DERECHO CONCURSAL

EL JUICIO DE QUIEBRAS

TOMO I
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ISBN 956-10-1276-6
 JUAN ESTEBAN PURGA VIAL

DERECHO CONCURSAL
EL JUICIO DE QUIEBRAS

TOMO I
 A mi Elena Sofía
y a nuestro Samuel
 PRIMERA PARTE

I. LOCALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA LEY DE QUIEBRAS DENTRO DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO
Como todos sabemos, las normas jurídicas se inscriben dentro de un sistema que ha sido descrito
como una pirámide invertida donde existen preceptos de diversa jerarquía. Cada una de las normas que
integran este sistema es recíprocamente dependiente de las demás reglas jurídicas que participan del
mismo, a tal extremo que bien podemos decir que permite una cierta analogía con un organismo vivo.
Decimos lo precedente para que se comprenda la importancia que tiene el circunscribir el campo donde
obra cada norma en particular, vale decir, para definir la naturaleza jurídica de la misma orientados a
los efectos de dos labores principales dentro de la actividad jurídica, a saber, las de interpretación y de
integración jurídicas.
No existe ordenamiento jurídico positivo que sea autárquico, en el cual estén resueltos en el texto
expreso todos y cada uno de los conflictos que pueden suscitarse en el seno de la sociedad. Asimismo,
tampoco es posible pretender que los textos expresos sean de tal transparencia y de tan coordinada
armonía que nunca admitan más que una significación, pues ordinariamente contienen expresiones
oscuras o equívocas que merecen un cierto esfuerzo de interpretación. De esta circunstancia, tan
humana y tan feliz por lo demás, es que la integración jurídica (que está positivamente autorizada en
Chile en los arts. 10 del Código Orgánico de Tribunales y 170 del Código de Procedimiento Civil) y la
hermenéutica (que está autorizada y ordenada en Chile en los arts. 19 al 24 del Código Civil) sean
indispensables. Pero ambas actividades se sostienen en una determinación previa: el aclarar el contexto
de las normas jurídicas, o, utilizando la acertada expresión de don Andrés Bello, el desentrañar el
espíritu general de la legislación, sea ésta general o especial.
Es en dicho orden de ideas que importa descubrir el contexto en que se construye el instituto de la
quiebra, es que importa saber la localización de la quiebra dentro del ordenamiento jurídico.
En Chile, la doctrina ha oscilado entre calificar las normas que integran el instituto de la quiebra
como un ordenamiento sui géneris o bien, en un plano que nos es más familiar, como uno de los
denominados “efectos de las obligaciones”.
Es tentadora la teoría de ser la quiebra un ordenamiento especial, pues contribuye a su sustento la
existencia de una ley especial y su tratamiento académico dentro del derecho mercantil, y éste ha sido,
a nuestro juicio, el motivo determinante para que algunos autores fueran finalmente seducidos.
Aquella que ve en la quiebra un ordenamiento sui géneris o especial, es una solución inútil para
nuestro propósito, pues nada nos aclara en cuanto a la ubicación o esfera de acción de esta
reglamentación dentro de nuestra geografía jurídica general. Y el derecho es una disciplina práctica en
la cual para nada sirven esas calificaciones eufemísticas que dejan al instituto en cuestión como una
estructura exorbitante del derecho. En el fondo, soluciones de esta naturaleza son más bien una
claudicación ante el problema que proponemos; constituyen una renuncia a someter la quiebra a la
racionalidad general de nuestro sistema jurídico, o, para utilizar locuciones más familiares, constituyen
una renuncia a introducir el instituto en cuestión al espíritu general de nuestra legislación.
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Más adelante veremos que, por un lado, nada dice en cuanto a la especialidad la circunstancia de
que la quiebra sea objeto de una ley especial, y, por otro lado, que su tratamiento dentro del derecho
comercial es hoy absolutamente injustificado, más ahora con la dictación de ese engendro jurídico que
es la Ley Nº 18.175.
Con todo, veremos que de algún modo esta concepción tiene un cierto dejo de verdad.
Dijimos también que otros autores incluyen la quiebra dentro de los denominados efectos de las
obligaciones; esto es, dentro del conjunto de medios que la ley confiere al acreedor para obtener el
íntegro y oportuno pago de sus créditos. Además de tener un respaldo poderoso en la doctrina, esta
corriente parece ser respaldada por nuestra práctica forense, en la cual la quiebra es utilizada
indistintamente con la ejecución singular, como un arbitrio más del acreedor para compeler a sus
deudores a cumplir sus compromisos.
Sin embargo, y pese a nuestra mala práctica judicial, debe también desecharse esta noción en
consideración a que la quiebra está destinada precisamente al tratamiento de deudores que no pueden
legítimamente cumplir en integridad y oportunidad sus deberes jurídicos; esto es, persigue no ya el
pago íntegro y oportuno de un crédito a su titular, sino el pago equitativo y proporcional a todos los
acreedores.
Lo anterior proviene de la diversidad de causas que legitiman recurrir alternativamente a la quiebra
o a los “efectos de las obligaciones”. En un caso, la causa está determinada por la imposibilidad
objetiva del deudor de cumplir en oportunidad e integridad con todos sus acreedores; en el otro caso, la
causa es el incumplimiento doloso, culposo o fortuito de una obligación no obstante existir la capacidad
de responder.
Ahora, nuestros textos positivos nos dan la razón, pues don Andrés Bello no trató de las normas
sustantivas esenciales en materia falencial dentro del epígrafe denominado “Del Efecto de las
Obligaciones”, sino bajo aquel otro denominado “De la Prelación de Créditos” (Título XII y Título
XLI, respectivamente, del Libro IV del C.C.). En un caso se supone el pago íntegro y oportuno, en
tanto que en el otro, muy por el contrario, se supone que no se puede pagar en esas condiciones
óptimas, pues sólo entonces importa la prelación en el pago de los créditos.
Es por ello que bajo este último epígrafe nuestro derecho común trata del patrimonio como unidad
objeto de realización coactiva (art. 2465 del C.C.); del principio de la igualdad de los acreedores (art.
2469 del C.C.); de un atisbo del denominado desasimiento de los bienes del fallido (art. 2467 del C.C.);
de la acción pauliana o revocatoria (art. 2468 del C.C.), y, por último, de la prelación o preferencia en
que deben ser cubiertas las obligaciones del deudor (arts. 2470 y ss. del C.C.).
Nosotros no convenimos tampoco con esta segunda opinión, pero, al igual que la anterior, no
podemos dejar de acceder en que también aquí existe un haz de verdad.
En vista del precedente análisis, volvemos nuevamente al principio. ¿Dónde hemos de localizar la
quiebra?… Porque no cabe duda de que la prelación de créditos no es un capítulo especial del derecho.
De hecho, se inscriben en un capítulo más amplio que es aquel que se refiere a los resguardos legales
contra la insolvencia.
Existe, indudablemente, una cierta carencia terminológica en nuestra legislación que acierte y
reúna con una sola expresión a todo ese conjunto de normas de las que participa el instituto de la
quiebra. Porque, qué duda cabe, es erróneo denominarlo derecho de quiebras (equívoco que no ha
quedado en el papel, sino que se ha extendido a la práctica judicial con consecuencias nefastas).
Una primera y sólida réplica a dicha terminología es que la quiebra no es el único de los remedios
que nuestra ley contempla para poner coto a la insolvencia; junto a ella podemos situar a la cesión de
bienes, los convenios o concordatos, la liquidación forzosa de un banco o institución financiera o de
una compañía de seguros, etc. Además, si bien es efectivo que la Ley de Quiebras contiene la mayoría
de las normas atingentes al tratamiento de la insolvencia, existen otros textos legales, de menor o igual

