CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR.

1.-Definición:
ART. 1473.- Al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de
las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que
asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto.

La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida

la representación o es indispensable la determinación de los contratantes.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 145, 1421

Comentario.
Javier Pazos Hayashida 1.

Preliminar: contrato o estipulación contractual Curiosamente, lo primero que se

debe decir del llamado contrato por persona a nombrar es que no existe o, por lo
menos, que no existe como un contrato independiente cuyo objeto se limite a
designar a un tercero y constituirlo en parte, sin hacer una referencia concreta a
un conjunto de derechos y obligaciones que serían, finalmente, la fuente que
justifica la existencia de la figura.

Una estipulación contractual que se puede incluir en diversos contratos, esto

consistiría en la reserva del derecho de designar a una tercera persona que
asumiría todos los derechos y obligaciones derivados del negocio, reserva que
puede ser efectuada por una o por ambas partes. No resulta reiterativo, entonces,
entender que nos encontramos ante un pacto de naturaleza accesoria que se
puede incluir en una variedad de contratos y no ante un contrato particular
nominado de esta manera, como erróneamente podría concluirse (BlANCA, DE LA
PUENTE). Sin perjuicio de lo indicado, es posible considerar como un contrato por
persona a nombrar, a todo contrato que incluya la estipulación a la que hemos
hecho referencia. Así, podemos hablar de una compraventa, una permuta o una
prestación de servicios por persona a nombrar. Debe notarse, sin embargo, que lo
que caracterizaría a cada contrato sería su propia naturaleza, siendo que el hecho
de que se pacte por persona a nombrar resultaría importante pero siempre
accesorio.

