
asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia”.
serán exigibles en ningún procedimiento ni recurso, cuya derogación supone una garantía de la tutela
31
judicial efectiva .
Recientemente el Pleno del Tribunal Constitucional al resolver el recurso de inconstitucionalidad

973-2013, en Sentencia 140/2016, de 21 de julio de 2016, ha declarado la nulidad del apartado 1 del art. 7
de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los distintos incisos que prevén, de manera separada, las
cuotas fijas a las personas jurídicas, consistentes en la de 200 € para interponer el recurso contencioso-
administrativo abreviado y la de 350 € para interponer el recurso contencioso-administrativo ordinario; la
de 800 € para promover recurso de apelación y de 1.200 € para los recursos de casación y extraordinario
por infracción procesal, en el orden civil; la de 800 € para el recurso de apelación y 1.200 € para el
recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, en el orden contencioso-administrativo; así como
también la nulidad de la tasa de 500 € para el recurso de suplicación y 750 € para el de casación en
cualquiera de sus modalidades, ambos del orden social, y ha declarado la nulidad de la cuota variable
para las personas jurídicas, recogida en el apartado 2 del mismo art. 7 de la Ley recurrida. Por lo que de
todo ello se deduce, que el legislador al establecer un tipo de gravamen no debe conculcar el derecho al
libre acceso a los tribunales, cuya titularidad debe corresponder a todo sujeto de derecho, ya se trate de
personas físicas como de personas jurídicas, a pesar de que en la práctica se haya provocado situaciones
materiales de indefensión a las personas jurídicas32.
De la exégesis de lo expuesto se puede concluir que, con la asunción de parte del coste judicial
por los ciudadanos que recurren ante los tribunales, se pretende racionalizar el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, como potestad exclusiva del Estado que se ejercita únicamente a través de los órganos
jurisdiccionales (art. 117 de la CE), y al mismo tiempo, la tasa judicial aporta mayores recursos que
33
permiten una mejora en la financiación del sistema judicial y, en particular, de la asistencia jurídica
34
gratuita . Pero si se pretende descongestionar el sistema judicial por vía del tributo, sería necesario
plantearse cuáles son los tipos de asuntos que más congestionan el sistema judicial y que, a la vez,
tengan menor interés institucional o puedan solucionarse por otras vías alternativas al de la vía judicial. La
imposición de tasas judiciales, como medido de financiación para los servicios que presta la
Administración de Justicia, debe ser razonable, no excesiva y proporcional al fin perseguido35.
6. LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN

TORNO AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
El Estado de Derecho a través de la división de poderes determina que el Poder Judicial asuma,
de manera exclusiva e independiente, las funciones de administrar justicia, que comprende ejecutar y
aplicar imparcialmente las normas, someter a todos los poderes públicos al cumplimiento de la Ley,
controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas la tutela efectiva en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.
La Administración de Justicia es el sistema institucional de solución de conflictos, para cuya

efectividad el estado exige que se respeten sus presupuestos básicos: que nadie se tome la justicia por
su mano, que los ciudadanos posibiliten la evitación o represión de los delitos más graves, que el sistema
judicial no se ponga en marcha de manera fraudulenta.
El objeto de protección de los delitos contra la Administración de Justicia consiste en la tutela del
proceso36, configurando el bien jurídico a partir de la función jurisdiccional37, que se caracteriza por la
38
actuación y tutela del Derecho objetivo, cuya finalidad va dirigida a la solución de conflictos .
31
A esta tasa judicial estatal queda por incorporar la tasa judicial autonómica exigible en aquellas Comunidades
Autonómicas en que fue instaurada, como en el caso de Cataluña, en virtud del art. 16 de la Ley 5/2012, cuya
legitimidad fue confirmada por la STC de 6 de mayo de 2014.
32
No obstante, el criterio adoptado por la Agencia Tributaria desde el 1 de abril de 2016, fundamentado en el art. 33 de
la Ley 35/2006 y en el art. 48, sobre las normas de la declaración de la Renta del ejercicio 2015, al establecer que:
“Cualquier ciudadano al que una sentencia judicial reconozca el abono de las costas, tanto por ganar el pleito como por
temeridad procesal de la parte contraria, tendrá que incluir el importe de las costas en la base liquidable general del
IRPF, aumentando la progresividad de los sueldos, pensiones, resultados de los autónomos o alquileres declarados”,
graba en este sentido las costas judiciales, penalizando nuevamente el derecho de acceso a la justicia.
33
LOREDO COLUNGA, M., “Las tasas judiciales: una controvertida alternativa de financiación de la Justicia”, en “Las
tasas judiciales: una controvertida alternativa de financiación de la Justicia”, cit., 10; BORRAJO INIESTA, I., “El marco
constitucional de las tasas judiciales”, en www.elderecho.com. Lefebvre-El Derecho. 2013.
34
Vid., BELTRÁN AGUIRRE, J. L., “Las nuevas tasas judiciales y los derechos fundamentales a la tutela judicial
efectiva y a la igualdad en la ley”, cit. 33.
35
En opinión de BELTRÁN AGUIRRE, J. L., “Las nuevas tasas judiciales y los derechos fundamentales a la tutela
judicial efectiva y a la igualdad en la ley”, cit., 35: “No parece nada razonable que el ciudadano que quiera defenderse
frente a abusos e ilegalidades de las Administraciones públicas, tenga que iniciar esa defensa pagando un tributo
económicamente considerable.”
36
Vid., GARCIA PÉREZ, O, “Encubrimiento y su problemàtica en el código penal”, Barcelona, 2008, 32.
37
En la doctrina procesal se destaca que la función jurisdiccional se identifica con la Administración de Justicia. Cfr.
DE LA OLIVA, A, en DE LA OLIVA/FERNÁNDEZ, “Lecciones de Derecho Procesal I, Barcelona ,1984, 16.
La regulación penal de estos delitos, establecida en el Título XX del Código Penal, no va dirigida
solamente a sancionar las conductas de los miembros del personal jurisdiccional, Jueces, Magistrados,
Letrados de la Administración de Justicia, cuando vulneren la tutela judicial efectiva, dictando resoluciones
injustas, negándose a juzgar o retardando la administración de justicia en las obligaciones más propias y
esenciales de la función jurisdiccional, sino que tiene un ámbito de aplicación personal y material mucho
más amplio, pues aparecen como sujetos activos de tales delitos los testigos, los peritos, intérpretes,
abogados, procuradores, graduados sociales, Ministerio Fiscal, sentenciados, presos y denunciantes,
además de otros tipos en los que cualquier persona puede ser sujeto activo de la conducta delictiva.
Procederemos a hacer un breve análisis de cada uno de los delitos contra la Administración de
Justicia, y empezaremos con el delito “De la prevaricación” previsto en el Capítulo I Título XX “Delitos
contra la Administración de Justicia” del Código Penal vigente, que sanciona tres conductas distintas,
consistentes en otros tantos incumplimientos flagrantes de las obligaciones básicas de la función
jurisdiccional: dictar resoluciones injustas39, negarse a juzgar o retardar maliciosamente la Administración
de Justicia.
-La prevaricación estricta y dolosa, se tipifica en el art. 446 del Código Penal, como delito
especial propio40, dictar a sabiendas41 sentencia o resoluciones injustas42. La prevaricación dolosa no
consiste en una mera contradicción objetiva del ordenamiento jurídico de aplicación al caso, sino en una
exclusión o apartamiento del Derecho.
-La denegación de Justicia tipificada en el art. 448 del Código Penal es otro incumplimiento
flagrante de la función jurisdiccional, los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en
todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
-El retardo malicioso en la Administración de la Justicia, tipificado en el art. 449 del Código
Penal como delito especial propio de los Jueces, Magistrados, Letrados de la Administración de Justicia o
cualquier otro funcionario adscrito a la Administración de Justicia, supone un comportamiento lesivo en sí
mismo del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas reconocido en la CE.
El bien jurídico protegido en este tipo de delito guarda estrecha relación con la potestad
jurisdiccional43, cuya finalidad última es proteger un aspecto esencial del derecho fundamental de los
44
ciudadanos a la tutela judicial efectiva, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho .
Otro de los delitos tipificados en el art. 450 del Código Penal es el “De la omisión de los deberes
de impedir delitos o promover su persecución” del Capítulo II Título XX “Delitos contra la
Administración de Justicia”, como delito de dos conductas de omisión propias, dirigido a aquellos
ciudadanos que no impidan la comisión de delitos contra la vida, integridad, salud, libertad o libertad
sexual, pudiendo hacerlo de manera personal o reclamando la intervención de los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad, sin que ello suponga un riesgo para si mismos o para terceras personas, ya que en estos
38
No solamente la Administración de Justicia es la única instancia encargada de dar solución a los conflictos, sino que
también existen en la sociedad unos mecanismos capaces de abordar los litigios que surgen en su seno ( como los
medios de la autocomposición –p.e. allanamiento, desistimiento- o como los medios de heterocomposición –el
arbitraje). GIMENO SENDRA, V., “Introducción al Derecho Procesal”, cit.,17-23.
39
Por lo que se refiere al carácter injusto de la resolución, se excluyen del ámbito de la prevaricación judicial aquellas
resoluciones que son defendibles o justiciables, es decir que no sean defendibles a través de ningún método aceptable
de interpretación de la norma legal, pues como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 1497/2002 de 24 de
septiembre el delito de prevaricación de funcionario requiere que la resolución dictada por funcionario en un asunto
administrativo sea objetivamente contraria a derecho.
40
Los arts. 446 y 447 del Código Penal se refieren al “Juez o Magistrado”, encontrándonos ante delitos especiales
propios, pero según opinión de PEDREIRA GONZÁLEZ, F. M., “Prevaricación (delitos de)”, en Eunomía. Revista en
Cultura de la legalidad, 1 (septiembre 2011- febrero 2012) 164-165, pueden incluirse en este ámbito, no sólo Jueces y
Magistrados integrantes de la jurisdicción ordinaria, sino también otros posibles sujetos no integrados en la misma,
como los miembros de la Jurisdicción Militar, los Magistrados del Tribunal Constitucional, los Consejeros del Tribunal
de Cuentas en el enjuiciamiento de la responsabilidad contable, los miembros de los Tribunales Consuetudinarios y
Tradicionales e, incluso, los miembros del Tribunal del Jurado y los Árbitros.
41
La expresión “a sabiendas” se identifica con el dolo, y exige conciencia y voluntad.
42
Si bien el delito de prevaricación judicial sólo se podrá cometer a través de una resolución con contenido decisorio,
según OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., “La prevaricación del funcionario público, Madrid, 1980, 85, quedan
excluidos los actos de trámite; contrariamente RAMOS TAPIA, Mª Inmaculada, “El delito de prevaricación judicial”
Valencia, 2000, 225, en algunas ocasiones nos encontramos con resoluciones como la providencia, que tienen el
contenido propio de un auto y resuelven cuestiones esenciales de un asunto, por lo que se habrá de analizar si nos
encontramos ante una resolución con contenido decisorio.
43
Según sentencia del Tribunal Supremo 798/1995 de 10 de julio, el bien jurídico protegido por el legislador, es el
recto y normal funcionamiento de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con sujeción al
sistema de valores instaurado en la Constitución y en consideración de los arts. 103 y 106 que sirven de punto de
partida para cualquier actuación administrativa, con pleno sometimiento al principio de legalidad.
44
PEDREIRA GONZÁLEZ, F. M., “Problemas fundamentales del delito de prevaricación judicial. Doctrina y
jurisprudencia, en CEURA, Madrid, 2007, 52.
casos, los particulares pueden ejercer determinadas capacidades de intervención o reacción que
propiamente corresponde al Estado.
45
-El encubrimiento es otra figura delictiva autónoma como delito previsto en el Capítulo III Título
XX “Delitos contra la Administración de justicia”, que viene tipificado en el art. 451 del Código Penal, y se
concibe como una forma genérica de favorecimiento postejecutivo46, mediante la que se reprocha el
47
comportamiento personal de quien obstaculiza la eficacia de la Administración de justicia , al pretender
que el delito no sea descubierto, ya favoreciendo el beneficio o la impunidad de los delincuentes, ya
dificultando la investigación de los hechos o la captura de sus responsables.
-La realización arbitraria del propio Derecho que establece el art. 455 del Capítulo IV Título XX
“Delitos contra la Administración de Justicia” del Código Penal, se trata de un delito común y de resultado,
de comisión activa, con el que el legislador respalda uno de los principios del sistema vigente de la
Administración de Justicia, consistente en la prohibición de que los ciudadanos se tomen la Justicia por su
mano, no utilizando las alternativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición48 a través de los
órganos jurisdiccionales. Por lo que se inculpa todas las posibilidades violentas y coactivas de ejercicio
ilegítimo de un derecho subjetivo, esto es, de utilización instrumental de la violencia, la intimidación o la
fuerza en las cosas49 al margen de las vías legales. La STS 24/2011 de 1 de febrero en su FJ 2 establece
que “de la presencia de la tipicidad de la realización arbitraria del propio derecho de un elemento subjetivo
del injusto “para realizar un derecho propio”…, la finalidad perseguida por el autor debiera consistir,…, en
la utilización de una vía de hecho, violenta en las personas o con fuerza en las cosas, para recuperar la
cosa a la que se tiene derecho y que la parte obligada no cede voluntariamente”.
No obstante, y en otra línea de opinión, Magaldi50 pone de manifiesto que, el no recurso a los
Tribunales para hacer efectivo un derecho mediante la elección de vías de hecho violentas, no deberían
ser acreedoras de protección penal, porque aunque con ellas se rompa la paz jurídica, se intenta evitar
perjuicios patrimoniales o personales a sujetos individuales concretos y, asimismo, el ordenamiento
jurídico posee recursos suficientes para resolver el conflicto surgido, como la vía interdictal a la que podrá
51
acudir el deudor, arbitrariamente desposeído de la cosa, para reclamar la posesión de la misma , o la
acción reivindicatoria de dominio52.
En los delitos de acusación y denuncia falsas y de la simulación de delitos previstos en el

Capítulo V Título XX “Delitos contra la Administración de Justicia”, el legislador exige a los ciudadanos
que no pongan fraudulentamente en marcha el sistema judicial penal, ya que el bien jurídico protegido es
la Administración de Justicia, y se debe mantener su seriedad y buen funcionamiento, que se verían
perturbados por la incoación de procedimientos judiciales sobre hechos de apariencia delictiva, no
veraces. No obstante, cada uno de estos delitos tiene sus propios planteamientos:
-La acusación y la denuncia falsa está tipificada en el art. 456.1 del Código Penal, para
sancionar a quienes con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a
alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera
ante funcionario judicial que tenga el deber de proceder a su averiguación. Es un delito común y de mera
actividad, con el que se produce la puesta en marcha, de manera fraudulenta, del sistema institucional,
45
El tratamiento de la receptación en la legislación española ha sufrido una evolución desde su configuración como una
forma de participación, modalidad del encubrimiento, hasta llegar la Ley de 9 de Mayo de 1950 que la regula como
delito independiente, dentro del Título " De los delitos contra la propiedad", DEL ROSAL, J., “Acerca del encubrimiento”,
en Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 2, 3(1949) 521-522.
46
Recogiendo el sentido expuesto se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2001, al
senyalar que “El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento como delito autónomo se encuentra en la
consideración de que no es posible participar en la ejecución de un delito cuando ya se ha consumado”,
47
Tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, y al mismo tiempo que se realizan reformas parciales del
Código entonces vigente, se producen varios intentos de elaboración de un nuevo texto legal que recogiera los
principios adoptados por el texto constitucional. En el Proyecto de 1980 y propuesta de Anteproyecto de 1983
desaparece el encubrimiento como forma de participación y se instala, como tipo autónomo, entre los delitos contra la
Administración de Justicia; al mismo tiempo, permanece el delito de receptación también como delito autónomo entre
los delitos contra el patrimonio. El código penal de 1995, diferencia entre receptación de bienes y el llamado blanqueo ,
que ve muy ampliada su esfera de aplicación, y se aproxima más a los comportamientos que encuadraríamos como
encubrimiento y que hoy se constituye como un tipo autónomo, y que el legislador dedica a las conductas que lesionan
la Administración de Justicia, Vid. OCAÑA-DIAZ-ROPERO, C., EN “Antecedentes históricos y legislativos de los delitos
de encubrimiento, receptación y figuras afines”, en Revista electrónica de Metodología e Historia del Derecho. Volumen
II, Madrid, 2005, 53-54.
48
El Estado es el único que tiene la potestad para dirimir los conflictos empleando el uso de la fuerza, por lo que se
intenta dejar sin efecto el uso de la misma por parte del ciudadano que quiere hacer valer sus derechos.
49
En realidad se trata de un delito contra la administración de justicia y contra los bienes jurídico-penales individuales
de quienes sufren la violencia, intimidación o fuerza en las cosas.
50
Vid.MAGALDI PATERNOSTRO, Mª J., “Algunas cuestiones en torno al delito de realización arbitraria del propio
derecho”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1 (1992) 91.
51
Artículo 446 del Código Civil: “Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en
ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.”
52
Artículo 348.2 del Código Civil: “El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para
reivindicarla.”
administrativo o judicial de averiguación del delito y castigo al delincuente53. Observamos pues, que dicha
acusación o denuncia falsa se formula ante funcionario judicial o administrativo, que tienen el deber de
proceder a su averiguación, o bien ante la Policía Judicial, ante los órganos judiciales encargados de la
54
instrucción o bajo la inspección del Fiscal del Tribunal competente . El único requisito para perseguir el
delito de acusación o denuncia falsa es que la causa incoada haya terminado por sentencia absolutoria o
por auto de sobreseimiento libre o provisional, y cuando sean estas resoluciones firmes, podrá abrirse la
causa de oficio o por denuncia del propio ofendido.
-En la simulación de delito tipificada en el art. 457 del Código Penal, se sanciona a quien ante
alguno de los funcionarios, judiciales o administrativos, simulare ser responsable o víctima de una
infracción penal o denunciare una infracción inexistente, provocando actuaciones procesales. Es un delito
común, con el que se produce la puesta en marcha, de manera fraudulenta, del sistema institucional de
averiguación del delito y castigo al delincuente. Este delito mantiene una particular diferencia con la
denuncia falsa, puesto que no es necesario acusar a una persona sino que es suficiente con manifestar
ser víctima o realizar, sin ser cierto, una falta o delito que conlleva consecuencias procesales al respecto.
-El delito de falso testimonio tipificado en el art. 458 del Capítulo VI Título XX “Delitos contra la
Administración de Justicia” del Código Penal, es una infracción especial propia, que sólo puede cometer
como autor quien sea llamado a declarar, en la condición de testigo, en un procedimiento judicial55,
cuando falte a la verdad en su testimonio. Ello significa mentir y añadir en un relato cierto elemento falso u
omitir en él datos ciertos, de tal manera que se distorsione sustancialmente el contenido veraz de la
declaración, que puede inducir error al Juez o Tribunal ante el que se presta, provocando una resolución
injusta, lesionando un interés que ha de ser protegido por el poder judicial56.
El sistema institucional de la Administración de Justicia requiere, para su efectividad, de la

colaboración de particulares y profesionales, a quienes se exige lealtad en el cumplimiento de los
cometidos asignados a cada uno de ellos en el desarrollo de los procedimientos judiciales, que se refleja
en la obligación de veracidad en las actuaciones de índole procesal, de la que sólo está exento el
acusado, investigado o procesado en un procedimiento de carácter penal, al margen de los supuestos de
exención del deber de declaración que corresponden a determinados familiares del procesado y el
abogado u otras personas en ejercicio del secreto profesional.
No obstante, existen otras modalidades delictuales, que afectan a peritos e intérpretes cuando
faltaren maliciosamente a la verdad en su dictamen o traducción, cuyo delito viene tipificado en el art. 459
del Código Penal, o cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad la alterare
con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, conforme
establece el art. 460 del Código Penal, o la presentación en juicio de testigos falsos o peritos o intérpretes
57
mendaces , que se configura en dos modalidades: una básica, tipificada en el 461.1 del Código Penal y
otra cualificada prevista en el segundo apartado, en la que se agrava la sanción si el responsable de
estos delito fuese abogado, procurador, graduado social o representante del MF, en actuaciones
profesionales o en ejercicio de su función.
-En el delito “De la obstrucción a la Justicia y deslealtad profesional” que viene contemplado
en el Capítulo VII del Título XX “Delitos contra la Administración de Justicia” destaca, en primer lugar, la
conducta típica del delito de incomparecencia en juicio que viene establecida en el art. 463.1 del Código
58
Penal, y que se tipifica con un doble sentido: por un lado, se sanciona a quien citado legalmente , dejare
59 60
voluntariamente de comparecer , sin justa causa , ante el Juzgado en proceso criminal con reo en
53
En cuanto al grado de ejecución de este delito, la STS 382 de 6 de marzo de 2002 caben tres supuestos: 1º:Que
formulada denuncia falsa no se lleguen a realizar actuaciones procesals porque los funcionarios policiales se percatan
de la falsedad de la denuncia, en cuyo caso se castigará como tentativa; 2º: Cuando la denuncia inicial provoca la
apertura de un procedimiento, se castigará como delito consumado; 3º: Cuando tras la denuncia, y antes de que se
abra el procedimiento, se produce la retractación del agente que impide que llegue a incoarse el procedimiento penal,
lo que determina la exención de responsabilidad penal por el delito intentado por desistimiento activo, dado que es el
propio agente quien impide la consumación del delito al evitar la producción de su resultado. Sobre estos conceptos
también STS 1575/2002.
54
La jurisprudencia considera que el delito tipificado en el art. 456 del Código Penal se trata de un delito pluriofensivo,
pues daña el buena hacer de la Administración de Justicia y por otro lado el honor de la persona ofendida (SSTS de 23
de septiembre de 1993 y 21 de mayo de 1997).
55
La acción típica de faltar a la verdad se ha desarrollar en causa judicial, que se entiende en cualquier proceso que se
desarrolle ante cualquier jurisdicción penal, civil, contencioso-administrativa o social.
56
Véase STS 1624/2002, de 21 de octubre EDJ2002/49772).
57
La acción criminal que dará lugar a este tipo delectivo sólo resultará típicamente relevante a efectos penales en la
fase del juicio oral, no en las declaraciones prestadas en sede de instrucción penl, según STS 318/2006 de 6 de marzo.
58
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que no tenga la cualidad de profesional de la justicia (es
indiferente que haya sido citada como testigo, perjudicado, querellante), que haya sido citada judicialmente.
59
La STS de 24 de marzo de 1983 viene a sustentar que la suspensión del juicio decae cuando el testigo haya
declarado en el sumario, si bien la declaración del testigo fuera de ese momento no debe eximirle de responsabilidad
penal, excepto en los casos que lo hiciera en el curso de prueba constituida o anticipada según el art. 448 LECrim.
Tampoco la incomparecencia de perito constituye motivo de suspensión, pues según ha reiterado la jurisprudencia del
prisión provisional, provocando la suspensión del juicio oral61 y, como consecuencia un perjuicio directo,
tanto a la Administración de Justicia como al propio reo en situación de prisión preventiva, a quien se le
prolonga injustificadamente esta situación provisional.
Y en segundo lugar, la conducta consistente en la incomparecencia en juicio criminal, sin reo en

prisión provisional, tras haber sido advertido expresamente por una primera inasistencia, tiene menor
gravedad que la primera, porque no se causa un perjuicio al reo.
Y si el autor responsable del delito previsto en el art. 463.1 del Código Penal fuese abogado,
procurador o representante del Ministerio Fiscal, su conducta viene tipificada en el art. 463.2 del Código
Penal, y en el caso de que la suspensión del juicio oral fuera como consecuencia de la incomparecencia
del Juez o miembro del Tribunal o de quien ejerza las funciones de Letrado de la Administración de
Justicia, la conducta vendrá tipificada en el art. 463.3 del mismo precepto legal, con una pena agravada,
pues como profesionales del derecho deben tener mayor rectitud en el cumplimiento de las funciones
judiciales.
-Los delitos de amedrantamiento o represalia contra las partes, peritos y testigos, son dos
figuras delictivas distintas que se engloban en el art. 464 del Código Penal porque persiguen garantizar la
indemnidad de quienes cumplen los deberes legales de intervención en un procedimiento judicial. En la
primera conducta, se configura como un delito común y de resultado, y se sanciona a quién, con violencia
o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado,
Abogado, Procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación
procesal.
La segunda conducta se establece en el art. 464.2 del mismo Código, como infracción común y
de resultado. Consiste en la realización de cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad,
libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior, por su
actuación en el procedimiento judicial. En este delito el bien jurídico protegido sigue siendo la justicia, si
bien existen otros bienes como la libertad, la vida, la seguridad, el patrimonio o la integridad física que
quedan a disposición del sujeto activo para alterar el curso del proceso.
-En el delito de daños a documentos o actuaciones judiciales, se pretende respaldar la

obligación de las partes del proceso, de respetar la integridad de los elementos documentales que
materializan el planteamiento, desarrollo y resolución del procedimiento judicial de que se trate y que por
ello son básicos para fundamentar los derechos de cada una de las partes y para resolver el litigio de
conformidad con ellos y, así, el art. 465 del Código Penal, sanciona la destrucción, inutilización u
ocultación de los documentos o actuaciones, cuyos sujetos activos son el Abogado y Procurador que
abusan de sus funciones o el particular con ocasión de su intervención en el proceso62.
-En el delito de revelación de actuaciones procesales secretas del art. 466 se refuerza la
protección de la institución específica del denominado secreto del sumario, que debe entenderse en lo
relativo a la investigación de los hechos, el aseguramiento de personas y cosas así como de las pruebas,
en donde el ejercicio de la libertad de expresión, como derecho fundamental, impone unos límites a los
deberes de reserva, pues la prohibición de acceder a la investigación sumarial o de publicar la sentencia
solamente quedaría justificada si concurren las circunstancias recogidas en la STC 13/1985 de 31 de
enero: como la previsión de la excepción en norma con rango de ley, que el secreto sumarial debe quedar
justificado por la protección de otro bien jurídico o derecho de carácter fundamental, y que debe haber
congruencia y respeto al principio de proporcionalidad que debe existir en la protección de ambos
intereses jurídicos en conflicto.
-En los delitos de deslealtad profesional se reprocha al Abogado o al Procurador designados

por la parte en un proceso judicial, el incumplimiento de los deberes esenciales que deben guiar su
actuación profesional en defensa de los derechos de un tercero. Y así, el Código Penal establece dos
figuras delictivas específicas: La del art. 467.1 sobre la vulneración de las normas de incompatibilidad
profesional, sancionándose al Abogado o Procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o
representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta, defienda o represente en el mismo
asunto a quien tenga intereses contrarios, y el perjuicio al propio cliente en la actuación profesional. Y la
del art. 467.2, que sanciona al Abogado o al Procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma
Tribunal Supremo “la ley no hace alusión para nada especial a la prueba pericial” (STSS de 7 de abril de 1974, 1 de
abril de 1980, 22 de abril de 1982).
60
La incomparecencia habrá de ser voluntaria y no ha existir causa que justifique la misma.
61
No podría apreciarse este tipo cuando nos encontremos en fase de instrucción, pues el precepto legal exige que se
produzca la suspensión del juicio oral.
62
Vid. J.R.SERRANO-PIEDECASAS, “La obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional en el nuevo Código
Penal”, en ADPCP, vol. XLIX, fasc. II, (1996) 415 y ss.
manifiesta los intereses que le fueren encomendados, de tal forma que el reproche alcanza también a los
63
supuestos de inactividad procesal .
La protección que se pretende con la tipicidad de esta conducta va dirigida a la confianza que
64
debe existir entre el Abogado y Procurador y su cliente , pues de lo contrario se produciría un ataque
contra la Administración de Justicia lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva. El Abogado y el
Procurador desempeñan una función auxiliar al servicio de la Administración de Justicia65, cuya
deslealtad profesional podría afectar la función jurisdiccional y una lesión al derecho a la tutela judicial
efectiva del particular66. Asimismo, la situación que puede provocar este delito sería la misma que
provocaría un mal funcionamiento de la Administración de Justicia, pues los deberes de actuación en
beneficio del cliente o de cuidado en la defensa técnica emanan de las necesidades de protección de un
servicio público, cuya prestación es constitutiva de un derecho fundamental constitucionalmente
reconocido, que se vería afectado con la intervención desleal del Abogado67.
La finalidad del sistema estatal de la Administración de Justicia es el cumplimiento de las

Sentencias y demás resoluciones judiciales, especialmente en el cumplimiento de la penas impuestas en
los procesos del ordenamiento penal. Por lo que, su incumplimiento da lugar al delito “Del
quebrantamiento de condena”, previsto en el Capítulo VIII Título XX “De los Delitos contra la
Administración de Justicia” en el que se sancionan tres comportamientos:
-El primero, según el art. 468 del Código Penal, castiga a quienes quebrantaren su condena,
medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, distinguiendo a efectos de
determinación de la sanción, si el responsable del hecho estuviera o no privado de libertad. Es un delito
especial propio y de mera actividad, que supone una desobediencia a una obligación concreta de
comportamiento, establecida en resolución jurisdiccional, el delito sólo existe si la voluntad del sujeto
activo es la de hacer ineficaz la decisión judicial de que se trate.
Dentro de este tipo de delitos, especial atención merece el delito de quebrantamiento por aquél
que tuviere impuesta la medida de alejamiento o de no comunicación con la víctima, conforme viene
tipificado en el art. 468.2 del Código Penal, cuando la víctima haya consentido voluntariamente el contacto
con aquél o incluso haya sido quien lo haya propiciado, y que el Tribunal Supremo en acuerdo de 25-11-
2008 indicó que el consentimiento de la víctima no excluye el quebrantamiento del alejamiento impuesto
como medida cautelar o en sentencia, pues el bien jurídico protegido por este delito “es la eficacia de los
pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas
penas o medidas” (STS 223/2005, de 24 de febrero), por lo que el bien jurídico protegido es la
Administración de Justicia, al excluir el consentimiento de la víctima en el acercamiento, cuya ineficacia se
confirma en otra STS de 29 de enero de 2009 en los siguientes términos: “en cuanto a la relevancia que
pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 C.P. en los
casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto
fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual,
por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que “el consentimiento de la mujer no excluye la
punibilidad a efectos del art. 468 CP”; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal
del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los
llamados delitos privados, que en cuando expresamente la ley penal así lo prevé”. Por lo tanto, cuando
exista pena o medida de alejamiento68 o prohibición de comunicar con la víctima, cabe cumplir en su
integridad todo lo dispuesto en la sentencia o en la medida cautelar, con independencia de que la mujer
consienta o quiera reanudar la vida en común o los contactos con su agresor, pues en caso contrario, nos
63
Es este un delito que se encuentra ubicado entre la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ya que no
sólo se actúa abusando de su función, sino que su finalidad está encaminada a obstruir o perturbar el desarrollo de un
proceso.
64
Cfr. VÁZQUEZ PORTOMEÑE SEIJAS, “Notas sobre la deslealtad profesional de los abogados en el Código Penal de
1995”, en Revista Xurídica Galega, 27(2000)16, “Para que pueda verificarse el delito es necesario que exista o haya
existido una relación cliente-profesional entre los sujetos activo y pasivo”; así lo declara la STGS de 10 de marzo de
1993, en el sentido que el concepto de cliente viene a aportar un componente o matiz temporal al delito.
65
Los abogados y procuradores a efectos penales deberán desempeñar su profesión ante Juzgados y Tribunales.
66
Vid., SERRANO-PIEDECASAS, J.R., “La obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional en el nuevo Codigo
penal”, cit., 420.
67
Vid., VÁZQUEZ PORTOMEÑE SEIJAS, “Notas sobre la deslealtad profesional de los abogados en el Código Penal
de 1995”, cit., 23.
68
Sobre la distinción entre pena y medida cautelar DOMÍNGUEZ RUIZ, L., “Tutela procesal de la violencia de género:
cuestiones controvertidas y soluciones recientes”, en Diario La Ley, 7327(2010), es de la opiniòn que, a los efectos del
delito de quebrantamiento no existe tanto diferencia, porque si bien la medida cautelar es disponible y la pena no, ya
que la misma viene impuesta imperativamente, quien decide sobre la adopción de dicha medida es la autoridad judicial,
no siendo elemento legal de disponibilidad de la misma la voluntad de la víctima.
enfrentaremos con un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar69, que a su vez constituye
un delito contra la Administración de Justicia que no puede quedar anulado por el perdón de la víctima.
-El segundo, según el art. 469 del Código Penal, sanciona a los sentenciados o presos que se
fugaren del lugar en que estén recluidos, haciendo uso de violencia o intimidación en las personas o
fuerzas en las cosas o tomando parte en motín, y que es una forma especializada y agravada del delito de
quebrantamiento de condena.
-Y el tercero, que el art. 470.1 del Código Penal castiga al particular que proporcionare la evasión
a un condenado, preso o detenido, bien del lugar en que esté recluido, bien durante su conducción, en el
que se sancionan todos los comportamientos materiales que provocan como resultado la evasión.
Sobre estos delitos de quebrantamiento en el ámbito penal, podemos concluir diciendo que su
razón reside en sancionar penalmente los ataques a la función jurisdiccional de Jueces y Magistrados y,
concretamente, en aras a esta última, en reprimir conductas tan graves como el incumplimiento de penas
de prisión, medidas de seguridad y medidas cautelares, resoluciones de fondo adoptadas en el proceso
penal, a fin de proporcionar una tutela judicial efectiva, haciendo realidad el mandato constitucional en
70
que consiste la jurisdicción .
Finalmente, al ratificar España el Estatuto de 19 de octubre de 2000, aprobó seguidamente, la Ley

de Cooperación con la Corte Penal Internacional, el 10 de diciembre de 2003 e incorporó los delitos
contra la Corte Penal Internacional71, por lo que el legislador español extiende a este organismo
internacional la protección que hasta ahora dispensaba sólo a la Administración de Justicia Española
mediante la incorporación del Capítulo IX Título XX “De los Delitos contra la Administración de Justicia”,
en donde el artículo 471 bis va dirigido a juzgar delitos relacionados con la Corte Penal Internacional, con
los que se busca sancionar comportamientos que afectan el buen funcionamiento de la misma, en cuyos
siete apartados se resumen y trasladan al contexto de dicho organismo los delitos siguientes:
1. El falso testimonio que se sanciona la conducta dolosa de quien presta testimonio estando
obligado a decir la verdad conforme a las normas de dicha Corte. 2. La presentación de pruebas falsas. 3.
La destrucción o alteración de pruebas e interferencia en las diligencias de pruebas. 4. La corrupción de
testigo, obstrucción de su comparecencia o testimonio o interferencia en ellos. 5. La obstaculación de las
funciones de un funcionario de la Corte y corrupción o intimidación al mismo. 6. La toma de represalias
contra testigos o funcionarios de la Corte, en donde la represalia contra el funcionario sólo es típica si se
efectúa en razón de funciones que haya desempeñado él u otro funcionario y, la represalia contra el
testigo, sólo integra el tipo si se efectúa por su declaración ante la Corte. 7. El cohecho de funcionario de
la Corte, que abarca tanto el solicitar como el aceptar un soborno en relación con sus funciones oficiales.
7. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL DERECHO EUROPEO.
El derecho de acceso a la justicia en el marco europeo se configuró inicialmente como un

principio del Derecho Comunitario Europeo, que en la actualidad se encuentra expresamente reconocido
69
En este sentido DOMÍNGUEZ RUIZ, L., “Tutela procesal de la violencia de género: cuestiones controvertidas y
soluciones recientes”, cit., al comentar la STS de 26 de septiembre de 2005, hace alusión a que el Tribunal estima que
la vigencia o la anulación de la medida no podría quedar al arbitrio de la persona protegida, ya que supondría una
“absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona [el agresor], que prácticamente podría aparecer como autor
del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectivad del
pronucimiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida”. A partir
de la STS de 19 de enero de 2007 surge una nueva línea jurisprudencial de la materia, en el sentido de que en su FJ
2º se considera irrelevante el consentimiento de la víctima, que no podría eliminar la antijuridicidad del hecho porque o
bien el consentimiento de la víctima estaría viciado por presiones de la familia, o porque la vigencia del jurídico
protegido no queda enervada por el consentimiento de la mujer, ya que el principio de autoridad el que se ofende con el
quebrantamiento de la medida. En la STS 29 de enero de 2009 FJ 6º se entiende irrelevante el consetimiento de la
víctima, puesto que en derecho penal el perdón de la persona ofendida por la infracción criminal sólo tiene su
excepción en los llamados delitos privados.
70
En esta misma línea, Cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., “Sobre quebrantamiento de condena, impago de pensiones, falta
de comparecencia a comisiones de investigación y citaciones judiciales” en Revista de Derecho Penal y Criminología,
19 (2007) 31, dice que “es menester introducir tipoos en el Código Penal que protejan la autoridad de las decisiones
judiciales y administrativas, y que lo hagan con un arsenal que en términos de prevención general negativa sea lo
suficientemente podero e intimidatorio. Se trata, en definitiva, de proteger la función judicial o administrativa, lo que
constituye un requerimiento autónomo en relación a los concretos intereses que en cada caso puedan querer
salvaguardarse.”
71
El Tribunal Penal juzga los más graves crímenes cometidos en los Estados, desde que las Naciones Unidas
aprobaron el Estatuto de la Corte Penal Internacional en Roma, el día 17 de julio de 1998. Sus características básicas
consisten en que es un Tribunal de competencia penal, y jurisdicción universal (si bien sólo en relación a Estados que
hayan ratificado el Estatuto), es de naturaleza permanente, que tiene su sede en La Haya, es un Tribunal
independiente aunque el Consejo de Seguridad tiene importantes funciones en relación al mismo, es subsidiario, al
ejercicio de la soberanía de los Estados en materia judicial, actuando cuando no exista persecución en un Estado y
sólo respecto a cuatro clases de delitos: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de
agresión, y su jurisdicción es de obligado cumplimiento, debiendo colaborar los Estados con lo que les requiera.
en el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que dice lo siguiente: “Toda
persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene
derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo”.
Asimismo, destaca la estrecha relación entre la tutela judicial efectiva prevista en este artículo 47
y el derecho a un proceso equitativo consagrado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos y el derecho a un recurso efectivo en el artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos. Y en este sentido, se pronunció el TJUE en el caso Sofiane Fahas c.Consejo de la Unión
Europea, T-49/07, 7 de diciembre de 2010, al declarar que “el principio de la tutela judicial efectiva es un
principio general del Derecho comunitario, que resulta de las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros, y que ha sido consagrado en los artículos 6 y 13 del CEDH y reafirmado en el artículo
47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
No obstante, los Estados están obligados a velar por la ejecución de sentencias judiciales firmes y
vinculantes, y el no ejecutarlas entra en aplicación el art. 6 del CEDH, y el retraso en la ejecución de las
mimas puede constituir una infracción, que da lugar a una reclamación prevista en el art. 13 del CEDH,
que dice: “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido
violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando
72
la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales” .
En el ámbito del Derecho de la Unión Europea, no ejecutar una sentencia supone un

incumplimiento de las obligaciones de los Estados miembros, en virtud de lo establecido en el art. 19,
apartado 1 del Tratado de la Unión Europea que establece que “Los Estados miembros establecerán las
vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el
Derecho de la Unión”.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos vela para que los Estados miembros cumplan con sus
obligaciones al atender las peticiones de particulares sobre vulneraciones del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, bajo condiciones de admisibilidad como la establecida en el art. 35 del CEDH: “ Al
Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recursos internas,…”, lo que bajo este
principio de subsidiariedad significa que, serán los órganos jurisdiccionales nacionales73 los primeros
responsables de garantizar y proteger los derechos humanos en su ámbito nacional, por lo que se exige
que se agoten las vías de recurso internas antes de recurrir al TEDH, y a su vez supone una garantía
adicional de protección de los derechos en el ámbito nacional, que les convierte en principales garantes
del Derecho de la Unión Europea, pudiendo solicitar dictámenes sobre cuestiones de interpretación al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de la cuestión prejudicial.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través del procedimiento prejudicial, ha creado un

vínculo de unión entre la protección jurisdiccional nacional y europea, estableciendo jurisprudencia
relativa a la tutela jurisdiccional efectiva mediante las cuestiones prejudiciales sobre la aplicación del
Derecho europeo planteadas por los jueces nacionales.
74
Así, por ejemplo, en el Asunto Aziz (Asunto C-415/11) , se planteó una cuestión prejudicial
respecto de la legislación procesal civil española (arts. 681 a 698 LEC), ya que podría vulnerar la Directiva
93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores, y el TJUE resolvió la cuestión planteada el 19 de julio de 2011 por el Juzgado de lo
Mercantil número 3 de Barcelona en base a que la legislación procesal civil española conculcaba el
Derecho europeo y, en aplicación de la Directiva sobre protección de consumidores, permitió al Juez
nacional suspender una ejecución hipotecaria y examinar las cláusulas del contrato firmado entre el
consumidor y la entidad financiera, a fin de establecer si eran abusivas.
En cuanto a los asuntos relativos a la vulneración del derecho de acceso a la justicia en

cuestiones de Derecho penal, el derecho de acceso a un órgano jurisdiccional lleva implícito el derecho a
un proceso equitativo en virtud del artículo 6, apdo. 1, del CEDH, y en el caso Golder c. Reino Unido, nº
4451/70, 21 de febrero de 197575, el demandante quería llevar a juicio por difamación a un funcionario de
prisión que le acusaba de participar en un motín de la cárcel, y que le denegaba el permiso para consultar
con un abogado, denunciando que ello ponía obstáculos a su demanda ante el órgano jurisdiccional,
resolviendo a su favor el TEDH al dictaminar que el art. 6 establece las garantías procesales disponibles a
las partes de un litigio.
72
El TEDH en Yuriy Nikolayevich Ivanov c. Ucrania, nº 40450/04, 15 de octubre de 2009, apdos. 53-57, confirmó que el
Estado es responsable de la ejecución de resoluciones judiciales firmes si los factores que dificultan o bloquean su
ejecución completa y oportuna están bajo el control de las autoridades.
73
En Julius Kloiber Schlachtholf GmbH y otros c. Austria, n. 21565/07, 21572/07, 21575/07 y 21580/07, 4 de abril de
2013, el TEDH declaró que un órgano jurisdiccional se caracteriza por su función judicial, lo que implica la resolución
de los asuntos de su competencia en aplicación de la ley y tras la celebración de un proceso con un procedimiento
preestablecido
74
STJUE. Asunto C-415/11 (Mohamed Aziz / Catalunyacaixa) de 14 de marzo de 2013.
75
STEDH. Estrasburgo de 21 febrero 1975. Caso Golder contra Reino Unido. Demanda num. 4451/1970.
Asimismo, también resulta relevante el número de asuntos relativos a la cuestiones de Derecho
76
de internet y, así, en el Asunto Schrems (Asunto C-362/14) sobre las lagunas existentes en la seguridad
jurídica del llamado Derecho de internet, el TJUE declaró que la política de privacidad de Facebook viola
el derecho a la intimidad de los usuarios, puesto que una normativa que no prevé la posibilidad de que el
justiciable disponga de las vías jurídicas apropiadas para acceder a los datos personales que le
conciernen, o para obtener su rectificación o supresión, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
No obstante, la Unión Europea carece de competencia para interferir en la organización del

sistema judicial de cada uno de los Estados miembros, ya que corresponde a cada uno de ellos dictar sus
correspondiente normas procesales para facilitar el acceso a la justicia. Los mecanismos de resolución
alternativa de conflictos son un recurso complementario pero no impiden el acceso a la justicia ordinaria,
que muchas veces no satisface los requisitos fijados por el Derecho de la Unión Europea respecto al
acceso a la justicia y, en definitiva, al derecho a la tutela judicial efectiva.
8) CONCLUSIONES.
La tutela judicial efectiva aparece como uno de los derechos fundamentales de la Sección 1ª del
Capítulo II del Título I de la Constitución Española vigente, que constituye el instrumento de defensa que
el Estado pone en manos de los ciudadanos para hacer efectivos sus derechos e intereses legítimos.
El Estado, a través del derecho a la asistencia jurídica gratuita, mantiene una actividad
instrumental dirigida a dotar de medios necesarios a quienes carecen de recursos económicos para litigar,
a fin de que el derecho a la tutela judicial efectiva sea real y efectivo.
La imposición de tasas judiciales, como medido de financiación para los servicios que presta la
Administración de Justicia, debe ser razonable, no excesiva y proporcional al fin perseguido.
El objeto de protección de los delitos contra la Administración de Justicia consiste en la tutela del
proceso, configurando el bien jurídico a partir de la función jurisdiccional, que se caracteriza por la
actuación y tutela del Derecho objetivo, cuya finalidad va dirigida a la solución de conflictos.
El derecho de acceso a la justicia en el marco europeo se configura como un principio del Derecho
Comunitario Europeo, y es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el organismo que vela para que los
Estados miembros cumplan con sus obligaciones, al atender las peticiones de particulares sobre
vulneraciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
9) BIBLIOGRAFíA
ALVAREZ GARCÍA, F.J., “Sobre quebrantamiento de condena, impago de pensiones, falta de

comparecencia a comisiones de investigación y citaciones judiciales” en Revista de Derecho
Penal y Criminología, 19 (2007)
BELTRÁN AGUIRRE, J. L., “Las nuevas tasas judiciales y los derechos fundamentales a la
tutela judicial efectiva y a la igualdad en la ley”, en Revista Aranzadi Doctrinal, 10 (2013).
BORRAJO INIESTA, I., “El marco constitucional de las tasas judiciales”, en

www.elderecho.com. Lefebvre-El Derecho. 2013.
CLARA PAULETTI, A., “Iura Novit Curia y reconducción de las postulaciones. Cuando la Tutela
Judicial Efectiva, es un Derecho Fundamental”, en XXVI Congreso Nacional de Derecho
Procesal, Santa Fe, 8. 9 y 10 de Junio de 2011.
DEL CARRIL, E., “Impuesto de Justicia o tasas judiciales”, ponencia en la Conferencia

Regional del Banco Mundial sobre Reforma de la Justicia: nuevos enfoques para atender la
demanda de Justicia, Ciudad de México, mayo (2001).
DEL ROSAL, J., “Acerca del encubrimiento”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales,
Tomo 2, 3(1949).
DE LA OLIVA/FERNÁNDEZ, “Lecciones de Derecho Procesal I, Barcelona ,1984.
DOMÍNGUEZ RUIZ, L., “Tutela procesal de la violencia de género: cuestiones controvertidas y

soluciones recientes”, en Diario La Ley, 7327(2010).
76
STJUE. Asunto C-362/14 (Maximillian Schrems/Data Protection Commissioner) de 6 de octubre de 2015.
FALCON Y TELLA, R., Las nuevas tasas judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva, en
Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 1 (2003).
GARCÍA GARRIDO, J.M., S.v. “Res in iudicium deducta”, Diccionario de Jurisprudencia

Romana, Madrid, 2000.
-S.v. “Actio”, Diccionario de Jurisprudencia Romana.
GARCIA PÉREZ, O, “Encubrimiento y su problemàtica en el código penal”, Barcelona, 2008.
GIMENO SENDRA, J.V., Acerca de la constitucionalidad de la Ley de tasas judiciales, en

Revista General del Derecho Procesal, 29 (2013).
GIMENO SENDRA, V., “Introducción al Derecho Procesal”, Madrid, 2014.
LOREDO COLUNGA, M., “Las tasas judiciales: una controvertida alternativa de financiación de
la Justicia”, en InDret, 1 (2005).
LOZANO SERRANO, C., “Calificación como Tributos o Prestaciones Patrimoniales públicas de

los Ingresos por Prestación de Servicios”, en Civitas. Revista española de Derecho Financiero,
16 (2002).
MAGALDI PATERNOSTRO, Mª J., “Algunas cuestiones en torno al delito de realización

arbitraria del propio derecho”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1 (1992).
MARINONI, L.G., “Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva”, Ed. Palestra,

2007.
OCAÑA-DIAZ-ROPERO, C., EN “Antecedentes históricos y legislativos de los delitos de

encubrimiento, receptación y figuras afines”, en Revista electrónica de Metodología e Historia
del Derecho. Volumen II, Madrid, 2005,
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., “La prevaricación del funcionario público, Madrid, 1980.
PEDREIRA GONZÁLEZ, F. M., “Problemas fundamentales del delito de prevaricación judicial.

Doctrina y jurisprudencia, en CEURA, Madrid, 2007.
PEDREIRA GONZÁLEZ, F. M., “Prevaricación (delitos de)”, en Eunomía. Revista en Cultura de

la legalidad, 1 (septiembre 2011- febrero 2012).
PRESNO LINERA, M.A., “Tasas judiciales versus derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva”, en www.presnolinera.wordpress.com. El Derecho y el revés. 2013.
RAMOS TAPIA, Mª.I., “El delito de prevaricación judicial”, Valencia, 2000.
SALAH PALACIOS, E., “La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional 1981-2014”, 2015.
SALINAS, M.,”Tasa judicial en el ámbito laboral. Límite a la tutela judicial efectiva”, en

www.cerem.es-Busines School. 2015.
SERRANO-PIEDECASAS, J.R. “La obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional en el

nuevo Código Penal”, en ADPCP, vol. XLIX, fasc. II, (1996).
VÁZQUEZ PORTOMEÑE SEIJAS, “Notas sobre la deslealtad profesional de los abogados en

el Código Penal de 1995”, en Revista Xurídica Galega, 27(2000).
VELASCO NÚÑEZ, E., “Efectividad y coste de la justicia en la Comunidad Valenciana”, en El

coste de la justicia, en Cuadernos de Derecho Judicial, v. XV, Consejo General del Poder
Judicial, (2001).
VILLAFÁÑEZ GALLEGO, R., “¿Pueden los jueces controlar directamente las tasas judiciales?”,
en www.elderecho.com/tribuna, 2014.
La tutela judicial efectiva como derecho

fundamental y la protección
jurisdiccional
CALVI. Ignacio. “La tutela judicial efectiva y el plazo razonable ¿Un conflicto de
derechos?”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
http://www.amfjn.org.ar/2019/08/05/a-tutela-judicial-efectiva-y-el-plazo-razonable-
un-conflicto-de-derechos/. Pág. 1 – 17.
“La tutela judicial efectiva y el plazo razonable ¿Un conflicto de derechos?”
Por Ignacio Calvi1
Sumario: El trabajo pretende desarrollar la tensión natural entre la tutela judicial

efectiva y las consecuencias propias de la prescripción de la acción penal. Está claro que
la prescripción es el instituto que pone fin a la persecución penal por el transcurso del
tiempo, pero al haberse ampliado el alcance del concepto de la tutela judicial efectiva,
resulta necesario analizar bajo qué circunstancias y en qué casos la prescripción se ha
convertido en una regla problemática e incluso inaplicable. Durante el trabajo se analiza
jurisprudencia nacional e interamericana, estableciendo una categorización novedosa a
mi juicio.
VOCES: Derecho Penal. Prescripción. Tutela Judicial Efectiva. Plazo Razonable.

Derecho a la verdad. Derecho a la justicia. Víctima. Imputado. Seguridad
jurídica. Jurisprudencia Nacional e Internacional.
I.- Introducción. Planteo del problema.
La tensión natural entre la tutela judicial efectiva y las consecuencias propias de la

prescripción de la acción penal que aquí se pretende analizar no es nueva, está claro que
la prescripción es el instituto que pone fin a la persecución penal por el transcurso del
1 Abogado por la Universidad de Buenos Aires (UBA), Especialista en Derecho Penal por la Universidad
Torcuato Di Tella (UTDT), docente de la materia “Derecho Penal III” de la Universidad de Morón, y
Secretario del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nro. 2 de Morón.
tiempo, pero al haberse ampliado el alcance del concepto de la tutela judicial efectiva,
resulta necesario analizar bajo qué circunstancias y en qué casos la prescripción se ha
convertido en una regla problemática e incluso inaplicable.
II.- La tutela judicial efectiva. Concepto y alcances
El constitucionalismo argentino tradicional no mencionaba textualmente al “acceso a la

justicia” como un derecho o garantía fundamental. La inviolabilidad de la defensa en
juicio y el debido proceso han sido naturalmente interpretadas como esferas de
protección constitucional que operaban dentro de un proceso judicial de determinación
de derechos, una vez que éstos eran activados o iniciados.
En palabras de Bidart Campos lo que hoy se denomina como “tutela judicial efectiva”
es una ampliación del derecho de “acceso a la jurisdicción” que si bien no estaba
reconocido expresamente en CN si lo era por la doctrina y jurisprudencia. La CSJN lo
ha incluido dentro de las garantías del art. 18, que consideró violadas en casos donde se
le impidió al actor acudir a la justicia para obtener una sentencia. Según el mismo autor,
la tutela judicial efectiva se integra, entre otros, con el derecho a una sentencia justa,
fundada y en tiempo razonable2.
Sin perjuicio de ello, desde mediados del Siglo XX la CSJN fue estableciendo la
doctrina según la cual tales derechos y garantías constitucionales expresas incluían
también, como un presupuesto, la existencia de otra: la de acudir y acceder
efectivamente ante un órgano judicial3.
Así lo expresó en “Ramiro Pelaez c. SA La Superiora” 4. En este breve fallo de 1942,
relativo a una cuestión de competencia, la Corte expresó “la garantía de defensa en
juicio (…) supone elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano
jurisdiccional en procura de justicia”.
En igual sentido, en “Fernández Arias y Otros C/Poggio, José (SUCESION)” 5 la Corte
Suprema de Justicia, se expresó del siguiente modo “Que entre esas limitaciones
preestablecidas figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional
emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente, a fin de
2 BIDART CAMPOS, German, “Manual de la Constitución Reformada”, Buenos Aires, Editorial Ediar,
año 2006, Tomo II, p.145.
3 Ver MAURINO, Gustavo et al en “Acceso a la justicia” en Roberto Gargarella et al (coord.)
“Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina”; Buenos Aires, Ed. La Ley, año 2016, Tomo II.
4 CSJN; Fallos 197:135
5 CSJN; Fallos 247:646
impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda
especie de revisión ulterior (Fallos: 244:548). Que el alcance que ese control judicial
necesita poseer para que sea legítimo tenerlo por verdaderamente suficiente, no depende
de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y
profundo según las modalidades de cada situación jurídica. En otras palabras: la medida
del control judicial requerido deberá ser la que resulte de un conjunto de factores y
circunstancias variables o contingentes, entre los que podría mencionarse, a título de
ejemplo, la naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses
públicos comprometidos, la complejidad de la organización administrativa creada para
garantizarlos, la mayor o menor descentralización del tribunal administrativo, etc.
(Fallos: 244:548). Y todo ello, como es natural, obliga a examinar, en cada caso, los
aspectos específicos que singularizan a la concreta materia litigiosa.”
En el ámbito internacional, el derecho de acceso a la justicia fue reconocido en
múltiples instrumentos desde el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, el art. 13 del Convención Europea de Derechos Humanos de 1950, el
art 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 2000 así
como las constituciones italiana, alemana y española entre otras.
En el plano local, nuestra constitución se inscribe en la tradición liberal, con
compromiso en la protección de las personas contra las arbitrariedades y abusos del
poder estatal6. Esta tradición, sumada a la tendencia a desplazar a la víctima por parte
del derecho penal, ha provocado que la práctica constitucional haya estado dirigida a
robustecer las garantías de los acusados, sin poner el mismo énfasis en las víctimas7.
Para nuestra CSJN8, la defensa en juicio debe ser interpretada de manera amplia en
razón del interés institucional y constitucional en reparar los agravios de las personas: la
Constitución garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia
fundada que sea consecuencia de un juicio previo y sustanciado en legal forma. Así que
no hay razón para tratar de modo desigual a quien acude peticionando un
reconocimiento y a quien se opone a ello.
En el ámbito penal, la finalidad es que la investigación se tramite de modo más rápido
posible para, por un lado, proporcionar a la acusación una vía para obtener una condena,
6 Ver PASTOR, Daniel “Tendencias. Hacía una aplicación más imparcial del derecho penal”, Buenos
Aires Ed. Hammurabi, año 2012.
7 Siguiendo los términos de los Arts. 1.30 y 1.31 del Reglamento de la Corte IDH, se trata de “presuntas
víctimas”, ya que serían “víctimas” recién cuando reciben una sentencia por parte de una corte.
8 CSJN; Fallos 321:3322 con cita en 268:266
y por el otro, al imputado la posibilidad de desvincularse del proceso en armonía con la
presunción de inocencia9.
La interpretación amplia de la inviolabilidad de la defensa en juicio fue durante décadas
la protección constitucional de las víctimas en el proceso penal. A partir de la
incorporación de los pactos internacionales de derechos humanos se vieron enriquecidos
por los deberes estatales de investigar y en su caso, sancionar a aquellos delitos que a su
vez configuren una violación a los derechos humanos.
Cuando estamos frente a un delito que a su vez configura una violación de los derechos
protegidos por la CADH, la aplicación y alcance del derecho de acceso a la justicia de
las víctimas de ese delito/violación tienen especificidades propias, en particular: la
interrelación con el derecho a la verdad, la obligación de debida diligencia en las
investigaciones penales, el derecho a ser oída y de participar en los procedimientos y las
garantías del debido proceso.
La ampliación del derecho a la tutela judicial efectiva de las víctimas que se produjo a
partir de la entrada en vigencia de la CADH y de su interpretación por la CIDH ha
llevado a diversos cuestionamientos, entre ellos, si esto implica la existencia de un
“derecho a la sanción” por parte de la víctima.
En el caso “Góngora”10, en particular, con relación al “deber de sancionar” en casos de
violencia de género, al que se ha comprometido internacionalmente nuestro país en
razón de los tratados internacionales que oportunamente ratificara. Así, según expresó la
Corte: “… 6º) Para la Cámara de Casación, la obligación de sancionar aquellos ilícitos
que revelen la existencia de violencia especialmente dirigida contra la mujer en razón de
su condición, que en virtud de la “Convención de Belém do Pará” ha asumido el Estado
Argentino (artículo 7, inciso primero de ese texto legal), no impide a los jueces la
posibilidad de conceder al imputado de haberlos cometido, la suspensión del juicio a
prueba prevista en el artículo 76 bis del Código Penal… … 7º)… la decisión de la
Casación desatiende el contexto del artículo en el que ha sido incluido el compromiso
del Estado de sancionar esta clase de hechos, contrariando así las pautas de
interpretación del artículo 31, inciso primero, de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (“Regla de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”). Esto resulta así pues,
9 Ver CSJN, Fallos 315:1553

10 CSJN, 23/4/2013, “G. 61. XLVIII. Recurso de hecho - Góngora, Gabriel Arnaldo s/causa Nº 14.092”
conforme a la exégesis que fundamenta la resolución cuestionada, la mencionada
obligación queda absolutamente aislada del resto de los deberes particulares asignados a
los Estados Parte en pos del cumplimiento de las finalidades generales propuestas en la
“Convención de Belém do Pará”, a saber: prevenir, sancionar y erradicar todas las
formas de violencia contra la mujer (cfr. artículo 7, primer párrafo). En sentido
contrario, esta Corte entiende que siguiendo una interpretación que vincula los objetivos
mencionados con la necesidad de establecer un “procedimiento legal justo y eficaz para
la mujer”, que incluya “un juicio oportuno” (cfr. el inciso “f” del artículo citado), la
norma en cuestión impone considerar que en el marco de un ordenamiento jurídico que
ha incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro país, la
adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia de debate oral
es improcedente...”11
Así, el Profesor Cafferata Nores plantea que “el avance de este pensamiento es todavía
más profundo, pues los organismos regionales de protección de los derechos humanos
han producido además un conjunto de opiniones y decisiones que proporcionan un
amplio margen para rediscutir el papel de la administración de la justicia penal y hasta
el fundamento del propio derecho penal, pues permiten inferir que consideran al
derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima del delito “como la base insustituible
de legitimación del ejercicio del poder punitivo”.12
Esta interpretación no ha sido aceptada por la totalidad de la doctrina, al entender que
ello derivaría hacia el neo punitivismo lo que confluye en serias críticas. La pretendida
equiparación entre los derechos de las víctimas y la de los imputados como justificación
para avanzar sobre principios fundamentales de nuestro derecho penal concluye en un
sistema, según Maier, de “persecuciones penales obligatorias hasta su final, por
inconsistentes que ellas sean material o temporalmente”, a pesar de que según su criterio
“de manera alguna existe una suerte de derecho constitucional a la punición, menos aún
en cabeza de la víctima”.13
Presentadas las posiciones existentes, entendemos que, en principio, podríamos afirmar
que existe una estrecha vinculación entre el derecho a la justicia y el derecho a la
verdad. Si bien no está expresamente reconocido, derivaría de la jurisprudencia de la
11 Considerandos 6º y 7º del voto de la mayoría.

12 Ver CAFFERATA NORES, José “Proceso Penal y derechos humanos”, Buenos Aires, Ed. Del
Puerto, año 2011, p.63.
13 MAIER, Julio, “Una tarde con la víctima” Secretaria de jurisprudencia y biblioteca de la CNCC, 1era
Jornada de Análisis y critica de Jurisprudencia.
Comisión y la Corte IDH, a través del análisis integral de los distintos derechos
reconocidos14.
El derecho a la verdad se desarrolló a partir de las transiciones democráticas en
Latinoamérica, y principalmente para casos de desaparición forzada de personas, en los
que se consideró que los Estados tenían el deber de reparar a los familiares
esclareciendo lo sucedido y localizando a los desaparecidos. Este derecho fue
consolidándose a través de la jurisprudencia –tanto de la CIDH como de la CSJN- hasta
se considerado un elemento fundamental del derecho al acceso a la justicia15.
De incumplir las obligaciones, los Estados estarían auxiliando estos hechos y por lo
tanto comprometerían su responsabilidad internacional16.
III.- La tutela Judicial efectiva. La ampliación a la luz de los Artículos 25 y 8.1 de

la CADH
El art. 25 CADH consagra el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido

efectivo ante los jueces competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos, sean constitucionales, convencionales o legales, y compromete a los Estados a
garantizar esa autoridad competente (25.2.a), a desarrollar las posibilidades de recurso
judicial (25.2.b) y a garantizar el cumplimiento de las decisiones que resuelvan el
recurso (25.2.c).
Se incorpora el llamado “principio de efectividad” de los recursos, según el cual no
alcanza con que los recursos estén previstos normativamente, sino que deben ser
realmente idóneos para establecer si se configuró la violación a un derecho humano y
proveer lo necesario para remediarla17.
La garantía del debido proceso que surge del 8.1 busca proteger el derecho de los
individuos a que se resuelvan con la máxima justicia posible las controversias que se
susciten entre dos partes y, en lo que a los procedimientos penales interesa, la
culpabilidad o inocencia de una persona. Por este motivo, es “bilateral”, es decir, debe
14 Corte IDH; “Padilla Pacheco vs México” 23/11/2009, parr. 180. La Comisión ha derivado el derecho a
la verdad del derecho de acceso a la información, contemplado en el Art. IV de la DADCH y Art. 13
CADH.
15 Corte IDH; “Bamaca Velázquez vs Guatemala” y “Genie Lacayo vs Nicaragua”
16 Corte IDH; “Barrios Altos vs. Perú” parr. 48; “Bulacio vs Argentina” parr 114; y “García Ibarra y
otros vs Ecuador”
17 OC 9/1987
ser garantizada a toda persona, por igual, independientemente de su condición como
parte acusadora, acusado o incluso tercero en el marco de un proceso18.
El plazo razonable de duración del proceso al que alude el 8.1 también tiene
implicancias especiales en las víctimas. Dado que el transcurso del tiempo afecta la
posibilidad de obtener y presentar pruebas que esclarezcan los hechos y determinen las
responsabilidades, por sí mismo configura una violación de las garantías judiciales. En
consecuencia, los jueces, como rectores de los procesos, deben procurar su celeridad,
para lo cual deberán dirigirlos y encausarlos de modo tal de impedir dilaciones y
entorpecimientos indebidos19.
Julio Maier ha criticado la interpretación amplia que se le ha dado a estos artículos ya
que, según este autor, “en unos casos el texto sólo quiere introducir remedios
inmediatos para lesiones manifiestas de rango constitucional —por ende, sencillas de
observar sin mayor acopio probatorio—, con el fin de restituir o reparar el derecho
básico afectado lo más pronto posible, como el habeas corpus y el amparo, y, en otros,
el texto no dice más que el derecho de demandar ante los órganos judiciales aquellas
pretensiones que quien las invoca cree admisibles jurídicamente, fundadas en derechos
que la ley le concede”20.
No es ocioso recordar que el amplio alcance que se le ha dado a esta normativa
convencional no necesariamente traduce la intención original de sus redactores.
Entonces, podemos preguntar si el articulo 25 efectivamente pretendía darle ese alcance
a la “tutela judicial” de las víctimas o si el art 8 no se refería solo a garantías del
imputado. En principio podríamos responder que sirve con fines académicos pero no
quedan dudas de la interpretación “expansiva” que la CIDH ha hecho de los mismos a
través de sus fallos y que es hoy obligatoria para nuestros tribunales.
III.a.- La “tensión”: cuando la tutela judicial de las víctimas no puede ceder.
Se desprende entonces de estos dos artículos de la CADH, que son referencia obligada
en todo texto doctrinario o jurisprudencial cuando se trata la cuestión de la tutela
judicial efectiva, que el requerimiento del plazo razonable puede ser exigido tanto por la
víctima como por el imputado. Lo cierto es que ya podemos entonces ir vislumbrando la
18 PIQUE, María Luisa “Los derechos de las víctimas de delitos en nuestra constitución” en
“Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina” Roberto Gargarella et al (coord.); Buenos
Aires, Ed. La Ley, año 2016, Tomo II.
19 Ver Corte IDH; “García Ibarra vs Ecuador”
20 MAIER, Julio, Idem cita 13
problemática que asoma cuando aplicamos la prescripción y la consecuente extinción de
la acción penal. La prescripción tiene como uno de sus fundamentos la necesidad de no
extender irrazonablemente los plazos de persecución penal, haciendo cesar el estado de
incertidumbre y de sospecha21 que pesa sobre el imputado (como un aspecto de la tutela
judicial que le es debida) pero su consecuencia es la negación absoluta del derecho a
una sentencia útil.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho “Que además este Tribunal ha señalado que el
instituto de la prescripción en materia penal encuentra fundamento en el hecho social
según el cual el transcurso del tiempo conlleva el "olvido y el desinterés del castigo"
(Fallos: 292:103) y que si bien consideraciones relacionadas con la seguridad jurídica y
la economía procesal fundan las normas legislativas que determinan la prescripción
extintiva de las acciones represivas, también son razones vinculadas al interés general
las que llevan al legislador a determinar el efecto interruptivo de la comisión de un
nuevo delito o de la secuela del juicio (Fallos: 307:1466)”22
Tanto es así, que hay quienes entienden que el mismo imputado podría exigir la
prosecución del proceso hasta que se dicte una sentencia condenatoria o absolutoria en
cumplimiento de su derecho a una tutela judicial efectiva que por cierto no le brinda un
sobreseimiento por prescripción23. Podríamos decir entonces que cuando los plazos se
prolongan en demasía violando las garantías fundamentales tanto del imputado como de
las víctimas, el remedio que impone nuestro ordenamiento legal privilegia una de las
partes en detrimento de la otra. Esto ha sido así tradicionalmente pero con la
incorporación a la CN de los pactos internacionales que mencionamos, el concepto ha
ido evolucionando.
Uno de los tantos casos donde la CIDH trató posibles violaciones de la tutela judicial
efectiva fue “Cantos vs Argentina”. No estaba en discusión la prescripción sino otro
obstáculo legal para acceder a la jurisdicción (el costo económico para el actor) pero la
Corte fue muy clara en su interpretación del Art. 25 en cuanto al amplio alcance de la
tutela exigida (protección de los derechos de la Convención pero también de la
Constitución y la ley) como a su relevancia incluso como pilar del Estado de derecho24.
21 MAIER, Julio “Derecho Procesal Penal I, Fundamentos,” Buenos Aires, Editorial Del Puerto, Tomo
I, p.160.
22 CSJN, Fallos 337:354
23 BIDART CAMPOS, German “Manual de la Constitución Reformada.” Buenos Aires, Editorial Ediar,
año 2006, Tomo II, p.149.
24 Corte IDH “Cantos vs Argentina”. Considerando 52.
A su vez, en “Barrios Altos vs Perú”25, resolvió en el mismo sentido, apelando a la
tutela judicial efectiva que había sido afectada por leyes de auto amnistía en un caso de
violaciones graves a los DDHH. Fue clara en cuanto a la inoponibilidad de
disposiciones de derecho interno que violen garantías establecidas en la CADH y ya
anticipaba que la prescripción era una de esas disposiciones.
Naturalmente entonces, la CIDH debió decidir en casos donde se manifestó en forma
evidente la tensión entre prescripción y tutela judicial de las víctimas mencionada
precedentemente.
Dejamos de lado los casos referidos a delitos expresamente declarados imprescriptibles

por la normativa del Derecho Internacional (lesa humanidad, genocidio y otros “core
crimes”) para enfocarnos en aquellos donde la CIDH por tratarse de graves violaciones
de DDHH (a pesar de que no estaban dentro de la categoría de imprescriptibles) optó
por cuestionar la aplicación -no ya de requisitos formales- sino de un instituto
fuertemente arraigado en el derecho continental como la prescripción. Así en “Bulacio”
la CIDH expresó que “son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier
obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y
sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos [...] ninguna
disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al
cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los
responsables de las violaciones de los derechos humanos”26.
El fallo en cuestión, tuvo sus apoyos y también sus detractores, Víctor Abramovich 27
defendió la posición de la CIDH frente a aquellos que consideraban inaceptable el
avasallamiento de institutos fundamentales para el Estado de derecho. Para el autor, “la
jurisprudencia interamericana, presupone una noción de igualdad sustantiva que apunta
a brindar mayor protección a quienes, a raíz de factores estructurales, sufren un trato
desigual del Estado. Este principio abandona la neutralidad, pues trata precisamente de
dar un tratamiento particular a ciertas prácticas extendidas de violencia estatal, seguidas
de prácticas también estructurales de impunidad, que desarrollan las propias instancias
del Estado.”28
25 Fallo dictado por la Corte IDH el 14 de marzo de 2001

