Radicado: 41001-23-31-000-2009-00288-01 (21991)

Demandante: Organización Terpel S.A

TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN –

Contabilización / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Reconocimiento.
Reiteración de jurisprudencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO –
Configuración

En relación con el silencio administrativo, en primer lugar, el artículo 732 del ET prevé
que la Administración tiene el término de un año para resolver los recursos de
reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma. Adicionalmente, el
artículo 734 ibídem establece que si transcurrido dicho término, el recurso no se ha
resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, caso en el cual, la Administración
así lo declarará, de oficio o a petición de parte. Ahora bien, esta Sección ha entendido que
cuando el reconocimiento de dicho fenómeno jurídico se haya solicitado en sede administrativa,
el acto que negó su reconocimiento debe entenderse incluido dentro la actuación demandada,
incluso si la parte actora omitió incorporarlo en el petitum (sentencias del 29 de abril de 2020,
exp. 23677, CP: Julio Roberto Piza; del 25 de septiembre de 2017, 21055, CP: Stella Jeannette
Carvajal Basto; y del 22 de marzo de 2012, exp. 18164, CP: William Giraldo Giraldo). Así mismo,
esta Sección ha señalado que para declarar la existencia del silencio positivo contemplado en el
artículo 734 ib., basta con que el juez verifique que la Administración ha perdido competencia
por el factor temporal para decidir el recurso de reconsideración; y para que, en esa medida, se
reconozca la existencia de un acto ficto que acoge la solicitud contenida en el recurso no
resuelto (Sentencias del 14 de noviembre del 2019, exp. 22093, CP: Julio Roberto Piza
Rodríguez, del 10 de octubre de 2019, exp. 24089, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 25
de abril de 2018, exp. 21805, CP: Stella Jeannette Carvajal). El reconocimiento del silencio
administrativo positivo de oficio o a petición de parte, como lo señala el artículo 734 del ET,
corresponde a la posibilidad de solicitar a la Administración la ejecución del acto presunto
derivado del silencio administrativo positivo, que nace a partir del día siguiente al vencimiento
del plazo que tenía para notificar la resolución que resolvía el recurso de reconsideración
(Sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. 19482, CP: Hugo Fernando Bastidas). (…) 2.2- De
conformidad con el criterio fijado por la Sección expuesto en el fundamento jurídico 2., en el
caso concreto procede reconocer que operó el silencio administrativo positivo, en tanto que
aparece probado en el proceso que una vez interpuesto el recurso el 28 de febrero de 2008, tan
solo hasta el 11 de mayo de 2009 se notificó el acto administrativo que resolvió el recurso de
reconsideración, esto es, por fuera del término previsto en el artículo 732 del ET. A diferencia de
lo señalado por el Tribunal, para esta corporación la omisión de incorporar en el petitum el acto
que negó el reconocimiento del acto ficto positivo, no impide al juez declararlo en vía judicial.
Prospera el cargo de la apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734

INTERESES EN MATERIA TRIBUTARIA – Régimen jurídico / RECONOCIMIENTO

DE INTERESES CORRIENTES Y MORATORIOS – Condición. Reiteración de
jurisprudencia / INTERESES EN MATERIA TRIBUTARIA – Causación. Reiteración
de jurisprudencia / IMPOSIBILIDAD DE RECONOCER INTERESES ANTES DE LA
NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE NIEGA LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN –
Configuración

Esta Sala ha reconocido que el régimen jurídico de los intereses en materia tributaria,
que se puedan generar a favor de los contribuyentes por impuestos pagados a la
Administración tributaria, se encuentra previsto en el artículo 863 del ET y que esta
norma prevé un régimen especial frente al artículo 1617 del Código Civil. La disposición
tributaria define que sólo procede reconocer intereses corrientes y moratorios cuando el
contribuyente pida la devolución del pago en exceso o de lo no debido y la
Administración niegue el derecho a tal devolución (sentencia del 30 de marzo de 2016,
exp.19973, CP: Martha Teresa de Briceño), al tiempo que señala para el efecto, el dies
a quo y el dies ad quem en la causación de tales intereses en favor de aquellos