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 PRIMERA PARTE

importancia, que proveen de otras normas falenciales; como ser, el propio Código Civil, según lo
hemos visto.
Para inscribirnos en la corriente dominante de las doctrinas y legislaciones comparadas que siguen
nuestra tradición, traemos a proposición la calificación de las normas de contexto de la quiebra como
derecho concursal. El derecho concursal, nos dice Concha Gutiérrez, “es aquel que se constituye por un
conjunto de normas jurídicas que crean, organizan y desarrollan un sistema de procedimientos, de
naturaleza convencional, administrativa y jurisdiccional, cuya finalidad genérica es la de erradicar la
insolvencia de la vida de las transacciones económicas”. Esta definición nos da ya una idea de la esfera
donde operamos, pero es incompleta e imprecisa, pues excluye todo ese conjunto de normas que se
denomina derecho penal concursal y, además, olvida que el derecho concursal, más que erradicar la
insolvencia en sí, es un verdadero tratamiento preventivo y reparativo de los perniciosos efectos de la
insolvencia; de forma que, afinando una definición, el derecho concursal es más bien aquel conjunto de
normas jurídicas sustantivas y adjetivas, formales y materiales, que tienden a regular, reprimir y aun
evitar las secuelas de la insolvencia.
Creemos que la denominación para esta rama jurídica es susceptible de ser adoptada en nuestro
sistema, porque nuestra gran fuente de derecho privado, el Código Civil, hace uso de la voz
“concurso”, de forma que dicha expresión y su sentido pertenecen ya a nuestro lenguaje jurídico
positivo.
En suma, la quiebra se inscribe dentro del derecho concursal, pero no es claro aún a qué orden
clásico pertenece esta agrupación normativa; si al derecho privado, si al derecho público o a otra rama
imprecisa. A esto nos dirigíamos, a ubicar la quiebra dentro de un ordenamiento jurídico tradicional y
que nos sea familiar, pues todas estas elucubraciones pretenden dar pautas ciertas de interpretación e
integración jurídicas.
Como se desprende de la definición de Concha Gutiérrez recién transcrita y de nuestras
precisiones, el derecho concursal se compone de elementos que son tomados de distintas ramas del
derecho, sea público o privado, de forma que no es una disciplina jurídica autónoma. Es sólo que el
elemento definitorio y aglutinador de dichas normas o principios, es una circunstancia de facto, a saber,
la insolvencia, que, como muchos hechos sociales, es objeto de atención de variadas disciplinas
jurídicas.
Entonces, para integrar e interpretar las normas pertinentes habrá que visualizar, en primer
término, a qué familia jurídica pertenece la norma en cuestión y, luego, recurrir a los principios
correspondientes de la disciplina respectiva. No existe, pues, un principio único de interpretación e
integración jurídicas, al menos en una primera instancia.
Sin embargo, la insolvencia tiene dos características de orden económico-social, que inspiran los
desvíos de los principios que proporcionan las diversas familias jurídicas que concurren en la
formación del derecho concursal. Estos principios son, en el orden patrimonial u objetivo, el de la
universalidad, y en el orden subjetivo, el de la colectividad. En la insolvencia, habitualmente, están
envueltos múltiples intereses, a veces contrapuestos, a veces en armonía, pero siempre de orden plural,
pues dicho fenómeno económico trae secuelas que superan los solos intereses de quienes están en
relación jurídica directa con el deudor. Por ello, en su oportunidad habíamos advertido que no es del
todo errado estimar que las normas de la quiebra son preceptos “especiales”.
Ahora, la armonización de estos intereses múltiples es lo que genera normas exclusivas para el
derecho concursal, pero que están construidas sobre la base de los principios que aportan las ramas
jurídicas que lo alimentan. A modo de ejemplo, si nos situamos frente a un deudor fallido y tenemos un
solo acreedor, podemos prácticamente resolver todos los problemas con sólo llamar a las normas
comunes pertinentes; pero si, en el mismo caso, existen dos o más acreedores, entonces deberemos
armonizar los intereses contrapuestos de todos ellos, que sin duda instarán por la mayor recuperación
de sus créditos, aun en desmedro de los otros. Asimismo, si el deudor en cuestión es de importancia
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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

relativa en la economía, al extremo que de la liquidación de su patrimonio devendría un daño

irreparable para la comunidad, no se la puede entregar lisa y llanamente a la avidez de sus acreedores
sin tomar ciertos resguardos, porque en dicha liquidación no sólo se implica a los acreedores, sino a
toda la sociedad. Todos éstos son problemas que genera la insolvencia y que merecen un tratamiento
especial en materia de ejecución de créditos, desviándose de la regla sagrada del derecho privado del
prior in tempore, potior iure.
Y lo dicho en el plano de ejecución de las obligaciones tiene su correlativo en otras áreas del
derecho. La solución del problema que hemos formulado simplemente tendrá un perfil más nítido una
vez que clarifiquemos cuáles son los bienes jurídicamente protegidos por los concursos.
En todo caso, ya tenemos las coordenadas esenciales para adentrarnos en un breve análisis del
derecho concursal en general y de la quiebra en particular, y en este último caso, al ver la naturaleza
jurídica de la quiebra, daremos una solución más especializada.
En suma, la quiebra se inserta en un conjunto de normas que denominamos derecho concursal, que
a su vez depende, en sus diversos aspectos, de las ramas tradicionales del derecho y cuya especialidad
le es proporcionada por los caracteres de universalidad y colectividad que nacen de la naturaleza
intrínseca de la base fáctica de este derecho, a saber, de la insolvencia o cesación de pagos.

II. EL CREDITO Y SU IMPORTANCIA

Existe un paralelo nada despreciable entre la aparición del concepto de comerciante, el surgimiento
del crédito en su actual concepción económico-jurídica y el desarrollo del derecho concursal en la
forma que más o menos lo conocemos hoy. En el capítulo destinado a explicar la historia de la
disciplina en estudio, lo veremos con más detalle; lo decimos sólo con el interés de atraer la atención en
torno a la importancia que tiene el crédito dentro del derecho concursal y para justificar el interés en
detenerse en este paréntesis dentro del progreso de este trabajo.
El crédito, desde un punto de vista dogmático, es un ítem del estudio de un tema más amplio, cual
es de las obligaciones jurídicas en general, de modo que desde allí nos remontaremos para definir los
contornos peculiares del mismo.
La obligación jurídica, nos dice Giorgi, “es un vínculo jurídico entre dos o más personas
determinadas, en virtud de la cual una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas a otra u
otras (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa”.
Sabemos que las obligaciones admiten un sinnúmero de clasificaciones, dependiendo del punto de
vista de que se parta. Pero una de las más relevantes es aquella que distingue entre obligaciones
patrimoniales y extrapatrimoniales. Son patrimoniales aquellas en que el vínculo jurídico coloca a
alguna de las partes en la posición de hacer o no hacer alguna cosa que pueda ser expresada en un
equivalente pecuniario; una cosa u acción susceptible de ser apreciada en dinero.
En las obligaciones patrimoniales, el vínculo, más que de persona a persona, deviene un vínculo de
patrimonio a patrimonio (por ello, una de sus características salientes es que son trasmisibles activa y
pasivamente). Este vínculo en un patrimonio se registra como un pasivo (acervo del deudor) y en el
otro como un activo (acervo del acreedor); en un patrimonio se anota una obligación y en el otro un
crédito. El crédito, entonces, es la obligación mirada desde un punto de vista activo, desde la posición
del acreedor. Vale decir, el crédito es un derecho personal (art. 578 del C.C.) de contenido patrimonial.
Este es el eje del concepto de crédito, pero no es todo.
Etimológicamente la voz crédito viene del latín credere, que implica un gesto de confianza
(credere; creditum). De allí que no basta que el derecho personal sea de orden patrimonial para que
constituya un crédito; tiene que ser un derecho personal patrimonial sujeto a alguna modalidad.