26 Párrafos 116 y 117
27 ABRAMOVICH, Víctor. “Trasplante” y “Neopunitivismo” Debates sobre la aplicación del derecho
internacional de los derechos humanos en la Argentina” en Tiscornia, Sofía “Activismo de los derechos
humanos y burocracia estatal”, Buenos Aires, Ed. del puerto, año 2008, p.257-265.
28 Ídem cita 28, p.262
Desde este punto de vista, existen factores por los cuales algunas víctimas merecen una
tutela judicial efectiva “especial”. Esto es, que no ceda ante la prescripción, por la
gravedad del delito y el accionar estatal.
Por ser víctimas de la violencia e impunidad estatal tienen derecho a una sentencia justa
más allá del paso del tiempo. Más adelante el autor plantea otra noción relevante: son
inaceptables las absoluciones fraudulentas o aparentes ya que se le exige al Estado una
voluntad real de investigar.
Dice el Juan Carlos Rua29 que “No se trata de hechos que en sí mismos repugnen a la
comunidad internacional, ni que su investigación o sanción puedan ser sustraídas de la
soberanía estatal, sino que por su gravedad y triste repetición en nuestro continente, por
la particular situación de vulnerabilidad en la que se encuentran sus víctimas y, teniendo
especialmente en cuenta que por ser sus ejecutores funcionarios estatales o actuar con su
connivencia son sistemáticamente impunes, es que la protección de los derechos
involucrados en juego exige que sus responsables sean enjuiciados.
Pero además, la necesidad de someter a proceso a los responsables de estos hechos
encuentra fundamento en la protección de una institucionalidad democrática saludable,
que incluya una práctica colectiva de discusión de los asuntos públicos y sea compatible
con los estándares mínimos fijados por la jurisprudencia interamericana, que en este
caso se expresa como el derecho colectivo a conocer la verdad de lo ocurrido”.
De estos argumentos, pretendemos rescatar algunas cuestiones interesantes para
profundizar, por ejemplo si el estatus “reforzado” de la tutela surge: ¿solo ante la
violencia estatal o también la de los particulares? , ¿cuál es el estándar de gravedad del
delito exigido?, ¿las absoluciones “aparentes” también son aquellas donde la
prescripción se produce por la lentitud “estructural” del sistema judicial? Y cuando son
“fraudulentas”, ¿es la prescripción el problema o la garantía de la cosa juzgada?
No podemos llegar a una conclusión clara pero la CIDH se ha referido, aunque sin
demasiada precisión, a algunas de estas cuestiones. En particular, ha dicho que no
necesariamente deben ser agentes del estado los responsables 30 de estas graves
violaciones y, en cuanto a la gravedad, ha exigido que se trate de una afectación de
derechos fundamentales lo puede dejar un campo peligrosamente abierto a la expansión
de esta tutela “especial”.
29 RUA, Juan Carlos “Los compromisos internacionales como límites a la conciliación penal. El caso de
la violencia de género.” En Ledesma, Ángela E. [dir.] “El debido proceso penal: doctrina, análisis
jurisprudencial, fallos fundamentales” Tomo 8 en prensa.
30 Fallo Corte IDH; “Velázquez Rodríguez vs Honduras”.
De la jurisprudencia local, entre muchos casos, hemos elegido uno que propone un
argumento interesante para casos de violaciones de derechos fundamentales sin
participación de agentes del estado (abusos sexual de menores en un instituto religioso)
donde no debería, a juicio del tribunal, aplicarse la prescripción31.
Así, el voto del juez Chaia en el caso “Ilarraz, Justo Jose”, sostiene que lo que está en
juego es la dignidad humana y que la obligación de tutelar la dignidad humana es un
Principio rector del derecho. De esta manera, el tribunal concluye que al ponderar los
derechos enfrentados debemos dar prioridad a un principio sobre una regla, como la del
art 62 CP que rige la prescripción (hacemos notar que sin embargo también está en
juego un Principio, el de legalidad). De esto se desprende que solo prevalece la tutela
cuando adquiere el carácter de “principio” y esto es así cuando lo que está en juego es la
dignidad humana, no cualquier vulneración de derechos. Aceptamos que también puede
ser problemático definir el alcance de esta categoría pero entendemos que es más
acotada que la noción de “derechos fundamentales”.
El segundo voto que resuelve en el mismo sentido apela a un argumento adicional: si
bien se avasalla el derecho a un juicio en un tiempo razonable (materializado legalmente
por la prescripción) esto no afecta un requisito fundamental para la tutela efectiva del
imputado que es el de obtener una sentencia justa. En definitiva, plantea que cuando
está en juego la defensa de la dignidad humana, entre los requisitos que exige la tutela
judicial efectiva se debe dar prioridad a la obtención de una sentencia útil (derecho de la
víctima pero también del imputado) por sobre el plazo razonable32.
Aun así queda claro que sigue siendo problemático definir qué características deben
tener los delitos para que la tutela judicial efectiva prevalezca frente a la prescripción.
En “Bordoni”33 el TSJ Córdoba ha señalado que aun reconociendo la gravedad del caso,
la afectación de derechos fundamentales e incluso las maniobras dilatorias de los
imputados, las garantías reconocidas constitucionalmente no pueden ceder y declaro
prescripta la acción penal. Para el Tribunal las pautas de la CIDH no eran de aplicación
31 Cámara de Casación Penal de Paraná; “Ilarraz, Justo Jose”, Sala I, año 2014.
32 Voto Dra Zilli. Sala I de la Cámara de Casación Penal de Paraná. 2014.
33 Se le imputó “el no haber efectuado personalmente el examen clínico y el control de anamnesis que,
como responsable del servicio, debió hacerle al donante C.A.O., quien, por sus características (adicto a las
drogas, tatuajes rudimentarios, promiscuidad y rechazo anterior como donante), se encontraba dentro de
lo que se denomina ‘población de riesgo’ y no apto para la donación de sangre”. Según la acusación –a
los co-imputados de Bordoni-, “omitieron efectuar las pruebas obligatorias para la detección del HIV y se
limitaron únicamente a la detección de anticuerpos, con lo que, imprudentemente, informaron a Bordoni
que la muestra de sangre de C.A.O. había arrojado resultado negativo cuando era reactiva al HIV”. Como
consecuencia de esa omisión se contagiaron de HIV una mujer y su hija.
automática al caso siendo que no se trataba de aquellos delitos reconocidos como
imprescriptibles por el derecho internacional.
Si bien no se trata de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es relevante analizar las
distintas posturas de los tribunales inferiores en casos con referencias directas a
jurisprudencia de la Corte IDH sobre derechos humanos, ya que ello nos permite
aventurar los desafíos que el cimero tibunal tratará en el futuro, o bien, la necesidad de
legislar en la materia a efectos de evitar decisiones contradictorias en los distintos
tribunales del país.
III. b.- La “tensión”: cuando la prescripción mantiene su vigencia.
Más allá de las situaciones excepcionales que según la jurisprudencia más reciente que
mencionamos en el punto anterior justifican la inaplicabilidad de la prescripción, la
propia Corte IDH ha reconocido la validez del instituto en general como garantía del
imputado. Así, en “Albán Cornejo y otro v. Ecuador” determinó que la acción penal
estaba correctamente prescripta y que “la prescripción en materia penal determina la
extinción de la pretensión punitiva por el transcurso del tiempo, y generalmente, limita
el poder punitivo del Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus
autores”. Aunque resulta dificultoso identificar a partir del fallo los factores que llevan a
la Corte a considerar que no ha sido violada la tutela judicial de la víctima, el hecho de
que se tratara de un delito (homicidio) culposo y sin intervención de agentes estatales
permitiría distinguirlo de las graves violaciones de derechos humanos previamente
analizadas.
En el plano local, la regla de art 62CP se ha venido aplicando generalizadamente por los
tribunales locales cuando se cumplen los plazos y las condiciones que esa normativa
exige. Incluso, en determinados casos, han llegado a considerar a la regla de la
prescripción como insuficiente para hacer efectiva la garantía del plazo razonable y han
declarado la insubsistencia de la acción (aplicando la prescripción) para dar fin a
procesos excesivamente largos. De manera que si, como hemos visto, actualmente se
acepta que el derecho a la tutela judicial efectiva hace inaplicable la regla de la
prescripción en determinados casos (los más graves), en otros prevalece absolutamente
la garantía del plazo razonable. Así la CSJN en “Ibáñez” ha dicho que: “…el instituto
de la prescripción de la acción tiene una estrecha vinculación con el derecho del
imputado a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas, y que dicha excepción
constituye el instrumento jurídico adecuado para salvaguardar el derecho en
cuestión…”34.
Los tribunales han entendido que dicho plazo puede alcanzarse aun cuando los términos
legales para la prescripción no se hayan cumplido. Como dijimos, nos interesan estos
casos porque los ubicamos justamente al otro extremo de la protección absoluta de la
tutela judicial efectiva por inaplicabilidad del instituto de la prescripción que
estudiamos previamente. Aquí se trata, al contrario, de apartarse de la regla del art. 62
C.P para proteger a rajatabla la garantía del plazo razonable para el imputado. Del
análisis de estos dos extremos podrán surgir pautas que ayuden a entender la
ponderación que hacen los tribunales frente a la “tensión” en estudio y los factores que
involucran.
La CSJN ha dicho desde antiguo que “la garantía constitucional de la defensa en juicio
incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su
posición frente a la ley y la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación
de la incertidumbre y de la restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento
penal”35.
En “Iribarne”36 el Tribunal hace una exposición acabada sobre la garantía del plazo
razonable, su evolución jurisprudencial y doctrinaria y su relación con la prescripción
para resolver que, no habiendo prescripto la acción, aun así corresponde extinguirla por
haber sido superado el plazo razonable de persecución penal. Notamos que entre la
normativa respaldatoria citan al artículo 8.1 dela CADH pero no al art 25, de hecho no
hay ninguna mención en todo el fallo de la tutela judicial de las víctimas como derecho
en riesgo.
Cuando analiza los factores que deben ponderarse para definir el “plazo razonable”
avanzan sobre tres aspectos: la complejidad del caso, la inoperancia de la Justicia y las
dilaciones por el accionar del imputado. Luego establece un vínculo –discutible, desde
nuestro punto de vista- que suele darse entre “gravedad” y “complejidad”. Vemos
entonces que los argumentos no son más que la contracara de aquellos utilizados para
rechazar la prescripción: por tratarse de delitos menores (menos complejos, sin agentes
del estado involucrados ni derechos fundamentales afectados) los retardos que no son
responsabilidad del procesado no pueden perjudicarlo en sus derechos.
34 CSJN; Fallo “Ibáñez, Ángel Clemente s/ robo calificado”, Considerando 4º, año 2009.
35 CSJN; Fallos 194:40 “Mattei”
36 Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 2 de La Plata, sentencia “Iribarne, juan Ceferino
s/prescripción de la acción penal”; año 2015
Parece razonable entonces -aunque el tribunal no lo dice- sostener que en estos casos de
delitos menores, con el paso del tiempo se reduce la exigencia de tutela por parte de la
víctima pero aumenta inversamente la del plazo razonable por parte del imputado. O sea
que a medida que pasa el tiempo se va consolidando el olvido de las víctimas y se hace
más evidente la demora inaceptable para emitir sentencia.
Este proceso no se daría, como vimos, en aquellos casos de delitos muy graves que
“nunca se olvidan”. Pero, con este criterio también resulta problemático incluir a los
delitos de corrupción donde la “víctima” esta mas indeterminada y por ende se debilita
la vigencia de su derecho a la tutela con el paso del tiempo (salvo cuando se logra
conectar formalmente a la corrupción con las víctimas –como resultó del caso “Once”-).
En estos casos, toman más relevancia otros fundamentos utilizados por la CIDH como
los derechos de la “sociedad” a conocer la verdad y el efecto disuasorio de la
investigación y las sanciones (la “no repetición”).
III.c.- La “tensión”: una solución de compromiso ante casos “intermedios”
Hemos visto entonces que en la escala de gravedad de los delitos vamos de un extremo
donde la prescripción no tiene lugar hasta el otro donde debe ser aplicada incluso
anticipadamente. También dijimos que, más allá de los casos extremos evidentes,
muchas veces es dificultoso ubicar a los delitos en esa escala.
La jurisprudencia de la CSJN ha intentado una solución para alguno de estos casos
problemáticos. Así en “Funes”37, un caso de homicidio culposo de un niño cometido por
dos policías que ocultaron el cuerpo, la Corte (originalmente el TSJ Cordoba había
confirmado la prescripción de la acción) decidió que: “de esta forma, dadas las
particularidades del caso, el Estado observará las "condiciones de vigencia" fijadas al
respecto por la Corte Interamericana y habrá de brindar una mejor tutela judicial
efectiva a los familiares de la víctima (arts. 8.1 y 25.1 de la Convención Americana),
con prescindencia de que por el tiempo transcurrido sea posible, o no, aplicar sanciones
penales Conf. Casos "Vera Vera", párrafo 123, y "Vélez Restrepo",”.
Así, la solución contempla al menos un aspecto de la tutela judicial efectiva: la
investigación y el derecho a conocer la verdad, pero sacrificando la obligación de
castigo. En definitiva, en la búsqueda de un equilibrio en el conflicto de derechos
37 CSJN, fallo “Funes, Gustavo Javier y otro”, con remisión al voto de la Procuración; año 2014
planteado, no cede la prescripción como disposición de orden público y se afecta “solo”
parcialmente el derecho a la tutela judicial efectiva.
IV. La tutela Judicial efectiva “reforzada” y el rol activo del querellante
Entendemos que puede ser relevante estudiar si este cambio trascendente en cuanto a los
derechos de las víctimas de violaciones de DDHH que hemos comentado hasta aquí
también debe ser acompañado por un rol más activo de la misma en el proceso penal.
A priori podría parecer una consecuencia lógica otorgarle un rol más protagónico en
oposición al modelo de acusación pública obligatoria y “confiscación” del conflicto por
el Estado.
Sin embargo, en base a jurisprudencia de la CIDH, podemos deducir que ese rol activo,
de injerencia, no debería traducirse en una obligación negativa por parte del Estado,
sino en que la querella cumpla un rol de seguimiento o auditoria del proceso, pudiendo
intervenir con el fin de proponer medidas conducentes, aportar prueba y evitar que por
la inacción estatal los procesos queden inertes y sus imputados impunes.
La CIDH38 define con cierta precisión el estándar de “debida diligencia” establecido en

el artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, a fin de determinar el alcance del deber estatal de prevención
de crímenes basados en el género, tales como desapariciones, vejaciones sexuales,
torturas y homicidios de mujeres. En el caso, la Corte aplica el estándar de debida
diligencia respecto del deber estatal de protección de los derechos frente a actos de
particulares.
También fija la Corte los criterios jurídicos que permiten atribuir esos crímenes de
particulares al Estado. La definición de un campo de responsabilidad jurídica estatal por
crímenes de particulares es un tema espinoso en un contexto regional atravesado por
crisis políticas recurrentes, causadas por el creciente deterioro de la seguridad
ciudadana. El caso se refiere además a hechos ocurridos en una de las ciudades más
violentas del continente. En Campo Algodonero, el tribunal interamericano retomó la
doctrina del riesgo previsible y evitable –inspirada en la jurisprudencia del sistema
europeo de derechos humanos–, que había desarrollado en fallos previos relacionados
con prácticas de violencia de grupos paramilitares en el conflicto armado interno en
38 Corte IDH, Caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de
2009.
Colombia. En esta ocasión aplicó esos estándares al contexto social de prácticas de
violencia contra las mujeres en Ciudad Juárez, definiendo un deber de protección estatal
reforzado por la CBDP.
En “Gelman” la corte IDH nuevamente reitero que “el deber de investigar es una
obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un
deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser
infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la
iniciativa procesal de las víctimas, de sus familiares o de la aportación privada de
elementos probatorios”39.
En definitiva, el máximo intérprete a nivel continental, ha afirmado que la obligación es

del Estado más allá de la actividad o no de las víctimas y es indelegable (porque más
allá de la víctima particular, está el interés de la sociedad por conocer la verdad y la
necesidad de no repetición).
No obstante, resultan interesantes algunas experiencias latinoamericanas que en sus

reformas han incluido la posibilidad de querella “popular” (cualquier persona) cuando
se trata de violaciones a los derechos humanos y/o delitos de agentes estatales40.
V.- Conclusión
Con el surgimiento de esta concepción ampliada del derecho a la tutela judicial efectiva
para determinadas categorías de víctimas, se ha generado una multiplicidad de
soluciones con respecto a la aplicación de la prescripción (imprescriptibilidad,
prescripción “parcial”, prescripción legal y prescripción anticipada) que debería llevar a
una revisión legislativa a efectos de dar más certeza y previsibilidad al sistema. Nos
lleva a preguntarnos incluso si existiendo entonces un derecho a la tutela judicial
efectiva de distinta “intensidad” según el delito del que se trate se hace inviable una
regla general.
Observamos aparentes categorías englobadas en delitos graves entre los que estamos
seguros se encuentran los de lesa humanidad y los catalogados como “graves
violaciones a los derechos humanos” donde se vislumbra cierta tendencia a incluir los
39 Corte IDH; Fallo “Gelman vs Uruguay”, párr. 184.
40 BOVINO, Alberto. “El querellante en los delitos de acción pública en algunos códigos
latinoamericanos” disponible en formato web:
https://www.academia.edu/12224825/El_querellante_en_algunos_c%C3%B3digos_de_Am
%C3%A9rica_Latina.
de corrupción, hechos cometidos por funcionarios públicos y graves delitos sexuales,
donde la prescripción se vuelve relativa en favor del derecho a la tutela efectiva de la
víctima.
Por otro lado, una situación extrema de delitos menores donde la relatividad de la
prescripción juega en favor de la garantía del imputado a ser juzgado en un plazo
razonable, llegando –incluso- a situaciones donde si bien no se ha cumplido el plazo de
la prescripción, los jueces han considerado que ese plazo razonable se había vencido.
Es particularmente relevante la distinción entre hechos punibles en general y las

“graves” violaciones a los derechos humanos. En relación con los primeros, en tanto no
involucren conductas de especial gravedad y la falta de resultados en una investigación
no haya estado relacionada con actuaciones u omisiones procesales dirigidas, con clara
mala fe o negligencia, a propiciar o permitir impunidad, incluso cuando ese hecho
punible configure una violación a algún derecho humano protegido por la CADH41.
Sin embargo, cuando se trata de graves y sistemáticas violaciones a los derechos

humanos la ponderación debe tomar en cuenta otros factores, vinculados no sólo a la
gravedad del hecho, sino también a la afectación que la impunidad produce en los
derechos de las víctimas. Ésta no sólo autoriza sino que exige una excepcional
limitación a las garantías de las personas acusadas para permitir la reapertura de esas
investigaciones, sobre todo cuando la decisión que se alega como cosa juzgada fue
consecuencia del incumplimiento saliente de los deberes de investigar y sancionar
seriamente esas graves violaciones.
41 PIQUE, María Luisa “Los derechos de las víctimas de delitos en nuestra constitución” en Roberto
Gargarella et al (coord.); “Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina” Buenos Aires, Ed. La
Ley, año 2016,Tomo II.
La tutela jurisdiccional efectiva con

relación al derecho a ser juzgado dentro
del plazo razonable en procedimientos
tributarios
FAÚNDEZ – UGALDE. Antonio. “La tutela jurisdiccional efectiva con relación al

derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable en procedimientos tributarios:
experiencia comparada entre Chile y Brasil frente a la Convención Americana de
Derechos Humanos”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
https://www.scielo.br/scielo.php?pid=S2359-56392019000300687&script=sci_arttext.
Pág. 687 – 702.
Licenciado sob uma Licença Creative Commons
Licensed under Creative Commons Revista de Investigações Constitucionais
ISSN 2359-5639
DOI: 10.5380/rinc.v6i3.64284
La tutela jurisdiccional efectiva con relación al derecho a ser

juzgado dentro de un plazo razonable en procedimientos
tributarios: experiencia comparada entre Chile y Brasil
frente a la Convención Americana de Derechos Humanos
The effective jurisdictional protection with relation to the right
to be judged within a reasonable time in tax proceedings:
comparative experience between Chile and Brazil in
regarding the American Convention on Human Rights
ANTONIO FAÚNDEZ-UGALDE I, *
I
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso, Chile)
antonio.faundez@pucv.cl
https://orcid.org/0000-0002-1293-1270
Recebido/Received: 11.01.2019/ January 11th, 2019

Aprovado/Approved: 25.11.2019/ November 25th, 2019
Resumen: Abstract:
El presente artículo aborda el problema de la colisión This article addresses the problem of the collision of funda-
de derechos fundamentales con relación al derecho a mental rights in relation to the right to be tried within a rea-
ser juzgado dentro de un plazo razonable en proced- sonable time in tax proceedings, postulating, as a mecha-
imientos tributarios, postulando, como mecanismo de nism of solution, the possibility that the judge disregards
solución, la posibilidad de que el juez prescinda de la ley the unconstitutional law and is loyal to the Constitution
inconstitucional y sea leal a la Constitución y al derecho and international law in the application of the American
internacional en la aplicación de la Convención Amer- Convention on Human Rights. Thus, the study will begin
icana de Derechos Humanos. Así, el trabajo comenzará with the analysis of effective guardianship mechanisms, as
con el análisis de mecanismos efectivos de tutela, como a fundamental right in itself, and its relationship with the
derecho fundamental en sí mismo, y su relación con el tax law material in tax procedures. Then, cases of normative
derecho tributario material en procedimientos tributari- collision will be studied in relation to the right to be judged
os. Luego, se estudiarán casos de colisión normativa con within a reasonable period of time, to end with proposals
relación al derecho a ser juzgado dentro de un plazo ra- for mechanisms of solution, considering the praxis in rele-
zonable, para finalizar con propuestas de mecanismos de vant judgments of Chilean courts. The methodology to be
Como citar esse artigo/How to cite this article: FAÚNDEZ-UGALDE, Antonio. La tutela jurisdiccional efectiva con relación al de-
recho a ser juzgado dentro de un plazo razonable en procedimientos tributarios: experiencia comparada entre Chile y Brasil
frente a la Convención Americana de Derechos Humanos. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 6, n. 3, p.
687-702, set./dez. 2019. DOI: 10.5380/rinc.v6i3.64284.
* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso, Chile). E-mail: antonio.faundez@pucv.cl..
Rev. Investig. Const., Curitiba, vol. 6, n. 3, p. 687-702, set/dez. 2019. 687

ANTONIO FAÚNDEZ-UGALDE
solución, considerando la praxis en sentencias relevantes followed in this research is that of the legal sciences, which
de tribunales chilenos. La metodología que se seguirá en translates into the study of the tax legal norm and its ideo-
esta investigación es aquella propia de las ciencias jurídi- logical foundations, also considering the three dimensions
cas, que se traduce en el estudio de la norma jurídica of legal dogma proposed by Alexy.
tributaria y sus fundamentos ideológicos, considerando,
asimismo, las tres dimensiones de la dogmática jurídica
propuesta por Alexy.
Palabras claves: tutela jurisdiccional; colisión de dere- Keywords: jurisdictional protection; collision of rights; tax
chos; derecho tributario; derechos fundamentales; Chile. law; fundamental rights; Chile.
SUMARIO
1. Introducción; 2. Tutela jurisdiccional efectiva y derecho material; 3. Colisión normativa frente al dere-
cho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; 4. Mecanismos de solución frente a la colisión norma-
tiva; 5. Tres sentencias; 6. Conclusiones; 7. Referencias.
1. INTRODUCCIÓN
La intervención jurisdiccional debe ser ejercida a través de un proceso que
ofrezca un mínimo de garantías para las partes, situación que reviste importancia fren-
te a la función del juez en la aplicación de las normas. Así, en todo proceso, la tutela
jurisdiccional se presenta como el derecho de toda persona a que se haga justicia, a
que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdic-
cional, a través de un proceso con garantías mínimas1. Por su parte, De Oliveira2 define
tutela jurisdiccional como el resultado de la actividad desarrollada por los órganos del
Estado que ejercen la jurisdicción o que están autorizados para ello, con miras a la pro-
tección del patrimonio jurídico.
Sin embargo, reconocer el derecho a una tutela jurisdiccional no es suficien-
te sino se encamina a su efectividad en su aplicación. Así, Marinoni3 sostiene que la
efectividad de la tutela jurisdiccional radica en que debe ser oportuna y, en algunos
casos, tener la posibilidad de ser preventiva. Es por esta razón que la tutela jurisdiccio-
nal efectiva en todo procedimiento tributario no limita su contenido en el derecho a
acceder a un tribunal de justicia, sino que involucra, asimismo, el reconocimiento de
garantías que impliquen un trato igualitario entre las partes del proceso, sea en virtud
del derecho a presentar o debatir un acto de la autoridad fiscalizadora, sea el derecho
de las partes de rendir prueba para acreditar sus pretensiones, o bien, garantizar el pro-
nunciamiento del juez tributario dentro de un plazo razonable, como también, el de-
recho a obtener el cumplimiento de la sentencia o el restablecimiento del imperio del
1
GONZÁLEZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1984. p. 29.
2
DE OLIVEIRA, Carlos. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Lima: Communitas, 2008. pp. 176-177.
3
MARINONI, Luiz. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Lima: Palestra, 2007. p. 220.
688 Rev. Investig. Const., Curitiba, vol. 6, n. 3, p. 687-702, set/dez. 2019.

La tutela jurisdiccional efectiva con relación al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable en procedimientos tributarios
derecho4. De Oliveira5 indica que hay tutela incluso cuando se desestima lo pedido, ya
que, en este caso, quedará protegida la posición sustancial del demandado. No obstan-
te lo anterior, desde ya se hace presente, que la tutela jurisdiccional no queda radicada
solamente en los derechos fundamentales, sino que, además, comprende la protección
de derechos que no tienen un asidero constitucional6.
Ahora bien, dentro de las distintas formas de tutela jurisdiccional7, esta inves-
tigación tendrá como principal foco de estudio: el derecho a ser juzgado en un plazo
razonable, derecho fundamental consagrado en el nº 1 del artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH)8. Si bien, “la más básica forma de tutela de los
derechos está constituida por la propia norma del derecho material”9, nos hacemos par-
tícipe de los que postulan que la protección de los derechos no puede quedar limitada
a normas de derecho tributario material, sino que el proceso también constituye un
mecanismo efectivo de tutela10. Por lo tanto, si bien el proceso es autónomo en relación
4
Vallespín indica que “[e]l derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE [Constitución es-
pañola de 1978] no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los Tribunales de
Justicia”, agrega que se “[e]xige también que el ‘fallo se cumpla’ y que el recurrente sea puesto en su derecho
y compensado” (VALLESPÍN, David. El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil.
Barcelona: Atelier, 2002. pp. 142-143). González precisa que como norma general las violaciones del derecho
a la tutela jurisdiccional se producirán en un proceso y procederán de un órgano jurisdiccional (GONZÁLEZ,
Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1984. p. 146).
5
DE OLIVEIRA, Carlos. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Lima: Communitas, 2008. p. 177.
6
En este sentido se puede citar: MARINONI, Luiz. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efecti-
va. Lima: Palestra, 2007. p. 279. Aldunate plantea la problemática en la protección de derechos que carecen
el reconocimiento constitucional, los que deberían quedar vinculados al reconocimiento que un juez pueda
realizar considerando la ley o vías procesales reguladas por la ley (ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamen-
tales. Santiago: Legal Publishing, 2008. p. 205)
7
El autor De Oliveira clasifica la tutela jurisdiccional en: (i) tutela declarativa: aquella que tiene por finalidad
certificar la existencia de determinada relación jurídica, otorgándole certeza; (ii) tutela condenatoria: aquella
que tiene por finalidad satisfacer la obligación de pagar; (iii) tutela constitutiva: tiene por finalidad satisfacer los
derechos potestativos; y, (iv) tutela ejecutiva lato sensu: tiene por finalidad satisfacer obligaciones de dar y los
deberes de constituir (DE OLIVEIRA, Carlos. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Lima: Communitas,
2008. p. 218).
8
Si bien partimos de la base de que los textos Constitucionales de cada Estado deben ser complementados
con lo dispuesto en los tratados internacionales, asumimos que no es un tema pacífico. En tal sentido, nuestro
trabajo no se hará cargo de dicha discusión doctrinaria sobre la jerarquía de los tratados sobre Derechos Hu-
manos en el derecho interno, lo que podría exceder de los límites que se proponen. Un mayor análisis sobre
este punto se puede consultar: HENRÍQUEZ, Miriam. Análisis jurisprudencial de la aplicación de los tratados de
derechos humanos en recursos de protección (1989 – 2010). Estudios Constitucionales, Talca, vol. 8, n. 2, pp.
745-762. 2010. DOI: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002010000200022.
9
10
En este mismo sentido: VALLESPÍN, David. El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del
proceso civil. Barcelona: Atelier, 2002. p. 142; MARINONI, Luiz. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva. Lima: Palestra, 2007. p. 278; DE OLIVEIRA, Carlos. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional.
Lima: Communitas, 2008. p. 176; DE OLIVEIRA, Carlos. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la
perspectiva de los derechos fundamentales. Revista de Derecho, Valdivia, vol. 22, n. 1, pp. 185-201. 2009.
DOI: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502009000100009.

al derecho tributario material, no significa que él pueda ser neutro o indiferente a las
distintas situaciones de derecho sustancial.
Es precisamente en este punto en que radica el planteamiento del problema re-
lativo a determinar, en un procedimiento tributario, si se presenta en forma permanen-
te una tensión entre el derecho tributario material y la tutela jurisdiccional efectiva, con
relación a la razonabilidad del plazo para ser juzgado. Si bien existe un complemento
constante entre el derecho tributario material y la tutela jurisdiccional efectiva, resulta
necesario establecer cuál es la esfera de uno y otro para la adecuada aplicación de las
normas, especialmente cuando existe antinomia de derechos fundamentales11, caso en
el cual el juez debe optar por el mejor mecanismo de solución que resguarde en forma
preferente los derechos de todas las partes del proceso.
En el siguiente apartado se analizarán los mecanismos efectivos de tutela, como
derecho fundamental en sí mismo, y su relación con el derecho tributario material en
procedimientos tributarios, para luego dar paso a casos de colisión normativa con re-
lación al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. Finalizaremos el estudio
con propuestas de mecanismos de solución, considerando la praxis en sentencias rele-
vantes de tribunales chilenos. La metodología que se seguirá en esta investigación es
aquella propia de las ciencias jurídicas, que se traduce en el estudio de la norma jurídica
tributaria y sus fundamentos ideológicos, considerando, asimismo, las tres dimensio-
nes de la dogmática jurídica propuesta por Alexy12, esto es: la analítica, la empírica y la
normativa. La analítica trata de las consideraciones sistemáticos-conceptuales sobre el
derecho válido, que van desde el análisis de los conceptos fundamentales (por ejem-
plo, el concepto de norma, de derecho subjetivo, de libertad y de igualdad), pasando
por la construcción jurídica (por ejemplo, la de la relación entre el supuesto de hecho
y las restricciones de los derechos fundamentales y la del efecto en terceros) y por el
estudio de la estructura del sistema jurídico (por ejemplo, la llamada irradiación de los
derechos fundamentales), hasta la cuestión de la fundamentación (por ejemplo, de la
ponderación). La dogmática jurídica empírica tiene un doble significado: primero, el
conocimiento del derecho positivamente válido y, segundo, de la utilización de pre-
misas empíricas en la argumentación jurídica. Este aspecto de la dimensión empírica
alude al conocimiento de los elementos de hecho a ser involucrados, en el sistema de
fuentes, como jurídicamente relevantes. Finalmente, la dimensión normativa trata de
la orientación y crítica de la praxis jurídica, sobre todo de la praxis de la jurisprudencia
11
Se habla de antinomia o colisión de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección
iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico
por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. El efecto jurídico es que el resultado ad-
judicado a uno va a implicar negación o rechazo de la protección o amparo defendido por el otro (ALDUNATE,
Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago: Legal Publishing, 2008. p. 269).
12
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. España: Centro de Estudios Constitucionales.
1993. pp. 29 -34.

judicial; tanto para cerrar las lagunas del material dado autoritativamente, como para
abordar el problema de la fundamentación aportada por los tribunales como sustento
de sus decisiones.
2. TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y DERECHO MATERIAL

Es aceptación generalizada que la protección de los derechos no puede quedar
limitada a normas de derecho material, sino que el efectivo mecanismo de tutela se
produce por la complementación con un proceso que ofrezca garantías mínimas para
las partes13.
A mediados del siglo XX, cuando empezó de forma sistemática el estudio de las
relaciones entre el proceso y las normas constitucionales, poco se hablaba de la garan-
tía de efectividad. Sin embargo, en estos días, la tutela jurisdiccional, constituyendo en
sí misma un derecho fundamental, incide en la efectiva protección de los derechos de
las partes en el proceso14.
En opinión de Marinoni15, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva engloba
el derecho a la técnica procesal adecuada; el derecho de participar a través del proce-
dimiento adecuado; y, el derecho a la respuesta del juez. Agrega el mismo autor que el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene relación, en primer lugar, con la posibili-
dad de participar y por eso presupone un derecho de participación.
Distintos autores se han manifestado sobre a la relación entre el derecho mate-
rial y la tutela jurisdiccional, cuya complementación no les resulta indiferente. Marino-
ni16 indica que el deber de protección requiere, es cierto, reglas de derecho material; el
mismo autor sostiene que no hay duda de que el derecho de acción garantiza la tutela
jurisdiccional efectiva17; de tal forma el derecho de acción, para ser comprendido, debe
estar relacionado con las formas de protección jurisdiccional del derecho material18. Por
su parte, Chiovenda19 expresa que se ve una clara separación entre el derecho, como una
13
En este sentido: VALLESPÍN, David. El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso
civil. Barcelona: Atelier, 2002. pp. 142-143; MARINONI, Luiz. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva. Lima: Palestra, 2007. p. 278; DE OLIVEIRA, Carlos. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Lima:
Communitas, 2008. p. 176.
14
FAÚNDEZ-UGALDE, Antonio. Tutela jurisdiccional efectiva y derecho tributario: ¿Una tensión permanente
en el procedimiento de reclamación por vulneración de derechos?. Revista de Estudios Tributarios, n. 5, pp.
207-224. 2011. DOI: https://revistas.uchile.cl/index.php/RET/article/view/41137/42676.
15
MARINONI, Luiz. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Lima: Palestra, 2007. pp. 227-
228.
16
17
En el mismo sentido: PÉREZ, Álvaro; SILVA, Oscar. El imperativo de transparencia patrimonial del deudor
como requisito funcional para una ejecución civil eficiente. Revista Ius Et Praxis, Talca, vol. 15, n. 2, pp. 79-115.
2009. Disponible: http://www.revistaiepraxis.cl/index.php/iepraxis/article/view/180/173.
18
MARINONI, Luiz. Teoría geral do proceso. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. p. 227.
19
CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene. 1960. p. 139.

expectativa de un bien, y el proceso, como un medio para conseguirlo, independiente

de la voluntad del adversario. De Oliveira20 indica que para la adecuación de la tutela
jurisdiccional para la superación de la crisis sufrida por el derecho material, debe tener
la aptitud de realizar la eficacia prometida por el derecho material, con la mayor efec-
tividad y seguridad posibles. Por su parte, Proto21 manifiesta que con la elaboración
en el siglo XIX y en los primeros años del siglo pasado del derecho de acción, permitió
reconciliar, de forma automática y necesaria, el derecho material (todos los derechos
materiales) y la tutela jurisdiccional civil, colaborando así para la superación de los lími-
tes intrínsecos de la tipicidad de las acciones del derecho romano clásico.
En resumen, los autores coinciden en que la complementación entre el derecho
material y el proceso resulta indispensable para una tutela jurisdiccional efectiva. Sin
embargo, cabe precisar, que la tutela jurisdiccional siempre estará presente, más no
la tutela del derecho propiamente tal, el cual se manifestará en la medida de que la
técnica procesal reconozca el derecho material, esto es, cuando la sentencia de lugar al
derecho pretendido en la demanda22. Marinoni23 señala que comprendida la necesidad
de tutela de los derechos a través del proceso jurisdiccional, es correcto pensar que el
juez y el legislador, al velar por la técnica procesal adecuada a la efectividad de la pres-
tación jurisdiccional, prestan protección a los derechos y, en consecuencia, al derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, los cuales, si no fuesen de esta manera,
de nada valdrían.
Habiendo revelado la imperiosa necesidad de complementación entre el pro-
ceso y el derecho material, no se desconoce la posibilidad de una tensión permanente
entre la tutela jurisdiccional y el derecho tributario material al momento de otorgar una
protección efectiva de los derechos. Cabe recordar que la tutela jurisdiccional, en sí mis-
ma, constituye un derecho fundamental, y en tal sentido, éste puede entrar en conflicto
con el derecho tributario material, lo que se analizará en los próximos planteamientos.
3. COLISIÓN NORMATIVA FRENTE AL DERECHO A SER JUZGADO

DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE
La circunstancia de que la tutela jurisdiccional efectiva constituya en sí misma
un derecho fundamental, surge la posibilidad de que exista una constante tensión con
las normas de derecho tributario material. Así, la complementación entre el proceso y
el derecho tributario material resulta esencial para una tutela efectiva; sin embargo, es
20
DE OLIVEIRA, Carlos. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Lima: Communitas, 2008. p. 221.
21
PROTO, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene. 2006. p. 51.
22
175.
23
232.

menester establecer qué ponderación se le asignará a cada uno de ellos para una ade-
cuada aplicación de las normas por parte del juez, quien debe elegir el mejor mecanis-
mo de solución en resguardo de los derechos pretendidos por las partes24. En atención
a lo anterior, esta problemática se puede presentar –como se verá más adelante– en el
caso en que el juicio tributario se prolongue por un tiempo que no resulta razonable
frente a los plazos establecidos en cada una de las etapas del proceso.
En el caso de Chile, la fuente legal de la tutela jurisdiccional se encuentra radica-
da en el artículo 19 n° 3 de la Constitución Política de la República, constituyendo, en sí
misma, un derecho fundamental que incide principalmente en su efectiva protección
en un proceso civil. Sin embargo, en una primera aproximación considerando la lite-
ralidad del texto, se podría sostener que el artículo 19 nº 3 inciso quinto se encuentra
ligado a la idea de argumentación, pero no a la efectividad, generando un grado de in-
certidumbre frente al derecho a ser juzgado en un plazo razonable. En el caso de Brasil,
si se revisa el nº 54 del artículo 5 de la Constitución Política del año 1988, se garantiza a
los litigantes de un procedimiento judicial o administrativo, un proceso contradictorio
y amplia defensa con los medios y recursos inherentes a la misma, sin embargo, dicha
disposición no precisó si en el ejercicio de la defensa tendría relevancia la duración del
proceso.
La falta de regulación en el derecho interno sobre la razonabilidad del plazo
para ser juzgado, no inhibe la aplicación de aquellas normas que derivan del derecho
internacional, incorporadas a través de convenios o tratados, debidamente ratificados
por los Estados, destinadas a establecer límites para la duración de un juicio. Así, la
mayoría de los países de la región tienen en común el respeto de los tratados interna-
cionales ratificados por ambos países. En el caso de Brasil, el párrafo 2º de la Constituci-
ón indica que “2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Asimismo, el párrafo 3º del artículo
5 indica que los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos se
aprueban en cada Cámara del Congreso Nacional en dos rondas, por tres quintos de los
votos de los miembros respectivos, siendo equivalentes a las enmiendas constitucio-
nales, es decir, tienen estatuto constitucional25, lo que también ha sido ratificado por la
jurisprudencia de la Suprema Corte brasileña26. Por lo demás, la Corte Interamericana
24
FAÚNDEZ-UGALDE, Antonio. Tutela jurisdiccional efectiva y derecho tributario: ¿Una tensión permanente
en el procedimiento de reclamación por vulneración de derechos?. Revista de Estudios Tributarios, n. 5, pp.
207-224. 2011. DOI: https://revistas.uchile.cl/index.php/RET/article/view/41137/42676.
25
ROZNAI, Yaniv; KREUZ, Letícia. Conventionality control and Amendment 95/2016: a Brazilian case of uncon-
stitutional constitutional amendment. Revista de Investigações Constitucionais, vol. 5, n. 2, pp. 35-56. 2018.
DOI: 10.5380/rinc.v5i2.57577.
26
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Pau-
lo: Saraiva, 2014. p. 130.

de Derechos Humanos ha reconocido la posibilidad del control convencional de las

normas de los países que violan las convenciones regionales27.
En Chile, una norma similar se encuentra en el inciso segundo del artículo 5
de la Constitución: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Dichas
disposiciones dejan de manifiesto la obligatoriedad en el respeto de los convenios in-
ternacionales ratificados por los países, como es el caso de la Convención Americana
de Derechos Humanos (CADH), ratificada por Chile el 8 de octubre de 1990 y el 7 de
septiembre de 1992, por Brasil. En tal caso, la Convención, en sí misma, constituye una
contribución a la dogmática del derecho a la tutela judicial desde el momento que in-
corpora derechos y garantías procesales no directamente reconocidos en la Carta Fun-
damental de un país, y aporta nuevas perspectivas de interpretación de derechos y
garantías sí reconocidos por el derecho interno28.
La referida CADH declara en el nº 1 del artículo 8 que: “Toda persona tiene dere-
cho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tri-
bunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Por lo tanto, aplicar un criterio conforme a la razonabilidad del plazo para ser juzgado,
puede encontrar sustento en lo establecido en el nº 1 del artículo 8 de la CADH, por
27
ROZNAI, Yaniv; KREUZ, Letícia. Conventionality control and Amendment 95/2016: a Brazilian case of un-
constitutional constitutional amendment. Revista de Investigações Constitucionais, vol. 5, n. 2, pp. 35-56.
2018. DOI: 10.5380/rinc.v5i2.57577; CONTESSE, Jorge. The International Authority if the Inter-American Court
of Human Rights: a critique of the conventionality control doctrine. The International Journal of Human
Rights, vol. 22, n. 9, pp.1168-1191. 2018. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=3078268; OSWALDO,
Ruiz-Chiriboga. The Conventionality Control: Examples of (Un)Successful Experiences in Latin America. In-
ter-American and European Human Rights Journal, vol. 3, n. 1-2, p. 200. 2010. Disponible en: https://ssrn.
com/abstract=1929887; DULITZKY, Ariel E. An inter-american constitutional court? The invention of the con-
ventionality control by the inter-american court of human rights. Texas International Law Journal, vol. 50,
n. 1, p. 45-94. 2015. Disponible en: https://law.utexas.edu/faculty/publications/2015-An-Inter-American-Con-
stitutional-Court-The-Invention-of-the-Conventionality-Control-by-the/download; SAGÜÉS, Nestor Pedro.
Nuevas fronteras del control de convencionalidad: el reciclaje del derecho nacional y el control legisferante
de convencionalidad. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 2, p. 23-32. 2014. DOI:
http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v1i2.40509; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Victor Rafael. El control de convencional-
idad como expresión del control de constitucionalidad: originalidad y desaciertos. Revista de Investigações
Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 137-168. 2015. DOI: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v2i3.44532. LEAL,
Mônia Clarissa Hennig; ALVES, Felipe Dalenogare. O controle de convencionalidade e o Judiciário brasileiro: a
sua aplicação pelo Tribunal Superior do Trabalho como forma de proteger a dignidade da mão-de-obra (ve-
dação de terceirização de atividade- m) no case Carneiro Távora v. Telemar Norte Leste e Contax. Revista de
Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 4, n. 1, p. 109-128. 2017. DOI: 10.5380/rinc. v4i1.48212.
28
PALOMO, Diego. Aportación de la Convención Americana de Derechos Humanos a la perspectiva chilena
de la dogmática procesal del derecho a la tutela judicial. Un apoyo en dos fallos: casos Barrios Altos y Castillo Pe-
truzzi. Revista Ius Et Praxis, Talca, vol. 8, n. 2, 2002. DOI: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122002000200009.

remisión que hacen los artículos 5 nº 54 de la Constitución Política de Brasil y el artículo

19 n° 3 de la Constitución Política de la República de Chile. Sin embargo, el problema se
presenta en los casos en que el derecho para ser juzgado dentro de un plazo razonable
reconocido en la CADH, entra en colisión con una norma interna de derecho material,
como sería el caso de la autoridad administrativa que decide ejercer su acción de fiscali-
zación dentro de un plazo que su derecho interno lo ampara, pero excede la razonabili-
dad de declara la CADH. En otras palabras, el plazo que otorgue el derecho interno para
el ejercicio de la acción fiscalizadora en la determinación de diferencias impositivas,
podría ser considerado como no razonable si se suma todo el plazo que puede transcu-
rrir, en sede jurisdiccional, frente a la impugnación del acto administrativo.
Para resolver la interrogante anterior, se debe hacer presente que el derecho a
la efectividad de la tutela jurisdiccional debe atender al derecho material. Siendo así, es
dable concluir que el derecho a la efectividad debe estar ligado a técnicas procesales
capaces de dar respuestas adecuadas a las necesidades que de él provienen. Sin embar-
go, en este caudal de técnicas procesales el juez encontrará dificultades en la aplicación
del derecho en los casos en que se presenten antinomias de normas, caso en el cual, los
mecanismos de solución no pueden obviar la efectiva tutela jurisdiccional. Se insiste
en que la tutela jurisdiccional constituye, en sí misma, un derecho fundamental que
incide principalmente en su efectiva protección en un proceso. Es por esta razón que
en la esfera de aplicación de las normas entre el derecho material y la efectiva tutela
jurisdiccional, existirá una tensión permanente, en donde el juez deberá valorar entre
los distintos mecanismos procesales, cuál resultará más efectivo en el otorgamiento de
la tutela de los derechos que las partes del proceso han invocado. Marinoni29 indica que
el proceso, frente a determinada construcción legal, puede no constituir una técnica
capaz de responder efectivamente al derecho material; esta tensión de las normas pue-
de ocurrir, por ejemplo, entre el trámite de admisibilidad de una acción –como técnica
procesal– y la falta de fundamentos de la misma.
4. MECANISMOS DE SOLUCIÓN FRENTE A LA COLISIÓN NORMATI-

VA
Como primer alcance en la búsqueda de una solución al problema, lo esencial es
que las técnicas procesales de alguna forma deberán siempre adaptarse a las diferentes
pretensiones de tutela de las partes del proceso vinculadas con el derecho material en
cuestión, lo que permitirá la efectividad del proceso y, consecuencialmente, su con-
cordancia con el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Así por ejem-
plo, si la acción del contribuyente en contra de un acto de la autoridad fiscalizadora es
29

presentada fuera del plazo legal para hacerlo, la técnica procesal consistirá en la decla-
ración de inadmisibilidad del reclamo como forma de establecer una tutela jurisdic-
cional efectiva respecto de la pretensión del órgano fiscalizador. La misma tensión de
normas se presentará si la acción no es presentada cumpliendo las formalidades que
establece la ley.
Sin perjuicio de que la tutela jurisdiccional abarca todo tipo de derechos, la
tensión entre las normas revestirá mayor importancia cuando el derecho fundamental
objeto del reclamo colisiona con la tutela jurisdiccional efectiva considerada, también,
como un derecho fundamental. Esta situación debe ser apreciada por el juez caso a
caso considerando los derechos fundamentales en pugna.
Aldunate30 sintetiza distintas posiciones que buscan un mecanismo de solución
a la colisión de normas: una primera solución se enmarca en la idea de establecer un or-
den de prelación o jerarquía determinable en abstracto, entre los diferentes derechos,
idea que ha sido asimilada a la doctrina de los preferred rights de origen norteameri-
cano. Se identifica en esta categoría el argumento de preferencia que debe dársele a
aquellos derechos fundamentales que no sean renunciables para su titular (en especial,
por estar asegurados en resguardo de la dignidad personal); a aquellos que posibilitan
la realización de otros que devienen en posteriores, y por tanto, menos importantes
que los primeros; a aquellos que cuentan con un positivo índice de garantización, re-
conocible a partir de la garantía otorgada vía acciones que ampara la Constitución; a
aquellos cuya pérdida o supresión impacte en el ámbito institucional de modo más
relevante; a aquellos derechos denominados “fines” en relación a los derechos “medios”
para lograr esos fines y, por último, la preferencia que debe darse a aquel derecho que
tienda a la mayor dignidad humana. Se ubican en esta postura a los autores Ruiz-Tagle
y Cea Egaña.
Otra postura radica en la idea de ponderación de derechos en el caso concreto
(balacing test) posición que implica que serán las circunstancias del caso las que apor-
tarán los elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por
sobre otro, pero sólo en ese caso. La posibilidad de resolver la colisión de derechos
por la vía de la ponderación se encuentra íntimamente vinculada a una concepción de
derechos como principios, y es propuesta por Alexy con referencias al pensamiento de
Dworkin. Alexy31 expresa que en las circunstancias específicas de la hipótesis, es posible
establecer entre los principios una relación de precedencia condicionada, con preci-
sa indicación de las condiciones para que un precepto preceda a otro. Puede ocurrir,
30
ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago: Legal Publishing, 2008. pp. 269 a 280; ALDUNA-
TE, Eduardo. La colisión de derechos fundamentales. Revista Derecho y Humanidades, n. 11, pp. 69-78. 2005.
DOI: https://revistas.uchile.cl/index.php/RDH/article/view/17052.
31
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. España: Centro de Estudios Constitucionales.
1993. pp. 90 y 91.

por eso, que, en otras condiciones, la precedencia se invierta. Agrega el mismo autor
que el conflicto entre derechos fundamentales debería ser solucionado a través de un
mecanismo de ponderación de los intereses opuestos. Explica este autor que en esta
ponderación, de lo que se trata es determinar cuál de los intereses, abstractamente del
mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto; de esta forma, si la ponderación
da como resultado que los intereses del reclamante, que se oponen a la intervención,
tienen en el caso concreto un peso manifiestamente mayor que el de aquel interés a
cuya preservación está dirigida la medida estatal, entonces la intervención viola el prin-
cipio de proporcionalidad y, con ello, el derecho fundamental.
La tercera postura que sintetiza Aldunate es la idea de la armonización, concor-
dancia práctica o del equilibrio adecuado. Para esta postura no se busca encontrar el
criterio que permita a un derecho primar sobre otro, ni aún en el caso concreto, sino
que debe buscarse una solución que permita lograr un óptimo de protección para los
derechos que se enfrentan. Explica Aldunate que esta idea de armonización o concor-
dancia práctica puede ser considerada, en sus efectos, una variante de la ponderación a
la que se le suma el elemento teológico de buscar la óptima protección de los derechos
en conflicto.
Finalmente, Aldunate considera y critica las diversas soluciones propuestas,
planteando las siguientes hipótesis: la tesis de que no hay una solución general, sino
que la Constitución distingue entre diversos derechos, de manera que las colisiones
deben solucionarse de manera diversa según los derechos alegados; y, por otra parte,
la tesis de que el uso constitucional de expresiones como ejercicio legítimo y restable-
cimiento del imperio del derecho implican que a nivel constitucional no existen crite-
rios que permitan resolver las colisiones de derechos, sino que hay una remisión a las
normas de nivel subconstitucional, en las que los jueces deberían hallar los criterios de
solución so pena de verse abocados a crear derecho, para lo que no están autorizados.
Aldunate32 se plantea la pregunta: ¿qué sucede cuando la antinomia se presenta
entre el derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva y una norma incons-
titucional? Al respecto, aborda dos hipótesis de solución: o bien, aceptar la posibilidad
de que el juez prescinda de la ley inconstitucional y sea leal a la Constitución, o bien,
mientras no exista un tribunal competente que declare la inconstitucionalidad de una
ley, el juez se obliga a aplicar las leyes inconstitucionales.
Considerando las hipótesis anteriores, surge la siguiente inquietud: ¿frente a la
colisión de una norma de derecho tributario material con un derecho fundamental,
mientras no se declare la inconstitucionalidad de la primera, implica atentar contra la
tutela jurisdiccional efectiva? Siguiendo a Aldunate33, si existe un tribunal con com-
32
ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago: Legal Publishing, 2008. p. 203.
33
ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago: Legal Publishing, 2008. pp. 203 y 204.

petencia para declarar inconstitucional un precepto legal a un caso en concreto, no

soluciona la antinomia normativa, sino que dicha declaración tiene por finalidad impe-
dirla. En este sentido, un juez perfectamente puede resolver dicha colisión, quedando
la posibilidad que la referida aplicación de las normas sea revisada por los tribunales
superiores. Por lo tanto, el pronunciamiento oportuno del juez de la instancia sobre la
antinomia de normas, implica la protección efectiva de la tutela jurisdiccional.
5. TRES SENTENCIAS
El problema de colisión de derechos fundamentales con normas de derecho
tributario material ha sido un tema discutido en la jurisprudencia chilena de los últi-
mos años. En el caso “Industrial Molina Limitada con Servicio de Impuestos Internos”34 dio
paso a una de las primeras sentencias en establecer la primacía de los derechos funda-
mentales reconocidos en la CADH por sobre normas de derecho material en el ámbito
tributario. El conflicto se posicionaba en la prescripción de la acción de cobro de la
autoridad fiscalizadora, en atención a que había transcurrido más de 6 años desde la
presentación de la acción del contribuyente y la fecha de la notificación de la sentencia
de primera instancia. La sentencia declaró en lo medular: “que las normas constitucio-
nales y de derecho internacional exigen que la acción de la justicia sea rápida y oportuna,
tanto en escuchar a los justiciables como en resolver los problemas planteados, sean ellos
del ámbito civil o del penal. En tal perspectiva, si bien estos sentenciadores comparten que
la presentación del reclamo basta para suspender el curso de la prescripción que consagra
el Código Tributario, no pueden aceptar, en razón de la antedicha normativa -preferente-
mente integrada, en lo internacional, por el pacto de San José de Costa Rica y por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, además del artículo 5°
de la Carta Política, en lo nacional-, que tal suspensión opere incluso por un período mayor
que el asignado por la legislación para la prescripción adquisitiva extraordinaria, esto es, en
la práctica de manera indefinida”. La colisión normativa es evidente, estableciendo una
primacía de la CADH por sobre el derecho interno. Si bien, se presentaron dos votos
discidentes de la sentencia, éstos plantearon rechazar la defensa del contribuyente por
“la carencia de una regla de aplicación general entregada por el legislador, la aplicación
del principio al que se recurre ha de ser consecuencia de las circunstancias del caso, esto es,
resultado de hechos que obliguen a entender que ha tenido lugar una dilación inexcusable”.
34
Sentencia Corte Suprema de fecha 14 de abril de 2014,“Industrial Molina Limitada con Servicio de Im-
puestos Internos”, rol nº 5.165-2013.

Un año después del caso anterior, en la causa “Distribuidora don Francis S.A. con
Servicio de Impuestos Internos”35, la Corte Suprema rechazó la defensa del contribuyente
quien planteaba que la acción del Fisco estaba prescrita porque habían transcurrido
11 años desde la sentencia de primer grado, contraviniendo el nº 1 del artículo 8 de
la CADH. La Corte sustentó su sentencia en que “durante el tiempo transcurrido entre
el 6 de diciembre de 2007, fecha en que la Corte de San Miguel ordenó reponer la causa al
estado de proveer el reclamo, y la fecha en que éste se acogió a tramitación, la prescripción
del artículo 200 del Código Tributario se encontraba suspendida, con ocasión del reclamo
presentado por el contribuyente”; y, concluye: “la suspensión de la prescripción constituye
un beneficio establecido por la ley a favor de determinadas personas, que a diferencia de la
interrupción, no hace perder el tiempo de prescripción sino que ésta detiene su curso mien-
tras subsista la causa que la produce. Desaparecida ella, continúa corriendo la prescripción,
por lo que el tiempo se añadirá al que corra con posterioridad”. Este es un claro caso en
donde en la decisión del asunto controvertido primó el derecho interno por sobre la
CADH. Sin embargo, en la misma sentencia el voto de minoría declaró la procedencia
en reconocer los derechos de la CADH por sobre el derecho interno. En efecto, el voto
discidente aceptó la “prescripción de la acción de cobro, porque, en su concepto, conside-
raciones afincadas en el respeto a las normas constitucionales y de derecho internacional
exigen que la acción de la justicia sea rápida y oportuna, tanto en escuchar a los justiciables
como en resolver los problemas planteados, sean ellos del ámbito civil o del penal, debien-
do resolverse el conflicto en un plazo razonable”; y concluye: “no puede aceptar, en razón
de la antedicha normativa -preferentemente integrada, en lo internacional, por el Pacto
de San José de Costa Rica y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas, además del artículo 5° de la Carta Política, en lo nacional-, que el cobro
se extienda por más una década, plazo considerado desde la data de exigibilidad de los
impuestos hasta la fecha de expedición de esta sentencia; lo que aparece como contrario a
toda lógica y por cierto a las citadas disposiciones internacionales, con evidente conculca-
ción de los derechos del contribuyente reconocidos por tales normas. Resulta contradicto-
rio que la máxima prescripción que contempla nuestro Código Civil opera al vencimiento
del término de diez años y, en cambio, la prescripción en materia tributaria pueda requerir
mayor plazo”.
Una tercera sentencia a destacar es el caso “Fernando Echavarri Borssotto con
Servicio de Impuestos Internos”36, en donde la Corte Suprema nuevamente estuvo por
acoger la prescripción de la acción del Fisco al haber transcurrido mas de dos déca-
das desde la presentación de la reclamación. La sentencia indicó que el caso debía
35
Sentencia Corte Suprema de fecha 10 de septiembre de 2015,“Distribuidora don Francis S.A. con Servi-
cio de Impuestos Internos”, rol nº 16.644-2014.
36
Sentencia Corte Suprema de fecha 10 de enero de 2017,“Fernando Echavarri Borssotto con Servicio de
Impuestos Internos”, rol nº 15.929-2016.

considerar “la forma en que las disposiciones del derecho interno se relacionan con las nor-
mas constitucionales y de derecho internacional citadas, pues el respeto de estas últimas,
exige que la acción de la justicia sea rápida y oportuna, tanto en escuchar a los justiciables,
como en zanjar los problemas puestos en su conocimiento, sean ellos del ámbito civil o
penal, debiendo resolverse el conflicto en un plazo razonable, esto es, ajustado a la razón.
En tal perspectiva, si bien la conjunción de los artículos 201 incisos 2° y 3° dejan en claro que
la presentación del reclamo basta para suspender el curso de la prescripción que consagra
el Código Tributario y que ese estado se mantiene, de acuerdo con su inciso final, mientras
los impuestos no pueden girarse, ya sea en primera instancia por disposición de la ley o en
alzada a petición del reclamante (artículo 24 inciso 2° y 147), no es posible aceptar, en razón
de la antedicha normativa -preferentemente integrada, en lo internacional, por el pacto de
San José de Costa Rica y el artículo 5° de la Carta Política, en lo nacional-, que tal suspensión
opere, en la práctica, de manera indefinida, deviniendo la acción de cobro del Fisco, en los
hechos, en imprescriptible, sin fundamento legal”. Esta sentencia también presentó dos
votos de minoría, los que sostuvieron que, si bien, “la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, es directamente aplicable por estar incorporada al ordenamiento jurídico
nacional, se trata de un concepto jurídico indeterminado, que carece de precisión legislati-
va dentro de los cuales se encuadre su aplicación, esto es, no contiene la determinación de
lo que debe entenderse como un tiempo razonable para justificar un juzgamiento”.
De acuerdo con las sentencias anteriores, la discusión aún no es pacífica, sin
perjuicio de que hay una tendencia en aceptar la primacía de la CADH como forma de
solucionar colisiones normativas con el derecho interno. En tal problemática, el me-
canismo de solución ha sido aceptar la posibilidad de que el juez prescinda de la ley
interna y sea leal a los derechos fundamentales recogidos por la CADH, sin necesidad
de obtener, previamente, alguna declaración de inconstitucionalidad, lo que responde
una protección efectiva de la tutela jurisdiccional.
6. CONCLUSIONES
Un proceso que ofrezca garantías mínimas para las partes no puede quedar li-
mitado solamente a la aplicación de las normas de derecho material. De acuerdo con
ello, el mecanismo efectivo de tutela, como derecho fundamental en sí mismo, debe
considerar una complementación con el derecho tributario material, no desconocien-
do la posibilidad de generar colisiones normativas. Dentro de las formas de solución de
dichas colisiones entre una norma de derecho tributario material y un derecho funda-
mental, adherimos a la propuesta de Aldunate, esto es, aceptar la posibilidad de que
el juez prescinda de la ley inconstitucional y sea leal a la Constitución. En tal sentido, si
existe un tribunal con competencia para declarar inconstitucional un precepto legal a
un caso en concreto, no soluciona la antinomia normativa, sino que dicha declaración

tiene por finalidad impedirla. Por lo tanto, un juez puede resolver una colisión normati-
va sin necesidad de esperar una declaración de inconstitucionalidad de una norma de
derecho tributario material, como se presentó en los casos chilenos “Industrial Molina
Limitada con Servicio de Impuestos Internos” y “Fernando Echavarri Borssotto con Servi-
cio de Impuestos Internos”, lo que, perfectamente, puede tener aplicación en el ordena-
miento jurídico brasileño.
7. REFERENCIAS
ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago: Legal Publishing, 2008.
ALDUNATE, Eduardo. La colisión de derechos fundamentales. Revista Derecho y Humanidades,

n. 11, pp. 69-78. 2005. DOI: https://revistas.uchile.cl/index.php/RDH/article/view/17052.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. España: Centro de Estudios Constitucio-
nales. 1993.
CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene. 1960.
CONTESSE, Jorge. The International Authority if the Inter-American Court of Human Rights: a cri-
tique of the conventionality control doctrine. The International Journal of Human Rights, vol.
22, n. 9, pp.1168-1191. 2018. Disponible en: <https://ssrn.com/abstract=3078268>.
DE OLIVEIRA, Carlos. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los

derechos fundamentales. Revista de Derecho, Valdivia, vol. 22, n. 1, pp. 185-201. 2009. DOI:
<http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502009000100009>.
DE OLIVEIRA, Carlos. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Lima: Communitas, 2008.
DULITZKY, Ariel E. An inter-american constitutional court? The invention of the conventionali-

ty control by the inter-american court of human rights. Texas International Law Journal, vol.
50, n. 1, p. 45-94. 2015. Disponible en: <https://law.utexas.edu/faculty/publications/2015-An-In-
ter-American-Constitutional-Court-The-Invention-of-the-Conventionality-Control-by-the/
download>.
FAÚNDEZ-UGALDE, Antonio. Tutela jurisdiccional efectiva y derecho tributario: ¿Una tensión per-
manente en el procedimiento de reclamación por vulneración de derechos?. Revista de Estu-
dios Tributarios, n. 5, pp. 207-224. 2011. DOI: <https://revistas.uchile.cl/index.php/RET/article/
view/41137/42676>.
GONZÁLEZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1984.
HENRÍQUEZ, Miriam. Análisis jurisprudencial de la aplicación de los tratados de derechos huma-

nos en recursos de protección (1989 – 2010). Estudios Constitucionales, Talca, vol. 8, n. 2, pp.
745-762. 2010. DOI: <http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002010000200022>.

HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Victor Rafael. El control de convencionalidad como expresión del con-

trol de constitucionalidad: originalidad y desaciertos. Revista de Investigações Constitucionais,
Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 137-168. 2015. DOI: <http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v2i3.44532>.
LEAL, Mônia Clarissa Hennig; ALVES, Felipe Dalenogare. O controle de convencionalidade e o Ju-
diciário brasileiro: a sua aplicação pelo Tribunal Superior do Trabalho como forma de proteger a
dignidade da mão-de-obra (vedação de terceirização de atividade- m) no case Carneiro Távora v.
Telemar Norte Leste e Contax. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 4, n. 1, p.
109-128. 2017. DOI: <10.5380/rinc. v4i1.48212>.
MARINONI, Luiz. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Lima: Palestra, 2007.
MARINONI, Luiz. Teoría geral do proceso. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed.
São Paulo: Saraiva, 2014. p. 130.
OSWALDO, Ruiz-Chiriboga. The Conventionality Control: Examples of (Un)Successful Experiences

in Latin America. Inter-American and European Human Rights Journal, vol. 3, n. 1-2, p. 200.
2010. Disponible en: <https://ssrn.com/abstract=1929887>.
PALOMO, Diego. Aportación de la Convención Americana de Derechos Humanos a la perspectiva

chilena de la dogmática procesal del derecho a la tutela judicial. Un apoyo en dos fallos: casos
Barrios Altos y Castillo Petruzzi. Revista Ius Et Praxis, Talca, vol. 8, n. 2, 2002. DOI: <http://dx.doi.
org/10.4067/S0718-00122002000200009>.
PÉREZ, Álvaro; SILVA, Oscar. El imperativo de transparencia patrimonial del deudor como requisito
funcional para una ejecución civil eficiente. Revista Ius Et Praxis, Talca, vol. 15, n. 2, pp. 79-115.
2009. Disponible en: <http://www.revistaiepraxis.cl/index.php/iepraxis/article/view/180/173>.
PROTO, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene. 2006.
ROZNAI, Yaniv; KREUZ, Letícia. Conventionality control and Amendment 95/2016: a Brazilian case
of unconstitutional constitutional amendment. Revista de Investigações Constitucionais, vol.
5, n. 2, pp. 35-56. 2018. DOI: <10.5380/rinc.v5i2.57577>.
SAGÜÉS, Nestor Pedro. Nuevas fronteras del control de convencionalidad: el reciclaje del derecho
nacional y el control legisferante de convencionalidad. Revista de Investigações Constitucio-
nais, Curitiba, vol. 1, n. 2, p. 23-32. 2014. DOI: <http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v1i2.40509>.
VALLESPÍN, David. El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil. Bar-
celona: Atelier, 2002.

Resolución
Primera Ponencia
Exp. N° 00295-2012-PHC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. N° 00295-2012-PHC/TC. Lima, 14 de
mayo de 2015.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
OTDA
FO.JAS
EXP. N. 0 00295-2012-PHC/TC
LIMA
ARISTÓTELES ROMÁN ARCE PAUCAR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 14 días del mes de mayo de 2015, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Urviola Hani, Presidente; Miranda
Canales, Vicepresidente; Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma
Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional, interpuesto por Betty Emilia Criado Nogales,

abogada de Aristóteles Román Arce Paucar, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de
2011, expedida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 304, la cual revocó la sentencia que declaró
fundada la demanda, y, reformándola, declaró improcedente dicha demanda.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de febrero de 2011, Aristóteles Román Arce Paucar interpone

demanda de hábeas corpus contra los jueces de la Tercera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia del Callao Peirano Sánchez, Benavides Vargas y Milla Aguilar.
Alega la vulneración de sus derechos a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a la
libertad personal en el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito
de usurpación agravada, en agravio de la Compañía Constructora e Inmobiliaria Bacilio
López S.A. , y otros (Exp. 614-2006).
Sostiene que el referido proceso penal iniciado el 6 de abril de 2006 viene siendo
dilatado por el denunciante, Jovino López Medina (representante de la Compañía
structora e Inmobiliaria Bacilio López S.A.) a través de diversas argucias legales.
~.r.~~::.r·e.rega que tal accionar también ha sido recogido por los jueces demandados, toda vez
que, pese a haberse vencido en forma reiterada el plazo de investigación del proceso, y a
haber sido absuelto hasta en dos oportunidades, la Sala Superior demandada ha anulado
los actuados y ha ordenado la ampliación del plazo investigatorio sin motivo alguno, a
j fin de que se le continúe investigando.
Al respecto, enfatiza que, mediante la resolución de fecha 22 de diciembre de

201 O (f. 130), la Sala Superior emplazada anuló la sentencia absolutoria porque
supuestamente se había cometido un error de tipificación del hecho delictivo, respecto
del cual las partes no se habrían defendido. Ello en su opinión resulta un absurdo,
puesto que, en estos casos, el único que tiene que defenderse es el imputado, y éste
había sido absuelto. Asimismo, porque supuestamente no se había motivado de manera
adecuada la resolución de la excepción de naturaleza de acción, con lo cual el único
afectado sería en todo caso el inculpado, y no el agraviado. Por último, señala que él es
el único procesado y que se investiga un solo delito, por lo que dicho proceso no puede
./
TRIBUNAL CONSTrrucro ÑAI
OTDA '
EXP. N. 0 00295-2012-PHC/TC
LIMA
...ser calificado como pr o complejo, y, no obstante ello, han transcunido más de 5
años sin que exista decisión definitiva que resuelva su situación jurídica, lo cual vulnera
sus derechos a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a la libertad personal.
Investigación sumaria
El Procurador Público del Poder Judicial contesta la demanda y solicita que la

misma sea declarada improcedente, bajo el argumento de que Sala Superior emplazada
ha observado las garantías inherentes al debido proceso, pues, ante la existencia de
vicios o defectos en la tramitación del cuestionado proceso, ordenó la nulidad de las
resoluciones emitidas, disponiendo la ampliación de la investigación (fojas 53).
El demandante reitera los extremos de su demanda y enfatiza que el proceso

penal seguido en su contra es uno sumario y han transcunido seis años desde su inicio,
sin que a la fecha exista sentencia definitiva (fojas 62).
Los magistrados emplazados afirman que en el proceso penal en cuestión, el

demandante ha deducido e impulsado una serie de medios de defensa, contribuyendo
así a que los plazos del proceso se dilaten, a pesar de que dichos medios finalmente han
sido declarados infundados y/o improcedentes. Asimismo, sostienen que la res~ón
cuestionada ha sido dictada conforme a ley (fojas 135 y 142).
Resolución de primer grado
El Décimo Primer Juzgado Penal de Lima, con fecha 18 de julio de 2011 (f.
, declaró fundada la demanda, y, en consecuencia, declaró nula la resolución de
echa 22 de diciembre de 201 O. Ordenó que la Sala Superior emplazada en el plazo de
30 días emita sentencia que defina la situación jurídica del demandante, por considerar
que han transcunido más de 5 años desde que inició el proceso penal, pese a que se
investiga un solo delito contra un solo imputado, sin que exista el control de los plazos
por parte del juez, y que el demandante no ha tenido una actuación obstruccionista.
Asimismo, señaló que no se motivó los hechos que no fueron debidamente investigados
y que determinaron la ampliación de la instrucción por un plazo adicional.
Resolución de segundo grado
La Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima revocó la sentencia apelada, y reformándola, declaró improcedente la
demanda, por considerar que la dilación del proceso penal no puede ser atribuida a los
jueces emplazados, toda vez que fue el Ministerio Público el que solicitó que se
actuaran otras pruebas, a fin de que no se afecte el derecho de defensa de las partes
procesales.
El Tribunal Constitucional, mediante resolución de fecha 3 de mayo de 2012, y,

sobre la base del principio de economía procesal, considera que el titular del Segundo
(G;q\)6LICA Dé( ¡:,S"~
u
-·o c.
IBUNAL CONSTITU ON AL
EXP . N .0 00295-2012-PHC/TC
LIMA
uzgado Penal Transitorio del Callao también había participado en la tramitación del
proceso penal en cuestión, optó por una medida alternativa y excepcional. Además,
porque, previo a emitir pronunciamiento que ponga fin a la controversia, le notificó el
recurso de agravio constitucional al juez referido, otorgándole un plazo de cinco días
hábiles para que ejerza su derecho de defensa. La citada resolución fue notificada el 17
de setiembre de 2012, sin que a la fecha haya remitido respuesta alguna. En
consecuencia, la causa se encuentra expedita para emitirse en ella resolución definitiva.
FUNDAMENTOS
elimitación del petitorio
El objeto de la demanda es que se ordene que el Poder Judicial , a través del órgano
jurisdiccional correspondiente, emita sentencia definitiva que resuelva la situación
jurídica del demandante Aristóteles Román Arce Paucar en el proceso penal que se
le sigue por la presunta comisión del delito de usurpación agravada (Exp. 0614-
2006). Se alega la vulneración de sus derechos a ser juzgado dentro de un plazo
razonable y a la libertad personal.
El derecho al plazo razonable del proceso o a ser juzgado dentro de un plazo

razonable
2. El derecho al plazo razonable de los procesos en general se encuentra expresamente

reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo
~__,..."'.3 . c) y en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.1). Este
!timo instrumento internacional establece que "toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter". En ese sentido, está fuera de toda duda que el contenido del
derecho al plazo razonable del proceso despliega sus efectos jurídicos a todo tipo de
proceso o procedimiento penal, civil, laboral , administrativo, corporativo, etc.
3. El derecho al plazo razonable del proceso o a ser juzgado dentro de un plazo

razonable constituye una manifestación implícita del derecho al debido proceso
reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución. El plazo de un proceso o un
procedimiento será razonable sólo si es que aquél comprende un lapso de tiempo
que resulte necesario y suficiente para el desarrollo de las actuaciones procesales
necesarias y pertinentes que requiere el caso concreto, así como para el ejercicio de
los derechos de las partes de acuerdo a sus intereses, a fin de obtener una respuesta
definitiva en la que se determinen los derechos u obligaciones de las partes.
4. Para determinar si, en cada caso concreto, se ha producido o no la violación del

derecho al plazo razonable del proceso o a ser juzgado dentro de un plazo razonable,
este Tribunal, s i g : ; z c i a establecida básicamente por el Tribunal
EXP. N .0 00295-2012-PHC/TC
LIMA
umanos, ha precisado que se deben evaluar los siguientes
i) la complejidad del asunto, en el que se consideran factores tales como la

naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la
actividad probatoria para el esclarecimiento de los hechos, la pluralidad de
agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto
grado de objetividad, que la dilucidación de un determinado asunto resulta
particularmente complicada y difícil.
ii) la actividad o conducta procesal del interesado, en el que se evalúa si su actitud

ha sido diligente o ha provocado retrasos o demoras en el proceso, por cuanto si
la dilación ha sido provocada por él no cabe calificarla de indebida. En ese
sentido, habrá que distinguir entre el uso regular de los medios procesales que la
ley prevé y la actitud obstruccionista o la falta de cooperación del interesado, la
cual estaría materializada en la interposición de recursos que, desde su origen y
de manera manifiesta se encontraban condenados a la desestimación. En todo
caso, corresponde al juez demostrar la conducta obstruccionista del interesado;
y,
iii) la conducta de las autoridades judiciales, donde se evalúa el grado de celeridad
con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningún momento el
especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa. Para
ello, será preciso examinar las actuaciones u omisiones de los órganos judiciales
en la tramitación de la causa. Las indebidas e injustificadas acumulaciones o
desacumulaciones de procesos; la suspensión reiterada e injustificada del juicio
oral ; la admisión y/o la actuación de una prueba manifiestamente impertinente;
la reiterada e indebida anulación por parte del órgano jurisdiccional de segundo
grado respecto de las decisiones del órgano jurisdiccional de primer grado, etc.,
vienen a ser ejemplos de lo primero. La inobservancia injustificada de los
horarios para la realización de las diligencias; la demora en la tramitación y
resolución de los medios impugnatorios, etc. , vienen a ser ejemplos de lo
segundo.
Estos criterios permitirán apreciar si el retraso o dilación es indebido o no, y han

de ser analizadas caso por caso: es decir, según las circunstancias de cada caso
concreto.
Inicio y fin del cómputo del plazo razonable del proceso
5. Ahora bien, el cómputo del plazo razonable del proceso debe iniciarse desde el
momento en que la persona conoce de la atribución o del cargo que le afecta a sus
intereses, y culmina con la decisión que resuelve de manera definitiva su situación
jurídica o determina sus derechos u obligaciones. En el ámbito del proceso penal, se
ha señalado que el cómputo del plazo razonable comienza a correr desde el primer
acto del proceso dirigido contra la persona como presunto responsable de un delito,
el que a su vez puede estar representado por: i) la fecha de aprehensión o detención
--~~
\)eUCADf:t..p
"'~ ~1'
.. o " .
'
NA L
EXP. N .0 00295-2012-PHC/TC
LIMA
del imputado, o ii) la fecha en que la autoridad judicial toma
conocimiento del caso; entendiéndose en términos generales que dicho acto lo
constituye el auto de apertma de instrucción (Cfr. STC 5350-2009-PHC, F.J. 45;
STC 2700-2012-PHC, F.J. 7; STC 0350-2013-PHC, F.J. 3.3 , entre otras).
Este Tribunal Constitucional considera que dicha doctrinajurisprudencial merece ser

precisada en el sentido de que el cómputo del plazo razonable del proceso penal
comienza a coner desde la apertura de la investigación preliminar del delito, el cual
comprende la investigación policial o la investigación fiscal ; o desde el inicio del
proceso judicial en los casos de delitos de acción privada, por constituir el primer
acto oficial a través del cual la persona toma conocimiento de que el Estado ha
' iniciado una persecución penal en su contra. Ahora bien, conviene precisar que el
momento inicial puede coincidir con la detención policial o con otra medida
restrictiva de derechos, pero que tal supuesto no constituye requisito indispensable
para habilitar el inicio del cómputo del plazo, pues es claro que aquél momento
comienza con la indicación oficial del Estado a una persona como sujeto de una
persecución penal.
7. En relación a la finalización del cómputo del plazo, este Tribunal Constitucional, en

reiterada jurisprudencia, ha establecido que el momento final del cómputo del plazo
razonable del proceso penal opera en el momento en que el órgano jurisdiccional
expide la decisión definitiva que resuelve la situación jurídica de la persona. Y este
men, a juicio del Tribunal, se debe efectuar en relación con la duración total del
oceso penal que se desanolla contra la persona (análisis global del proceso) hasta
que se dicte sentencia definitiva y firme que resuelva su situación jurídica,
incluyendo los recursos previstos en la ley y que pudieran eventualmente presentarse
(Cfr. STC 5350-2009-PHC, F.J. 19; STC 4144-2011-PHC, F.J. 20 entre otras).
Las consecuencias jurídicas derivadas de la afectación al derecho al plazo

razonable del proceso o a ser juzgado dentro de un plazo razonable
8. Por otro lado, en relación a las consecuencias jurídicas que se generan cuando se
constata la violación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable,
inicialmente el Tribunal señaló que ello conlleva a la exclusión del imputado del
proceso penal (Cfr. STC 3509-2009-PHC, F.J. 39). Posteriormente, advirtió que el
órgano jurisdiccional debía emitir y notificar, en el plazo máximo de 60 días
naturales, la sentencia que defina la situación jurídica, bajo apercibimiento de darse
por sobreseído el proceso penal, no pudiendo ser nuevamente investigado ni
procesado por los mismos hechos, por cuanto ello conllevaría la vulneración del
principio ne bis in idem (Cfr. STC 5350-2009-PHC, F.J. 40).
9. Al respecto, este Tribunal Constitucional considera pertinente definir la línea

jurisprudencia! fijada, y, por tanto, precisar que la eventual constatación por parte de
la judicatura constitucional de la violación del derecho a ser juzgado dentro de un
plazo razonable no puede ni debe significar el archivo definitivo o la conclusión del
oo::::==~
AL
EXP . N. 0 00295-2012-PHC/TC
LIMA
ARI STÓTELES ROMÁN ARCE PAUCAR
proceso judicial de que se trate (civil, penal, laboral, etc.), sino que, bien entendidas
las cosas, lo que corresponde es la reparación in natura por parte de los órganos
jurisdiccionales, la misma que consiste en emitir el pronunciamiento definitivo sobre
el fondo del asunto en el plazo más breve posible.
O. El Tribunal Constitucional arriba a dicha conclusión por cuanto entiende que el

derecho al plazo razonable del proceso es un derecho de naturaleza inclusiva, en la
medida en que su ámbito de tutela puede alcanzar a más de un titular. Así, tratándose
de un proceso penal, la cobertura constitucional puede alcanzar no sólo al procesado,
sino también a la víctima o la parte civil. Por ello, es posible que, cada vez que se
determine la violación del derecho al plazo razonable del proceso, se afecte también
el derecho a obtener satisfacción jurídica en un tiempo razonable de la víctima o la
parte civil. Y es que, una situación como la descrita, esto es, la prolongación del
proceso más allá de lo razonable, podría afectar por igual a ambas partes; y si ello es
así, debería considerarse también la tutela del derecho de la víctima o la parte civil.
De ahí la necesidad de que la consecuencia jurídica sea la emisión de la decisión que
resuelva de manera definitiva la situación jurídica del procesado. Dicho con otras
palabras, que el órgano jurisdiccional emita pronunciamiento definitivo sobre el
fondo del asunto en el plazo más breve posible.
11. Así las cosas, este Tribunal considera que, en el caso de un proceso penal, no puede
establecerse por ejemplo, la exclusión del procesado, el sobreseimiento del proceso
1 archivo definitivo del proceso penal como si fuera equivalente a una decisión de
bsolución emitida por el juez ordinario, sino que, actuando dentro del marco
# constitucional y democrático del proceso penal, el órgano jurisdiccional debe emitir
el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve
posible, declarando la inocencia o responsabilidad del procesado, y la consiguiente
conclusión del proceso penal. En cualquier caso, como es obvio, tal circunstancia no
exime de las responsabilidades a que hubiere lugar para quienes incurrieron en ella,
y que deben ser dilucidados por los órganos competentes (Cfr. STC 3689-2008-
PHC, F.J. 10).
12. Por último, el referido plazo más breve posible para la emisión del pronunciamiento
que resuelva de manera definitiva la situación jurídica del procesado debe ser fijado
o establecido según las circunstancias concretas de cada caso. Y es que el plazo para
el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto no debe ser fijado una vez y
para siempre, de modo que sea aplicable en todos los casos, sino que éste debe ser
fijado de manera objetiva y razonable por el juez constitucional en atención a las
circunstancias concretas de cada caso, sobre todo teniendo en cuenta el estado actual
del proceso, por cuanto la fijación del mismo puede resultar un imposible en algunos
casos y/o puede constituir un exceso en otros.
Análisis del caso materia de controversia constitucional
13. Del examen de los documentos que obran en autos, y de las declaraciones de las
partes, este Tribunal considera que la demanda debe ser estimada, sobre la base de
____,~ ~
TRIBUNAL CONS1TfUCIOÑAL .
OTDA
FOJAS
L,__ _..~..-.._
J\ _ ...........J
EXP . N .0 00295-2012-PHC/TC
LIMA
a) A fojas 93 obra el auto de apertura de instrucción de fecha 6 de abril de 2006,

por el que se resuelve abrir instrucción contra el recurrente (único procesado) en
la vía sumaria por el delito contra el patrimonio, usurpación agravada,
dictándosele mandato de comparecenCia restringida.
b) Con fecha 1O de octubre de 2008, el Primer Juzgado Penal Transitorio del Callao
dictó sentencia absolutoria (fojas 1O1). La Tercera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia del Callao, por resolución de fecha 20 de abril de 2009
(fojas 23), declaró nula la precitada sentencia, por considerar que, mediante
resolución de fecha 1 de octubre de 2008, se avocó al proceso un nuevo
juzgador. Por ende, en su opinión lo que la parte agraviada no pudo ejercer es su
derecho de defensa, toda vez que sus alegatos escritos los presentó ante el
anterior juez, lo que motivaría su solicitud de un nuevo informe oral que permita
al nuevo juzgador conocer su pretensión antes del dictado de la sentencia, más
aún cuando con fecha posterior a la sentencia (28 de octubre de 2008) se le
notificó con la resolución de fecha 1 de octubre de 2008.
e) Con fecha 30 de marzo de 2010, el Segundo Juzgado Penal Transitorio del