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Demandante: Organización Terpel S.A

contribuyentes (sentencia del 25 de junio de 2020, exp. 23519, C.P. Julio Roberto Piza).
Así mismo, se ha señalado que no hay lugar al reconocimiento y pago de intereses
corrientes y moratorios de manera concurrente desde la fecha en que se notifique el
acto que niega la solicitud de la devolución, hasta la fecha en que se efectúe el pago
por parte de la Administración (Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 23313, CP:
Milton Chaves García). En esa línea, se ha admitido que la causación de los intereses
corrientes se produce desde el acto que niegue la devolución hasta la del acto o
providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, y los intereses de mora
se reconocen a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que declare nulo el
acto que negó la devolución (Sentencias de 13 de junio de 2013, exp. 17973 y 4 de
septiembre de 2014, exp. 19047, CP: Hugo Fernando Bastidas; y del 9 de marzo de
2017, exp. 18614, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). (…) Sin embargo, la Sala
encuentra que no puede acceder estrictamente a lo solicitado en el recurso de
reconsideración porque ello derivaría en un desconocimiento de las normas que rigen la
causación de intereses en materia tributaria y de los precedentes existentes de esta
Sección que se han descrito en atrás (f.j. 3.2). En efecto, no es posible reconocer
intereses de ningún tipo antes de la notificación del acto que negó la solicitud de
devolución en la medida en que le corresponde al interesado pedir a la Administración
la devolución correspondiente y tan solo la negativa infundada causará los intereses
previstos en el artículo 863 del ET. Esta disposición evita propiciar un incentivo para que
los administrados paguen sumas no debidas, con la consecución de intereses y
corrección monetaria (bajo el régimen del artículo 187 del CPACA), al tiempo que
impide (…) Por lo anterior, el acto ficto positivo tendrá los efectos que destina la ley
tributaria al reconocimiento de intereses en las devoluciones por pago de lo no debido.
De allí que se ordenará a la demandada devolver la suma de trescientos sesenta y tres
millones seiscientos treinta y cinco mil pesos ($363.635.000) por concepto del pago de
lo no debido, más los intereses corrientes a favor del contribuyente desde el 11 de
octubre de 2007, hasta la ejecutoria de esta sentencia, así como los intereses
moratorios contados desde el día siguiente de la ejecutoria del fallo, hasta que se
reintegren efectivamente las sumas objeto de la solicitud de devolución (Sentencias del
8 de febrero de 2018, exp. 21803, CP: Milton Chaves García y del 30 de agosto de
2017, exp. 20755, CP: Jorge Octavio Ramírez; artículo 863 ET). La Sala no accederá al
reconocimiento de los intereses legales pretendidos por el demandante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863 / CÓDIGO CIVIL–

ARTÍCULO 1617

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 41001-23-31-000-2009-00288-01(21991)

Actor: ORGANIZACIÓN TERPEL S.A

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA

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Demandante: Organización Terpel S.A

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y

demandada contra la sentencia del 12 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal
Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, que resolvió lo siguiente (ff.
966 a 980):

PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 2173 del 14 de septiembre de 2007,

por medio de la cual se resuelve una solicitud de devolución de una suma de dinero
pagada en exceso por sobretasa a la gasolina por el periodo gravable febrero de 2005 y
la Resolución No. 0905 del 22 de agosto de 2008, mediante la cual se resuelve un
recurso de reconsideración y se confirma la Resolución No. 2173 de 2007.

Como restablecimiento del derecho ORDÉNESE al MUNICIPIO DE NEIVA devolver a la

Sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A la suma de trescientos sesenta y tres millones
seiscientos treinta y cinco mil pesos ($363.635.000) M/L., con los intereses corrientes a
que haya lugar de conformidad con lo artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario
liquidados desde el 12 de mayo de 2009 a la ejecutoria de esta sentencia y la suma de
noventa millones quinientos cuarenta y cinco mil ciento quince pesos ($90.545.115) M/L,
por concepto de intereses legales conforme se indicó en la parte motiva de esta
sentencia.

SEGUNDO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Mediante Resolución nro. 2173, del 14 de septiembre de 2007 (ff. 581 a 583 caa 3), la
demandada negó la solicitud de devolución por pago en exceso o de lo no debido
presentada el 4 de julio de 2007 por la demandante, por valor de $363.635.000, por
concepto de sobretasa a la gasolina motor. Previa interposición del recurso de
reconsideración, el 12 de marzo de 2009, la demandante presentó un derecho de
petición solicitando el reconocimiento del silencio administrativo positivo y la devolución
de la suma pagada.

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Demandante: Organización Terpel S.A

El 25 de marzo de 2009, la demandada por medio del oficio SH-OEF-469, negó el

reconocimiento del silencio administrativo positivo, y citó a la demandante para
notificarla de la Resolución 905 del 22 de agosto de 2008, por medio del cual, se
resolvió el recurso de reconsideración (ff. 122). El 11 de mayo de 2009, la sociedad
demandante, se notificó personalmente del contenido de la Resolución 905 del 22 de
agosto de 2008, por medio del cual, se resolvió el recurso de reconsideración y se
confirmó el acto que negó la devolución (ff. 701 a 704 caa 1 3).