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 PRIMERA PARTE

Dicha modalidad no será la condición, porque suponiendo que fuera resolutoria, no existe gesto
alguno de confianza, ya que la obligación sería, en tal caso, pura y simple. Tampoco será condición
suspensiva, porque en este evento, en tanto pende la condición, no existe obligación.
Sin duda, la modalidad aneja, por definición, a la obligación crediticia es el plazo, el plazo
suspensivo (esto es, aquel que suspende la exigibilidad actual del derecho), pues esta modalidad es por
antonomasia un acto de confianza. Es cierto que en un acto jurídico crediticio pueden concurrir otras
modalidades, como la condición o el modo, pero para tipificar la obligación como de crédito es
indispensable la concurrencia de un plazo suspensivo. En la sola condición se trataría más de un gesto
de especulación que de un gesto de confianza.
Lo último que nos interesa afinar es la fuente jurídica que debe tener la obligación para ser
crediticia. Es verdad que en la vida comercial y también en el comercio jurídico en general se emplea la
voz crédito para referirse a cualquier obligación pecuniaria, prescindiendo de su origen o fuente
jurídica. Sin embargo, para que exista un gesto de confianza se requiere de un acto voluntario de quien
lo hace, circunstancia que restringe con mucho el campo de la palabra crédito. De ello concluimos que
el crédito sólo puede tener su origen en un acto jurídico, sea unilateral o bilateral, y muy en particular
en un contrato.
Ahora, la confianza del acreedor, como lo expresara Fernández, “no se apoya en meras
suposiciones acerca de la responsabilidad y honestidad del deudor, sino que se basa en algo concreto: si
se trata de un crédito real, es la garantía que supone la afectación especial de determinados bienes; si es
un crédito personal, es la capacidad objetiva del patrimonio (derecho de prenda general), y es la
capacidad subjetiva del deudor (competencia para administrar su patrimonio y cumplir sus
compromisos)”.
Por ello, podemos finalmente definir el crédito como aquel derecho personal de contenido
patrimonial, cuya exigibilidad está sujeta a un plazo suspensivo, nacido con motivo del otorgamiento
de un acto jurídico.
La importancia que juega hoy el crédito es un asunto de todos conocido; mediante él funcionan
casi todas las actividades productivas de relevancia en la economía; mediante él se produce el
encuentro entre ahorrantes e inversionistas, lo que es la función misma del mercado de capitales, etc.
Este crisol de utilidades del crédito es lo que determina que su estudio presente más interés para la
ciencia económica que la jurídica, y por la misma razón es que de ser un mecanismo de mero interés
privado ha pasado a ser un instrumento cuyo manejo distrae la atención pública. Sucede, como lo ha
dicho Zalaquett, que en la sociedad contemporánea, “el crédito tiene una importancia que supera
largamente el interés particular de los contratantes”.
Además de lo dicho, el crédito ha dado origen a un fenómeno denominado “de la concatenación de
patrimonios”, consistente en que las relaciones de crédito no vinculan sólo a dos personas, sino que se
extienden como una compleja red, como un sistema circulatorio entre múltiples y variadas personas
que se encuentran así en una cierta dependencia. El ejemplo más ilustrativo lo representan los bancos
comerciales, que ligan a sí en calidad de acreedores y deudores a innumerables personas jurídicas y
naturales. Pero esta visión macroscópica del fenómeno que nos permiten los bancos, se da también en
un plano microscópico en todos aquellos que recurren al crédito como instrumento. Cuando cualquiera
de estos eslabones crediticios sufre una crisis económica, no se arriesga sólo la solvencia de sus
acreedores directos, sino todo este tejido delicadamente balanceado de haciendas recíprocamente
dependientes. El patrimonio insolvente es una suerte de ganglio infecto que debe ser erradicado o
saneado para obstruir la dispersión de esta verdadera peste económica que es la insolvencia.
Es así como se explica la estrecha relación que existe entre el crédito y la insolvencia y cómo ésta
constituye, según las pautas de desenvolvimiento de la actividad económica actual, una verdadera
amenaza a la economía.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

No es que el derecho concursal sólo sea una tutela del crédito y no de otras obligaciones
patrimoniales; es tan sólo que la tutela concursal del crédito es lo que le confiere ciertos caracteres
especialísimos que gestan la transformación de esta disciplina de base privatística, en un ordenamiento
con marcados fines publicísticos.

III. DE LA CAUSA MATERIAL DEL DERECHO CONCURSAL O DE LA INSOLVENCIA O

CESACION DE PAGOS
1. GENERALIDADES
La cesación de pagos, está dicho, es el hecho económico social que demanda el nacimiento del
derecho concursal como una reglamentación relativamente autónoma dentro del ordenamiento jurídico
general. Con ello queremos destacar el interés que representan su definición y descripción y lo que
justifica el presente capítulo; pues en Chile, salvo una honorable excepción, la investigación en esta
área ha sido muy pobre.
Lo primero que debemos hacer para introducirnos en esta materia es afinar nuestro lenguaje.
Nuestra legislación emplea cuatro expresiones para señalar desarreglos patrimoniales, a saber, la
cesación de pagos, la insolvencia, el mal estado de los negocios del deudor y la quiebra.
Nuestro Código Civil emplea las expresiones quiebra (v. gr., arts. 2163 Nº 6, 1496 Nº 1, 1617 Nº
2), insolvencia o insolvencia notoria (v. gr., arts. 155, 1355, 1496, 1522, 1578 Nº 3, 1907, 1968, 2100,
2163, 2365, 2367, 2380, 2466), y mal estado de los negocios del deudor (arts. 155, 157, 1616, 2468).
La ley de quiebras emplea las locuciones cesación de pagos (arts. 27 Nº 6, 61, 62 y 63, 74, 76, 219 Nº
1, 220 Nº 6), y mal estado de los negocios del deudor (v. gr., art. 75 L.Q.).
Como sostuvimos en la primera edición de este texto, todas dichas expresiones apuntan a lo
mismo: un estado patrimonial que impide al deudor cumplir sus compromisos a sus respectivos
vencimientos.
Desde luego la voz insolvencia nada tiene que ver con ese mito que hasta hoy se enseña en el
sentido de que sería la diferencia o desequilibrio negativo entre activo y pasivo. Dicha concepción no
tiene fundamento ni dogmático, ni etimológico, ni práctico. Dogmáticamente no existe definición legal
de la voz insolvencia. Etimológicamente, el vocablo solvencia procede del latín solvens, solventis, que
significa acción o efecto de solventar, voz esta última definida como “arreglar cuentas, pagando la
deuda a que se refieren”, vale decir, solventar es pagar. Luego, insolvente es aquel que no paga.
Asimismo, la expresión solucionar una deuda es equivalente a pagarla, como lo señala el art. 1567 Nº 1
del Código Civil. Así tanto en su origen etimológico cuanto por la equivalencia que solventar tiene con
pagar, es que lo único definitivo de la insolvencia es que se refiere a los pagos y no a la composición
del patrimonio del deudor.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que “la insolvencia se produce cuando un individuo se haya
incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su
patrimonio más allá de sus posibilidades”.
Pero, lo que es más importante, en la práctica nada importa que un patrimonio tenga más pasivo
que activo si, en los hechos, es capaz de cumplir oportuna e íntegramente sus compromisos por medios
lícitos y normales. Además, como señala Fernández, “el desequilibrio aritmético es, por otra parte, un
fenómeno interno que por ser tal no se divulga y, por ende, no afecta al crédito del deudor”. El derecho
es una disciplina de conductas exteriores y “a los efectos de determinar si las deudas podrán ser o no
pagadas, que es lo único que interesa a los acreedores, debe tenerse muy en cuenta no sólo el monto del
activo, y en especial modo, del activo realizable, sino también el crédito de que goza el deudor”. Bien
puede ocurrir que un deudor tenga un activo muy inferior a su pasivo y, no obstante, esté en