Callao (fojas 108) absolvió al recurrente de la acusación fiscal; sin embargo, esta
segunda sentencia absolutoria fue declarada nula por resolución de fecha 22 de
.i · mbre de 201 O, expedida por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de
1 ticia del Callao (fojas 130) al resolver la apelación presentada por la parte
agraviada, por considerar que: a) el fiscal modificó la acusación inicial al
incorporar el inciso 2 del m1ículo 202° del Código Penal, sobre lo cual que las
partes no tuvieron oportunidad de defenderse; b) los fundamentos para declarar
infundada la excepción de naturaleza de acción son los mismos para determinar
la absolución del recurrente; y, e) el Ministerio Público ha solicitado la
ampliación de la instrucción al considerar que faltan actuar algunos elementos
probatorios, declarando insubsistente el dictamen fiscal de fecha 7 de febrero de
2008 y ordenando la ampliación de la instrucción por 25 días.
d) A fojas 79 obra la razón de la secretaria en la que se da cuenta al juez del

Segundo Juzgado Transitorio del Callao de la remisión de los actuados por parte
de la Sala emplazada por haberse ordenado la ampliación de la instrucción, lo
que a dicha fecha no se había cumplido por las "recargadas labores propias de la
secretaria"; expidiéndose con fecha 3 de mayo de 2011 la resolución que recién
da cumplimiento a lo ordenado por la Sala; es decir, se dispone la ampliación de
la instrucción.
14. De la simple constatación de las fechas se advierte que existe dilación en el trámite
del proceso penal cuestionado, demora que este Tribunal considera que no es
atribuible a Aristóteles Román Arce Páucar, debiéndose tener presente que se trata
de un proceso sumario en el que el único procesado es el recurrente y que el juez no
~
--====~~
veUCA DE( 13
,.. ~1'
..
0 ."
.[
'
'
UNAL CONSTITUCIONA L
EXP , N ,0 00295-2012-PHC/TC
LIMA
a fundamen la dilación por una especial dificultad del proceso que lo derive en
complejo, Si bien los magistrados emplazados, en sus declaraciones, arguyen que
los medios de defensa presentados por el recurrente han contribuido a la dilación del
proceso, en autos no se aprecia algún apercibimiento que el juez hubiese podido
decretar contra el recurrente por una conducta renuente a las citaciones del juzgado
o que los medios de defensa presentados -conforme al derecho de defensa que le
asiste a todo procesado- hayan sido considerados como maliciosos. Asimismo, a la
fecha no obra en autos documento que acredite que se haya determinado
definitivamente la situación jurídica del recurrente.
Por lo expuesto, este Tribunal declara que la dilación ocurrida en el trámite del
proceso penal, Expediente N. 0 614-2006, viola el derecho a ser juzgado dentro de un
plazo razonable, implícito en el artículo 139° inciso 3, de la Constitución.
Efectos de la sentencia
16. En cuanto a los efectos de la decisión en el presente caso, y de acuerdo a la nueva

línea jurisprudencia! fijada en esta sentencia, el Tribunal Constitucional ha
precisado que si se constata la violación del derecho al plazo razonable del proceso
como consecuencia de estimarse la demanda, se ordenará al órgano jurisdiccional
que conoce el proceso penal que, en un plazo máximo de sesenta días naturales,
según sea el caso, emita y notifique la correspondiente sentencia que defina la
(1
1
situación jurídica del procesado, bajo apercibimiento.
P
or consiguiente, la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao,
en el plazo de quince días naturales, deberá emitir la sentencia que decida la
ituación jurídica de Aristóteles Román Arce Páucar, no pudiendo el actor ser
nuevamente investigado ni procesado por los mismos hechos, por cuanto ello
conllevaría la vulneración del principio ne bis in ídem .
18. Asimismo, la presente sentencia deberá ser puesta en conocimiento del Consejo
Nacional de la Magistratura y de la Oficina de Control de la Magistratura para que
inicien las investigaciones pertinentes a los jueces que vulneraron el derecho a ser
juzgado dentro de un plazo razonable.
Por estos fundamentos , el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
l. Declarar FUNDADA la demanda en lo que se refiere a la afectación del derecho a

ser juzgado dentro de un plazo razonable.
2. ORDENAR a la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao que
en el plazo de quince días naturales, contados desde la fecha de notificación del
presente fallo , emita y notifique la correspondiente sentencia que decida la
-;-~UNALCONSTlTUClONAL
1 RlB. . OTDA . ..
DEl,o~1"
_o
((.q\)0L1CA
u
~ e-
FOJAS ~ /3
\
EXP. N .0 00295-2012-PHC/TC
LIMA
situación jurídica de Aristóteles Román Arce Páucar, expediente penal N. 0 614-
2006.
3. Poner la presente sentencia en conocm11ento de la Oficina de Control de la

Magistratura para que investigue el comportamiento del juez del Segundo Juzgado
Penal Transitorio y de los magistrados de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia del Callao, por la excesiva dilación en la tramitación del proceso penal,
Expediente N .0 614-2006.
4. Declarar que, a partir de la fecha, los fundamentos 6, 7, 9, 10, 11 y 12 de la

presente sentencia constituyen doctrina jurisprudencia! vinculante para todos los
jueces y tribunales del país, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, debiendo aplicarse inclusive a los procesos
judiciales en trámite.
Publíquese y notifíques
SS .
URVIOLA HANI
MIRANDA CANALES
BLUME FORTI
RAMOSNÚÑEZ
SARDÓN DE T ABO ADA
LEDESMA NARV ÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Resolución
Segunda Ponencia
Exp. N° 04532-2013-PA/TC
agosto de 2018.
11111111111111111111 1111111 111111111

EXP. N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
ICATOM SA, REPRESENTADA POR
FERNANDO MARTÍNEZ RAMOS
(GERENTE GENERAL)
En Lima, a los 16 días del mes de agosto de 2018, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales,
Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera
pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa,
aprobado en la sesión de Pleno del día 5 de setiembre de 2017. Asimismo, se agregan el
fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera y el voto singular de la
magistrada Ledesma Narváez.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Icatom S.A., representada por

Jorge Alejandro Girao Araujo, contra la resolución de fojas 227, de fecha 26 de junio de
201 claro fundada la excepción de incompetencia deducida por la
cia Nacional de Administración Tributaria — Sunat.
Con fecha 25 de julio de 2012, don Fernando Martínez Ramos, representante legal
de Icatom S.A., interpone demanda de amparo contra la Sunat solicitando que: (i) se
deje sin efecto la Resolución de Ejecución Coactiva 101-006-0016924, de fecha 17 de
mayo de 2012, en el extremo que liquida los intereses legales desde la fecha de la
imposición de las multas establecidas mediante las Resoluciones 101-002-0001905;
101-002-0001906; 101-002-0001907; 101-002-0001908, y 101-002-0001909 hasta el
17 de mayo de 2012; (ii) se ordene a Sunat liquidar los respectivos intereses legales
hasta la fecha en la cual venció el plazo para que el Tribunal Fiscal emitiera
pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta contra la Resolución
1050140000946/SUNAT, de fecha 31 de mayo de 2007; y (iii) se ordene a la Sunat la
devolución del monto cancelado en exceso por la demandante por concepto de los
intereses derivados de las multas impuestas.
Con fecha 6 de noviembre de 2006, la recurrente interpuso recurso de reclamación

contra las resoluciones de multa precitadas. Mediante Resolución de Intendencia
1050140000946/SUNAT, la Intendencia Regional de Ica declaró infundado dicho
recurso el 31 de mayo de 2007. Contra esta última, la demandante interpuso recurso de
apelación el 9 de julio de 2007 ante el Tribunal Fiscal, el cual mediante Resolución
01853-1-2012, de fecha 3 de febrero de 2012, confirmó la apelada.
psuc.:Dzi.p o,
111111111101111111111111111
EXP. N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
La demandante manifiesta que, pese a haber impugnado la Resolución de

Intendencia 1050140000946/SUNAT en sede administrativa, se computaron intereses
moratorios durante el trámite de su recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal, el
mismo que tardó cuatro años y siete meses en resolverse. Precisa que no tuvo una
conducta obstruccionista que afectara el normal desarrollo del procedimiento de
apelación, por lo que el Tribunal Fiscal debió emitir su pronunciamiento respecto de la
apelación presentada dentro del plazo legal máximo de doce meses que establece el
artículo 150 del Texto Único Ordenado del Código Tributario.
La parte demandada, con fecha 17 de agosto de 2012, deduce la excepción de

incompetencia y contesta la demanda. Sostiene que la recurrente no cumplió con agotar
la ves. dministrativa previa, pues de conformidad con lo dispuesto en los artículos 144
párrafo y 155 del T.U.O. del Código Tributario, esta pudo presentar un recurso
ueja luego de vencido el plazo legal establecido para resolver su apelación ante el
ribunal Fiscal (fojas 149). Asimismo, manifiesta que la demandante debió acudir a la
vía del proceso contencioso administrativo para cuestionar la resolución administrativa
que resolvió dicha apelación.
A través de la resolución de fecha 12 de marzo de 2013, el Tercer Juzgado Civil

de la Corte Superior de Justicia de Ica, declaró fundada la excepción de incompetencia
deducida por la Sunat, al considerar que la vía procesal del amparo no es la idónea para
la ventilación de las pretensiones demandadas. A su turno, mediante resolución de fecha
26 de junio de 2013, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica
confirmó la apelada por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda consiste en que:
(i) Se deje sin efecto la Resolución de Ejecución Coactiva 101-006-0016924,

de fecha 17 de mayo de 2012, en el extremo que liquida los intereses legales
desde la fecha de la imposición de las multas establecidas mediante las
Resoluciones 101-002-0001905; 101-002-0001906; 101-002-0001907; 101-
002-0001908, y 101-002-0001909 hasta el 17 de mayo de 2012;
1111111 1111111111111111111111
EXP N.° 04532 2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
(ii) Se ordene a la Sunat liquidar los respectivos intereses legales únicamente

hasta la fecha en la cual venció el plazo para que el Tribunal Fiscal emitiera
pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta contra la Resolución
1050140000946/SUNAT, de fecha 31 de mayo de 2007; y,
(iii) Se ordene a la Sunat la devolución del monto cancelado en exceso por la

demandante por concepto de intereses generados por las multas impuestas.
§2. Cuestión previa
Este Tribunal advierte que consta a fojas 136 la Solicitud de Devolución

7 presentada por la recurrente a la Sunat pidiendo la devolución del saldo
r materia de Beneficio — Exportadores correspondiente al periodo tributario
12, mediante la emisión de un cheque no negociable por el importe de S/.
500 000. 00.
Dicha solicitud fue resuelta por la Intendencia Regional de Ica mediante la

Resolución de Intendencia 102-180-0000643, de fecha 4 de junio de 2012, en la
cual se autoriza la solicitud de devolución a través de la emisión de un cheque no
negociable por el importe de S/. 169 931 y una nota de crédito negociable por la
suma de S/. 330 069.00. Esta última fue aplicada por la Intendencia Regional de
Ica para la cancelación de las multas tributarias pendientes en las resoluciones
cuestionadas; aspecto que debe ser tomado en cuenta para la determinación de los
efectos de la presente sentencia.
§3. Procedencia de la demanda
4. La parte demandada, con fecha 17 de agosto de 2012, deduce la excepción de

incompetencia y contesta la demanda. Señala que la recurrente debió presentar
recurso de queja después de vencido el plazo legal establecido en el T.U.O. del
Código Tributario para resolver la apelación ante el Tribunal Fiscal (fojas 149).
De otro lado, manifiesta que ante la resolución expedida por el Tribunal Fiscal
que resolvió la apelación, la demandante debió acudir a la vía del proceso
contencioso administrativo.
5. Las instancias precedentes declararon fundada la excepción de incompetencia por

considerar que la vía del proceso de amparo no era la idónea para resolver el caso,
sino la del contencioso administrativo.
„.0.1y.1.3cA
11111911II I IIIIII1111111111
EXP. N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
6. Así las cosas, corresponde evaluar, en primer lugar, la procedencia de la demanda

en la vía del amparo, de modo que, se analizarán los siguientes aspectos: (i) si se
ha agotado la vía administrativa, y (ii) si existen vías igualmente satisfactorias al
proceso de amparo. Ello de conformidad con los criterios establecidos por este
Tribunal en el Expediente 04082-2012-PA/TC, en el cual se planteó una
controversia similar.
Agotamiento de la vía administrativa
7. La demandada refiere que la recurrente debió interponer recurso de queja luego de

vencido el plazo legal previsto para que el Tribunal Fiscal resuelva su recurso de
apelación. Es decir, cuestiona que la parte demandante no haya agotado los
recursos previstos en sede administrativa.
A, : ecto, este Tribunal advierte que, en efecto, pudo cuestionarse la demora del
p _ s'II
nal Fiscal en la resolución del recurso de apelación ante el Ministerio de
i illf, . e , omía y Finanzas tal y como lo prevén los artículos 144 y 155, literal b, del
/
1„,
ódigo Tributario. Sin embargo, ello no hubiera significado la suspensión del
cobro de los intereses moratorios, dado que el procedimiento coactivo se suspende
exclusivamente al concurrir alguna de las causales previstas en el artículo 119 del
lifj/'
/ Código Tributario, entre las que no figura la presentación del recurso de queja.
Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que se configura el supuesto

previsto en el artículo 46, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, pues por
el agotamiento de la vía previa, la agresión podría devenir en irreparable. No cabe,
consecuentemente, declarar improcedente la demanda en aplicación del artículo 5,
inciso 4, del Código Procesal Constitucional.
Ausencia de vías igualmente satisfactorias
10. Tanto la Sunat, como las instancias precedentes, han considerado que la demanda
debe declararse improcedente, dado que el proceso contencioso administrativo
constituye la vía procesal para resolver la pretensión de la recurrente.
11. La parte demandada sostiene que, por lo dispuesto en el artículo 157 del Código
Tributario, la resolución del Tribunal Fiscal debió ser impugnada mediante el
proceso contencioso administrativo. Sin embargo, en tanto eso no ocurrió, la
autoridad administrativa llevó a cabo el procedimiento de cobranza coactiva. En
V3V.WA pat.>
.10
IEXP.
11 I I I IN.°
1I1I11104532-2013-PA/TC
111111111
ICA
(GERENTE GENERAL)
ese sentido, precisa que la demandante no cuestiona ni impugna el procedimiento

de cobranza coactiva, sino tan solo el monto de intereses cobrados.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional advierte que el argumento de la

demandada está dirigido a cuestionar que la recurrente no haya impugnado la
Resolución de Ejecución Coactiva 101-006-0016924, de fecha 17 de mayo de
2012. Por tanto, corresponde analizar si la posibilidad de impugnar tal resolución
en el proceso contencioso administrativo constituye causal de improcedencia de la
presente demanda de amparo, en aplicación del artículo 5, inciso 2, del Código
Procesal Constitucional.
13. Al respecto, en el fundamento 15 de la sentencia recaída en el Exp. N.° 02383-

TC, se ha dejado establecido que la vía ordinaria será "igualmente
oria" a la vía del proceso constitucional de amparo si, de manera
tiva, se demuestra el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que la
ctura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que la resolución
que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada; iii) que no existe riesgo de
que se produzca la irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de una tutela
urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las
consecuencias.
14. En el presente caso, este Tribunal concluye que existe la necesidad de brindar
tutela de urgencia, toda vez que conforme lo dispone el propio artículo 157 del
Código Tributario, "la presentación de la demanda no interrumpe la ejecución de
los actos o resoluciones de la Administración Tributaria", es decir, se advierte un
riesgo de irreparabilidad en la lesión de los bienes de relevancia constitucional
invocados por la demandante, tales como el principio de razonabilidad que rige la
actuación de la administración pública o el derecho a recurrir en sede
administrativa; por lo que es menester emitir un pronunciamiento de fondo.
§4. Análisis de la controversia
15. En el caso de autos, la recurrente cuestiona el cobro de intereses moratorios

durante el periodo de impugnación de su deuda tributaria en sede administrativa.
De manera específica, el cálculo de los intereses realizado desde el 31 de julio de
2007 —fecha en la cual la Intendencia Regional de Tea elevó el expediente al
Tribunal Fiscal— hasta el 3 de febrero de 2012, fecha en la que este último emitió
la resolución que resolvió el recurso de apelación planteado. Refiere que al haber
4010,11DEct.p.,45i,
111111111 111111111 1.1 111111

EXP N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
excedido en demasía el plazo que tenía el Tribunal Fiscal para resolver dicho
recurso lo que corresponde es que los intereses legales sean calculados
únicamente hasta la fecha en la cual venció el plazo legal de doce meses, esto es,
hasta el 31 de julio de 2008. En ese sentido, alega la vulneración del derecho al
debido procedimiento por haberse inobservado el principio de razonabilidad en la
aplicación de los intereses moratorios.
§4.1. Sobre la aplicabilidad del criterio establecido en el Expediente 04082-2012-

PA/TC
16. En el Expediente 04082-2012-PA/TC, doña Emilia Rosario del Rosario Medina

de Baca solicitó, entre otros aspectos, que se inaplique a su caso el artículo 33 del
nico Ordenado (TUO) del Código Tributario, referido al cobro de
ses moratorios durante la etapa impugnatoria en el procedimiento
tencioso tributario y su respectiva capitalización, en su versión vigente hasta el
jercicio 2006, así como el artículo 3 del Decreto Legislativo 969, que lo
modificó, y la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto
Legislativo 981. Al respecto, este Tribunal estableció que el cobro de intereses
moratorios resultaba lesivo del derecho a recurrir en sede administrativa, así como
del principio de razonabilidad, respecto al tiempo de exceso frente al plazo legal
que tuvo el Tribunal Fiscal para resolver el procedimiento contencioso tributario.
17. Si bien en el caso precitado la recurrente era una persona natural que no ejercía
actividad económica comercial, mientras que en el caso de autos la demandante es
una persona jurídica dedicada a la actividad empresarial, este Tribunal
Constitucional considera que el razonamiento establecido en el Expediente 04082-
2012-PA/TC, en los extremos referidos a los intereses moratorios y su
capitalización, resulta aplicable a la presente controversia.
18. Ello debido a que en ambos supuestos las recurrentes cuestionan el hecho que la
Administración Tributaria les haya impuesto el cobro de intereses moratorios
durante el periodo de impugnación de su deuda tributaria en sede administrativa
por considerar que dicho actuar resulta lesivo del principio de razonabilidad. Es
decir que, la distinta naturaleza jurídica de las entidades recurrentes y las
divergencias en su configuración y desempeño económico no conllevan per se a
afirmar que nos encontramos ante supuestos de hecho distintos, ya que, en ambos
casos, las demandantes invocan un acto lesivo sustancialmente igual al amparo de
DeL
IIIIII IG11111111 11111111111

EXP N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
una misma situación jurídica, como es en este caso, su condición de

contribuyentes titulares del derecho a un debido procedimiento.
La finalidad del cobro de intereses moratorios frente a deudas tributarias está

dirigida a incentivar el pago oportuno de estas obligaciones por parte de los
contribuyentes, así como indemnizar al acreedor tributario por el no cobro
oportuno de la deuda. Siendo así, el Tribunal Constitucional no advierte alguna
causa objetiva y razonable que justifique una distinta responsabilidad jurídica en
el cumplimiento de este deber. La distinta naturaleza jurídica de los
contribuyentes (persona natural o persona jurídica dedicada a una actividad
empres 'al), así como el destino o uso económico que puedan dar al monto que
a la administración tributaria, resultan criterios irrelevantes para
cer un tratamiento diferenciado en el cobro de intereses moratorios a los
tribuyentes, toda vez que con dicho cobro no se busca sancionar un eventual
provecho económico que pudiera obtener el contribuyente, sino indemnizar al
Estado por el no pago oportuno de su acreencia.
20. Este criterio, conviene recordar, resulta por demás coherente con el establecido
por el Tribunal en el Expediente 0905-2001-AA/TC, donde se reconoció que las
personas jurídicas de derecho privado también pueden ser titulares de derechos
fundamentales [fundamento 5], y el Expediente 01567-2006-AA/TC, donde se
dejó establecida su titularidad del derecho al debido proceso [fundamento 9], cuya
exigibilidad no se restringe a los procesos judiciales, sino que se extiende a los
procedimientos administrativos [entre otros, los Expediente 04289-2004-PA/TC,
fundamento 3 y 03741-2004-PAJTC, fundamento 18].
IV §4.2. El principio de razonabilidad en la administración pública y su vinculación
en las medidas restrictivas de derechos
21. El principio de razonabilidad ha sido entendido por el Tribunal Constitucional

como un parámetro indispensable de constitucionalidad que permite determinar la
legitimidad de la actuación de los poderes públicos, especialmente cuando ésta
afecta el ejercicio de los derechos fundamentales [Expediente 0050-2004-AVTC,
fundamento 109]. Bajo esa lógica el numeral 1.4 del artículo IV del Título
Preliminar de la Ley 27444, que regula el Procedimiento Administrativo General,
ha reconocido que cuando se trate de una medida restrictiva de algún derecho del
administrado, la legitimidad de dicha actuación depende de la concurrencia de dos
aspectos fundamentales, de un lado, que la medida haya sido adoptada dentro de
gi
'l
' 1
/11 1"ir
1111111 1111 1111111111111

EXP N ° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
los límites de la facultad atribuida y, de otro, que en su aplicación se advierta una

debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba
tutelar. Así, la precitada norma dispone lo siguiente:
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando

creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad
atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines
públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido.
En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ello implica que el

tal "debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la
/ 41 ., : :que
.....,/‘
pi ' lo origina y el efecto buscado". Es decir que es necesario "acreditar
erencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la
it -----
consecuencia derivada de aquél" [Expediente 0090-2004-AAJTC, fundamento
ill#fr- 35].
22. En este caso, corresponde verificar entonces si el periodo por el que le fueron
aplicados los intereses moratorios a la empresa demandante resulta lesivo o no del
principio de razonabilidad que rige el actuar de la administración tributaria. Tal
como fue advertido por este Tribunal en el Expediente 04082-2012-PA/TC, la
determinación del periodo durante el cual resulta legítimo el cobro de intereses
moratorios por parte de la administración tributaria frente al deudor tributario,
adquiere especial trascendencia constitucional en la medida en que al tratarse de
una actuación administrativa que tiene incidencia en el derecho al debido
procedimiento —en su manifestación de facultad para recurrir las decisiones
administrativas—, su legitimidad se encuentra vinculada al principio de
razonabilidad desarrollado supra.
.4,
§4.3. Análisis del presente caso
23. De autos se advierte que la deuda contenida en las cinco resoluciones de multa, a
la fecha de haber sido notificadas a la demandante (6 de octubre de 2006),
ascendía a un total de S/. 179 890.00 (fojas 5 a 9), incluyendo la multa impuesta
además de los intereses capitalizados y moratorios. Luego de la decisión del
Tribunal Fiscal, mediante la Resolución de Ejecución Coactiva 101-006-0016924,
de fecha 17 de mayo de 2012 (fojas 107), se calcularon nuevamente los intereses
capitalizados y moratorios, con lo cual la multa ascendía a un total de S/. 328
111II
EXP N ° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
932.00, monto que, actualizado a la fecha de pago de la deuda fue de S/. 330
069.00, cobrado por medio de la Resolución de Intendencia 102-180-0000643
(fojas 53).
24. Dicho cálculo fue efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del
TUO del Código Tributario, modificado por el 6 del Decreto Legislativo 981,
entonces vigente al momento del cómputo de los intereses moratorios (desde el 1
de abril de 2007 -de conformidad con lo establecido en la Primera Disposición
Complementaria Final de dicho decreto- hasta el 13 de julio de 2014, fecha esta
última en la que entra en vigencia la modificatoria del artículo 7 de la Ley 30230,
que establece medidas tributarias, de simplificación de procedimientos y
rmisos ara la promoción y dinamización de la inversión en el país).
41° ido articulo 6 circunscribía la suspensión en el cobro de los intereses

• orios al tiempo en exceso que, respecto del plazo legal establecido, tomara
a administración tributaria para resolver el recurso de reclamación planteado por
un administrado, siempre que el vencimiento del plazo fuera por causa imputable
a ésta.
Asimismo, de forma expresa, la norma proscribía cualquier suspensión en el

cobro de intereses moratorios durante la tramitación del recurso de apelación ante
el Tribunal Fiscal. Así, la disposición establecía que:
(...)
La aplicación de los intereses moratorios se suspenderá a partir del vencimiento
de los plazos máximos establecidos en el Articulo 142° hasta la emisión de la
resolución que culmine el procedimiento de reclamación ante la Administración
Tributaria, siempre y cuando el vencimiento del plazo sin que se haya resuelto la
reclamación fuera por causa imputable a ésta.
Durante el periodo de suspensión la deuda será actualizada en función del Índice
de Precios al Consumidor.
Las dilaciones en el procedimiento por causa imputable al deudor no se tendrán en
cuenta a efectos de la suspensión de los intereses moratorios":
La suspensión de intereses no es aplicable a la etapa de apelación ante el
Tribunal Fiscal ni durante la tramitación de la demanda contencioso-administrativa.
25. Al respecto, cabe indicar que la finalidad del cobro de intereses moratorios en las
deudas tributarias es compensar al acreedor tributario por la demora en el pago;
finalidad que resultará legítima en tanto la demora sea imputable y
razonablemente previsible por el deudor tributario. Así, a partir de lo establecido
1111111111111111111H 1111
EXP N ° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
en la norma materia de análisis y a fin de dilucidar la legitimidad del cobro de

intereses moratorios durante el procedimiento contencioso tributario, es
importante verificar dos cuestiones esenciales.
En primer lugar, el periodo durante el cual se justifica la suspensión de los

intereses moratorios, para lo que, será importante diferenciar dos escenarios en el
procedimiento administrativo: i) de un lado, el plazo legal otorgado a la autoridad
tributaria para resolver los recursos impugnatorios planteados por el
contribuyente; y, ii) de otro, el tiempo que, más allá de este plazo legal, toma la
autoridad administrativa para absolver efectivamente tales recursos. En segundo
lugar, corresponde verificar si se justifica un tratamiento legislativo diferenciado
entre recursos administrativos de reclamación y apelación, ya que la norma
da dispone la suspensión en el cobro de intereses moratorios durante el
en exceso que, respecto del plazo legal establecido, tomara la
tración tributaria para resolver el recurso de reclamación, y no así respecto
el recurso de apelación.
27. En cuanto a los dos escenarios que se pueden identificar en el procedimiento

contencioso tributario, este Tribunal entiende que el cobro de intereses moratorios
durante el plazo legal con que cuenta la autoridad tributaria para resolver los
recursos administrativos, resulta una restricción legítima y razonable del derecho
a recurrir en sede administrativa, toda vez que la demora en el pago obedece al
recurso administrativo planteado por el contribuyente y permite, en cierto modo,
evitar un ejercicio abusivo o temerario de este derecho ya que, antes de proceder a
su interposición, el administrado puede prever el cobro de tales intereses
moratorios, durante el plazo cierto que el legislador otorga a la autoridad
administrativa para resolver su recurso, como una de las implicancias del ejercicio
de su derecho.
Sin embargo, no sucede lo mismo en el segundo escenario, es decir, durante el

tiempo que, más allá del plazo legal, toma la autoridad administrativa para
absolver efectivamente los recursos planteados, pues en este caso la demora en el
pago de la deuda tributaria no puede ser prevista con certeza por el administrado,
claro está, siempre que, el retraso en la resolución de los recursos sea
exclusivamente atribuible a la autoridad administrativa, y no así a una actuación
dilatoria del contribuyente. De incurrirse en este último supuesto, donde quede
evidenciado el carácter inoficioso de la conducta procedimental del administrado,
si corresponderá disponer que el contribuyente asuma el pago de los intereses
11111111111111 111111 I 1111

EXP N ° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
moratorios derivados de su actuación irregular, siempre que se sustenten las

razones por las cuales habría incurrido en un actuar dilatorio.
En consecuencia, dado que el derecho a impugnar en sede administrativa no tiene

carácter absoluto, sino que puede ser objeto de ciertas restricciones, resulta
constitucionalmente legítimo el cobro de intereses moratorios durante los plazos
legales que tiene la autoridad administrativa tributaria para resolver los recursos
administrativos que prevé el procedimiento contencioso tributario. Lo que sí
resulta inconstitucional es su cobro injustificado o irrazonable en el tramo en el
que la autoridad administrativa excede el plazo legal por causas atribuibles a ella.
28. Por otro lado, este Tribunal no advierte una causa objetiva que justifique un
tamiento legislativo diferenciado entre los recursos de reclamación y apelación
o especta a la suspensión en el cobro de intereses moratorios luego de
plazo legal establecido para que la autoridad administrativa resuelva
cursos. Ello es así toda vez que si bien cada uno de ellos es conocido y
elto por distintas entidades administrativas (Sunat y Tribunal Fiscal,
respectivamente), dicho aspecto no resulta determinante para reconocer una
naturaleza disímil a estos mecanismos impugnatorios, sino que, por el contrario,
en ambos casos nos encontramos ante recursos administrativos que pretenden
garantizar el derecho al debido procedimiento en su manifestación de facultad
para recurrir las decisiones administrativas. Por lo tanto, la disposición que
establece la suspensión en el cobro de intereses moratorios durante el tiempo en
exceso que, respecto del plazo legal establecido, tomara la administración
tributaria para resolver, resulta aplicable durante la tramitación de ambos recursos
(reclamación y apelación).
29. Así las cosas, en el presente caso corresponde que en el cobro de las multas
impuestas a la demandante mediante las Resoluciones 101-002-0001905; 101-
002-0001906; 101-002-0001907; 101-002-0001908, y 101-002-0001909, la Sunat
suspenda el cómputo de los intereses moratorios durante el tiempo en exceso que,
respecto del plazo legal establecido, tomó el Tribunal Fiscal para resolver el
recurso de apelación planteado por la recurrente. En ese sentido, corresponde
asimismo declarar la nulidad de la Resolución de Intendencia 102-180-0000643
0000643 (fojas 137), de fecha 4 de junio de 2012, en el extremo que dispuso la
aplicación del monto consignado en una nota de crédito negociable por el monto
de S/. 330 069.00 para la cancelación de las deudas originadas en las resoluciones
de multa.
1 I I I I 1 1 1 1 1IIIIIII1IIII
EXP N ° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
§4.4. La garantía del plazo razonable como elemento del derecho al debido
procedimiento administrativo
Si bien la parte recurrente no ha planteado de manera expresa la vulneración de su

derecho al plazo razonable, este Tribunal advierte de lo puesto en autos que los
cuestionamientos dirigidos contra la administración tributaria, están también
relacionados con la presunta inobservancia del derecho al plazo razonable en sede
administrativa. En efecto, ello se desprende del tenor de la demanda cuando la
recurrente refiere que, a pesar que el Tribunal Fiscal tenía legalmente doce meses
para emitir pronunciamiento respecto de la apelación que interpuso contra la
esolución de Intendencia 1050140000946/SUNAT, ello ocurrió luego de cuatro
Tete meses pese a que, según indica, Icatom S.A. no tuvo una conducta
ctiva que afectara el normal desarrollo del procedimiento administrativo
1,,,,,,„ e r. fojas 68 y 69). Por lo tanto, en el caso de autos corresponde, en primer
ermino, analizar si es que existió o no una vulneración del derecho al plazo
i/ ,' razonable en sede administrativa.
// 31. Ahora, si bien es cierto que en el presente caso el Tribunal Fiscal no ha sido
emplazado, este Colegiado debe advertir que el análisis respecto de la eventual
vulneración del derecho al plazo razonable se hará sobre el contexto del
procedimiento administrativo tributario como un todo, es decir, las actuaciones
seguidas tanto ante la Sunat como ante el propio Tribunal Fiscal. Esto se justifica
debido a que se trata de un análisis de puro derecho, que comprende una
evaluación objetiva sobre las posibles demoras en que pudiera haber incurrido la
administración tributaria en resolver el caso plantado en sede administrativa.
32. Como ha sido reiterado en reciente jurisprudencia de este Tribunal, el contenido

del derecho al plazo razonable del proceso constituye una manifestación implícita
del derecho al debido proceso reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución y
despliega sus efectos jurídicos a todo tipo de proceso o procedimiento penal, civil,
laboral, administrativo, corporativo, etc. [STC 04179-2014-PHC/TC, fundamento
9; STC 00295-2012-PHC/TC, fundamento 2]. Así, el plazo de un proceso o un
procedimiento será razonable sólo si es que aquél comprende un lapso de tiempo
que resulte necesario y suficiente para el desarrollo de las actuaciones procesales
necesarias y pertinentes que requiere el caso concreto, así como para el ejercicio
de los derechos de las partes de acuerdo a sus intereses, a fin de obtener una
respuesta definitiva en la que se determinen los derechos u obligaciones de las
partes.
Q4
11111111111111111111111111111
EXP N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
33. Para determinar si en el ámbito de un procedimiento administrativo se ha

producido o no la violación del derecho al plazo razonable se deberán evaluar
criterios tales como la complejidad del asunto, la actividad o conducta
procedimental del administrado, la conducta de la administración pública, así
como las consecuencias que la demora produce en las partes [STC 3778-2004-
AAJTC, fundamento 21]. De modo enunciativo, se puede afirmar que estos
elementos pueden estar referidos a los siguientes aspectos:
i) La complejidad del asunto: Aquí se consideran factores tales como la

naturaleza de la situación fáctica que es materia de evaluación o
fiscalización por la administración (procedimiento administrativo ordinario
os• ador), los alcances de la actividad probatoria para el
lento de los hechos, la pluralidad de administrados involucrados
procedimiento, o algún otro elemento que permita concluir, con un
to grado de objetividad, que la dilucidación de un determinado asunto
resulta particularmente complicada y dificil.
ii) La actividad o conducta procedimental del administrado: Se evalúa si

su actitud ha sido diligente o ha provocado retrasos o demoras en el
procedimiento, por cuanto si la dilación ha sido provocada por él no cabe
calificarla de indebida. En ese sentido, habrá que distinguir entre el uso
regular de los medios procedimentales que la ley prevé y la actitud
obstruccionista o la falta de cooperación del administrado, la cual estaría
materializada en la interposición de recursos que, desde su origen y de
manera manifiesta se encontraban condenados a la desestimación.
iii) La conducta de la administración pública: Se verifica el grado de

celeridad con el que se ha tramitado el procedimiento. Para ello, será preciso
examinar las actuaciones u omisiones de los órganos competentes para la
tramitación del procedimiento, como por ejemplo: lo que ordinariamente se
demora en resolver determinado tipo de procesos; la admisión y/o la
actuación de elementos probatorios manifiestamente impertinentes; la
reiterada e indebida anulación por parte del ente o tribunal administrativo de
segundo grado respecto de las decisiones de la autoridad administrativa de
primer grado; la demora en la tramitación y resolución de los medios
impugnatorios, etc.
1IllIII III
EXP. N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
iv) Las consecuencias que la demora produce en la situación jurídica del

interesado: Se evalúa si el paso del tiempo en el procedimiento incide o
influye de manera relevante e intensa en la situación jurídica (derechos y
deberes) del demandante. Ello con la finalidad de que el procedimiento
discurra con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo
breve, si es que éste incide o influye de manera relevante e intensa sobre la
situación jurídica del demandante.
34. Si bien en el presente caso el Tribunal Fiscal ya expidió la resolución

administrativa que puso fin al procedimiento contencioso tributario (Resolución
01853-1-2012, de fecha 3 de febrero de 2012, fojas 50), de conformidad con la
facultad prevista en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, este Tribunal
necesario verificar de autos si el acto lesivo denunciado por la parte
ante se ha configurado a fin de evitar posteriores conductas similares de la
istración tributaria en agravio de los contribuyentes. Para tal efecto, se
cederá al análisis de los criterios anteriormente expuestos en el caso concreto.
Inicio y fin del cómputo del plazo razonable del procedimiento contencioso tributario
35. Este Tribunal ha establecido que el cómputo del plazo razonable del proceso debe
iniciarse desde el momento en que la persona conoce de la atribución o del cargo
que le afecta a sus intereses, y culmina con la decisión que resuelve de manera
definitiva su situación jurídica o determina sus derechos u obligaciones
[Expediente 00295-2012-PHC/TC, fundamento 5]. En el ámbito de los
procedimientos administrativos, que el artículo 29 del TUO de la Ley de
Procedimientos Administrativos General —Decreto Supremo 006-2017-JUS- los
define como el "conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades,
conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos
individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados", resulta claro que el inicio del procedimiento se entiende desde
que la administración pone en conocimiento del administrado algún acto
administrativo que tenga incidencia en sus intereses.
36. En el presente caso, dado que las Resoluciones de Multa 101-002-0001905; 101-
002-0001906; 101-002-0001907; 101-002-0001908; 101-002-0001909 —que
fueron objeto de cuestionamiento en sede administrativa por parte de la
recurrente— le fueron notificadas con fecha 12 de octubre de 2006 (fojas 5 a 9),
IIEXP
III1IIVIIIIII IIIIIIIIIIIII
N.° 04532-2013-PAJTC
ICA
(GERENTE GENERAL)
esta será tomada en cuenta como término de inicio para efectos de verificar la
vulneración o no del plazo razonable en sede administrativa.
37. En relación a la finalización del cómputo del plazo, este Tribunal entiende que el
término del procedimiento administrativo opera en el momento en que la
autoridad administrativa expide la decisión definitiva que resuelve la situación
jurídica de la persona en sede administrativa, lo cual incluye a los recursos que se
establecen dentro del propio procedimiento administrativo para cuestionar una
primera decisión de la autoridad. En ese sentido, este Tribunal advierte que, en el
caso de autos, el procedimiento contencioso tributario culminó con la expedición
de la Resolución 01853-1-2012 por parte del Tribunal Fiscal con fecha 3 de
febrero de 2012 (fojas 50), considerando además que el artículo 153 del TUO del
Código Tributario establece que "[c]ontra lo resuelto por el Tribunal Fiscal no
cabe recurso alguno en la vía administrativa" (...).
uede advertir el procedimiento administrativo tuvo una duración total

de cinco años y tres meses. No obstante, la mera constatación de un
odo prolongado en la resolución de la controversia no supone
utomáticamente declarar la vulneración del derecho al plazo razonable, por ello,
corresponde evaluar los cuatro criterios esbozados anteriormente para determinar
si dicha vulneración se ha configurado o no en el caso sub examine.
Análisis del derecho al plazo razonable en la presente controversia
a) Complejidad del asunto
39. En el presente caso, este Tribunal advierte que el procedimiento contencioso

tributario estuvo enfocado en determinar la comisión de la infracción tipificada en
el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario referida a la declaración de
cifras o datos falsos que habrían influido en la determinación de la obligación
tributaria de la empresa demandante durante los meses de enero a mayo de 2002
(5 meses).
40. Del expediente se advierte, que la materia a dilucidar era el tributo omitido por la
demandante con la presentación de las declaraciones rectificatorias en las que la
empresa determinó el tributo a pagar por concepto del pago a cuenta del Impuesto
a la Renta. Asimismo, se advierte que, mediante Resolución de Intendencia
1050140000946/SUNAT la Intendencia Regional de Ica rechazó el pedido de la
o,
1111111 11111 11111111111

EXP N ° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
empresa demandante de acumulación con otro reclamo signado con número de

expediente 1050340001748 (fojas 28 parte posterior). Por lo tanto, todos estos
elementos evidencian que el asunto materia de análisis en el procedimiento
contencioso tributario no resultó ser complejo.
b) Actividad o conducta del interesado
En cuanto a la actividad o conducta procedimental de Icatom S.A., no se advierte

que dicha empresa haya incurrido en algún tipo de acción que haya provocado la
dilación del procedimiento. Asimismo, este Tribunal no advierte que la empresa
demandante haya presentado gran cantidad de acervo documental al interior del
procedimiento y, de haber sido este el caso, se debe advertir que ello tampoco
comportaría una conducta obstruccionista dado que en todo caso se estaría ante el
eje legítimo del derecho de defensa por parte del administrado. Por lo
Colegiado no advierte que la conducta desplegada por la parte
e haya perjudicado el desarrollo normal del procedimiento
trativo.
La conducta de las autoridades administrativas
42. La conducta de la administración tributaria en este caso ha tenido incidencia sobre

la dilación del procedimiento. Esto se verifica del hecho que el Tribunal Fiscal
demoró más de cuatro años para resolver el recurso de apelación planteado por la
empresa recurrente contra la Resolución de Intendencia 1050140000946/SUNAT,
pese a que el artículo 150 del Texto Único del Código Tributario establece un
plazo legal máximo de hasta doce meses para resolver dicho recurso. Así,
mientras que dicho recurso fue presentado el 9 de julio de 2007 (fojas 130), el
Tribunal Fiscal lo resolvió recién mediante Resolución 01853-1-2012, de fecha 3
de febrero de 2012; confirmando la Resolución de Intendencia
1050140000946/SUNAT de fecha 31 de mayo de 2007.
43. Ahora, si bien es cierto que el incumplimiento del plazo legal no puede configurar
per se una violación de la garantía del plazo razonable, toda vez que su evaluación
debe tomar en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, este Tribunal
considera que el tiempo que tomó en este caso la administración tributaria para
resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad recurrente en el
procedimiento administrativo resultó ser ciertamente excesivo, perjudicando de
11111 IUIHl111111111111111
EXP N.' 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
esa manera al contribuyente y poniéndolo en una situación prolongada de

incertidumbre.
44. Asimismo, la excesiva carga procesal señalada por la administración tributaria

como un factor que ocasionaría la demora en resolver (fojas 149), no puede ser
invocada sin más como motivo justificante del retardo en la absolución de un
recurso administrativo, máxime si se tiene en cuenta que en el caso de los
procedimientos contencioso tributarios la demora en la resolución de los medios
impugnatorios se encuentra directamente vinculada al cobro de intereses
moratorios cuyo pago deberá ser asumido a fin de cuentas por los contribuyentes.
d) Las consecuencias que la demora produce en la situación jurídica del interesado
Finalmente, para este Tribunal resulta evidente que la demora en la resolución del
administrativo por parte de la administración tributaria se ha
un perjuicio significativo para la demandante. En efecto, ello se
el hecho que, en todo el tiempo que duró el procedimiento la deuda se
ntó aproximadamente en un 180%, siendo que, como se indicó
nteriormente, al inicio la deuda total ascendía a un monto de S/. 179 890.00
(fojas 5 a 9) y, luego de la decisión del Tribunal Fiscal, mediante la Resolución de
Ejecución Coactiva 101-006-001624, de fecha 17 de mayo de 2012 (fojas 107), la
deuda se incrementó y, al momento de ser pagada, ascendía a S/. 330 069.00
(fojas 53).
46. Esta situación, aun cuando ya se haya hecho efectivo el pago de la deuda,
evidentemente ha significado un desmedro económico para la parte demandante.
En consecuencia, resulta claro que el transcurso del tiempo ha afectado de manera
particular la situación de la parte interesada, es decir, del contribuyente.
Conclusión sobre el plazo razonable
47.Luego del análisis de estos cuatro elementos para determinar la razonabilidad del
plazo, este Tribunal concluye que las autoridades administrativas a cargo del
procedimiento tributario en el presente caso, no actuaron con la debida diligencia
y celeridad a fin de resolver en un plazo razonable la situación jurídica de la parte
,/‘.. demandante, razón por la cual se ha incurrido en una violación del derecho a que
el procedimiento dure un plazo razonable.
11111111111111 I 11111111in
EXP. N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
Efectos de la vulneración del derecho al plazo razonable
48. De acuerdo a la doctrina jurisprudencia) vinculante establecida en el fundamento

12 de la STC N.° 00295-2012-PHC/TC, el Tribunal Constitucional ha precisado,
en el ámbito del proceso penal, que si se constata la violación del derecho a ser
juzgado dentro de un plazo razonable como consecuencia de estimarse la
demanda, se ordenará al órgano jurisdiccional que conoce el proceso penal que, en
el plazo más breve posible, según sea el caso, emita y notifique la correspondiente
sentencia que defina la situación jurídica del procesado, bajo apercibimiento. Y es
que el plazo para el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto no debe
ser fijado una vez y para siempre, de modo que sea aplicable en todos los casos,
sino que éste debe ser fijado de manera objetiva y razonable por el juez
constitucional en atención a las circunstancias concretas de cada caso.
a los procedimientos administrativos, este Tribunal ha entendido que,

constatación de una vulneración al plazo razonable, declarar nulo el
edimiento administrativo y establecer la reposición de las cosas al estado
rior, no podría ser un efecto inmediato o automático, toda vez que las demás
garantías procesales que conforman del debido procedimiento sí fueron
respetadas. En ese sentido, el hecho de que los plazos máximos de un
procedimiento hayan sido incumplidos no tiene como consecuencia directa que las
resoluciones finales sean declaradas inválidas y sin efectos legales [STC 3778-
2004-AA/TC, fundamento 23].
50. Dado que en el presente caso no resulta posible requerir a la administración

tributaria que emita un pronunciamiento definitivo que ponga fin al
procedimiento, puesto que ello ya ha ocurrido, este Tribunal, considera necesario
instar a que las entidades emplazadas no vuelvan a incurrir en las acciones u
omisiones que motivaron la interposición de la presente demanda. Más aun
cuando, de conformidad con el numeral 1.9 del artículo IV del TUO de la Ley de
Procedimientos Administrativos General —Decreto Supremo 006-2017-JUS-, los
procedimientos administrativos se deben sustentar en virtud del principio de
celeridad, según el cual se debe alcanzar una decisión en tiempo razonable.
§5. Sobre los efectos del criterio establecido en el Expedientes 04082-2012-PAJTC
51. Finalmente, advertida la existencia de controversias similares a la dilucidada en el

Expediente 04082-2012-PA/TC, este Tribunal considera necesario, en aplicación
O
1111111111111111111111111111
EXP N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
del principio de previsión de consecuencias, precisar los alcances de la aplicación

de esta decisión a casos sustancialmente iguales. Con el criterio allí establecido no
se ha pretendido revivir procedimientos fenecidos ni mucho menos premiar a los
contribuyentes que mantienen obligaciones antiguas con la Sunat. Ello en mérito a
dos razones fundamentales: i) al tratarse de un proceso de control concreto, los
efectos de lo resuelto sólo vinculan a las partes del mismo, y ii) el razonamiento
allí desarrollado no puede ser aplicado retroactivamente, sino sólo a partir de la
publicación de la aludida sentencia.
52. En ese sentido, dicho criterio no resulta aplicable a aquellos procedimientos

contencioso-tributarios que se encuentren concluidos, esto es aquellos en los que
los mecanismos de cobro de la deuda tributaria se hayan agotado en sede
administrativa sin que haya existido de por medio recurso administrativo alguno
que fuera e'ercido por el contribuyente en contra de estos actos de cobranza, o que
tido algún recurso, este haya sido denegado sin que posteriormente
yente haya judicializado su cuestionamiento. Asimismo, tampoco
aplicable a aquellos procesos judiciales (contencioso administrativos o
rocesos constitucionales) que, con anterioridad a la publicación de dicha
sentencia, cuenten con resolución judicial firme respecto al cálculo de intereses
moratorios.
53. Sí corresponderá, en cambio, la aplicación de estos criterios en aquellos casos en

los que, luego de publicada la sentencia, ya sea que se trate de procedimientos
contencioso-tributarios o procesos judiciales, aún se encuentren en trámite o
,
pendientes de resolución firme, incluyendo para tal efecto la fase de ejecución del
procedimiento o proceso en la que se suele proceder a la liquidación de los
intereses moratorios.
\Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del

principio de razonabilidad y del derecho al plazo razonable; en consecuencia,
NULA la Resolución de Ejecución Coactiva 101-006-0016924 y NULA la
Resolución de Intendencia 102-180-0000643 en el extremo que aplica el monto
111111111111111
EXP. N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
(GERENTE GENERAL)
consignado en la nota de crédito negociable para la cancelación de las deudas

originadas en las resoluciones de multa.
2. DISPONER que la Sunat efectúe el cálculo de los intereses moratorios de las

multas establecidas en las Resoluciones de Determinación 101-002-0001905; 101-
002-0001906; 101-002-0001907; 101-002-0001908, y 101-002-0001909 sin
aplicar la regla del cobro de intereses moratorios durante el tiempo en exceso que,
respecto del plazo legal establecido, tomó el Tribunal Fiscal para resolver el
recurso de apelación planteado por la recurrente, más los costos del proceso.
3. Ordenar que la entidad emplazada y demás entidades competentes en el

conocimiento de casos similares, tomen en cuenta, en lo sucesivo, los criterios
establecidos en los fundamentos 51 a 53 de la presente sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
FERRERO COSTA
»Ni 7
Lo que certifico;
Flavio Retegui Apaza

Secretario Relator
II 111111111111 11 11111111 II III
EXP N ° 04532-2013-PA/TC
ICA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ICATOM S.A. Representado(a) por
FERNANDO MARTINEZ RAMOS -
GERENTE GENERAL
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA

BARRERA
Coincido con lo resuelto por mis colegas magistrados, pero al respecto debo señalar lo
siguiente:
1. Conviene tener presente que si bien todos los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional obligan, los mandatos que de ellos se pueden extraer no tienen
todos los mismos alcances. Es así que el criterio recogido en el expediente
04082-2012-PA/TC es, como bien ha señalado la sentencia, un criterio, mas no
un precedente o una doctrina de este Tribunal.
2. Y es que en un análisis constitucional, el efecto de la sentencia restitutoria que

permite volver a una estado anterior no se da en abstracto sobre cualquier
discusión de relevancia jurídica, sino que tiene que estar directamente atado a la
vulneración de uno o varios derecho fundamentales.
3. En casos como el que se dio en el expediente 04082-2012-PA/TC o en este

04532-2013-PA/TC, el derecho que se encuentra en discusión es el del plazo
razonable o, eventualmente, el derecho de propiedad. Las razones que podrían
llevar a acreditar la vulneración de estos derechos pasan por realizar exámenes
muy concretos y que se refieren a las circunstancias de cada caso en particular.
Es así que el análisis para la confiscatoriedad, por ejemplo, requiere la atención,
desde una perspectiva subjetiva, de diversos criterios recogidos en la
jurisprudencia.
4. Para efectos del análisis del plazo razonable, cabe recordar que el Tribunal
Constitucional aprobó como doctrina jurisprudencial algunos criterios que tienen
que evaluarse en casos que involucren a este derecho:
"i) la complejidad del asunto, en el que se consideran factores tales como

la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances
de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los hechos, la
pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita
concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de un
determinado asunto resulta particularmente complicada y dificil.
ii) la actividad o conducta procesal del interesado, en el que se evalúa si

su actitud ha sido diligente o ha provocado retrasos o demoras en el
proceso, por cuanto si la dilación ha sido provocada por él no cabe
4JC ,OGA DEL
QF
111111111111111111111111111111
EXP N.° 04532-2013-PA/TC
*1
1 91:
ICA
GERENTE GENERAL
calificarla de indebida. En ese sentido, habrá que distinguir entre el uso

regular de los medios procesales que la ley prevé y la actitud
obstruccionista o la falta de cooperación del interesado, la cual estaría
materializada en la interposición de recursos que, desde su origen y de
manera manifiesta se encontraban condenados a la desestimación. En
todo caso, corresponde al juez demostrar la conducta obstruccionista del
interesado; y,
iii) la conducta de las autoridades judiciales, donde se evalúa el grado de
celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en
ningún momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado
de dilucidar una causa. Para ello, será preciso examinar las actuaciones u
omisiones de los órganos judiciales en la tramitación de la causa. Las
indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de
procesos; la suspensión reiterada e injustificada del juicio oral; la
admisión y/o la actuación de una prueba manifiestamente impertinente; la
reiterada e indebida anulación por parte del órgano jurisdiccional de
segundo grado respecto de las decisiones del órgano jurisdiccional de
primer grado, etc., vienen a ser ejemplos de lo primero. La inobservancia
injustificada de los horarios para la realización de las diligencias; la
demora en la tramitación y resolución de los medios impugnatorios, etc.,
vienen a ser ejemplos de lo segundo."
5. En similar sentido, el proyecto de sentencia adapta dichos criterios al ámbito

administrativo, en tanto se habla de un procedimiento administrativo en lugar de
un proceso o de la administración en lugar de los jueces. Sin embargo, la
principal diferencia radica en la introducción de un cuarto criterio: las
consecuencias que la demora produce en la situación jurídica del interesado.
Este cuarto criterio tampoco es nuevo en la jurisprudencia pues ya había sido
recogido desde el expediente 03778-2004-AA/TC.
6. Al respecto, considero importante explicar que esta diferencia se justifica en el

hecho que la doctrina "Arce Paucar" ha sido aplicada en el contexto de un
proceso de hábeas corpus en el que el derecho tutelado es el de plazo razonable
en conexidad con la libertad personal. En dicho contexto, el análisis de las
consecuencias sobre la situación jurídica es en la práctica irrelevante pues la
incidencia siempre será intensa y, desde luego, relevante. Sin embargo, en el
contexto de procedimientos administrativos, y entre ellos los de orden tributario,
cada caso requiere un análisis particular de los efectos de la demora en la
situación jurídica concreta. Ello permitirá atender a las diferencias que se
presenten en cada caso, siempre que la parte demandante acredite la afectación
con cierta gravedad de sus derechos en razón de la demora en resolver por parte
de la Administración.
111111 111111 11 1111
EXP N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
GERENTE GENERAL
7. Por otro lado, y frente a la alegada necesidad de interponer una queja

administrativa tributaria corno paso ineludible para agotar la vía administrativa y
pasar a reclamar tutela de derechos en sede jurisdiccional, conviene anotar que
la obligatoriedad de presentar una queja de esta clase es un tema debatible
incluso entre los magistrados de este mismo tribunal. En cualquier caso, y
tratándose de un amparo, proceso de tutela urgente de derechos fundamentales, y
siendo el acto lesivo alegado uno imputable a la Sunat corresponde preguntarse
si aquí es factible acogerse a una de las excepciones al agotamiento de la vía
administrativa previstas en el mismo Código Procesal Constitucional.
8. De la revisión de lo recogido en el Código Procesal Constitucional, considero

que, aun cuando se acepte que estamos ante una queja de ineludible
cumplimiento, aquí nos encontramos frente a un supuesto en el cual
correspondía iniciar directamente un proceso de amparo.
9. De otra parte, un elemento en el cual existe una diferencia relevante en cuanto al

caso recaído en el expediente 04082-2012-PA/TC, radica en que a diferencia de
aquel, en este caso la parte demandante, que ha visto afectado su derecho al
plazo razonable, es una persona jurídica.
10.En el proyecto de sentencia se ha señalado que ello no tendría relevancia alguna

"(...) para establecer un tratamiento diferenciado en el cobro de intereses
moratorios a los contribuyentes, toda vez que con dicho cobro no se busca
sancionar un eventual provecho económico que pudiera obtener el
contribuyente, sino indemnizar al Estado por el no pago oportuno de su
acreencia," (fundamento 20)
11 Sin embargo, y a la luz de lo expuesto en este voto, considero que la calidad de

persona jurídica si es un factor importante a tomar en cuenta respecto de la
demora produce en la situación jurídica del interesado. Ello tomando en cuenta
que en algunos casos será posible que una persona jurídica pueda soportar
ciertas cargas económicas que no puedan ser soportadas por personas naturales.
En ese sentido, considero que este debe ser un factor más a tomar en cuenta al
momento de aplicar los criterios para resolver un caso sobre plazo razonable.
S.
lia~c 04a-117?
Lo que certifico:
Flag Reátegui Apaza

Secretario Relator
111 111 II11111111

EXP N ° 04532-2013-PAJTC
ICA
ICATOM S.A. Representado(a) por
GERENTE GENERAL
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
La mayoría del TC está creando

criterios generales que no tienen
que ver con el caso concreto y
encima obligando a que la
Administración tributaria siga
tales criterios pese a que no son ni
precedente vinculante ni doctrina
jurisprudencial vinculante
Considero que la demanda debe declararse INFUNDADA, toda vez que la demandante
no reclamó a su debido tiempo la demora en resolver el recurso de apelación ante el
Tribunal Fiscal, dado que no hizo uso del recurso de queja, regulado en el artículo 144
in fine del T.U.O. del Código Tributario, que procede "cuando el Tribunal Fiscal, sin
causa justificada, no resuelva dentro del plazo a que se refiere el primer párrafo del
-.artículo 150".
Asimismo, la mayoría del Tribunal Constitucional ha fijado reglas futuras en este caso
oncreto (fundamentos 51, 52 y 53), obligando además a toda la Administración
Tributaria a seguir tales criterios (punto resolutivo 3), pese a que no constituyen materia
de su competencia: A) los criterios del caso Medina de Baca no resultan aplicables a
aquellos procedimientos contencioso-tributarios que se encuentren concluidos; B)
tampoco resulta aplicable a aquellos procesos judiciales -contencioso administrativos o
procesos constitucionales- que, con anterioridad a la publicación de dicha sentencia,
cuenten con resolución judicial firme respecto al cálculo de intereses moratorios; y, C)
i corresponderá la aplicación de estos criterios en aquellos casos en los que, luego de
ublicada la sentencia, ya sea que se trate de procedimientos contencioso-tributarios o
rocesos judiciales, aun se encuentren en trámite o pendientes de resolución firme,
incluyendo para tal efecto la fase de ejecución del procedimiento o proceso en la que se
suele proceder a la liquidación de los intereses moratorios.
Si los criterios mencionados no son precedente vinculante ni doctrina jurisprudencial

vinculante, ni se relacionan con el caso concreto, ¿será justificada dicha actividad
legislativa de la mayoría del Tribunal Constitucional? Estimo que no. Al parecer, con
ello ya no será necesario que el Tribunal Constitucional resuelva casos más
problemáticos o de mayor cuantía sobre intereses moratorios. En otras palabras, se está
utilizando este caso para influir en la Administración tributaria ante casos que aún el TC
no ha analizado y que deberían merecer un tipo de razonamiento específico. Tales
criterios generales de la mayoría del TC no tienen nada ver con el caso concreto. ¿Así se
1EXP
I 1111111111111111 1111
N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
GERENTE GENERAL
administra la justicia en nuestro país, desde el más Alto Tribunal? Qué preocupante
realidad.
Mis razones son las siguientes:
Del recurso de queja
El procedimiento contencioso-tributario del T.U.O. del Código Tributario tiene

establecidos como medios impugnatorios el recurso de reclamación ante la
Administración Tributaria (Sunat, Aduanas, gobiernos locales, etc.) y el recurso de
apelación ante el Tribunal Fiscal. Según los artículos 143 y 157 del referido código,
la resolución del Tribunal Fiscal agota la vía administrativa. Luego de él, solo
procede la vía judicial del proceso contencioso-administrativo.
El T.U.O. del Código Tributario también regula el recurso de queja que, de acuerdo
al artículo 155, se presenta cuando, en el trámite del procedimiento contencioso-
tributario, existen actuaciones o procedimientos que afecten directamente o
' infrinjan lo establecido en el Código Tributario, la ley de aduanas o las normas que
atribuyan competencia al Tribunal Fiscal. No es, en estricto, un recurso, porque su
interposición no supone que la Administración se pronuncie sobre el fondo; pero sí
corrige las actuaciones administrativas o procedimientos que devienen en
irregulares.
Entre la actuaciones administrativas irregulares, dicho código ha establecido en

forma muy específica que, cuando se trata del Tribunal Fiscal, cuando no resuelva
el recurso de apelación en el plazo legal, procede la queja. El artículo 144 in fine
impone expresamente que "procede la formulación de la queja a que se refiere el
artículo 155 cuando el Tribunal Fiscal, sin causa justificada, no resuelva dentro del
plazo a que se refiere el primer párrafo del artículo 150". Es decir, si el Tribunal
Fiscal excede el plazo de doce meses para resolver la apelación, el deudor tributario
tiene expedita la vía de la queja para reclamar por la demora injustificada.
4. El trámite de esta queja (por motivo de la demora en resolver la apelación en el

plazo legal) se encuentra desarrollada en el Decreto Supremo 136-2008-EF, que
regula el procedimiento del recuso de queja contra el Tribunal Fiscal; y, según él se
presenta ante el Ministerio de Economía y Finanzas y lo resuelve el ministro en
veinte días hábiles, previo descargo del Tribunal Fiscal y previo informe de la
Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero, dependencia que pertenece al
ministerio.
111111111111111111111111111
EXP N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
GERENTE GENERAL
5. En ese sentido, debemos entender que existe un mecanismo procesal específico a

favor de los administrados para reclamar, concretamente, cuando el Tribunal Fiscal
incumpla su deber funcional de resolver el recurso de apelación en el plazo legal.
Por eso, si existe esta vía legalmente establecida para denunciar esta irregularidad,
se desprende entonces que, si el deudor tributario no lo interpone, es o porque
intencionalmente no desea que se resuelva su recurso en el corto tiempo para, así,
no tener que pagar, eventualmente, su deuda en forma inmediata; o, porque es
simplemente negligente en la defensa de sus intereses. En ambos casos, el
administrado consiente el paso del tiempo.
De esto no se sigue que la suscrita justifique que la Administración Tributaria no

cumpla con resolver los recursos en un plazo razonable, pues se trata de la
infracción de un deber funcional, producto del cual el fisco deja de recaudar los
tributos y las multas debidas. Lo que quiero resaltar es que, en paralelo con ello, no
es posible tampoco premiar al deudor que impugna, a sabiendas que su actividad
recursiva generará intereses moratorios conforme al artículo 33 del T.U.O. del
. Código Tributario, y, ante el plazo vencido, se mantiene pasivo y no muestra interés
en que ésta sea corregida mediante el recurso de queja especialmente habilitado por
el legislador.
Discrepo con la mayoría del TC en cuanto a su decisión de tomar como criterio

solamente la fecha del vencimiento del plazo legal para resolver el recurso de
apelación como referencia para suspender la acumulación de intereses, en buena
cuenta porque dicha fecha per se no discrimina, en ningún sentido, entre los
deudores tributarios que son diligentes y los que no, entre los cuales, incluye a
aquéllos que deliberadamente no desean pagar al fisco y solo les interesa alargar las
deudas con las interposición de recursos administrativos, esperando que en el
camino aparezca alguna excepción, una dispensa, algún cambio legislativo o
jurisprudencial, que los favorezca.
8. Por ello, en mi opinión, la suspensión de los intereses moratorios debe estar

restringido únicamente para aquellos contribuyentes que, con diligencia, han
interpuesto el recurso de queja, cuestionando precisamente el exceso de tiempo del
Tribunal Fiscal en emitir su resolución en el plazo legal. En ese sentido, hasta el 12
julio 2014, fecha en que se modifica el artículo 33 del T.U.O. del Código Tributario
mediante la Ley 30230, el criterio para suspender los intereses moratorios no debe
ser a partir del vencimiento del plazo legal máximo para resolver la apelación, sino
la presentación del recurso de queja ante el Ministerio de Economía y Finanzas.
11 1111111111111111111111111
EXP. N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
GERENTE GENERAL
Análisis del caso concreto
9. En el presente caso, la empresa recurrente cuestiona el procedimiento de ejecución

coactiva iniciado por la Sunat con la Resolución de Ejecución Coactiva 101-006-
0016924, en vista que ha liquidado su deuda en S/. 328,932.00 nuevos soles, que
corresponden a las multas impuestas y a la acumulación de intereses moratorios,
liquidación la cual considera arbitraria. Afirma que el Tribunal Fiscal tardó cuatro
años y siete meses en resolver su recurso de apelación, lo que vulneró el principio
de razonabilidad y, por ello, solo debe pagar los intereses moratorios calculados
únicamente hasta la fecha en que el Tribunal Fiscal tuvo plazo para resolver su
apelación, que fue el 31 de julio de 2008.
10. En efecto, de autos se aprecia que la recurrente fue notificada el 12 de octubre de

2006 con las resoluciones de multa, expedidas por la Sunat, por razón de haber
declarado cifras o datos falsos que inciden en la determinación de la obligación
tributaria, contra las cuales interpuso recurso de reclamación, la que fue declarada
infundada el 31 de mayo de 2007 mediante la Resolución de Intendencia
1050140000946/SUNAT. Luego, el 9 de julio de 2007, el recurrente presentó
recurso de apelación contra la precitada decisión, la cual fue elevada al Tribunal
Fiscal el 1 de agosto de 2007 mediante Oficio 326-2007. Con Resolución 1853-1-
2012, de fecha 3 de febrero de 2012, el Tribunal Fiscal resuelve el recurso de
apelación, declarándolo infundado. Y finalmente, con fecha 2 de mayo de 2012, se
notifica la resolución del Tribuna Fiscal y, con fecha 17 de mayo del mismo año,
se notifica la Resolución de Ejecución Coactiva 101-006-0016924, que requiere el
pago de S/. 328,932.00 nuevos soles.
11. Sobre el particular, debe precisarse que el recurso de apelación de la demandante

debió resolverse hasta el 1 de agosto de 2008, plazo de doce meses establecido en el
artículo 150 del T.U.O. del Código Tributario, no obstante, el Tribunal Fiscal
emitió resolución el 3 de febrero de 2012. Es decir, tuvo un retraso de
aproximadamente 3 años y 6 meses; sin embargo, de los autos, no se aprecia que en
todo ese tiempo la recurrente haya interpuesto contra el Tribunal Fiscal el recurso
de queja regulado en los artículos 144 in fine y 155 del T.U.O. del Código
Tributario, reclamando por la demora en resolver su recurso.
12. Por lo tanto, consintió el paso del tiempo al no presentar el recurso de queja y, por
ende, no es posible que, en etapa de ejecución coactiva del procedimiento
contencioso-tributario, recién cuestione la demora y alegue la suspensión de los
intereses moratorios por el retraso del Tribunal Fiscal, cuando teniendo la
oportunidad no lo hizo.
111111111111111111111111111111111
EXP N.° 04532-2013-PA/TC
ICA
GERENTE GENERAL
En consecuencia, la demanda de amparo debe declararse INFUNDADA en todos sus

extremos y continuarse la ejecución coactiva con la liquidación de la deuda notificada
por la Sunat.
Lo que certifico:
Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator
TRIBUNALCONSTITUCIONAL
TEMA 3
PRONUNCIAMIENTO DE FONDO O IMPROCEDENCIA EN CASO DE

SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA EN LOS PROCESOS DE AMPARO
¿En qué casos corresponde el pronunciamiento sobre el fondo de la

pretensión, cuando se observa la sustracción?
Primera Ponencia:
El Tribunal Constitucional ha desarrollado en reiterada jurisprudencia una

clasificación de casos sobre este tema. Así; considera un Primer caso (2do
párrafo del art. 1 del C. P. Const.), que si luego de presentada la demanda cesa la
agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el
Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda, precisando los
alcances de su decisión., por lo que determina alternativas para el juzgador,
atendiendo a la naturaleza del agravio
Un segundo caso, es el que se colige del art. 5.5 en el que se declara la

improcedencia de la demanda cuando a la presentación de la demanda ha
cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido
en irreparable.
Consecuentemente, se declara improcedente la demanda, solo en los casos en

que el cese o irreparabilidad haya ocurrido, antes de la presentación de la
demanda.
Segunda Ponencia:
El Tribunal Constitucional ha desarrollado en reiterada jurisprudencia una

clasificación de casos sobre este tema. Así; considera un Primer caso (2do
párrafo del art. 1 del C. P. Const.), que; si luego de presentada la demanda cesa la
agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el
Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda, precisando los
alcances de su decisión., por lo que determina alternativas para el juzgador
atendiendo a la naturaleza del agravio
Un segundo caso, es el que se colige del art. 5.5 en el que se declara la

improcedencia de la demanda cuando a la presentación de la demanda ha
cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido
en irreparable.
Sin embargo, el Juez podrá declarar la improcedencia de la demanda, si la

irreparabilidad o cese ha ocurrido en cualquier etapa del proceso, si se
considera la irrelevancia del pronunciamiento por imposibilidad de retrotraerse
la causa al estado anterior de la violación, que no pueda preverse la repetición
del agravio, por ejemplo.
Fundamentos:
El Tribunal Constitucional haciendo una aplicación por subsunción de los

artículos 1 y 5.5 del Código Procesal Constitucional desarrolló una teoría por la
cual, se dan dos situaciones de la irreparabilidad o cese de la agresión, en los
procesos de amparo y otros procesos constitucionales; relacionadas con la
temporalidad del hecho, antes de la presentación de la demanda, en cuyo caso,
llanamente es Improcedente el Proceso de amparo y cuando el cese o
irreparabilidad se ha generado en etapas posteriores del proceso, el Juez debe
pronunciarse sobre el fondo ( EXP. N.º 00791-2014-PA/TC).
Sin embargo, en sentencias posteriores, el propio Tribunal ha sostenido que, es

posible declarar la improcedencia, aún cuando el cese haya ocurrido en etapas
posteriores a la presentación de la demanda; cuando el agresor ya conocía de del
proceso, por ejemplo. Al respecto, el Tribunal solo ha hecho escuetos
enunciados, como el que no sea previsible que el hecho pudiera repetirse, por
ejemplo; en un despido nulo y la empresa entró en proceso de liquidación, caso
en el que podría ser atendible, puesto que el trabajador perseguía su reposición
laboral como forma de reparación, sin embargo, un pronunciamiento de fondo le
habría permitido al mismo, cuando menos ponerse en la lista de acreedores
laborales, sin necesidad de un nuevo proceso.
Hay quienes critican asimismo este tipo de decisiones, argumentando que se

incentiva la malicia del agresor que podría procurar que se haga irreparable el
daño, para luego promover la sustracción de la materia.
Considerando la relevancia de los derechos fundamentales, su carácter

imprescriptible, irrenunciable e inalienable, la tutela que debe otorgar el Juez,
debe ser un criterio siempre vigente, aún cuando haya ocurrido el cese de la
agresión, no solo para que no se repita, sino porque al simple declaración del
derecho, constituye de por sí una reparación en sí misma, en esa medida, el
pronunciamiento del Juez de carácter inhibitorio, tendría que ser excepcional y
debidamente fundamentado, como cuando el daño sea evidentemente
irrelevante.
En el caso de un pensionista al que se le otorga el derecho en el transcurso del

proceso de amparo, pero entendiéndose que la pensión tendrá vigencia desde la
fecha en que lo solicitó en la ONP, por ejemplo, podría considerarse que la
sustracción de la materia ha hecho irrelevante el pronunciamiento del Juez y
podría resultar razonable otorgar la decisión de la declaración de fondo al
criterio del Juez, pues si la resolución administrativa ocurrió en el primer mes o
antes de conocerse el admisorio de la demanda, el daño y costos del justiciable
no resultan de importancia, sin embargo, si el mismo hecho ocurre cuando la
causa está en la instancia superior, el solo transcurso del tiempo o el gasto del
justiciable resulta de relevancia pues en ese tiempo habría estado sin ingresos,
sin acceso a las correspondientes prestaciones del seguro de salud y con la
afectación moral y psicológica de atender un proceso judicial. La ONP, en tales
casos ha recurrido a la estrategia de requerir el desistimiento del justiciable de
todo proceso, para formalizar la entrega de la pensión, pero al margen de la
estrategia, queda claro que son excepcionales los casos en los que el daño resulta
irrelevante, por lo que resulta razonable establecerse criterios claros y su
excepcionalidad, para la sentencia inhibitoria.
Sentencias contradictorias en cuanto a las consecuencias del incumplimiento

del plazo razonable.
Caso 1°
Así, el TC en la Sentencia EXP. N° (00791-2014-PA/TC)

https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00791-2014-AA.pdf establece, dos
situaciones relacionadas con las etapas procesales; que el cese o irreparabilidad,
ocurra antes de la interposición de la demanda o que esta ocurra durante el
proceso. En el primer caso, la demanda debe ser declarada improcedente,
conforme al artículo 1° del Código Procesal Constitucional, en el segundo caso,
debe haber un pronunciamiento de fondo. Ello ocurre en esta sentencia, que el
Tribunal resuelve incluso la pretensión del demandante sustituyéndose en la
posición de la demandada; es decir, que ya no ordena que la demandada cumpla
con la reposición, sino que, dispone directamente su reposición.
Caso 2°
Es diferente el caso del expediente N° 2960-2013 AA/TC,

(https://www.google.com/search?q=EXP+N+%C2%B0+02960+2013-PA%2FTC&oq=EXP+N+%C2%B0+02960+2013-
PA%2FTC&aqs=chrome..69i57.1507j0j15&sourceid=chrome&ie=UTF-8), el tribunal relativiza la regla y
dice que la sustracción de la materia puede ocurrir en cualquier etapa del

proceso y la necesidad del pronunciamiento sobre el fondo, dependerá de la
viabilidad de la reposición, siendo que en el caso concreto, la empresa a la que
debía ser repuesto el demandante, había entrado en proceso de liquidación, por
lo que el Tribunal decide no hacer un pronunciamiento de fondo. Similares
decisiones se han dado en el mismo sentido de parte del máximo intérprete
constitucional en otros casos, sin generar un criterio claro que pueda orientar la
casuística. Véase también en Habeas
data:http://www.justiciaytransparencia.pe/sentencias/datos_expediente/desarrollo.php?SECTION_ID=283&ELEMENT
_ID=965&SEARCH_R=/sentencias/datos_expediente/resultados.php?arrFilter_ff[NAME]=4530-2008
Primera Ponencia
Exp. N° 00791-2014-PA/TC
EXP. N.° 01675-2016-PA/TC
Segunda Ponencia
EXP N ° 02960 2013-PA/TC

EXP. N.° 05097-2015-PA/TC
N°
ARTÍCULOS ELECTRÓNICOS NACIONALES
JOSÉ LUIS CASTILLO CÓRDOVA. “Artículo 1 – Finalidad del Proceso”. [En

ETO CRUZ. Gerardo. “El proceso constitucional de amparo en la Constitución de
2. 1993 y su desarrollo”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/download/89
52/9360. Pág. 145 - 174.
ABAD YUPANQUI. Samuel. “El proceso de amparo en el Perú: antecedentes,
desarrollo normativo y regulación vigente”. [En Internet]. Consulta: 10/11/20.
3.
Enlace en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/14476. Pág.
293 - 307.
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. “Causales de improcedencia en los
procesos constitucionales”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
4. http://repositorio.amag.edu.pe/bitstream/handle/123456789/675/MANUAL%20CU
RSO%20CAUSALES%20DE%20IMPROCEDENCIA%20EN%20LOS%20PROC
ESOS%20CONSTITUCIONALES%20%281%29.pdf?sequence=4&isAllowed=y.
Pág. 64 – 88.
MORALES SARAVIA. Francisco. “El contenido constitucionalmente protegido
según el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional” [En Internet]
5. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
https://www.aulavirtualusmp.pe/ojs/index.php/VJ/article/view/1080/862.
Pág. 147 - 155.
ROSAS ALCÁNTARA. Joel. El derecho constitucional y procesal
6. constitucional en sus conceptos claves “Sustracción de la materia”. Pág. 503 –
504.
ARTÍCULOS ELECTRÓNICOS INTERNACIONALES
NAVARRETE RAMOS. María Antonieta. “La improcedencia en el juicio de

amparo mexicano contraviene la constitución y la convención americana sobre
7. derechos humanos” [En Internet] Consulta: 26/11/20. Enlace en:
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-
86332014000200011. Pág. 705 – 717.
JURISPRUDENCIA – PRIMERA PONENCIA

8.
abril de 2014.
9.
octubre de 2018.
JURISPRUDENCIA – SEGUNDA PONENCIA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. N° 02960-2013-PA/TC. Arequipa, 20
10.
de junio de 2014.
11.
marzo de 2018.
Artículo 1 – Finalidad del Proceso

JOSÉ LUIS CASTILLO CÓRDOVA. “Artículo 1 – Finalidad del Proceso”. [En
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 103
ARTÍCULO 1.– Finalidad de los Procesos

Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finali-
dad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas
al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un man-
dato legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por
decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el
Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la de-
manda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el
emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas
en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsa-
bilidad penal que corresponda.
I. UNA PREVIA ACLARACIÓN
Este Título I se refiere a las disposiciones que son igualmente predicables

del amparo, del hábeas corpus, del hábeas data y de la acción de cumpli-
miento. Como ya se dijo anteriormente, no todas las garantías constitucio-
nales recogidas en el artículo 200 CP se definen por su directa protección a
los derechos constitucionales. Las que sí lo hacen son: el amparo, el hábeas
corpus y el hábeas data. La acción de inconstitucionalidad y la acción popu-
lar (a las que no se referirán las normas de este artículo 1 CPConst.), en
todo caso, sólo indirectamente podrán favorecer la protección de un dere-
cho constitucional192. La acción de cumplimiento, como ya se adelantó, en
ningún caso tiene por virtualidad la defensa de un contenido estrictamente
constitucional.
192. Como ha apuntado Bernales, «[l]as garantías constitucionales persiguen dos grandes
tipos de finalidades distintas. Así, el primer grupo defiende los derechos constitucio-
nales (...). El segundo grupo de garantías defiende la estructura del orden jurídico, su
jerarquía y coherencia». BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis
comparado. 5ª edición, Constitución y Sociedad, Lima 1999, p. 815.
104 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
Sin embargo, el Código Procesal Constitucional atribuye tanto a las

garantías de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento, una
misma finalidad: la protección de derechos constitucionales (artículo 1
CPConst.)193. Para las tres primeras mencionadas garantías constituciona-
les, la protección se logrará reponiendo las cosas al estado anterior a la
violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Para la ac-
ción de cumplimiento, la defensa se llevará a cabo disponiendo el cumpli-
miento del mandato legal o del acto administrativo incumplido.
Aquí se manifiesta ya una incoherencia –al menos en el texto– por parte
del legislador. No se puede plantear como finalidad de «los procesos a los
que se refiere el presente título» y, por tanto, también de la acción de cumpli-
miento, la protección de los derechos constitucionales, y disponer a la vez
que, la única posibilidad que tiene la acción de cumplimiento de proteger un
derecho constitucional, llegue necesariamente a descartarse por el artículo
70.3 CPConst., en el que se ha establecido que no procede el proceso de
cumplimiento para la protección de derechos que puedan ser garantizados
mediante los procesos de amparo, hábeas data y hábeas corpus.
Tal como está configurada la acción de cumplimiento –como se tendrá
oportunidad de estudiar oportunamente–, constitucionalmente podrá in-
terponerse al margen de que esté en juego o no la defensa de un derecho
constitucional. Su procedencia se configura simplemente con la renuencia
del funcionario o autoridad pública a cumplir con una norma legal o con un
acto administrativo. Por eso es que no encaja plenamente dentro de la lógi-
ca propia del amparo, hábeas corpus y hábeas data, procesos constituciona-
les que procederán sólo si está en juego la defensa de un derecho constitu-
cional. Por tanto, los comentarios derivados de los siguientes artículos se
formularán del amparo, del hábeas corpus y del hábeas data, sin que nece-
sariamente puedan hacerse extensivos a la acción de cumplimiento.
II. PROTECCIÓN DE DERECHOS DE RANGO CONSTITUCIONAL
1. Un mismo rango constitucional

En el ordenamiento jurídico peruano, todos los derechos reconocidos
en la norma constitucional tienen un mismo rango, sin que entre ellos se
193. Atribución que, en buena cuenta, viene a ser la especificación de la finalidad que de
manera general se recoge en el artículo II del Título Preliminar del Código procesal
Constitucional, que ya fue objeto de comentario.
pueda establecer ninguna jerarquía normativa194. Ha dicho el Tribunal Cons-

titucional que «[t]odos los derechos constitucionales tienen, formalmente,
la misma jerarquía, por ser derechos constitucionales»195. Una distinta je-
rarquía sí existe entre estos derechos constitucionales y los derechos infra
constitucionales, entendiendo por éstos últimos aquellos derechos que son
creados jurídicamente por una norma de rango inferior a la Constitución,
como puede ser una ley196. Los procesos constitucionales a los que se refie-
re este primer Título del Código Procesal Constitucional sólo brindan pro-
tección a derechos con rango constitucional.
Todos los derechos –constitucionales o infra constitucionales– pueden
ser protegidos mediante procedimientos judiciales ordinarios ante los dis-
tintos órganos del Poder Judicial197. Sin embargo, los derechos constitucio-
nales por la especial significación que tienen como componentes de la nor-
ma constitucional y, consecuentemente, por el especial papel al interior del
ordenamiento jurídico peruano, se les ha previsto unos especiales mecanis-
mos de protección que sólo pueden ser activados cuando de la defensa de
derechos con rango constitucional se trata.
Por eso es que en lo concerniente al objeto de los procesos constitucio-
nales que ahora se comentan (amparo, hábeas corpus y hábeas data), se
debe tener en cuenta que están destinados a proteger sólo derechos consti-
tucionales, más no derechos infra constitucionales o llamados también de-
rechos legales u ordinarios.
En este sentido es muy clara la línea jurisprudencial que ha adoptado
el Tribunal Constitucional al afirmar que «no basta alegar la afectación de
un derecho cualquiera, sino, además, que dicho derecho tenga la caracterís-
tica de fundamental»198. Si bien en la transcrita declaración hecha por el
194. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una..., ob. cit., ps. 45–46.
195. EXP. N.º 1797–2002–HD/TC, de 29 de enero de 2003, f. j. 11.
196. Por ejemplo, los beneficios creados por ley, como pueden ser los tributarios; o las
subvenciones creadas por ley a favor de determinado grupo social.
197. Hablando de las garantías judiciales de los derechos constitucionales, Peces–Barba ha
afirmado que «[l]a piedra angular de la protección de los derechos fundamentales es
el control jurisdiccional. Solamente cuando el derecho fundamental puede ser alega-
do por su titular ante un Tribunal de Justicia, es posible hablar realmente, y en un
sentido integral de protección». PECES–BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamenta-
les. Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado,
Madrid, 1999, p. 513.
198. EXP. N.º 2220–2002–AA/TC, de 5 de diciembre de 2002, f. j. 1.
Máximo intérprete de la Constitución peruana, se hace referencia expresa a

los derechos fundamentales, la protección no debe limitarse a los derechos re-
cogidos en el Capítulo I del Título I de la Constitución peruana (denomina-
do «Derechos fundamentales de la persona»), sino que ha de hacerse exten-
siva a todos los demás derechos que se encuentren recogidos en el texto
constitucional.
Y es que aunque nuestra Constitución –e incluso nuestro Tribunal Cons-
titucional– emplee las expresiones «Derechos humanos», «Derechos funda-
mentales» y «Derechos constitucionales», todos los derechos recogidos en
el texto de la Norma fundamental, tienen un mismo rango: el constitucio-
nal; y todos ellos son pasibles de ser protegidos por alguna de las garantías
constitucionales. Por lo demás, cuando el texto constitucional hace referen-
cia al amparo habla de la protección de «los demás derechos reconocidos
por la Constitución» (artículo 200.2 CP). En todo caso, debe tratarse de
verdaderos derechos, sin confundirlos –como equivocadamente alguien
autor ha hecho– con las facultades, atribuciones o competencias que ciertas
magistraturas tienen reservadas constitucionalmente por exigencia del ejer-
cicio del cargo199.
De hecho, el Tribunal Constitucional emplea indistintamente uno y
otro término para referirse a los derechos contemplados en la norma cons-
titucional200. Del mismo modo, los derechos constitucionales no sólo se re-
cogen dentro del mencionado Capítulo I, o del Capítulo II («De los dere-
chos sociales y económicos») o del Capítulo III (De los derechos políticos y
de los deberes») del Título I, sino que igualmente hay derechos en otros
capítulos de otros títulos201; o en los textos de Tratados y acuerdos que
sobre Derechos humanos haya firmado el Perú, ya no sólo por lo que dis-
pone la transcrita Cuarta DFT de la Constitución, sino también porque los
199. Es el caso de ETO CRUZ, Gerardo. Régimen legal del hábeas corpus y amparo. Gaceta Jurídi-
ca, Lima, 1999, p. 84.
200. Por todos, el EXP. N.º 1144–2001–AA/TC, de 11 de septiembre de 2002, f. j. 2.a, en el
que el Tribunal Constitucional manifestó que «aunque en los procesos ordinarios es
una regla común que la carga de la prueba recaiga en quien afirma hechos o en quien
los contradice mediante otros distintos, dicha máxima resulta particularmente dis-
tinta en materia de procesos constitucionales orientados a la tutela de derechos fundamentales,
pues en tales circunstancias, presumida la afectación de un derecho constitucional, la
carga de la prueba necesariamente se encuentra condicionada al principio de preva-
lencia de la parte quejosa». La cursiva es añadida.
201. Buena cuenta de ello son los derechos que se reconocen a lo largo del artículo 139 CP.
tratados internacionales celebrados por el Perú, forman parte de su orde-

namiento jurídico (artículo 55 CP).
2. Derechos constitucionales explícitos e implícitos

Los derechos constitucionales pueden ser recogidos expresa o implíci-
tamente en el texto constitucional. Uno y otro tipo de derechos son los
protegidos por los procesos constitucionales que ahora se comentan. No
hay mayor dificultad en reconocer un derecho constitucional expresamente
reconocido. El problema se puede plantear con alguna agudeza cuando se
trata de reconocer un derecho constitucional implícito en el texto de la Cons-
titución. De manera general se puede afirmar que «la existencia de nuevas
necesidades o circunstancias, así como los avances científicos, tecnológicos,
culturales o sociales, hacen que se plantee el reconocimiento de ‘nuevos’
derechos, no contemplados expresamente en la Constitución, pero cuya
protección al más alto nivel tiende a ser considerada necesaria»202.
En el caso peruano, y como ya se argumentó203, la existencia de dere-
chos constitucionales «no escritos» o implícitos, viene definida al menos
desde dos dispositivos constitucionales. Primera, a partir de los principios
que expresamente recoge el artículo 3 CP: dignidad del hombre, la sobera-
nía del pueblo, el Estado democrático de derecho; y la forma republicana
de gobierno. Y segunda, a partir de la Cuarta DFT de la Constitución, que
establece que «[l]as normas relativas a los derechos y libertades que la Cons-
titución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú».
Como ha dicho el Tribunal Constitucional, los derechos que protegen
las acciones de garantía son sólo derechos constitucionales «por estar reco-
nocido expresamente por la Constitución o Tratados Internacionales, o por-
que implícitamente deriva de los principios constitucionales contenidos en
la Carta Fundamental»204.
202. DÍAZ REVORIO, Javier. «Tribunal Constitucional y derechos constitucionales «no escri-
tos» «, en ESPÍN TEMPLADO, Eduardo y DÍAZ REVORIO, Javier, Justicia Constitucional en el
Estado democrático; Tirant lo blanch, Valencia 2000, p. 231.
203. Cfr. comentarios al artículo II, apartado IV.
204. EXP. N.º 2220–2002–AA/TC, citado, f. j. 1.
Por lo que se lleva dicho ya puede concluirse que los procesos consti-
tucionales que ahora se comentan, protegen exclusivamente el contenido
de todo derecho con rango constitucional205, entendiendo por ellos los de-
rechos que expresamente están recogidos a lo largo de la norma constitu-
cional o en los Tratados internacionales sobre derechos humanos obligato-
rios para el Perú; o que tiene reconocimiento implícito al ser derivación de
los principios constitucionales recogidos en el artículo 3 CP206.
3. Evitar derivaciones sucesivas

Otro asunto referido de la protección de derechos constitucionales como
finalidad de los procesos constitucionales, es el que para determinar en
cada caso concreto lo garantizado por estos procesos, se ha de evitar deri-
vaciones sucesivas del contenido constitucional, de modo que éste resulte
extendido hasta dar cobertura constitucional a la concreta pretensión.
Todos los derechos vigentes en un sistema jurídico de alguna manera
reciben su vigencia desde la propia Constitución, y esto por la sencilla ra-
zón de que ésta es el fundamento de aquél. Pero no todos los derechos
tienen un mismo status que habilite interponer a su favor acciones de garan-
tía para su defensa207. Si se intentasen interpretaciones sucesivas y extensi-
vas del contenido constitucional de un derecho, todo sería protegible por
los procesos constitucionales en la medida que todo el ordenamiento jurí-
dico (todos los derechos) es reconducible a la constitución.
Sin embargo, se debe afirmar una vez más que para la procedencia de
un proceso constitucional, la agresión debe referirse directamente al conte-
nido constitucional de un derecho, y no a una derivación sucesiva y exten-
205. Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución política de 1993. Vol. I, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 551.
206. Por eso es que no se entiende bien cuando se afirma, por ejemplo, que «estimamos
que el actual ordenamiento constitucional peruano permite calificar como una zona
de penumbra la prescripción del objeto de protección del Amparo, dado su reduccio-
nismo en pretender encorsetar que sólo es susceptible de defensa por el amparo los
derechos cotizables a nivel constitucional». ETO CRUZ, Gerardo. Régimen legal del..., ob.
cit., ps. 72–73.
207. Como bien ha afirmado Borea, «[t]odos los derechos reciben evidentemente su vi-
gencia del marco constitucional, pero no puede colegirse de ello que la violación de
cualquier derecho da lugar a las acciones de Amparo o Habeas Corpus». BOREA ODRÍA,
Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. Fe de Erratas, 2ª edición actualizada,
2000, p. 57.
siva de éste208. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, «no basta que se

produzca un mero abuso del derecho o que se haya vulnerado un interés o
derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que ello
repercuta directamente en un derecho cuyo contenido sea constitucionalmente prote-
gido»209.
Si no fuese así y se permitiera interponer el amparo, el hábeas corpus o
el hábeas data en beneficio de derechos infra constitucionales o de deriva-
ciones sucesivas y extensivas del contenido constitucional de un derecho,
no sólo se estaría produciendo la desnaturalización de los referidos proce-
sos constitucionales; sino que además perderían su razón de ser los proce-
dimientos judiciales ordinarios destinados a la protección de derechos or-
dinarios o del contenido legal de los derechos.
Así, por ejemplo, los beneficios tributarios dispuestos por ley no pue-
den ser objeto de protección mediante una acción de garantía constitucional,
por la sencilla razón de que son derechos legales, no derechos constituciona-
les. Una derivación sucesiva y extensiva lo vincularía –entre otros– al conte-
nido constitucional del derecho de propiedad. Sin embargo, la vía procesal
para reclamar el otorgamiento de los beneficios tributarios negados arbitra-
riamente no es la vía constitucional, sino la vía procesal ordinaria.
En esta línea el Tribunal Constitucional al resolver el caso Galvanizadora
peruana S. A. contra el MEF, declaró que «este Tribunal de la
constitucionalidad estima que las exoneraciones de pago de todo tributo o
contribución, a excepción de los relativos a las contribuciones al Instituto
Peruano de Seguridad Social, los derechos de importación y los tributos
208. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit. p. 58. El plantear cuestiones sin relevan-
cia constitucional ha sido una de las razones que ha motivado el empleo abusivo de
las acciones de garantía en general y de la acción de amparo en particular. Acierta
Eguiguren cuando afirma que «[o]tro problema recurrente en gran cantidad de accio-
nes de amparo, ha sido que a pesar de invocarse un derecho efectivamente
constitucional, la afectación alegada no está referida a un aspecto susceptible de ser
comprendido dentro del contenido o ámbito de protección constitucional de dicho
derecho. La distorsión consiste en extender indebidamente el contenido y alcances de
un derecho reconocido en la Constitución, refiriéndolo a situaciones que, si bien
guardan alguna relación o se ‘derivan’ de un derecho constitucional, escapan a temas
o problemas realmente constitucionales y se vinculan a aspectos regulados o resuel-
tos por la vía legal y los procesos judiciales ordinarios o especiales». EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. Estudios constitucionales. Ara editores, Lima, 2002, p. 219.
209. EXP. N.º 0410–2002–AA/TC, de 15 de octubre de 2002, f. j. 8. La cursiva de la letra es
añadida.
municipales previstos por el Artículo 71 de la Ley 23407, Ley General de

Industrias, y que se ha establecido a favor de la entidad accionante tras
haber iniciado sus operaciones en zonas de frontera o de selva, en puridad
no pueden considerarse derechos constitucionales que ella pueda titularizar,
pues lo que en realidad se ha dispuesto a favor de aquellas empresas ubica-
das en zonas de frontera y de selva, vía el Artículo 71 de la Ley 23407, es un
régimen tributario especial, que no solamente no puede analogarse a la naturale-
za propia de los derechos constitucionales, sino que, al tener un status jurídico dis-
tinto, su violación o amenaza de violación ha de encontrar tutela a través de la
jurisdicción ordinaria, y no en sede constitucional»210.
De la mano de lo que se lleva dicho, hay que reconocer con el Tribunal
Constitucional, que el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo al que hace
alusión el artículo 25.1 de la Convención americana de Derechos Humanos
(CADH)211, «alude en esencia a los procesos de amparo, hábeas corpus o
hábeas data»212, que son las acciones de garantía que ahora se estudian.
Aunque teniendo siempre presente que la significación del derecho men-
cionado, «debe necesariamente entenderse dentro de los términos para los
cuales dichos procesos constitucionales son competentes, esto es, para prote-
ger y tutelar derechos reconocidos en la Norma Suprema, y no otro tipo de derecho e
intereses que puedan haberse reconocido en la Ley, en un acto administrativo, etc.»213.
Esto no significa que los derechos reconocidos y de configuración infra
constitucional carezcan de protección efectiva judicial. Lo único que signifi-
ca es que estos derechos no pueden ser defendidos mediante un hábeas
corpus, un amparo o un hábeas data, sino a través de un procedimiento
judicial en la vía ordinaria y no en la especial constitucional.
En este mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional al
afirmar que «[l]o anterior no significa que cuando se trate de supuestos
donde se solicita la protección de derechos o intereses legítimos de orden
legal o infralegal, los particulares no tengan derecho a un recurso judicial
210. EXP. N.º 0533–1996–AA/TC, de 22 de octubre de 1997, f. j. 5. La cursiva es añadida.

211. El mencionado dispositivo establece que «1. Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales compe-
tentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».
212. EXP. N.º 1941–2002–AA/TC, de 27 de enero de 2003, f. j. 8.
213. Ibidem. La cursiva de la letra es añadida.
sencillo, rápido y efectivo, sino que, en esos casos, tal derecho al recurso
judicial debe entenderse como que comprende a las vías judiciales ordina-
rias que se han previsto en las leyes procesales respectivas. En efecto, como
lo ha recordado este Tribunal, si aquellas características de ‘sencillez’, ‘ra-
pidez’ y ‘efectividad’ son condiciones que el legislador debe observar al
momento de regular los diversos procesos ordinarios, también se trata de
exigencias que deben observar los jueces al conocer las reclamaciones de
los justiciables»214.
III. REPONER LAS COSAS AL ESTADO ANTERIOR
1. Naturaleza restitutoria de la finalidad

El segundo elemento que conforma la finalidad de los procesos consti-
tucionales de amparo, hábeas corpus y hábeas data según el artículo 1
CPConst., es el referido a la naturaleza restitutoria del fin que persigue los
referidos procesos constitucionales. La finalidad de los procesos constitu-
cionales que ahora se comentan es preservar la integridad del derecho cons-
titucional y, consecuentemente, hacer cesar de modo rápido toda situación
de restricción, sacrificio o violación que pudieran sufrir en su contenido
jurídico los derechos con rango constitucional. O, en palabras del Tribunal
Constitucional, tiene una finalidad de naturaleza restitutoria: «[e]l amparo,
y con él todos los procesos constitucionales de la libertad, como expresa el
artículo 1° de la Ley N.° 23506, [artículo 1 CPConst.] sólo tiene por finali-
dad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, tiene una
finalidad eminentemente restitutoria»215.
Esta finalidad restitutoria predicada del hábeas data necesita de una
pequeña precisión. La finalidad de reposición de las cosas al estado ante-
rior es admisible siempre y cuando se interprete como que el objeto de este
proceso constitucional es el cese de la amenaza o de la violación efectiva de
los derechos que garantiza este proceso constitucional. Esto es así porque
en rigor, y como se tendrá oportunidad de hacer notar más adelante, el
hábeas data no pretende «regresar las cosas al estado anterior de la amena-
za o violación», cuando la autoridad administrativa no ha entregado en el
plazo legal la información requerida por un particular, por ejemplo. Muy

215. Ibidem.
por el contrario, este proceso constitucional lo que persigue es precisamen-

te un cambio en el estado de cosas anterior a la indebida no entrega de
información216.
Si la finalidad consiste en la salvación del derecho constitucional agredi-
do a través del cese de la misma, reponiendo el estado de cosas al que existió
antes de configurada la agresión, debería concluirse que cuando esa finali-
dad se logra porque el agresor cesó voluntariamente la afectación del dere-
cho constitucional, o si es material o jurídicamente imposible alcanzarla, la
demanda constitucional correspondiente debería declararse improcedente.
Como bien se afirma, «cuando ha cesado la violación, cuando ha des-
aparecido la contravención, por haberlas reparado, por ejemplo, las pro-
pias autoridades responsables, el amparo deja de tener razón de ser, ya
que perseguiría algo que ya estaría logrado: la reparación de la infracción»217.
Ello porque, como bien ha apuntado Burgoa, «es de la esencia teleológica
del amparo reponer la violación cometida por actos de autoridad, restituir
al agraviado en el goce y disfrute de las garantías constitucionales contra-
venidas en su perjuicio y reintegrar la situación jurídica particular afectada,
mediante la reparación del acto infractor, volviendo las cosas al estado en
que se encontraban antes de la comisión de dicho acto»218.
2. La restitución en la Ley 23506

En la antigua ley que regulaba las acciones de garantía, Ley 23506, se
dispuso que no procedían «[e]n caso de haber cesado la violación o amena-
za de violación de un derecho constitucional, o si la violación se ha conver-
tido en irreparable» (artículo 6.1 Ley 23506). Es por ello que, entre otras
exigencias, el Tribunal Constitucional estableció que para la procedencia de
216. Como bien se ha advertido, «la sola lectura del artículo primero de la Ley Nº 23506
nos muestra una institución procesal circunscrita más bien a labores de carácter
reparador, y cuyo objetivo, el volver las cosas al estado anterior al perjuicio sufrido,
parece tener pocos puntos de contacto con lo que uno busca cuando intenta proteger
su acceso a la información. Regresar a la situación anterior, en el cual justamente no
se tiene el acceso a lo que se pide, no necesariamente se nos presenta aquí como la
mejor alternativa para ese tipo de casos». ESPINOSA–SALDAÑA BARRERA, Eloy. «El derecho
de acceso a la información y la eficacia del Habeas Data como mecanismo de protec-
ción». En: Normas Legales, nº 325, junio 2003, p. 11.
217. BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Editorial Porrúa, México 1999, p. 467.
218. Idem, p. 464.
la acción de amparo –hábeas corpus y hábeas data, habría que agregar– se

requería «el cumplimiento de determinados requisitos, tales como deter-
minar la verosimilitud del derecho constitucionalmente protegido que pue-
de ser conculcado o amenazado por terceros, que la agresión no haya cesa-
do o se haya convertido en irreparable»219.
Por ejemplo, y en lo que se refería a la primera de las dos mencionadas
causales –cese de la afectación del derecho constitucional– fue el caso en el
que un sujeto interpuso hábeas corpus «al haberse enterado de que en las
delegaciones policiales se exhibe un afiche con su fotografía y la de otras
personas en el que se los presenta como los requisitoriados más buscados.
Alega que por los hechos por los cuales se le busca ya ha sido procesado y
sentenciado, encontrándose en la etapa de la liberación condicional, por lo
que la difusión del citado afiche representa una amenaza contra su libertad
individual y el libre tránsito»220. En este caso el Tribunal Constitucional
antes de fallar constató que «los afiches materia de esta demanda han sido
retirados de las instalaciones policiales»221, por lo que resolvió declarar la
sustracción de la materia por haber cesado la amenaza que se cernía sobre
el derecho a la libertad invocado222.
Y en lo que se refería a la segunda de las mencionadas causales de
improcedencia –irreparabilidad de la agresión– fue el caso en el que para
las elecciones a rector al interior de una universidad, se había resuelto el
retiro del padrón electoral a todos aquellos profesores que hubiesen cum-
219. EXP. N.º 1073–2001–AA/TC, de 9 de octubre de 2002, f. j. 1.

220. EXP. N.º 1631–2002–HC/TC, de 6 de noviembre de 2002, f. j. 1.
221. Idem, f. j. 2.
222. Otros ejemplos en este sentido son el caso en el que el recurrente cuestiona dos
Acuerdos Municipales por los que se nombra una comisión especial de procesos
administrativos la misma que inicia proceso disciplinario contra el recurrente san-
cionándolo con suspensión temporal por un lapso de tiempo que se cumplió antes de
la sentencia del Tribunal Constitucional, de modo que cuando este Tribunal hubo de
sancionar, ya había sido reincorporado el recurrente a sus labores (EXP. N.º 1585–
2002–AA/TC, de 23 de enero de 2003, f. j. único). Lo mismo cuando el recurrente
interpone hábeas corpus por detención arbitraria y al momento en que debe senten-
ciar el Tribunal Constitucional, la autoridad correspondiente ha dispuesto la libertad
del recurrente (EXP. N.º 2448–2002–HC/TC, de 4 de noviembre de 2002, f. j. 1). Y el
caso en el que un profesor universitario había sido cesado en sus funciones y tiempo
después, antes de la sentencia del Tribunal Constitucional, repuesto en sus labores.
EXP. N.º 2653–2002–AA/TC, de 20 de enero de 2003, f. j. 1.
plido 70 años. Estos profesores recurrieron en amparo, pero el Tribunal

Constitucional tuvo que emitir su sentencia tiempo después de celebradas
las elecciones. En este caso, el referido Tribunal a pesar de que reconoció la
vulneración del derecho a elegir de los recurrentes, no tuvo más que acep-
tar que «resulta aplicable el artículo 6.°, inciso 1), de la Ley N.° 23506, por
haberse convertido en irreparable la agresión constitucional alegada por
los demandantes»223.
Si se ha producido el cese o la irreparabilidad totales, el mencionado
Alto Tribunal de la Constitución declaraba que había ocurrido sustracción
de la materia: «[n]o existen en autos medios probatorios que acrediten que
ha cesado la violación del derecho constitucional invocado o que la viola-
ción se ha convertido en irreparable para que opere la sustracción de la
materia»224.
3. La restitución en el CPConst.
Ahora, con la nueva legislación, se ha producido una diferencia. Si la
finalidad del proceso constitucional se ha logrado (cese), o la finalidad es
imposible de lograr (irreparabilidad), no en todos los casos el juez declara-
rá improcedente la demanda, sólo lo podrá hacer si el cese o la
irreparabilidad ocurren antes de presentada la demanda (primera parte
del segundo párrafo del artículo 1 CPConst.).
Si presentada la demanda constitucional y habiéndose acreditado tan-
to la existencia del acto vulnerador del derecho como la suspensión o la
irreparabilidad total de la agresión, el juez deberá declarar fundada la de-
manda constitucional siempre y cuando el cese y la irreparabilidad han
ocurrido luego de presentada la demanda. En uno y otro caso, y como es
de suponer, el que se declare fundada la demanda constitucional, no afec-
223. EXP. N.º 1421–2002–AA/TC, de 20 de enero de 2003, f. j. 3. Son otros ejemplos de este
supuesto el caso en el que una resolución de alcaldía disponía el derrumbe de una
pared del inmueble del recurrente, resolución que fue ejecutada incluso antes de
vencerse el plazo para que quede consentida (EXP. N.º 0133–2001–AA/TC, de 12 de
agosto de 2002, f. j. único). También el caso en el que una persona que había sido
contratada como profesora por un numero de meses determinado, es despojada de su
cargo poco tiempo después de iniciada su labor y la sentencia del Tribunal Constitu-
cional es bastante tiempo después de llegado el término del contrato. EXP. N.º
1159–2002–AA/TC, de 20 de enero de 2003, f. j. 2.
224. EXP. N.º 0851–2000–AA/TC, de 6 de agosto de 2002, f. j. 1.
tará en nada la situación ya existente al momento de la sentencia: el cese o

la irreparabilidad del agravio del derecho constitucional.
La norma exige al juez que inmediatamente después de fallar fundada
la demanda, y dependiendo del tipo y alcance de agravio producido, debe-
rá precisar los alcances de su decisión. Sin embargo, los alcances referidos a
la pretensión planteada con la demanda será prácticamente nula debido a
que o la finalidad fue alcanzada, o la finalidad no podrá de ninguna manera
ser alcanzada. Además deberá ordenar que el demandado agresor no vuel-
va a cometer los hechos u omisiones que provocaron la demanda constitu-
cional. Incluso, el juez deberá hacer constar que si no cumple con lo ordena-
do, el agresor podrá hacerse acreedor a alguna de las medidas coercitivas
que se contemplan en el artículo 22 CPConst. y que serán comentadas pos-
teriormente.
¿Cuál ha podido ser la finalidad de que el legislador disponga se de-
clare fundada una demanda aún habiendo cesado o habiéndose convertido
en irreparable la agresión al derecho constitucional? Los promotores del
proyecto de ley de lo que ahora es el Código Procesal Constitucional, han
manifestado respecto del segundo párrafo del artículo 1 CPConst. que «re-
conociendo que los procesos constitucionales deben ser el instrumento más
sólido y expeditivo de todos los que conforman la tutela de los derechos en
un sistema jurídico (atendiendo a que su violación constituye un agravio a
las bases del sistema jurídico), se ha extendido su ámbito de eficacia aun a
aquellos casos en los que cesa el agravio»225.
Es decir, habiéndose presentado una demanda de garantía constitu-
cional y habiéndose acreditado debidamente la afectación del contenido
constitucional de un derecho fundamental, nace la obligación de un pro-
nunciamiento judicial. En este caso el juez no podrá declarar improcedente
sino fundada la demanda, y ello con la finalidad de hacer más eficaz los
procesos constitucionales y, por tanto, para garantizar mejor el derecho
fundamental agredido. Esto, como ya se hizo, de entrada parecería tener
muy poca significación jurídica.
En primer lugar, porque se tratará de una resolución que no alterará
para nada la situación de facto y jurídica referida al derecho constitucional
agredido habida al momento de sentenciar, de modo que su decisión ten-
drá alcances bien escasos. En segundo lugar, porque el hecho de que el juez
225. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislación vigente. Palestra, Lima,
2003, p. 21.
disponga que el emplazado no vuelva a agredir el derecho constitucional,

no impedirá que la agresión pueda volver a producirse, si el agresor se
decide en volver a actuar.
Sin embargo, esta a priori escasa significación jurídica no habilita a juz-
gar negativamente este artículo 1 CPConst. en su segundo párrafo, pues
puede descubrirse en él una virtualidad nada despreciable. En primer lu-
gar, es mejor tener una declaración de «fundada la demanda» antes que
una de «improcedente la demanda» cuando se ha acreditado que ha habido
una agresión al contenido constitucional de un derecho fundamental. El
agresor sabe que no puede realizar los mismo actos de agresión del dere-
cho porque la demanda que interponga el agredido será declarada funda-
da. Esto que se predica del agresor, es igualmente predicable de todos los
potenciales agresores de ese derecho fundamental. Piénsese, por ejemplo,
en que el acto agresor fue cometido por una entidad administrativa. Si la
demanda fue finalmente declarada fundada, aunque el concreto acto agre-
sor haya cesado, ha ocurrido un pronunciamiento del órgano judicial ad-
virtiendo a la comunidad y al poder político, de la inconstitucionalidad que
reviste el acto como el realizado por la entidad administrativa demandada.
En segundo lugar, esta suerte de reproche moral que está dirigido a
persuadir al agresor –y a los potenciales agresores– para que no vuelva a
agredir el derecho constitucional, se ve complementada con el apercibi-
miento de multa que el juez puede incluir en la sentencia y que se hará
efectiva si el agresor vuelve a vulnerar con ese mismo acto el derecho cons-
titucional.
En tercer lugar, nada desdeñable es la eficacia que se le podrá atribuir
a una demanda declarada fundada aún cuando el acto agresor ha cesado,
en los supuestos de represión de actos homogéneos. Como se tendrá opor-
tunidad de estudiar más adelante, se ha dispuesto para el proceso constitu-
cional de amparo que si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo
al declarado lesivo en el proceso constitucional, podrá ser denunciado por
la parte interesada ante el juez de ejecución. De esta manera, la decisión
que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo,
incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente
(artículo 60 CPConst.).
Y en cuarto lugar, que el juez haya determinado la existencia de un
acto agresor de un derecho fundamental y que haya declarado fundada la
demanda, ayuda a establecer las responsabilidades a las que hubiese lugar
en los términos del artículo 8 CPConst. En este sentido tiene declarado el
Tribunal Constitucional, que «[e]ste Colegiado considera que al margen de
que en el presente caso exista sustracción de materia por irreparabilidad de

los derechos reclamados, es necesario, en atención a los fundamentos pre-
cedentes y de conformidad con el segundo párrafo del artículo 1° del Códi-
go Procesal Constitucional, declarar fundada la demanda, no con el objeto
de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de viola-
ción de los derechos constitucionales (lo cual es imposible), pero sí con el
propósito de evitar que conductas como las aquí descritas se vuelvan a
repetir, así como con la finalidad de individualizar las responsabilidades a
que haya lugar y que a juicio de este Colegiado son tanto penales como
administrativas, comprendiendo las mismas tanto al Alcalde de la Munici-
palidad Distrital de Bellavista como al Ejecutor Coactivo de la citada comu-
na»226.
Por tanto, no puede considerarse superfluo lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 1 CPConst.. La decisión legislativa de ir contra el prin-
cipio de que si la pretensión procesal se ha logrado o es imposible de lograr
antes de emitida la sentencia, ésta debe ser declarada fundada, tiene la
relevancia jurídica apuntada en los párrafos anteriores. Sin duda, frente a
la situación de declarar improcedente la demanda habiendo habido la vio-
lación de un derecho constitucional, la opción legislativa de que el juez se
pronuncie por reconocer públicamente la existencia de un agravio a un de-
recho constitucional, resulta siendo más beneficiosa.
IV. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA VINCULADAS A LA FINALIDAD

DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Protección de derechos infra constitucionales

La primera causal de improcedencia que se desprende de la estudiada
finalidad de los procesos constitucionales está referida al primer elemento
de la finalidad: protección de derechos constitucionales. Será improceden-
te un proceso constitucional cuando se intente con la finalidad de proteger
un derecho que no tiene rango constitucional o, dicho con otras palabras,
cuando se intente proteger el contenido no constitucional del derecho.
Los procesos constitucionales sólo protegen derechos con rango cons-
titucional o, en palabras del propio Código Procesal Constitucional, no pro-
ceden los procesos constitucionales cuando «los hechos y el petitorio de la
226. EXP. N.º 0603–2004–AA/TC, de 13 de mayo de 2005, f. j. 4.

demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucional-

mente protegido del derecho invocado» (artículo 5.1 CPConst.). Esta cau-
sal de improcedencia ha sido expresamente reconocida por el Tribunal Cons-
titucional quien ha declarado improcedente «la demanda al no sustentarse
en una afectación, por acción u omisión, de un derecho de rango constitu-
cional»227.
2. Cese o irreparabilidad de la agresión del derecho constitucional

La segunda causal está relacionada con la naturaleza restitutoria de
los procesos constitucionales. Si la finalidad de los procesos constituciona-
les es la que se ha estudiado líneas arriba, entonces de manera general cabe
argumentar la improcedencia de la demanda constitucional cuando la fina-
lidad ya se ha conseguido o simplemente no es posible de conseguir. En
este sentido, y con base en una interpretación contrario sensu de la parte
inicial del segundo párrafo del artículo 1 CPConst., si el cese o la
irreparabilidad se producen antes de presentada la demanda, el juez debe-
rá declarar improcedente la demanda. Esta causal de improcedencia se re-
coge expresamente en el artículo 5.5 CPConst., sobre la cual se volverá al
momento en que se comenten las causales de improcedencia de las deman-
das constitucionales.
Debe repararse en que la improcedencia del proceso constitucional sólo
se justificará por causa de cese o de irreparabilidad de la agresión, siempre
que el cese o la irreparabilidad ha sido total. En efecto, el cese y la
irreparabilidad del derecho constitucional deben haber sido totales y defini-
tivos, de modo que si han configurado sólo parcialmente, la acción de garan-
tía procedería por aquella parte que aún puede ser salvada o reparada228.
Ha establecido el Tribunal Constitucional que las acciones de garantía
«se encuentran exclusivamente destinadas a proteger derechos cuando és-

228. Refiriéndose al cese parcial ha apuntado Burgoa que la eficacia de esta causal de
improcedencia «sólo se registra cuando la cesación de los efectos de los actos recla-
mados es total, pues subsistiendo uno de ellos, dicha causa no es operante. Esta
observación se justifica si se toma en cuenta que la referida cesación debe equivaler
al restablecimiento de las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación,
por lo que, si éste no se realiza cabalmente, no puede afirmarse que los efectos de los
actos combatidos hayan dejado de producirse en su integridad». BURGOA, Ignacio. El
juicio de..., ob. cit., p. 468.
tos son posibles de reparar total o parcialmente» 229. De modo que «la
irreparabilidad en la lesión de un derecho constitucional, para que se cons-
tituya plenamente como una causal de improcedencia del amparo, debe ser
total, y no sólo parcial»230.
¿Cuándo estamos frente a un acto totalmente irreparable? Esta pre-
gunta ha sido contestada por el Tribunal Constitucional, para quien «[u]n
acto es totalmente irreparable cuando de ninguna manera se puede resta-
blecer el ejercicio de un derecho constitucional. En cambio, es parcial, en lo
que al caso importa precisar, cuando el restablecimiento sólo lo puede ser
de modo fragmentario»231.
Piénsese, por ejemplo, en un acto expropiatorio de la Administración
pública llevado de manera inconstitucional, y que ha terminado con una
resolución de demolición de lo construido sobre el inmueble expropiado.
Se podrá impugnar vía acción de amparo la resolución de expropiación y de
demolición si es que ésta última aún no se ha ejecutado, o estando en ejecu-
ción se ha demolido sólo una parte del inmueble sin afectar la utilidad total
del mismo.
Muy de la mano con la exigencia de que la irreparabilidad en el dere-
cho sea total, se encuentra el hecho de que si de la agresión se han produci-
do consecuencias que pueden ser aún salvadas, la demanda constitucional
deberá igualmente proceder. Se trata de llevar a su máxima expresión la
finalidad de los procesos constitucionales y asumir con criterio extensivo lo
que se ha de entender por regresar las cosas al estado anterior.
Se ha de intentar en lo posible regresar a la situación habida antes de
configurada la agresión del derecho constitucional. Debe intentarse llegar
a una situación igual a la que hubiese existido sin la violación del derecho
constitucional. En este contexto, puede ocurrir que la denunciada agresión
del derecho se haya convertido en irreparable. Sin embargo, no por ello se
declarará improcedente la demanda por sustracción de la materia. Habrá
que preguntarse si existen vigentes consecuencias producidas por la viola-
ción del derecho y, de ser el caso, habrá que intentar su neutralización.
Este razonamiento lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucio-
nal para los casos de temporal suspensión en el trabajo de funcionarios
229. EXP. N.º 0109–1993–AA/TC, de 22 de diciembre de 1997, f. j. 3.

230. EXP. N.º 0683–2004–AA/TC, de 28 de abril de 2004, f. j. 3.
231. Ibidem.
públicos. Si bien la demanda constitucional llegaba al Tribunal Constitucio-

nal cuando la sanción de suspensión había sido ya cumplida, el Alto Tribu-
nal afirmaba que entraba a conocer del caso por existir vigentes consecuen-
cias que, de haber sido producto de una violación de un derecho constitu-
cional, deberían ser contrarrestadas.
Para el Tribunal Constitucional, la mencionada sanción acarrea al me-
nos las siguientes tres consecuencias: «la primera se refiere a la suspensión
efectiva de labores, la segunda a la retención de los haberes del demandan-
te durante dicha suspensión y la tercera al registro de la sanción en su
legajo personal»232. De estas tres consecuencias, sólo la primera es irreme-
diablemente insalvable, mientras que las otras dos pueden ser revertidas.
Dijo el Alto Tribunal que «si bien a través del presente proceso no pueden
cambiarse hechos acaecidos en el pasado, y en esa medida la suspensión
impuesta devendría en un hecho irreparable, existen otras consecuencias
de la sanción que sí podrían ser revertidas, tales como la retención de los
haberes y el registro de la sanción en el legajo personal del demandante,
por lo que corresponde emitir un pronunciamiento de fondo»233.
Y es que, como bien dice el Tribunal Constitucional, «[s]e trata en tales
supuestos de devolver las cosas no al estado anterior a la violación de los
derechos, pero sí al momento que más se le aproxime. Este modo de proce-
der resulta perfectamente compatible con las finalidades tutelares de todo
proceso constitucional de la libertad y supone orientar el petitorio plantea-
do hacia el logro de tales finalidades»234.
3. Para sancionar al agresor

Una tercera causal de improcedencia que se concluye de la finalidad
atribuida a los procesos constitucionales es que los procesos constituciona-
les no son aptos para lograr la sanción penal del agresor del derecho cons-
titucional. A las garantías constitucionales no le interesa sancionar al agen-
te que vulneró –por amenaza o violación efectiva– el contenido constitucio-
nal del derecho. De hecho, el juez constitucional no sanciona, sino que –de
ser el caso– cuando exista causa probable de la comisión de un delito, dis-

233. Ibidem. También en EXP. N.º 2749–2004–AA/TC, de 23 de noviembre de 2004, f. j. 2.
234. EXP. N.º 3571–2003–AA/TC, de 28 de junio de 2004, f. j. 2.
pondrá remitir los actuados al Fiscal penal correspondiente para iniciar las
acciones penales a que hubiesen lugar.
Para permitir mandar abrir la instrucción correspondiente contra el
agresor, el Tribunal Constitucional ha exigido que se haya probado «la vo-
luntad deliberada de cometer agravio por parte de la demandada»235; o, lo
que viene a ser lo mismo, que el agravio al derecho constitucional se haya
sustentado «en una conducta manifiestamente dolosa»236. Esto significa que
será en un proceso diferente al del proceso constitucional –generalmente
en un proceso de naturaleza penal– en el cual se determine la responsabili-
dad efectiva o grado de responsabilidad del agresor para su sanción co-
rrespondiente.
En todo caso, las multas a las que se refiere el artículo 22 CPConst. por
así haberlo dispuesto el artículo 1 CPConst., no deben ser asumidas como
una sanción de modo que se entienda que habrán procesos constitucionales
en los que la sanción sea una finalidad posible. Las referidas multas se
presentan como apercibimientos y la finalidad no es tanto sancionar por la
agresión del derecho, sino por haber incumplido un mandato judicial.
4. Para conseguir una indemnización por el daño
A) Regla general
La cuarta causal de improcedencia relacionada con la finalidad es que
los procesos constitucionales serán improcedentes cuando se persiga la in-
demnización por el daño ocasionado a una persona a raíz de la vulneración
de su derecho constitucional. Si el agraviado de un derecho constitucional
intenta conseguir una indemnización por el daño que el agravio le ha oca-
sionado, tendrá que acudir a los procedimientos judiciales ordinarios, y no
a los procesos constitucionales. El pedido de indemnización no es posible
ni como pretensión complementaria a la petición de cese del agravio del
derecho constitucional.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse so-
bre esta causal de improcedencia de los procesos constitucionales. Así, tie-
ne declarado que «si el demandante estima que los actos lesivos de los
cuales fue objeto su propiedad, generaron daños y perjuicios, tiene expedi-
235. EXP. N.º 0194–1999–AA/TC, de 8 de julio de 1999, f. j. 6.

to su derecho a reclamarlos en la vía judicial ordinaria, más no así por la vía

procesal constitucional»237; pues «los pagos de naturaleza indemnizatoria
no son susceptibles de ventilarse a través de las acciones de garantía»238. Y
esto es así, a decir del Supremo intérprete de la Constitución, porque en las
acciones de garantía no existe etapa probatoria: «[s]obre el pago de la in-
demnización por daños y perjuicios, solicitado por el demandante, la ac-
ción de amparo no resulta ser la vía idónea para ello, puesto que no cuenta
con etapa probatoria, según lo dispuesto por el artículo 13º de la Ley N.º
25398»239.
B) Excepción a la regla general

Esta causal de improcedencia admite al menos una excepción. Se trata
del supuesto en el que la indemnización es parte del contenido protegido
del derecho constitucional violado. Si el derecho constitucional es una in-
demnización y este derecho se ha violado, entonces el proceso constitucio-
nal deberá proceder con el fin de disponer la entrega de la indemnización,
incluso –cuando ello fuese posible a través del proceso sumarísimo– pro-
nunciándose sobre el contenido concreto de la indemnización. Hay al me-
nos un derecho constitucional cuyo contenido constitucionalmente protegi-
do es una indemnización.
Se trata del derecho constitucional recogido en el artículo 139.7 CP: el
derecho constitucional a la indemnización por errores judiciales en los pro-
cesos penales y por detenciones arbitrarias. El Tribunal Constitucional ha
tenido la oportunidad de manifestarse sobre este derecho en concordancia
con el artículo 14.6 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos
(PIDCP)240 en el caso de los beneficiados con el indulto que disponía la Ley
26655. Para lo que ahora interesa, el mencionado Tribunal ha establecido

239. EXP. N.º 1280–2000–AA/TC, de 27 de noviembre de 2001, f. j. 3.
240. El artículo 14.6 del mencionado Pacto internacional dispone que «[c]uando una sen-
tencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el codemandado haya
sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probato-
rio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportuna-
mente el hecho desconocido»
que, aún reconociéndose el derecho a una indemnización por errores judi-

ciales, será el afectado quien deberá promover el proceso correspondiente
en la vía judicial ordinaria a efectos de determinar el concreto monto
indemnizatorio.
En este caso el Tribunal Constitucional partió del reconocimiento del
derecho a la indemnización por indulto como derecho fundamental. Así se
concluye de la siguiente declaración: «si los demandantes de la presente
causa, han optado por la invocación del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y no por la Constitución Política del Estado, no sólo es
porque el primero de los citados cuerpos normativos sea, más explícito en
el tema indemnizatorio, sino porque en último término, el contenido esencial de
cada derecho fundamental (y la indemnización lo es, en las circunstancias descritas)
debe interpretarse de conformidad con los dispositivos internacionales re-
lativos a derechos humanos, tal y como lo establece la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de nuestra Constitución»241.
Luego el Tribunal Constitucional afirmará que su labor en este tipo de
supuestos es la de reconocer el derecho: «bajo el marco descrito, resulta
evidente que las responsabilidades de este Tribunal para casos como el
presente, se limitan al reconocimiento del atributo que se le reclama»242. En
este tipo de supuestos la labor del Tribunal Constitucional no es determi-
nar el quantum de la indemnización. La naturaleza del proceso constitucio-
nal no permite que se actúen las pruebas correspondientes para determinar
el monto a indemnizar en cada caso concreto. Así dijo el Tribunal Constitu-
cional: «si los términos de la indemnización para cada uno de los afectados,
es una tarea virtualmente librada a lo que la ley disponga, es un hecho que
al efecto deben promoverse procesos por los mismos interesados con el
objeto de que les pueda resarcir del daño inobjetablemente ocasionado»243.
Es decir, aunque se reconozca el derecho constitucional a la indemni-
zación por errores judiciales, la definición del quantum indemnizatorio que-
dará en manos de los jueces ordinarios mediante procedimientos distintos
a los procesos constitucionales244. Y es que «asumiendo que el derecho a la
241. EXP. N.º 1277–1999–AC/TC, de 13 de julio de 2000, f. j. 10.

242. Idem, f. j. 15.
243. Ibidem.
244. Repárese en el hecho de que no es el mismo supuesto cuando se habla del derecho
constitucional a la indemnización por errores en los cuales el juez constitucional en
indemnización, es perfectamente invocable por los demandantes de la pre-

sente causa, a éstos les queda promover de inmediato y a título individual,
dado el carácter personalísimo de las demandas indemnizatorias»245.
Aunque nada impediría al Juez constitucional manifestarse sobre la
violación del derecho constitucional a la indemnización por errores judicia-
les cuando el monto indemnizatorio determinado por el juez en un proceso
judicial ordinario es manifiestamente injusto, que desnaturalice el derecho
mismo. En estos casos, el Juez constitucional sólo podrá fallar que el monto
es manifiestamente arbitrario –y por ende inconstitucional– sin entrar a
determinar cual debería ser el quantum exacto, precisamente por la necesi-
dad de actuaciones probatorias246.
En uno y otro supuesto, el Tribunal Constitucional no se pronuncia
por una concreta indemnización, no porque esté vedado de una vez para
siempre al Tribunal Constitucional disponer la entrega de la indemnización
por errores judiciales, sino –y como ya se dijo-– por la misma naturaleza del
mecanismo empleado para la defensa del derecho que es el proceso consti-
tucional en el cual no existe prevista la etapa de actuación de pruebas247.
Sin embargo, y en todo caso, los supuestos fácticos deben ser revisa-
dos con especial cuidado debido a que en la Undécima DFT de la Constitu-
ningún caso puede definir ningún quantum; y el caso de las remuneraciones dejadas
de percibir durante el tiempo que duró el despido nulo, que –como ya se dijo– de
verificarse los ya mencionados elementos, se debería acoger también la solicitud de
pago de las remuneraciones no recibidas.
245. EXP. N.º 1277–1999–AC/TC, citado, f. j. 17.
246. Es muy probable –por otra parte– que si se dan estas situaciones, vayan estrechamen-
te vinculadas a alguna afectación del debido proceso, de modo que haya que tener en
cuenta también una figura que será estudiada más adelante: la procedencia de los
procesos constitucionales contra resoluciones judiciales emanadas de un procedi-
miento en el que no se ha respetado la tutela procesal efectiva, es decir, de un
procedimiento irregular.
247. De modo que, si ocurre el supuesto en el que ha quedado manifiestamente acreditada
cual debe ser la indemnización que corresponde en el caso concreto por error judicial
o detención irregular, el amparo constitucional debería proceder incluso ordenando
la entrega de una cifra concreta. Pero estos casos en los que el quantum de la indem-
nización sea clara y quede debidamente acreditada con instrumentales, son muy
difíciles que ocurran por no decir imposibles de darse. Por eso es que en los casos
referidos a la protección del artículo 139.7 CP, una vez reconocida la violación del
derecho constitucional vía un proceso de garantía constitucional, se tenga que ir a un
proceso judicial ordinario para establecer el quantum concreto de la indemnización
en la que consiste el derecho.
ción se establece que «las disposiciones de la Constitución que exijan nue-

vos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente». En cualquier
caso, habrá que estar a lo que dispone la Ley 24773, Ley que regula la
indemnización por errores judiciales, y por detenciones arbitrarias.
V. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL

1. Para el reconocimiento de derechos

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional también se pueden
establecer al menos dos causales más de improcedencia relacionadas de
alguna manera con la finalidad de los procesos constitucionales. La primera
causal se configura cuando con el proceso constitucional se pretende obte-
ner no la protección del derecho constitucional, sino una declaración judi-
cial de reconocimiento del mismo en un caso concreto.
Esta causal de improcedencia queda plenamente justificada cuando se
repara en el hecho de que si la finalidad del proceso constitucional es reponer
las cosas al estado anterior de la violación del derecho constitucional, la pro-
cedencia del proceso constitucional exige necesariamente no sólo la existen-
cia del derecho, sino que también quien pretende hacerlo valer lo tenga reco-
nocido de manera incontrovertible. El reconocimiento del derecho es un pre-
supuesto necesario para poder entablar una demanda constitucional, de modo
que si aquél no existe, ésta no puede prosperar. Para que procedan los proce-
sos constitucionales la titularidad del derecho debe ser clara y no litigiosa; si
fuese litigiosa y aunque exista la violación de un derecho de rango constitu-
cional, el agredido deberá hacer valer su derecho en la vía judicial ordinaria.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de recoger esta cau-
sal en casos como el de la demanda de amparo interpuesta por Jorge Berardo
Castillo Terrones y otros contra la Cooperativa agraria azucarera Laredo
en transformación, en el cual manifestó que «el petitorio de la demanda no
corresponde al ámbito de las acciones de garantía, toda vez que el objeto
de las mismas es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amena-
za de violación de un derecho constitucional y no como pretenden los deman-
dantes de reconocer derechos»248.
248. EXP. N.º 0192–1997–AA/TC, de 15 de abril de 1998, f. j. 1. La cursiva de la letra es

añadida.
Del mismo modo en el caso Carlos Gonzáles Creollo y otros contra el

Presidente del Consejo Regional de la Región Grau, caso en el cual el Supre-
mo intérprete de la Constitución manifestó que «por la vía de acción de
amparo no se crean ni declaran derechos o nuevas relaciones jurídicas»249.
Y, para abundar, en el caso de la demanda de amparo interpuesta por Ra-
fael Huasupoma contra la Municipalidad de Oyón, en el que el Tribunal
Constitucional declaró que «[e]s necesario señalar que en el proceso de
amparo no se declaran ni constituyen derechos a favor de ninguna de las
partes, lo que sí sucede en los procesos ordinarios, para cuyo caso, precisa-
mente, se ha previsto la estación probatoria»250.
Por otra parte, se trata de una causal de improcedencia de los procesos
constitucionales que viene plenamente vinculada a la finalidad restitutoria
de las acciones de garantía: «a través de estos procesos no se puede solici-
tar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno. (...) su
objeto ‘es el de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza
de violación de un derecho constitucional’, lo que significa que el recurren-
te sea o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de otro
modo no se podrían restablecer las cosas al estado anterior»251. Y es que
«para demandar la protección de un derecho fundamental, es necesario
que la parte que acciona acredite previamente la titularidad del derecho
cuya protección demanda»252.
2. Cuando el afectado ha consentido la vulneración de su derecho cons-

titucional
La otra causal de improcedencia que se puede verificar en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional y que de igual modo –aunque probable-
mente en menor intensidad que la anteriormente estudiada– tiene alguna
relación con la finalidad de los procesos constitucionales, se configura cuando
el demandante ha consentido los efectos del acto impugnado como violatorio
de alguno de sus derechos constitucionales253.

252. EXP. N.° 1930–2005–PA/TC, de 9 mayo de 2005, f. j. 4.
253. El artículo 73, fracción XI de la Ley de amparo mexicana, recoge como causal de
improcedencia del juicio de amparo, «contra actos consentidos expresamente o por
manifestaciones de voluntad que entrañen ese consentimiento». Un comentario a
Así por ejemplo, en la acción de amparo interpuesta por Emiliano

Ipanaque Campos contra el Presidente del IPSS, afirmó el Tribunal Consti-
tucional que «siendo ello así –y como ya es doctrina uniforme de este Cole-
giado–, el hecho de que el demandante haya cobrado el pago por concepto
de beneficios sociales, y en el caso de autos, el pago de la indemnización
extraordinaria por haber sido declarado excedente (...) exime a este Cole-
giado tener que pronunciarse sobre el fondo de la pretensión, pues el vín-
culo laboral ha quedado disuelto» 254.
Sin embargo, este criterio del Tribunal Constitucional no es acertado.
No debe olvidarse que pueden existir casos en los que el afectado en su
derecho constitucional realice actos que sólo en apariencia puedan llevar a
pensar que tal afectación no existe. Si en este caso no hay pronunciamiento
sobre el fondo del asunto sin haber comprobado realmente si ha ocurrido o
no la vulneración del derecho constitucional invocado, en buena cuenta se
estaría negando la eficacia de la acción de garantía.
De igual manera, tampoco se podría afirmar que determinados actos
suponen la convalidación de la afectación del derecho constitucional de
modo que haga innecesaria la pronunciación por parte del juez sobre el
fondo del asunto que se discute, pues puede ocurrir que sean actos realiza-
dos por ignorancia o en circunstancias de singular presión o temor, como
las que pueden manifestarse en relaciones de desigualdad como son las
relaciones de subordinación existentes en el ámbito laboral. Una interpre-
tación pro libertatis por la cual se exige que hay que interpretar la norma y
los hechos de modo que más favorezca la plena vigencia de los derechos
constitucionales así lo sustenta.
Especialmente grave son estos casos laborales en los que a partir de
una singular interpretación del texto constitucional –y como se tendrá opor-
tunidad de analizar más adelante–, el Tribunal Constitucional ha concluido
que forma parte del contenido constitucional del derecho al trabajo la repo-
sición del trabajador en caso de despido arbitrario, salvo que el trabajador
haya cobrado la indemnización prevista en la ley frente a estos despidos.
Este cobro viene a constituir –dentro de la lógica del Tribunal–, una suerte
de consentimiento por parte del trabajador del acto agresor del derecho
esta causal de improcedencia en BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo..., ob. cit., ps. 468–
472.
254. EXP. N.º 0383–1997–AA/TC, de 29 de septiembre de 1998, f. j. 2.
constitucional, que parece anular cualquier inconstitucionalidad en el acto

agresor del derecho.
Bien se nota este razonamiento cuando el Tribunal Constitucional re-
chaza una demanda de amparo interpuesta por supuesta violación del de-
recho al trabajo, con el argumento de «que la demandante eligió, volunta-
riamente, cobrar la indemnización por despido arbitrario, quedando con
ello resarcida por el daño sufrido»255. Está claro que si el despido arbitrario
vulnera el contenido constitucional del derecho al trabajo, debe proceder
siempre la reposición del trabajador, porque esta es la única manera de
regresar las cosas al estado anterior de la violación. No puede hacerse depender
la agresión del derecho al trabajo de lo que haga o consienta el trabajador,
porque lo inconstitucional lo es por vulnerar la Constitución. Pero, como se
dijo, sobre esto se volverá más adelante cuando se estudie el contenido
constitucional del derecho al trabajo como objeto de protección del proceso
de amparo.
VI. CONTINUACIÓN DEL PROCESO EN CASOS DE CESE O

IRREPARABILIDAD DE LA AGRESIÓN DEL DERECHO CONSTI-
TUCIONAL
1. Obligación y no prerrogativa del juez

Como ya se hizo reparar, en el segundo párrafo del artículo 1 CPConst.
que ahora se comenta, se ha dispuesto la posibilidad de que el juez que
conoce la demanda constitucional continúe con el trámite del proceso y
emita un fallo estimatorio aún en el supuesto que haya cesado o se haya
convertido en irreparable la agresión al derecho constitucional que dio ori-
gen a la demanda, siempre y cuando al momento de interponer la demanda
constitucional existía la agresión del derecho constitucional.
En estos casos en los que ha quedado comprobada tanto la afectación
del derecho constitucional así como el cese de la agresión constitucional, la
primera existente al momento de presentada la demanda, y la segunda
ocurrida después de la interposición de la misma, el juez está obligado a
terminar el proceso declarando fundada la demanda y disponiendo una
serie de órdenes en la dirección de asegurar la defensa del derecho consti-
255. EXP. N.º 1350–2004–AA/TC, de 27 de agosto de 2004, f. j. 3.

tucional frente a eventuales futuras nuevas agresiones por parte del de-
mandado.
Se trata de un deber antes que de una prerrogativa. La norma se ha
redactado de modo que ha dispuesto un imperativo al juez. La expresión
«atendiendo al agravio producido» que se recoge en el segundo párrafo
del artículo 1 CPConst., no debería ser interpretada como si diese la posibi-
lidad de que el juez examinando la entidad de la violación del derecho
constitucional, pueda declarar la sustracción de la materia y la improceden-
cia de la demanda, por considerarla de poca gravedad. Toda lesión a todo
derecho constitucional, si la lesión realmente es tal y el derecho es de rango
constitucional, es igualmente grave, e igualmente deseable que no vuelva a
ocurrir. La referida expresión, más bien, debe interpretarse como dirigida
al juez como criterio que le ayudará a según el agravio del derecho consti-
tucional «precisar los alcances de su decisión».
Sin embargo, parece ser que la interpretación que ha realizado el Tri-
bunal Constitucional es una distinta. Por las sentencias que lleva expedidas
sobre este punto, el Supremo intérprete de la Constitución se ha decantado
más bien por no declarar fundada la demanda en todos los casos en los que
habiéndose producido una agresión a un derecho constitucional y esta haya
cesado o devenido en irreparable luego de la presentación de la demanda.
Es el caso de un juez que había sido cesado en aplicación de la incons-
titucional DL 25446. La demanda de amparo la dirigió «solicitando que se
declare inaplicable la Resolución N.° 037–2003–CNM, expedida el 19 de
mayo de 2003, que declaró improcedente su solicitud de reincorporación
en el cargo de Juez Titular del Tercer Juzgado de Paz Letrado de Lima»256.
Posteriormente a la presentación de la demanda de amparo, el demandan-
te es repuesto en su juzgado, de modo que la agresión a su derecho consti-
tucional (de ser sancionado según un proceso debido, entre otros), había
cesado.
El Tribunal Constitucional, lejos de declarar fundada la demanda en
este punto y ordenar lo que le permite el segundo párrafo del artículo 1
CPConst., declara que ha habido sustracción de la materia en este extremo.
Resuelve el Tribunal constitucional «[d]eclarar que, respecto de la preten-
sión de que se ordene la reincorporación del recurrente en el cargo que
256. EXP. N.º 4180–2004–AA/TC, de 18 de febrero de 2005, primer párrafo de los antece-
dentes.
desempeñaba, carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de la contro-

versia, por haberse producido la sustracción de la materia»257.
En otros casos, sin embargo, el Tribunal Constitucional se inclina por
declarar fundada la demanda de amparo a pesar de haberse producido
sustracción de la materia, y lo hace considerando que así lo amerita el caso
que resolvió. Fue el caso de demanda de amparo presentada contra el eje-
cutor coactivo de una Municipalidad solicitando la suspensión del procedi-
miento coactivo iniciado contra la actora y se deje sin efecto una resolución
coactiva que «dispone la continuación del citado procedimiento y el retiro
de los bienes que la recurrente ocupa en la vía pública, bajo apercibimiento
de demolición, alegándose que se amenaza sus instalaciones de expendio
de combustibles (...) y se vulnera su derecho al debido proceso»258.
Tiempo después de interpuesta de la demanda de amparo, ocurrió
que la resolución impugnada había sido hecha efectiva y las instalaciones
del demandante o fueron retiradas o fueron demolidas. El Tribunal Cons-
titucional declaró que «[a]un cuando en el presente caso existe una eviden-
te situación de sustracción de materia por irreparabilidad de los derechos
reclamados y, por ende, se torna imposible ordenar que las cosas retomen
al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos,
este Colegiado estima, sin embargo, que por la forma como han ocurrido
los hechos y el comportamiento asumido por la autoridad emplazada, es
perfectamente posible merituar las vulneraciones de los derechos denun-
ciados, así como individualizar las responsabilidades constitucionales en
que se habría incurrido, con el objeto de, eventualmente, disponer la remi-
sión de los actuados al Fiscal Penal de conformidad con la previsión esta-
blecida en el artículo 8° del Código Procesal Constitucional»259.
257. Idem, punto 1 del fallo. Lo mismo ocurre en el caso del EXP. N.º 0811–2005–AA/TC, de
30 de marzo de 2005, en el que se resolvió «[d]eclarar que carece de objeto pronun-
ciarse sobre el fondo de la materia controvertida, por haberse producido la sustracción
de la materia». Igualmente en el EXP. N.º 2909–2004–HC/TC, de 20 de diciembre de
2004, en el cual se resolvió declarar improcedente la demanda constitucional porque
«la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con fecha
15 de julio de 2004, declaró nulo el concesorio del recurso de nulidad presentado por
la defensa del reo ausente Aureliano Emilio Vilca Soto –tal como se acredita a fojas 14
del cuadernillo del Tribunal Constitucional–, resolución que ha sido objeto de la
demanda. Siendo así, ha operado la sustracción de la materia prevista en el artículo 1°
del Código Procesal Constitucional, debiendo desestimarse la demanda» (f. j. 9).
259. Idem, f. j. 3.
El proceso constitucional de amparo en la

Constitución de 1993 y su desarrollo
ETO CRUZ. Gerardo. “El proceso constitucional de amparo en la Constitución de
1993 y su desarrollo”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/download/895
2/9360. Pág. 145 - 174.
El proceso constitucional de amparo en la Constitución de 1993
y su desarrollo
Gerardo Eto Cruz*
Resumen
En este artículo se trata de desentrañar la naturaleza jurídica del proceso de amparo, es-
tudiando aquellas características esenciales intrínsecas y despojadas del régimen legal que
le establezca cada sistema de jurisdicción constitucional. Los tribunales constitucionales
identifican al amparo con una doble naturaleza, que persigue no solo la tutela subjetiva
de los derechos fundamentales de las personas, sino también comprende la tutela objetiva
de la Constitución. Lo primero supone la restitución del derecho violado o amenazado, lo
segundo la tutela objetiva de la Constitución, esto es, la protección del orden constitucional
como una suma de bienes institucionales.
Palabras clave: Proceso de amparo. Tutela de urgencia de derechos fundamentales. Juris-
dicción constitucional. Constitución peruana de 1993.
Sumilla
1. Concepto y naturaleza jurídica
2. Antecedentes del amparo en el Perú
3. La ordenación legal vigente del proceso de amparo
3.1. La regulación en el Código Procesal Constitucional
3.2. El agotamiento de las vías previas
3.3. Derechos objeto de protección
3.4. El acto lesivo
3.5. Amparo contra normas legales
3.6. Amparo contra resoluciones judiciales
3.7. Amparo contra amparo
3.8. Amparo contra laudos arbitrales
3.9. Las causales de improcedencia del amparo
3.9.1. Derechos de sustento constitucional directo y contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales
3.9.2. La existencia de vías igualmente satisfactorias
3.9.3. Cuando se haya recurrido previamente a otro proceso judicial
3.9.4. La necesidad de agotar las vías previas
* Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú y director general del Centro de Estudios Constitucionales.
Pensamiento Constitucional N° 18, 2013, pp. 145-174 / ISSN 1027-6769