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el

artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 1 de 1984), la
demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 57):

a) Se declare la nulidad de la Resolución nro. 2173 del 14 de septiembre de 2007 expedida por el
Secretario de Hacienda y el Juez de Ejecuciones Fiscales de Neiva, por la cual, se niega la
solicitud de devolución de la suma de $363.635.000 a ORGANIZACIÓN TERPEL.

b) Se declare la nulidad de la Resolución nro. 0905 del 22 de agosto de 2008, expedida por el
Secretario de Hacienda y el Juez de Ejecuciones Fiscales de Neiva, mediante la cual se falló el
recurso de reconsideración contra la Resolución nro. 2173 del 14 de septiembre de 2007.

c) Se declare el silencio administrativo positivo, en relación con el recurso de reconsideración

interpuesto por ORGANIZACIÓN TERPEL contra la Resolución nro. 2173 del 14 de septiembre de
2007, y manifestar que en consecuencia, el recurso se entiende fallado a su favor.

d) Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del

derecho, solicito ordenar al municipio de Neiva devolver a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A la
suma de
$363.635.000 más los intereses corrientes, de mora y legales, que se causen sobre dicha suma de
acuerdo con los artículos 863, 864 y 635 del Estatuto Tributario, a las tasas certificadas por la
Superintendencia Financiera, y de acuerdo con el artículo 1617 del Código Civil.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas violadas el artículo 29 de

la Constitución, el artículo 84 del CCA, los artículos 1617 y 2536 del Código Civil (CC,
Ley 84 de 1873), los artículos 565, 635, 720, 732, 734, 850, 855, 863 y 864 del Estatuto
Tributario (ET, Decreto 624 de 1989), el artículo 127 de la Ley 488 de 1998, el artículo
11 del Decreto Reglamentario 1000 de 1997, el artículo 454 del Decreto Municipal 096
de 1996, el artículo 454 del Decreto Municipal 458 de 1999, y el artículo 6 del Acuerdo
5 de 2002 del Concejo Municipal de Neiva. El concepto de violación planteado se
resume así:

Señaló que operó el silencio administrativo positivo a su favor, porque el recurso de

reconsideración contra el acto que negó la devolución, no fue fallado y notificado dentro
del término previsto en los artículos 732 y 734 del ET. Lo anterior, dado que el artículo
127 de la Ley 488 de 1998 remite a la aplicación de los procedimientos y sanciones del
ET, respecto de las discusiones que surjan sobre la sobretasa municipal a la gasolina.

Sostuvo que la demandada se enriqueció injustificadamente con ocasión del doble pago
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Cuaderno de antecedentes administrativos

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realizado de la sobretasa a la gasolina por la vigencia febrero de 2005. Señaló que el

17 de marzo de 2005 realizó una transferencia al municipio de Neiva por valor de
$363.635.000, y, por error, al día siguiente realizó nuevamente una transferencia por el
mismo valor y concepto.

Agregó que solicitó oportunamente la devolución del pago en exceso o indebido,

teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 127 de la Ley 488 de 1998, que a su vez
remite al procedimiento establecido en el ET para la devolución y discusión de la
sobretasa, lo cual a su vez está previsto en el artículo 217-6 del Decreto Municipal 458
de 1999. Planteó que, por lo tanto, la demandada no estaba autorizada para aplicar el
procedimiento de compensación previsto en el artículo 454 del Decreto Municipal 096
de 1996.

Señaló que la Resolución 0905 del 22 de agosto de 2008, por medio de la cual se
resolvió el recurso de reconsideración, incurrió en falsa motivación, por cuanto, la
demandada sustentó su decisión en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, la cual no
regula el tema de discusión. Añadió que la demandada invocó esta disposición en la
resolución que resolvió el recurso y no en el acto administrativo que negó la devolución,
constituyendo una violación al derecho de defensa.

Alegó una violación a su derecho de defensa, porque la demandada concedió el

recurso de reposición y en subsidio apelación frente a la resolución que negó la
solicitud de devolución, y posteriormente, otorgó 30 días para interponer el recurso de
reconsideración, que era el que correspondía a la actuación.

Finalmente, señaló que la demandada está obligada a reconocer intereses legales,

corrientes y de mora sobre el valor solicitado en devolución.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 876 a 879), para lo cual:

En relación con el silencio administrativo positivo, señaló que la resolución que resolvió
el recurso de reconsideración fue elaborada en el 2008, y que a pesar de haber citado
al apoderado, este no se presentó. Agregó que desde el punto de vista de la fecha de
expedición del acto, se cumplió dentro del término previsto en la norma aplicable.