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 PRIMERA PARTE

condiciones de asumir sus deudas por medios lícitos y normales; asimismo, es muy posible que estando
en una situación inversa no sea capaz de desinteresar a sus acreedores.
Otro tanto ocurre con la expresión mal estado de los negocios, que emplea habitualmente nuestro
derecho común.
De hecho, dicha expresión es utilizada con ocasión de la reglamentación de la institución de la
cesión de bienes (art. 1616 del C.C.) y, al mismo tiempo, con ocasión del establecimiento de la acción
revocatoria o pauliana (art. 2468 del C.C.) dentro del párrafo “De la Prelación de Créditos”, en el cual
también se recurre a la voz insolvencia (art. 2466 del C.C.), todo lo cual nos quiere indicar que se
refiere a la objetiva incapacidad de pagar. Además, la Ley de Quiebras asume dicha expresión para
incorporarla al patrimonio lingüístico de dicha reglamentación especial, dándole un significado
equivalente al concepto de cesación de pagos (arts. 42 Nº 5 y 75 L.Q.).
Pero pareciera que insolvencia es el fenómeno de impotencia patrimonial cuando hablamos de
deudores civiles y cesación de pagos, es lo mismo, pero referido a los deudores calificados del art. 41
de la Ley de Quiebras. Sin embargo, el trámite de fijación de la fecha de cesación de pagos de los arts.
61 y ss. de la Ley de Quiebras es común a los deudores calificados y a los que no lo son. Para ambos
tipos de quiebra, la ley obliga a fijar judicialmente la fecha de cesación de pagos, aunque para los
deudores no calificados se remite al vencimiento del primer título ejecutivo impago. De forma que los
deudores no calificados también incurren en cesación de pagos. Por otro lado, para deudores
típicamente calificados, como los bancos, instituciones financieras y compañías de seguros, sus
respectivos estatutos legales emplean indistintamente las voces cesación de pagos o insolvencia.
Así la cesación de pagos ya no puede ser sólo referida al no pago de obligaciones mercantiles,
como lo era bajo la vigencia del Libro IV del Código de Comercio de 1865.
En suma, tenemos que la cesación de pagos es causal de la quiebra tanto de deudores calificados
como no calificados, máxime bajo la actual ley, que elevó a la categoría de deudores calificados a
quienes ejercen actividades típicamente civiles, como los agricultores y los mineros. Tenemos también
que las locuciones civiles insolvencia y mal estado de los negocios son equivalentes o sinónimas de
cesación de pagos, de forma que durante el desarrollo de esta obra las emplearemos como términos
homólogos.
Con todo, queremos subrayar el hecho de que, dentro de la terminología concursal, no sólo en
Chile, sino que en el común de las legislaciones que entroncan con el Código de Comercio francés de
1807, modificado por la ley de mayo de 1838, la expresión cesación de pagos tiene un sentido propio
del patrimonio lingüístico del derecho concursal, es el término técnico con que, dentro de esta rama, se
conoce dicho estado económico jurídico.1
Para terminar este preámbulo lingüístico, creemos importante hacer una nota clarificatoria de la
expresión quiebra. La palabra quiebra tiene, en nuestro medio, al menos cuatro alcances. Se la emplea
para referirse al efecto principal de la sentencia de quiebra, esto es, al desasimiento (v. gr., está en
quiebra o declarado en quiebra). Se la emplea también como el proceso de quiebra o juicio de quiebra
(v. gr., art. 1º Ley Nº 18.175). Otras veces se la usa como un equivalente a Derecho Concursal y se
habla, así, de Derecho de Quiebras. Por último, se emplea también la voz quiebra como equivalente a
insolvencia o cesación de pagos y no sólo en el lenguaje vulgar (v. gr., Zutano está quebrado), sino que
también en algunas disposiciones legales vigentes o derogadas. Así el art. 1325 del Código de
Comercio definía la quiebra como el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones
mercantiles, diferenciando la quiebra sustantiva de la declaración de quiebras. Asimismo, en el Decreto
sobre Juicio Ejecutivo de don Mariano Egaña, dictado en febrero de 1837, se empleaba la voz quiebra
como equivalente a insolvencia o cesación de pagos. En la ley actual creemos aún ver resabios de dicho
empleo sustantivo en la regulación del sobreseimiento temporal, cuya resolución preserva, dice el art.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

161, el estado de quiebra, pero que, según lo explicaremos al tratar de la clausura del proceso, no se
refiere a la mantención del juicio de quiebra temporal y, como veremos, totalmente clausurado, sino
que a la permanencia, pese a la clausura, de la insolvencia y sus consecuencias civiles y penales. Este
empleo como analogía de insolvencia hay que tenerlo presente en casos de textos como el Código
Civil, que usa la palabra quiebra en múltiples oportunidades y no siempre en términos claros y
distintos.
Más adelante en esta obra intentaremos una conceptualización dogmática de este fenómeno.
2. LA CESACION DE PAGOS Y EL BIEN JURIDICAMENTE TUTELADO
Si la comunidad se ha dado este ordenamiento especial que denominamos derecho concursal, es
porque algún valor o bien deviene resentido por la insolvencia: ese bien es el que denominamos bien
jurídicamente tutelado por el derecho concursal en general y por la quiebra en particular.
Nos abocaremos, entonces, a desentrañar este bien jurídico tutelado.
Como expresara Zalaquett, “la primera vinculación que sugiere el análisis del problema es aquella
que traba la defensa de la quiebra con el interés de cada acreedor particular consistente en obtener la
satisfacción de su acreencia”.
Respaldan este primer acercamiento la circunstancia de que la quiebra procede no obstante existir
un solo acreedor (art. 40 L.Q.); la “orientación del procedimiento de quiebra que tiene por fin la
liquidación de todos los bienes del deudor para pagar con el producido a sus acreedores”; la
importancia que se le concede, como hecho desencadenante de los procedimientos concursales, al
incumplimiento de una obligación, y, por último, el hecho de que en Chile se utilice la quiebra como un
instrumento equivalente a la ejecución individual (juicio ejecutivo).
Pero, como ha sido sostenido por la mayoría de los autores, para el hecho singular del
incumplimiento en el pago de sus acreencias, la ley confiere a los acreedores tutelas singulares
suficientes y, lo que es más importante, más eficaces y eficientes que la quiebra; como ocurre con el
juicio ejecutivo y los denominados derechos auxiliares de los acreedores. De esta forma, la quiebra
devendría un instituto ejecutivo más, sin una función específica, lo que no parece razonable.
Por otro lado, la cesación de pagos autoprovocada por el deudor, sea con malicia o negligencia,
merece sanción penal y no así el incumplimiento de una obligación que, aunque intencional y
premeditado, no tiene castigo criminal a menos de mediar fraude, evento en el cual la pena deriva de
esta maquinación fraudulenta y no propiamente de la infracción de la obligación.
No parece estar aquí la solución.
Como veremos, la cesación de pagos es un estado patrimonial de impotencia para satisfacer en
integridad y oportunidad los créditos que lo gravan. Este estado irrumpe cuando el deudor aún conserva
plena capacidad jurídica sobre su patrimonio, tanto judicial como extrajudicial, lo que constituye un
fermento para que el insolvente recurra a expedientes torcidos o maquinaciones dudosas o ruinosas, a
fin de mantener viva artificialmente su empresa y a salvo su patrimonio personal. Por otro lado,
padeciendo el deudor este desarreglo económico, los acreedores sufren una alteración en sus posiciones
relativas frente a aquél, pues aquellos más poderosos, sea por sus condiciones personales o por las
características objetivas de sus acreencias, tendrán mejores oportunidades de desinteresarse en
desventaja de sus congéneres. Finalmente, todo aquel conjunto de irregularidades que hemos reseñado,
tratándose de un deudor de entidad relativa en la economía (sea por la magnitud de su patrimonio, sea
por el alcance de su pasivo o porque la actividad que dicho deudor desarrollaba es de interés vital para
la comunidad), pueden incidir negativamente, con mayor o menor fuerza, en el funcionamiento
macroeconómico, poniendo en jaque así al sistema crediticio en particular, considerando el fenómeno
que hemos denominado de la concatenación de patrimonios, lo que en concreto puede significar un
sinnúmero de quiebras o insolvencias en cadena; y al mercado en general, pues de algún modo el