146 Pensamiento Constitucional N° 18, 2013 / ISSN 1027-6769
3.9.5. Cuando se produce la sustracción de la materia

3.9.6. Improcedencia para cuestionar lo decidido en otro proceso constitucional o
cuando exista litispendencia
3.9.7. Improcedencia frente a resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura
3.9.8. Improcedencia frente a resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones
3.9.9. Improcedencia por conflicto entre entes públicos
3.9.10. Improcedencia por prescripción del plazo para demandar
3.10. Principios procesales que orientan el proceso de amparo
3.11. Las partes
3.12. La competencia
3.13. La demanda
3.14. La suplencia de la queja deficiente
3.15. Rechazo liminar de la demanda
3.16. Medida cautelar
3.17. La prueba
3.18. La sentencia
3.19. Los medios impugnatorios
1. Concepto y naturaleza jurídica
El amparo es un proceso constitucional autónomo de tutela de urgencia de derechos

fundamentales, distintos a la libertad individual, y cuyo fin es reponer a la persona
en el ejercicio del derecho ius-fundamental amenazado o vulnerado producto de
«actos lesivos» perpetrados por alguna autoridad, funcionario o persona.
Desentrañar su naturaleza jurídica presupone estudiar aquellas características
esenciales intrínsecas y despojadas del régimen legal que le establezca cada sistema
de jurisdicción constitucional. Una identificación del amparo que trasciende su mera
regulación positiva —en cualquier sistema de justicia constitucional— es que ella
ostenta dos particularidades básicas e inmanentes que se desprenden de la naturaleza
de su tutela. En efecto, el amparo se nos presenta como la tutela especial de derechos
calificados como ius-fundamentales, esto es, la tutela que brinda es de naturaleza
«constitucional»; y por lo mismo, la protección procesal que se dispensa tiene el
carácter de «tutela de urgencia», como una forma especial de tutela diferenciada, tal
y como entiende este tipo de tutela la doctrina procesal contemporánea1.
Los tribunales constitucionales —y el Perú no es la excepción— identifican al
amparo con una «doble naturaleza»: que el amparo persigue no solo la «tutela sub-
jetiva» de los derechos fundamentales de las personas; sino también comprende la
«tutela objetiva» de la Constitución. Lo primero supone la restitución del derecho
1
Proto Pisani, Andrea. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Napoli: Jovene, 1994, p. 6.
Gerardo Eto Cruz. El proceso constitucional de amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo 147
violado o amenazado, lo segundo la tutela objetiva de la Constitución, esto es, la

protección del orden constitucional como una suma de bienes institucionales2.
La concepción del amparo como medio que «procure» la concretización del derecho
objetivo de la Constitución3 o, en su caso, como medio de tutela subjetiva de los
derechos ius-fundamentales de las partes involucradas en el proceso constitucional4,
se sustenta en una «concepción» concreta de Constitución. Así, una Constitución
entendida como norma jurídica de eficacia directa y sustentada en el principio
antropológico-cultural de la dignidad humana, exige una estructuración procesal en el
amparo, igualmente valorativo —no neutro ni formal—, que sea dúctil y que procure
la mayor eficacia del «derecho» y de los «derechos» inscritos en la Constitución. Esto
puede significar asumir una interpretación del derecho procesal en clave sustantiva
—una interpretación constitucional concretizada de las normas procesales—5, pero
también puede ser de recibo por la «concepción instrumental» del proceso que en-
tiende, con su moderno arsenal teórico, que el derecho procesal debe construirse para
servir al «derecho» o «los derechos» que le sirven de sustento6; o quizás pueda requerir
de una suma de ambas concepciones, tal como lo plantea Néstor Pedro Sagüés7, o un
sincretismo armónico como lo sugiere Zagrebelsky8 o una autonomía específica en
términos de César Astudillo9 o Eduardo Ferrer Mac-Gregor10. Al margen de ello, lo
importante es poner de relieve la vinculación inescindible del amparo, como «instru-
mento procesal», con la tutela de los valores, principios y derechos constitucionales.
2
STC 0023-2005-PI/TC.
3
Häberle, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional concretizado frente a la
judicatura del Tribunal Constitucional. En Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, Presentación y
edición al cuidado de Domingo García Belaunde, Nota liminar de Joaquín Brage Camazano. Lima: Palestra –
Asociación Peruana de Derecho Constitucional, 2004, pp. 23-54.
4
Fix-Zamudio, Héctor. Reflexiones sobre la naturaleza procesal del amparo. En Ensayos sobre el Derecho de
Amparo. Segunda edición. México: Porrúa y UNAM, 1999, p. 112.
5
Como la planteada por Häberle, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional
concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional. Ob. cit.
6
La postura teórica general en Marinoni, Luz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efec-
tiva. Del proceso civil clásico a la tutela jurisdiccional efectiva. Traducción de Aldo Zela Villegas. Lima: Palestra,
2007. La tesis de la instrumentalidad del Derecho Procesal para el caso del amparo en Abad Yupanqui, Samuel.
La creación jurisprudencial de normas procesales: la «autonomía procesal» del Tribunal Constitucional. Un
análisis preliminar. Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia, XXX. Lima: Palestra,
junio de 2008, pp. 138-148.
7
Sagüés, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional, T.I. Recurso Extraordinario. Buenos Aires: Depalma,
1984, pp. 12 y ss.
8
Zagrebelsky, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional?. Revista Peruana de Derecho Procesal, T. IV. Lima:
Estudio Monroy Abogados, diciembre de 2001, pp. 401 y ss.
9
Astudillo, César. Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional. Justicia Constitucional, II, 4
(julio-diciembre 2006), p. 153. Lima.
10
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. El Derecho Procesal Constitucional como disciplina jurídica autó-
noma». En Juicio de Amparo y Derecho Procesal Constitucional. Santo Domingo: Comisionado de Apoyo
a la Reforma y Modernización de la Justicia, 2010, pp. 26 y ss.
2. Antecedentes del amparo en el Perú
El Perú cuenta con un antecedente remoto: el amparo colonial, que fue fruto de
la antigua legislación novoandina que provino del derecho de indias11 y que en
México desde los años setenta también se han descubierto estos antiguos antece-
dentes novoandinos provenientes del influjo ibérico12.
Sin embargo, una delimitación más precisa y moderna en torno al amparo, se
puede trazar en cuatro periodos: a) el primer periodo donde el amparo funciona
como hábeas corpus (1916-1979); b) la segunda etapa la hemos identificado
como la constitucionalización del amparo. Aquí, la Constitución de 1979, regula
con perfiles propios el régimen del amparo: ser el instrumento procesal para la
tutela de los diversos derechos constitucionales distintos a la libertad individual.
En este periodo se regula su primer desarrollo legislativo a través de la ley 23506;
c) la tercera etapa comprende un interinazgo producto del régimen de facto (5 de
abril de 1992 hasta el año 2000) y se caracterizó porque se dictó un amplio stock
de normas que mediatizaron el amparo tanto como el hábeas corpus; d) el cuarto
periodo comprende, en estricto, desde la presencia de la transición política del
gobierno de Valentín Paniagua, el retorno a la democracia con Alejandro Toledo;
y, sobre todo, con la promulgación y vigencia del Código Procesal Constitucional
que impulsara un grupo de académicos liderados por Domingo García Belaunde y
donde se inicia a partir de este Código, el desarrollo más orgánico de una doctrina
jurisprudencial en torno al proceso de amparo y que se extiende hasta nuestros días.
3. La ordenación legal vigente del proceso de amparo
3.1. La regulación en el Código Procesal Constitucional

El proceso constitucional del amparo, como los demás procesos que integran
actualmente la jurisdicción constitucional en el Perú, ha atravesado por un íter
legislativo sui generis. Tuvo una primera etapa de «iniciativa académica»; esto es,
un grupo de académicos fueron los que elaboraron un anteproyecto de Código
Procesal Constitucional (C.P.Const.), y luego la segunda etapa de la «iniciativa
legislativa multipartidaria» que terminaron por aprobar en el seno del Congreso
en 2004 la regulación del actual Código Procesal Constitucional.
11
Guevara Gil, Jorge A. Propiedad agraria y derecho colonial. Los documentos de la Hacienda Santotis. Cuzco
(1543-1822). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993. García Belaunde,
Domingo. El amparo colonial peruano. En Derecho Procesal Constitucional. Bogotá: Themis, 2001, pp. 79-87.
12
Lira González, Andrés. El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano (Antecedentes novohispanos del
Juicio de Amparo), Prólogo de Alfonso Noriega. México: Fondo de Cultura Económica, 1972.
3.2. El agotamiento de las vías previas

En la ordenación legal del amparo, constituye un presupuesto procesal especial que
se haya transitado por parte del amparista el agotamiento de las vías previas; lo cual
supone que el acto reclamado se haya resuelto en alguna instancia administrativa
o entidad corporativa privada. Sin embargo, dicho presupuesto admite algunas
excepciones derivadas de la naturaleza de tutela de urgencia y de los derechos
constitucionales que están en juego en el amparo. Así, de acuerdo al artículo 46 del
C.P.Const., dichas excepciones son: a) cuando la resolución administrativa, que no
es la última en la vía administrativa, es ejecutada prematuramente, esto es, antes
de vencerse el plazo para que quede consentida; b) cuando, por el agotamiento de
la vía previa, el agravio pudiera convertirse en irreparable; c) cuando la vía previa
no se encuentre regulada o haya sido iniciada innecesariamente por el afectado;
d) cuando la vía previa no se resuelve en los plazos fijados para su resolución.
3.3. Derechos objeto de protección

Los derechos objeto de protección por el amparo en el Perú son aquellos derechos
fundamentales distintos a la libertad personal (tutelable por el hábeas corpus) y el
derecho de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa
(tutelables por el hábeas data). De este modo, desde una perspectiva comparada,
nuestro país ha adoptado un modelo de protección «amplia» de derechos funda-
mentales, en tanto protege todos los derechos incorporados en la Constitución,
frente a la tesis «restrictiva» que brinda tutela solo a algunos de estos derechos fun-
damentales o la tesis «amplísima» que extiende la protección a derechos ubicados
incluso fuera del ámbito constitucional. No obstante, esta inicial consideración,
aparentemente clara de cuáles son los derechos tutelables por el amparo, en la
práctica el tema expresa conflictividad pues la definición de cuándo estamos ante
un derecho de contenido constitucional directo, tal y como lo exige el artículo 5,
inciso 1 de nuestro Código, es de difícil apreciación. Ello se desprende del estudio
efectuado del desarrollo jurisprudencial de estos derechos y del modo como el
Tribunal Constitucional ha concretado sus contenidos constitucionales.
3.4. El acto lesivo

La existencia de un «acto lesivo» de los derechos que pueden ser protegidos a
través del amparo, constituye un presupuesto procesal de este proceso. El acto
lesivo puede ser definido como aquella conducta (acción u omisión) proveniente
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenaza o vulnera derechos
fundamentales. El acto lesivo tiene un contenido material y otro jurídico, que deben
ser analizados en forma conjunta. El contenido «material» se encuentra constituido
por tres elementos: a) el sujeto activo (que lleva a cabo el acto lesivo), b) el sujeto
pasivo (que se ve perjudicado en sus derechos por el acto lesivo), y c) la acción u
omisión concreta. Todos estos elementos se encuentran relacionados con aspectos
esencialmente fácticos. Por su parte, la determinación del contenido «jurídico»
del acto lesivo implica una valoración sobre la afectación producida, pues esta
debe estar relacionada con el ejercicio de un derecho fundamental13. Implica, por
lo tanto, determinar la existencia de un agravio personal y directo de los derechos
fundamentales como presupuesto para la procedencia de una demanda de amparo.
Los actos lesivos pueden ser clasificados en función a determinados requisitos o
características, que determinan la procedibilidad de la demanda. En función al
modo de afectación, los actos lesivos se dividen entre aquellos que implican un
hacer o una amenaza de hacer («acción») de aquellos que implican un no hacer
(«omisión»). En atención al momento de su realización se clasifican en actos pasa-
dos, presentes, futuros o de tracto sucesivo. En atención al criterio de reparabilidad,
los actos lesivos pueden clasificarse en reparables o irreparables. En atención a su
subsistencia al momento de presentar la demanda, en subsistentes o insubsistentes.
En atención a su carácter manifiesto, vinculado con el tema de la prueba en el
amparo, se clasifican en manifiestos y no manifiestos. Finalmente, en función al
consentimiento por la parte agraviada, se pueden dividir en consentidos (de forma
expresa o tácita) y no consentidos14.
Los actos lesivos también pueden ser analizados desde la perspectiva de su ori-
gen, es decir, a partir del órgano, autoridad o persona que lo lleva a cabo, pues la
procedibilidad de una demanda también se encuentra condicionada a este factor.
Los actos del Poder Ejecutivo abarcan un conjunto bastante amplio de materias,
pues se relacionan con la gestión y administración de los asuntos públicos que
se encuentran bajo su competencia. En el desarrollo de sus labores, puede dictar
actos administrativos o resoluciones que inciden directamente en los derechos de
los administrados. Al respecto, no existe alguna materia que quede al margen de la
esfera de defensa de los derechos fundamentales a través del proceso constitucional
de amparo. Esto no implica reconocerla presencia de actos políticos no justiciables,
pero son situaciones excepcionales.
Respecto al Poder Legislativo, son diversos los actos que pueden dar lugar a la
afectación de un derecho fundamental y, por lo tanto, permitir la interposición
de una demanda de amparo. Entre ellos se encuentran los actos administrativos
que dicta, las leyes que aprueba, las resoluciones de sanción de altos funcionarios,
13
Burgoa, Ignacio. El juicio de amparo. Trigésimo cuarta edición, México: Porrúa, 1998, p. 205 y ss.
14
Ibíd., p. 211 y ss.
los supuestos de omisión legislativa que genera el fenómeno de la inconstitucio-

nalidad por omisión y los actos de las comisiones parlamentarias.
Sobre la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales existen diferentes
tesis, sea que admitan o nieguen esta posibilidad. Incluso en la primera opción se
pueden encontrar posiciones distintas; por un lado, la que permite la protección
del amparo solo contra resoluciones dictadas en contra de derechos fundamentales
de índole procesal, y, de otra parte, la que admite la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales cuando se hubiese afectado cualquier derecho fundamental.
Sobre esto volveremos más adelante.
Respecto a las demandas de amparo contra particulares, hay ordenamientos jurídicos
que se inclinan por no aceptar esta posibilidad («tesis negativa») mientras que en
otros se admite («tesis permisiva»), sea en cualquier supuesto (como el caso peruano)
o en determinadas circunstancias (como el caso colombiano). En los países que no
permiten el amparo contra particulares, tal situación ocurre, por lo general, porque
sus respectivos textos constitucionales precisan que solamente las autoridades y
funcionarios estatales pueden ser sujetos pasivos de las demandas de amparo.
A nivel del derecho comparado se ha esbozado la teoría de los denominados «actos
no justiciables», siendo los denominados «actos políticos» los que han merecido
especial atención. La teoría de cuestiones o actos políticos o political questions se
sustenta principalmente en el principio de separación de poderes. Se trata de aquellas
decisiones que no pueden ser revisadas por los órganos jurisdiccionales del Estado, en
tanto facultades reservadas a otros órganos constitucionales. En el Perú, el Tribunal
Constitucional (TC) ha interpretado que, no obstante, las disposiciones constitucio-
nales que afirman que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (artículo
181) y del Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 154) no son revisables en
sede judicial, una lectura «armónica» del mismo Texto Constitucional exige brindar
acceso a un recurso judicial sencillo y efectivo (de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) a las personas
afectadas en sus derechos fundamentales por estos órganos constitucionales15. Con
todo, asumiendo la tesis de que en el ordenamiento jurídico no existen «zonas exentas
del control constitucional», el TC peruano ha ingresado al control de diversos actos
de los poderes públicos, abarcando el control de instituciones como el Ministerio
Público, las Fuerzas Armadas y Policiales, la jurisdicción arbitral, la Administración
Pública, los organismos regionales y municipales, entre otros16.
15
STC 5854-2005-PA/TC.
16
Véase in extenso nuestro trabajo Eto Cruz, Gerardo. Control constitucional y poder político. Navegando por
los archipiélagos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En Peter Häberle y Domingo García
Belaunde (coords). El control del poder. Homenaje a Diego Valadés, T II. México: UNAM, 2011, p. 253 y ss.
3.5. Amparo contra normas legales

Sobre la procedencia del amparo contra normas legales existen diversas tendencias
en el derecho comparado, lo que demuestra que estamos ante uno de los temas
más polémicos relacionados con el desarrollo de este proceso constitucional. La
opción asumida en cada país depende del contenido de sus normas constitucio-
nales y legales sobre el proceso de amparo, la posición que asuman sus respectivos
tribunales a través de la jurisprudencia constitucional y, quizá lo más importante,
el modelo de control constitucional de normas jurídicas establecido en cada país.
En materia de amparo contra normas legales se pueden identificar tres tesis. La
primera («tesis permisiva moderada») acepta el amparo contra los actos basados
en normas, pero no reconoce el amparo directo contra normas autoaplicativas. La
segunda («tesis permisiva amplia») permite el amparo en ambos supuestos. Una
tercera tesis, niega cualquier posibilidad de un control constitucional de normas
a través del amparo («tesis negativa»)17.
La Constitución de 1993 fue resultado del golpe de Estado del 5 de abril de
1992, por lo que no era de extrañar que algunas de las reformas introducidas a
la Constitución de 1979 estuviesen orientadas a limitar el ámbito de protección
del amparo. En este sentido, el artículo 200, inciso 2 del texto constitucional de
1993 establece de forma expresa la improcedencia de la demanda de amparo contra
normas legales, disposición establecida principalmente para impedir el amparo
contra normas autoaplicativas.
A nuestra consideración, la inclusión de un artículo expreso en la Constitución refe-
rido a la improcedencia del amparo contra normas legales resulta innecesaria, pues en
el texto constitucional es preferible que solo se precise la finalidad del amparo, cual
es la tutela de los derechos fundamentales, dejándose la discusión sobre las causales
de improcedencia específicas a la legislación ordinaria. Sin embargo, tampoco debe
desconocerse que la proliferación de amparos directos contra normas, muchos ma-
nifiestamente improcedentes, fue lo que justificó una decisión de este tipo.
Dado que la Constitución estableció una causal de improcedencia del amparo
directo contra normas legales, los tribunales se encontraron con una prohibición
expresa no prevista en la Constitución de 1979. Se había optado por una «tesis
negativa» respecto a esta materia. Sin embargo, pronto esta norma sería objeto de
una interpretación acorde con los derechos fundamentales por parte del Tribunal
Constitucional.
17
Zerón de Quevedo, Rodrigo. Amparo directo contra leyes. Tercera edición. México: Porrúa, 2004.
En este sentido, la línea jurisprudencial del supremo intérprete de la Constitución

se orientó, desde 1997, por admitir el amparo directo contra normas legales, úni-
camente en el caso de las normas autoaplicativas. A partir de una interpretación
sobre los fines de los procesos constitucionales en materia de tutela de derechos
fundamentales, el Tribunal consideró que la prohibición establecida en el artículo
200, inciso 2 de la Constitución no debía ser entendida de forma literal ni absoluta,
permitiéndose la posibilidad de presentar una demanda de amparo contra normas
legales en caso fueran autoaplicativas, entendiéndose como tales aquellas que ge-
neraban efectos inmediatos y lesionaban derechos fundamentales, sin necesidad
de actos concretos de aplicación. Este lineamiento jurisprudencial se mantendrá
sin variación alguna en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y podemos
afirmar que adquirieron la calidad de jurisprudencia vinculante para todos los ór-
ganos jurisdiccionales del Estado. Conforme fueron avanzando los años, el Tribunal
precisó con una mejor técnica jurídica su posición, pero siempre enmarcándola
dentro de la «tesis permisiva amplia», es decir, aceptando la procedencia del amparo
contra actos lesivos basados en normas y contra normas autoaplicativas.
El Código Procesal Constitucional reiteró el contenido de la norma vigente en
nuestro país desde 1982 sobre la procedencia del amparo contra actos basados en
normas legales, pero no estableció ninguna disposición sobre el amparo directo
contra normas autoaplicativas, a pesar de existir una sólida línea jurisprudencial
sobre la materia. A nuestra consideración, esta omisión significó la pérdida de una
importante oportunidad para que el legislador nacional, tomando como referencia
la extensa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fije a nivel normativo las
pautas que corresponden ser observadas y aplicadas por la judicatura en el caso
del amparo directo contra normas autoaplicativas. En consecuencia, la regulación
de este tema continuó bajo lo establecido en el artículo 200, inciso 2 de la Cons-
titución (improcedencia del amparo contra normas legales), y la interpretación
sobre esta norma efectuada por el Tribunal Constitucional (admitir la procedencia
únicamente en el caso de normas autoaplicativas).
Tomando en consideración que el Código Procesal Constitucional no estableció
ninguna novedad sobre el amparo contra normas legales, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional posterior a su vigencia ha continuado en la línea de la
«tesis permisiva amplia», es decir, admitiendo el amparo frente a actos basados en
normas y contra normas autoaplicativas que lesionen derechos fundamentales.
Un primer aspecto a resaltar sobre este tema, lo constituye el perfeccionamiento
de los fundamentos empleados por el Tribunal para delimitar ambos supuestos.
Sin embargo, en el caso concreto de las demandas contra normas autoaplicativas,
el ámbito de protección constitucional se ha extendido a supuestos en que no
corresponde aplicar esta modalidad de control constitucional.
Mediante ley 28946, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de diciembre de

2006 se modificaron diferentes artículos del Código Procesal Constitucional. En lo
que respecta a este ítem, interesan de modo particular las reformas efectuadas al artí-
culo 3, sobre la procedencia del amparo frente a actos basados en normas. Esta norma
establece aspectos importantes que merecen ser identificados de forma separada:
– La norma se centra en regular la procedencia del amparo contra normas autoa-
plicativas. En consecuencia, el contenido del texto original del artículo 3 quedó
fuera del Código, por lo que actualmente se carece de una norma expresa que
establezca la procedencia del amparo contra actos lesivos basados en normas.
Además, el Código genera confusión sobre este tema pues el nuevo texto del
artículo 3 mantiene la sumilla del texto anterior («Procedencia frente a actos
basados en normas») a pesar de que regulan materias distintas.
– En línea con lo anterior, el primer párrafo del nuevo texto del artículo 3 precisa
que la demanda de amparo procede contra «normas autoaplicativas», por lo
que se puede asumir que la reforma recoge la interpretación realizada por el
Tribunal Constitucional sobre el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, en
tanto la prohibición del amparo contra normas legales no debe ser entendida
como absoluta, sino que admite excepciones. Por su parte, el segundo párrafo
del artículo 3 establece una definición de este tipo de normas. Finalmente, no
debe dejarse de lado que se admite la procedencia del amparo contra la ame-
naza de aplicación de normas autoaplicativas, que como veremos en la sección
siguiente, resulta algo contradictorio.
– El tercer y cuarto párrafo disponen un procedimiento de revisión ante la Corte
Suprema en los casos en que la autoridad judicial hubiese realizado control
difuso, que puede ser entendido como aplicable a cualquier proceso de amparo
contra normas, aunque también podría entenderse que, al regularse en los dos
primeros párrafos el supuesto de amparo contra normas autoaplicativas, el
procedimiento de revisión únicamente corresponde en tal situación y no en el
caso del amparo contra actos basados en normas.
Esta reforma al artículo 3 del Código resulta un tanto extraña, pues no contiene
alguna medida que pueda considerarse limitativa respecto al ámbito de protección
del amparo. Por el contrario, recoge la tendencia jurisprudencial de admitirlo frente
a normas legales autoaplicativas.
Sin embargo, al reconocerse la intervención de la Corte Suprema en el procedimiento
de revisión del uso de la facultad del control difuso, surge la necesidad de precisar
cuál va a ser su relación con el Tribunal Constitucional respecto a estos procesos,
pues podrían presentarse interpretaciones contradictorias por parte de ambos
órganos sobre la constitucionalidad de determinadas normas. Afortunadamente,
hasta el momento no se conocen mayores problemas relacionados con esta revisión,

pero lo ideal sería una precisión legal que aclare las dudas en torno a este tema,
aunque quizá lo más adecuado sea volver al texto original del artículo 3 del Código.
A nuestra consideración, los casos en que se aplique el control difuso en los procesos
de amparo deberían ser elevados en revisión ante el Tribunal Constitucional, como
sucede en el caso de la cuestión de inconstitucionalidad en España. Sin embargo,
implementar este mecanismo de revisión en nuestro país implicaría llevar a cabo una
reforma constitucional del artículo 202 respecto a las competencias del Tribunal,
situación que también podría tener sus contras, y ello porque una eventual reforma
en este sentido puede significar una prolongación del proceso con afectación a los
justiciables.
3.6. Amparo contra resoluciones judiciales

Sobre la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales existen diferentes
tesis, sea que admitan («tesis permisiva») o nieguen («tesis negativa») esta posibilidad.
Incluso en la primera opción se pueden encontrar posiciones distintas; por un lado,
la «tesis permisiva moderada o débil», que permite la protección del amparo solo
contra resoluciones dictadas en contra de derechos fundamentales de índole procesal,
y, de otra parte, la «tesis permisiva amplia o fuerte», que admite la procedencia del
amparo contra resoluciones judiciales cuando se hubiese afectado cualquier derecho
fundamental. La opción asumida en cada país depende del contenido de sus normas
constitucionales y legales sobre el proceso amparo, así como la posición que asuman
sus respectivos tribunales a través de la jurisprudencia constitucional.
La Constitución peruana de 1979 no estableció ninguna disposición relacionada
con la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, ni aceptándola ni
prohibiéndola, pues el segundo párrafo del artículo correspondiente (295) sola-
mente se limitó a señalar que el amparo procedía contra «cualquier autoridad,
funcionario o persona» que amenazara o vulnerase los derechos fundamentales.
Sin embargo, el hecho que la Constitución habilitase la presentación de una de-
manda de amparo contra cualquier «autoridad» permitía interpretar que también
cabía su interposición contra jueces, en caso sus decisiones —administrativas o
jurisdiccionales— afectasen derechos fundamentales. Por lo tanto, correspondía
a la legislación y la jurisprudencia establecer una posición respecto a este tema, a
partir de lo dispuesto en las normas constitucionales.
La ley 23506, de 1982, que reguló el proceso de amparo a la luz de la Constitución
de 1979, estableció en el artículo 6, inciso 2 la improcedencia de las demandas de
amparo contra resoluciones judiciales que emanaran de un «procedimiento regular»,
lo cual dio lugar a que la jurisprudencia constitucional precisara los alcances de lo
que debía entenderse como tal. Al hacerlo, se llegó a un importante consenso, tanto
por parte del Poder Judicial como del antiguo Tribunal de Garantías Constitucio-
nales, optándose por considerar que un «procedimiento regular» era aquel en que
se respetaban la tutela jurisdiccional efectiva y las garantías del debido proceso, por
lo que solo cabía presentar una demanda de amparo contra resoluciones judiciales
cuando se hubiesen dictado con afectación de tales derechos. En este sentido, a
nivel de la jurisprudencia constitucional, mientras estuvo vigente la Constitución de
1979, se acogió en el Perú la denominada «tesis permisiva moderada». Sin embargo,
el principal problema del amparo contra resoluciones judiciales estuvo centrado
en el excesivo número de demandas que eran presentadas sin estar referidas a la
protección de derechos fundamentales.
La Constitución de 1993, en el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 200
elevó a rango constitucional la causal de improcedencia sobre el amparo contra
resoluciones judiciales prevista en el inciso 2 del artículo 6 de la ley 23506. Por
este motivo, los tribunales continuaron aplicando y perfeccionando los criterios
establecidos respecto a esta materia durante la vigencia de la Constitución de 1979.
En este sentido, el nuevo texto constitucional no tuvo mayor influencia en algún
cambio jurisprudencial respecto a la opción por la «tesis permisiva moderada».
Incluso, el nuevo Tribunal Constitucional, que inició sus funciones en junio de
1996, mantuvo una línea similar a la desarrollada por el Poder Judicial y el anterior
Tribunal de Garantías Constitucionales.
En este sentido, a partir de una interpretación «a contrario» de la prohibición
establecida en la Constitución y la ley para presentar demandas de amparo contra
resoluciones judiciales emanadas de un «procedimiento regular», se continuó in-
terpretando que los procesos regulares son únicamente aquellos que respetan las
garantías del debido proceso. Este lineamiento estará presente en la jurisprudencia
del nuevo Tribunal Constitucional y podemos afirmar que adquirió la calidad de
jurisprudencia vinculante para todos los órganos jurisdiccionales del Estado.
El Código Procesal Constitucional trajo consigo importantes novedades res-
pecto al tema del amparo contra resoluciones judiciales. En este sentido, cambia
la perspectiva para regular esta materia, pues si en la ley 23506 se encontraba
prevista en un artículo referido a las causales de improcedencia de los procesos
constitucionales, el Código precisa los alcances de este tema en un artículo dife-
rente, que habilita el amparo contra resoluciones judiciales, pero condicionando
tal posibilidad a determinados requisitos: a) que las resoluciones que se cuestionan
sean firmes, es decir, que contra ellas se haya interpuesto todos los recursos legales
que el ordenamiento jurídico ofrece para tal efecto, y b) que se busque proteger
una violación manifiesta de la «tutela procesal efectiva», la cual comprende, según
lo establece el Código, el derecho de acceso a la justicia y las garantías del debido

proceso. La opción del Código fue continuar la línea establecida en la legislación
y jurisprudencia anterior, adherida a la «teoría permisiva moderada», aunque con
una redacción técnicamente muy superior.
Dado que el Código Procesal Constitucional recogió la tendencia jurisprudencial
existente en materia de amparo contra resoluciones judiciales, la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional inmediatamente posterior al Código continuó en
la línea de permitir el amparo solo en aquellos casos en que se afectase la tutela
jurisdiccional efectiva y las garantías del debido proceso. En este sentido, se man-
tuvo a nivel jurisprudencial la opción —ratificada por el Código— por la «tesis
permisiva moderada».
Sin embargo, en el año 2006 el Tribunal Constitucional cambió su jurisprudencia
sobre esta materia, así como amplió los alcances del artículo 4 del Código Procesal
Constitucional, a fin de habilitar la posibilidad de presentar demandas de amparo
contra resoluciones judiciales, no solo por la afectación de derechos de índole
procesal, sino también para proteger cualquier derecho fundamental. En este
sentido, se puede afirmar que en el Perú, luego de veinticinco años, se produjo un
tránsito de la opción por una «tesis permisiva moderada» hacia una «tesis permi-
siva amplia». Esto ocurrió mediante la expedición de la STC 3179-2004-PA (caso
Apolonia Ccollcca Ponce), en la que se expusieron principalmente dos argumentos
para justificar el cambio de línea jurisprudencial.
En primer lugar, de acuerdo con el Tribunal, el ámbito de protección del proceso
de amparo debe determinarse a partir de una lectura de conformidad con el
principio de unidad de la Constitución. En este sentido, los incisos 1, 2 y 3 del
artículo 200 de la ley fundamental establecen cuáles son los derechos protegidos
por los procesos de hábeas corpus, amparo y hábeas data; por lo que los derechos
protegidos por el amparo son aquellos no protegidos por el hábeas corpus (libertad
personal y derechos conexos) ni por el hábeas data (acceso a la información pública
e intimidad informática). Por lo tanto, no podría establecerse una restricción res-
pecto a los derechos protegidos por el amparo, lo que precisamente ocurre cuando
se considera —en función del segundo párrafo del artículo 200, inciso 2 de la
Constitución— que solo procede el amparo contra resoluciones judiciales cuando
se afecta la tutela jurisdiccional o el debido proceso. A nuestra consideración, la
interpretación del Tribunal sustentada en el principio de unidad de la Constitución,
y también en los fines de los procesos constitucionales, resulta plenamente válida
a efectos de precisar que la competencia en razón de la materia de los procesos de
amparo contra resoluciones judiciales, abarca la protección de todos los derechos
fundamentales y no únicamente de aquellos de índole procesal.
En segundo lugar, el Tribunal precisó los alcances de la eficacia de los derechos

fundamentales respecto a toda autoridad, funcionario o persona, los cuales, sin
excepción alguna, se encuentran obligados a respetarlos, por lo que no cabe ad-
mitir que si una autoridad judicial emite una resolución que afecta cualesquiera
de estos derechos, solo pueda ser cuestionada en caso afecte el debido proceso o
la tutela jurisdiccional. A nuestra consideración, esta interpretación del Tribunal
Constitucional sustentada en la «eficacia vertical» de los derechos fundamentales
resulta adecuada, pues refuerza las obligaciones del Estado en materia de derechos
fundamentales, que se derivan de la Constitución (artículo 44) y los tratados sobre
derechos humanos. Una errónea interpretación del segundo párrafo del artículo
200, inciso 2 de la Constitución podría llevar a concluir que las autoridades judi-
ciales solo estarían obligadas a respetar y garantizar los derechos constitucionales
de índole procesal, cuando en realidad esa obligación se extiende al conjunto de
derechos reconocidos en el texto constitucional, sin excepción alguna.
Por lo expuesto, consideramos válido el cambio de línea jurisprudencial del Tribunal
Constitucional en materia de amparo contra resoluciones judiciales, que se enmarca
actualmente dentro de la «tesis permisiva amplia». Para su correcta aplicación, el
propio Tribunal ha establecido algunos criterios adicionales a observar (examen de
razonabilidad, el examen de coherencia y el examen de suficiencia), a fin de evitar
que los abogados litigantes busquen aprovechar este cambio para lograr, a través
del amparo, una revisión de los fallos judiciales desfavorables, incluso en supuestos
en que no existe violación de un derecho fundamental18.
3.7. Amparo contra amparo

En lo que respecta al amparo contra amparo, como sub-especie del amparo contra
resoluciones judiciales, el TC ha habilitado esta figura a partir de la STC 4853-
2004-PA/TC, dado que con anterioridad a dicha sentencia, si bien la interposición
de un amparo estaba permitida para cuestionar lo decidido en otro amparo, esta
posibilidad era de suyo restringida19. Con todo, a partir de esta sentencia con carácter
de precedente vinculante, la que sería precisada por posteriores resoluciones del TC,
las reglas para la procedencia del amparo contra amparo son: a) Solo procede cuando
la vulneración constitucional resulte evidente o manifiesta. Tratándose incluso de
contraamparos en materia laboral dicha procedencia supone el cumplimiento previo
18
Las fórmulas de delimitación entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria pueden verse en
León Vásquez, Jorge y Nicolaus Weil von der Ahe. Jurisdicción constitucional y tribunales ordinarios: el
examen de constitucionalidad de las resoluciones judiciales en Alemania. Revista Peruana de Derecho Constitu-
cional, Tribunal Constitucional, 3 (julio-diciembre 2010), pp. 321 y ss.
19
Grández, Pedro y Priori Posada, Giovanni. Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: ¿Desamparando
al amparo? Debate sobre la política jurisdiccional del contra amparo. Themis, 55 (2008), pp. 157 y ss.
o efectivo de la sentencia emitida en el primer proceso amparo20; b) Su habilitación

solo opera por una sola y única oportunidad, siempre que las partes procesales del
primer y segundo amparo sean las mismas; c) Resulta pertinente tanto contra re-
soluciones judiciales desestimatorias como contra las estimatorias, sin perjuicio del
recurso de agravio especial habilitado específicamente contra sentencias estimatorias
recaídas en procesos constitucionales relacionados con el delito de tráfico ilícito de
drogas y/o lavado de activos, en los que se haya producido vulneración del orden
constitucional y en particular del artículo 8 de la Constitución21; d) Su habilitación
se condiciona a la vulneración de uno o más derechos constitucionales, indepen-
dientemente de la naturaleza de los mismos; e) Procede en defensa de la doctrina
jurisprudencial vinculante establecida por el Tribunal Constitucional; f ) Se habilita
en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cues-
tionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como respecto del recurrente que
por razones extraordinarias, debidamente acreditadas, no pudo acceder al agravio
constitucional; g) Resulta pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional22; h) No procede en contra
de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional; i) Procede incluso cuando
el proceso se torna inconstitucional en cualquiera de sus otras fases o etapas, como
por ejemplo la de ejecución de sentencia23.
3.8. Amparo contra laudos arbitrales

La Constitución de 1993, al igual que el texto constitucional de 1979, reconoce
la denominada «jurisdicción arbitral». En este sentido, en el artículo 139, inciso
1 señala: «No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y arbitral».
El Código Procesal Constitucional de 2004 no estableció ninguna disposición
relacionada con la procedencia de las demandas de amparo contra laudos arbitra-
les. Sin embargo, el Tribunal Constitucional salvó esta omisión y, siguiendo en
buena medida los lineamientos generales de su jurisprudencia anterior, precisó
importantes aspectos relacionados con esta materia. En primer lugar, reiteró la
procedencia del amparo contra laudos arbitrales, señalando que tal situación debía
ser admitida solo en tres supuestos: a) Cuando la jurisdicción arbitral vulnera o
amenaza cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal
efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal solo puede
Cf. 04650-2007-PA/TC, Fundamento 5.

20
Cf. Sentencias emitidas en los expedientes 02663-2009-PHC/TC, Fundamento 9 y 02748-2010-

21
PHC/TC, Fundamento 15.

22
Sentencia recaída en el expediente 03908-2007-PA/TC, Fundamento 8.
23
STC 3893-2010-PA/TC, FJ. 3.
ser invocada una vez que se haya agotado la vía previa; b) cuando la jurisdicción
arbitral resulta impuesta ilícitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una
persona (esto es, sin su autorización), como fórmula de solución de sus conflictos
o de las situaciones que le incumben; c) cuando, a pesar de haberse aceptado
voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta verse sobre materias absolutamente
indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.)24.
En segundo lugar, el Tribunal había determinado que, antes de interponer la
respectiva demanda de amparo contra un laudo arbitral, debían agotarse los me-
canismos previstos en el ordenamiento jurídico nacional para impugnarlo, es decir,
que de modo previo se debía acudir a las instancias jurisdiccionales ordinarias con
la finalidad de tutelar los derechos afectados. No obstante, no ha sido sino con la
expedición de la STC 0142-2011-PA/TC, con carácter de precedente vinculante,
que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha experimentado un cambio
copernicano, impulsado en buena cuenta por las recientes modificaciones operadas
a nivel de la legislación ordinaria en materia de arbitraje (y en particular, la entrada
en vigencia del decreto legislativo 1071, Ley General de Arbitraje).
En efecto, partiendo de la consideración de que la especial naturaleza del arbitraje
no supone en lo absoluto su desvinculación del esquema constitucional, el Tribu-
nal reconoce que, si bien los criterios antes descritos no han perdido su vigencia
e importancia, estos requieren ser acoplados de una manera más directa a lo que
expresamente ha previsto el Código Procesal Constitucional. Esta necesidad suya
de unificar la jurisprudencia en materia de amparo arbitral, aunada a la constata-
ción de una buena cantidad de procesos de este tipo que estaban en trámite ante
la jurisdicción constitucional, es lo que finalmente ha llevado al Tribunal a emitir
un precedente vinculante, bajo la clave (antes ignorada en el análisis del asunto) de
que el amparo no es más un proceso alternativo, sino uno subsidiario o residual.
En ese sentido, el Tribunal ha señalado que el «recurso de anulación» previsto en el
decreto legislativo 1071 (y, por razones de temporalidad, los recursos de «apelación»
y «anulación» para aquellos procesos sujetos a la ley 26572) constituyen vías proce-
dimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección de los derechos
constitucionales, lo que determina la improcedencia del amparo de conformidad
con el artículo 5 inciso 2 del referido Código. En particular, el Tribunal ha excluido
expresamente del ámbito del amparo tres supuestos concretos de impugnación, en los
que cabe interponer más bien el recurso de anulación previsto en el decreto legislativo
1071, y estos son: a) la protección de los derechos constitucionales, incluso cuando
estos sean el debido proceso o la tutela procesal efectiva; b) la falta de c onvenio
24
STC 4972-2006-PA/TC.
arbitral; y c) cuando, pese a haberse aceptado voluntariamente el convenio, las ma-

terias sobre las cuales ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales
indisponibles. Se precisa, en todo caso, que contra lo resuelto por el Poder Judicial
en vía de este recurso, es posible interponer un amparo contra resolución judicial.
No obstante estas restricciones, el Tribunal Constitucional admite hasta tres
situaciones excepcionales en las cuales sí cabe interponer un proceso de amparo
contra laudo arbitral, a saber: a) cuando se invoca la vulneración directa o frontal
de los precedentes vinculantes; b) cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control
difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional
o el Poder Judicial; y c) cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no
forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta
de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho
arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14
del decreto legislativo 1071.
Con todo, se mantiene la exigencia de que, en los supuestos a) y b) antes reseñados,
el afectado debe haber formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y
que este haya sido desestimado. Se precisa también que la sentencia constitucional
que declare fundada la demanda de amparo arbitral deberá ordenar la emisión de
un nuevo laudo pero que, en ningún supuesto, el juez o Tribunal Constitucional
podrán resolver el fondo del asunto sometido a esta jurisdicción especial. Final-
mente, y en una interpretación que despeja muchas dudas generadas a nivel de la
doctrina y jurisprudencia nacionales, el Tribunal ha aclarado que una consecuencia
lógica y necesaria del carácter jurisdiccional del arbitraje consiste en que los tribu-
nales arbitrales pueden ejercer el control difuso de constitucionalidad previsto en
el artículo 138 segundo párrafo de la Constitución, amén de la doble dimensión
que caracteriza a los procesos arbitrales; si bien para ello deberán seguir, por exten-
sión, los criterios sentados en la jurisprudencia constitucional para el común de la
justicia ordinaria, a saber: que se trate de una norma aplicable de la que dependa
la validez del laudo arbitral, que no sea posible obtener de ella una interpretación
conforme a la Constitución, y que se verifique la existencia de un perjuicio claro
y directo respecto al derecho de algunas de las partes.
3.9. Las causales de improcedencia del amparo

Para emitir un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, es necesario
que se cumplan determinados presupuestos procesales. Uno de ellos consiste en que
no se presente ninguna de las causales de improcedencia previstas en el respectivo
ordenamiento jurídico de cada país. En el caso peruano, tales causales se encuentran en
la Constitución de 1993 y la ley sobre la materia (el Código Procesal Constitucional);
siendo algunas de ellas aplicables a otros procesos (hábeas corpus, hábeas data y
cumplimiento), mientras que otras solo se aplican al amparo en particular.
La Constitución de 1979 no mencionó ninguna causal específica de improcedencia
respecto al proceso de amparo. La ley sobre la materia, en concreto el artículo 6
de la ley 23506, precisó tres causales de improcedencia, aplicables tanto al amparo
como al hábeas corpus, y relacionadas con el cese y la irreparabilidad del acto lesivo,
el cuestionamiento de resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irre-
gular, y la decisión de haber optado por una vía judicial ordinaria para proteger el
derecho amenazado o vulnerado. En el caso de las causales específicas del proceso de
amparo, se estableció la necesidad de agotar las vías previas y presentar la demanda
dentro del plazo legalmente establecido. En términos generales, este sería el marco
normativo de las causales de improcedencia vigente en el Perú desde 1982 hasta
diciembre de 2004, cuanto entró en vigencia el Código Procesal Constitucional.
La Constitución de 1993 estableció en el artículo 200, inciso 2 una nueva causal de
improcedencia (la prohibición del amparo contra normas legales), y elevó a rango
constitucional la causal prevista a nivel legal sobre el amparo contra resoluciones
judiciales. Asimismo, incorporó dos supuestos específicos en que tampoco cabía
la posibilidad de presentar una demanda de amparo. Nos referimos al artículo
142, cuyo objetivo es garantizar el normal desarrollo de las actividades del Jurado
Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura.
El Código Procesal Constitucional establece una relación más completa y detallada
sobre las causales de improcedencia de los procesos constitucionales de tutela de
derechos fundamentales. En este sentido, el texto original del artículo 5 estableció
diez causales de improcedencia. Casi todas estas se mantienen en la actualidad. Una
de ellas, la prevista en el inciso 8, relacionada con el amparo en materia electoral,
fue objeto de una reforma a través de la ley 28462, la misma que posteriormente
fue declarada inconstitucional25, por lo que actualmente no existe una norma
específica en el Código sobre esta materia.
Las causales de improcedencia previstas en el artículo 5 del Código Procesal
Constitucional, son aplicables —en su mayoría— a todos los procesos de tutela de
derechos fundamentales. Sin embargo, no son los únicos supuestos que justifican
declarar improcedente una demanda de amparo, pues existen otras disposiciones
del Código que también impiden al juez emitir un pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia.
25
STC 0007-2007-PI/TC.
3.9.1. Derechos de sustento constitucional directo y contenido constitucionalmente

protegido de los derechos fundamentales
Si bien el objetivo del amparo es proteger derechos fundamentales, en no pocas
ocasiones se acude a él para plantear controversias que guardan poca o ninguna
relación con el análisis jurídico constitucional del derecho invocado. Por esta razón,
el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional dispone que no proceden
los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no
están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado. El uso más importante que hasta el momento ha dado el Tribu-
nal Constitucional a esta causal de improcedencia ha estado referida al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos en la Constitución
en materia previsional. En este sentido, ha precisado qué materias corresponden
ser analizadas a través del proceso de amparo y cuáles debían ser resueltas en otro
proceso judicial, como el contencioso-administrativo. Así ha establecido que el
amparo procede para evaluar situaciones donde se haya negado el ingreso a un
régimen previsional, se haya negado el acceso a la pensión, o el reclamo pensionario
se efectúe cuando la pensión es inferior a S/. 415.00, por afectación del derecho
al mínimo vital, o en circunstancias excepcionales que justifiquen la tutela de
urgencia, como casos de pensionistas con grave estado de salud26.
3.9.2. La existencia de vías igualmente satisfactorias

La protección de los derechos fundamentales puede llevarse a cabo a través de las
diferentes vías procesales que cada país establezca para tal efecto. Por esta razón, se
hace necesario establecer la relación entre el proceso de amparo y los otros medios
de tutela judicial, a fin de evitar que se emitan fallos contradictorios entre los ór-
ganos jurisdiccionales. Si para alcanzar la protección de un derecho fundamental
existe otro proceso judicial diferente del amparo, debe acudirse a aquel en forma
obligatoria. Si bien en un inicio se optó en el Perú por considerar al amparo como
un «proceso alternativo», lo cual estuvo vigente desde 1982 hasta el año 2004,
el Código Procesal Constitucional optó por un amparo «subsidiario o residual».
En este sentido, el artículo 5, inciso 2 del Código establece que no procede el
amparo cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. A nuestra
consideración, la opción asumida por el Código a favor del carácter residual del
proceso de amparo es una medida necesaria, a fin de hacer frente al problema de
la desnaturalización de este proceso en el país. Si bien el Código no señala mayores
elementos para identificar cuándo nos encontramos ante otra vía procedimental
igualmente satisfactoria para la tutela de los derechos fundamentales, la jurispru-
26
STC 1417-2005-PA/TC.
dencia del Tribunal Constitucional ha buscado de forma progresiva llenar este vacío,
decantándose básicamente por considerar que una vía es igualmente satisfactoria
cuando brinda una tutela idéntica a la brindada por el amparo (por ejemplo en
materia laboral, se entiende que el amparo no procede, en el caso del régimen laboral
público, pues el proceso contencioso administrativo permite también la reposición
de los trabajadores, situación distinta a lo que ocurre, en el régimen laboral privado,
donde el amparo procede, ante la falta del efecto restitutorio del proceso laboral
ordinario), o cuando cuenta con la posibilidad de interponer medidas cautelares27.
Por otro lado, además de la interpretación subjetiva de la causal de improcedencia
contenida en el artículo 5, inciso 2 del C.P.Const., que determina la improcedencia
cuando no se encuentren presentes circunstancias de tutela urgente del derecho
fundamental del actor, el TC peruano ha procedido a efectuar una interpretación
en clave objetiva de dicho precepto, en tanto que admite que aun cuando no se
encuentre presente dicha exigencia de tutela urgente subjetiva, si en el caso se
verifica la presencia de una interpretación errónea del derecho fundamental en
cuestión, interpretación que viene siendo realizada continuamente en la judicatura
ordinaria, el amparo procede con el objeto de proteger los derechos fundamentales,
en un sentido objetivo28.
3.9.3. Cuando se haya recurrido previamente a otro proceso judicial

El artículo 5, inciso 3 del Código Procesal Constitucional establece que no proceden
los procesos constitucionales cuando el agraviado haya recurrido previamente a otro
proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Se trata
de una cláusula anfibológica que puede llevar a confusión en otros países como
España donde la recurrencia a una vía judicial es un requisito de procedibilidad
de la demanda. Sin embargo en nuestro país el amparo procede directamente ante
la jurisdicción constitucional, sin necesidad de recurrir previamente a un proceso
judicial ordinario. Cuestión distinta es que el amparo tenga dos instancias previas
antes de llegar al Tribunal Constitucional que se ventilan ante el Poder Judicial. En
este caso, los jueces del Poder Judicial no actúan en calidad de jueces ordinarios, sino
de jueces constitucionales de instancia; lo que permite afirmar la unidad del proceso
de amparo. El carácter subsidiario del amparo en el Perú no tiene que ver como en
España con en el hecho de que se tenga que haber transitado previamente las vías
judiciales ordinarias dispuestas para la protección del derecho vulnerado; sino en que
el amparo solo procede si dichas vías no están dispuestas en el ordenamiento jurídico.
27
STC 976-2001-AA/TC, STC 0206-2005-PA/TC.
28
STC 228-2009-PA/TC. Véase ampliamente al respecto Rodríguez Santander, Roger. «Amparo y residua-
lidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional». Justicia
Constitucional, 2 (2005), p. 98 y ss. Lima: Palestra.
De este modo se explica que si una persona ha acudido a un proceso judicial distinto
al amparo para la tutela de sus derechos fundamentales, luego no puede interponer
un amparo con el mismo objeto.
3.9.4. La necesidad de agotar las vías previas

El Código Procesal Constitucional establece como regla general la necesidad de
agotar las vías previas antes de acudir al amparo (artículos 5, inciso 4 y 45), a la vez
que precisa excepciones respecto a este requisito (artículo 46). Asimismo, precisa que
una demanda contra resoluciones judiciales solo procede cuando estas son firmes
(artículo 4), lo que implica que antes de dar inicio al amparo, corresponde agotar
la vía previa judicial para cuestionar la resolución que, a juicio del demandante,
afecta sus derechos fundamentales. Como ya vimos, sin embargo, el agotamiento
de las vías previas también tiene sus excepciones.
3.9.5. Cuando se produce la sustracción de la materia

El Código Procesal Constitucional aborda el tema del cese o irreparabilidad del
acto lesivo como una causal de improcedencia en el artículo 5, inciso 5, aunque
establece una precisión importante. En este sentido, señala que no cabe dar inicio
a un proceso constitucional cuando a la presentación de la demanda ha cesado la
amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable.
En esta línea, el Código contempla en el segundo párrafo del artículo 1 la posibili-
dad de emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto cuando cualquiera de
estas situaciones ha ocurrido luego de presentada la demanda. Corresponderá a la
autoridad jurisdiccional evaluar, de acuerdo a cada caso concreto, si resulta necesario
estimar en estos casos la demanda, en atención a los efectos que esta decisión pueda
tener hacia el futuro, como una tutela procesal de carácter preventivo frente a actos
similares u homogéneos e, incluso, en virtud a la dimensión objetiva del amparo,
como forma de prevenir, de modo genérico situaciones de hecho inconstitucionales29.
3.9.6. Improcedencia para cuestionar lo decidido en otro proceso constitucional o cuando

exista litispendencia
El Código Procesal Constitucional establece de forma expresa en el artículo 5, inciso
6 que no procede dar inicio a un proceso constitucional respecto a lo resuelto en
otro proceso constitucional, lo cual implica negar, a nivel legal, la posibilidad de
presentar un amparo contra lo resuelto en otro proceso de amparo. Dada la im-
portancia del tema, y a efectos de despejar cualquier duda sobre la interpretación
del mencionado artículo del Código, el Tribunal optó por emitir una sentencia con
29
Como ejemplo puede verse la STC 2034-2009-PA/TC, donde el Tribunal emitió pronunciamiento sobre el
derecho a la salud, a pesar de haberse producido el fallecimiento de la amparista.
carácter de precedente vinculante, por medio de la cual ratificó que, en casos excep-
cionales, sí procede una demanda de «amparo contra amparo»30. Como ya vimos con
anterioridad, en esta sentencia, como en otras ha perfilado los supuestos en los que
procede esta sub-especie del amparo contra resoluciones judiciales. Últimamente
el TC peruano ha admitido también la posibilidad de que pueda presentarse un
amparo contra lo resuelto en un hábeas corpus; sin embargo, ha recogido la misma
regla que para el caso del amparo laboral, en el sentido que para admitir el amparo
contra lo resuelto en un hábeas corpus es requisito indispensable que previamente
se haya cumplido y ejecutado lo ordenado en la sentencia de hábeas corpus31.
El mismo artículo 5, inciso 6 del Código Procesal Constitucional establece que no
proceden los procesos constitucionales cuando haya litispendencia, que consiste en
la simultánea tramitación de dos o más procesos en que los elementos esenciales
de las demandas respectivas son iguales. Sobre este tema son escasos y de poca
relevancia los casos conocidos por el Tribunal Constitucional, por lo que no se ha
emitido algún fallo que desarrolle de forma amplia los alcances de esta causal de
improcedencia, a fin de orientar su correcta aplicación, omisión que debería ser
subsanada de manera inmediata.
3.9.7. Improcedencia frente a resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura

A fin de garantizar el normal desarrollo de las actividades del Consejo Nacional
de la Magistratura, el artículo 142 de la Constitución establece de forma expresa
que no son revisables en sede judicial sus resoluciones en materia de evaluación y
ratificación de jueces. Por mucho tiempo, este artículo fue interpretado de forma
literal; sin embargo, en el año 2002 el Tribunal Constitucional precisó que el
artículo 142 de la Constitución no podía ser interpretado como un impedimento
para que a través del amparo se revisen las resoluciones de este órgano, pues de lo
contrario se crearía una zona de indefensión que vulneraría el derecho a interponer
un recurso sencillo y rápido ante los tribunales por actos que afectan los derechos
fundamentales. Esta interpretación del Tribunal fue recogida en el Código Procesal
Constitucional, que en su artículo 5, inciso 7 dispone que no procede dar inicio
a los procesos constitucionales cuando se cuestionen resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y
fiscales, «siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con
previa audiencia al interesado»; es decir, se establece un supuesto de excepción a
lo dispuesto en el artículo 142 de la Constitución32.
30
STC 4853-2004-PA/TC
31
STC 1761-2008-PA/TC.
32
STC 3361-2004-AA/TC.
3.9.8. Improcedencia frente a resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones

El artículo 142 de la Constitución de 1993 señala que no son revisables en sede
judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que versen sobre materia
electoral. Esta disposición también fue entendida por mucho tiempo de manera
literal, sin considerarse alguna excepción al respecto. Sin embargo, en el año 2005
el Tribunal Constitucional llevó a cabo una novedosa e importante interpretación
de esta norma constitucional, permitiendo el amparo en tales supuestos. Por su
parte, el Código Procesal Constitucional estableció una norma específica en el texto
original del artículo 5, inciso 8, que era acorde con la interpretación realizada por
el Tribunal Constitucional. A pesar de esto, mediante la ley 28642 se modificó el
artículo 5, inciso 8 del Código. Esta Ley fue objeto de una demanda de inconsti-
tucionalidad y en el fallo respectivo el Tribunal Constitucional declaró fundada la
demanda y reiteró sus argumentos respecto a la interpretación del artículo 142 de
la Constitución, entendiendo que no puede ser entendido de forma literal sino en
armonía con el respeto y garantía de los derechos fundamentales33.
3.9.9. Improcedencia por conflicto entre entes públicos

El artículo 5, inciso 9 del Código Procesal Constitucional establece que no proce-
den los procesos constitucionales cuando se trate de conflictos «entre entidades de
derecho público interno». Se trata de una causal bastante particular, cuyo origen se
encuentra en algunos problemas originados en el Perú relacionados con el uso de
los procesos constitucionales, en particular del amparo, por parte de determinadas
entidades del Estado, en contra de otras entidades también estatales. En este sentido,
cualquiera sea la situación que origine un problema entre entidades estatales (órga-
nos constitucionales autónomos y gobiernos regionales y municipales), cuando esta
se encuentre relacionada con la necesidad de determinar o precisar la competencia
de una u otra, será el proceso competencial, y no el proceso de amparo, la vía a
la cual corresponde acudir para la resolución de la respectiva controversia. Por lo
demás, el TC peruano no ha admitido la existencia de derechos fundamentales en
estos órganos constitucionales, salvo el caso del derecho al debido proceso34, o la
defensa objetiva del orden constitucional, cuando se afectan los precedentes o la
jurisprudencia vinculante del TC35.
3.9.10. Improcedencia por prescripción del plazo para demandar

El artículo 5, inciso 10 del Código Procesal Constitucional establece que no cabe dar
inicio a un proceso constitucional si se ha vencido el plazo para presentar la demanda
33
STC 0007-2007-PI/TC.
34
STC 1407-2007-PA/TC, STC 2939-2004-PA/TC.
35
STC 4853-2004-PA/TC.
respectiva. El fundamento de esta opción se encuentra en la tutela urgente que se

busca obtener en estos procesos y en la necesidad de garantizar la seguridad jurídica.
El vencimiento del plazo para presentar una demanda de amparo no deja a la persona
afectada sin la posibilidad de reclamar la respectiva tutela judicial de sus derechos
fundamentales, solo que no podrá hacerlo a través de este proceso constitucional y
deberá acudir a otra vía procesal. Por esta razón, el plazo para interponer una demanda
de amparo debe ser entendido como de prescripción y no de caducidad. De acuerdo
al artículo 44 del C.P.Const., el plazo para presentar una demanda de amparo vence
a los 60 días de producido el acto lesivo, aunque se admiten algunas excepciones
en el caso de actos de ejecución continuada, amenaza u omisión, donde no existe
plazo mientras continúe el acto o amenaza que dio origen a la supuesta afectación
de derechos fundamentales. En el supuesto de amparo contra resoluciones judiciales,
por seguridad jurídica, el plazo es menor: 30 días, que pueden contarse desde el día
en que se expide la resolución de última instancia del proceso judicial respectivo o
desde que se expide la resolución que ordena se cumpla lo decidido.
3.10. Principios procesales que orientan el proceso de amparo

Los principios procesales dispuestos en el artículo III del Título Preliminar del
C.P.Const., son pautas hermenéuticas que van a permitir al operador intérprete
del amparo resolver cualquier aparente vacío en el régimen procesal, así como
orientar la interpretación de las normas procesales que haga el juzgador. Estos
principios procesales son: a) el de dirección judicial del proceso, b) el principio de
gratuidad en la actuación del demandante, c) el principio de economía procesal,
d) el principio de inmediación, e) el principio de socialización del proceso. Cabe
identificar como sub-principios los siguientes: a) el impulso procesal de oficio, b) el
principio de adecuación de las formalidades al logro de los fines de los procesos
constitucionales, c) el principio pro actione36.
3.11. Las partes

Las partes son los sujetos del proceso que pueden ser dos personas naturales, o una
natural y otra jurídica o dos entidades jurídicas. Esto lleva implícito la concepción
bilateral que presupone el amparo, en donde hay un sujeto agraviado y otra parte
que perpetra el acto lesivo.
En nuestro ordenamiento procesal (artículo 39 del C.P.Const.), la «legitimación
activa» en el amparo le corresponde, por principio, a la persona afectada, y pueden
ser las siguientes:
36
Eto Cruz, Gerardo. El rol de los principios procesales en la actuación del juez constitucional. Gaceta Cons-
titucional, 13 (enero 2009), p. 27 y ss.
a) La «persona natural», entendida como el ser humano afectado por el acto lesi-
vo. La persona física solo debe afirmar la titularidad del derecho fundamental
que considera lesionado, para convertirse en sujeto legitimado. Aquí, además,
se pueden distinguir cuatro supuestos: a) la persona directamente afectada,
b) el representante de la persona afectada, c) el apoderado, y d) la tercera per-
sona (procuración oficiosa, artículo 41 del C.P.Const.).
b) La «persona jurídica», que en nuestro país aún se presenta la discusión sobre si
pueden ser titulares o no de derechos fundamentales. El tema se bifurca en dos
grandes aspectos: a) el relacionado a las personas jurídicas de derecho privado
y b) el vinculado a las personas jurídicas de derecho público. En el caso de las
primeras, el tema no tiene mayor complejidad por cuanto la Constitución sí
distingue a las personas naturales de las jurídicas, en tanto estas son detentadoras
y recipiendarias de derechos de cotización fundamental en todo en cuanto le
corresponda. Empero, en el caso de las personas jurídicas de derecho público
el tema sí tiene un alto contenido polémico. Con todo, el TC peruano ha
interpretado que los entes públicos son titulares del derecho al debido proceso
y la tutela jurisdiccional efectiva, así como también del debido procedimiento
administrativo, posición que no nos resulta del todo correcta, en cuanto si bien
el debido proceso no puede ser afectado en caso alguno, ello no quiere decir que
los entes públicos sean titulares de este derecho fundamental, sino simplemente
que su respeto es una exigencia de la función jurisdiccional del Estado.
c) Otro supuesto vinculado a la legitimación activa es la «legitimación pública»
otorgada en nuestro caso al defensor del pueblo, en ejercicio de su función
como órgano protector de los derechos fundamentales.
d) Un último supuesto de legitimación procesal activa es el relacionado a los
llamados «intereses difusos» y que corresponde a intereses transindividuales o
supraindividuales o colectivos y cuya naturaleza indivisible de lo que se discute
habilita a que cualquier persona pueda entablar un proceso de amparo vincu-
lado a los derechos difusos de bienes inestimables en valor patrimonial, tales
como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor
(artículo 40 del C.P.Const.).
La «legitimación pasiva» está vinculada con la configuración del acto lesivo de
quien lo perpetra. En tal sentido, en el ordenamiento constitucional peruano dada
la gran amplitud de quien pueda realizar un acto lesivo, es que se comprende que
puede ser una trilogía expresada en autoridad, funcionario o persona. Problemática
especial es el conflicto vía el amparo entre personas particulares, hipótesis que sin
embargo ha sido ampliamente admitida por el TC peruano al recoger la tesis de
la «eficacia horizontal» de los derechos fundamentales37.
37
STC 976-2001-AA/TC.
Un último aspecto vinculado a la problemática de las partes es el relacionado a «ter-

ceras personas» intervinientes en el proceso de amparo, y en donde cabe distinguir
dos supuestos: en primer lugar, lo que nuestro Código ha recogido en su artículo 43
como el litisconsorte facultativo y, en segundo lugar, el caso de «terceros» que pueden
intervenir en el proceso pero sin un interés concreto en la resolución del caso. Su
intervención en el amparo se corresponde solo con un interés general de coadyuvar
a la correcta interpretación constitucional llevada a cabo en la controversia consti-
tucional. Aquí nos encontramos ante figuras como el amicus curiae y el partícipe.
3.12. La competencia
La competencia en el proceso de amparo se determina sobre la base de tres criterios:
a) la «competencia material», que se ha otorgado a los jueces civiles en primera
instancia, a las Salas Civiles, en segunda instancia y al Tribunal Constitucional, en
última y definitiva instancia en caso de resolución denegatoria; b) la «competencia
funcional», que corresponde a los juzgados en primera instancia, a las Salas de las
Cortes Superiores en segunda instancia y al Tribunal Constitucional en última
instancia; y c) la «competencia territorial», que se ha asignado en tres posibilida-
des: al juez del domicilio del demandante o al juez donde acaeció el acto lesivo
(de acuerdo a la modificatoria introducida por el artículo 1 de la ley 28946). En una
opción legislativa que bien puede morigerarse, nuestro ordenamiento procesal ha
dispuesto un régimen unitario en la asignación de la competencia ratione materiae,
entregando todos los casos a los jueces civiles. Esto si bien puede representar un
orden en la asignación de la competencia, deja de lado la especialización que deter-
minados procesos de amparo pueden reclamar, como el amparo laboral o el amparo
económico, solo por mencionar dos ejemplos que bien podrían ser mejor resueltos
en los juzgados laborales o los juzgados comerciales. Sin embargo, un adecuado
avance en la asignación de una mejor competencial material es la implementación
de Juzgados y Salas Constitucionales, aun cuando su número sea aún reducido.
3.13. La demanda
La demanda es el acto voluntario mediante el cual se ejerce el derecho de acción,
activándose la actividad de la jurisdicción constitucional en procura de la protección
ius-fundamental. En nuestro sistema procesal, se han establecido determinados
requisitos que debe contener la demanda de amparo, entre los cuales se encuentran:
La designación del Juez ante quien se interpone; el nombre, identidad y domicilio
procesal del demandante; el nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio
de lo previsto en el artículo 7 del presente Código; la relación numerada de los
hechos que hayan producido o estén en vías de producir la agresión del derecho
constitucional; los derechos que se consideran violados o amenazados; el petitorio,
que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; la firma del

demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.
3.14. La suplencia de la queja deficiente

La «suplencia de la queja deficiente» es una institución de eminente raigambre
mexicana. Aun cuando tuvo algunos antecedentes legislativos y jurisprudenciales, es
recogido en la Constitución mexicana de 1917. La doctrina en el país azteca ha en-
tendido que la suplencia de la queja deficiente comprende tanto la suplencia del error
al momento de invocar el fundamento del petitum, cuestión que puede entenderse
como la corrección de un error formal; como la suplencia en la determinación de la
causa petendi, situación que puede presentarse como una verdadera reconstrucción del
caso constitucional por parte del juez, al determinar la lesividad del acto no en razón
a la afectación del derecho invocado sino a la vulneración de un derecho que no fue
materia de discusión38. En rigor, en la suplencia de la queja deficiente, no solo se trata
de corregir un error al momento de invocar el fundamento jurídico de la pretensión,
lo cual supone la superación de una estrecha visión de formalismo procesal que ata
al juez en la resolución de la controversia, sobre todo cuando de lo expresado en la
demanda se deduce claramente el error en la invocación del derecho; sino que esta
institución puede suponer la invocación de cualquier aspecto constitucional en el
caso, aun cuando este ni siquiera haya sido imaginado por el recurrente. En nuestro
país la suplencia de la queja se ha presentado a través del principio iura novit curia
contenido en el artículo VIII del Título Preliminar del C.P.Const., aun cuando en
rigor este se ha considerado más relacionado a la suplencia del error. El Tribunal
Constitucional peruano ha efectuado, sin embargo, una interpretación amplia y no
ha discriminado en la posibilidad de entender el principio iura novit curia como una
verdadera suplencia de la queja en los dos sentidos aquí aludidos39. Ha empleado
además este instituto en la suplencia de deficiencias procesales, como en el caso de
la adecuación o reconversión de procesos mal planteados40.
3.15. Rechazo liminar de la demanda

El C.P.Const., ha dispuesto en su artículo 47 la posibilidad de que el juez rechaze
liminarmente una demanda de amparo, cuando se aprecie manifiestamente que
la misma no reúne los requisitos de procedibilidad. El rechazo liminar se funda-
menta en el principio de economía procesal y supone que el proceso de amparo
no prosigue en todas sus etapas. El auto de rechazo liminar no es notificado a la
contraparte (ni tampoco la demanda) y puede ser impugnado. Solo la apelación
38
Castro, Juventino V. Justicia, legalidad y la suplencia de la queja. México: Porrúa, 2003.
39
STC 3426-2008-PHC/TC, FJ. 2.
40
STC 5761-2009-PHC/TC, FF.JJ. 26 y 27.
del auto de rechazo liminar es notificada a la contraparte, con lo que esta toma
conocimiento del proceso. Aun cuando, en estricto, desde la óptica del Derecho
Procesal, cuando se produce el rechazo liminar no se configura una relación procesal,
el TC ha admitido la posibilidad de que se emita en las instancias superiores una
decisión sobre el fondo del asunto, en tanto consten en el expediente elementos de
juicio suficientes sólidos para emitir un pronunciamiento, y en tanto la urgencia
del caso así lo amerite41.
3.16. Medida cautelar

El C.P.Const., ha regulado en su artículo 15 la interposición de medidas cautelares
en el amparo. La posibilidad de presentar medidas cautelares, en un proceso de
amparo, como lo resaltó la doctrina mexicana, desde un inicio, a través de la figura
de la suspensión del acto reclamado, resulta clave en este tipo de proceso, en tanto
que tutela restitutoria, requiere la preservación del objeto del proceso, esto es, que
el derecho fundamental no se convierta, por el paso del tiempo, en irreparable.
Con todo, el Código ha restringido el uso de las medidas cautelares, cuando se
intenten suspender actos de los gobiernos regionales y municipales, lo cual no
parece condecirse con la finalidad misma del proceso de amparo, aun cuando se
justifique en el hecho del abuso de las medidas cautelares, especialmente grave en
el caso del control del orden público a cargo de los gobiernos locales.
3.17. La prueba
Aun cuando el artículo 9 del C.P.Const., ha establecido que en el amparo no existe
una etapa de actuación probatoria, el Tribunal ha utilizado la excepción contenida
en la misma norma, según la cual el juez constitucional puede actuar la prueba que
estime pertinente, para recabar la información necesaria que permita establecer
la vulneración de un derecho fundamental. Así, ha hecho uso de los pedidos de
información, de informes de amicus curiae, entre otros para producir la prueba
que lleve al establecimiento de la verdad en el proceso constitucional42.
Por otro lado, en reciente jurisprudencia el Tribunal ha dispuesto, innovando en la
regla usual sobre la carga de la prueba en el amparo, que en el caso de producirse
una discriminación por motivos sospechosos, el acto lesivo se reputa inconstitucio-
nal, recayendo en el ente infractor la probanza sobre la legitimidad constitucional
de la medida43.
41
STC 4587-2004-PA/TC.
42
STC 3081-2007-PA/TC, FJ. 2-4.
43
STC 2317-2010-PA/TC, FF.JJ. 32-34. Vid. al respecto León Florián, Felipe Johan. Sobre la prueba en el
proceso de amparo. En AA.VV. La prueba en el proceso constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 80-90.
3.18. La sentencia
Los contenidos de la sentencia en el amparo se encuentran regulados en dos as-
pectos: a) por un lado, en el artículo 17 del C.P.Const., se recogen los contenidos
que debe tener una sentencia, independientemente si es estimativa o no; y b) el
contenido de la sentencia fundada que se encuentra regulado en el numeral 55 y
que debe tener algunos contenidos mínimos, como son: identificación del derecho
constitucional vulnerado, declaración de nulidad, restitución o restablecimiento de
los derechos constitucionales y orden y definición precisa de la conducta a cumplir.
Los efectos personales de la sentencia de amparo se van a expresar en dos modalida-
des: a) el efecto general o erga omnes a través de dos tipos de fallos: i) vía precedente
vinculante, y ii) mediante la declaratoria del estado de cosas inconstitucionales con
efecto más allá de las partes44; y la segunda modalidad b) es el carácter concreto o
inter partes, derivado de la famosa «fórmula Otero».
La ejecución de la sentencia en materia de amparo presenta un amplio entramado
normativo con mecanismos de eficacia y coerción como son la imposición de mul-
tas o la destitución del responsable (artículo 22 y 59 del C.P.Const.); igualmente
otras instituciones como la actuación inmediata de la sentencia o la represión de
actos homogéneos.
La actuación inmediata o ejecución provisional de la sentencia ha sido reconocido
expresamente por el TC peruano en la STC 0607-2009-PA/TC, aun cuando
existía duda sobre su regulación en el artículo 22 del C.P.Const. Subyace en esta
institución procesal la tutela de urgencia del justiciable que obtiene sentencia es-
timativa en primera instancia y, aunque la contraparte apele, dicho fallo se ejecuta
en los términos allí dispuestos, pero teniendo el juez que evaluar el carácter de la
irreversibilidad de lo ordenado en la sentencia de amparo.
La represión de actos lesivos homogéneos (artículo 60 del C.P.Const.) es un
mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que
presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una
sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en
un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos
con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende
hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una
afectación similar del mismo derecho. Subyace como fundamentos de este instituto
44
STC 2579-2003-HD/TC. Véase al respecto Vargas Hernández, Clara Inés. La garantía de la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales y la labor del juez constitucional colombiano en sede de acción de tutela:
el llamado «estado de cosas inconstitucional». Estudios Constitucionales, 1/1, 001 (2003), p. 207 y ss. Santiago
de Chile: Centro de Estudios Constitucionales.
procesal los siguientes: a) evitar el desarrollo de un nuevo proceso constitucional;

b) garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas. Sus supuestos ha-
bilitantes han sido desarrollados detalladamente en la STC 5287-2008-PA/TC.
3.19. Medios impugnatorios

En el proceso de amparo existen los siguientes recursos: a) el recurso de apelación
(artículo 57 del C.P.Const.), b) el recurso de agravio constitucional (artículo 18
del C.P.Const.), y estimamos igualmente calificar como medio impugnatorio: c) el
recurso de queja (artículo 19 del C.P.Cons.), y d) el recurso de reposición (artículo
121 del C.P.Const.). Existen en la práctica otros medios impugnatorios como la
aclaración, la subsanación y supletoriamente la corrección.
Si bien formalmente no se encuentra previsto el recurso de nulidad, medio impugnato-
rio típico de la legislación procesal civil, en la práctica en procesos de amparo como en
los demás procesos constitucionales de la libertad, el Tribunal ha dispuesto la nulidad
de algún acto procesal o la resolución del fondo de algún asunto, pero no por medio
de este recurso que no está habilitado, sino vía el recurso de agravio constitucional,
o a través de la reposición o aclaración, en sede del propio Tribunal Constitucional45.
El TC conoce de las resoluciones denegatorias de amparo —tanto como de hábeas
data, hábeas corpus y cumplimiento- previa interposición del recurso de agravio
constitucional. Este medio impugnatorio se le otorga al demandante que obtiene
en el Poder Judicial resolución denegatoria de un proceso de amparo. No obstante
esta previsión legal, el TC en uso de su autonomía procesal ha habilitado otros
supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional: a) cuando el juez
de ejecución emita una resolución que desnaturalice lo dispuesto en una senten-
cia del Tribunal Constitucional46; b) cuando el juez de ejecución desnaturalice lo
dispuesto en una sentencia del Poder Judicial47.
Finalmente, y con el objeto de brindar tutela judicial efectiva en el amparo, lo
que supone la necesidad de que una sentencia estimativa sea ejecutada en sus
propios términos y en el plazo más breve, el TC ha habilitado la figura del recurso
de apelación por salto, que se interpone por el amparista contra la resolución del
juez de ejecución que desnaturaliza la sentencia estimativa dictada por el Tribunal
Constitucional, el cual debe ser elevado, «directamente» al Tribunal Constitucional
(saltando la segunda instancia), a efectos de que este resuelva lo pertinente48.
45
STC 0294-2009-PA/TC, FF.JJ. 11-18.
46
RTC 0168-2007-Q, FF.JJ. 5-7.
47
RTC 0201-2007-Q, FF.JJ. 3-10.
48
STC 0004-2009-PA/TC, FF.JJ. 12-15.
El proceso de amparo en el Perú