2. Utilidad de la estipulación

Dado que las instituciones jurídicas son exclusivamente medios

para facilitar la interrelación social, deben contar con un
determinado nivel de utilidad que justifique su incorporación a un
ordenamiento particular. De lo contrario, resultarían por demás
ociosas. Precisamente, se ha justificado la inserción de esta figura
en el Código Civil por cuanto a una de las partes puede no
interesarle necesariamente mantener dicho estatus, por lo que se
plantea la posibilidad de designar a una persona que asumirá sus
derechos y obligaciones. Asimismo, se entiende que la
estipulación será útil en todos aquellos casos en que el interesado
real, el amici, no desea aparecer como parte al momento de
celebrar el contrato, cuestión que se puede deber a las más
diversas circunstancias (CÁRDENAS). No cabe duda que la
institución bajo comentario es sumamente útil dado que permitiría,
por ejemplo, que el estipulante pueda celebrar el contrato
asumiendo tan solo la posición de intermediario. Además, en
cualquier caso se reducirían los gastos de una doble transferencia
de la titularidad materia del contrato (SCOGNAMIGLlO). 3. ¡Es
posible celebrar cualquier contrato con la estipulación "por
persona a nombrar"l Hemos mencionado que se puede
considerar contrato por persona a nombrar, a todo contrato que
incluya la estipulación en cuestión. Por supuesto, esta afirmación
no lleva consigo ningún afán generalizador, sobre todo si
consideramos que no todo contrato puede contener una
estipulación de esta naturaleza. Como indicamos, el hecho que
un negocio en particular se configure como un contrato por
persona a nombrar es accesorio. Lo principal es el tipo de
contrato que se está celebrando, sea una compraventa, una
permuta, un arrendamiento, etc. La estipulación "por persona a
nombrar" estará sujeta al tipo de contrato ante el cual nos
encontremos. De esta manera, la posibilidad de incluir la referida
figura estará condicionada por la naturaleza del contrato al que se
pretenda anexar. Bajo esta premisa, será necesario evaluar la
importancia de la fungibilidad del estipulante, lo que nos lleva,
finalmente, a ver si es posible que el amici, el tercero, puede
reemplazarlo válidamente sin afectar la ejecución del contrato.
Precisamente, es la fungibilidad del estipulante la que nos lleva a
cuestionarnos la posibilidad de insertar la estipulación en aquellos
contratos que, por su propia naturaleza, deban ser ejecutados
intuitu personae, ya que en estos son las particularidades del
contratante, su propia persona y sus atributos, las que son
tomadas en cuenta y determinan finalmente la celebración del
contrato. En principio, por tanto, el referido carácter y la
posibilidad de establecer la cláusula son contradictorios. O se
tiene en cuenta lo uno o lo otro. Por supuesto, el pacto
de la cláusula "por persona a nombrar" determinaría que, para las
partes (y principalmente para el acreedor), el carácter
personalísimo a tener en consideración en la etapa de
cumplimiento obligacional no es tan relevante. En el mismo orden
de ideas, en los casos en que el carácter intuitu personae es, más
bien, convencional, sería contradictorio establecer la cláusula,
salvo en aquellos casos en que el mencionado carácter haya sido
importante para la contratación mas no determinante para lIevarla
a cabo. Por otro lado, el mismo problema de la fungibilidad del
eventual estipulante podría plantearse respecto de contratos cuyo
objeto sea regular, modificar, o extinguir una relación jurídica
preexistente. Dado que el contenido de estos se encuentra sujeto
al contrato que dio origen a la relación jurídica que vincula a las
partes, por lo que podrían llamarse contratos de segundo rango o
grado, no sería posible celebrarlos insertando la estipulación "por
persona a nombrar." Estos contratos, debido a su vocación
regulatoria, solo podrían afectar a las partes de la relación juridica
a regular, debido a que su propia condición determina la
imposibilidad de reemplazo de las partes. Considerar lo contrario
nos llevaría a afirmar que estando dos sujetos vinculados por una
relación jurídica generada por un/ primer contrato, una
modificación de esa relación solo afectaría a uno de ellos-ya un
tercero, lo que resultaría absurdo (VISINTINI).e s conveniente
acotar, por su parte, que usualmente se ha entendido que la
estipulación bajo comentario solo puede pactarse en los contratos
con prestaciones recíprocas. Esto se ha pretendido justificar en la
afinidad que existiría entre el llamado contrato por persona a
nombrar y la cesión de posición contractual, o en el hecho de que
en un contrato con prestación a cargo de una sola de las partes,
el contratante supérstite podría verse perjudicado con la
sustitución. Resulta claro que ninguno de dichos argumentos es lo
suficientemente sólido. Así, la cesión de posición contractual y el
llamado contrato por persona a nombrar tienen caracteres
distintos que no justificarían un tratamiento similar. Asimismo, el
riesgo de verse perjudicado con la sustitución no se minimiza por
encontramos ante un contrato con prestaciones recíprocas. Es
por lo anterior que consideramos que la estipulación "por persona
a nombrar" podría pactarse, tanto en contratos con prestaciones
recíprocas, como en aquellos con prestación a cargo de una sola
de las partes. (VISINTINI; Cfr. DE LA PUENTE). 4. Problemática
de la naturaleza del llamado contrato por persona a nombrar
Tradicionalmente, se ha pretendido entender al llamado contrato
por persona a nombrar como un supuesto de representación, al
considerarse que el estipulante, quien deja para sí la facultad de
designar al tercero que asumirá los derechos y obligaciones
emanados del contrato, actúa como representante de este último,
independientemente de que tenga un poder o no (GALGANO). Se
entendería, por tanto, que quien contrata en estos casos no lo
hace sino a nombre de un tercero, el representante, que es en
principio desconocido. En esta medidaes que se hace referencia
a la representación de una persona incierta (SCOGNAMIGLlO).
La tesis anterior no ha estado libre de duras críticas. Así, se ha
considerado que el acto de reserva de designación no hace que
el estipulante se aleje del contrato. Ciertamente, su estatus de
parte se mantendrá incólume mientras no ejercite su derecho de
designar al tercero que lo reemplazará. Es con la mentada
designación, y con la correspondiente aceptación del tercero, que
se entenderá realizada la sustitución con efectos retroactivos.
Mientras no se realice la misma, y cabe la posibilidad de que
nunca se llegue a realizar, los efectos emanados del contrato
recaerán en la esfera jurídica del estipulante (BlANCA). A la