Adujo que siguiendo la remisión que hace el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 al
procedimiento establecido en el ET, el monto de las sanciones y el término para la
aplicación de los procedimientos, pueden disminuirse y simplificarse acorde a la
naturaleza de sus tributos. Señaló que de acuerdo con el Estatuto Tributario Municipal
«el término para las devoluciones es de dos años», y que de acuerdo con el Decreto
458 de 1999 (Estatuto Tributario Municipal) «el término para presentar la devolución es
de seis 6 meses».

Sentencia apelada

El tribunal de primer grado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (ff.

966 a 978), con base en las siguientes consideraciones:

Señaló que no es procedente la pretensión de configuración del silencio administrativo

positivo, pues su declaratoria y su constatación no es posible ventilarla por la vía de la

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acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que su declaratoria procede
de manera oficiosa o a solicitud del interesado, siendo la decisión que niegue el
derecho la que se puede controvertir ante la jurisdicción. Para el presente caso señala
que, si bien se solicitó ante el municipio de Neiva la declaratoria del silencio
administrativo positivo, el cual, fue resuelto negativamente, la parte actora omitió
demandar este acto administrativo.

En cuanto al pago doblemente efectuado, señaló que se acreditó debidamente que la

demandante pagó dos veces la sobretasa a la gasolina por la vigencia febrero de 2005
y por ende, tenía derecho a la devolución al constituir un pago de lo no debido.

Adujo que como existía norma legal nacional vigente para la época en que se realizó el
pago indebido, que fijaba el término y el procedimiento para solicitar la devolución de
las sumas pagadas indebidamente, la demandada debía remitirse a ellas por ministerio
de la ley, esto es, a los artículos 127 de la Ley 488 de 1998, 850 del ET, 11 del Decreto
1000 de 1997, y 2536 del CC. Consideró que la demandada no podía disminuir el
término para exigir la devolución de las sumas pagadas indebidamente, al no tener
competencia para ello y que, además, la norma aplicada por la demandada
correspondía a la compensación y no a la devolución por pago de lo no debido.
Concluyó que los actos que negaron la devolución están viciados de nulidad por falta
de motivación y por haberse fundado en normas que no correspondían.

Negó el reconocimiento de intereses moratorios, teniendo en cuenta que solo proceden

cuando la suma solicitada en devolución no esté en discusión, de conformidad con el
artículo 863 del ET y la jurisprudencia de sentencia del 9 de julio de 2009 (exp. 15923,
CP: Héctor J. Romero Díaz).

En cuanto a los intereses legales, señaló que la entidad demandada está obligada a
reconocer intereses equivalentes al 6%, desde la fecha en que la actora realizó el pago
hasta el momento en negó la solicitud de devolución y le dio a conocer tal acto al
contribuyente, de conformidad con el artículo 1617 del CC y la jurisprudencia
previamente citada. Por lo anterior, liquida intereses legales en la suma de
$90.545.115.

Finalmente, reconoció a favor de la actora intereses corrientes desde el 12 de mayo de

2009 (fecha en que se notificó la Resolución 0905 del 22 de agosto de 2008, por medio
de la cual se resolvió el recurso de reconsideración) hasta la ejecutoria de la sentencia,
siguiendo el inciso 2 del artículo 863 del ET.

Recurso de apelación

La demandante apeló la sentencia del tribunal (ff. 985 a 1007), en los siguientes

términos: Señaló que contrario a lo señalado por el a quo, el silencio administrativo

positivo opera
ipso iure y se configura al cumplirse un año desde la interposición del recurso de
reconsideración sin que el mismo hubiese sido resuelto y notificado, conforme al
artículo 732 del ET y los artículos 117 y 127 de la Ley 488 de 1998, los cuales, en
cuanto al procedimiento aplicable a la sobretasa a la gasolina remiten al procedimiento
previsto en el Libro Quinto del ET.

Señaló que el a quo no aludió al punto discutido sobre el reconocimiento del silencio
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administrativo positivo, sino que señaló que el Oficio nro. SH-OEF-469 del 25 de marzo
de 2009, por medio del cual, se negó el silencio administrativo positivo no fue objeto de

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demanda. Manifestó que este asunto no fue discutido por la demandada, ya que su
único argumento consistió en señalar que según la fecha de expedición del acto que
resolvió el recurso, este se expidió dentro del término de un año.

Añadió que el Oficio nro. SH-OEF-469 del 25 de marzo de 2009, no es un acto

susceptible de recurso ni de demanda, en tanto, es un acto administrativo de trámite,
toda vez que cita al representante legal de la compañía para notificarse de la
Resolución nro. 0905, por medio de la cual, se resolvió el recurso de reconsideración,
acto administrativo que contiene la decisión de fondo. Agregó que si se adoptara la
tesis del tribunal, tendría que agotarse respecto de dicho oficio la vía gubernativa, para
que pudiere ser demandado, lo cual es jurídicamente inviable.