ABAD YUPANQUI. Samuel. “El proceso de amparo en el Perú: antecedentes,
desarrollo normativo y regulación vigente”. [En Internet]. Consulta: 10/11/20.
Enlace en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/14476. Pág. 293 -
307.
THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 293-307. ISSN: 1810-9934
EL PROCESO DE AMPARO EN EL PERÚ: ANTECEDENTES,

DESARROLLO NORMATIVO Y REGULACIÓN VIGENTE
THE AMPARO PROCESS IN PERU: ANTECEDENTS,
LEGAL DEVELOPMENT AND CURRENT REGULATION
Samuel B. Abad Yupanqui*

Universidad del Pacífico y
Pontificia Universidad Católica del Perú
In Peru, the amparo process is the most widely En el Perú, el amparo es el proceso constitucional
used constitutional process, and one of the más utilizado y uno de los más importantes. Por
most important ones. For that reason, there is a esa razón, es muy necesario un análisis detallado
strong need to analyze in detail this emblematic de esta emblemática figura, en el que se respon-
legal form, as the next questions should be dan las siguientes cuestiones: ¿el amparo tuvo
answered: has the amparo process always had siempre la misma regulación en el Perú? ¿Existe
the same regulation in Peru? Is there only one sólo un tipo de amparo? ¿Cuál es la importancia
type of amparo process? What is the importance del Código Procesal Constitucional y del Tribunal
of the Constitutional Procedure Code and the Constitucional con respecto a este proceso?
Constitutional Court regarding this process?
En el presente artículo, el autor realiza este aná-
In this article, the author conducts the mentioned lisis de forma notable, dando respuesta a estas y
analysis in a remarkable way, providing answers otras preguntas desde una visión tanto histórica
to those and other questions from a historic and como jurídica.
legal point of view.
Key Words: Amparo; Constitutional Law; Consti- Palabras clave: Amparo; Derecho Constitucio-
tutional Court; Code of Constitutional Procedure. nal; Tribunal Constitucional; Código Procesal
Constitucional.
* Abogado. Doctor en Derecho Público por la Universidad Autónoma de Madrid. Diplomado en Derecho Constitucional
y Ciencia Política por el Centro de Estudios Constitucionales de España. Fue miembro de la Comisión de Bases para
la Reforma Constitucional e integró el equipo que elaboró el Anteproyecto del Código Procesal Constitucional. Ex Jefe
del Gabinete de asesores del Ministerio de Justicia. Ex Secretario General del Tribunal Nacional del Servicio Civil. Ex
Coordinador del Área de Instituciones Democráticas de la Comisión Andina de Juristas. Ex Adjunto en Asuntos Consti-
tucionales y Ex Primer Adjunto de la Defensoría del Pueblo. Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de
Derecho de la Universidad del Pacífico y de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), en la Maestría de Dere-
cho Constitucional de la PUCP y en la Academia de la Magistratura. Socio del Estudio Echecopar, asociado a Baker &
McKenzie International. Contacto: sabad@pucp.edu.pe.
Nota del editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 16 de julio de 2015, y aceptado por el
mismo el día 22 de julio de 2015.
293
EL PROCESO DE AMPARO EN EL PERÚ: ANTECEDENTES, DESARROLLO NORMATIVO Y REGULACIÓN VIGENTE
I. INTRODUCCIÓN II. ANTECEDENTES NACIONALES

THEMIS 67 | Revista de Derecho
El proceso de amparo adquiere rango constitucio- A fin de determinar los antecedentes nacionales
nal en la Constitución de 1979, vigente en 1980, y del amparo, es preciso remontarnos a fines del si-
se mantiene en la Carta de 1993. Con el ingreso del glo XIX. El primer proceso constitucional introduci-
régimen democrático, en julio de 1980, luego de do en el Perú fue el hábeas corpus (1897). Durante
doce años de gobierno militar, se apreció la falta su trayectoria, amplió sus alcances para tutelar de-
de una adecuada regulación que garantice una tu- rechos distintos a la libertad física. Siguiendo a Do-
tela judicial efectiva de los derechos fundamenta- mingo García Belaunde1, se puede distinguir tres
les. En esos momentos se aplicaba el procedimien- etapas en su evolución legislativa:
to establecido para el denominado “hábeas corpus
civil”. Frente a esta situación, la Ley 23506, Ley de a. De 1897 a 1933. En este período, el hábeas
Hábeas Corpus y Amparo [en adelante, LHCA] −del corpus se circunscribió a ser un mecanismo
7 de diciembre de 1982−, estableció un camino de defensa de la libertad personal (leyes de
procesal teóricamente ágil y expeditivo, cuyo de- octubre de 1897 y de septiembre de 1916,
sarrollo en la vida cotidiana presentó serias limita- Constitución de 1920 y Código de Procedi-
ciones. Dicha ley permaneció en vigencia hasta el mientos en materia Criminal del mismo año).
30 de noviembre de 2004, pues desde diciembre Sin embargo, en febrero de 1916 se promul-
de ese año empezó a regir el nuevo Código Pro- gó la Ley 2223, que permitió la protección
cesal Constitucional [en adelante, CPC], aprobado de derechos constitucionales distintos a la
por la Ley 28237, publicada en el Diario Oficial “El libertad personal, pero que en la práctica no
Peruano” el 31 de mayo de 2004. llegó a tener mayor desarrollo.
Durante el gobierno del ingeniero Alberto Fuji- b. De 1933 a 1979. Con la Constitución de
mori (julio de 1990-noviembre de 2000), se ins- 1933, el hábeas corpus amplió su ámbito de
trumentalizó el amparo para evitar todo posible protección a todos los derechos individuales
control frente a las arbitrariedades cometidas y sociales. Este proceso fue regulado por el
por dicho régimen. Basta para ello mencionar la Código de Procedimientos Penales de 1940
forma en que fueron restringidos los procesos y por el Decreto Ley 17083 de octubre de
constitucionales en virtud de diversos decretos 1968. De esta manera, se establecieron dos
leyes expedidos por el Gobierno a partir del golpe vías distintas para su tramitación: (i) la pe-
del 5 de abril de 1992, la manipulación del Po- nal, para la defensa de la libertad personal,
der Judicial, la destitución de tres magistrados la inviolabilidad del domicilio y la libertad de
del Tribunal Constitucional, entre otros aspectos tránsito; y, (ii) la civil, para los demás dere-
que impidieron la eficacia del amparo. Asimismo, chos fundamentales.
la jurisprudencia de ésa época evidenció criterios
arbitrarios, interpretaciones legalistas y escasas c. A partir de la Constitución de 1979, se apre-
de desarrollo argumentativo, ausencia de unifor- cian dos procesos constitucionales distin-
midad y sumisión a presiones políticas y econó- tos: (i) el hábeas corpus, para la tutela de
micas. La labor legislativa tampoco brindó satis- la libertad individual; y, (ii) el amparo, para
factorias alternativas de reforma ni idóneas solu- la protección de los demás derechos funda-
ciones integrales o de conjunto, y en ocasiones mentales. La Carta de 1993 mantiene esta
sirvió, más bien, para restringir el funcionamiento distinción, aunque incorpora al hábeas data
del amparo. y a la acción de cumplimiento.
En la actualidad, la situación ha cambiado. El Tribu- En síntesis, la “acción de amparo” nace con tal de-
nal Constitucional se ha convertido en un decidido nominación en la Constitución de 1979. No obstan-
motor para el desarrollo del proceso de amparo, te, podemos encontrar antecedentes nacionales: (i)
aunque han existido etapas menos exitosas que en la Ley 2223 (1916), pues permitía la tutela de de-
otras, como lo sucedido con la conformación que rechos distintos a la libertad individual; (ii) en el há-
dejó el cargo en junio de 2014. Todo ello ha con- beas corpus de la Constitución de 1933, similar por
tribuido a ir diseñando un modelo de amparo que su amplitud al juicio de amparo mexicano; y, (iii) en
no se ciñe solamente a lo dispuesto por el Código el Decreto Ley 17083, que fijó un trámite especial
Procesal Constitucional, sino que se nutre decidi- en la vía civil para el hábeas corpus, que también
damente del aporte jurisprudencial. protegía los demás derechos individuales y sociales.
1
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El hábeas corpus en la nueva Constitución”. En: Revista Jurídica del Perú. 1980.
pp. 228-229.
294
A. La Ley 2223, de agosto de 1916 El dispositivo fue aprobado y se convirtió en el ar-

tículo 7 de la Ley 2223, de febrero de 1916. Fue
El 19 de agosto de 1915, la Comisión Reformadora concebido como un mecanismo tutelar de los de-
de los Códigos Penales propuso la adopción de un rechos contenidos en el Título IV de la Constitución
proyecto de ley de liquidación de prisiones pre- entonces vigente (honor, libertad de prensa, invio-
ventivas, destinado a regir hasta la entrada en vi- labilidad de la correspondencia, libertad de profe-
gencia de la reforma del Código de Procedimientos sión, derecho de propiedad, entre otros). Por ello,
en materia Criminal2. El texto ampliaba la tutela consideramos que, pese a sus imperfecciones y a
de los derechos fundamentales, en ese momento no haber tenido mayor efecto práctico7, constituye
denominados “garantías”3. La Comisión Principal un antecedente normativo remoto del proceso de
de Legislación de la Cámara de Diputados elaboró amparo.
un texto sustitutorio que mantuvo en su artículo
8 el artículo 17 del texto original, cuyo dictamen B. La Constitución de 1933
señalaba que estaba referido “a la aplicación de
las reglas del hábeas corpus a las demás garantías El artículo 69 de la Constitución de 1933 dispuso
consagradas en el Título IV de la Constitución del que “[t]odos los derechos individuales y sociales
Estado”4. Durante el debate en la Cámara baja, el reconocidos por la Constitución dan lugar a la ac-
diputado Gálvez se mostró muy complacido por el ción de hábeas corpus”. Esta ampliación del ámbi-
referido proyecto, sosteniendo al respecto: to de protección del hábeas corpus se debió a la
iniciativa del representante socialista por el depar-
“La Ley de Hábeas Corpus está limitada a [proteger tamento de Piura, Luciano Castillo. Sin embargo,
la libertad individual] […]. Este proyecto es admira- con anterioridad, el artículo 185 del anteproyecto
ble, porque extiende la acción protectora de la ley de Constitución, elaborado por una Comisión pre-
a todas las garantías constitucionales […], es decir sidida por Manuel Vicente Villarán, ya contaba con
todas las garantías individuales van a ser puestas a una propuesta similar8. La exposición de motivos
cubierto de todo acto arbitrario de las autoridades del citado anteproyecto indicaba que aquél con-
abusivas”5 [El agregado es nuestro]. vertía las prescripciones de la Ley 2223 en precep-
to constitucional.
Luego de aprobado el proyecto en la Cámara de
Diputados, pasó al Senado. El dictamen de la Co- De esta manera, la Constitución de 1933 desnatu-
misión de Legislación precisaba que “[…] la am- ralizó al proceso de hábeas corpus, convirtiéndolo
pliación del hábeas corpus a las demás garantías en un remedio similar por su amplitud al “juicio de
individuales llena un vacío de nuestra legislación amparo” mexicano. Ello explica que el procesalista
y satisface una urgente necesidad porque las ga- español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, al comen-
rantías del Título IV de la Constitución continua- tar el anteproyecto del Código de Procedimientos
rán escritas sin mayor eficacia en la realidad de la Penales que regulaba al hábeas corpus9, haya ex-
vida social y política, mientras no exista un recurso presado que prefería utilizar el término “juicio de
enérgico y sumario para hacerlas efectivas”6. amparo” al de hábeas corpus, pues la voz amparo
Samuel B. Abad Yupanqui
2
El artículo 20 del proyecto decía: “La presente ley regirá hasta que sea sancionada la reforma del Código de Procedi-
mientos Criminal”.
3
Artículo 17.- “Todas las garantías contenidas en el Título IV de la Constitución del Estado, darán lugar a recursos desti-
nados a amparar a los habitantes de la República que fueren amenazados en el goce de sus libertades o a hacer cesar
las restricciones indebidas impuestas por cualquier autoridad.
Son aplicables a estos recursos las disposiciones de la Ley de Hábeas Corpus en cuanto a las autoridades que deben
conocer de ellos, a las personas que puedan presentarlos y a las reglas de su tramitación”.
4
La Comisión estuvo integrada por los diputados Alfredo Solf y Muro, Jesús Gamarra, Moisés León, Manuel Químper y
Gerardo Balbuena; este último fue uno de los firmantes del proyecto original. Los datos citados los hemos tomado del
expediente de la Ley 2223. Ver: CONGRESO DE LA REPÚBLICA. “Expediente de la Ley 2223 (expediente 480). Año
legislativo 1915-1916, Sección Generales, Archivo del Senado”. Fojas 8.
5
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. “Diario de los Debates de la Cámara de Diputados, sesión del 16 de octubre de 1915,
legislatura ordinaria de 1915”. Lima: Tipografía La Prensa. p. 821.
6
El dictamen fue firmado por los senadores Antonio Miró Quesada y Clemente Revilla. Ver: CONGRESO DE LA REPÚ-
BLICA. “Expediente de la Ley 2223 (expediente 480). Año legislativo 1915-1916, Sección Generales, Archivo del Sena-
do”. Óp. cit. Fojas 16.
7
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El hábeas corpus en el Perú”. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1979. p. 46.
8
“Todas las garantías otorgadas por la Constitución darán lugar al recurso de hábeas corpus, destinado a amparar a los
habitantes de la República que fueren amenazados en el goce de sus libertades, o hacer cesar las restricciones indebi-
damente impuestas por cualquier autoridad”.
9
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. “La reforma procesal penal en el Perú: el anteproyecto Zavala”. En: La Revista
del Foro 7-12. 1939. p. 376.
295
tenía la ventaja de poder extenderse a la tutela de A dicho proceso, que se presentaba ante el Tribu-
cuantos derechos individuales y sociales reconocía nal Agrario, se le denominó “recurso de amparo
la Carta de 1933, mientras que el hábeas corpus agrario” (artículo 1)12. Este instrumento procesal
se ligaba predominantemente con la defensa de la era una modalidad de amparo que pretendía
libertad individual. defender la propiedad agraria con las obvias li-
mitaciones del contexto: un gobierno militar.
C. El Decreto Ley 17083, de octubre de 1968 En 1982, ya en democracia, el artículo 43 de la
LHCA varió su denominación por el de “exceso
La Carta de 1933 amplió el ámbito de protec- de poder”. Como lo explicaba su exposición de
ción del hábeas corpus a la defensa de todos los motivos, se trataba “de evitar una duplicidad en
derechos individuales y sociales. Sin embargo, el el nombre”.
Código de Procedimientos Penales de 1940 sólo
reguló dicho proceso para tutelar la libertad indi- III. LA CONSTITUCIÓN DE 1979
vidual. Posteriormente, el 24 de octubre de 1968,
se expidió el Decreto Ley 17083, que estableció el La Asamblea Constituyente se instaló el 28 de ju-
procedimiento de hábeas corpus para tutelar los lio de 1978, avocándose en principio a formular
demás derechos individuales y sociales, al que Fix y aprobar su reglamento. De acuerdo con él, se
Zamudio calificó como “ley de amparo”10. constituyeron la Comisión Principal de Constitu-
ción y catorce Comisiones Especiales; cada una de
Se distinguieron así dos tipos de hábeas corpus: ellas trabajaría sobre uno de los títulos de la futura
“civil” y “penal”. El primero, regulado por el Decre- Carta. Las ponencias de las Comisiones se presen-
to Ley 17083, se tramitaba ante los jueces civiles, tarían a la Comisión Principal, la cual, sobre la base
mientras que el segundo se ventilaba ante los jue- de ellas, con las iniciativas de sus miembros y las
ces penales, sobre la base del Código de Procedi- sugerencias del público, elaboraría el anteproyec-
mientos Penales de 1940. En esa época, no era fre- to de Constitución. Luego, dicha Comisión debía
cuente que los autores nacionales se ocuparan de elaborar el proyecto respectivo, texto que fue pu-
analizar los procesos constitucionales. Los pocos blicado y elevado al Pleno el 1 de abril de 1979.
autores que lo hicieron coincidieron en la necesi- La versión aprobada fue promulgada el 12 de julio
dad de introducir el amparo como un proceso au- de 1979 y ratificada al día siguiente, rechazando
tónomo, especialmente Ferrero Rebagliati, García las observaciones formuladas por el Presidente
Belaunde y Borea Odría11. de facto, General de División EP Francisco Morales
Bermúdez.
D. El Decreto Ley 20554, de marzo de 1974
A. La ponencia de la Comisión sobre Derechos
Este decreto, publicado el 13 de marzo de 1974, y Deberes Fundamentales-Garantías
precisó la composición y el funcionamiento del
Tribunal Agrario. Reguló un procedimiento judicial La Comisión Especial 3, presidida por Mario Polar
especial que podía interponer el propietario que Ugarteche, estuvo integrada por Javier Valle-Ries-
consideraba no haber incurrido en causal de afec- tra, Carlos Roca Cáceres, Luis Heysen I., Alfonso
tación o de declaración de abandono, o que se ha- Ramos A., Pedro Cáceres V. y Magda Benavides.
bían cometido vicios de nulidad con motivo de la Aquella elevó su ponencia a la Comisión Principal
aplicación de la Ley de Reforma Agraria por parte de Constitución el 27 de octubre de 1978. La po-
del Ministerio de Agricultura. nencia incorporó la acción de amparo13.
10
FIX ZAMUDIO, Héctor. “El derecho de amparo en México y en España. Su influencia recíproca”. En: Revista de Estudios
Políticos 7. 1979. p. 229. Ver la nota 3.
11
Ver: FERRERO REBAGLIATI, Raúl. “Ciencia política, teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Lima: Studium. 1981;
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Óp. cit.; BOREA ODRÍA, Alberto. “La defensa constitucional: el amparo”. Lima: Bibliote-
ca Peruana de Derecho Constitucional. 1977.
12
Artículo 1.- “Si un propietario estimare que no ha incurrido en causal de afectación o de declaración de abandono, podrá
interponer recurso de amparo ante el Tribunal Agrario dentro del término de quince días computados a partir de la notifi-
cación del correspondiente decreto supremo de expropiación o de extinción de dominio, exponiendo los fundamentos de
hecho y de derecho, sin cuyo requisito será denegado. La interposición del recurso será puesta en conocimiento del Poder
Ejecutivo por intermedio de la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, dentro de dos días de recibida.
Mientras se resuelva el recurso de amparo, no se interpondrá la demanda de expropiación de las tierras afectadas. Los
decretos supremos que no sean impugnados dentro del término señalado, causarán ejecutoria” [El énfasis es nuestro].
13
Artículo.- “La acción u omisión de cualquier autoridad o funcionario, incluso los judiciales, que transgreda o amenace los
derechos individuales reconocidos por la Constitución, da lugar a la acción de hábeas corpus.
La acción de amparo cautelará los demás derechos normados por la Constitución, transgredidos o amenazados por
cualquier autoridad. Esta acción puede interponerse inclusive contra resoluciones judiciales firmes, dentro de los treinta
días siguientes a su notificación”.
296
Dispuso que el Tribunal de Garantías Constitucio- Un aspecto adicional, cuya modificación fue pro-

nales [en adelante, TGC] lo conociera en única ins- puesta por los propios redactores de la ponencia,
tancia. El modelo propuesto, de haber prospera- fue el relativo al conocimiento directo del amparo
do, hubiera generado problemas. Los procesos de por parte del TGC. Tanto Valle-Riestra como Polar
hábeas corpus y amparo serían inoperantes para Ugarteche consideraron que era mejor que el TGC
los afectados que se encontraban en el interior del conociera el proceso luego de agotada la vía judi-
país, quienes deberían viajar especialmente para cial (20 sesión del 31 de enero de 1979).
poder reclamar sus derechos ante el TGC14. No es-
tableció el procedimiento del amparo. Se entendió B. El anteproyecto de Constitución
que la Comisión Principal incorporaría las normas
La Comisión Principal de Constitución elaboró un
procesales pertinentes.
anteproyecto, dado a publicidad en entregas suce-
sivas16, en el cual se mantenía el dispositivo (ahora
Elevada la ponencia a la Comisión Principal, el ar-
artículo 307-B) que permitía el empleo del ampa-
tículo que incorporaba el amparo fue debatido y
ro frente a resoluciones judiciales. Respecto a las
aprobado en la sesión del 29 de enero de 1979, con
atribuciones del TGC, en el inciso 3 del artículo 310
excepción de lo dispuesto en su parte final relativa
se establecía que era competente para “[c]onocer
a su procedencia contra resoluciones judiciales. Di-
de los autos denegatorios de la acción de hábeas
cho párrafo, a iniciativa de Javier Valle-Riestra, fue
corpus y de las resoluciones de cualquier índole re-
reservado para cuando se debatiera lo referente al
feridos al amparo, agotada la vía judicial”.
TGC. Tanto Enrique Chirinos Soto como Luis Rivera
Tamayo se oponían a la parte final del referido dis- De esta manera, se eliminaba la competencia del
positivo, pues consideraban que podría generar un TGC en única instancia que tanto había sido cues-
caos procesal y afectar el principio de la cosa juz- tionada. La Corte Suprema de Justicia formuló sus
gada. En cambio, Valle-Riestra era partidario de su observaciones al anteproyecto17. Cuestionaba la
inclusión, pues entendía que también el Poder Ju- creación del TGC y las facultades que se le otor-
dicial podía vulnerar los derechos fundamentales. gaban. Consideraba que la introducción del TGC
atentaba contra el principio de unidad de la juris-
Asimismo, se discutió lo referente al procedimiento dicción y la autonomía de la función jurisdiccional.
del amparo. Valle-Riestra entendía que sus aspec-
tos fundamentales debían estar en la Constitución; C. El proyecto de Constitución
otros, como Enrique Chirinos Soto, consideraban
que bastaba indicar que el trámite era el mismo A partir del 8 de marzo de 1979, la Comisión Prin-
que el fijado para el hábeas corpus15. Continuando cipal de Constitución efectuó la redacción defini-
el debate, el 8 de marzo de 1979 se acordó que el tiva del proyecto constitucional, cuyo texto fue
artículo sobre el amparo pase al título denomina- elevado al pleno de la Asamblea el 27 del mismo
do “Garantías Constitucionales”, manteniéndose mes. Su exposición de motivos resaltaba la inclu-
el mismo texto pese a las discrepancias suscitadas. sión del amparo en la Constitución18, en el Título
Artículo.- “Se constituye un Tribunal de única instancia denominado de Garantías Constitucionales y que es competente
para conocer:
[…]
b) De la acción de amparo”.
14
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Hábeas corpus”. En: La Prensa. 29 de noviembre de 1978. p. 10.
15
ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. “Diario de los Debates de la Comisión Principal de Constitución de la Asam-
blea Constituyente 1978-1979”. Tomo III. Lima. pp. 8 (ver: 20 sesión del 29 de enero de 1979) y 392 (ver: 22 sesión del
16 de febrero de 1979).
16
DIARIO “EL COMERCIO”. Edición del 8 de marzo de 1979. Lima: El Comercio. p. 4.
17
DIARIO “EL COMERCIO”. Edición del 20 de marzo de 1979. Lima: El Comercio. p. 4.
18
Artículo 297.- “La acción u omisión por parte de cualquier autoridad o funcionario, inclusive judicial, que vulnere o ame-
nace la libertad individual, da lugar a la acción de hábeas corpus.
La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados
por cualquier autoridad.
Esta acción puede interponerse inclusive contra resoluciones judiciales firmes, dentro de los treinta días siguientes a su
notificación.
La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de hábeas corpus en lo que le sea aplicable”.
Artículo 300.- “El Tribunal de Garantías Constitucionales tiene jurisdicción en todo el territorio de la República y es com-
petente para:
[…]
3) Conocer de los autos denegatorios de la acción de hábeas corpus y los autos denegatorios de la acción de amparo,
agotada la vía judicial”.
297
V sobre “Garantías constitucionales”, y la creación cana (APRA), que eliminaba aquel párrafo que au-
de un Tribunal encargado de conocer los “autos” torizaba el amparo contra resoluciones judiciales.
denegatorios de las acciones de hábeas corpus y
amparo luego de agotada la vía judicial. Para evitar los severos cuestionamientos formu-
lados por la Corte Suprema, se propuso que el
El proyecto de Constitución fue objeto de algunos TGC conociera del amparo en casación, luego de
cuestionamientos. Se consideró que partía de una agotarse la vía judicial. En la sesión de la Comisión
desconfianza hacia el Poder Judicial, pues permi- Principal del 6 de junio de 1979, se acordó aprobar
tía impugnar a través del amparo las resoluciones la propuesta efectuada por Enrique Chirinos Soto:
judiciales. Se afirmó que se devaluaba a la Corte “Una sola cosa propongo. Si decimos conocer en
Suprema al crear encima de ella al TGC, que ac- casación ya está, y entonces regresa a la Corte Su-
tuaría como cuarta instancia19. Tales opiniones y prema”22. Luego del debate del artículo 297 del
los debates tanto en el pleno de la Asamblea como texto sustitutorio, aquél fue sometido a votación
en la Comisión Principal condujeron a que el texto y aprobado por la Comisión Principal. Los referidos
definitivo fuese en varios aspectos distinto al del dispositivos fueron elevados al pleno, el cual los
proyecto. aprobó por unanimidad el 6 de junio de 197923.
En la sesión de la Comisión Principal del 29 de mar- D. El proceso de amparo en la Constitución de

zo de 1979, Roberto Ramírez del Villar criticó el 1979
tercer párrafo del artículo 297 del proyecto, pues
entendía que resultaba contradictorio con aquel Si bien desde el inicio del debate los miembros de
dispositivo que consagraba la facultad de la Corte la Asamblea Constituyente demostraron su interés
Suprema de Justicia de fallar en última instancia. por incorporar el amparo como proceso autóno-
En cambio, Javier Valle-Riestra mostró su discor- mo distinto al hábeas corpus, se encontraron con
dancia, pues entendía que el amparo también serias discrepancias al momento de determinar
debía proceder contra resoluciones judiciales. No sus alcances (por ejemplo, admitirlo contra resolu-
obstante, la discusión definitiva fue reservada para ciones judiciales), así como respecto a los órganos
una próxima sesión. encargados de su tramitación (es decir, determinar
si el TGC debía conocerlo en instancia única o en
La norma que tímidamente contemplaba el trámi- casación). Ante tales cuestionamientos, se esgri-
te del amparo ligándolo con la vía procedimental mieron distintas opiniones, llegándose en vía de
prevista para el hábeas corpus fue objeto de crí- transacción a plasmarse el texto siguiente:
ticas en la Asamblea. Tanto Roberto Ramírez del
Villar como Mario Polar Ugarteche20 insistieron en Artículo 295.- “La acción u omisión por parte de
la conveniencia de fijar en el texto constitucional cualquier autoridad, funcionario o persona que
sus normas procesales fundamentales, propuesta vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a
que finalmente no fue acogida. la acción de hábeas corpus.
La acción de amparo cautela los demás derechos
Durante el debate en el Pleno, le cupo destacada reconocidos por la Constitución que sean vulnera-
intervención a Javier Valle-Riestra. Sin embargo, dos o amenazados por cualquier autoridad, fun-
en la misma sesión Romualdo Biaggi presentó a cionario o persona. La acción de amparo tiene el
nombre del Partido Aprista un proyecto sustitu- mismo trámite que la acción de hábeas corpus en
torio sobre la acción de amparo y el TGC para su lo que le es aplicable […]”.
posterior debate y eventual aprobación21. En la se-
sión celebrada el 5 de junio de 1979 en la Comisión Artículo 298.- “El Tribunal de Garantías tiene ju-
Principal, se acordó centrar la discusión ya no en risdicción en todo el territorio de la República. Es
el proyecto original sino en el sustitutorio presen- competente para:
tado por la Alianza Popular Revolucionaria Ameri- […]
19
Ver: QUIÑE ARISTA, Luis. “Designación y funciones de los jueces”. En: La Revista del Foro 2-4. 1979. pp. 67-68; QUIÑE
ARISTA, Luis. “Organización del Poder Judicial en el proyecto de Constitución”. En: Revista de Jurisprudencia Peruana
38. 1979. p. 422.
20
ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. “Diario de Debates de la Asamblea Constituyente 1978-1979”. Tomo VII.
Lima. p. 532 (ver: sesión del 1 de junio de 1979) y 554 (ver: sesión del 4 de junio de 1979).
21
ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Ibid. pp. 551-552.
22
ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. “Diario de los Debates de la Comisión Principal de Constitución de la Asam-
blea Constituyente 1978-1979”. Tomo VII. Lima. p. 580.
23
ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. “Diario de Debates de la Asamblea Constituyente 1978-1979”. Tomo VIII.
Lima. p. 42.
298
2. Conocer en casación las resoluciones dene- bre del 2004, pues luego fue sustituida por el CPC.

gatorias de la acción de hábeas corpus y la Fue objeto de innumerables reformas parciales,
acción de amparo, agotada la vía judicial”. así como contó con una ley complementaria (Ley
25398). Las reformas no siempre se efectuaron
Asimismo, fue desestimada la propuesta destinada con criterios racionales y objetivos sino que, en di-
a fijar sus normas procesales básicas. Se entendió versas ocasiones, se realizaron con la finalidad de
que para ello bastaba efectuar una remisión al pro- restringir o dificultar el funcionamiento del ampa-
ceso de hábeas corpus en lo que sea aplicable. Lue- ro y, en definitiva, limitar el control de los poderes
go de más de dos años de vigencia de la Carta de públicos.
1979, –en diciembre de 1982– se expidió la LHCA.
F. Modificaciones efectuadas al proceso de
E. La LHCA (1982) y la Ley 23385, Ley Orgánica amparo durante la vigencia de la Constitu-
del Tribunal de Garantías Constitucionales ción de 1979
(1982)
1. El Decreto Legislativo 384, de agosto de
El entonces Presidente de la República, arquitec- 1986
to Fernando Belaúnde Terry, mediante Resolución
Suprema 059-81-JUS, designó una Comisión inte- La décimo segunda disposición transitoria del De-
grada por los doctores Domingo García Belaunde, creto Legislativo 384, del 29 de agosto de 1986,
Alberto Borea Odría, Pedro Arnillas Gamio, José dictada durante el régimen de Alan García, optó
León Barandiarán Hart y Jorge Velarde Santamaría, por negar la posibilidad de concederse medidas
encargada de elaborar un anteproyecto de ley so- cautelares frente a resoluciones judiciales en ma-
bre los procesos de hábeas corpus y amparo. teria laboral24. Esta norma no solo pecaba de una
falta de técnica legislativa, sino que además resul-
La Comisión, presidida por Domingo García Be- taba discriminatoria. Ella negaba la procedencia de
launde, utilizó, para la elaboración del anteproyec- las medidas cautelares contra resoluciones judicia-
to, doctrina y legislación extranjeras, fundamental- les en materia laboral, mientras que en los demás
mente argentina y mexicana, y en menor medida supuestos −civil o administrativo, por ejemplo− sí
española; además, tomó en cuenta los proyectos podía ser dictada, lo cual sin duda carecía de una
de Javier Valle-Riestra y Alberto Borea. Sobre esta justificación objetiva y razonable. No se garantiza-
base, elaboró un anteproyecto de ley que fue re- ba una tutela judicial efectiva.
mitido al ministro de Justicia. En términos genera-
les, la propuesta presentada, salvo en lo relativo al 2. La Ley 24723, de octubre de 1987
recurso de casación ante el TGC, que pasó a formar
parte de su ley orgánica −Ley 23385, Ley Orgáni- Una consecuencia de la pretendida estatización
ca del Tribunal de Garantías Constitucionales−, así de las empresas bancarias, financieras y de segu-
como algunos aspectos puntuales, se mantuvo en ros propuesta durante el primer gobierno de Alan
el texto aprobado por el Congreso. De esta mane- García, fue la modificación del procedimiento de
ra, el 7 de diciembre de 1982, el Presidente de la amparo. La Ley 24723, publicada en el Diario Ofi-
República promulgó la LHCA. Con anterioridad, el cial “El Peruano” el 11 de octubre de 1987, fijó un
13 de mayo de 1982, se había promulgado la Ley procedimiento especial para las demandas de am-
Orgánica del Tribunal de Garantías Constituciona- paro iniciadas con ese motivo. La norma denotaba
les, que regulaba el procedimiento a seguir en los el afán del partido de gobierno, con mayoría en
recursos de casación interpuestos ante el TGC con- las cámaras, de entorpecer el funcionamiento del
tra las resoluciones denegatorias de las acciones amparo. La ley establecía que el amparo se debía
de hábeas corpus y amparo luego de agotada la presentar ante la Sala Civil de turno de la Corte Su-
vía judicial. perior del lugar donde se afectó el derecho, la que
además resolvería sobre el posible pedido caute-
La LHCA, si bien contó con el aporte de una ac- lar. La disposición complementaria estableció un
tualizada doctrina constitucional, presentó serios trámite especial −injustificado− para los procesos
vacíos procesales; por ejemplo, la regulación de de amparo en los que se cuestionaba la decisión
la medida cautelar. La ley reguló los procesos de del gobierno de estatizar las acciones de las em-
amparo y hábeas corpus hasta el 30 de noviem- presas antes mencionadas25.
24
Décimo Segunda.- “[…] En los casos que se interponga la acción de amparo contra las resoluciones expedidas por el
Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 23506”.
25
Disposición complementaria.- “Son de estricta aplicación los artículos 45 y 57 de la Ley General de Expropiación o
Decreto Legislativo 313. Si pese a esto, se intenta una Acción de Amparo contra lo dispuesto por esta Ley o por Reso-
299
3. La Ley 25011, de febrero de 1989 mentaria del Presidente de la República, se podía

regular los procesos constitucionales. Se eviden-

La Ley 25011, del 7 de febrero de 1989, trató de ció que la potestad reglamentaria es limitada y
mediatizar los alcances del amparo. En primer no podía abarcar el área procesal que está reser-
lugar, reguló un trámite especial para la medida vada a la ley. Esta afirmación la ratificaba el texto
cautelar −traslado a la otra parte por el término constitucional de 1979, al señalar que la potestad
de un día y apelación en doble efecto−, atentando de administrar justicia se ejerce por los juzgados
contra su naturaleza expeditiva y ejecución inme- y tribunales, de acuerdo con los procedimientos
diata (artículo 31). Además, (artículo 29) dispuso la que la Constitución y las leyes establecen (artículo
implementación de un turno especial diferente al 232). Por ello, el citado decreto fue derogado por
ordinario. Y, finalmente, en materia de hábeas cor- la Ley 25398.
pus y amparo agregó una causal de improcedencia
no prevista en la ley original (artículo 6, inciso 4). 6. La Ley 25398, de febrero de 1992
4. El Decreto Legislativo 613, de septiembre de El Congreso de la República aprobó la Ley 25398,

1990 promulgada por el Presidente del Congreso el 5
de febrero −ante la observación formulada por el
El siguiente gobierno, presidido por el ingeniero ingeniero Fujimori− y publicada el 9 de febrero de
Alberto Fujimori, abordó esta materia de manera 1992. Dicha ley complementaba y modificaba la
parcial a través del Decreto Legislativo 613 −Códi- LHCA, y derogó su reglamento. El Congreso aprobó
go del Medio Ambiente y los Recursos Naturales−, el proyecto, que fue remitido al Presidente para su
publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 8 de promulgación. El texto fue observado, pues el inge-
septiembre de 1990, modificando dos aspectos niero Fujimori no estaba de acuerdo con la regula-
específicos: (i) en primer lugar, el artículo 26 de ción de la medida cautelar en el amparo. Decía que
la LHCA respecto a la legitimación activa, pues es- el proyecto volvía al sistema previsto por la LHCA,
tableció que el amparo podía ser interpuesto por lo que causaría “insalvables perjuicios” al solicitan-
cualquier persona y por las organizaciones no gu- te y probables “daños” al demandado pues la reso-
bernamentales de defensa del medio ambiente; lución que la concedía, pese a haber sido apelada,
y, (ii) en segundo lugar, el artículo 31 de la LHCA, debía ejecutarse y, además, no se daba audiencia
referente a la medida cautelar cuando se trata de a la otra parte. El Congreso reconsideró el proyecto
derechos fundamentales de naturaleza ambiental, observado y su presidente promulgó la Ley 25398.
disponiendo que la resolución que la concede solo La mayoría de sus disposiciones recogían artículos
será apelable en efecto devolutivo, y que el juez previstos en el reglamento derogado.
podía suspender los actos que se estén producien-
do como consecuencia de la omisión de otros de IV. LA DESNATURALIZACIÓN DEL PROCESO DE
cumplimiento obligatorio, aun cuando la demanda AMPARO A PARTIR DEL 5 DE ABRIL DE 1992
solo se refiera a este último supuesto.
El amparo ha sido el proceso constitucional que
5. El Decreto Supremo 024-90-JUS, de diciem- mayores modificaciones ha sufrido a partir del
bre de 1990 golpe del 5 de abril de 1992. Se desnaturalizó el
régimen procesal de la medida cautelar, se crearon
El Decreto Supremo 024-90-JUS, del 7 de diciem- arbitrarias causales de improcedencia y se dictó un
bre de 1990, reglamentó la LHCA recogiendo en lo decreto disponiendo que se remitan al desactiva-
sustantivo un proyecto elaborado hacia 1985 por do TGC demandas de amparo declaradas fundadas
una Comisión especial26. Luego de su aprobación, contra el Estado, para evitar que las respectivas
se discutió si, en ejercicio de la potestad regla- sentencias sean ejecutadas.
luciones Supremas dictadas en virtud de la misma, la acción se interpone por ante la Sala […] Civil de turno de la Corte
Superior del lugar donde se afectó el derecho. Si la Sala admite la acción, designa al Juez Civil de turno para el trámite.
Una vez cumplimentado, la Sala señala día y hora para los informes orales si se hubiese pedido la palabra.
[…]
Si se solicita la suspensión del acto reclamado, la Sala resuelve lo conveniente y su resolución es recurrible por ante la
Segunda Sala en lo Civil de la Corte Suprema.
En todo lo no previsto en esta disposición, rige la Ley 23506”.
26
Por Resolución Suprema 263-84-JUS del 25 de mayo de 1984, se designó una comisión encargada de proponer al
ministro de Justicia un proyecto de reglamento de la LHCA. La referida comisión estuvo presidida por Domingo García
Belaunde e integrada además por Javier Valle-Riestra −quien posteriormente renunció−, Alberto Borea, Francisco Ayala
y Fausto Viale. El proyecto, de fecha 15 de enero de 1985, fue entregado al Ministro de Justicia, permaneciendo archi-
vado hasta que en 1990 fue desempolvado, sirviendo de base para la expedición del Decreto Supremo 024-90-JUS.
300
A. La suspensión del acto o medida cautelar validez constitucional, pese a que tenía atribución

para hacerlo.
El Decreto Ley 25433, publicado en el Diario Ofi-
cial “El Peruano” con fecha 17 de abril de 1992, V. LA CONSTITUCIÓN DE 1993
modificó la medida cautelar prevista por el artícu-
lo 31 de la LHCA, restringiendo la posibilidad de La intención de contar con una Carta en el más
suspender rápidamente los actos lesivos a dere- breve plazo condujo, entre otros aspectos, a que
chos fundamentales. Dilató de modo innecesario la metodología empleada resulte accesoria y solo
el trámite para su expedición, exigiendo previa- persiguiera producir aceleradamente el texto que
mente la audiencia al agresor, la intervención del se deseaba para garantizar la permanencia en el
Ministerio Público y precisando que, de ser otor- poder del régimen. En la actualidad, la Constitu-
gada, su ejecución solo procedería luego de ser ción ha cambiado debido a las reformas constitu-
resuelta la respectiva apelación por la instancia cionales efectuadas y al aporte de la jurispruden-
superior. cia del Tribunal Constitucional.
B. La creación de arbitrarias causales de im-

A. El amparo durante el debate constitucional
procedencia
La alianza “Nueva Mayoría-Cambio 90” presentó
Luego del 5 de abril, se comenzó a incluir en diver-
a la Comisión de Constitución y Reglamento un
sos Decretos Leyes una disposición que impedía el
proyecto que, en siete artículos, regulaba los de-
empleo del amparo para cuestionar las arbitrarie-
rechos y las garantías constitucionales (Proyecto
dades cometidas. Así, se crearon diecisiete causa-
70/93-CCD). El referido texto fue publicado en el
les de improcedencia a través de sendos Decretos
Diario Oficial “El Peruano” el 20 de enero de 1993.
Leyes (25454, 25473, 25496, 25528, 25529, 25531,
Un cuestionamiento inicial a la propuesta formu-
25536, 25545, 25560, 25580, 25640, 25659,
lada era que no resultaba razonable incluir dentro
25700, 25967, 25994, 26090 y 26119).
del mismo título a los derechos fundamentales con
los procesos constitucionales; era preferible regu-
Tales decretos desnaturalizaron al amparo, pues
lar dicha materia en un título autónomo, tal como
establecieron zonas exentas de control jurisdic-
finalmente sucedió.
cional. Se afectaron expresas normas internacio-
nales que garantizaban a toda persona el dere-
cho a un recurso efectivo contra las decisiones El proyecto, en el inciso 2 de su artículo 4, reguló
que afecten sus derechos fundamentales. El Po- al proceso de amparo, señalando: “[l]a acción de
der Judicial, controlado por el régimen, no hizo amparo, que procede contra la acción u omisión
uso del control difuso para hacer prevalecer la de parte de cualquier autoridad, funcionario o
Constitución. persona, que vulnera o amenaza los demás dere-
chos reconocidos por la Constitución. No procede
C. El recurso de casación contra las sentencias contra normas legales ni contra resoluciones ju-
estimatorias de amparo ante el disuelto Tri- diciales”.
bunal de Garantías Constitucionales
El debate efectuado en la Comisión de Constitu-
El Decreto Ley 25721, publicado en el Diario Oficial ción y Reglamento el 12 de abril de 1993 −42 se-
“El Peruano” el 15 de septiembre de 1992, pre- sión− se centró en la conveniencia o no de mante-
tendió modificar el inciso 2 del artículo 298 de la ner la segunda parte del citado artículo, que impe-
Constitución de 1979, otorgándole al desactivado día el empleo del amparo contra normas legales y
TGC la competencia de conocer en casación “las resoluciones judiciales. Algunos sostenían que los
resoluciones de las acciones de amparo en que el abusos presentados durante la vigencia del am-
Estado es demandado”. Es decir, no solo aludía a paro justificaban la exclusión de las normas de su
las “resoluciones denegatorias” −tal como lo admi- ámbito de procedencia, pues para ello existían vías
tió la Carta de 1979−, sino que agregaba los casos jurisdiccionales específicas (acción popular o la ac-
en que la Corte Suprema declaraba fundada una ción de inconstitucionalidad). Otros consideraban
demanda de amparo contra el Estado. que tales causales de improcedencia limitaban el
ejercicio del amparo.
En la práctica, significaba el “archivamiento” del
caso hasta que el TGC se vuelva a instalar, pues Así, por ejemplo, el congresista Róger Cáceres Ve-
sus magistrados fueron destituidos el 5 de abril de lásquez −Frente Nacional de Trabajadores y Cam-
1992. La Sala Constitucional y Social de la Corte Su- pesinos, FRENATRACA− se inclinaba por excluir la
prema, ante la interposición de estos recursos de segunda parte del citado dispositivo: “Creo que la
casación, se limitaba a concederlos sin evaluar su primera parte recoge sustancialmente lo que debe
301
decirse sobre el particular, y por eso propongo que no frente al abuso […]. Vuelvo a decir que, en este
se elimine la parte final”27. caso, prefiero pecar por exceso que por defecto”31.
Enrique Chirinos Soto (Renovación) sostuvo una Ante esta situación, nuevamente se pasó a votar el
opinión contraria: “[e]l caso es que, desde que pu- último párrafo del citado artículo, rechazándose la
simos el amparo, se ha abusado de ese derecho propuesta de eliminarlo (sesión 42 A, realizada el
[…]. Creo que sí conviene, por pedagogía forense, 12 de abril de 1993).
decir […] [que] [n]o procede contra normas […].
Nunca una norma puede ser materia de la acción Otro aspecto que generó discusiones al interior de
de amparo […] porque no puede ser que los aboga- la Comisión de Constitución y Reglamento fue el
dos […] se enfrenten contra normas con la acción procedimiento que correspondía al amparo; es de-
de amparo, que no sirve para normas. La acción de cir, si debía presentarse ante el Juez, ante la Corte
amparo sirve para hechos u omisiones que violan Superior y cómo debía intervenir la Corte Suprema
derechos distintos de la libertad individual”28. (en casación o como instancia). Esta discusión se
suscitó sin tomar en cuenta la relación del amparo
Con relación a la improcedencia del amparo fren- con el Tribunal Constitucional, pues la propuesta
te a resoluciones judiciales propuesta por el pro- inicial de la Comisión fue la de eliminar a dicho ór-
yecto, tanto los congresistas Carlos Ferrero Costa gano y sustituirlo por una Sala Constitucional en la
−Nueva Mayoría-Cambio 90− como César Fernán- Corte Suprema. Así, el texto aprobado por la Comi-
dez Arce −de la misma agrupación− sugirieron que sión estableció que la referida Sala Constitucional
el texto precise que el amparo no procedía contra tenía potestad “para conocer en casación las reso-
las resoluciones judiciales emanadas de un proce- luciones denegatorias de hábeas corpus, hábeas
dimiento regular, tal como lo señalaba el inciso 2 data, amparo y acción de cumplimiento”32.
del artículo 6 de la LHCA.
El 12 de agosto (sesión 29 K-1), se inició el debate
Luego del debate correspondiente, la Comisión de en el Pleno sobre el Título V, referido a las garan-
Constitución acogió la propuesta que impedía el tías constitucionales. En tal ocasión, el congresista
amparo contra normas y contra resoluciones judi- Ántero Flores-Aráoz −Partido Popular Cristiano,
ciales emanadas de un procedimiento regular. El PPC− propuso que, para evitar los abusos que se
texto fue aprobado por siete votos a favor y dos en habían presentado, debería “limitarse la acción de
contra. Luego de efectuada la votación, el congre- amparo a determinados derechos fundamentales
sista Fernando Olivera −Frente Independiente Mo- que deben estar específicamente señalados en
ralizador, FIM− insistió en que se suprima la parte esta Constitución”33.
final, pues consideraba que “limita la acción de
amparo y es contraproducente [con el] objeto que Por su parte, el congresista Julio Castro Gómez
se busca: proteger al ciudadano frente al abuso”29. −Movimiento Democrático de Izquierda, MDI−
Ante dicho planteamiento, Carlos Ferrero −Nueva cuestionó la segunda parte del artículo que regu-
Mayoría-Cambio 90− manifestó que “[…] para esos laba al proceso de amparo, pues según él “[t]iene
casos está la acción de inconstitucionalidad; o sea un sesgo reglamentarista en la medida que señala
[…] tienes el otro camino”30. que no procede contra normas legales ni contra re-
soluciones judiciales emanadas de procedimiento
Inmediatamente, replicó el congresista Fernando regular. Y creemos que estos asuntos deben que-
Olivera: “[c]omprendo eso y entiendo que existían dar para ser precisados en la ley correspondiente y
también en la Constitución vigente ambas vías: lle- de ningún modo deben incorporarse al texto cons-
gar por la vía de la acción de amparo y por la vía titucional, porque, desde nuestro punto de vista,
de la acción de inconstitucionalidad. En todo caso, connotaría una limitación a la garantía constitucio-
apuntan hacia un mismo fin: proteger al ciudada- nal del amparo”34.
27
COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. “Debate
Constitucional-1993”. Tomo III (25 de marzo a 19 de abril de 1993). Lima: Congreso de la República. p. 1734.
28
Ibid. p. 1735.
29
Ibid. p. 1737.
30
Ibídem.
31
Ibídem.
32
COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. “Debate
Constitucional-1993”. Tomo V (31 de mayo a 20 de septiembre de 1993). Lima: Congreso de la República. p. 3049.
33
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. “Debate Constitucional Pleno-1993”. Tomo III. Lima: Congreso de la
República. p. 1989.
34
Ibid. p. 1997.
302
Durante el debate en el Pleno se propuso el man- han respetado las pautas esenciales de un debido

tenimiento del Tribunal Constitucional, desechan- proceso y se ha garantizado el acceso a la justicia,
do la alternativa de contar exclusivamente con y −por tanto− si ellas de modo manifiesto no lo
una Sala Constitucional en la Corte Suprema. Se respetan, no habría impedimento para acudir al
propuso que el referido Tribunal conozca las reso- amparo. Más aún si la nueva Carta reconoce deter-
luciones denegatorias del proceso de amparo pro- minados derechos fundamentales a las personas
cedentes del Poder Judicial en última instancia, y sometidas a un proceso judicial, concretamente
no en casación. Los aportes formulados respecto el debido proceso o el derecho a la tutela judicial
al proceso de amparo por los congresistas Flores- efectiva –inciso 3 del artículo 139−; derechos que
Aráoz y Castro Gómez no fueron considerados. El se ejercen −y vulneran también− en un proceso
texto aprobado fue el presentado por la Comisión judicial. Sin embargo, el Tribunal Constitucional,
de Constitución y Reglamento35. en el caso “Apolonia Ccollcca”36, ha ampliado los
alcances del amparo contra resoluciones judiciales
Un tema importante que fue debatido en el Pleno −desarrollado por el artículo 4 del Código Procesal
cuando se examinó el Capítulo sobre el Poder Ju- Constitucional− para permitirlo cuando se vulnera
dicial −29 U sesión, del 26 de julio de 1993− fue el cualquier derecho constitucional, y no sólo los de-
posible cuestionamiento judicial −incluso a través rechos procesales.
del amparo− de las resoluciones del Jurado Nacio-
nal de Elecciones. Ello condujo a la inclusión del La Constitución quiso introducir zonas exentas
artículo 142 de la Constitución, según el cual no de control judicial, asumiendo que determinados
son revisables en sede judicial las resoluciones del actos constituyen “causas no justiciables”, doctri-
Jurado Nacional de Elecciones. na que en la actualidad se encuentra en franco
retroceso. En efecto, según el artículo 142, “[n]o
B. Los cambios introducidos por la Constitu- son revisables en sede judicial las resoluciones del
ción al proceso de amparo Jurado Nacional de Elecciones en materia electo-
ral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura
La Carta de 1993 mantuvo el proceso de amparo en materia de evaluación y ratificación de jueces”.
previsto por la Constitución de 1979, efectuando al-
gunas modificaciones puntuales. Sin embargo, tra- La experiencia de la aplicación de la décimo tercera
tó de impedir el empleo del amparo en ciertos su- disposición transitoria de la Constitución de 1979
puestos, al establecer que “no procede contra nor- evidenció notorios excesos respecto a la ratifica-
mas legales”. No obstante tal expresa declaración, ción de magistrados, que pudieron ser subsanados
la jurisprudencia nacional ha interpretado que en a través del proceso de amparo. La norma actual
ciertas circunstancias sí procede acudir a dicha vía trató de impedir tales cuestionamientos, lo que nos
jurisdiccional. En efecto, existen claros supuestos parece inadecuado pues no concebimos un sistema
de normas legales de ejecución inmediata −cono- al que le sea ajeno la búsqueda de limitar y contro-
cidas en doctrina como “normas autoaplicativas”−, lar el poder. Y es que “el control es un elemento
que no requieren de ningún acto que las aplique inseparable del concepto de Constitución”37.
o reglamente, pues desde su vigencia lesionan de-
rechos fundamentales; así, por ejemplo, una ley Una interpretación literal del artículo 142 se apar-
que impone el pago de un tributo inconstitucional ta de la idea de judicializar estos actos. No obs-
o que deja sin efecto un contrato. En estos casos, tante, el Tribunal Constitucional ha efectuado una
resultaría posible utilizar directamente el amparo. interpretación garantista de este artículo, permi-
tiendo el empleo del amparo contra decisiones del
Asimismo, se dispone que el amparo no procede Consejo Nacional de la Magistratura. Así lo expuso
“contra resoluciones judiciales emanadas de pro- en la sentencia que declaró fundada la demanda
cedimiento regular”. Se reiteraba así lo señalado de amparo interpuesta por el magistrado no rati-
por el inciso 2 del artículo 6 de la derogada LHCA. ficado Gonzáles Ríos38. El criterio fue confirmado
Consideramos que debe asumirse la expresión en los precedentes constitucionales “Jaime Ama-
“procedimiento regular” como aquel en el cual se do Álvarez Guillén”39, “Jacobo Romero Quispe”40 y
35
Ibid. p. 2007.
36
Ver: sentencia recaída en el Expediente 3179-2004-AA, de fecha 18 de febrero de 2005.
37
ARAGÓN REYES, Manuel. “El control como elemento inseparable del concepto de Constitución”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional 19. 1987. pp. 17 y 36.
38
Sentencia recaída en el Expediente 2409-2002-AA, de fecha 7 de noviembre de 2002.
39
Sentencia recaída en el Expediente 3361-2004-AA, de fecha 12 de agosto de 2005.
40
Sentencia recaída en el Expediente 1333-2006-PA, de fecha 8 de enero de 2006.
303
“Juan de Dios Lara Contreras”41. De esta manera, que el Defensor del Pueblo está legitimado para
el Tribunal Constitucional consideró que el citado interponer demandas de amparo en tutela de los
artículo 142 no le impide conocer y resolver una derechos constitucionales de la persona y la co-
demanda de amparo en tales casos. munidad. Esta legitimación suele concederse a los
defensores del pueblo tanto en Europa (por ejem-
C. El desarrollo legislativo del amparo a partir plo, España) como en América Latina (Argentina,
de la Carta de 1993 Colombia, Costa Rica, El Salvador). Cabe recordar
que ya el artículo 41 de la antigua Ley Orgánica del
Si bien durante la vigencia de la Carta de 1993 se Tribunal Constitucional −Ley 26435− señalaba que
mantuvo lo dispuesto por la LHCA, con diversas dicho funcionario podía presentar el denominado
reformas, a partir de 1993 se efectuaron algunas “recurso extraordinario” ante el Tribunal Constitu-
modificaciones que conviene examinar. El cambio cional contra las resoluciones denegatorias recaí-
normativo más relevante, sin duda, se produjo con das en los procesos de amparo.
la aprobación del Código Procesal Constitucional.
3. Amparo y derecho de rectificación
1. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional42
La Ley 2684745 desarrolla el derecho de rectifica-
La cuarta disposición transitoria de la Ley 26435, Ley ción reconocido por el inciso 7 del artículo 2 de la
Orgánica del Tribunal Constitucional, dispuso que Constitución. La rectificación debe efectuarse den-
por regla general las “acciones de garantía” se inter- tro de los siete días siguientes de recibida la solici-
pondrán ante el Juzgado Civil o Penal que correspon- tud si se trata de órganos de edición o difusión dia-
da, y que la Corte Superior respectiva conocerá en ria; en los demás casos, en la próxima edición que
segunda instancia. En caso que la resolución sea de- se haga luego de vencido ese plazo. Tratándose de
negatoria, se acudirá directamente al Tribunal Cons- medios de comunicación no escritos, si la persona
titucional, evitando el paso por la Corte Suprema. afectada lo solicita, la rectificación se efectuará el
mismo día de la semana y, de ser el caso, a la mis-
La excepción a este trámite se presentaba tratándo- ma hora en que se difundió la información que la
se del proceso de amparo contra una resolución judi- origina (artículo 3). En caso que no se publique la
cial, pues en tal caso conocería en primera instancia rectificación en los plazos señalados, o que el di-
la Corte Superior y, en segunda, la Corte Suprema. rector o responsable del medio de comunicación
Este dispositivo motivó diferentes interpretaciones. se niegue a hacerlo, o que la rectificación se efec-
Ante el debate suscitado, se aprobó la Ley 2644643, túe sin respetar la ley, el afectado podrá interponer
interpretando que la norma sólo se aplicaba a las demanda de amparo (artículo 7).
acciones de garantía iniciadas a partir de la vigen-
cia de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 4. Competencia
2. La Defensoría del Pueblo y el proceso de am- La Ley 2679246 modificó el artículo 29 de la LHCA,
paro reformado a su vez por la Ley 25398, regulando
la competencia en materia de amparo47. Poste-
La Ley 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del riormente, el Decreto Legislativo 90048 modificó
Pueblo44, establece en el inciso 2 de su artículo 9 nuevamente el citado artículo 29, formalizando
41
Sentencia recaída en el Expediente 01412-2007-PA, de fecha 11 de febrero de 2009.
42
Ley 26435, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 10 de enero de 1995.
43
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 20 de abril de 1995.
44
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 8 de agosto de 1995.
45
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 28 de julio de 1997.
46
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 17 de mayo de 1997.
47
Artículo 29.- “Son competentes para conocer de la acción de amparo los jueces de primera instancia en lo civil o los
jueces de trabajo si la acción de amparo corresponde a un derecho de naturaleza laboral; del lugar donde se afectó el
derecho o donde se cierne la amenaza, o donde tiene su domicilio el afectado o amenazado, o donde tiene su domicilio
el autor de la infracción o amenaza, a elección del demandante. En los lugares donde no hubiesen Juzgados Especiali-
zados, es competente el juez mixto.
La acción de amparo se interpone indistintamente:
a) Ante el juez de turno al momento de producirse la amenaza o el acto violatorio del derecho constitucional; o,
b) Ante cualesquiera de los jueces cuyo turno esté programado para los treinta días siguientes a la fecha antes señalada.
Si la afectación de derecho se origina en una orden judicial la acción se interpone ante la Sala Civil, Laboral, o Mixta de
turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que encarga su trámite a un juez de primera instancia”.
48
Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 29 de mayo de 1998.
304
una situación preexistente, al disponer que en 6. Improcedencia frente a decisiones arbitrales

los distritos judiciales de Lima y Callao las de-
mandas de hábeas corpus y amparo se presen- La Ley 2705350 modificó lo dispuesto por el inciso
taran ante los jueces especializados de Derecho 2 del artículo 6 de la LHCA, agregando una causal
Público, conociendo en apelación la Sala Supe- de improcedencia al señalar que no proceden las
rior de Derecho Público. Si bien el criterio de acciones de garantía contra las decisiones arbitra-
especialización constituye una importante alter- les emanadas de un proceso regular. Una interpre-
nativa en materia constitucional, lo preocupante tación en sentido contrario permitía afirmar que,
era que los magistrados que ocuparon dichos si el proceso no fue regular, sí podría prosperar el
cargos carecieron de autonomía e independen- cuestionamiento a una decisión arbitral.
cia frente a las autoridades gubernamentales.
En realidad, se trató de jueces designados para 7. Amparo y reestructuración patrimonial
evitar cualquier cuestionamiento hacia las deci-
siones del Gobierno. La Ley 2729551 modificó y complementó el Texto
Único Ordenado de la Ley de Reestructuración
La validez constitucional del Decreto Legislativo Patrimonial52, agregándole dos disposiciones
900 fue cuestionada. No solo restringía el acceso a complementarias que regulaban los efectos de
los procesos de hábeas corpus y amparo al señalar la interposición de las “acciones de garantía” en
que solo dos jueces conocerían todas las deman- materia de reestructuración patrimonial (décimo
das que se interpusieran en los distritos judiciales quinta disposición complementaria), así como
de Lima y Callao, sino además porque el artículo las instancias competentes (décimo sexta dispo-
200 señala que tales procesos sólo pueden regu- sición complementaria). Dispuso que la interpo-
larse a través de una ley orgánica y, según la Cons- sición de “acciones de garantía” por personas
titución, dicha materia no puede ser delegada al naturales o jurídicas comprendidas a su solicitud
Poder Ejecutivo. Por ello, la Defensoría del Pueblo en procedimientos de declaración de insolvencia,
interpuso el 2 de mayo de 2001 una acción de in- concurso preventivo, procedimiento simplificado
constitucionalidad −Expediente 004-2001-AI−, la o transitorio, determinaba el levantamiento de la
cual fue declarada fundada por sentencia de fecha suspensión de la exigibilidad de las obligaciones a
13 de agosto de 2001, publicada el 27 de diciem- que se referían los artículos 16 y 17 de la Ley de
bre del mismo año. Reestructuración Patrimonial. Tales demandas se
presentarían ante la Sala Corporativa Especializada
5. Suspensión del procedimiento de ejecución de Derecho Público y, en grado de apelación, ante
coactiva la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
La Ley 2697949 reguló el procedimiento de ejecu- Posteriormente, la Ley 27809, Ley General del Sis-
ción coactiva y precisó que, además del ejecutor, tema Concursal53, derogó la Ley de Reestructura-
puede disponer la suspensión del procedimiento ción Patrimonial (Disposición derogatoria única) y,
de ejecución coactiva de obligaciones no tributa- además, reguló las instancias competentes en las
rias el Poder Judicial “solo cuando dentro de un “acciones de garantía” (artículo 133), así como los
proceso de acción de amparo […] exista medida efectos de la interposición de tales procesos en
cautelar firme” (artículo 16.2). Lo mismo señaló materia concursal (artículo 134). Estableció que
para el procedimiento de cobranza coactiva de conocerían en primera instancia la Sala Superior
obligaciones tributarias de los gobiernos locales Especializada en lo Civil de la Corte Superior de
(artículo 31.4) y tratándose de la suspensión del Justicia y, en segunda instancia, la Sala Constitu-
procedimiento coactivo de los órganos de la Admi- cional y Social de la Corte Suprema.
nistración Tributaria distintos a los gobiernos loca-
les (quinta disposición complementaria y transito- Agregaba que la interposición de “acciones de
ria). La intención fue reiterar que sólo una medida garantía” por personas naturales o jurídicas com-
cautelar “firme” puede suspender el procedimien- prendidas, a su solicitud, en los procedimientos
to de ejecución coactiva. regulados por dicha ley, determinaba automática-
49
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 23 de septiembre de 1998.
50
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 19 de enero de 1999.
51
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 29 de junio de 2000.
52
Aprobado mediante Decreto Supremo 014-99-ITINCI, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 1 de noviem-
bre de 1999.
53
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 8 de agosto de 2002.
305
mente y de pleno derecho el levantamiento de la vo y Penal, a iniciativa de Juan Monroy y Domingo

suspensión de obligaciones y el levantamiento de García Belaunde, se reunieron para elaborar un an-

las medidas indicadas en los artículos 17 y 18 de la teproyecto de Código Procesal Constitucional, en
referida ley. Resultaban improcedentes las medi- el marco de la Carta vigente55.
das cautelares cuyo objeto sea dejar sin efecto el
levantamiento de la protección patrimonial y de la Luego de culminarlo, lo remitieron a un grupo de
suspensión de pagos a que se referían los artículos abogados, jueces, fiscales y profesores, quienes
17 y 18 de la ley. formularon valiosos aportes. En octubre de 2003,
el texto fue publicado y divulgado a la comunidad
A nuestro juicio, estas normas han sido derogadas jurídica y académica. Posteriormente, el 15 de di-
con la vigencia del Código Procesal Constitucional. ciembre de 2003, fue acogido y presentado como
Sin embargo, han existido decisiones del Tribunal proyecto de un grupo multipartidario de congre-
Constitucional discrepantes. sistas integrantes de la Comisión de Justicia y De-
rechos Humanos (Proyecto de Ley 9371). Dicho
8. La jurisprudencia proyecto contó con dictámenes favorables de la
Comisión de Constitución y Reglamento, y de la
La Ley 2795954 modificó el artículo 42 de la LHCA, Comisión de Justicia y Derechos Humanos, las cua-
disponiendo que “las resoluciones finales recaí- les introdujeron contadas modificaciones.
das en las acciones de hábeas corpus y amparo,
cuando queden consentidas o ejecutoriadas, se- El 6 de mayo de 2004, el Congreso lo aprobó por
rán publicadas en la página web del diario oficial 72 votos a favor, y el 28 del mismo mes fue pro-
El Peruano o del Tribunal Constitucional, en el mulgado por el Presidente de la República. De
caso que la expida este último. Las resoluciones esta manera, el 31 de mayo de 2004 se publicó la
que, a criterio del Tribunal Constitucional, tengan Ley 28237, que aprobó el primer Código Procesal
relevancia jurisprudencial serán publicadas ade- Constitucional peruano. Posteriormente, el 23 de
más, en forma obligatoria y dentro de los quin- julio del mismo año se publicó la nueva Ley Orgá-
ce días siguientes en el diario oficial El Peruano”. nica del Tribunal Constitucional, Ley 28301, la cual
Uno de los fundamentos principales que justificó comenzó a regir cuando entró en vigencia el Códi-
la propuesta de reforma fue el elevado costo de go Procesal Constitucional.
la publicación de las sentencias, lo cual constituía
una carga muy onerosa para el Tribunal Consti- El Código sistematiza y ordena los siete procesos
tucional. constitucionales previstos por la Carta de 1993.
Además, introduce cambios sustanciales al pro-
VI. LA SITUACIÓN ACTUAL: LA VIGENCIA DEL ceso de amparo. Su vigencia −seis meses después
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL de su publicación, es decir, el 1 de diciembre de
2004− debió ir acompañada de una adecuada for-
Luego de casi veintidós años de vigencia de la mación y especialización de los jueces, así como
LHCA, resultaba necesaria una reforma legal del de una reforma del sistema de justicia −especial-
amparo que revise, unifique y modernice la dis- mente del Poder Judicial−, lo cual lamentable-
persa legislación existente, y se nutra de la teoría mente no ocurrió. Más bien, lo que ha sucedido
general del proceso para brindar una tutela de ur- es que, ante el cuestionamiento del proceso de
gencia a los derechos fundamentales. Estos cam- amparo, debido a públicos excesos cometidos
bios normativos fueron incorporados en el Código por algunos jueces así como para dejar de lado
Procesal Constitucional. criterios asumidos por el Tribunal Constitucional,
el Congreso ha modificado algunos artículos del
Algunos países también cuentan con leyes espe- Código Procesal Constitucional.
ciales, tal como ocurre en Costa Rica con la Ley de
Jurisdicción Constitucional, y algunas provincias ar- Una primera reforma la introdujo la Ley 2864256,
gentinas como la de Tucumán, que tiene un Código que trató de impedir el cuestionamiento de las de-
Procesal Constitucional. En el Perú, seis profesores cisiones del Jurado Nacional de Elecciones. El refe-
de Derecho Constitucional, Procesal, Administrati- rido dispositivo modificó el inciso 8 del artículo 5
54
55
El grupo de trabajo estuvo integrado por los profesores Domingo García Belaunde, Francisco Eguiguren, Juan Monroy,
Arsenio Oré, Jorge Danós y Samuel Abad. Ver: GARCÍA BELAUNDE, Domingo; EGUIGUREN PRAELI, Francisco;
MONROY GÁLVEZ, Juan; ORÉ GUARDIA, Arsenio; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge y Samuel ABAD YUPANQUI. “Código
Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislación vigente”. Lima: Palestra Editores. 2003.
56
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 8 de diciembre de 2005.
306
del Código Procesal Constitucional con la finalidad resoluciones judiciales se presentarán ante el Juez

de impedir el cuestionamiento de las decisiones de de primera instancia y no ante la Sala Civil de la
dicho organismo electoral, lo cual, a nuestro juicio, Corte Superior respectiva.
constituye una limitación desproporcionada. Dicha
ley fue objeto de una demanda de inconstitucio- Y la última reforma fue la Ley 2963960, que esta-
nalidad, declarada fundada por el Tribunal Cons- bleció un procedimiento especial cuando la me-
titucional57. dida cautelar solicitada pueda afectar derechos
administrativos referidos al uso, aprovechamiento,
La segunda reforma al Código Procesal Constitu- extracción o explotación de recursos naturales hi-
cional fue incorporada por la Ley 2894658, que ha drobiológicos.
efectuado diversas modificaciones al proceso de
amparo. Así: (i) establece un procedimiento es- Muchos de estos cambios resultaban innecesarios
pecial cuando se trata de un proceso de amparo y siguen manteniendo la misma tendencia presen-
contra normas autoaplicativas, precisando que en te desde la existencia del proceso de amparo en el
tales casos las decisiones serán elevadas en con- Perú; es decir, cuando se presentan abusos, la al-
sulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte ternativa consiste en restringir su funcionamiento,
Suprema; (ii) dispone que las excepciones y defen- olvidando que con ello se afecta no solo a quienes
sas previas se resolverán previo traslado a través cometen estos excesos, sino también a quienes
de un auto de saneamiento procesal que antes efectivamente requieren de una tutela de urgencia
no existía; (iii) modifica el procedimiento para la constitucional.
expedición de medidas cautelares, especialmen-
te cuando se cuestionan normas autoaplicativas; En definitiva, las reformas legales introducidas
y, (iv) se reforma la regulación existente sobre la por el Código Procesal Constitucional nos parecen
competencia del juez y algunos aspectos del pro- importantes, más no suficientes61. Se requiere de
cedimiento del amparo. un sistema de justicia especializado, autónomo y
creativo que garantice la tutela efectiva de los de-
La tercera modificación se introdujo a través de la rechos humanos. Para ello, la reforma del Poder
Ley 2936459, cuya Segunda Disposición Derogato- Judicial resulta un elemento crucial, que hasta
ria dispuso que las demandas de amparo contra ahora sigue siendo un tema pendiente.
57
Sentencia recaída en el Expediente 00007-2007-PI, de fecha 19 de junio de 2007.
58
59
60
61
Mediante la Resolución Ministerial 0201-2009-JUS, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 22 de octubre
de 2009, el Ministerio de Justicia designó una Comisión para proponer reformas al Código Procesal Constitucional con
motivo de sus cinco años de vigencia. A nuestro juicio, lo importante no es reformar el Código Procesal Constitucional,
sino tratar de lograr una mayor celeridad y eficacia en la justicia constitucional; y, para ello, las leyes no son suficientes.
307
Causales de improcedencia en los

procesos constitucionales
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. “Causales de improcedencia en los
procesos constitucionales”. [En Internet]. Consulta: 26/11/20. Enlace en:
http://repositorio.amag.edu.pe/bitstream/handle/123456789/675/MANUAL%20CURS
O%20CAUSALES%20DE%20IMPROCEDENCIA%20EN%20LOS%20PROCESOS
CURSO “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES”
UNIDAD III
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS

CONSTITUCIONALES
64
Academia de la Magistratura
PRESENTACIÓN
La Tercera Unidad aplica los conocimientos aprendidos en las dos Unidades

temáticas precedentes. En esta unidad se aborda el tema de las causales de
improcedencia de los procesos constitucionales; en tal sentido, la temática de
esta unidad se presenta en dos secciones.
La primera sección aborda el tema de la inadmisibilidad y de la improcedencia

establecida por el marco normativo del Código Procesal Constitucional. El
desarrollo de esta sección implica el comentario individualizado de las causales
de improcedencia establecidas en el artículo 5° del Código Procesal
Constitucional.
La segunda sección aborda puntualmente las causales de improcedencia de

cada proceso constitucional. En tal sentido se presenta la información acorde
con lo desarrollado sobre los presupuestos procesales en la Segunda Unidad
temática. A tal efecto, se desarrolla la legitimidad procesal, la competencia de
la jurisdicción constitucional para conocer del proceso, el plazo para la
interposición de la demanda, y algunos temas adicionales.
La Tercera Unidad temática tiene como objetivo profundizar el lector en el

estudio de las causales de improcedencia en los procesos constitucionales; en
tal sentido, la organización de la información presentada coadyuva al alcance
de tal objetivo.
65
PREGUN TAS GUÍA
1. ¿Cuáles son las causales de improcedencia regulados en el

Código Procesal Constitucional?
2. ¿Cuáles son las particularidades que existen en las causales
de improcedencia de cada Proceso Constitucional?
3. ¿Qué influencia tiene la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en el desarrollo de las causales de
improcedencia?
66
1. Inadmisibilidad e Improcedencia en el Código Procesal Constitucional.
Para desarrollar las causales de inadmisibilidad e improcedencia establecidas

en el Código Procesal Constitucional se debe primero señalar que el Artículo VII
de este cuerpo normativo establece la facultad del Tribunal Constitucional de
dictar precedentes vinculantes, mediante los que se establecen reglas que
vinculan a todos los poderes del Estado.
En tal sentido, se debe señalar que mediante diversa jurisprudencia el Tribunal

Constitucional ha precisado, o incluso establecido, la interpretación de las
causales de improcedencia contenidas en el Código Procesal Constitucional;
estas causales deben ser tomadas en cuenta al momento de calificar la
demanda interpuesta para el inicio de un proceso constitucional.
Lo segundo que debe ser mencionado es lo dispuesto por el Artículo IX del

Código Procesal Constitucional, el que establece lo siguiente:
“Artículo IX.- Aplicación Supletoria e Integración

En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación
supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre
que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los
ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias
citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios
generales del derecho procesal y a la doctrina.”
En tal sentido, debe señalarse que complementariamente a lo dispuesto por el

Código Procesal Constitucional, también es de aplicación lo dispuesto por el
Código Procesal Civil, siempre que no se vaya en contra de los fines de los
procesos constitucionales; es decir, de la tutela de los derechos fundamentales
y de la garantía de supremacía de la Constitución; igualmente, la propia
disposición establece que la jurisprudencia es una fuente de integración del
Derecho aplicado en estos procesos.
67
Ahora bien, el artículo 5° del Código Procesal Constitucional establece de

manera general las causales de improcedencia de los procesos
constitucionales. En lo que continúa analizaremos las causales de
improcedencia establecidas en este artículo.
1.1 El contenido constitucionalmente protegido

