FISCAL SUPERIOR PENAL DE AREQUIPA INTRODUCCIÓN La corrupción socava la legitimidad del Estado y con ello su fundamento democrático, afecta el correcto funcionamiento de la administración pública, el patrimonio estatal, el carácter público de la función, la ética en el ejercicio de las funciones públicas.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 2
En 1996 en Caracas (Venezuela), los Estados miembros de la OEA suscribieron la Convención Interamericana Contra la Corrupción con el objeto de prevenir, detectar y sancionar la corrupción en la región. En el 2003, la ONU aprobó la Convención contra la Corrupción en Mérida (México) y presentó una respuesta mundial al problema de la Corrupción, señalando que la prevención y erradicación de la corrupción son responsabilidad de todos los Estados y que estos deben cooperar entre sí para que sus esfuerzos sean eficaces. FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 3 En el Perú, de modo similar como acontece en otros países latinoamericanos, la corrupción ha acompañado a la Administración Pública de manera estructural, de tal modo que la legalidad en el ejercicio de la Administración Pública se muestra en un espejismo lejano.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 4
La intervención del Derecho Penal se ha tornado legítima y necesaria para lograr la paz social sobre la base de la reafirmación de los valores sociales, como la probidad en el ejercicio de la función pública.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 5
Una de las prácticas corruptas más perniciosas se da en el marco de las contrataciones públicas, allí donde un funcionario público se concierta con los empresarios postores o contratistas para defraudar al Estado.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 6
En marzo del año 2013, la Sra. Navi Pillay, ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, dijo lo siguiente: “La corrupción mata”. En la actualidad no existe duda alguna acerca de la veracidad de dicha afirmación. La citada ex Alta Comisionada completó esta poderosa frase señalando que: “el dinero sustraído cada año a través de la corrupción es suficiente para alimentar ochenta veces a la población mundial hambrienta”.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 7
Las Naciones Unidas así como otras organizaciones internacionales han reconocido el efecto corrosivo de la corrupción en el disfrute de los Derechos Humanos y el desarrollo. Este nexo intrínseco es aún más visible en América Latina donde, por ejemplo, es de amplio conocimiento que la gestión corrupta de los recursos públicos compromete la competencia del Estado para proveer servicios eficientes y de calidad, tales como educación y salud pública, los cuales son elementos esenciales para la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de la población. FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 8 Sin lugar a dudas estos resultados nos invitan a la reflexión no solo acerca del rol del Poder Judicial y el Ministerio Público en la lucha contra la corrupción, sino además acerca de la rigurosidad y transparencia con la que Jueces y Fiscales están ejerciendo sus labores.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 11
DELITO DE COLUSIÓN Nuestro ordenamiento jurídico ha sancionado este comportamiento indebido con la tipificación del delito de Colusión en el artículo 384 del Código Penal, ha sufrido cinco modificatorias, siendo su texto actual el siguiente:
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 12
“Artículo 384 C.P. Colusión simple y agravada El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 13 El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.” FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 14 CONCEPTO Es el convenio o contrato hecho entre dos o más personas en forma clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 15
CLASES DE COLUSIÓN El legislador ha separado en dos conductas de colusión. Si la concertación entre los sujetos es descubierta antes de la defraudación al patrimonio Estatal, será la colusión ilegal simple, en tanto que, si la concertación de los sujetos se descubre después de ya haber defraudado el Patrimonio del Estado se habrá consumado la colusión ilegal agravada.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 16
VERBOS RECTORES En la colusión simple el verbo rector es CONCERTAR.