Alegó que al configurarse un pago en exceso por valor de $363.635.000 se causaron

intereses moratorios y corrientes a su favor, los cuales, deben ser liquidados en virtud
de los dispuesto en el artículo 863 del ET vigente para la época de los hechos.

Señaló que negar los intereses moratorios se aparta de los principios de legalidad de
las sanciones, irretroactividad de la norma tributaria, seguridad jurídica, confianza
legítima y lealtad procesal, toda vez que según el artículo 863 del ET que se
encontraba vigente al momento de los hechos, un pago en exceso causa intereses
moratorios a favor del contribuyente sin estar supeditados a si estuvieron o no en
discusión. Al efecto, afirmó que a partir del 17 de agosto de 2007 (día después del
vencimiento del término para devolver) la demandada entró en mora y, por lo tanto,
desde esta fecha se causaron intereses moratorios, hasta la fecha de la devolución
efectiva a favor de la actora.

Adujo que el a quo liquidó de manera errada los intereses corrientes, al tomar la fecha
de notificación de la Resolución 0905 del 22 de agosto de 2008 (12 de mayo de 2009),
desconociendo los dispuesto en el artículo 863 del ET, el cual señala que los intereses
corrientes se deben calcular desde la fecha del acto que negó la devolución, es decir,
el 11 de octubre de 2007, fecha de notificación de la Resolución 2173, por medio de la
cual, se negó la solicitud de devolución.

Finalmente, señaló que el a quo no se pronunció sobre la violación al debido proceso,

pues la demandada consideró que los recursos de reposición y apelación procedían
contra la resolución que negó la devolución, siendo procedente el recurso de
reconsideración, para lo cual aquella solo concedió un término de 30 días.

Por su parte, la demandada apeló la sentencia del a quo (ff. 981 a 984), en los
siguientes términos:

Señaló que «el término para las devoluciones es de dos (2) años» según el Estatuto
Tributario Municipal. Adicionalmente, manifestó que el Decreto 458 de 1999, Estatuto
Tributario Municipal, indica que «el término para presentar solicitud de las devoluciones
sería de seis (6) meses».

Frente a la configuración del silencio administrativo positivo, reiteró que la resolución

que resolvió el recurso de reconsideración fue elaborada en el año 2008, por tanto,
desde el punto de vista de la fecha de expedición del acto, se cumplió dentro del
término previsto en la norma. Agregó que si bien se citó al apoderado, este no se
presentó.

Indicó que, según el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, las entidades territoriales
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pueden disminuir y simplificar los procedimientos. Añadió que no procede aplicar el

término

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previsto en el Código Civil para presentar la solicitud de devolución, por cuanto, el

artículo 127 de la Ley 488 de 1998 es facultativo para la entidad territorial, en lo
concerniente a la solicitud de devolución respecto de la sobretasa a la gasolina.

Alegatos de conclusión

La demandante reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación y señaló

que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 es una norma general para el procedimiento
tributario, y el artículo 127 de la Ley 488 de 1998 es una norma especial para las
devoluciones de la sobretasa a la gasolina. Añadió que la remisión al procedimiento del
ET para el caso de la sobretasa se realiza en virtud de la norma especial, esto es, el
artículo 127 de la Ley 488 de 1998, y esta no autoriza reducción de los términos como
lo hace el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 para los demás tributos (ff. 1036 a1049).

La demandada reiteró los argumentos planteados en el recurso de apelación. (ff. 1032

a 1035).

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1- Juzga la Sala la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, atendiendo a los

precisos términos de los cargos de apelación formulados por ambas partes contra la
sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la
demanda sin condenar en costas.

En el caso objeto de enjuiciamiento, la demandante sostiene que el Tribunal no analizó

la discusión planteada por las partes sobre el reconocimiento del silencio administrativo
positivo, que se configura pasado el término de un año desde la interposición del
recurso de reconsideración sin que el mismo hubiese sido resuelto. Manifiesta que el a
quo se pronunció sobre la falta de demanda del oficio que negó el silencio
administrativo positivo, sin que ello hubiera sido discutido por la demandada.
Adicionalmente, alega que al haberse presentado oportunamente la solicitud de
devolución por pago de lo no debido, es procedente la devolución solicitada y el
reconocimiento de intereses moratorios y corrientes, los cuales deben ser liquidados
según lo dispuesto en el artículo 863 del ET vigente para la época de los hechos.
Finalmente, plantea la omisión del a quo de estudiar la violación al debido proceso
alegada en la demanda.