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 PRIMERA PARTE

quebrado producirá una distorsión en este mecanismo de circulación de la riqueza, lo que viene a dar
un carácter semipúblico o cuasi público a ciertas normas del derecho concursal.
De las consideraciones precedentes se obtienen los tres principales bienes resentidos por la
insolvencia, a saber: la seguridad del crédito público, la igualdad jurídica de los acreedores y el
funcionamiento adecuado del mercado en general y del sistema crediticio en particular, valor que
denominaremos simplemente “de la fluidez macroeconómica”.
El primer valor que emerge como tutelado por el derecho concursal es la seguridad del crédito
público. Históricamente el sistema concursal moderno surge en las repúblicas italianas de la Baja Edad
Media como un elemento más del derecho mercantil (lex mercatoria), asociado éste a la regulación de
actividades y personas cuya herramienta fundamental era el crédito, tanto de dinero como de
mercaderías y, más allá del crédito, la buena fe mercantil, personas que legalmente eran reputadas
comerciantes.
Erradamente dijimos, en la primera edición de este trabajo, que el atentado a la seguridad del
crédito público estaba directamente relacionado con la insolvencia misma. Pero con el estudio más
detenido de los delitos concursales, objeto de nuestra segunda obra, concluimos que la insolvencia no
es un elemento esencial de los tipos concursales, sino que más bien juega el rol de base a la declaración
de quiebra, cuya función penal es la de condición objetiva de punibilidad o de procesabilidad. La
seguridad del crédito público es un valor económico jurídico tutelado por el Estado, habida
consideración la significación del crédito en la economía moderna, y la represión penal a sus atentados
no se refiere a la insolvencia, sino que al desempeño histórico de los agentes del comercio crediticio –
sean activos, pasivos o intermediarios–, desempeño que durante la vida comercial de esos agentes no
puede ser fiscalizado, habida cuenta la protección legal al secreto de los negocios y al secreto de la
contabilidad. La insolvencia y su consecuente declaración de quiebra remueven dicha protección al
secreto y entonces se juzga desde una perspectiva penal el comportamiento histórico del agente
crediticio o profesional del crédito, que antes se confundía con la noción de comerciante y hoy,
erradamente a nuestro juicio, con la noción del deudor calificado del art. 41 de la Ley de Quiebras. En
otras palabras, si bien desde la perspectiva civil la insolvencia es un atentado al crédito, penalmente es
sólo uno de los presupuestos de la condición objetiva de punibilidad que constituye la sentencia de
apertura o declaración de quiebra, declaración esta que permite investigar y juzgar los eventuales
atentados a la seguridad crediticia cometidos por el deudor calificado. Por eso es que muchos delitos
concursales, del repertorio de tipos de los arts. 219 y 220 de la Ley de Quiebras, no están asociados
necesariamente al hecho de provocar o incrementar la insolvencia, sino que a conductas constitutivas
de negligencia o dolo en el ejercicio profesional de una actividad económica fundada en la buena fe
crediticia o mercantil y, por lo mismo, delitos de peligro en contra de dicha seguridad del crédito
público, aunque sin duda la misma insolvencia es caldo de cultivo para los delitos concursales más
graves contra dicho valor de la seguridad del crédito público.
En suma, la insolvencia es sólo una condición para investigar la vida de quienes la ley reputa
significativos en el comercio del crédito público, pero no es ella stricto sensu la reprimida penalmente,
sino que las malas prácticas de dichos agentes que atentan contra dicho bien, consumadas durante toda
su vida comercial, y especialmente las conductas atentatorias contra dicho objeto jurídico que causan,
incrementan o se cometen a propósito de la insolvencia.
El segundo bien jurídico resguardado por la quiebra vimos que era la igualdad jurídica de los
acreedores o par condictio creditorum. Este es un punto pacífico en la doctrina, pero lo que no se ha
afinado bien aún es la naturaleza jurídica de este bien jurídico. Cabe señalar que en Chile dicho
principio está consagrado por el art. 2469 del Código Civil, que reza: “Los acreedores, con las
excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor
hasta la concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata,
cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos…”.
Es común ver que los autores califican a la par condictio como un principio de derecho privado,
considerando que es una regla que gobierna las relaciones jurídicas entre particulares, sin avanzar más
que eso. Cabría señalar que la par condictio no es una regla contractual, sino metacontractual, pues sólo
puede ser violada por un contrato mediante el perjuicio que este acto significa para un tercero que no es
parte en él. Por ejemplo: si A y B celebran una compraventa por la cual A enajena a vil precio parte
importante de su acervo al tiempo que mantiene deudas insolutas con C, deudas que devendrán
impagas a causa de dicho contrato, entre A y B no hay “delito” contractual y el contrato es legítimo
entre ambos, sin embargo ser ilegítimo respecto de C, quien podrá instar por la revocación del acto.
¿En base a qué principios privados puede C obtener la revocación del contrato? Nosotros simplemente
pensamos que la par condictio es una limitación a la autonomía de la voluntad que pesa sobre las partes
de todo acto jurídico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el patrimonio de una de ellas o de
ambas.
Entonces, si el orden público es el conjunto de normas estimadas como necesarias para el correcto
funcionamiento de la sociedad, es fuerza concluir que la par condictio es un principio que se inscribe
dentro de dicho concepto, particularmente dentro de la noción más moderna de orden público
económico. Lo curioso es que el Código Civil para esta infracción de una norma de orden público no
contemple la nulidad del acto por ilicitud del objeto, sino su revocación (o, como veremos, la
inoponibilidad del mismo); ello responde al carácter especialísimo de la ilicitud en que se incurre al
violar la par condictio, lo cual explica que en ciertas circunstancias la ley común no sancione con la
nulidad sino con una pena distinta, en aplicación de los principios del art. 10 del Código Civil.
En conclusión, la par condictio es una norma de derecho privado, pero de interés colectivo o de
orden público.
Por último, vimos que ciertos insolventes cultivan una amenaza para la macroeconomía, al sistema
crediticio global (y no sólo a la cadena inmediata de acreedores vinculados al deudor) y a la circulación
misma de la riqueza (caso en que el haber del cesante es significativo relativamente dentro de la
economía en cuestión) o al funcionamiento mismo de la colectividad (caso de las empresas que
desarrollan una actividad de servicio público imprescindible), valor que genéricamente denominamos
“de la sana fluidez macroeconómica”. En este caso el ordenamiento de la situación no puede ser
confiado a las normas privatísticas y menos aún al principio egoístico del prior in tempore, potior iure;
muy por el contrario, el Estado aquí debe actuar en su calidad de garante del bien común, pero a
diferencia de lo que acontece en el caso de la seguridad del crédito público, su intromisión es de
naturaleza eminentemente económica y no sólo jurídica o moral. Esta situación es la que ha generado
ciertos ordenamientos falenciales especiales para determinadas empresas (v. gr., los bancos
comerciales, las compañías de seguros, las instituciones financieras, etc.).
Compulsando: la cesación de pagos resiente la par condictio creditorum; la transparencia en la
actividad jurídico-crediticia, o seguridad del crédito público, y, por último, la fluidez de la actividad
económica. El primer valor estimamos que es de interés colectivo o de orden público, pero de
naturaleza privatística; en cambio, los dos segundos son principios de derecho público, pues se refieren
a dos funciones que normalmente las comunidades modernas atribuyen al Estado en cuanto garante del
bien común, lo que no necesariamente tiene que implicar una exclusión en su defensa de los
particulares, pero que aun éstos, en tal actividad, ya no se desempeñan como tales sino como
coadyuvantes del Estado o, para utilizar la acertada expresión de Provinciali, como órganos impropios
del Estado.
Ahora, teniendo en cuenta la reflexión precedente, podemos incluso formular algún principio de
jerarquización de los valores descritos, los que, siguiendo el criterio habitual de la doctrina, se ordenan
subordinando los intereses públicos a los intereses que, aun cuando colectivos, sean privados. Esta
18
 PRIMERA PARTE

jerarquización nos permite resolver los conflictos que puedan emanar de una situación concreta, que no
son nada escasos. Respecto de los principios que hemos denominado de derecho público, cabe destacar
que es prácticamente imposible que se suscite una oposición entre ambos, pues obran en esferas
distintas y yuxtapuestas.
3. TEORIAS ACERCA DE LA CESACION DE PAGOS
Es importante repasar lo que han sido las conceptualizaciones en torno a la cesación de pagos, pues
este fenómeno económico-social es el antecedente tanto estructural como dinámico del derecho
concursal. En efecto, es la base estructural porque los institutos jurídicos son instrumentos informados
por la función que han de desempeñar y, dado que los concursos tienen por objeto soslayar los males de
la insolvencia, su peculiar conformación les es dada por ella. De igual modo, la insolvencia es también
el antecedente dinámico de los concursos, pues constatada que sea, debe ponerse en movimiento alguno
de los concursos alternativos.
Las teorías que se han formulado para perfilar un concepto jurídico del fenómeno que nos
preocupa, han sido ordenadas magistralmente por el autor argentino don Raymundo Fernández, tanto
en su Tratado Teórico Práctico de la Quiebra. Fundamentos de la Quiebra como en su obra, extractada
de la anterior, La Cesación de Pagos en el Derecho Argentino y Universal. Dicho autor clasifica las
dispares teorías dadas a este respecto en tres grupos principales. Estas son: en primer lugar, la teoría
materialista o restringida; luego, la teoría intermedia, y, finalmente, la teoría amplia o moderna.
Estas teorías, más que proporcionarnos una definición de la insolvencia o cesación de pagos, nos
proveen de los elementos de juicio para determinar en concreto cuándo se verifica dicho fenómeno, lo
que para efectos prácticos, que es lo que interesa, es de extrema utilidad en vista a lo ya dicho.
El concepto, luego de la exposición y crítica de cada una de estas teorías, lo daremos en el próximo
título.