En la colusión agravada, es DEFRAUDAR,
nos ayudan a determinar los diferentes momentos consumativos de cada supuesto.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 17
COLUSIÓN SIMPLE El sujeto activo en su condición de funcionario público o servidor público, al intervenir de manera “directa” o “indirectamente” en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, acuerda o concierta con los interesados con el objeto de defraudar al Estado en la operación. FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 18 COLUSIÓN AGRAVADA Se concreta cuando el agente en su condición de funcionario o servidor público interviene directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición de bienes, servicios públicos o cualquier tipo de operaciones a cargo del Estado, mediante un acto de concertación con los particulares defrauda patrimonialmente al Estado.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 19
CONCIERTO CON LOS INTERESADOS La concertación con particulares contendrá condiciones contractuales menos ventajosas al Estado, que pudo conseguir en un proceso de contratación de acuerdo a Derecho. Para acreditar esta concertación se deben probar una serie de pactos ilícitos y componendas. Se requiere un acuerdo subrepticio entre el particular interesado y el funcionario o servidor público. Concertar es actuar activamente. FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 20 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico genérico es el correcto funcionamiento de la administración pública. Los bienes jurídicos específicos son la legalidad, la probidad, la lealtad y la imparcialidad con las que los funcionarios o servidores púbicos debe representar los intereses del Estado en el ejercicio de sus funciones públicas. Asimismo, es el patrimonio del Estado.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 21
SUJETO ACTIVO Es un delito especial propio, por infracción de deber, en consecuencia, solo pueden ser autores los funcionarios o servidores competentes en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de los bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado señalados en el tipo penal, tiene que haber vinculación funcionarial (atribuciones funcionales o competencia funcional). FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 22 EL EXTRANEUS Los “interesados” tienen calidad de partícipes primarios del delito, sin ellos por la forma como está construida la tipificación, sería impracticable la tipicidad del delito. Al respecto, la teoría de los delitos de infracción del deber sustentada por Claus Roxin indica que solo el sujeto público intraneus infringe el deber especial, en tanto el extraneus no infringe deber alguno, por lo tanto es un cómplice. FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 23 SUJETO PASIVO El Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado: ministerios, organismos constitucionales autónomos, organismos técnicos especializados, y cualquier otros sujeto con personería presupuestal pública.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 24
TIPICIDAD SUBJETIVA Dolo directo, no cabe la comisión de culpa. El sujeto activo conociendo todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él, para efectuar un perjuicio real o potencial.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 25
ANTIJURIDICIDAD Debido a que las conductas típicas se realizan con dolo directo, es casi imposible que haya alguna causa de justificación. Sin embargo, tenemos una jurisprudencia que aplicó el estado de necesidad como causa de justificación.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 26
R.N. N° 79-2003 – Madre de Dios del 15 de febrero de 2005, se describe un supuesto de situación de necesidad. (…) resulta que el traslado en avión Fokker perteneciente a las Fuerzas Armadas del personal médico, enfermeras, y auxiliares del Instituto Nacional del Niño de la ciudad de Lima hacia Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en beneficio de la salud de los pobladores de la localidad por lo que no cabe atribuírsele la comisión del delito de colusión ilegal (…)”. FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 27 CONSUMACIÓN La colusión simple se consuma cuando el agente concierta, participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con terceros interesados con la finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para los fines de la consumación no es necesario que la defraudación efectiva al patrimonio Estatal se verifique, si será relevante para la consumación de la colusión agravada FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 28 TENTATIVA La Colusión simple al ser un delito de mera actividad, no admite la tentativa, pues antes de la concertación ilegal no habrá hecho punible, las actividades antes del acuerdo colusorio serían actos preparatorios no punibles.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 29
En cambio, en la Colusión agravada, al producirse un resultado, y que este resultado represente precisamente la realización del riesgo provocado por el sujeto activo para defraudar al Estado, es admisible las diversas formas de tentativa.
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 30
JURISPRUDENCIA “Respecto al tipo penal de colusión (sic), para definir su naturaleza jurídica y racionalidad procesal, tiene como características fundamentales: i) Ser un delito especial propio (…); y ii) el delito de colusión es un delito de participación necesaria que requiere la intervención de un particular o extraneus, esto es, exige que el agente público o intraneus –ambos sujetos tengan a una misma finalidad típica- se pongan ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la administración pública. El tipo penal de colusión (sic) exige como presupuesto de su configuración la concertación, o sea ponerse de acuerdo de manera subrepticia con los interesados lo que debe darse de manera fraudulenta”. (R.N. N° 1565-2012 ICA de 19 de noviembre del 2013) FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 31 Casación N° 661-2016 Piura “En el delito de colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado; es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado –desvalor de resultado-. Una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad viene a ser la pericia contable, en tanto esta sea concreta y específica.” FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 32 R.N. N° 1722-2016 DEL SANTA El delito de colusión y la prueba indiciaria “La concertación, ante la ausencia de prueba directa – testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos-, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria. Por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes – verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o “subsanaciones” o “regularizaciones” ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera. (…) FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 33 (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad –marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores-; y, (iii) si los precios ofertados –y aceptados- fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.” FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 34 Casación N° 407-2015 TACNA “i) Para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos por el Fiscal y el Juez para evaluar dicha excepción solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el Fiscal en el acto de imputación pertinente. La excepción de improcedencia de acción se concreta en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido a un injusto penal o punibilidad. ii) El juicio procesal de la responsabilidad penal, no corresponde ser examinados en una excepción de improcedencia de acción.” FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 35 FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 36
Psicología Oscura: Aprende técnicas de control mental y cómo analizar a las personas para influir en el comportamiento humano con manipulación encubierta, lenguaje corporal, PNL y persuasión subliminal.