En el otro extremo, la demandada, sostiene que la resolución que resolvió el recurso de

reconsideración fue elaborada en el 2008, por tanto, desde el punto de vista de la fecha
de expedición del acto, resolvió el recurso de reconsideración dentro del término legal,
además de que, a pesar de haber citado al apoderado de la demandante, este no se
presentó. Plantea que «el término para las devoluciones es de dos (2) años» según el
Estatuto Tributario Municipal, y de 6 meses para presentar solicitud de las devoluciones
según el Decreto 458 de 1999. También discute que, con base en el artículo 59 de la
Ley 788 de 2002, puede disminuir y simplificar los procedimientos. Adicionalmente,
afirma que no procede aplicar el término previsto en el Código Civil para presentar la
solicitud de devolución, porque el artículo 127 de la Ley 488 de 1998 es facultativo en
lo concerniente a la solicitud de devolución de la sobretasa a la gasolina.

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Le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si en el caso se configuró el silencio

administrativo positivo alegado por la demandante a pesar de que el acto administrativo
que negó su reconocimiento no fue incorporado en la proposición jurídica demandada.
De encontrarlo procedente, la Sala analizará los efectos previstos por la ley para dicho
acto ficto, concretamente, la procedencia de los intereses en los términos del art. 863
de ET. En segundo lugar, si del análisis resulta que no se configuró el silencio
administrativo negativo, se decidirá si la solicitud de devolución se presentó
oportunamente por la demandante y si hubo violación al debido proceso por haberse
concedido por la demandada un término de 30 días para presentar el recurso de
reconsideración contra el acto que negó la solicitud de devolución.

2- Para efectos de la sobretasa a la gasolina, el artículo 127 de la Ley 488 de 1998

remite a los procedimientos previstos en el ET relativos a la fiscalización, liquidación
oficial, discusión, cobro, devoluciones y sanciones. En relación con el silencio
administrativo, en primer lugar, el artículo 732 del ET prevé que la Administración tiene
el término de un año para resolver los recursos de reconsideración, contado a partir de
su interposición en debida forma. Adicionalmente, el artículo 734 ibídem establece que
si transcurrido dicho término, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor
del recurrente, caso en el cual, la Administración así lo declarará, de oficio o a petición
de parte.

Ahora bien, esta Sección ha entendido que cuando el reconocimiento de dicho

fenómeno jurídico se haya solicitado en sede administrativa, el acto que negó su
reconocimiento debe entenderse incluido dentro la actuación demandada, incluso si la
parte actora omitió incorporarlo en el petitum (sentencias del 29 de abril de 2020, exp.
23677, CP: Julio Roberto Piza; del 25 de septiembre de 2017, 21055, CP: Stella
Jeannette Carvajal Basto; y del 22 de marzo de 2012, exp. 18164, CP: William Giraldo
Giraldo).

Así mismo, esta Sección ha señalado que para declarar la existencia del silencio
positivo contemplado en el artículo 734 ib., basta con que el juez verifique que la
Administración ha perdido competencia por el factor temporal para decidir el recurso de
reconsideración; y para que, en esa medida, se reconozca la existencia de un acto ficto
que acoge la solicitud contenida en el recurso no resuelto (Sentencias del 14 de
noviembre del 2019, exp. 22093, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez, del 10 de octubre
de 2019, exp. 24089, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 25 de abril de 2018, exp.
21805, CP: Stella Jeannette Carvajal).

El reconocimiento del silencio administrativo positivo de oficio o a petición de parte,

como lo señala el artículo 734 del ET, corresponde a la posibilidad de solicitar a la
Administración la ejecución del acto presunto derivado del silencio administrativo
positivo, que nace a partir del día siguiente al vencimiento del plazo que tenía para
notificar la resolución que resolvía el recurso de reconsideración (Sentencia del 30 de
agosto de 2016, exp. 19482, CP: Hugo Fernando Bastidas).

2.1- Para definir la configuración del silencio administrativo positivo, la Sala destaca
que en el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

(i) El 17 de marzo de 2005, la demandante transfirió a favor de la demandada, la

suma de $363.635.000 por concepto de pago de la sobretasa a la gasolina vigencia
febrero de 2005. El 18 de marzo de 2005, la demandante nuevamente transfirió a favor
de municipio de Neiva la suma de $363.635.000 (ff. 74 a 77).

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(ii) El 4 de julio de 2007, la actora presentó solicitud de devolución por el pago en

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exceso o de lo no debido por valor de $363.635.000 (ff. 86 a 93).