3.1. Teoría Materialista o Restringida

Lo que singulariza a esta doctrina es que identifica la cesación de pagos con el incumplimiento de
una obligación, sin que interiorice en la causa de dicho incumplimiento; sin que le interese si
corresponde o no a un especial estado patrimonial.
Antes de entrar a la crítica, haremos algunas precisiones.
Esta teoría fue formulada a propósito del Código de Comercio francés, donde se requería que el
deudor fuera comerciante y que la obligación impaga fuese mercantil. Hoy en muchas legislaciones se
ha extendido la quiebra a deudores no comerciantes y se ha prescindido de la exigencia de que la
obligación sea mercantil. De forma que interpretando progresivamente esta opinión, habría que
formularla prescindiendo de la naturaleza jurídica tanto del deudor como de su deuda insoluta.
En el caso de Chile, en que de algún modo legislativamente se ha recepcionado esta corriente, el
comerciante ha sido sustituido por el denominado deudor del art. 41 de la Ley Nº 18.175 (aquel deudor
que desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o agrícola), de manera que esta teoría tiene
especial aplicación para la quiebra del sujeto pasivo mencionado, que es el sucesor del comerciante en
este orden.
Los resortes principales en que se sostiene esta doctrina son los siguientes:
a) “Que en el comercio es indispensable el estricto cumplimiento de las obligaciones, base esencial
del crédito y deber ineludible del comerciante, cuya violación no debe excusarse”.
b) “Que el incumplimiento de una obligación constituye el hecho revelador más elocuente y
categórico del estado de déficit o simplemente del estado de imposibilidad de pagar del deudor, pues no
se concibe que pudiendo pagar un comerciante deje de hacerlo”.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

c) “Que la circunstancia de que el incumplimiento sea singular y aun insignificante, lejos de

destruir la presunción de impotencia para los pagos, la torna más grave que cuando se trata de varios
incumplimientos y por sumas elevadas”.
d) “Que es menester atenerse al hecho exterior de la interrupción material de los pagos, pues están
vedadas las investigaciones en la hacienda y libros del deudor”.
e) Por último, literalmente cesación de pagos se traduce como incumplimiento de las obligaciones;
da igual decir que alguien cesó en los pagos que decir que no cumplió una de sus obligaciones.
Esta doctrina, que de algún modo es dominante en Chile, ha sido desechada por el común de la
doctrina y legislación comparada, replicándola con los siguientes argumentos:
f) En primer lugar, no es efectivo que el no pago de una obligación sea tan nefasto para el
funcionamiento del comercio, pues el comerciante que no paga habitualmente tiene otros recursos que
amortiguan su conducta. Es la gravedad del incumplimiento, objetiva o subjetiva, lo que puede tener
una mayor o menor incidencia en el comercio. La experiencia histórica, y especialmente en Chile,
demuestra que tanto el acreedor impago como el deudor infractor pueden continuar sus relaciones
jurídico-económicas, no obstante el incumplimiento, a menos de ser la infracción de grado tal que
justifique su represión judicial. Pero esta teoría no considera para nada la entidad del incumplimiento.
g) Que el solo hecho del incumplimiento no revela que el deudor sea impotente de cubrir sus
compromisos. Existe una variedad amplia de accidentes en la vida mercantil y económica que crean
coyunturas pasajeras que impiden el pago íntegro y oportuno de las obligaciones, sin que ellas
signifiquen la imposibilidad absoluta de pagar (v. gr., un olvido casual, un viaje urgente, un
congelamiento temporal de depósitos en moneda extranjera, o, lo que no es de extraordinaria
ocurrencia, la existencia de motivos estrictamente personales del deudor con alguno de sus acreedores
que lo induzcan a abstenerse de pagarle).
h) Además, cuando un incumplimiento es aislado y de poca monta frente a otros pagos de
obligaciones más cuantiosas del mismo obligado, lo que se está revelando es precisamente la capacidad
de pagar y no lo opuesto…; se están insinuando motivos distintos de la insolvencia para no pagar.
i) En cuanto a la imposibilidad de hacerse de la contabilidad del deudor, si bien es efectivo que el
secreto de la contabilidad es una regla de oro en la vida económica, no lo es menos que existan otros
modos en que la insolvencia manifiesta su presencia, distinta que el incumplimiento (v. gr., las ventas
ruinosas, la fuga del deudor, la proposición de convenios, la solicitud de prórrogas o esperas, la
contratación de créditos usurarios, etc.).
j) Por último, en cuanto a la traducción gramatical de la expresión cesación de pagos, cabe replicar
que ella no responde a una terminología vulgar sino jurídica; vale decir, ella es una locución técnica,
para cuyo esclarecimiento no basta con recurrir al elemento gramatical de hermenéutica, sino que hay
que considerar con especial interés el elemento lógico y el elemento histórico.
Largo sería buscar las raíces históricas de la expresión en comento. Sabemos que ya en la
Constitución de Siena de 1262 se emplea la voz cessante para designar al comerciante en estado de
quiebra; la que fue reproducida luego en el Estatuto de Florencia de 1415 y en el Estatuto de Bolonia
de 1550 (mercadere che si diccese aver fallito o cessato…). Pero nuestro antecedente más inmediato es
el Código de Comercio galo de 1807, que en su art. 441 enumeró las hipótesis que justificaban la
apertura del concurso indicando los siguientes casos: el retiro del deudor, la clausura de sus almacenes,
cualquier otro acto que constata la negativa de cumplir o pagar compromisos comerciales; pero añadía
a dicha enumeración de hechos reveladores que “todos los actos premencionados no acreditarán, sin
embargo, la apertura de la quiebra sino cuando haya cesación de pagos o declaración del fallido”.
Luego siguió la reforma a dicho código por la ley de 1838 que, estimando superflua la enumeración
transcrita, dispuso que el concurso se abría en tanto hubiera cesación de pagos (cessation des
paiements), pero sin jamás indicar que ella se entendía como sinónimo de infracción de una obligación
singular.
20
 PRIMERA PARTE

Sin embargo, la jurisprudencia y algunos autores franceses renombrados, inspirados por la, en ese
entonces, dominante escuela exegética, tradujeron dicha locución como un sinónimo de
incumplimiento de una obligación y de allí la tomó nuestro Código de Comercio, sin que ningún autor
hasta la década del sesenta de esta centuria la representase. Es más, en Chile, como veremos al tratar de
nuestras causales de quiebra, en la ley de 1929 se mantuvo dicho concepto restringido, pero se le sumó
lo avanzado por la doctrina sajona, lo que vino a confundir todavía más las cosas.
De hecho, cesación de pagos jamás significó incumplimiento de las obligaciones, sino hasta la
desviación doctrinaria que siguió a la referida reforma de 1838. Pero la concepción amplia, como
anotara Zalaquett, “está en concordancia con la evolución del instituto, que no constituyó en ningún
momento una defensa en contra del incumplimiento, sino contra una determinada situación patrimonial
que afecta potencialmente a todas las relaciones económicas vinculadas a ella”.

3.2. Teoría Intermedia o Ecléctica

Esta corriente de opinión, que de algún modo también es recogida por nuestra legislación, postula
que existe cesación de pagos en tanto exista un patrimonio impotente de asumir sus compromisos, pero
agrega que dicho estado patrimonial, para constituir cesación de pagos, debe manifestarse por
intermedio de un incumplimiento efectivo y sólo por esa vía, “cualesquiera que sean los medios de que
el deudor se valga para continuarlos (los pagos) materialmente”.
No existe duda de que esta versión importa un avance en comparación con la teoría anterior, pues
se construye sobre la base de que la insolvencia es un estado, una situación y no un hecho aislado (el
incumplimiento). En la práctica, eso se traduce en que el juez, aun cuando se le acredite un
incumplimiento, está obligado a convencerse de la existencia de un desarreglo patrimonial general;
pues, de no corresponder dicho incumplimiento a una crisis permanente y general, no puede abrir el
concurso. Vale decir, para esta teoría el incumplimiento de una obligación constituye una presunción
iuris tantum, en oposición a la teoría restringida, que lo eleva hasta la calidad de una presunción iuris et
de iure.
Pero el aparente progreso que evidencia esta doctrina no es tal, si se advierten sus deficiencias.
En primer lugar, aceptar esta versión introduce una incongruencia dentro del sistema jurídico
concursal, pues lleva a que por la vía del derecho común sea más expedito sujetar al deudor a concurso
que invocando el derecho concursal. En efecto, nuestro Código Civil (art. 1496 Nº 1º), como muchas
otras legislaciones, consagra como causal de caducidad de los plazos o de vencimiento anticipado de
los mismos al hecho de la insolvencia, que, como hemos visto, es el equivalente civil de la cesación de
pagos. Y la ley común no prescribe medios especiales para acreditar la insolvencia, por lo que resulta
más sencillo acreditar que el deudor está en una situación de incumplimiento generalizado recurriendo
a la norma aludida. Por el art. 1496 del Código Civil se llegaría a la conclusión de que el deudor está en
mora de cubrir la generalidad de sus créditos, pues por la insolvencia se vencieron anticipadamente
todos los plazos en su beneficio; luego, se acreditaría que el deudor ha incurrido en un sinnúmero de
incumplimientos, pues estamos suponiendo que sufre el estado de insolvencia, por el cual no puede
pagar a todos en oportunidad e integridad, de tanto que es fuerza concluir que según la teoría
intermedia está en cesación de pagos. Vale decir, que recurriendo a normas comunes en materia de
insolvencia, que no restringen la prueba a sólo un medio, se llegaría a la conclusión de que el deudor es
cesante según el concepto de la teoría en estudio, lo que torna inocua la exigencia de que el estado
hacendario crítico se manifieste en incumplimientos efectivos.
En segundo lugar, es también perjudicial acceder a esta teoría, si se tiene en cuenta el interés de los
acreedores, porque con ella se limita hasta el absurdo el efecto revocatorio del concurso, porque la
fecha de la cesación de pagos debería, aplicando esta opinión, corresponder a la fecha del primer
incumplimiento efectivo, lo que restringe arbitrariamente el denominado “período de sospecha”