El numeral 1) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional establece lo
siguiente:
“Artículo 5.- Causales de improcedencia

No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado; (…)”
La causal de improcedencia de este artículo establece que no procede el

proceso constitucional cuando los hechos y petitorio no se refieran al contenido
constitucionalmente protegido. El Tribunal Constitucional ha establecido en el
caso Anicama (Exp. N° 1417-2005-PA/TC) requisitos para la determinación del
contenido esencial de un derecho fundamental, que es un parámetro para
determinar si en la demanda se afectó el contenido constitucionalmente
protegido del derecho afectado.
En el caso Anicama el Tribunal Constitucional estableció que la evaluación del

contenido esencial de cada derecho fundamental debe ser realizada de
manera casuística, atendiendo a las particularidades de cada caso sometido a
la jurisdicción constitucional. Así, el Tribunal Constitucional en el fundamento
jurídico 22 señaló lo siguiente:
68
“Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el

contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más
específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, sólo puede
ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es
que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar
en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de
todo derecho fundamental.”
Para poner un ejemplo casuístico, el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 02713-

2007-HC/TC, determinó que la valoración de los medios probatorios en el marco
de un proceso penal no forma parte del contenido constitucionalmente
protegido del derecho al debido proceso; al ser esto así, la demanda debió
declararse improcedente.
1.2 Vías específicas e igualmente satisfactorias

siguiente:

No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o
vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; (…)”
Esta causal de improcedencia no es aplicable al proceso de hábeas corpus

debido a que no existe una vía más satisfactoria que este proceso para tutelar
la libertad frente a una afectación a la libertad personal o algún derecho
conexo. En tal sentido, esta causal de improcedencia es principalmente
aplicable a los procesos de amparo.
Como se sabe, el proceso de amparo procede en defensa de cualquier

derecho fundamental (a excepción de los derechos protegidos por los otros
procesos de defensa de la libertad); esto implica que cualquier controversia
69
jurídica podría “amparizarse”, en la medida que relación jurídica material está

cimentada en el ejercicio de un derecho fundamental.
Esto explica la existencia del numeral 2), del artículo 5°, del Código Procesal
Constitucional, el cual tiene como finalidad conseguir que el amparo tenga una
naturaleza residual; es decir, que solo se utilice cuando no exista una vía
procedimental específica para tutelar la controversia, y que esta sea
igualmente satisfactoria.
Para ejemplificar la aplicación de esta causal de improcedencia, utilizaremos

como ejemplo el amparo arbitral; en este caso, para cuestionar un laudo, el
ordenamiento jurídico pone a disposición del afectado dos vías. La primera vía
es el recurso de anulación de Laudo, previsto en Ley que norma el Arbitraje
(Decreto Legislativo N° 1071); y por otro lado, existe la posibilidad de iniciar un
proceso de amparo para cuestionar dicho Laudo. Estas dos vías no son
alternativas.
La regla general es que para cuestionar un laudo, existe una vía procedimental
específica, que es el recurso de anulación contenido en la Ley que norma el
Arbitraje; sin embargo, excepcionalmente y residualmente se puede interponer
un amparo siempre que concurran los supuestos establecidos por el Tribunal
Constitucional en la STC N° 0142-2011 AA/TC, conforme vimos en la primera
unidad temática.
Ahora bien, lo mismo sucede con el famoso amparo laboral que tutela la
reposición en caso de despido arbitrario, en sus tres modalidades: incausado,
nulo y fraudulento. Así, la vía específica e igualmente satisfactoria para
cuestionar un despido es un la vía laboral, por lo que su tramitación se regiría a
lo dispuesto por la Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497); sin embargo, el
Tribunal Constitucional en el precedente vinculante contenido en la STC N°
12312-2012-AA/TC, estableció que en determinados supuestos, la vía
70
procedimental específica para cuestionar los despidos arbitrarios, en sus tres

modalidades, era el proceso de amparo.
Entonces, la vía específica e igualmente satisfactoria busca cautelar la

naturaleza residual del proceso de amparo. De ahí que sea importante tener
presente los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en esta materia, a
efectos de aplicar correctamente esta causal de improcedencia.
1.3 Existencia de proceso judicial para tutela del mismo derecho

siguiente:

3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial
para pedir tutela respecto de su derecho constitucional;(…)
Esta causal de improcedencia tiene como objetivo evitar que se emitan dos
decisiones, contradictorias o coincidentes, sobre una misma controversia. En tal
sentido, si el propio demandante acudió a un proceso judicial para tutelar su
derecho, esto implica que esta es el mecanismo más adecuado para la tutela
del interés en juego. Carece de sentido entonces, iniciar un proceso
constitucional cuyo objetivo sea tutelar este mismo derecho.
1.4 Vías previas

siguiente:

4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos
por este Código y en el proceso de hábeas corpus;(…)”
71
Existen algunos procesos constitucionales como el proceso de amparo que

establecen como requisito para su interposición el agotamiento de una vía
previa.
La vía previa hace referencia a la necesidad de agotar determinados

mecanismos no jurisdiccionales con el fin de tutelar el derecho fundamental. Así,
esta exigencia existe cuando se trata de cuestiones relacionadas con la
administración pública o personas jurídicas de derecho privado.
1.5 Cese de la amenaza e irreparabilidad del derecho

siguiente:

5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación
de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable; (…)
En realidad, esta disposición debe ser leída concordantemente con el segundo

párrafo del artículo 1°, del Código Procesal Constitucional, el que establece lo
siguiente:
“Artículo 1.- Finalidad de los Procesos

(…) Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza
por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el
Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la
demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el
emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el
artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad
penal que corresponda.”
72
Si bien es cierto, la causal de improcedencia contenida en el numeral 5), del

artículo 5° del Código Procesal Constitucional, tiene como finalidad evitar que
un proceso constitucional se inicie cuando ya no existe amenaza al derecho
fundamental o este es irreparable; también es cierto que una vez admitida la
demanda e iniciado el proceso constitucional, el Juez no debe interrumpir la
tramitación del proceso debido a que cesó la amenaza, o el daño se convirtió
en irreparable, dado que aún podría emitir una sentencia preventiva, con el
objetivo de que en el futuro no se vuelvan a cometer esas vulneraciones.
1.6 Cuestionamiento de resolución emitida en otro proceso constitucional

siguiente:

6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso
constitucional o haya litispendencia; (…)
Como se sabe, el Código Procesal Constitucional plantea la posibilidad de

interponer una demanda de amparo para cuestionar la afectación producida
por una resolución judicial. Al respecto, el artículo 4° de dicho cuerpo normativo
establece que:
“Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales

El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas
con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende
el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el
agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. (…)”
De la lectura concordada de estas dos disposiciones, podría válidamente

concluirse que el amparo contra resolución judicial procede únicamente
cuando no se trate de lo resuelto en un proceso constitucional; es decir, solo
procede contra las resoluciones judiciales que no se emitan en los procesos
constitucionales, sino en la jurisdicción ordinaria.
73
Como expusimos anteriormente, el Tribunal Constitucional ha previsto la

posibilidad de interponer un amparo contra amparo cuando existan ciertas
condiciones. Esta posición jurisprudencial es el producto de diversas sentencias
sobre la materia; no obstante, la sentencia más reciente se dio en el Exp. N°
4853-2004-PA/TC, conforme vimos en la primera unidad temática.
I.7. Cuestionamiento a resoluciones del CNM

siguiente:

7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales,
siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con
previa audiencia al interesado.”
Esta disposición establece que no proceden los procesos constitucionales

cuando se cuestionen las resoluciones provenientes del Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM); sin embargo, la improcedencia de esta demanda se
encuentra relacionada a que exista una correcta motivación y que exista una
audiencia previa del interesado.
Esto implica que en aplicación de esta causal nunca podrá existir un rechazo
liminar de la demanda, en la medida que para su aplicación se requerirá de
una evaluación, cuanto menos superficial, de la motivación y el procedimiento
que se llevó a cabo ante el CNM.
I.8. Cuestionamiento entre entidades de Derecho Público

El numeral 9), del artículo 5° del Código Procesal Constitucional establece lo
siguiente:
74

9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público
interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas
entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia
constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las
vías procedimentales correspondientes; (…)”.
Esta es una causal de improcedencia aplicable a todos los procesos

constitucionales; sin embargo, en el caso del proceso competencial, se debe
tener presente que el objetivo de este proceso es resolver conflictos
constitucionales surgidos entre entidades de derecho público interno, siempre
que se trate de conflictos de competencias o atribuciones; en tal sentido, el
propio proceso competencial es una vía procedimental específica para la
resolución de estas controversias.
I.9. Vencimiento de Plazo

El numeral 10), del artículo 5° del Código Procesal Constitucional establece lo
siguiente:

10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con
excepción del proceso de hábeas corpus”.
Como se sabe, el derecho de acción tiene un plazo de prescripción para su

respectiva interposición; estos plazos varían dependiendo de cada proceso
constitucional; en el siguiente apartado estudiaremos detalladamente las
causales de improcedencia en cada uno de estos procesos.
75
2. Causales de improcedencia en los Procesos Constitucionales.
En este sub capítulo abordaremos las causales de improcedencia que existen

en cada proceso constitucional. En tal sentido, el análisis sigue el esquema de
los presupuestos procesales, partiendo por analizar la legitimación, el interés
para obrar (en el caso de las vías previas), la competencia del Juez, el plazo
para la interposición de la demanda, y otras causales de improcedencia
especiales.
2.1. Proceso de Amparo

2.1.1 Legitimación procesal
Como sabemos, la legitimación procesal es la expresión de la titularidad de un
derecho u obligación subyacente en una relación jurídico material. El amparo
es un mecanismo que protege a los derechos fundamentales de cualquier
vulneración, proveniente de cualquier persona natural o jurídica, de derecho
público o privado.
 Legitimación activa
Tiene legitimación activa el afectado; sin embargo, el artículo 40° del

Código Procesal Constitucional reconoce la posibilidad de este de actuar
mediante un representante. En el caso de que el derecho afectado sea un
derecho difuso, el referido artículo le concede legitimidad a cualquier
persona, incluidas las organizaciones sin fines de lucro.
El artículo también reconoce la legitimidad de la Defensoría del Pueblo a

efectos de que esta pueda interponer una demanda de amparo en las
materias de su competencia.
76
 Legitimación pasiva
Quien debe comparecer en el proceso en calidad del demandado es el

responsable de la agresión; en caso de tratarse de una persona jurídica,
este debe comparecer mediante su representante. En caso del Estado, el
artículo 7° del Código Procesal Constitucional establece que este será
defendido por el Procurador Público.
2.1.2. Vías previas

En el caso del proceso de amparo se exige que previamente a la interposición
de la demanda se agoten las vías previas ante la entidad pública, o la persona
jurídica de derecho privado.
2.1.3. Competencia
El artículo 51° del Código Procesal Constitucional establece que en el caso del
proceso de amparo, hábeas data, y proceso de cumplimiento es competente
el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o en donde tiene su
domicilio principal el afectado, siendo elección del demandante seleccionar
donde interponer la demanda.
2.1.4. Plazo
El plazo para interponer un proceso de amparo es de 60 días desde ocurrida la
vulneración al derecho fundamental.
El plazo es de treinta (30) días para interponer el proceso de amparo en el caso

de cuestionar la vulneración generada por una resolución judicial.
2.1.5. Caso especial de improcedencia

Mediante el proceso de amparo se puede tutelar el derecho al honor y a la
buena reputación, ambos son derechos reconocidos por el artículo 2° de la
Constitución Política del Perú. La vulneración de alguno de estos derechos le
concede el derecho al agraviado de solicitar la rectificación, este
77
procedimiento ha sido desarrollado por el artículo 2° de la Ley N° 26775,

modificada por la Ley N° 26847, el que establece lo siguiente
“Artículo 2.- La persona afectada o, en su caso, su representante

legal, ejercerá el derecho de rectificación mediante solicitud
cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del
órgano de comunicación y a falta de éste a quien haga sus veces,
dentro de los quince días naturales posteriores a la publicación o
difusión que se propone rectificar. Para esto efecto, los medios de
comunicación deberán consignar en cada edición o emisión y en
espacio destacado el nombre de su director o quien haga sus veces
y la dirección donde se edita o emite el medio, lugar donde deberá
presentarse la rectificación".
Asimismo, el artículo 7° de la referida Ley N° 26775, establece que:
“Artículo 7.- Si en los plazos señalados en el Artículo 3 no se hubiere

publicado o difundido la rectificación o se hubiese notificado
expresamente por el director o responsable del medio de
comunicación social que aquella no será difundida, o se hubiere
publicado o divulgado sin respetar lo dispuesto por esta Ley, el
afectado podrá interponer la acción de amparo en demanda de
tutela de su derecho".
En tal sentido, para la interposición de una demanda de amparo, cuyo objetivo

sea tutelar el honor vulnerado mediante información agraviante e inexacta, la
Ley N° 26775, y su modificatoria, establece como requisito para la interposición
de la demanda que exista comunicación previa y que no exista rectificación,
en el plazo de 7 días, luego de comunicada la solicitud; o que se confirme de
que no existió publicación de la carta rectificatoria; o que la rectificación
contravenga disposiciones contenidas en la Ley.
Este es pues un requisito exigido para la interposición de un amparo en los casos

de rectificación previsto por la Ley N° 26776.
78
2.2 Proceso de hábeas corpus

2.2.1. Legitimación procesal
derecho u obligación subyacente en una relación jurídico material. El hábeas
corpus es mecanismo que protege al derecho fundamental a la libertad
personal y a los derechos conexos.
La demanda de hábeas corpus puede ser interpuesta por cualquier
persona, no es necesario tener representación.
La Defensoría del Pueblo, al igual que en el amparo se encuentra

legitimidad para interponer la demanda.
Se interpone en contra de quién hubiera afectado el derecho a la libertad
personal.
2.2.2. Competencia
El competente cualquier Juez Penal.
2.2.3. Plazo
No existe un plazo para interponer la demanda.
2.2.4. Causales de improcedencia

El proceso de hábeas corpus puede ser declarado improcedente cuando
concurran los supuestos establecidos en el artículo 5° del Código Procesal
Constitucional: cuando la vulneración no afecte el contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado, cuando se cuestione
una resolución firme recaída en otro proceso constitucional, cuando se
cuestione la decisión del Consejo Nacional de la Magistratura, cuando a la
79
fecha de la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación

del derecho invocado.
Sin embargo, a diferencia de lo ocurre con el proceso de amparo, en el

proceso de hábeas corpus no puede declararse la improcedencia aun cuando
(i) exista una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para la
tutela del derecho invocado; (ii) cuando no se hayan agotado las vías previas;
(iii) alegándose algún plazo de prescripción o caducidad.
2.3. Proceso de hábeas data

2.3.1 Legitimación procesal
derecho u obligación subyacente en una relación jurídico material. El hábeas
data es el mecanismo que protege el derecho fundamental a la
autodeterminación informativa y el derecho de acceso a la información
pública. Asimismo, el artículo 65° del Código Procesal Constitucional establece
que las normas aplicables son las mismas que para el proceso de amparo.
Tiene legitimación activa el interesado; sin embargo, el artículo 40° del
Código Procesal Constitucional reconoce la posibilidad de este de actuar
mediante un representante.
En el caso del derecho de acceso a la información pública es la entidad
pública o la persona jurídica de derecho privado que tenga alguna
concesión de servicio público.
En el caso del derecho a la autodeterminación informativa, es la persona

jurídica a quien se le solicite conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la
información o datos que se encuentren en su poder.
80
2.3.2. Competencia
el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su
2.3.3. Plazo
No existe plazo para la interposición de la demanda; sin embargo, existe un
requisito especial para la interposición de la demanda.
2.3.4. Requisito especial

Como explicamos anteriormente, el hábeas data cautela el derecho de
autodeterminación informativo y el derecho de acceso a la información
pública. Sin embargo, el artículo 62° del Código Procesal Constitucional
establece que:
“Artículo 62.- Requisito especial de la demanda

Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante
previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el
respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el
demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya
contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de
la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5)
de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho
reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución.
Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su
exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el
que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho
requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera
existir”.
81
Al igual como sucede en el proceso de rectificación previo a la interposición del

proceso de amparo; el ordenamiento jurídico exige que el afectado
comunique y requiera previamente a la entidad el acceso a la información
pública, en caso de tratarse del artículo 2, inciso 5), de la Constitución; o
requiera conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar información contenida
en registros, bases de datos, y análogos, cuando se trate del derecho protegido
por el artículo 2, inciso 6), de la Norma Fundamental.
2.4. Proceso de Acción de cumplimiento

Cualquier persona puede interponer una demanda de cumplimiento en el
caso de que se pretenda el contenido de una norma contenida en una Ley
o en un Reglamento.
En el caso de que se exija el cumplimiento de un acto administrativo, solo

podrá interponer la demanda la persona favorecida, o quien tenga interés
legítimo.
Al igual que el amparo, para la defensa de derechos difusos, la legitimación

corresponde a cualquier persona.
La Defensoría del Pueblo tiene legitimidad para interponer demandas de

cumplimiento.
El demandado deberá ser el funcionario de la administración pública
renuente al cumplimiento de una norma legal o del acto administrativo.
82
2.4.2. Competencia
el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su
2.4.3. Plazo para la interposición de la demanda

Sesenta (60) días desde que se recepcionó la notificación notarial.
2.4.4. Requisito especial de la demanda

En el caso de proceso de acción de cumplimiento, es igualmente exigible el
agotamiento de una vía previa, consistente en la comunicación, por
documento de fecha cierta, el requerimiento del cumplimiento de la ley o acto
administrativo al que la autoridad se encuentra renuente a cumplir. En tal
sentido, el artículo 69° del Código Procesal Constitucional establece que:
“Artículo 69.- Requisito especial de la demanda

Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que
el demandante previamente haya reclamado, por documento de
fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que
la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya
contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación
de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar
la vía administrativa que pudiera existir.”
En este caso, para la procedencia de la demanda se exige que se haya

reclamado y que, la autoridad, haya ratificado su incumplimiento o no haya
realizado alguna contestación a la comunicación.
83

Adicionalmente a las causales establecidas en el artículo 5° del Código Procesal
Constitucional, el artículo 70° de dicho cuerpo normativo establece lo siguiente:
“Artículo 70.- Causales de Improcedencia

No procede el proceso de cumplimiento:
1) Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal
Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones;
2) Contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o
la insistencia de una ley;
3) Para la protección de derechos que puedan ser garantizados
mediante los procesos de amparo, hábeas data y hábeas corpus;
4) Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la
validez de un acto administrativo;
5) Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente
calificadas por la ley como discrecionales por parte de una
autoridad o funcionario;
6) En los supuestos en los que proceda interponer el proceso
competencial;
7) Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda
previsto por el artículo 69 del presente Código; y,
8) Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta
días contados desde la fecha de recepción de la notificación
notarial”.
2.5. Proceso de Acción Popular

El artículo 84 del Código Procesal Constitucional establece que la demanda
de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona.
La demanda debe dirigirse contra la entidad que emitió la norma infralegal.
84
2.5.2. Competencia
El artículo 85° del Código Procesal Constitucional establece que cuando la
norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local, es
competente la Sala de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el
órgano emisor.
En todos los demás casos es competente la Sala correspondiente de la Corte

Superior de Lima.

El artículo 87° del Código Procesal Constitucional establece que el plazo para
interponer la demanda es de cinco (5) años contados desde la publicación de
la norma.

El Proceso de acción popular no tiene causales de improcedencia específicos;
sin embargo, el artículo 86° del Código Procesal Constitucional exige lo
siguiente:
“Artículo 86.- Demanda

La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y
anexos:
1) La designación de la Sala ante quien se interpone.
2) El nombre, identidad y domicilio del demandante.
3) La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma
objeto del proceso.
4) El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas
constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas por la que es
objeto del proceso.
5) Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes
y año de su publicación.
6) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.
7) La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y
la del abogado.”
85
En tal sentido, la demanda debe cumplir con dichos requisitos; en caso de

incumplimiento la Sala está facultada para declarar la inadmisibilidad si es
subsanable; y la improcedencia de ser la causal insubsanable.
2.6. Proceso de inconstitucionalidad

En el caso del proceso de inconstitucionalidad la legitimación activa
constituye un caso especial. En este caso el artículo 203° de la Constitución
Política del Perú establece que tienen legitimidad para interponer la
demanda de inconstitucionalidad los siguientes:
“Artículo 203.- Están facultados para interponer acción de

inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado
Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal,
está facultado para impugnarla el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este
porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente
señalado;
6. Los Gobernadores Regionales con acuerdo del Consejo
Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo,
en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.”
2.6.2. Competencia
La demanda solo puede ser interpuesta ante el Tribunal Constitucional.
86

Seis (6) años desde la publicación; salvo en el caso de los tratados, en el que el
plazo es de seis (6) meses.
2.6.4. Improcedencia e Inadmisibilidad

El Código Procesal Constitucional establece en el artículo 103° lo siguiente con
respecto a la inadmisibilidad:
“Artículo 103.- Inadmisibilidad de la Demanda

Interpuesta la demanda, el Tribunal resuelve su admisión dentro
de un plazo que no puede exceder de diez días.
El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre
alguno de los siguientes supuestos:
1) Que en la demanda se hubiera omitido alguno de los requisitos
previstos en el artículo 101; o
2) Que no se acompañen los anexos a que se refiere el artículo
102.
El Tribunal concederá un plazo no mayor de cinco días si el
requisito omitido es susceptible de ser subsanado. Si vencido el
plazo no se subsana el defecto de inadmisibilidad, el Tribunal, en
resolución debidamente motivada e inimpugnable, declara la
improcedencia de la demanda y la conclusión del proceso”.
El Código Procesal Constitucional establece en el artículo 104° lo siguiente con

respecto a la improcedencia:
“Artículo 104.- Improcedencia liminar de la demanda

El Tribunal declarará improcedente la demanda cuando
concurre alguno de los siguientes supuestos:
1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo
previsto en el artículo 100;
2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de
inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; o
3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la
norma impugnada.
En estos casos, el Tribunal en resolución debidamente motivada
e inimpugnable declara la improcedencia de la demanda.”
87
2.7. Proceso Competencial

Los titulares de las entidades en conflicto son quienes tienen la legitimidad para
comparecer en el proceso.
2.7.2.Competencia
La demanda solo puede ser interpuesta ante el Tribunal Constitucional.

No existe un plazo específico para la interposición de la demanda.

El artículo 110° del Código Procesal Constitucional establece que en caso de
que el origen del conflicto fuera una competencia o atribución expresada en
una norma con rango de ley, entonces el Tribunal declara que la vía adecuada
es el proceso de inconstitucionalidad.
88
%20CONSTITUCIONALES%20%281%29.pdf?sequence=4&isAllowed=y. Pág. 64 –
88.
El contenido constitucionalmente
protegido según el inciso 1 del artículo 5
del Código Procesal Constitucional
MORALES SARAVIA. Francisco. “El contenido constitucionalmente protegido

según el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional” [En Internet]
https://www.aulavirtualusmp.pe/ojs/index.php/VJ/article/view/1080/862. Pág.
147 - 155.
EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO SEGÚN EL INCISO 1
DEL ARTÍCULO 5 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
THE CONSTITUTIONALLY PROTECTED CONTENT ACCORDING TO

SECTION 1 OF ARTICLE 5 OF THE CONSTITUTIONAL CODE OF
PROCEDURE
Francisco Morales Saravia

Profesor de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional
Universidad de San Martín de Porres
fmorales_s@yahoo.com
Perú
Recibido: 08 de agosto de 2017 Aceptado: 04 de setiembre de 2017
SUMARIO established in paragraph 1 of article 5 of the

Peruvian Constitutional Procedural Code.
• Introducción
The essential features of the amparo process
• Finalidad y procedencia del proceso de and the grounds of inadmissibility will be
amparo briefly presented. Likewise, reference will be
made to doctrinal divergences to define the
• Causales de improcedencia del proceso de constitutional content and will be explained
amparo by the fact that according to the Fourth Final
• Determinación del contenido and Transitional Provision of the Constitution
constitucionalmente protegido de un and Article V of the Preliminary Title of the
derecho conforme a la doctrina y a la Constitutional Procedural Code, it is possible
jurisprudencia constitucional to configure the constitutional content of a right
such as it has done in Constitutional Court of
• Conclusión Peru in several cases.
RESUMEN PALABRAS CLAVE

En el presente artículo se analizará la causal Contenido constitucionalmente protegido de
de improcedencia del proceso de amparo un derecho. Proceso de amparo. Causales de
establecida en el inciso 1 del artículo 5 del improcedencia del proceso de amparo.
Código Procesal Constitucional del Perú. Se
presentarán brevemente los rasgos esenciales
del proceso de amparo y las causales de KEYWORDS
improcedencia. Del mismo modo se hará
referencia a las divergencias doctrinarias Constitutional content protected from a right.
para definir el contenido constitucionalmente Amparo process. Causes of inadmissibility of
y se explicará por qué conforme a la Cuarta the amparo process.
disposición final y transitoria de la Constitución
y al artículo V del Título Preliminar del Código INTRODUCCIÓN
Procesal Constitucional sí es posible configurar
operativamente el contenido constitucional de El Código Procesal Constitucional del año
un derecho tal como lo ha efectuado en Tribunal 2004 cambió, radicalmente, la configuración
Constitucional del Perú en varios casos. del proceso de amparo pasando de un modelo
alternativo a uno residual o excepcional
que considera condiciones o requisitos más
ABSTRACT exigentes para plantear una demanda de
This article will analyze the grounds of amparo. De todas ellas, dos destacan por su
inadmissibility of the amparo process carácter indeterminado, a veces subjetivo,
VOX JURIS (34) 2, 2017
VOX JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 147-155, 2017
148 Francisco Morales Saravia
y por su alta incidencia para que los Jueces o si ella deviene en irreparable2, el Juez,
constitucionales declaren la improcedencia de atendiendo al agravio producido, declarará
los procesos de amparo. Me refiero al contenido fundada la demanda precisando los alcances de
constitucionalmente protegido de un derecho su decisión, disponiendo que el emplazado no
y a la existencia de vías procedimentales vuelva a incurrir en las acciones u omisiones
específicas, igualmente satisfactorias para la que motivaron la interposición de la demanda,
protección de un derecho, ambas reguladas y que si procediere de modo contrario se le
en los incisos 1 y 2 del artículo 5 del Código aplicarán las medidas coercitivas previstas en
Procesal Constitucional. el artículo 22 del mismo Código, sin perjuicio
de la responsabilidad penal que corresponda. 3
En esta oportunidad nos referiremos
a la determinación del contenido El inciso 2 del artículo 200 de la Constitución
constitucionalmente protegido de un dispone que la acción de amparo procede
derecho, dado que es el primer paso para la contra el hecho u omisión, por parte de
procedencia de un proceso de amparo en el cualquier autoridad, funcionario o persona, que
esquema residual, esto es, saber si los hechos vulnera o amenaza los derechos reconocidos
y el petitorio están referidos en forma directa a por la Constitución, con excepción de los
dicho contenido. Si no es así la demanda será protegidos por los procesos de hábeas corpus y
declarada improcedente. Cumplida esa primera de hábeas data. También señala que no procede
condición, el segundo paso es saber si existen contra normas legales ni contra resoluciones
vías procedimentales específicas, igualmente judiciales emanadas de procedimiento regular.
satisfactorias al amparo para la protección del
derecho, de existir, la demanda también será Desarrollando la norma constitucional citada
improcedente. Como podemos apreciar se los artículos 2 y 3 del Código Procesal
trata de dos requisitos fundamentales para la Constitucional disponen:
viabilidad del proceso de amparo.
• Procede el proceso de amparo cuando se
La doctrina nacional y la jurisprudencia amenace o viole los derechos constitucionales
constitucional han caracterizado ambas por acción u omisión por parte de cualquier
condiciones. Sin embargo, en relación a la autoridad, funcionario o persona.
primera, hasta el día de hoy, no podemos
• Cuando se invoque la amenaza de violación,
afirmar que exista una única postura para
ésta debe ser cierta y de inminente
precisar que debemos entender por el concepto
realización.
de contenido constitucionalmente protegido de
un derecho. En relación a la jurisprudencia ésta • Cuando se invoque la amenaza o violación de
ha sido cambiante en relación a perfilar una actos que tienen como sustento la aplicación
definición exacta. A continuación ensayaremos de una norma autoaplicativa incompatible
una propuesta a fin de enriquecer este debate. con la Constitución, la sentencia que declare
fundada la demanda dispondrá además la
FINALIDAD Y PROCEDENCIA DEL inaplicabilidad de la citada norma. 4
PROCESO DE AMPARO
Para el caso del proceso de amparo contra
El artículo 1 del Código Procesal Constitucional resoluciones judiciales el artículo 4 del Código
establece que el proceso de amparo Procesal Constitucional establece:
tiene por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de un derecho
constitucional.1 Añade la norma, que si luego 2 Ejemplo de este supuesto lo encontramos en el caso Gregorio
Dennis Chávez de Paz (Exp. N.° 02282-2013-PA/TC), donde
de presentada la demanda cesa la agresión o se declaró fundada la demanda en aplicación del segundo
amenaza por decisión voluntaria del agresor, párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, por
un despido que violó el derecho al debido proceso, pero como
el mandato del cargo había vencido, el TC comprobó una
situación de irreparabilidad.
3 El artículo 22 del Código Procesal Constitucional prevé como
1 Por ejemplo, en el caso de un trabajador despedido, si se medidas coercitivas las multas fijas o acumulativas o la
comprueba que dicho acto lesivo vulneró su derecho al destitución del responsable.
trabajo o algún otro derecho constitucional, sólo a través de 4 El artículo 3 del Código Procesal Constitucional define las normas
su reposición en el puesto de trabajo se podrá reponer la autoaplicativas como aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado
situación al estado anterior a la violación de tal derecho. en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
ISSN: 1812-6864
El contenido constitucionalmente protegido según el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal 149
Constitucional
The constitutionally protected content according to section 1 of article 5 of the Constitutional
Code of Procedure
• El amparo procede respecto de resoluciones • Existan vías procedimentales específicas,

judiciales firmes dictadas con manifiesto igualmente satisfactorias, para la protección
agravio a la tutela procesal efectiva, que del derecho constitucional amenazado o
comprende el acceso a la justicia y el debido vulnerado, salvo cuando se trate del proceso
proceso. 5 de hábeas corpus (inciso 2).
• Es improcedente cuando el agraviado dejó • El agraviado haya recurrido previamente a
consentir la resolución que dice afectarlo. otro proceso judicial para pedir tutela respecto
de su derecho constitucional (inciso 3).
El proceso de amparo procederá contra una
sentencia expedida por la jurisdicción ordinaria • No se hayan agotado las vías previas, salvo
(Poder Judicial) siempre que se invoque la en los casos previstos en el Código y en el
violación de la tutela procesal efectiva, el derecho proceso de hábeas corpus (inciso 4).
de acceso a la justicia o el debido proceso.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en el • A la presentación de la demanda ha cesado
caso Apolonia Collcca Ponce, Exp. N.° 3179- la amenaza o violación de un derecho
2004-AA/TC, estableció que el amparo contra constitucional o se ha convertido en
resoluciones judiciales también procede cuando irreparable (inciso 5).
se viole cualquier otro derecho constitucional,
• Se cuestione una resolución firme recaída
además de los derechos de acceso a la justicia
en otro proceso constitucional o haya
y debido proceso. En otras palabras, también
litispendencia (inciso 6).
procederá un proceso de amparo contra una
resolución judicial, por violación de un derecho • Se cuestionen las resoluciones definitivas
constitucional cualquiera. del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de destitución y ratificación de jueces
Como podemos apreciar el diseño
y fiscales, siempre que dichas resoluciones
constitucional y legal del proceso de amparo es
hayan sido motivadas y dictadas con previa
bastante completo y constituye, sin duda, una
audiencia al interesado (inciso 7).
vía idónea para la protección y vigencia efectiva
de los derechos fundamentales garantizados • Se trate de conflictos entre entidades de derecho
por la Constitución. Ahora bien, el primer público interno. Los conflictos constitucionales
paso para poner en marcha el mecanismo de surgidos entre dichas entidades, sean poderes
la jurisdicción constitucional destinado a la del Estado, órganos de nivel o relevancia
garantía de los derechos constitucionales es constitucional, gobiernos locales y regionales,
superar las causales de improcedencia del serán resueltos por las vías procedimentales
Proceso de amparo reguladas en la Ley. correspondientes (inciso 9).
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DEL • Ha vencido el plazo para interponer la

demanda, con excepción del proceso de
PROCESO DE AMPARO
habeas corpus (inciso 10).
El artículo 5 del Código Procesal Constitucional
Todas estas causales de improcedencia tienen
establece las causales de improcedencia de los
como finalidad dar un orden y racionalidad al
procesos de amparo. Los siguientes supuestos
uso del mecanismo procesal del amparo. Sólo
establecen que la demanda no procede cuando:
después de cumplir las citadas condiciones
• Los hechos y el petitorio de la demanda no la demanda se encontrará expedita para
están referidos en forma directa al contenido ser tramitada. Las dos primeras causales
constitucionalmente protegido del derecho de improcedencia citadas son las más
invocado (inciso 1). indeterminadas, generales y las más usadas
por los jueces. Han propiciado un amplio
5 El artículo 4 del CPConst. define la tutela procesal efectiva como aquella desarrollo doctrinario y jurisprudencial en
situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, nuestro país que está lejos de acabar. Como
sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa,
al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la dijimos al inicio, solo nos referiremos a la
jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los primera, ya que su configuración constituye
previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a
acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir también un aspecto central de la teoría general
procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las de los derechos fundamentales.
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad penal.
VOX JURIS (34) 2, 2017
DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO plantea la tesis del contenido limitado de los

CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO derechos, los cuales serían absolutos y que todo
DE UN DERECHO CONFORME A LA su contenido sería esencial.8 La jurisprudencia
DOCTRINA Y A LA JURISPRUDENCIA del Tribunal Constitucional, en muchos casos,
ha adoptado la tesis del contenido esencial
CONSTITUCIONAL de los derechos de raigambre europea (sobre
El inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal todo la desarrollada en Alemania y España)
Constitucional establece que no procede el equiparado ambas expresiones.9
proceso de amparo si los hechos y el petitorio Frente a este panorama proponemos un
de la demanda no están referidos en forma nivel interpretativo para perfilar el contenido
directa al contenido constitucionalmente constitucional protegido de un derecho que
protegido del derecho invocado. tiene dos componentes. El primero, seguirá
Sobre esta causal Figueroa, E. (2015) explica la propuesta de Freixes desde la perspectiva
que mucho de lo determinado a nivel de la de la doctrina constitucional y el segundo se
justicia constitucional ha sido expresado refiere a la normativa constitucional sobre la
en clave negativa, en el sentido de que las interpretación de los derechos fundamentales
situaciones analizadas en estos supuestos no (IV Disp. Final y Transitoria de la Cons. y Art.
inciden en un nivel de gravedad manifiesto en V del Título Preliminar del Código Procesal
el ámbito del contenido constitucionalmente Constitucional).
protegido. En efecto, el autor citado demuestra Freixes, T. (1998) establece que uno de los
como el Tribunal Constitucional rechazó elementos configuradores de los derechos
varias demandas argumentando que no se fundamentales es el contenido de un derecho.10
referían al contenido constitucionalmente Así, la Catedrática de Derecho Constitucional
protegido del derecho invocado pero sin de la Universidad Autónoma de Barcelona
explicar cuál era el contenido del derecho nos dice:
invocado. La observación de Figueroa es
cierta, sin embargo, como veremos más […] si consideramos a los derechos
adelante el Tribunal Constitucional en otros fundamentales como instituciones
casos sí ensayó una forma de configurar el jurídicas constitucionales dotadas de un
contenido constitucionalmente protegido contenido propio, necesariamente hemos
de determinados derechos, sobre todo en el de hacer referencia al objeto o a los bienes
ámbito laboral. jurídicos subyacentes a tal institución,
especialmente para poder determinar
A nivel de la doctrina nacional no es pacífica las potestades de acción que el derecho
la delimitación conceptual de lo que debe en cuestión otorgará a sus titulares a
entenderse por contenido constitucionalmente los efectos de que puedan ejercitarlo
protegido de un derecho. Así Mesía C. (2013) dentro de los límites constitucionalmente
considera que tal expresión se identifica con admitidos. El contenido de los derechos
la de contenido esencial de un derecho. 6 Por fundamentales vendría así definido en
su parte Abad, S. (2017) postula que dicho relación a los intereses sociales protegidos
concepto es distinto al de “contenido esencial” en el momento concreto que se proceda
de un derecho fundamental.7 Castillo, L. (2006) a su juridificación, entendiendo, eso sí,
también es crítico de trasladar la tesis europea que tales intereses pueden evolucionar
del contenido esencial a nuestro medio, pero y originar variaciones en el régimen
por razones distintas a las de Samuel Abad, y jurídico de la institución mientras los
cambios no alteren su propia naturaleza.
6 Mesía (2013 p. 241) dice: […] son improcedentes los procesos
constitucionales cuya demanda está referida a aspectos secundarios y
accesorios del derecho constitucional que no son parte de su contenido
esencial. 8 Castillo (2006 ps. 591 a 599).
7 Abad (2017 p. 108) dice: Cuando se elaboró el Anteproyecto de 9 Por todas ver el precedente constitucional recaído en el caso Anicama
Código lo que se trató de evitar con dicha expresión fue la extensión Hernández, Exp. N.° 01417-2005-AA/TC.
indebida del contenido de un derecho fundamental para forzar el empleo 10 Freixes (1998 ps. 150 a 166), desde una perspectiva de la Teoría
del amparo. No se pretendió trasladar la tesis del “contenido esencial” institucional de los derechos, ha establecido los siguientes elementos
para explicarlo, sino tan solo fijar un criterio general que contribuya a configuradores de los derechos fundamentales: Estructura jurídica, función
evitar excesos y que el juez en los casos que lleguen a su conocimiento de los derechos, titularidad de los derechos, contenido de los derechos,
pueda ir determinando. En la citada obra desarrolla ampliamente las ejercicio de los derechos, límites a los derechos, garantías de los derechos
razones de su postura, págs. 108 a 110. y suspensión de los derechos.
ISSN: 1812-6864
Constitucional
Code of Procedure
[…] la definición del contenido de los la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

derechos como elemento configurador conforme a los mandatos constitucionales y
(el contenido es uno de los elementos legales pertinentes (LOTC, Cod. Proc. Const.).
configuradores) clarifica lo que es en
sí el derecho fundamental que se esté El segundo mandato obligatorio de
analizando en cada momento concreto, interpretación de los derechos, que desarrolla
puesto que al determinar el bien jurídico la Cuarta disposición final y transitoria de
que le subyace identificamos aquello la Constitución, es el artículo V del Título
sin lo cual el derecho pierde su objeto, Preliminar del Código Procesal Constitucional
determinación de suma importancia para que dispone: el contenido y alcances de
efectuar el juicio de constitucionalidad los derechos constitucionales protegidos
sobre la interpretación, tanto legal por los procesos regulados en dicho código
como jurisdiccional o de aplicación deben interpretarse de conformidad con la
administrativa, que deba otorgarse al Declaración Universal de Derechos Humanos,
derecho constitucional controvertido. los tratados sobre derechos humanos, así como
de las decisiones adoptadas por los tribunales
Este planteamiento nos puede ayudar a perfilar internaciones sobre derechos humanos
el contenido de un derecho, sobre todo porque constituidos según tratados de los que el Perú
pone énfasis en los intereses o bienes jurídicos sea parte. Esta norma complementa la anterior
que subyacen en determinado derecho y nos y especifica claramente que la interpretación
pide identificar las características sin las cuales sirve para perfilar el contenido del derecho
tal derecho pierde su objeto o deja de ser tal. constitucional, con lo cual tenemos que el
Además, el enfoque de Freixes destaca el concepto de “contenido constitucionalmente
carácter evolutivo de los derechos, que no hay protegido” del inciso 1 del artículo 5 del Código
un contenido absoluto inmutable y permanente Procesal Constitucional deber necesariamente
en el tiempo. Desde la perspectiva institucional concordarse e interpretarse con el artículo V
de los derechos los intereses que protegen los del mismo texto legal. Asimismo, por mandato
derechos pueden variar y con ello también su de esta norma la Jurisprudencia de la Corte
régimen jurídico. Interamericana de Derechos Humanos también
servirá para delimitar el contenido del derecho.
Este planteamiento doctrinario se complementa
con las reglas de nuestro ordenamiento Estas normas constituyen un mandato
constitucional y legal que establecen pautas constitucional y legal de obligatorio
obligatorias para configurar el contenido de cumplimiento para efectuar la interpretación
un derecho constitucional a través de lo que de los derechos constitucionales y definir el
se conoce como la “interpretación conforme contenido de un derecho fundamental. Tales
con los tratados internacionales de derechos principios interpretativos del más alto rango
humanos”, la cual ha sido seguida por el constitucional configuran lo que se denomina
Tribunal Constitucional en varios casos que parámetro de constitucionalidad o canon de
citaremos más adelante. constitucionalidad para la interpretación de los
derechos fundamentales, hoy pacíficamente
La primera regla obligatoria de interpretación aceptados y cada vez más difundidos en
es la Cuarta disposición final y transitoria de nuestro medio, y que según Remotti, J. (2009)
la Constitución, que establece lo siguiente: están conformados por11:
las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se 11 Sobre el parámetro de constitucionalidad Remotti (2009 p.
interpretan de conformidad con la Declaración XXXV) dice: […] De esta manera, el marco jurídico resulta complejo
ya que, como se apuntó inicialmente, queda configurado de manera
Universal de Derechos Humanos y con unitaria y sistemática por lo establecido por el texto constitucional
los tratados y acuerdos internacionales de y los valores y principios que incorpora, todo ello interpretado de
conformidad con las sentencias del Tribunal Constitucional, así como
derechos humanos ratificados por el Perú. también por lo establecido por los tratados y convenios internacionales
Es decir, la interpretación y por ende la relativos a los derechos humanos, en especial la Convención Americana
de Derechos Humanos interpretada por la jurisprudencia de la Corte
definición del contenido de los derechos y la Interamericana de Derechos Humanos. Todo lo cual, en conjunto, viene
identificación de sus elementos configuradores a definir los parámetros que marcan de manera obligada e inexcusable
debe hacerse en primer lugar a partir de la las líneas a seguir por las normas legales, los tribunales de justicia, el
Ministerio Público, la actuación del Gobierno y la administración, así
Constitución y los tratados internacionales como de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Así, todas las instituciones
de derechos humanos. Complementada por y poderes públicos, sean de carácter legislativo, ejecutivo, jurisdiccional,
institucional civil, policial, militar, estatal, regional o municipal que
VOX JURIS (34) 2, 2017
• Constitución. Como adelantamos el Tribunal Constitucional

del Perú también ha aplicado este parámetro
• Jurisprudencia emitida por el Tribunal de constitucionalidad para configurar el
Constitucional. contenido de un derecho constitucional en
varios casos, que en nuestra opinión debería
• Tratados internacionales de derechos continuar y profundizar. Estimamos que no
humanos solo el TC debe aplicarlo, sino también los
• Jurisprudencia de la Corte Interamericana de jueces constitucionales del Poder Judicial
Derechos Humanos y los operadores jurídicos que acuden a la
jurisdicción constitucional como demandante
Coincidiendo con éste segundo enfoque (la o demandados.
normativa constitucional) para definir el
contenido constitucionalmente protegido de un En el caso Blanca Estrella Cárdenas de la
derecho Abad, S. (2017) opina: Torre, Exp. N.° 661-2004-AA/TC, el Tribunal
Constitucional configuró el contenido de la
A nuestro juicio, para determinar el libertad de trabajo de la siguiente manera:
contenido constitucionalmente protegido
de un derecho, entendido como una causal En esta oportunidad ampliaremos algunos
de improcedencia del amparo y no de alcances de este derecho. En efecto, la
fundabilidad, se debe tratar de delimitar Constitución reconoce en el artículo 2°
los alcances del derecho fundamental que inciso 15, que toda persona tiene derecho
sustenta la demanda de amparo; es decir, a trabajar libremente con sujeción a la ley.
el intérprete debe definir en qué consiste Conforme a la Cuarta Disposición Final y
el derecho fundamental alegado y lo que Transitoria de la Constitución, las normas
no forma parte de aquel. Esto implica relativas a los derechos y libertades
determinar los sujetos del mismo, las que aquella reconoce se interpretan de
facultades o prestaciones que involucra; conformidad con la Declaración Universal
en definitiva delimitarlo. Para ello resulta de los Derechos Humanos y los Tratados
indispensable acudir a lo dispuesto por Internacionales sobre la misma materia
los instrumentos internacionales sobre ratificados por el Perú. (Fundamento 3)
derechos humanos, la jurisprudencia de En tal sentido, el artículo 23° de la
la Corte Interamericana de Derechos Declaración Universal de los Derechos
Humanos, así como los precedentes y Humanos reconoce que toda persona
la doctrina jurisprudencial del propio tiene derecho a la libre elección de su
Tribunal Constitucional. trabajo. A su turno, el artículo 6 del Pacto
En igual sentido se pronuncia Castillo, L. Internacional de Derechos Económicos,
(2006): Sociales y Culturales consagra el derecho
de toda persona a tener la oportunidad
[…] para el caso peruano, el contenido de ganarse la vida mediante un trabajo
constitucional de los derechos libremente escogido o aceptado. Por
constitucionales se configura según su parte, el Protocolo Adicional a la
lo que la norma internacional sobre Convención Americana sobre Derechos
derechos humanos haya dispuesto del Humanos en materia de Derechos
derecho o libertad cuyo contenido se Económicos, Sociales y Culturales,
intenta delimitar. No se puede formular preceptúa en su artículo 7°, literal b),
el contenido constitucional de ningún “el derecho de todo trabajador a seguir
derecho constitucional al margen de lo que su vocación y a dedicarse a la actividad
las normas internacionales o resoluciones que mejor responda a sus expectativas
de Tribunales internacionales vinculantes y a cambiar de empleo, de acuerdo con
para el Perú hayan dispuesto. la reglamentación nacional respectiva.
(Fundamento 4)
En consecuencia, el derecho a la libertad
participen directa o indirectamente en la lucha contra el terrorismo
están en la obligación de adecuar sus actuaciones a lo definido en dichos
de trabajo comprende de manera
parámetros o, en caso contrario, incurren en responsabilidad debiendo ser enunciativa: el derecho de todo trabajador
sancionados conforme a Derecho.
ISSN: 1812-6864
Constitucional
Code of Procedure
a seguir su vocación y a dedicarse a su ejercicio democrático, fomenta la

la actividad que mejor responda a sus negociación colectiva y que la convención
expectativas, la libre elección del trabajo, colectiva tiene fuerza vinculante en el
la libertad para aceptar o no un trabajo y ámbito de lo concertado. Conforme a la
la libertad para cambiar de empleo […] Cuarta Disposición Final y Transitoria de
(Fundamento 5) la Constitución, las normas relativas a los
derechos y libertades que aquella reconoce
En el caso Víctor Ricardo Luna Mendoza y se interpretan de conformidad con la
otros, Exp. N.° 1875-2006-PA/TC, se configuró Declaración Universal de los Derechos
el contenido del derecho a la igualdad y el Humanos y los tratados internacionales
principio de igualdad de oportunidades sin sobre la misma materia ratificados por el
discriminación en los siguientes términos: Perú. (Fundamento 3)
El inciso 2 del artículo 2º de la Constitución Al respecto el Convenio N.° 98 de la
dispone que toda persona tiene derecho a Organización Internacional del Trabajo
la igualdad ante la ley y que nadie puede relativo a la aplicación de los principios del
ser discriminado por motivo de origen, derecho de sindicación y de negociación
raza, sexo, idioma, religión, opinión, colectiva, aprobado por Resolución
condición económica o de cualquier otra Legislativa N.° 14712 del 15 de noviembre
índole […] (Fundamento 5) de 1963, establece, en su artículo 4.°, que
se deberán adoptar medidas adecuadas
Por su parte, el inciso 1 del artículo 26º de a las condiciones nacionales cuando ello
la Constitución reconoce que en la relación sea necesario, para estimular y fomentar
laboral se respeta el principio de igualdad entre los empleadores y las organizaciones
de oportunidades sin discriminación. de empleadores, por una parte, y las
Es evidente que el reconocimiento organizaciones de trabajadores, por
constitucional de dicho principio laboral otra, el pleno desarrollo y uso de los
constituye una manifestación del derecho procedimientos de negociación voluntaria,
a la igualdad en el ámbito de las relaciones con objeto de reglamentar, por medio de
labores […] (Fundamento 6) contratos colectivos, las condiciones de
Según lo establecido en la cuarta empleo. (Fundamento 4)
disposición final y transitoria de la Por tanto, el derecho constitucional
Constitución; el artículo V del Título a la negociación colectiva se expresa
Preliminar del Código Procesal principalmente en el deber del Estado
Constitucional; los artículos 26º, del de fomentar y estimular la negociación
Pacto Internacional de Derechos Civiles colectiva entre los empleadores y
y Políticos; 1º y 24º, de la Convención trabajadores, conforme a las condiciones
Americana de Derechos Humanos; 3º, nacionales, de modo que la convención
del Protocolo de San Salvador, y 1º y 3º, colectiva que se deriva de la negociación
del Convenio N.º 111 de la Organización colectiva tiene fuerza vinculante en el
Internacional del Trabajo (OIT), relativo ámbito de lo concertado. (Fundamento 5)
a la discriminación en materia de empleo
y ocupación, todos ellos ratificados Este Colegiado, por las consideraciones
por el Perú, que constituyen parámetro expuestas, ha precisado que: “(...) el
de interpretación constitucional, se artículo 28.° de la Constitución debe
proscribe cualquier trato discriminatorio. interpretarse en el sentido de que, si bien
(Fundamento 8) esta labor de fomento y promoción de la
negociación colectiva, implica, entre otras
En el caso COSAPI S.A., Exp. N.° 0785-2004- acciones, que el Estado promueva las
AA/TC, el Tribunal Constitucional configuró condiciones necesarias para que las partes
el contenido del derecho a la negociación negocien libremente, ante situaciones de
colectiva de la siguiente manera: diferenciación admisible, el Estado debe
En efecto, el artículo 28 ° de la Constitución realizar determinadas acciones positivas
dispone que el Estado reconoce el derecho para asegurar las posibilidades de
a la negociación colectiva, cautela desarrollo y efectividad de la negociación
VOX JURIS (34) 2, 2017
colectiva, pudiendo otorgar determinado El artículo 3.1. del Convenio N.° 87 de

“plus de tutela” cuando ésta sea la única la OIT, relativo a la libertad sindical y a
vía para hacer posible la negociación la protección del derecho de sindicación,
colectiva”. (Exp. N.° 0261-2003-AA/TC, precisa que las organizaciones de
Fundamento N.° 3). (Fundamento 6) trabajadores tienen el derecho de
elegir libremente a sus representantes,
En el caso Sindicato de Trabajadores Mineros de organizar su administración y sus
de Atacocha, Exp. N.° 3311-2005-PA/TC, el actividades y de formular su programa de
Tribunal Constitucional configuró la libertad acción. Por su parte el artículo 1.2. del
sindical en los siguientes términos: Convenio N.° 98 de la OIT, relativo a la
aplicación de los principios del derecho
El artículo 28°, inciso 1) de la Constitución
de sindicación y de negociación colectiva,
reconoce el derecho de sindicación y
establece la protección de los trabajadores
la libertad sindical. Al respecto, este
sindicalizados contra todo acto que tenga
Colegiado ha establecido que su contenido
por objeto despedir a un trabajador o
esencial tiene dos aspectos: el primero
perjudicarlo en cualquier otra forma a
consiste en la facultad de toda persona
causa de su afiliación sindical o de su
de constituir sindicatos con el propósito
participación en actividades sindicales
de defender sus intereses gremiales,
fuera de las horas de trabajo, o con el
mientras que el segundo se refiere a la
consentimiento del empleador, durante las
facultad de afiliarse o no afiliarse a este
horas de trabajo. (Fundamento 5)
tipo de organizaciones. A su vez, se ha
precisado que implica la protección del Por tanto, en esta oportunidad y a la luz
trabajador afiliado o sindicado frente a del caso concreto, debe precisarse que la
la comisión de actos que perjudiquen sus libertad sindical en su dimensión plural
derechos y tengan como motivación real también protege la autonomía sindical,
su condición de afiliado o no afiliado de esto es, la posibilidad de que el sindicato
un sindicato u organización análoga. pueda funcionar libremente sin injerencias
(Exp. N. º 1124-2001-AA/TC, Fundamento o actos externos que lo afecten. Protege,
N.° 8). Del mismo modo, en el citado caso, asimismo, las actividades sindicales que
se dejó abierta la posibilidad de ulteriores desarrollan los sindicatos y sus afiliados
concretizaciones del contenido esencial de de manera colectiva, así como la de los
la libertad sindical. (Fundamento 3) dirigentes sindicales para que puedan
desempeñar sus funciones y cumplir con
En el Exp. N.° 0008-2005-PI/TC, este
el mandato para el que fueron elegidos.
Colegiado estableció que la libertad
(Fundamento 6)
sindical no sólo tenía una dimensión
individual, relativa a la constitución
de un sindicato y a su afiliación, sino CONCLUSIÓN
también una dimensión plural, que se
Como hemos podido comprobar a nivel de la
manifiesta en la autonomía sindical y la
doctrina nacional no hay consenso sobre el
personalidad jurídica (Fundamento N.º
concepto de contenido constitucionalmente
26). Esta es la dimensión de la libertad
protegido; para unos es lo mismo que
sindical que deberá ser configurada en el
contenido esencial, para otros no. Por ello, a
presente caso. Para ello, aplicaremos la
fin de clarificar una definición del contenido
Cuarta Disposición Final y Transitoria
de un derecho primero se debería partir por
de la Constitución y al artículo V del
nuestro marco normativo, Cuarta disposición
Título Preliminar del Código Procesal
final y transitoria de la Constitución y
Constitucional, que disponen que el
artículo V del Título Preliminar del Código
contenido y alcances de los derechos
Procesal Constitucional, que nos impone la
y libertades que aquella reconoce se
obligación de encontrar el perfil y contenido
interpretan de conformidad con la
de los derechos a partir de la Constitución, los
Declaración Universal de los Derechos
tratados internacionales de derechos humanos,
Humanos y los tratados internacionales
la jurisprudencia constitucional del TC y las
sobre la misma materia ratificados por el
decisiones de los Tribunales Internacionales de
Perú. (Fundamento 4)
ISSN: 1812-6864
Constitucional
Code of Procedure
derechos humanos de los que el Perú es parte. Mesía, C. (2013). ”Exégesis del Código
Ésta postura es casi pacífica entre nosotros. Procesal Constitucional”, 4ta Ed., Tomo I,
En un segundo nivel se podrían adoptar Lima, Gaceta Jurídica. Pág., 241.
determinadas posiciones doctrinarias, que en
nuestro caso sugerimos seguir la propuesta de Remotti, J. (2009), Prólogo. La lucha contra
Freixes, T. (1998). el terrorismo en el marco del Estado Social
y Democrático de Derecho, en: Castañeda
Segovia, Mateo G., El delito de terrorismo en
BIBLIOGRAFÍA garantías procesales en la lucha antiterrorista,
Abad, S. (2017) “El Proceso constitucional de Lima: Ed. Grijley.
amparo”, 3ra Ed., Lima: Gaceta Jurídica. Pág.
108, 110. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Castillo, L. (2006), El contenido constitucional Caso COSAPI S.A., Exp. N.° 0785-2004-AA/
de los derechos como objeto de protección del TC
proceso de amparo, en: Palomino Manchego,
J. El Derecho Procesal Constitucional Peruano Caso Blanca Estrella Cárdenas de la Torre,
(Estudios en homenaje a Domingo García Exp. N.° 661-2004-AA/TC
Belaunde), Tomo I, Lima: Editora Jurídica
Grijley. Pág. 583, 591-599. Caso Apolonia Collcca Ponce, Exp. N.° 3179-
2004-AA/TC
Eto, G. (2013), “Tratado del Proceso
Constitucional de Amparo”, Tomo I, Lima: Caso Anicama Hernández, Exp. N.° 01417-
Gaceta Jurídica. 2005-AA/TC
Figueroa, E. (2015), “Comentario al inciso Caso Sindicato de Trabajadores Mineros de

1 del Artículo 5 del Código Procesal Atacocha, Exp. N.° 3311-2005-PA/TC
Constitucional”, en: AAVV, Código Procesal Caso Víctor Ricardo Luna Mendoza y otros,
Constitucional Comentado, Tomo I, Lima: Exp. N.° 1875-2006-PA/TC
Gaceta Jurídica. Pág. 148.
Caso Gregorio Dennis Chávez de Paz, Exp.
Freixes, T. (1998), “La Constitución y el N.° 02282-2013-PA/TC
sistema de derechos fundamentales y libertades
públicas”, en: AAVV, Administración Pública
y Constitución. Reflexiones sobre el XX
aniversario de la Constitución Española
de 1978, Madrid: Instituto Nacional de
Administración Pública. Pág. 156 y 157.
VOX JURIS (34) 2, 2017
Sustracción de la materia
ROSAS ALCÁNTARA. Joel. El derecho constitucional y procesal

constitucional en sus conceptos claves “Sustracción de la materia”. Pág. 503 –
504.
La improcedencia en el juicio de amparo

mexicano contraviene la constitución y la
convención americana sobre derechos
humanos
NAVARRETE RAMOS. María Antonieta. “La improcedencia en el juicio de
amparo mexicano contraviene la constitución y la convención americana sobre
derechos humanos” [En Internet] Consulta: 26/11/20. Enlace en:
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-
86332014000200011. Pág. 705 – 717.
LA IMPROCEDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO MEXICANO
CONTRAVIENE LA CONSTITUCIÓN Y LA CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
María Antonieta Navarrete Ramos*

Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes de la Ley de Amparo. III. La im-
procedencia en la Ley de Amparo. IV. La improcedencia en el juicio de amparo
contraviene la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
V. Los efectos sociales de la norma jurídica y su aplicación. VI. Consideraciones
finales. VII. Bibliografía.
I. Introducción
La grata oportunidad de realizar la actividad heurística en el campo legis-

lativo en cuanto a la norma creada, pero sin soslayar su aplicación y efectos
en la población para la que se crea, constituye una tarea que conlleva el
deseo de tratar de mejorar las condiciones de vida de una sociedad, para
nuestro caso la mexicana, mediante la producción de normas que benefi-
cien en gran manera al Estado de derecho, y nunca con afán contestatario,
situación que iría en contra del rigor científico previsto para estos estudios;
sino que en el terreno de lo posible sea corregido lo que tenga que corre-
girse.
El 2 de abril de 2013, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación
la nueva Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
* Candidata a doctora en derecho con orientación en derecho procesal por la Univer-

sidad Autónoma de Nuevo León. Maestra en derecho con orientación en derecho procesal
constitucional, con mención honorífica por la Universidad Autónoma de Nuevo León.
Licenciada en derecho, con mención honorífica por la Universidad del Valle de México,
Campus Saltillo. Licenciada en educación básica por la Universidad Pedagógica Nacio-
nal, Unidad Saltillo, Coahuila de Zaragoza. Maestra en letras hispanoamericanas por la
Normal Superior del Estado de Coahuila de Zaragoza. Diputada de la LI Legislatura del
Estado de Coahuila de Zaragoza (1988-1991).
Boletín Mexicano de Derecho Comparado,

nueva serie, año XLVII, núm. 140,
mayo-agosto de 2014, pp. 705-717.
D. R. © 2014. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
706 MARÍA ANTONIETA NAVARRETE RAMOS
Es importante recordar que la Ley de Amparo anterior era del año

de 1936, por lo que estuvo en vigencia 77 años, que es menester decir, fue
señalada con argumentaciones negativas como el hecho de considerar el
Juicio de Amparo, muy elitista; y los abogados lo consideraban demasia-
do técnico y pesado, ya que ellos debían tener una gran experiencia para
contemplar al menos la posibilidad de obtener amparo para el quejoso,
como lo llama la ley.
La anterior Ley de Amparo tenía 234 artículos (sin contar los transito-
rios para ambas); la nueva tiene 271; es decir, se le agregaron 37 artículos
en los que se incluyen algunas novedades. No obstante lo anterior, fuera
de las novedades, el resto conserva la estructura arcaica del año de 1936.
Nuestra Ley de Amparo ha tenido una larga trayectoria de prestigio
y ejemplo para la inclusión en el orden jurídico de otros países; el Estado
mexicano lo establece como juicio de amparo; y así inicia su normativa
en el artículo 1o. “El juicio de amparo”, tanto en la Ley de 1936 como la
nueva de 2013.
Un estudio legislativo estaría incompleto si no se investiga cuáles son
los efectos de las normas jurídicas y su aplicación y ejecución en la socie-
dad a la que va dirigida la ley, porque no se debe perder de vista que el
derecho es creado por el hombre para el hombre, con objetivos de bienes-
tar y orden en la vida cotidiana de un país y del mundo, por lo que cons-
tituye un deber de todo investigador dar a conocer también las anómalas
circunstancias derivadas del Estado de derecho que padece una sociedad,
para corregirlas y retomar el cauce del bien común, y la búsqueda de lo
justo y la obediencia al imperio de la ley.
El objeto de este estudio es considerar la contravención a la Consti-
tución y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos por parte
de la figura jurídica de la improcedencia en la Ley de Amparo, llegando a
las consecuencias de su aplicación en jurisdicción constitucional, evitando
con ella el juicio de amparo.
Por lo que el fin de todo el ordenamiento jurídico es el reconocimiento
a la supremacía del texto constitucional al que ninguna ley debe contra-
venir.
D. R. © 2014. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 140, pp. 705-717.
LA IMPROCEDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO MEXICANO 707
II. Antecedentes de la Ley de Amparo
Es necesario recordar que el Juicio de Amparo ha venido a ser la única

vía con la que cuenta la población mexicana para el logro del sometimien-
to de actos y leyes por parte del poder público a la Constitución y tratados
internacionales de los que el Estado mexicano es parte, por lo que esta
institución jurídica constituye la salvaguarda, defensa y protección de los
derechos humanos y derechos fundamentales, y ello implica la necesidad
urgente de que este mandato constitucional sea una realidad en la vida de
la sociedad mexicana.
Según la evolución del Juicio de Amparo mexicano fue introducido
en tres etapas: en primer lugar en la Constitución del Estado de Yucatán
expedida en mayo de l84l, inspirada por el diputado Manuel Crescencio
Rejón;1 posteriormente, y en el ámbito nacional, en el documento llamado
“Acta de Reformas” —a la Constitución Federal de l824—, promulgado a
iniciativa de Mariano Otero y, finalmente, en la Constitución Federal de 5
de febrero de l857,2 consagrándose de manera definitiva.
Para el actual juicio de amparo, que es un juicio constitucional, predo-
minantemente procesal, y cuya Ley de 1936 fue abrogada, dando paso a
la nueva Ley de Amparo, es de hacer notorio el hecho que la Ley anterior
con sus 234 artículos, era considerada muy pesada por sus diversos proce-
dimientos dentro del juicio, así como el obtener amparo para el ciudada-
no contra los abusos de autoridad.
La nueva Ley tiene 271 artículos, más los artículos transitorios; es
decir, está más pesada, más voluminosa que la anterior, y esto conlleva el
riesgo de que el juicio de amparo no sea expedito, ni eficaz, como no lo
fue con la ley de 1936 recién abrogada; no atendiendo con ello la econo-
mía procesal que reclama el siglo XXI;3 pero también se vislumbra como
1 Carmona Dávila Doralicia, “Manuel Crescencio Rejón y Alcalá”, Memoria Política de

México, http://memoriapoliticademexico.org/Autora.html
2 Fix-Zamudio, Héctor, “El juicio de amparo mexicano y el recurso constitucional
federal alemán (breves reflexiones comparativas)”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,

México, UNAM, núm. 77. Trabajo presentado en el Congreso organizado por la Aso-
ciación Mexicana de Juristas en la Ciudad de Karlsruhe, República Federal de Alemania,
del 10 al 12 de septiembre de 1992. Se publica con autorización de la citada Asociación,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/77/art/art3.htm
3 Es notoria la tendencia procesal del siglo XXI: una justicia realmente expedita, con
juicios sencillos y eficaces; economía procesal, menos gasto del ciudadano, procedimientos
en el pasado y el tiempo presente en muchos casos, la ineficacia en la ope-

ración de este juicio, la ausencia de los buenos resultados, y el no lograr el
amparo ni la verdadera ejecución de una sentencia que lo conceda.
Conforme al tiempo actual que vive el juicio de amparo mexicano,
cierro este epígrafe al considerar que el juicio de amparo es un modelo
procesal constitucional cuya esencia es defender y proteger los derechos
y las libertades que la Constitución y tratados internacionales garantizan
a los residentes de la soberanía nacional para el goce y disfrute que so-
licitan los individuos y grupos sociales, por causa de los abusos del poder
público y el de particulares.
Anteriormente sólo era autoridad responsable la del poder público;
en la nueva Ley de Amparo también lo son los particulares cuando reali-
cen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos, y cuyas
funciones estén determinadas por una norma general, conforme al artículo
5o. II.
III. La improcedencia en la Ley de Amparo
El Diccionario de la Lengua Española define la “improcedencia” como

“Falta de oportunidad, de fundamento o de derecho”.4
La Ley de Amparo no define ni la naturaleza ni los efectos de la im-
procedencia, aclara el jurista Noriega Cantú;5 asimismo, que no hace via-
ble el nacimiento de la relación jurídico-procesal que producen la presen-
tación de la demanda y el informe justificado que debe rendir la autoridad
responsable de las violaciones que fundan y motivan la demanda inicial;
y el hecho de que la jurisdicción constitucional rechace de plano la de-
manda sin darle entrada, designa estas eventualidades como crisis del pro-
cedimiento.
La improcedencia emite rechazo, ausencia de derecho en un Estado
de derechos y libertades. Al quitar el obstáculo que representa la impro-
menos complejos, un desarrollo oral y concentrado materializado a través del modelo pro-
cesal de audiencias. La realidad vivida por los que acuden al Juicio de Amparo está muy
alejada de lo que ordena la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
4 http://lema.rae.es/drae/?val=improcedencia
5 Noriega Cantú, Alfonso, “Las crisis del procedimiento de amparo. La improceden-
cia y el sobreseimiento”, Jurídica-Anuario, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/

jurid/cont/5/pr/pr17.pdf
cedencia; el estudio de la controversia planteada en la demanda, guiará

sin duda a una resolución sabia y justa si se obedecen los principios cons-
titucionales, y los tratados internacionales de los que el Estado mexicano
es parte. Esto puede ser comparable al nacimiento de algo o de alguien
si no hay obstáculo para ello; porque la propia naturaleza de los seres vi-
vos o entes jurídicos o de otra especie, darán su fruto correspondiente si
son respetadas sus funciones. Y el juicio de amparo tiene como función
la defensa y garantías de protección de derechos humanos de los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, y de los derechos
fundamentales, en contra de los abusos de autoridades responsables públi-
cas o privadas en contra de un particular o grupo de personas.
IV. La improcedencia en el juicio

de amparo contraviene la Constitución
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
Desde otro ángulo la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos

103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
establece la figura jurídica de la improcedencia en los artículos 61 y 62.
A su vez el artículo 61 cuenta con veintitrés causales para hacerla real, de
lo que se hace necesario aclarar que la Ley de Amparo anterior, de 1936,
tenía dieciocho.
Así que más que dar a conocer las causales todas, considero importan-
te el enfoque hacia el resultado, los efectos de la presencia de esta figura
jurídica en el juicio de amparo.
Ergo, en la improcedencia hay una ausencia total de estudio de la
controversia planteada, y por ende no existe resolución sobre la misma;
sin embargo, debe preocupar el hecho de que al asistir una persona en
solicitud de amparo, y al ser su demanda rechazada por causas de impro-
cedencia —entre 23 de ellas es fácil encontrar una— se viola el mandato
constitucional y los derechos humanos.
Otro jurista habla del “uso no racional” que en la jurisdicción consti-
tucional puede suscitarse con la presencia de la improcedencia.