(iii) Frente a lo anterior, el 11 de octubre de 2007, la demandada notificó a la
demandante la Resolución 2173 del 14 de septiembre de 2007, por medio de la cual
negó la solicitud de devolución (ff. 581 a 583). Mediante auto notificado el 28 de enero
de 2008 la demandada otorgó 30 días para presentar el recurso de reconsideración
contra la resolución citada (f. 108).
(iv) El 28 de febrero de 2008, la demandante presentó recurso de reconsideración
contra la Resolución nro. 2173 del 14 de septiembre de 2007 (ff. 109 a 116).
(v) El 12 de marzo de 2009, la demandante radicó derecho de petición de
reconocimiento del silencio administrativo positivo y pidió ordenar la devolución de la
suma solicitada (ff. 117 a 121).
(vi) El 25 de marzo de 2009, la demandada por medio de oficio SH-OEF-469, señaló
que no era viable el reconocimiento del silencio administrativo positivo, y citó a la actora
para notificarla de la Resolución 905 del 22 de agosto de 2008, por medio del cual, se
resolvió el recurso de reconsideración (ff. 122 y 123).
(vii) Finalmente, el 11 de mayo de 2009, la demandante, se notificó de la Resolución
nro. 905 del 22 de agosto de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de
reconsideración y se confirmó el acto que negó la devolución (ff. 708).

2.2- De conformidad con el criterio fijado por la Sección expuesto en el fundamento

jurídico 2., en el caso concreto procede reconocer que operó el silencio administrativo
positivo, en tanto que aparece probado en el proceso que una vez interpuesto el
recurso el 28 de febrero de 2008, tan solo hasta el 11 de mayo de 2009 se notificó el
acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, esto es, por fuera del
término previsto en el artículo 732 del ET. A diferencia de lo señalado por el Tribunal,
para esta corporación la omisión de incorporar en el petitum el acto que negó el
reconocimiento del acto ficto positivo, no impide al juez declararlo en vía judicial.

Prospera el cargo de la apelación.

2.3- Habiéndose determinado la configuración del silencio administrativo, en el caso

concreto no es procedente analizar el cargo relativo a la oportunidad de la presentación
de la solicitud de devolución, que constituye el asunto discutido en las resoluciones que
negaron la solicitud de devolución presentada por la actora.

3- Ahora bien, la demandante además de cuestionar la decisión del a quo de negar el

reconocimiento del silencio administrativo positivo, apeló el restablecimiento del
derecho decretado por el a quo, puesto que en su criterio yerra al aplicar el artículo 863
del ET, modificado por la Ley 1430 de 2010, el cual no estaba vigente al momento de
los hechos. De allí, que en su entender se debía reconocer los intereses moratorios, sin
que resultara relevante el hecho de estar o no en discusión los valores a reintegrar.
Además, afirmó que a partir del 17 de agosto de 2007 (día después del vencimiento del
término para devolver) la demandada entró en mora y, por lo tanto, desde esta fecha se
causaron intereses moratorios, hasta la fecha de la devolución efectiva a favor de la
actora.

De acuerdo con lo anterior, y en aplicación del artículo 328 del CGP, en criterio de la
Sala la apelación de la demandante implica revisar, en su integridad, el
restablecimiento del derecho fijado por la sentencia de instancia que ordenó liquidar
intereses legales y moratorios, dado que, al solicitar el reconocimiento del silencio

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administrativo positivo,

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resulta necesario analizar los efectos del acto ficto y verificar en qué sentido y con qué
alcance se entiende fallado a favor del recurrente el recurso de reconsideración. Por lo
anterior, procediendo el primer cargo de la apelación, la Sala procede a analizar el
restablecimiento del derecho como un punto íntimamente relacionado con el motivo de
impugnación que prosperó.

3.1- En cuanto a los efectos del acto ficto, debe recalcarse que el silencio
administrativo positivo es una institución de creación legal, por lo cual, sus efectos
están supeditados, precisamente, al cumplimiento de la ley, sin que tal figura pueda dar
lugar al reconocimiento de solicitudes proscritas por el ordenamiento. (Sentencia del 10
de octubre de 2019, exp. 24083, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

3.2- Esta Sala ha reconocido que el régimen jurídico de los intereses en materia
tributaria, que se puedan generar a favor de los contribuyentes por impuestos pagados
a la Administración tributaria, se encuentra previsto en el artículo 863 del ET y que esta
norma prevé un régimen especial frente al artículo 1617 del Código Civil. La
disposición tributaria define que sólo procede reconocer intereses corrientes y
moratorios cuando el contribuyente pida la devolución del pago en exceso o de lo no
debido y la Administración niegue el derecho a tal devolución (sentencia del 30 de
marzo de 2016, exp.19973, CP: Martha Teresa de Briceño), al tiempo que señala para
el efecto, el dies a quo y el dies ad quem en la causación de tales intereses en favor de
aquellos contribuyentes (sentencia del 25 de junio de 2020, exp. 23519, C.P. Julio
Roberto Piza).