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

(período que precede a la apertura del concurso, durante cuyo transcurso los actos que celebra el
deudor están cubiertos de una presunción de infracción a la par condictio). Esto porque, como lo
señalara Garaguso, “en la realidad de los hechos antes de producirse el incumplimiento, transcurre un
período de marcada decadencia económica”, la que sólo en último término se materializa en
incumplimientos efectivos, entretanto que el deudor ha recurrido a un sinnúmero de instrumentos
dudosos para mantener viva su empresa. Conforme a esta versión, sólo serían revocables los actos
celebrados con posterioridad al primer incumplimiento material.
Finalmente, resulta a todas luces obtuso prescribir que, pese a ser evidente el estado patrimonial
mórbido, se tenga que aguardar al primer incumplimiento para poder someter al deudor a un régimen
concursal, sin embargo ya estar amenazados o dañados los valores jurídicos que este ordenamiento
pretende tutelar.
Existe, con todo, una variante a esta doctrina, que consiste en distinguir entre dos nociones
divergentes de cesación de pagos; una en cuanto causal de apertura de los concursos y otra como
elemento integrante de la revocabilidad concursal. La cesación de pagos, en cuanto causal de apertura
del concurso, se ciñe estrictamente a la necesidad de un incumplimiento efectivo, en circunstancias que
la cesación de pagos en cuanto elemento de la revocación de los actos perjudiciales a los acreedores
celebrados por el deudor con precedencia a la quiebra, corresponde propiamente a la noción amplia,
pues se refiere al momento mismo en que se inició el descalabro económico, sin importar que haya
correspondido o no a una infracción concreta.
Pero tampoco nos avenimos con esta variante. La noción de cesación de pagos está estrechamente
vinculada a la protección de los bienes jurídicos tenidos en vista por este ordenamiento especial.
Ahora, el adoptar una teoría como la reseñada significaría introducir una dicotomía en un concepto
que es esencialmente unitario, justamente por los valores que involucra. Si aceptáramos que la apertura
del concurso sólo procede en tanto exista un incumplimiento efectivo, se estaría permitiendo que un
deudor, en tanto no incurra en no pago, se exima de ser sujeto a concurso a pesar de estar operando la
cesación de pagos con toda evidencia, a pesar de enajenaciones ruinosas del deudor, a pesar de la
reducción progresiva de su haber, a pesar de estarse favoreciendo a unos acreedores en desmedro de los
demás, etc. Es cierto que muchos de los ilícitos ejecutados durante el período que antecede a la quiebra,
pueden ser corregidos por la vía de las acciones revocatorias o sancionados por las acciones criminales
correspondientes, pero con ello le restaría todo valor preventivo al derecho concursal. Por otro lado, no
se entiende el motivo para tan antojadiza distinción.

3.3. Teoría Amplia o Moderna

La teoría moderna o amplia sostiene que la cesación de pagos es un estado patrimonial que se
caracteriza por la impotencia de su titular de asumir todos sus compromisos en oportunidad e
integridad, sin importar la forma en que este estado se manifieste.
Esta corriente se sustenta en los siguientes argumentos:
a) La expresión cesación de pagos tiene un sentido histórico jurídico autónomo que no se
desprende de su tenor literal. Históricamente, la cesación de pagos se ha entendido como un estado
vicioso que autoriza la apertura del concurso, constatado que sea por cualquier medio probatorio, cuya
conceptualización se obtiene de los propios valores resentidos por la insolvencia.
b) Que ésta es la interpretación que mejor se ajusta a los fines de los concursos (a la protección de
los valores tutelados) y que destaca su carácter a la vez reparativo y preventivo.
Como se observa, aquí no se producen las distorsiones que generan las otras interpretaciones, en
particular la teoría intermedia.
c) Sólo con esta interpretación se puede localizar a la quiebra dentro del ordenamiento jurídico
general y de los concursos en particular. La quiebra, siendo como es un proceso de ejecución (sin duda

22
 PRIMERA PARTE

con ciertas características especiales), tiene un fin distinto que la mera persecución del pago de una
obligación no solventada entregado por el ordenamiento jurídico a las ejecuciones singulares (juicio
ejecutivo de obligaciones de dar), de forma que aparece así como un proceso subsidiario a estas
últimas, en tanto opera sólo cuando la infracción singular responde a un estado patrimonial crítico. Por
otro lado, esta solución nos aclara la situación de la quiebra dentro del conjunto de los concursos que
conocemos (v. gr., la cesión de bienes, los convenios, la liquidación forzosa de un banco, etc.), como el
recurso más drástico proporcionado por la ley contra la insolvencia.
d) Por último, sólo esta noción nos permite diferenciar las fronteras entre el derecho concursal y
esa materia que denominamos “los efectos de las obligaciones”.
Importa recordar que el nombre de moderna que tiene esta variación doctrinaria no responde a los
hechos, pues ésta fue la línea sostenida por el derecho concursal del derecho europeo continental hasta
1838; en todo caso, su precisión moderna se debe principalmente a las obras del italiano Bonelli y del
argentino Fernández.
4. DEFINICION DE CESACION DE PAGOS
Acogida por nuestra parte la teoría amplia, estamos en condiciones de arriesgar una definición del
fenómeno que nos ocupa.
La cesación de pagos o insolvencia es un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce en
un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la
incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan.
Explicaremos esta definición.
a) En primer término la insolvencia es un estado patrimonial, una situación más o menos
permanente, y no un mero hecho aislado como el incumplimiento de una obligación singular.
b) Es además un estado vicioso, con lo que queremos señalar que si bien por sí mismo no
configura un ilícito, pues no implica necesariamente una infracción concreta, es caldo de cultivo fértil
en expedientes dudosos. Dicho de otro modo, es un estado tal que impide a quien lo sufre sanear
legítimamente su patrimonio, con sus medios normales o anormales pero lícitos.
c) Es un estado complejo. Esta característica atiende a la circunstancia de que su exteriorización no
es un hecho simple, aun cuando sus “hechos reveladores” lo sean (v. gr., el incumplimiento de una
obligación). El patrimonio es una masa viva cuyos elementos están interrelacionados y son
interdependientes, por lo cual su evaluación merece varios elementos de juicio. Tal estado no puede
entenderse perfilado por el solo hecho de una infracción a una obligación o por la sola apreciación de
un balance (que por sí mismo no da, entre otras informaciones, una idea exacta del crédito de que goza
el deudor, de las perspectivas futuras de mercado, etc.). Importa tener en cuenta, para llegar a una
conclusión más o menos definitiva, la calidad personal del deudor, su acceso al crédito, su activo, su
pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de mercado, su capacidad productiva, etc.
Nuestra jurisprudencia así lo ha resuelto, señalando que “la cesación de pagos es un hecho
complejo de carácter jurídico, resultante de la apreciación de diversos hechos particulares que tienden a
demostrar que un deudor determinado, por circunstancias fortuitas o no, se vería en la imposibilidad de
solucionar sus obligaciones, aun cuando la imposibilidad no sea general…”.
d) Es un estado de desequilibrio entre el activo liquidable y el pasivo exigible correlativos. Esta es
la manifestación económica específica de la cesación de pagos. Habitualmente, en nuestro medio, los
autores rechazan la adopción de la teoría amplia, porque ven en ella una traba práctica para someter al
deudor a concurso, pues creen que la insolvencia civil es el desequilibrio aritmético entre activo y
pasivo a secas, lo que, según ellos, importaría una previa liquidación y reducción a valores comunes del
pasivo y del activo que dé un resultado negativo, para sujetar al obligado a concurso. Lógicamente ello
es imposible, pero el raciocinio descansa en postulados falsos, pues lo que importa es la manifestación