observación anterior se puede agregar que considerar al contrato
en cuestión como un caso de representación, dejaría de lado
todos aquellos supuestos en que, sin existir un poder previo, se
establece la reserva basada en la mera expectativa del
estipulante de encontrar a un tercero a quien transferir su posición
contractual. Por otro lado, se encuentra la postura que sostiene
que el contrato por persona a nombrar viene a ser un contrato con
sujeto alternativo y con efecto alternativo. En esta medida, el
carácter alternativo estaría dado por una suerte de condición
resolutoria implícita relativa a la determinación final del estatus del
estipulante y, curiosamente, por una condición suspensiva relativa
a la consagración del estatus de parte de la persona a determinar.
Se plantea, de esta forma, que en caso se efectúe la designación
del tercero, este asumirá con efecto retroactivo los derechos y
obligaciones emanados del contrato, mientras que en caso no
ocurriese la designación el contrato quedará firme, también con
efecto retroactivo, siendo que las partes, en definitiva, serían los
contratantes originarios El cuestionamiento a esta última idea es
rotundo: la condición, como modalidad del negocio jurídico, afecta
a este en su integridad. No podemos hablar de una condición
suspensiva que solo lo sea para un aspecto parcial del negocio y,
mucho menos, que otro aspecto esté sujeto, a su vez, a una
condición resolutoria. No podría, entonces, afectar solo la
condición de parte del estipulante (DE LA PUENTE). Lo que
ocurriría en el caso del llamado contrato por persona a nombrar,
es que se pone en claro que la calidad de parte en el contrato
quedará sometida a la elección que el propio estipulante haga. En
otras palabras, este último, al haberse pactado la reserva de
designación, puede optar por mantenerse en el contrato o
determinar que un tercero asuma su posición al interior del mismo
(CÁRDENAS, DE LA PUENTE). Lo indicado anteriormente es lo
que marcaría la diferencia con el contrato a favor de tercero,
figura que genera efectos tanto para el estipulante de dicho
contrato como para el tercero siendo, además, que este último
nunca forma parte del mencionado contrato. En un contrato por
persona a nombrar los efectos recaen de manera excluyente o en
el estipulante o en el tercero que, finalmente, pasa a formar parte
de la relación contractual. 5. Sobre la reserva de nombramiento
5.1. Contenido de la norma La esencia de la estipulación "por
persona a nombrar", radica en la facultad que se otorga al
estipulante de designar a la persona que asumirá sus derechos y
obligaciones, facultad que se manifiesta con la reserva de
nombramiento. Conforme a lo establecido en la norma bajo
comentario, se puede acordar que cualquiera de las partes haga
la mencionada reserva. El carácter genérico de la redacción del
articulo 1473 nos lleva a entender que incluso Gabe la posibilidad
de que cada una de las partes, en paralelo, formule la reserva.
Importará en todo caso, como hemos ya mencionado, el grado de
fungibilidad de cada una de las partes (DE LA PUENTE). / Por su
parte, en lo que concierne al momento de determinación del
tercero: la norma parecería establecer que corresponde identificar
al amici en un momento posterior a la celebración del contrato.
Entender esto, podría llevamos a concluir que, en estricto, no
podría identificarse al tercero desde el momento de la celebración
del referido negocio, aun cuando se efectuase la subrogación en
un momento posterior. A pesar de lo anterior, no
no existe una razón suficiente para descartar esta última
posibilidad, estoffes, para que no haya reserva de la identidad del
tercero. De hecho, podrían considérarse diversas razones que
justifiquen que el estipulante identifique al amici desde la
celebración del contrato como, por ejemplo, el hecho de que su
contraparte tenga alguna razón para no vincularse con él.
Ciertamente, esta última hipótesis no se correspondería con ~I
nomen iuris otorgado a la figura. Sin embargo, no debemos
olvidar que las instituciones jurídicas son solo medios que facilitan
la interrelación social antes que construcciones dogmáticas. Así,
en este caso, lo importante es la eventual designación del tercero
como parte en el contrato antes que la reserva de su identidad,
por lo que considerar como viable esta posibilidad no
desnaturalizaría la institución (DE LA PUENTE; Cfr. cossío). .2.
Improcedencia de la reserva Es en el segundo párrafo del artículo
1473 que se establece que la reserva de nombramiento no
procede en aquellos casos en que no es admitida la
representación o es indispensable la determinación de los
contratantes. Considerar la improcedencia de la reserva en los
casos en que no es admitida la representación, parecería tener su
origen en otorgarle al contrato que contiene la estipulación, la
referida naturaleza. Lo que ocurriría, en este entendido, es que el
estipulante, con poder del tercero, celebra un contrato
reservándose, precisamente, la posibilidad de designarlo con
posterioridad con el fin de que asuma sus derechos y
obligaciones. A pesar de ello, entender que el llamado contrato
por persona a nombrar es un supuesto de representación, no solo
es apreciar parcialmente la figura sino también desnaturalizarla.
Por este motivo, el propio legislador ha aclarado que la referencia
normativa a la representación no implica una toma de posición
respecto a la naturaleza de la institución bajo comentario, más
aún, cuando esta última puede existir sin que haya de por medio
una relación previa entre el estipulante y el tercero. En este
sentido, el propósito de la referencia a la representación sería
excluir la posibilidad de estipular la reserva de nombramiento, en
aquellos casos en que tampoco sea posible que el negocio en
particular sea celebrado por medio de un representante
(CÁRDENAS). La norma establece, finalmente, que la reserva de
nombramiento no procederá en los casos en que sea
indispensable la determinación de los contratantes. Esto, como ya
mencionamos, esta íntimamente relacionado con la fungibilidad
de las partes al interior del contrato. Así, el legislador entiende
que no procederá la reserva de nombramiento en todos aquellos
casos en que las partes en el contrato, naturalmente o por pacto,
no puedan transferir a un tercero sus derechos y obligaciones sin
desnaturalizar la figura. Como hemos visto, el impedimento no
solo abarcaría el caso de los contratos celebrados intuitu
personae sino, además, todos aquellos supuestos en que la
mencionada fungibilidad de las partes no concurra (CÁRDENAS;
Cfr. DE LA PUENTE). DOCTRINAARIAS SCHREIBER, Max.
Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo 1. Gaceta
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