Así mismo, se ha señalado que no hay lugar al reconocimiento y pago de intereses

corrientes y moratorios de manera concurrente desde la fecha en que se notifique el
acto que niega la solicitud de la devolución, hasta la fecha en que se efectúe el pago
por parte de la Administración (Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 23313, CP:
Milton Chaves García). En esa línea, se ha admitido que la causación de los intereses
corrientes se produce desde el acto que niegue la devolución hasta la del acto o
providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, y los intereses de mora
se reconocen a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que declare nulo
el acto que negó la devolución (Sentencias de 13 de junio de 2013, exp. 17973 y 4 de
septiembre de 2014, exp. 19047, CP: Hugo Fernando Bastidas; y del 9 de marzo de
2017, exp. 18614, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

3.3- En el expediente se encuentra probado que el demandante solicitó en el recurso

de reconsideración los intereses legales y moratorios, aún cuando en la demanda
también solicitó los intereses corrientes. En su entender los intereses moratorios se
causaban desde el vencimiento del plazo para devolver, con lo cual, en la vía
gubernativa consideró que con su solicitud estaba comprendiendo todos los frutos
derivados del capital pagado indebidamente.

Sin embargo, la Sala encuentra que no puede acceder estrictamente a lo solicitado en

el recurso de reconsideración porque ello derivaría en un desconocimiento de las
normas que rigen la causación de intereses en materia tributaria y de los precedentes
existentes de esta Sección que se han descrito en atrás (f.j. 3.2). En efecto, no es
posible reconocer intereses de ningún tipo antes de la notificación del acto que negó la
solicitud de devolución en la medida en que le corresponde al interesado pedir a la
Administración la devolución correspondiente y tan solo la negativa infundada causará
los intereses previstos en el artículo 863 del ET. Esta disposición evita propiciar un
incentivo para que los administrados paguen sumas no debidas, con la consecución de
intereses y corrección monetaria (bajo el régimen del artículo 187 del CPACA), al
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someter a la entidad pública a tener que asumir la carga financiera derivada de la

tardanza del administrado en ejercer su derecho. Además, tampoco resulta coherente
con el ordenamiento jurídico registrar intereses moratorios en los términos planteados
por el demandante, pues la Sala ha admitido que estos proceden a partir de la
ejecutoria de la sentencia.

Por lo anterior, el acto ficto positivo tendrá los efectos que destina la ley tributaria al
reconocimiento de intereses en las devoluciones por pago de lo no debido. De allí que
se ordenará a la demandada devolver la suma de trescientos sesenta y tres millones
seiscientos treinta y cinco mil pesos ($363.635.000) por concepto del pago de lo no
debido, más los intereses corrientes a favor del contribuyente desde el 11 de octubre
de 2007, hasta la ejecutoria de esta sentencia, así como los intereses
moratorios contados desde el día siguiente de la ejecutoria del fallo, hasta que se
reintegren efectivamente las sumas objeto de la solicitud de devolución (Sentencias
del 8 de febrero de 2018, exp. 21803, CP: Milton Chaves García y del 30 de agosto de
2017, exp. 20755, CP: Jorge Octavio Ramírez; artículo 863 ET). La Sala no accederá
al reconocimiento de los intereses legales pretendidos por el demandante.

4- En definitiva, la Sala modificará la sentencia de instancia para declarar configurado

el silencio administrativo positivo, la nulidad de los actos demandados y, como
restablecimiento del derecho, ordenará devolver la suma indebidamente pagada con
los intereses corrientes y moratorios en los términos descritos atrás.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia

en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modificar la sentencia apelada, y en su lugar:

Primero: Declarar la nulidad de la Resolución No. 2173 del 14 de septiembre de 2007, por
medio de la cual se resuelve una solicitud de devolución de una suma de dinero pagada
en exceso por sobretasa a la gasolina por el periodo gravable febrero de 2005 y la
Resolución No. 0905 del 22 de agosto de 2008, mediante la cual se resuelve un recurso
de reconsideración y se confirma la Resolución No. 2173 de 2007.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, reconocer la configuración del

silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración interpuesto
el 28 de febrero de 2008 contra la Resolución 2173 del 14 de septiembre de 2007. En
consecuencia, se ordena al MUNICIPIO DE NEIVA devolver a la Sociedad
ORGANIZACIÓN TERPEL S.A la suma de trescientos sesenta y tres millones seiscientos
treinta y cinco mil pesos ($363.635.000) M/L., junto con los correspondientes intereses
corrientes y moratorios en los términos reconocidos en la sentencia de segunda instancia.

2. Reconocer personería jurídica a Luz María Escorcia Vargas como apoderada de

la parte demandante (f. 1027).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

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La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidenta de la Sección

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Aclaro voto

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