Para Edwin Figueroa la improcedencia reviste la ausencia de decisión

sobre la controversia in toto6 por lo que es importante librarse de escenarios
procesales que configuren improcedencia para evitar el uso no racional de
la jurisdicción constitucional.
Pero veamos lo que la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos esta-
blecen conforme al asunto en cuestión:
De la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

De los derechos humanos y sus garantías
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán
de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las ga-
rantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspender-
se, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de confor-
midad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obli-
gación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos
de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, in-
divisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley.
Este artículo se ha convertido en una garantía constitucional para el

goce y protección tanto de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución, como de los derechos humanos de los tratados internacio-
nales de los que el Estado mexicano es parte.
Artículo 17, segundo párrafo:
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales

que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las
leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
6 Figueroa Gutarra, Edwin, “La improcedencia de procesos constitucionales: un re-
examen doctrinario-jurisprudencial”, Gaceta Constitucional, núm. 35, noviembre de 2010,

pp. 275-288. Consultable en http://edwinfigueroag.wordpress.com/10-la-improcedencia-de-proce-
sos-constitucionales/
Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas

judiciales.
En esta norma constitucional existen tres vocablos importantes —de

hecho todos lo son— que manifiestan su espíritu, así como lo que ordena
su literalidad:
——Expedito: según el Diccionario de la Lengua Española, como adjetivo sig-

nifica: desembarazado, libre de todo estorbo. Pronto a obrar.
——Pronto: veloz, acelerado ligero. Dispuesto, aparejado para la ejecu-
ción de algo.
——Completa (o): lleno, cabal. Acabado, perfecto.
Con la figura jurídica de la improcedencia, al ser rechazada la de-

manda, no hay justicia expedita, es decir, libre de todo estorbo; ni pronta
ni completa por el solo hecho de que el obstáculo primigenio fue la propia
improcedencia.
Artículo 103. Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia

que se suscite.
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los
derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el
Estado mexicano sea parte…
No puede existir resolución judicial de demandas de amparo —como

lo ordena el susodicho artículo constitucional— que son rechazadas por
causales de improcedencia, y por ello no se estudió el fondo del asunto; ni
las violaciones a los derechos humanos; o bien, no son aplicadas a causa
de la improcedencia, las garantías constitucionales de protección de estos
derechos.
Para dar cumplimiento a las garantías constitucionales del goce y la
protección de derechos fundamentales y derechos humanos, se hace nece-
sario quitar todo obstáculo encontrado en la ley, como es el caso de la Ley
de Amparo que en su artículo 61 con sus 23 causales de improcedencia,
no existe resolución judicial al ser rechazada la demanda.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 8o. Garantías judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y den-
tro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
Artículo 25. Protección judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cual-
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso;
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
El debido proceso en el juicio de amparo mexicano
El debido proceso debe estar siempre presente en todo juicio, y el jui-

cio de amparo mexicano lo requiere plenamente, porque constituye el ci-
miento que sostiene toda la estructura del propio juicio. El debido proceso
es parte fundamental del sistema de protección de los derechos humanos
y garantiza la permanencia de un Estado de derecho.
Sergio García Ramírez7 llega a la conclusión de que el debido proceso
posee cierto carácter programático e implica la “existencia, suficiencia y
eficacia de un sistema judicial y procesal idóneo para garantizar ese dere-
7 García Ramírez, Sergio, “El debido proceso. Concepto general y regulación en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,

núm. 117, septiembre-diciembre de 2012, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/DerechoCom-
parado/numero/117/art/art2.htm
cho fundamental a la justicia”.8 Además expresa en este mismo escrito que

el debido proceso tiene progresión histórica porque nuevos requerimientos
agregan nuevos elementos que se integran al concepto.
Es incuestionable incluir el “Debido proceso” en el juicio de am-
paro, que a su vez forma parte relevante de las garantías judiciales, así
denominadas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en su artículo 8o., y el de la protección judicial en el artículo 25 y sobre
la interpretación en el artículo 29 de la propia Convención Americana
sobre Derechos Humanos de la que los Estados Unidos Mexicanos for-
ma parte.
En el artículo 8.1 de las garantías judiciales leímos supra sobre las de-
bidas garantías,9 para que la persona sea oída por un juez o tribunal compe-
tente y en plazo razonable se sustancie la determinación de sus derechos,
sean del orden civil o de cualquier otro carácter; sin embargo, con la figura
jurídica de la improcedencia no existe esta garantía judicial, toda vez que la deman-
da de Juicio de Amparo es rechazada a limine; y por ende, se extingue el
proceso. Es decir, con la improcedencia no existe el debido proceso al ser
extinguido éste, por lo que la garantía del debido proceso que muere, no
se cumple.
Visto lo anterior, el debido proceso es una garantía judicial, y como
tal debe ser respetada.
Si el Estado mexicano desde hace más de un siglo a través del Juicio
de Amparo, ha hecho suya la protección del particular contra los abusos
del poder —como un principio democrático— es de vital importancia que
esta protección y garantía de derechos y libertades estén acordes con las
jurisdicciones constitucionales y ordinarias para que exista realmente el
acceso a la justicia, y no se evite con la improcedencia; sino que exista la
armonía entre la norma nacional e internacional —en cuanto a los trata-
dos—, su aplicación y su ejecución.
Es de importancia para el caso que nos ocupa recordar el artículo 29
susodicho:
8 Lo entrecomillado es tomado por el jurista Sergio García Ramírez, de Häberle,
Peter, El Estado constitucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, México, UNAM, Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas, 2001, pp. 115 y 116.
9 http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Huma-
nos.htm
Artículo 29. Normas de interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada
en el sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes
o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Ameri-
cana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
misma naturaleza.
La importancia de la interpretación es tal, que debe ser respetada, y

esta es la razón por la que se incluye en la normativa de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, para evitar desvíos de la esencia de
la norma a causa de interpretación particular.
V. Los efectos sociales de la norma

jurídica y su aplicación
Un estudio sobre la norma creada estaría incompleto si no se inves-

tiga cuáles son los efectos de su aplicación y ejecución en la sociedad a la
que va dirigida, toda vez que la creación de la norma jurídica debe tender
al logro de la estabilidad y orden social, así como la seguridad que debe
resguardar el Estado de derecho que representa a su vez la protección y
garantías de derechos y libertades en sus diversas modalidades: libertad de
expresión, libertad de tránsito, libertad de culto, y muchas más libertades
que el orden jurídico establece teniendo en consideración la supremacía
constitucional.
El derecho es una fuente de accesos múltiples que conducen o deben
conducir a la satisfacción social en cuanto a sus necesidades primordiales
de convivencia pacífica y hasta el logro de la felicidad y bienestar como
metas humanas; y para la consecución de todo esto es necesaria la exis-
tencia de derechos y libertades, empezando con el acceso a la justicia, y
que éste sea una realidad y no un obstáculo como lo hemos planteado
con la improcedencia, en un Estado que se precie de ser Estado consti-

tucional y democrático de derecho. El no acceso a la justicia a causa de
la improcedencia trae consigo infelicidad e insatisfacción en la sociedad
que la recibe por respuesta en jurisdicción constitucional de parte de
juzgadores constitucionales. El denegar el acceso a la justicia por impro-
cedencia contraviene al derecho mismo; es coartar la libertad de expresión a
lo que se considera estar violando derechos de la persona o personas que
acuden a la respectiva jurisdicción a través de la demanda de Juicio de
Amparo interpuesta.
Es conculcar el derecho de petición, en tanto es la llave que da acceso a la
jurisdicción y, con ello, hacer que se cumpla la finalidad procesal que es el
“derecho de garantía o la garantía de la garantía”.10
En todo caso con la recepción de la demanda y con el estudio del fon-
do del asunto, habrá de dar por resultado la sentencia conveniente al caso
concreto tomando en consideración la norma constitucional, la legal, el
tratado internacional conforme al caso en estudio, y la norma que más
favorezca será una defensa para el caso planteado; si no existe una norma
favorable para el caso concreto, considérese en la sentencia y sea motivada
y bien fundada la resolución negativa; pero jamás negar el acceso a la jus-
ticia por improcedencia o cualquier otro obstáculo jurídico en un Estado
constitucional y democrático de derecho.
VI. Consideraciones finales
La improcedencia en el juicio de amparo constituye una respuesta

denegatoria a la tutela de derechos humanos y derechos fundamentales
en una jurisdicción constitucional, para un juicio procesal constitucio-
nal como es el amparo mexicano, y que desnaturaliza el noble objetivo
de garantizar el goce y la protección más amplia de estos derechos para
todas las personas como lo ordena en su artículo 1o. de la propia Cons-
titución.
El principio pro persona es parte del ordenamiento jurídico establecido
por mandato constitucional en el segundo párrafo del primer artículo, en
10
Marabotto Lugaro, Jorge A., Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, http://juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/
dconstla/cont/2003/pr/pr16.pdf
el que manda favorecer en todo tiempo a las personas con la protección

más amplia; situación que no es real, ni concreta, al rechazar una deman-
da de juicio de amparo a causa de la improcedencia que impide, que obstacu-
liza, la realización del estudio de la controversia planteada en la demanda
de amparo; y en consecuencia, la no realización del Juicio de Amparo al
que finalmente puede o tiene que llegar el particular o grupo de personas
a él, por sentencias que se consideran injustas u otra situación jurídica en
todas las materias del derecho vigente mexicano, en los tres niveles de go-
bierno: federal, estatal y municipal.
Es decir, todo el caudal del ordenamiento jurídico mexicano final-
mente puede llegar o llega al juicio de amparo, sea al amparo indirecto
o al amparo directo; razón por la que sus puertas deben estar siempre
abiertas, sea para emitir una sentencia otorgando el amparo o bien con
sentencia para negar el amparo; en ambos casos, con la debida motiva-
ción y fundamentación; pero no dar un rechazo con fundamento en la im-
procedencia sin estudiar el caso, porque aquélla constituye una negación
a la existencia del derecho mismo.
VII. Bibliografía
Carmona Dávila, Doralicia, “Manuel Crescencio Rejón y Alcalá”, Me-

moria Política de México, http://memoriapoliticademexico.org/Autora.html
Figueroa Gutarra, Edwin, “La improcedencia de procesos constitu-
cionales: un reexamen doctrinario-jurisprudencial”, Gaceta Constitucio-
nal, núm. 35, noviembre de 2010.
Fix-Zamudio, Héctor, “El juicio de amparo mexicano y el recurso cons-
titucional federal alemán (breves reflexiones comparativas)”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, núm. 77, mayo agosto
de 1993. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/77/art/art3.
htm
García Ramírez, Sergio, “El debido proceso. concepto general y regu-
lación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, núm. 117, septiembre-diciembre 2012,
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/DerechoComparado/numero/117/art/
art2.htm

Marabotto Lugaro, Jorge A., Un derecho humano esencial: el acceso a la

justicia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, http://
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2003/pr/pr16.pdf
Noriega Cantú, Alfonso, “Las crisis del procedimiento de amparo. La
improcedencia y el sobreseimiento”, Jurídica-Anuario, http://www.juridi-
cas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/5/pr/pr17.pdf

Resoluciones
Primera Ponencia
Exp. N° 00791-2014-PA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. N° 00791-2014-PA/TC. Lima, 30 de abril
de 2014.
26/11/2020 https://mail-attachment.googleusercontent.com/attachment/u/0/?ui=2&ik=ed791f3a96&attid=0.1&permmsgid=msg-f:1683985358494341…
EXP. N.º 00791-2014-PA/TC

(EXP. N.º 01044-2013-PA/TC)
LIMA
MATEO GRIMALDO
CASTAÑEDA SEGOVIA
En Lima, a los 30 días del mes de abril de 2014, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de la STC N.º 01044-2013-PA/TC, interpuesto por
don Mateo Grimaldo Castañeda Segovia, de fecha 26 de diciembre de 2013; contra la Resolución N.º 38, de
fecha 26 de diciembre de 2013, obrante a fojas 1492 del Tomo II, expedida por el Quinto Juzgado Constitucional
de Lima, que declaró la sustracción de la materia y el archivamiento del proceso.
ANTECEDENTES
a. Demanda y sentencia del Tribunal Constitucional
Con fecha 19 de mayo de 2011, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM), solicitando que se declare la nulidad del Acuerdo N.º 0178-2011, adoptado por mayoría y
contenido en el Acta de Sesión Plenaria Extraordinaria de fechas 27 y 28 de enero de 2011, que resolvió no
nombrarlo Fiscal Supremo en el marco de la Convocatoria N.º 002-2010-SN/VCNM pese a que ocupó el tercer
puesto del cuadro de méritos; invocando la afectación de sus derechos al debido proceso y a la motivación de
los actos administrativos [f. 315, tomo I].
Mediante STC N.º 04944-2011-PA/TC, de fecha 16 de enero de 2012, el Tribunal Constitucional declaró
fundada la demanda, considerando que el acto lesivo cuestionado había vulnerado los derechos del actor al
debido proceso y a la motivación de las resoluciones; y en consecuencia, nulo el Acuerdo N.º 0178-2011,
ordenando al CNM emitir un nuevo acuerdo debidamente motivado, y a sus miembros, volver a votar su
decisión de conformidad con lo dispuesto por el artículo 154º 1 de la Constitución, el segundo párrafo del
artículo 33º de la Ley N.º 29277 de la Carrera Judicial y el artículo 53º del Reglamento de Concursos para el
Acceso Abierto en la Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales aprobado mediante Resolución N.º 281-
2010-CNM [fundamento 41]. Cabe señalar que en los fundamentos de esta sentencia también se declaró
vulnerados los derechos de acceso a la función pública y a la presunción de inocencia.
b. Etapa de ejecución de la STC N.º 04944-2011-PA/TC
Mediante Acuerdo N.º 766-2012, contenido en el Acta de Sesión Plenaria Extraordinaria del CNM de fecha
08 de junio de 2012, el CNM resolvió declarar desierto el concurso para la plaza de Fiscal Supremo, al no
haber alcanzado los doctores César Hinostroza Pariachi y Mateo Grimaldo Castañeda Segovia el número de
votos requeridos por el artículo 154 inciso 1 de la Constitución Política para ser nombrados [f. 731, tomo I]
Mediante Resolución N.º 13, de fecha 17 de agosto de 2012, el Quinto Juzgado Constitucional de Lima
resolvió declarar nula la sesión N.º 2202 del CNM del 08 de junio de 2012, en el extremo que decide no nombrar
al actor en el cargo de Fiscal Supremo; y en consecuencia, ORDENA que los Consejeros del CNM vuelvan a
emitir nuevo pronunciamiento, sujetándose de manera estricta a lo dispuesto por el TC en su sentencia de fecha
16 de enero de 2012, aclarada mediante resolución de fecha 16 de abril del mismo año [f. 854, tomo I].
https://mail-attachment.googleusercontent.com/attachment/u/0/?ui=2&ik=ed791f3a96&attid=0.1&permmsgid=msg-f:1683985358494341857&th=175… 1/10
En cumplimiento de ello, mediante Acuerdo N.º 1615-2012, contenido en el Acta de Sesión Plenaria
Extraordinaria del CNM de fecha 29 de noviembre de 2012, el CNM resolvió No nombrar al señor MATEO
GRIMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA, como FISCAL SUPREMO DEL MINISTERIO PÚBLICO, al no haber
alcanzado el voto conforme de los dos tercios del número legal de los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura, de conformidad con el artículo 154 inciso 1 de la Constitución Política [f. 899, tomo I].
Con fecha 26 de diciembre de 2012, el recurrente solicita al Juzgado que declare la nulidad del Acuerdo N.º
1615-2012 [f. 1031, tomo II].
Finalmente, ante los pedidos de conclusión de proceso de la demandada y de nulidad del actor, el Quinto
Juzgado Constitucional de Lima, mediante Resolución N.º 23, de 21 de enero de 2013 [f. 1059, tomo II] resuelve
declarar por cumplido el mandato ordenado en la Resolución N.º 13, y ordena la conclusión del proceso y su
archivo definitivo.
c. Primer recurso de apelación por salto
Con fecha 30 de enero de 2013, el actor interpone recurso de apelación por salto contra la Resolución N.º
23, de fecha 21 de enero de 2013 [f. 1143, tomo II].
Mediante STC N.º 01044-2013-PA/TC, de fecha 9 de setiembre de 2013, el Tribunal Constitucional

declaró fundado el recurso de apelación por salto planteado por la parte demandante, al considerar acreditada la
renuencia del CNM en cumplir la sentencia constitucional de fecha 16 de enero de 2012, y la resolución
expedida en vía de ejecución por el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, N.º 11 de fecha
14 de agosto de 2012, lo que demuestra a su vez una conducta inaceptable que desafía la autoridad de este
Colegiado como supremo y definitivo intérprete de la Constitución (artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional), e instancia final en los procesos de tutela de derechos como el proceso de amparo (artículo
202º inciso 2 de la Constitución) [fundamento 24]; en consecuencia, en aplicación del artículo 59º del Código
Procesal Constitucional, y luego de valorar que nada estaría más alejado de los principios de economía
procesal y tutela efectiva de los derechos fundamentales (artículo III del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional), que optar por brindad una nueva e inoficiosa oportunidad al Consejo demandado para que
emita una nueva decisión en torno a la postulación del demandante ( ) , ordenó al CNM proceder a
nombrar, entre los postulantes que quedan en carrera, esto es, don César José Hinostroza Pariachi o don Mateo
Grimaldo Castañeda Segovia, a aquel que corresponda desempeñarse como Fiscal Supremo, conforme a las
bases y reglamentos vigentes al momento de realizarse la convocatoria para dicha plaza [punto resolutivo N.º 2 ].
d. Etapa de ejecución de la STC N.º 01044-2013-PA/TC
Mediante Acuerdo N.º 1835-2013, contenido en el Acta de Sesión N.º 2482, de fecha 15 de noviembre de
2013 [fojas 1416 del Tomo III], el CNM resolvió declarar que los postulantes Hinostroza Pariachi y Casteñeda
Segovia no alcanzaron el requisito constitucional del voto conforme de los dos tercios del número legal de los
siete miembros que actualmente conforman el Consejo Nacional de la Magistratura .
Mediante Resolución N.º 34, de fecha 9 de diciembre de 2013 [fojas 1401], el Quinto Juzgado Constitucional
de Lima declaró improcedente el pedido de conclusión del proceso solicitado por la demandada, y en
consecuencia, requirió al CNM para que procedan a nombrar, entre los postulantes que quedan en carrera, a
aquél que corresponda desempeñarse como Fiscal Supremo, conforme a las bases y reglamentos vigentes al
momento de realizarse la convocatoria para dicha plaza, en estricto orden de méritos, conforme lo ordenado
por el Tribunal Constitucional de forma expresa y sustentado desde los fundamentos 22 a 29 de la sentencia
emitida en la STC Nº 1044-2013-PA/TC, y en los fundamentos 7, 8 y 9 de la resolución aclaratoria de fecha 31
de octubre de 2013, MANDATO que deberá ser cumplido en el plazo improrrogable de 02 días útiles contado a
partir de la notificación de la presente resolución; bajo apercibimiento de multa . Asimismo, se declaró
improcedente el pedido de suspensión del concurso 002-2012-SN/CNM correspondiendo a los miembros del
CNM tomar las medidas correspondientes con el fin de efectivizar lo ordenado por el TC, bajo
responsabilidad .
Mediante Resolución N.º 35, de fecha 16 de diciembre de 2013 [fojas 1413], el Quinto Juzgado
Constitucional de Lima, declaró nula la Sesión N.º 2482 y el Acuerdo 1835-2013, en el extremo en que el CNM
decidió no nombrar al actor en el cargo de Fiscal Supremo.
Mediante Resolución N.º 37, de fecha 17 de diciembre de 2013 [fojas 1472], el Juez ordenó suspender el
concurso N.º 002-2012-SN/CNM, en el estado en que se encuentre, hasta que resuelva en definitiva la ejecución
de la sentencia a fin de evitar posible irreparabilidad en el derecho del actor y ordenó OFÍCIESE en el día
al Presidente del CNM para que proceda de acuerdo a ley .
Mediante Acuerdo N.º 1988-2013, emitido en Sesión de Pleno N.º 2498, de fecha 18 de diciembre de 2013
[fojas 1650], el CNM decidió no nombrar al actor en el cargo de Fiscal Supremo, señalándose allí, entre otras
cosas, que este cumplimiento constituye una solución institucional ante la imposibilidad jurídica propuesta
por el Juzgado y que el mandato del juez constituye un imposible jurídico y fáctico para ejecutar, no sólo
por la exigencia constitucional de los 5 votos al que ninguno de los citados demandantes (Hinostroza Pariachi y
Castañeda Segovia) ha alcanzado ni alcanzará en el futuro ( ) salvo que el juez ordene que el nombramiento 4
votos para el nombramiento, que ningún juez se atreverá a disponer . Cabe señalar que, en este caso, los
consejeros Talavera Elguera, Paz de la Barra y Guzmán Díaz, quienes venían votando a favor del nombramiento
del demandante, cambiaron su voto en contra del nombramiento del actor, sin explicar las razones de dicho
cambio, y sin precisar ninguna motivación constitucional, conforme lo exigía el artículo 139º, inciso 5 de la
Constitución Política del Estado; y el mismo artículo 33º de la Ley N.º 29277, Ley de la Carrera Judicial.
Y ese mismo día, mediante Acuerdo N.º 1990-2013, contenido en el Acta de Sesión N.º 2499, de fecha 18
de diciembre de 2013 [fojas 1645], el CNM resolvió nombrar como Fiscal Supremo a la Dra. Zoraida Ávalos
Rivera, quien figuraba en el primer puesto del cuadro de méritos elaborado por el Consejo, a raíz del concurso
irregular ya mencionado, donde además figuraban los postulantes Nora Miraval Gambini (2º puesto) y José
Pereira Rivarola (3º puesto); todo ello, en el marco de la Convocatoria N.º 002-2012-SN/CNM.
Mediante Resolución N.º 38, de fecha 26 de diciembre de 2013 [fojas 1492] el Quinto Juzgado
Constitucional de Lima declaró la sustracción de la materia y el archivamiento definitivo del proceso.
e. Segundo recurso de apelación por salto
Con fecha 09 de enero de 2014, el recurrente interpone recurso de apelación por salto a favor de la ejecución
de la STC N.º 01044-2013-PA/TC, y contra la Resolución N.º 38 expedida por el juez de ejecución [fojas 1522].
FUNDAMENTOS
§1. Sobre el derecho a la ejecución de las sentencias constitucionales
1. De conformidad con el artículo 139º, inciso 2 de la Constitución, toda persona sometida a un proceso
judicial tiene derecho a que no se deje sin efecto aquellas resoluciones que han adquirido la autoridad de
cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución.
2. Sobre el particular, este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que este derecho garantiza
al justiciable que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no sólo no puedan ser
recurridas a través de medios impugnatorios bien sea porque estos han sido agotados o porque ha
transcurrido el plazo legal para interponerlos sino también que el contenido de las mismas no pueda
ser dejado sin efecto ni modificado, ya sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de
los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso [STC N.º 04587-2004-AA/TC, fundamento 38].
3. En el ámbito de los procesos constitucionales este derecho encuentra una configuración expresa en el
artículo 22º, primer párrafo del Código Procesal Constitucional, el cual dispone que la sentencia que
cause ejecutoria al interior de estos procesos se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la
demanda .
4. La ejecución de las sentencias en sus propios términos, ha dicho este Tribunal en la STC N.º 01939-
2011-PA/TC, constituye una garantía a favor de las partes procesales, esto es, tanto para el ejecutante
como para el ejecutado, puesto que les impide reabrir el debate ya finalizado y clausurado por la
firmeza, así como modificar el derecho reconocido por sentencia firme a su capricho, alterando las
condiciones en que fue delimitado [Carballo Piñeiro, Laura. Ejecución de condenas de dar (tratamiento procesal
adaptado a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), Barcelona, Bosch, 2001, p. 30]. En ese mismo sentido, ha
reconocido que:
[no] resulta admisible que los contenidos de una resolución estimatoria puedan ser reinterpretados en vía de ejecución y
que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos restitutorios que con su emisión se
pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es indiscutible
que no pueden, estos últimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este termine por
desvirtuarse [STC N.º 01102-2000-AA/TC].
5. Así pues, con la finalidad de garantizar la eficacia de este derecho en el contexto de los procesos
constitucionales, este Tribunal, en la STC N.º 0004-2009-PA/TC, publicada el 15 de noviembre de 2010,
ha establecido que el recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal
Constitucional procede contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o
cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la
contradicción u observación propuesta por el obligado; frente a supuestos de inejecución, ejecución
defectuosa o desnaturalización de una sentencia constitucional.
§2. Análisis de la controversia
6. De autos se desprende que la controversia de autos consiste en determinar si, en fase de ejecución de
sentencia, se ha desvirtuado lo decidido por este Tribunal en la STC N.º 01044-2013-PA/TC, que
declaró fundado el recurso de apelación por salto planteado por la parte demandante, y ordenó al CNM
proceder a nombrar, entre los postulantes que quedaban en carrera, esto es, don César José Hinostroza
Pariachi o don Mateo Grimaldo Castañeda Segovia, a aquel que corresponda desempeñarse como Fiscal
Supremo, conforme a las bases y reglamentos vigentes al momento de realizarse la convocatoria para
dicha plaza.
§2.1 Sobre la presunta sustracción de la materia
7. El recurso de apelación por salto tiene por objeto que se declare la nulidad de la resolución N.º 38,
del 26 de diciembre de 2013 (f. 1492), emitida con ocasión del pedido del recurrente para que se declare
la nulidad de la Sesión N.º 2498 y el Acuerdo N.º 1988-2013 que no lo nombra como Fiscal Supremo; la
nulidad de las entrevistas personales de doña Zoraida Ávalos Rivera, doña Nora Miraval Gambini y don
José Pereira Rivarola, realizadas con posterioridad a la notificación de la suspensión de la notificación
de la suspensión judicial del concurso; y la nulidad de la sesión Nº 2499 y del Acuerdo Nº 1990-2013
que designa a doña Zoraida Ávalos Rivera como Fiscal Suprema; en este sentido, precisa que aquella
resolución declara la sustracción de la materia y dispone el archivo del proceso, dado que no existe
vacante alguna que cubrir.
8. El Código Procesal Constitucional regula dos supuestos para que la sustracción de la materia se
produzca, como se puede advertir de los artículos 1º y 5º.5 de dicha norma:
8.1. En el primer caso, el segundo párrafo del artículo 1º refiere que Si luego de presentada la
demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en
irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los
alcances de su decisión ( ) . Como se aprecia del mismo, la norma establece que dependiendo del
agravio, el juez puede declarar fundada la demanda, pero no dice que otra u otras alternativas tiene
el juzgador atendiendo justamente a la naturaleza de aquél . Frente a ello, jurisprudencialmente

este Tribunal ha declarado la sustracción de la materia, teniendo presente o el cese de la amenaza o
agresión, o la irreparabilidad de la agresión.
8.2. En el segundo caso, el artículo 5º.5 precitado precisa que la demanda es improcedente
cuando A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho
constitucional o se ha convertido en irreparable .
9. Como se advierte en ambos casos, estamos frente a situaciones en las que o la agresión o amenaza ha
cesado, o se ha convertido en irreparable, lo que obviamente debe ocurrir antes de que se haya emitido
sentencia resolviendo la pretensión planteada en cada caso.
10. Sin embargo, en el caso de autos nos encontramos frente a una situación en la que la parte recurrente
ya cuenta no solo con una sentencia dictada a su favor, sino además con otra que complementa la
anterior ante los nuevos hechos o actuaciones ocurridas o desarrolladas por la parte obligada, esto es, el
Consejo Nacional de la Magistratura. En consecuencia, no procede declarar la sustracción de la materia
ni mucho menos el archivo del proceso, sino determinar de qué manera se deben ejecutar las decisiones
emitidas por este Tribunal y que tienen la calidad de cosa juzgada.
11. Por ello, este Tribunal recuerda al a quo, que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales
constituye parte inseparable de la exigencia de efectividad de la tutela judicial. En efecto, el Tribunal
Constitucional ya ha dejado establecido en anterior oportunidad que el derecho a la ejecución de
resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza
el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis
expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal ( ) El derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la
parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su
derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido [STC N.º 0015-2001-AI, 0016-2001-AI y
0004-2002-AI/TC, fundamento 11]. En esa misma línea de razonamiento, se ha precisado en otra sentencia
que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela , reiterando la íntima vinculación entre
tutela y ejecución al establecer que el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de
aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela
jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución [STC N.º 04119-2005-PA/TC, fundamento
64].
12. Como lógica consecuencia de lo expuesto, no corresponde ya que este Tribunal se pronuncia sobre
el fondo del proceso pues existen dos sentencias sobre el particular , sino únicamente recordar que en
tanto no se ejecuten las sentencias dictadas en sede constitucional, en sus propios términos, no solo se
afectan los derechos inicialmente demandados debido proceso y a la motivación , sino también los
derechos de acceso a la función pública y a la presunción de inocencia, así como a la ejecución de las
resoluciones judiciales.
13. Como correlato de ello, corresponderá que el CNM, con esta u otra conformación, procedan a
ejecutar las sentencias emitidas, las que se mantienen subsistentes ante el incumplimiento de lo
ordenado por el Tribunal Constitucional. Al respecto, debemos indicar que no existiría tutela
jurisdiccional, ni Estado social y democrático de derecho, si una vez resuelto un caso por la autoridad
judicial, una de las partes pudiera decidir unilateralmente si acata o no el fallo.
§2.2 Sobre la ejecución definitiva de la STC N.º 01044-2013-PA/TC en el presente caso
14. Resuelta así esta cuestión previa, el Tribunal Constitucional debe entrar a analizar el modo en el que
deberá ejecutarse la STC N.º 01044-2013-PA/TC, en concordancia con lo establecido primigeniamente
en la STC N.º 04944-2011-PA/TC; ante la reiterada renuencia y rebeldía del CNM.
15. En este sentido, para este Tribunal no pasa desapercibido el hecho de que, con fecha posterior a la
notificación de la STC N.º 01044-2013-PA/TC a la parte demandada y el correspondiente
apercibimiento dictado por el juez a quo, el órgano demandado decidió proseguir con el procedimiento
de selección y nombramiento iniciado con la Convocatoria N.º 0002-2012-SN/CNM, al punto de que,
con fecha 18 de diciembre de 2013, mediante Acuerdo N.º 1990-2013, contenido en el Acta de Sesión
N.º 2499, resolvió nombrar como Fiscal Supremo a la Dra. Zoraida Ávalos Rivera, quien figuraba en el
primer puesto del cuadro de méritos elaborado por el Consejo. Y es tal decisión la cual, como se acaba
de ver supra, motivó que el juez a quo, erróneamente, declarara la sustracción de la materia y el
archivamiento definitivo del proceso, a pedido del CNM.
16. Sin embargo, lo que el Quinto Juzgado Constitucional de Lima inexplicablemente olvida es que el
CNM, de forma anterior a esta decisión, ya había sido notificada oportunamente de tres actos procesales,
a saber:
16.1 Notificación de la STC N.º 01044-2013-PA/TC, que ordenó al CNM proceder a nombrar,
entre los postulantes que quedaban en carrera, esto es, don César José Hinostroza Pariachi o don
Mateo Grimaldo Castañeda Segovia, a aquel que corresponda desempeñarse como Fiscal
Supremo, conforme a las bases y reglamentos vigentes al momento de realizarse la convocatoria
para dicha plaza. (notificación ocurrida con fecha 4 de octubre de 2013, fojas 1285).
16.2 Notificación de la Resolución N.º 34, de fecha 9 de diciembre de 2013, expedida por el
propio Juzgado, mediante la cual requirió al CNM para que cumplan el mandato del Tribunal
Constitucional (ocurrida con fecha 11 de diciembre de 2013)
16.3 Notificación de la Resolución N.º 37, de fecha 17 de diciembre de 2013, mediante la cual
el Juzgado había ordenado la suspensión del concurso N.º 002-2012-SN/CNM, en el estado en
que se encuentre, a fin de evitar posible irreparabilidad en el derecho del actor , precisamente
porque la plaza de Fiscal Supremo concursada era la única en la cual podía efectuarse el
nombramiento de cualquier de los demandantes (señores Hinostroza Pariachi o Castañeda
Segovia) (notificación ocurrida con fecha 18 de diciembre de 2013, a horas 9:55am, fojas 1482).
17. En consecuencia, si algo resulta meridianamente claro del recuento de estas todas notificaciones
procesales, es que el CNM estaba plenamente informado del mandato contenido en la STC N.º 01044-
2013-PA/TC, de los requerimientos del juez de ejecución (producidos en dos oportunidades) y, lo que es
más grave aún, del requerimiento de suspensión del Concurso N.º 002-2012-SN/CNM, medida ésta que
había sido dictada a fin de salvaguardar la ejecución de la referida sentencia constitucional respecto a los
señores Hinostroza Pariachi y Castañeda Segovia.
No obstante ello, en abierto desacato a lo resuelto por este Colegiado (y a los recaudos proveídos por el
juez de ejecución para evitar la inejecutabilidad de la sentencia constitucional), el Consejo demandado
prosiguió con el concurso N.º 002-2012-SN/CNM y, lo que es peor, declaró a un ganador en dicha plaza
para Fiscal Supremo, paradójicamente el mismo día en que señalaba que el cumplimiento de la STC N.º
01044-2013-PA/TC era un imposible jurídico para el caso del demandante Mateo Castañeda
Segovia. [Acuerdo N.º 1988-2013, de fecha 18 de diciembre de 2013, que obra a fojas 1650].
18. Al respecto, y a propósito del contenido de la Resolución N.º 37 que ordenó la suspensión del
concurso N.º 002-2012-SN/CNM, a fin de evitar posible irreparabilidad en el derecho del actor , el
Tribunal Constitucional valora que tal pronunciamiento del juez a quo no sólo resultaba compatible con
el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, que
obliga a quienes son responsables de ejecutarlas a adoptar, según las normas y procedimientos
aplicables -y con independencia de que la resolución a ejecutar haya de ser cumplida por un ente
público o no- las medidas necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento [STC N.º 015-2001-AI,
016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), fundamento 12], sino también con lo previsto en el artículo 15º del
Código Procesal Constitucional, que posibilita la solicitud y concesión de medidas cautelares cuando
exista apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o
razonable para garantizar la eficacia de la pretensión , requisitos éstos que también pueden verificarse
en etapa de ejecución de una sentencia constitucional que ya es firme [con el mismo criterio, puede verse la
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 1 de julio de 2011, que concedió medida provisional en
etapa de ejecución de una sentencia de la propia Corte].
19. En definitiva, a este Colegiado no le queda margen de duda de que todos los actos procedimentales
posteriores a la notificación de la STC N.º 01044-2013-PA/TC a la parte demandada, y que tuvieron por
objeto desacatar lo finalmente resuelto, creando una supuesta sustracción de la materia allí adonde
simplemente no podía haberla, no hacen otra cosa que demostrar una conducta procesal inaceptable por
parte del CNM, completamente alejada de los principios de buena fe y rectitud que deben presidir la
etapa de ejecución de las sentencias constitucionales [Cfr. STC N.º 03066-2012-PA/TC, fundamento 37], y con
mayor razón las sentencias de este Alto Colegiado, que resultan plenamente vinculantes para todos los
poderes públicos, y cuyos efectos empiezan a regir desde el día siguiente a su notificación [artículo 48º del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional], so pena de transgredir la prohibición constitucional de
avocamiento a causas pendientes ante un órgano jurisdiccional (en este caso, pendiente de ejecución) y
de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ambas reconocidas en el
artículo 139º inciso 2º de la Constitución. En este sentido, resulta claro que la conducta inconstitucional
del CNM deriva de la resistencia a cumplir con los mandatos dictados por la jurisdicción constitucional
en salvaguarda de los derechos fundamentales.
20. En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que, ante la evidencia de esta práctica abusiva
adoptada órgano demandado, y con el objeto de hacerle frente, debe atenderse a lo que dispone el
artículo 44º del TUO de la Ley N.º 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo (aprobado por
Decreto Supremo N.º 013-2008-JUS) [de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, de conformidad con
el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional] , en el extremo en que se señala:
son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las
sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de éstas
21. En consecuencia, y en ejecución de la STC N.º 01044-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional

considera que es necesario declarar la nulidad de todos los actos posteriores realizados por el CNM
después de notificado con la STC N.º 01044-2013-PA/TC; lo que supone la nulidad de los nombramientos
de las Fiscales Supremos Zoraida Ávalos Rivera y Nora Miraval Gambini; por lo que debe nombrarse al
demandante Mateo Grimaldo Castañeda Segovia como Fiscal Supremo del Ministerio Público, como
reparación de su derecho conculcado. En tal sentido, el CNM debe expedir al demandante el título
correspondiente como Fiscal Supremo del Ministerio Público y tomarle el juramente de ley, bajo
apercibimiento de darse por configurada la figura de la destitución del responsable.
22. El Tribunal Constitucional debe precisar, sin embargo, que ello no significa que la nulidad de tales
nombramientos suponga la afectación de las actuaciones realizadas por dichas magistradas en el ejercicio
de sus funciones, todos los cuales mantienen plena validez, por un criterio elemental de preservación de
la seguridad jurídica [principio éste que se deriva del artículo 2º, inciso 24, literales a y d, así como del artículo 139º
inciso 3, ambos de la Constitución]. Y es que, a criterio de este Colegiado, una medida distinta de reparación
sería manifiestamente contraria a la función pacificadora que deben ostentar sus sentencias, orientadas
como están a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o
indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la
expedición de sus sentencias [STC N.º 0021-2003-AI/TC, fundamento 2]. Sobre la imposibilidad fáctica del
reintegro de magistrados destituidos con violación de sus derechos humanos, cabe indicar que tal criterio
ha sido avalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las sentencias recaídas en los casos
Corte Suprema de Justicia vs. Ecuador, sentencia de 23 de agosto de 2013, párrafos 213 a 215; y
Tribunal Constitucional vs. Ecuador, sentencia de 28 de agosto de 2013, párrafos 258 a 264.
23. Asimismo, y desde esta misma perspectiva previsora, al declarar la nulidad de tales nombramientos
el Tribunal no olvida que, de conformidad con el artículo 158º de la Constitución, los miembros del
Ministerio Público gozan de los mismos derechos y prerrogativas que los del Poder Judicial, una de las
cuales es precisamente [l]a inamovilidad en sus cargos [artículo 146º inciso 2 de la Constitución]. En
tal sentido, siendo que la nulidad ordenada por medio de esta sentencia sólo alcanza a los actos
procesales efectuados con posteridad a la notificación de la STC N.º 01044-2013-PA/TC [con fecha 4 de
octubre de 2013, fojas 1285], debe declararse que el CNM, en coordinación con el Titular del Pliego
Presupuestario del Ministerio Público y el Ministerio de Economía y Finanzas, deben habilitar dos
vacantes presupuestadas para re-incorporar a las magistradas Zoraida Ávalos Rivera y Nora Miraval
Gambini como Fiscales Supremos de dicha institución, como una medida de reparación para ellas.
24. Finalmente, el Tribunal Constitucional aprecia que, dada la renuencia por segunda vez comprobada
del órgano demandado, el cual ha declarado en esta oportunidad que el mandato del juez constituye un
imposible jurídico y fáctico para ejecutar, no sólo por la exigencia constitucional de los 5 votos al que
ninguno de los citados demandantes (Hinostroza Pariachi y Castañeda Segovia) ha alcanzado ni
alcanzará en el futuro ( ) salvo que el juez ordene que el nombramiento 4 votos para el nombramiento,
que ningún juez se atreverá a disponer [Acuerdo N.º 1988-2013, de fecha 18 de diciembre de 2013]; es
menester aplicar al caso de autos el artículo 59º, párrafo cuarto del Código Procesal Constitucional, en
cuanto señala que
Art. 59º. Ejecución de Sentencia

( )
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una
sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regula la situación justa conforme
al decisorio de la sentencia
25. La potestad de este Tribunal para emitir una sentencia ampliatoria constituye una valiosa
herramienta procesal para hacer frente a situaciones de renuencia como la producida en el caso de autos.
Sobre ella, hemos afirmado en anterior oportunidad que sólo pueden ser expedidas en la etapa de
ejecución de sentencia, esto es, cuando la pretensión respecto del derecho constitucional vulnerado ha
merecido pronunciamiento favorable y se ha ordenado su restitución, siendo su objeto sustituir la
omisión por parte de la entidad vencida de acatar la sentencia en sus propios términos [RTC N.º 0174-
2006-Q/TC, fundamento 3].
26. Al respecto, y volviendo al caso de autos, debemos precisar que, en una primera oportunidad, en la
STC N.º 01044-2013-PA/TC, este Tribunal emitió una primera sentencia ampliatoria en la que,
guardando la debida deferencia al órgano demandado, le ordenó en su fallo lo siguiente:
2. Reponiéndose las cosas al estado anterior de la vulneración de los derechos invocados, y en

aplicación del artículo 59º del Código Procesal Constitucional, ordena al Consejo Nacional de la
Magistratura, proceder a nombrar, entre los postulantes que quedan en carrera, esto es, don César
José Hinostroza Pariachi o don Mateo Grimaldo Castañeda Segovia, a aquel que corresponda
desempeñarse como Fiscal Supremo, conforme a las bases y reglamentos vigentes al momento de
realizarse la convocatoria para dicha plaza [punto resolutivo N.º 2, énfasis agregado]
27. Sin embargo, de los hechos expuestos hasta aquí, ha quedado demostrado que el órgano demandado
mantiene su renuencia a acatar una decisión de estas características, y que resulta previsible que lo siga
haciendo en el futuro, tal como lo señaló en su Acuerdo N.º 1988-2013, de fecha 18 de diciembre de
2013. A ello cabe agregar el hecho agravante de que en esta oportunidad los siete consejeros del Consejo
Nacional de la Magistratura han emitido su decisión de no nombrar al actor como Fiscal Supremo sin
brindar motivación alguna [Acuerdo N.º 1988-2013, de fecha 18 de diciembre de 2013], no obstante que tenían la
obligación de hacerlo, de conformidad con el artículo 33º de la Ley N.º 29277, Ley de la Carrera Judicial
y el artículo 53º del Reglamento de Concursos para el Acceso Abierto en la Selección y Nombramiento
de Jueces y Fiscales aprobado mediante Resolución N.º 281-2010-CNM; vulnerando así el derecho
humano de acceso a la función pública en condiciones de igualdad del recurrente.
28. En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que, para reparar definitivamente el derecho de
la parte demandante, no queda otra alternativa de solución que optar por la aplicación del artículo 59º
cuarto párrafo del Código Procesal Constitucional [ Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un
funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del
funcionario y regula la situación justa conforme al decisorio de la sentencia ], y en razón de la omisión
del órgano emplazado y su desacato a la STC N.º 01044-2013-PA/TC, proceder al nombramiento del
demandante como Fiscal Supremo del Ministerio Público, en sustitución del Consejo Nacional de la
Magistratura.
29. Al hacerlo, el Tribunal Constitucional no desconoce que, según el artículo 154º inciso 1 de la
Constitución, es competencia exclusiva del Consejo Nacional de la Magistratura [n]ombrar, previo
concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles . Sin
embargo, y con el mismo énfasis, precisa que la medida adoptada en esta sentencia resulta excepcional y
constituye una medida de última ratio para reparar de forma definitiva el derecho fundamental de acceso
a la función pública de la parte demandante y al derecho a la ejecución de las sentencias constitucionales.
§2.3 Sobre la responsabilidad constitucional de los consejeros demandados en la

ejecución de la STC N.º 01044-2013-PA/TC
30. De conformidad con el artículo 22º del Código Procesal Constitucional, para el cumplimiento de las
sentencias constitucionales, y de acuerdo al contenido específico del mandato y la magnitud del agravio
constitucional el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución
del responsable .
31. En el caso de la imposición de multas coercitivas, éstas constituyen un medio compulsorio a través
de la cual se busca coaccionar a la parte demandada para que cumpla con lo dispuesto en la sentencia
constitucional. En cambio, en el caso específico de la destitución del responsable, se trata sin duda
alguna de una medida de última ratio, a la cual cabe acudir sólo cuando las otras vías hayan resultado
infructuosas, y siempre que se cumpla con la debida observancia de los procedimientos legales y
constitucionales que prevé el ordenamiento jurídico para la remoción de determinadas autoridades y
funcionarios de alto rango. del Consejo Nacional de la Magistratura ( ) por infracción de la
Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de
que hayan cesado en éstas .
32. En consecuencia, dada la renuencia reiterada del órgano demandado en cumplir las sentencias y
resoluciones de ejecución dictadas en la presente causa, el Tribunal Constitucional considera que resulta
de aplicación lo previsto en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional, de modo tal que si, una
vez notificada la presente sentencia, el CNM no diera cumplimiento del mandato constitucional dentro
del plazo de diez (10) días hábiles, el juez de ejecución deberá aplicar el equivalente a 20 Unidades de
Referencia Procesal, a modo de multa acumulativa al órgano demandado; y, en caso de renuencia, deberá
proceder al mecanismo de la destitución del responsable, disponiendo la remisión de los actuados a la
Comisión Permanente del Congreso de la República, a fin de que, en cumplimiento del artículo 99º de la
Constitución, se proceda a la acusación constitucional de los consejeros del Consejo Nacional de la
Magistratura, por infracción de la Constitución [concretamente, los artículos 51º, 201º primer párrafo y 202º inciso
2 de la Constitución] y/o por comisión de ilícito penal [artículos 368º y 377º del Código Penal, que tipifican los delitos
de incumplimiento de obligación y de desobediencia o resistencia a órdenes del funcionario público , respectivamente],
y se proceda a la remoción definitiva de dichos funcionarios; de modo tal que los nuevos consejeros que
sean elegidos según el artículo 155º de la Constitución en reemplazo de los removidos, una vez
instalados en sus cargos, den cabal cumplimiento a lo ordenado por este Colegiado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política
del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación por salto presentado por la parte demandante.
2. Declarar NULA la Resolución N.º 38, de fecha 26 de diciembre de 2013, que declaró la sustracción de la
materia y el archivamiento del proceso.
3. Declarar NULO el Acuerdo N.º 1988-2013 contenido en la Sesión del Pleno del CNM N.º 2498, de fecha
18 de diciembre de 2013, por el cual no se nombra al actor como Fiscal Supremo.
4. Declarar NULOS todos los actos posteriores realizados por el CNM después de notificado con la STC N.º
01044-2013-PA/TC; lo que significa la nulidad de los nombramientos de las magistradas Zoraida Ávalos
Rivera y Nora Miraval Gambini; dejando a salvo las actuaciones realizadas por dichas magistradas mientras
ejercieron sus funciones, los cuales mantienen plena validez.
5. NOMBRAR al demandante, señor Mateo Grimaldo Castañeda Segovia, como Fiscal Supremo del
Ministerio Público, en virtud del artículo 59º cuarto párrafo del Código Procesal Constitucional, y en
sustitución de la omisión del órgano demandado; y ORDENAR al Consejo Nacional de la Magistratura que
expida el título correspondiente al actor y tomar el juramento de ley en el plazo improrrogable de 10 días
hábiles, y en caso de renuencia, deben ser expedidos por el juez de ejecución.
6. ORDENAR, como medida de reparación a las magistradas Ávalos Rivera y Miraval Gambini, que el
Consejo Nacional de la Magistratura, en coordinación con el Titular del Pliego Presupuestario del Ministerio
Público y el Ministerio de Economía y Finanzas, HABILITEN dos vacantes presupuestadas para re-
incorporar a las magistradas Zoraida Ávalos Rivera y Nora Miraval Gambini como Fiscales Supremos de
dicha institución.
7. Disponer que el juez de ejecución haga uso de todos los apremios y apercibimientos de ley para hacer
efectivo el mandato de este Tribunal; particularmente, las medidas previstas en los fundamentos 30 a 33 de la
presente sentencia.
8. Remitir copias de la presente sentencia al Fiscal de la Nación y al Ministerio de Economía y Finanzas, a
fin de efectivizar el mandato contenido en el fundamento 23 de la presente sentencia.
9. Remitir copias de la presente sentencia al Congreso de la República, para los fines correspondientes.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
Exp. N° 01675-2016-PA/TC
octubre de 2018.
Resoluciones
Segunda Ponencia
Exp. N° 02960-2013-PA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. N° 02960-2013-PA/TC. Arequipa, 20 de
junio de 2014.
RIBUNAL CONSTITUCIONAL
111111 III X111 III!I 111 1

EXP N ° 02960 2013-PA/TC
AREQUIPA
IVAN PEDRO LUIS JUÁREZ
RODRÍGUEZ
En Arequipa, a los 20 días del mes de junio de 2014, la Sala Segunda del
iTribunal Constitucional, integrada por los magistrados Blume Fortini, Ramos Nuñez y
edesma Narváez, pronuncia la siguiente sentencia.
UNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Iván Pedro Luis Juárez
Rodar uez contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Jus icia de Arequipa, de fojas 211, su fecha 16 de mayo de 2013, que declaró
infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 25 de enero de 2011, el recurrente interpone demanda de amparo

contra Manufacturas del Sur S.A., solicitando que se declare inaplicable la carta de
despido de fecha 17 de enero de 2011; y que, en consecuencia, se ordene su reposición
en el puesto de Operario. Sostiene que la referida carta de despido ha sido cursada por
Manufacturas del Sur S.A.C. — en Liquidación, aduciendo causas objetivas; que, sin
embargo, dicha entidad no es su empleadora, pues ante los Registros Públicos su
empleadora sigue siendo Manufacturas del Sur S.A. ya que no se ha efectuado ninguna
modificación societaria ni registrado ningún estado de disolución o liquidación. Por lo
tanto, su despido deviene en incausado, violatorio de su derecho constitucional al
trabajo.
El apoderado de Manufacturas del Sur S.A.C. — en Liquidación propone la

excepción de incompetencia por razón de la materia y contesta la demanda
argumentando que el actor no ha sido despedido arbitrariamente, sino que la empresa
inicialmente fue transformada en una sociedad anónima cenada y que, posteriormente,
entró en un proceso de disolución u liquidación, siendo esa la causa objetiva por la cual
se extinguió la relación laboral con el demandante.
El Tercer Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 13 de agosto de 2012, declaró

infundada la excepción propuesta y, con fecha 5 de setiembre de 2012, declaró
infundada la demanda, por considerar que el demandante no fue despedido
arbitrariamente sino que su cese se produjo por la causa objetiva consistente en la
liquidación de la emplazada.
AL CONSTITUCIONAL
111 II I 1111
EXP N 02960 2013-PA/TC
AREQUIPA
RODRÍGUEZ
— La Sala revisora confirmó la apelada, por estimar que el vínculo laboral existente
entre las partes se extinguió válidamente por la causal de disolución y liquidación,
habiéndose respetado las formalidades de ley, siendo por tanto válidos los actos que
ealizó la demandada para cesar al actor.
En su recurso de agravio constitucional el demandante insiste en que la

emplazada no respetó las formalidades del proceso de liquidación, puesto que su
despido fue anterior a la inscripción de los actos en Registros Públicos, por lo que
carece de eficacia.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1 El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la carta de despido de fecha 11 de

enero de 2011 y se ordene la reincorporación del demandante como trabajador en el
cargo de Operario, por haber sido víctima de un despido incausado. Alega que se ha
vulnerado su derecho constitucional al trabajo.
Análisis del caso
2. De la copia certificada de la Partida N.° 11012303, obrante de fojas 36 a 38, emitida

por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, se advierte que la
empresa Manufacturas del Sur S.A. se transformó en una sociedad anónima cerrada
en mérito de los acuerdos de la Junta General de Accionistas, de fecha 30 de
setiembre de 2010 y del Directorio, de fecha 18 de octubre de 2010. Dicho acto está
inscrito en el asiento N.° B0000173, del 25 de enero de 2011. Se advierte también
que, con fecha 15 de enero de 2011, la Junta General de Accionistas acordó la
disolución de la empresa y designó a su liquidador, lo cual se inscribió el 28 de
enero de 2011, en el asiento N.° C00200 (f. 38).
3. Tal como lo tiene definido este Tribunal por vía de su jurisprudencia, la sustracción
de materia justiciable puede configurarse, tanto en los casos de cese de la afectación
como en los de irreparabilidad de los derechos. Mientras que en el primer supuesto
la conducta violatoria ha quedado superada por voluntad de la propia autoridad,
funcionario o persona emplazada; en el segundo, los derechos invocados se han
visto irreversiblemente afectados, lo cual imposibilita reponerlos a su estado
original.
TRI AL CONSTITUCIONAL
1111 III11 111111111'11

EXP N ° 02960 2013-PA/TC
AREQUIPA
RODRÍGUEZ
En el marco de lo establecido por nuestro Código Procesal Constitucional, la

sustracción de materia puede, sin embargo, implicar dos tipos de regímenes
procesales: uno ordinario y otro excepcional. En el régimen procesal que
Il calificamos como ordinario se hace innecesario emitir pronunciamiento de fondo,
\ y, más bien, se declara improcedente la demanda. Dicho esquema puede darse en
( escenarios temporales distintos: cuando el cese de la afectación o el estado de
rreparabilidad se produce antes de promoverse la demanda (Articulo 5°, inciso 5),
el Código Procesal Constitucional), o cuando el cese de la afectación o el estado
irreparabilidad se produce después de interponerse la demanda (Artículo 1°,
gundo párrafo, del Código Procesal Constitucional, interpretado a contrario
su).
Por el contrario, el régimen procesal que calificamos como excepcional opera

cuando, sin perjuicio de declararse la sustracción de materia, se hace pertinente
emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia habida cuenta de la
magnitud del agravio producido. En tal caso se declarará fundada la demanda, de
conformidad con la previsión contenida en el segundo párrafo del artículo 1° del
Código Procesal Constitucional y con la finalidad de exhortar al emplazado a fin de
no reiterar los actos violatorios, todo ello bajo expreso apercibimiento de aplicarse
las medidas coercitivas previstas en el Artículo 22° del mismo cuerpo normativo.
6. Finalmente, y solo en los casos en los que existan elementos de juicio que permitan
al juez constitucional presumir que la violación a ]os derechos supone a su vez la
comisión de uno o varios delitos, será de aplicación el Artículo 8° del Código
Procesal Constitucional, debiéndose, en tal supuesto, declarar fundada la demanda
sin perjuicio de derivar los actuados al Ministerio Público a efectos de que ejerza
las competencias persecutorias que correspondan.
7. En el contexto descrito y sin necesidad de evaluar el fondo de la controversia, y en

la medida en que la emplazada se sometió a un proceso de disolución y liquidación
que culminó a posteriori de la demanda lo que hace inviable la reposición laboral
del recurrente, el Tribunal Constitucional estima que, a la fecha, la alegada
afectación ha devenido en irreparable, al haberse producido la sustracción de la
materia controvertida, siendo de aplicación, a contrario sensu, el artículo 1° del
1\ Código Procesal Constitucional.
VI Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú
EXP N 02960 20I3-PA/TC

AREQUIPA
RODRiGUEZ
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifiquese.
SS.
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
'-o que certifico:
R ZA AT ALCÁZAR
S CRETAR/0 ENERAL
TRIR11. CONSTITUCIONAL
Exp. N° 05097-2015-PA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. N° 05097-2015-PA/TC. Lima, 6 de marzo
de 2018.
1111 111111111 1111111

EXP. N.° 05097-2015-PA/TC
HUAURA
DALILA YERENARDA VALVERDE
MENDEZ
En Lima, a los 6 días del mes de marzo de 2018, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Espinosa-Saldaña
Barrera, Miranda Canales, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Ferrero Costa,
pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ramos Núñez
aprobado en la sesión de Pleno administrativo del día 27 de febrero de 2018. Asimismo,
se agregan los fundamento de voto de los magistrados Espinosa-Saldaña Barrera,
Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y el voto singular del magistrado
Blume Fortini.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Dalila Yerenarda Valverde

Méndez contra la resolución de fojas 611, de fecha 2 de junio de 2015, expedida por la
ala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura que, confirmando la apelada,
declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de agosto de 2009, la recurrente interpone demanda de amparo contra

Wilian Timaná Girio, juez del Juzgado Penal Unipersonal de Barranca, pretendiendo
que se deje sin efecto la resolución de fecha 10 de junio de 2009 (folio 3), que declaró
inadmisible su recurso de apelación de sentencia y nulo su concesorio; así como la
resolución de fecha 17 de julio de 2009 (folio 18 vuelta), que declaró improcedente su
recurs de queja por denegatoria de apelación; ambas decisiones expedidas en el
e faltas contra la persona seguido en contra de Wilfredo Naupari Vargas
nte 515-2008). En tal sentido, refiere que - se habría vulnerado sus derechos al
eso, a la pluralidad de instancias y a la prueba.
Sostiene que el juez revisor ha calificado su recurso de apelación atendiendo a

requisitos de formalidad que la norma no contiene, toda vez que el artículo 405, inciso
1, del Nuevo Código Procesal Penal no exige como requisito de admisibilidad del citado
recurso la expresión de agravios. Asimismo, señala que, si bien el Nuevo Código
Procesal Penal consagra el doble control de la admisibilidad del recurso de apelación,
no impide que el recurso de queja por denegatoria de apelación pueda ser interpuesto
también en contra de las resoluciones expedidas por el juez revisor cuando es este el que
declara la inadmisibilidad del recurso y la nulidad de su concesorio, el cual habría
adoptado esta interpretación restrictiva de su derecho a la impugnación con el propósito
de evadir el análisis del fondo de la controversia.
El Primer Juzgado Civil de Barranca, mediante resolución de fecha 23 de

diciembre de 2009 (folio 214), declaró infundada la demanda al estimar que no se
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 111111111111111111111111111111
EXP. N.° 05097-2015-PA/TC
HUAURA
MÉNDEZ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
Con el debido respeto por la opinión vertida por mis colegas magistrados, me adhiero a
lo opinado por la magistrada Ledesma Narváez, apartándome del fundamento 8 de la
sentencia de mayoría, puesto que también considero que, aun cuando haya operado la
sustracción de la materia, el juez constitucional está habilitado para emitir un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto atendiendo a la magnitud del agravio
producido.
S.
SARDÓN DE TABOADA
Lo que certifico:
Flavio Relt-cgui Anaza

:Zerator
TR!,subad. CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAI_
11111111111111111111111 11111
EXP N.° 05097-2015-PA/TC
HUAURA
MENDEZ
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
Estando de acuerdo con que la demanda de autos es IMPROCEDENTE, en el presente

caso quisiera precisar que me aparto de lo afirmado en el FJ 8 de la sentencia por lo
siguiente: según la normativa correspondiente y lo precisado en la sentencia recaída en
el Expediente N.° 3266-2012-PA/TC, en el marco de lo establecido por el Código
Procesal Constitucional en relación a la sustracción de la materia, se advierte la
existencia de dos regímenes procesales: uno ordinario y otro excepcional. En el caso del
segundo, entendemos que ello opera cuando, sin perjuicio de declararse la sustracción
de la materia, se hace pertinente emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia en razón de la magnitud del agravio producido. Vale decir, lo determinante
a este respecto es la referida magnitud del agravio y no la eventual "evidencia de que la
parte emplazada podría volver a incurrir en la acción u omisión que motivó la
interposición de la demanda".
S.
L SMA NARVÁEZ
Lo que certifico:
••••
GOs••» • •5••tw••• • . 1.••”•1,1•e0YCY
Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator
TRIBUNALZIONSTITUCIONAL
1II IIIIIIIII IIII 11 1111 1 1 110

EXP. N° 05097-2015-PA/TC
HUAURA
MÉNDEZ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

Coincido con el sentido de lo resuelto, pero considero pertinente dejar sentado que, en
realidad, basta con efectuar una interpretación contrario sensu del segundo párrafo del
artículo 1 del Código Procesal Constitucional, para determinar cuáles son los efectos de
detectar una situación donde se produce una sustracción de la materia.
Con todo respeto, no es necesario establecer, como lo hace la presente ponencia, una
suerte de regla sobre cómo entender los alcances de la sustracción de la materia en un
proceso constitucional como el amparo.
En mérito a lo expuesto, suscribo la idea de declarar improcedente la demanda que se

nos hace llegar. Eso sí, sin brindarle mayor respaldo a lo planteado en el fundamento
octavo de la presente sentencia.
S.
L r uua Certijk0:
Reátegui Apana
Secretario Relator
TRUUMALJONSTITUCIONAL
•s1LkCA aCz
EXP. N.° 05097-2015-PA/TC

HUAURA
DALILA YERENARDA
VALVERDE MENDÉZ
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BLUME FORTINI, OPINANDO QUE

DEBE DECLARARSE FUNDADA LA DEMANDA EN APLICACIÓN DEL
ARTICULO 1 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Con el debido respeto por mis ilustres colegas Magistrados, emito el presente
voto singular precisando las razones por las que a mi juicio no corresponde declarar
improcedente la demanda por sustracción de materia, sino fundada la demanda en
atención a lo dispuesto por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, por haberse
vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y a la pluralidad de instancias
del recurrente, pues, a mi juicio, el artículo 405, numeral 1, inciso c), que para la
admisión del recurso de apelación exige que se precisen las partes o puntos de la
decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con
indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen, no solo
es inconstitucional sino también inconvencional, por contradecir abiertamente los
tratados internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que ha delineado el contenido protegido del
derecho fundamental a la pluralidad de instancias.
La fundamentación del presente voto singular la realizo de acuerdo al siguiente

esquema:
1. Antecedentes
2. El derecho fundamental a la pluralidad de instancia
3. Análisis del caso
4. El sentido de mi voto
1. Antecedentes
1.1. El día 5 de agosto de 2009, doña Dalila Yerenarda Valverde Mendéz interpuso
demanda de amparo contra Wilian Timaná Girio, señor juez del Juzgado Penal
Unipersonal de Barranca, solicitando se deje sin efecto la resolución de fecha 10
de junio de 2009, que declaró inadmisible su recurso de apelación de sentencia y
nulo su concesorio; y la resolución de fecha 17 de julio de 2009, que declaró
improcedente su recurso de queja por denegatoria de recurso de apelación. Señaló
que ambas resoluciones fueron expedidas en el proceso de faltas contra la persona
en la modalidad de lesiones seguido en contra de Wilfredo Naupari Vargas,
Expediente 515-2008. Alegó la vulneración de sus derechos constitucionales al
debido proceso, a la pluralidad de instancias y a la prueba.
1.2. Refiere que el juez revisor calificó su recurso de apelación atendiendo a requisitos
de formalidad que la norma no contiene, toda vez que el artículo 405, numeral 1,
inciso c), del Código Procesal Penal no exige como requisito de admisibilidad del
EXP. N.° 05097-2015-PA/TC

HUAURA
DALILA YERENARDA
VALVERDE MENDÉZ
citado recurso la expresión de agravios. Es decir, por supuestamente no haber

señalado los argumentos fácticos y jurídicos que sustentarían su apelación;
argumento que también asumieron los jueces superiores demandados de la Sala
superior que revisó su queja, razón por la cual no obtuvo finalmente una sentencia
en revisión.
1.3. Mediante resolución de fecha 23 de diciembre de 2009, el Primer Juzgado Civil

de Barranca, declaró infundada la demanda al considerar que no se apreciaba que
el juez demandado hubiese incurrido en errores de interpretación de una norma
legal que incida sobre el derecho de impugnar resoluciones judiciales.
1.4. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, mediante resolución de
fecha 11 de mayo de 2010, reformando la apelada, declaró improcedente la
demanda, considerando que no era posible efectuar el control de los criterios
jurídicos de los jueces al aplicar una norma procesal.
1.5. Mediante resolución recaída en el Expediente 0442-2011-PA/TC, el Tribunal
Constitucional declaró la nulidad de la resolución de fecha 11 de agosto 2009, que
admitió a trámite la demanda, así como de la sentencia de fecha 23 de diciembre
de 2009, expedida por el Primer Juzgado Civil de Barranca y la sentencia de fecha
11 de mayo de 2010, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Huaura, en razón que la demanda de amparo no le fue comunicado a Wilfredo
Naupari Vargas, quien fue parte en el proceso penal subyacente, por lo que dicha
omisión debía ser subsanada.
1.6. Seguido el trámite del proceso, por resolución de fecha 28 de octubre de 2014, el
Juzgado Civil Transitorio de Barranca, declaró improcedente la demanda por
sustracción de la materia, toda vez que la acción penal había prescrito. Además,
señaló que no se produjo vulneración de los derechos constitucionales alegados,
pues las decisiones se encuentran debidamente fundamentadas.
1.7. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, mediante resolución de

fecha 2 de junio de 2015, confirmó la resolución de primera instancia en similares
fundamentos.
2. El derecho fundamental a la pluralidad de instancia
2.1. El derecho fundamental a la pluralidad de instancia, reconocido en el artículo 139,

inciso 6, de la Constitución, constituye uno de los pilares en los que se cimenta el
Estado Constitucional peruano, respetuoso de la primacía normativa de la
Constitución y garante de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, que
considera a la persona humana como un valor supremo anterior y superior al
propio Estado y que, por tanto, condiciona todo el accionar de la Administración
Pública, incluyendo por supuesto el accionar del legislador ordinario.
00C A DEL
5?
' Lir*
EXP. N.° 05097-2015-PA/TC

HUAURA
DALILA YERENARDA
VALVERDE MENDÉZ
2.2. Tal derecho fundamental ha sido consagrado en instrumentos internacionales

ratificados por el Estado Peruano y que, por tanto, forman parte del Derecho
interno; tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo
artículo 8, inciso 2, literal h), establece literalmente que "Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (...)
derechos de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior"; y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14, inciso 5 contempla
expresamente que "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".
2.3. Esto último, desde ya adelanto, no implica vaciar completamente de contenido ni
limitar irrazonablemente el referido derecho fundamental por vía legislativa,
estipulando requisitos absurdos o excesivos que, de no ser cumplidos, finalmente
impedirían un pronunciamiento de fondo por parte del superior jerárquico.
2.4. A este respecto, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte Interamericana o Corte IDH) ha señalado claramente que "(...) Si
bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese
recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia
misma del derecho de recurrir del fallo (...) "no basta con la existencia formal de
los recursos sino que éstos deben ser eficaces", es decir, deben dar resultados o
respuestas al fin para el cual fueron concebidos" (cfr. Caso Herrera Ulloa vs Costa
Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 161).
2.5. Asimismo, la Corte Interamericana ha hecho suyo el criterio del Comité de
Derechos Humanos establecido en los casos M. Sineiro Fernández c. España
(1007/2001), dictamen del 7 de agosto de 2003, párrafos 7 y 8; y Gómez Vásquez
c. España (701/1996), dictamen del 20 de julio de 2000, párrafo 11.1 m, señalando
que "(...) la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena
del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia
de casación (...), limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la
sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del
Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo
condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto."
(Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo
166).
2.6. Es más, la Corte ha afirmado en otros de sus casos que en tanto las garantías
judiciales buscan que quien esté incurso en un proceso no sea sometido a
decisiones arbitrarias, "(...) el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si
no se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la
EXP. N.° 05097-2015-PA/TC

HUAURA
DALILA YERENARDA
VALVERDE MENDÉZ
manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado" (Cfr. Caso Mohamed
Vs. Argentina. Sentencia del 23 de noviembre de 2012, párrafo 92).
2.7. Es decir, que como quiera que una sentencia condenatoria refleja en su cabal
dimensión el poder punitivo del Estado, debe tenerse un mayor celo al protegerse
los derechos procesales de aquel que es condenado en un proceso, lo que implica
garantizar escrupulosamente la revisión del fallo condenatorio a través del
respectivo pronunciamiento del superior en grado.
2.8. Ahora bien, conviene enfatizar en este punto, que constituye un imperativo para
los operadores de justicia el interpretar los derechos conforme a los tratados
internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia supranacional dictada
al respecto, de acuerdo a lo señalado en la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución peruana, que a la letra preceptúa "Las normas relativas a los
derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el
Perú"; y en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
que expresamente dispone: "El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código
deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
según tratados de los que el Perú es parte".
2.9. Vale decir, que el Estado peruano se encuentra obligado a interpretar el contenido
y alcances de los derechos fundamentales de conformidad con los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de las cortes
internacionales correspondientes. No es otra cosa que el sometimiento de nuestro
Estado al Derecho Interamericano de los Derechos Humanos, al llamado Derecho
Convencional, en tanto parte suscriptora de tratados internacionales sobre
Derechos Humanos y, por tanto, respetuosa de los mismos y de las decisiones de
los tribunales internacionales que delimitan el contenido protegido de tales
derechos.
2.10. A nivel interno, y en armonía con tales tratados, el Tribunal Constitucional en

reiterada, abundante y uniforme jurisprudencia, ha sostenido que el derecho
fundamental a la pluralidad de instancia forma parte inherente del derecho
fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 6, del Texto
Constitucional (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC/TC, fundamento 2, 5019-2009-
PHC/TC, fundamento 2, 2596-2010-PA/TC, fundamento 4, entre otras); y, en
relación a su contenido, ha establecido que se trata de un derecho fundamental que
"tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen
*,,z5CA
WOO
111;
reir
5
EXP. N.° 05097-2015-PA/TC

HUAURA
DALILA YERENARDA
VALVERDE MENDÉZ
en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano

jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza,
siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes,
formulados dentro del plazo legal" (Cfr. RRTC 3261-2005-PA, fundamento 3;
5108-2008-PA, fundamento 5; 5415-2008-PA, fundamento 6; y STC 0607-2009-
PA, fundamento 51).
2.11. En ese orden, no es dificil advertir que el derecho a la pluralidad de la instancia
guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental de defensa,
reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la misma Carta Fundamental.
2.12. En el contexto descrito, recalco que si bien el Tribunal Constitucional ha indicado
que el derecho a la pluralidad es uno de configuración legal (cfr. SSTC 5194-
2005-PA/TC, fundamento 4; 10490-2006-PA/TC, fundamento 11; 6476-2008-
PA/TC, fundamento 7), esto no significa, en modo alguno, que el legislador
ordinario, al regular los requisitos para su ejercicio, lo deje sin contenido o lo
limite irrazonable, desproporcionada o arbitrariamente, contraviniendo así la
voluntad del legislador constituyente, titular de la voluntad originaria, suprema y
soberana.
2.13. Se trata entonces de verificar en cada caso si lo regulado se encuentra dentro del
marco de lo "constitucionalmente posible", o si, por el contrario, lo previsto
legalmente resulta arbitrario en todos los sentidos interpretativos, en cuyo caso
corresponde a la justicia constitucional utilizar los mecanismos correctivos
necesarios para restablecer el pleno goce del derecho fundamental afectado.
2.14. Desde este punto de vista, a mi entender, debemos analizar en el caso que nos
ocupa.
3. Análisis del caso

3.1 El cuestionado artículo 405, numeral 1, inciso e), del Código Procesal Penal, que
está referido a las formalidades que debe contener la apelación de las sentencias,
preceptúa expresamente lo siguiente:
"1. Para la admisión del recurso se requiere:

(• • .)
c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la
impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica
de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen.
El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta."
3.2 Es decir, señala que la parte apelante debe: 1) precisar los puntos de la decisión
que cuestiona en su apelación; 2) expresar, con indicación específica los
EXP. N.° 05097-2015-PA/TC

HUAURA
DALILA YERENARDA
VALVERDE MENDÉZ
fundamentos de hecho que la apoyen; 3) expresar, con indicación específica los

fundamentos de derecho que la apoyen; y 4) formular una pretensión concreta.
Estos requisitos, bajo cuyo incumplimiento se corre el riesgo de rechazarse la

apelación interpuesta, configuran un excesivo, irrazonable, desproporcionado y
arbitrario formalismo, que afecta la pluralidad de instancias.
3.3 En mi opinión, bajo la tónica de un Estado Constitucional que garantiza una real y
efectiva tutela procesal y los derechos que esta comprende, y que además es
respetuoso de los tratados internacionales, el apelante debe siempre obtener un
pronunciamiento en segunda instancia así no haya fundamentado su apelación,
pues basta la interposición de tal medio impugnatorio en tiempo oportuno para
obligar ineludiblemente al órgano jurisdiccional superior a emitir
pronunciamiento; máxime en los procesos penales en los cuales se deslindan
imputaciones tipificadas como ilícitos criminosos, con lo que ello implica en la
esfera del derecho a la libertad individual y los demás derechos fundamentales,
cuya defensa, rescate y guardianía deben estar plenamente garantizados por el
órgano encargado de administrar la justicia penal
3.4 Como he señalado, el derecho fundamental a la pluralidad de la instancia está

reconocido expresamente en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución. Por otra
parte, y a criterio del Tribunal Constitucional, pertenece al contenido
constitucionalmente protegido del mismo, el derecho de toda persona a un recurso
eficaz contra:
" a) La sentencia que le imponga una condena penal.

b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de
coerción personal.
c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya
sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido
esencial de algún derecho fundamental.
d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con
vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un
órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún
derecho fundamental." (Cfr. STC 4235-2010-PHC/TC).
En tal virtud, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales

presupone, para su validez, el que se respete su contenido constitucionalmente
protegido; es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo.
3.5 Ello, desde luego, como ya ha señalado también el Tribunal Constitucional no

significa que la configuración in toto del contenido del derecho fundamental
9,,voc A (,1
CI)
EXP. N.° 05097-2015-PA/TC

HUAURA
DALILA YERENARDA
VALVERDE MENDÉZ
queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que existe un
contenido constitucionalmente protegido del derecho que está garantizado por la
propia Norma Fundamental y que, por tanto, resulta indisponible para el
legislador.
3.6 Dicha delimitación legislativa, en la medida que sea realizada sin violar el
contenido constitucionalmente protegido del propio derecho u otros derechos o
valores constitucionales reconocidos, forma el parámetro de juicio para controlar
la validez constitucional de los actos de los poderes públicos o de privados.
3.7 En ese orden de ideas y conforme lo he señalado con anterioridad, considero que
el exigir en la apelación que se precisen las partes o puntos de la decisión a los
que se refiere la impugnación; se expresen los fundamentos, con indicación
específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen; y se concluya
formulando una pretensión concreta, bajo riesgo de declararse inadmisible el
medio impugnatorio interpuesto, resulta, repito, una medida irrazonable,
desproporcionada, desmedida y arbitraria, que contraviene el contenido
constitucional protegido del derecho fundamental a la pluralidad de instancia.
3.8 Es precisamente en estos casos, en los que, se observa a cabalidad el poder

punitivo del Estado, que se deben brindar mayores garantías a los justiciables y no
entorpecer el proceso con requisitos legales que resultan inoficiosos,
insubstanciales y contraproducentes, como el previsto en el citado numeral 1 del
artículo 405 del Código Procesal Penal; numeral que, a la luz de todo lo
expresado, resulta no solo inconstitucional sino inconvencional por entrar en
abierta contravención de los tratados internacionales antes descritos y de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que también ha
sido citada.
3.9 En tal sentido, a mi juicio la resolución cuestionada ha rechazado de forma

indebida el recurso de apelación que interpuso la actora contra la sentencia
condenatoria, impidiendo, por tanto, un pronunciamiento de fondo por parte del
superior jerárquico, en perjuicio de su derecho fundamental a la pluralidad de
instancia.
3.10 De otro lado, considero también que, a contramano de lo señalado en la sentencia

de mayoría, en el presente caso no se ha producido la sustracción de la materia
porque la presunta vulneración de derechos se ha tomado irreparable al haber
prescrito la acción penal, toda vez que lo que en el fondo pretende la accionante es
revertir, en segunda instancia penal, una sentencia que absolvió al agresor por el
delito de faltas contra la persona en la modalidad de lesiones.
EXP. N.° 05097-2015-PA/TC

HUAURA
DALILA YERENARDA
VALVERDE MENDÉZ
4. El sentido de mi voto
Por estas consideraciones, mi voto es porque que se declare FUNDADA la demanda,

por haberse vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y a la pluralidad de
instancias del recurrente; y, en consecuencia, INAPLICABLE POR
INCONSTITUCIONAL e INCONVENCIONAL el artículo 405, numeral 1, inciso
c), del Código Procesal Penal; NULA la resolución de fecha 10 de junio de 2009, que
declaró inadmisible el recurso de apelación de la recurrente; y NULA la resolución de
fecha 17 de julio de 2009, que desestimó su recurso de queja.
S.
BLUME FORTINI
Lo que certifico:
Fl to Reátegui Apaza
Secretario Mater
TRIBUNALCONSTITUCIVIAL

Material de Lectura - Versión Final

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Material de Lectura - Versión Final

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Centro de Investigaciones Judiciales

Participantes Cortes Superiores de Justicia

Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial (CIJ)

Unidad de Plenos Jurisdiccionales y Capacitación

José Luis Lecaros Cornejo

Francisco Artemio Távara Córdova

* Con Licencia Constitucional, Preside el Jurado Nacional de Elecciones.

José Luis Lecaros Cornejo

Javier Arévalo Vela

Héctor Enrique Lama More

Gustavo Álvarez Trujillo

Mercedes Pareja Centeno

Manuel Castillo Venegas

Héctor Enrique Lama More

Julio Martín Wong Abad

Miriam Luisa Malqui Moscoso

Jimmy Javier Ronquillo Pascual

Centro de Investigaciones Judiciales

Helder Domínguez Haro

Karina Manrique Gamarra

Karina Apaza Del Carpio

Carlos Valdivia Rodríguez

Jorge Luis Ramírez Niño de Guzmán

1. La ejecución de sentencias firmes emitidas en procesos

¿Ante la sentencia estimatoria firme en proceso constitucional en

2. El plazo razonable como derecho fundamental en los procesos

¿El reconocimiento del derecho al plazo razonable debe incidir en

¿En qué casos corresponde el pronunciamiento sobre el fondo de la

La presencia del virus ha tenido gran impacto en la administración pública,

Es así que, dentro del marco de implementación de nuevas tecnologías en el

En ese contexto, los encuentros jurisdiccionales se suman a la tendencia de la

Ante lo mencionado, nos complace presentar la selección de lecturas que forman

En tal virtud, el Encuentro Jurisdiccional Nacional de Jueces Constitucionales, se

La recopilación de materiales de trabajo que presentamos es, en tal contexto, un

Estos elementos de consulta responden, entonces, a la siguiente composición

Este importante encuentro jurisdiccional nacional lo organiza el Consejo

Centro de Investigaciones Judiciales

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS FIRMES EMITIDAS EN PROCESOS

¿Ante la sentencia estimatoria firme en proceso constitucional en contra del Estado,

Si, en tanto se trata de la ejecución de una sentencia de obligación de dar suma

Asimismo, resalta que el Código Procesal Constitucional Peruano, deja

Por tanto, se concluye quela sentencia expedida en los procesos constitucionales

Se agrega que, en el caso de prestaciones monetarias, el Código Procesal

De esta manera, existiendo norma expresa respecto al plazo de ejecución, sólo

Tiene en cuenta que, si bien es cierto el artículo 22 del Código Procesal

LECTURA NACIONAL Y ARTÍCULOS DE INTERNET NACIONALES

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. Eloy “Proceso contencioso administrativo

ARTÍCULOS DE INTERNET INTERNACIONALES

BENALCAZAR GUERRÓN. Juan Carlos. “La ejecución de la sentencia en el

JURISPRUDENCIA – PRIMERA PONENCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE. Sala Civil. Exp. N° 553-

JURISPRUDENCIA – SEGUNDA PONENCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA. Sala Civil. Causa. N°

El proceso contencioso administrativo

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. Eloy “Proceso contencioso administrativo

Proceso Contencioso Administrativo peruano:

Eloy Espinosa-Saldaña Barrera

I. Anotaciones preliminares situaciones en sede judicial, supuestamente el

Círculo de Derecho Administrativo 11

Se va imponiendo así progresivamente una un primer elemento de juicio, que la regulación

12 Círculo de Derecho Administrativo

Independientemente de cualquier juicio de valor demandante a poder interponer su demanda ante

Eloy Espinosa-Saldaña Barrera

Círculo de Derecho Administrativo 13