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

externa del estado del patrimonio, esto es, su capacidad para ir cubriendo sus obligaciones en la medida
que se vayan haciendo exigibles, siendo absolutamente irrelevantes las relaciones entre activo y pasivo;
y este desequilibrio entre el activo realizable y el pasivo exigible sí que se puede advertir externamente
por muchos medios distintos del expediente de la liquidación previa de los valores correlativos del
activo y pasivo.
No importa que en una empresa el debe supere al haber, siempre que éste sea bastante para ir
cubriendo los créditos que devienen exigibles.
A modo de ejemplo: si suponemos la existencia de una empresa pesquera cuyas embarcaciones
están especialmente diseñadas para la captura de cierto tipo de pez que en ese momento es
sobreabundante, lógico será concluir que amén de la liquidez de sus productos, dicha empresa tiene un
recurso subsidiario de fácil liquidación en sus propias embarcaciones. Pero la desaparición de los
cardúmenes no sólo implicará una reducción de las mercaderías, sino una disminución en la demanda
de dichos barcos especiales, lo que castigará gravemente el patrimonio de la empresa, sin embargo no
haber disminuido, por este último concepto, el valor libro de sus embarcaciones. En el período de
apogeo, ante una crisis de liquidez de la empresa, las embarcaciones caen dentro del concepto de bienes
realizables, lo que la salvará probablemente de la insolvencia; en el período de disminución de peces,
una crisis de liquidez implicará normalmente un principio de cesación de pagos, pues los barcos serán
de difícil o ruinosa realización. En el primer caso, período de apogeo, el pasivo puede ser muy superior
al activo, pero las perspectivas del giro de la entidad la salvan de la insolvencia; en el período de
decadencia, aun cuando el pasivo sea muy inferior a las existencias de la empresa, dada la difícil
realización de éstas, se estará viviendo un principio de insolvencia, pues la empresa con dificultades
podrá ir solventando sus créditos en la medida que se van haciendo exigibles. Se pueden plantear otros
ejemplos basados en el cambio de la orientación de la demanda que llevan a la misma conclusión.
e) Incapacidad de cubrir en oportunidad e integridad los compromisos. La característica jurídica de
la cesación de pagos es su manifestación externa expresada en la incapacidad de cumplir sus
compromisos jurídicos. Esto es lo que importa, el mantenimiento del cumplimiento regular de los
créditos, siempre que sea por los medios normales o anormales, pero lícitos.
f) Incapacidad actual o potencial. No es menester, como lo hemos ya dicho, que existan
incumplimientos efectivos para que haya cesación de pagos. Basta que potencialmente las proyecciones
del patrimonio permitan con cierta certeza prever dicha incapacidad. Cierto que esta exigencia nos aleja
de nuestro valor bienamado de la seguridad jurídica, pues introduce un factor de subjetivismo en la
apreciación de un concepto jurídico. Sin embargo, es el propio deudor quien primero acusará la
existencia de un incumplimiento potencial, pues su conducta externa se verá de inmediato modificada
en la constancia de padecer insolvencia; desde allí el deudor recurrirá a conductas desesperadas para
sustraer su empresa de los concursos, conductas que en el comercio jurídico tienen un significado más
o menos uniforme y unívoco (v. gr., la solicitud de prórrogas o esperas, la proposición de convenio
extrajudicial, la enajenación a vil precio del activo, el ocultamiento de bienes, la fuga con cierre de
establecimientos, etc.).
g) Incapacidad objetiva de cumplir. Fue motivo de discusión si el incumplimiento generalizado que
implica la insolvencia debía provenir de una situación objetiva del deudor o podía responder a su
omisiva arbitraria, en términos de que, pudiendo pagar, no lo haga por sola desidia. Esta variación fue
la defendida por Provinciali, quien sancionaba también con la quiebra al que por mero capricho,
jurídicamente hablando, no satisfacía a la generalidad de sus acreedores. Provinciali llamaba
“insolvabilidad” a la incapacidad objetiva de pagar, la que era sólo una especie dentro del género
insolvencia, siendo la otra especie la situación que analizamos.
Nosotros, adhiriendo con la crítica de Zalaquett, no avenimos con Provinciali, en razón de que esta
hipótesis no amenaza ni resiente los valores jurídicos concursales; no se ve afectada la par condictio,
pues todos los acreedores podrán desinteresarse en términos de igualdad, aun cuando recurriendo al
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 PRIMERA PARTE

cobro de indemnizaciones compensatorias y moratorias; lo mismo, no contempla esta situación una

amenaza al crédito público, por cuanto el deudor no se verá forzado ni tentado a recurrir a gestos
dolosos o negligentes reprimibles por la vía penal, todo porque objetivamente el deudor no
experimentará esa situación de apremio y desesperación que enfrentan los insolventes.
Por último, tampoco se ve resentida la macroeconomía, porque dicha empresa no amenaza
extinguirse y sus acreedores siempre anotarán como un activo no castigado los créditos que oponen al
deudor renuente, lo que a la postre significa mantener su situación crediticia más o menos intocada.

4.1. Otras Definiciones de Cesación de Pagos

Nuestra detallada definición queremos complementarla con la de otros autores que comparten la
teoría amplia, de las cuales traemos a colación algunas.
Zalaquett la define diciendo que es “un estado económico del deudor que se caracteriza por la
impotencia del patrimonio para afrontar las obligaciones que lo gravan”. Sandoval López nos dice que
es “el estado patrimonial de imposibilidad de pagar”. Finalmente, el art. 5º del Decreto 267, del 16 de
marzo de 1942, que contiene la legislación concursal italiana, prescribe que “el estado de insolvencia se
manifiesta por incumplimientos u otros hechos exteriores que demuestren que el deudor ya no está en
condiciones de satisfacer regularmente sus obligaciones”.
5. CARACTERISTICAS DE LA CESACION DE PAGOS
Las características salientes de la cesación de pagos son sustancialmente cuatro, a saber: la
generalidad, permanencia, objetividad e insalvabilidad. Veremos en detalle cada una de ellas.
a) Generalidad: Esta característica dice relación a que la insolvencia no es el mero incumplimiento
de una obligación, sino que debe abarcar la totalidad de las obligaciones del deudor de índole
patrimonial que graven su haber. Por este motivo se define este desarreglo patrimonial como un estado
y no como un hecho aislado (el incumplimiento).
b) Permanencia: Otra exigencia consustancial al fenómeno que describimos, es que tenga una
cierta permanencia en el tiempo, que haya adquirido una peculiar estabilidad, de forma tal que no se
trate de un accidente temporal que responda a una coyuntura fácilmente subsanable al corto plazo. Este
no es un requerimiento meramente teórico, ya que, está dicho, los concursos comúnmente devienen una
comunidad de pérdidas para los acreedores y por ello aplicarlos debe siempre tenerse como una medida
extrema. En Italia se conoce un instituto denominado de “la administración controlada”, que aunque de
poca aplicación práctica, está destinado a solucionar las crisis de corto alcance temporal, por las que
atraviesa la hacienda del deudor. En Chile no existe un procedimiento orientado a sostener empresas
acusadas de iliquidez temporal. Existe alguna reglamentación discrecional en el caso de los bancos e
instituciones financieras, regulados por el D.F.L. 252, según texto resultante de la Ley Nº 18.576 y de
la Ley Nº 18.818, y de las Compañías de Seguros, reguladas por el D.F.L. 251, según su texto
resultante de la Ley Nº 18.660, en que se entrega a la autoridad fiscalizadora de estas empresas la
facultad de investigar la solvencia de ellas y adoptar las medidas conducentes a salvar un problema
temporal, siempre que compruebe que existe la capacidad para responder.
Pero no existe un sistema general para responder a las meras suspensiones temporales de pagos, lo
que, habida cuenta la experiencia internacional, no es necesariamente un punto en contra de nuestra
legislación, porque cuando los problemas de solvencia son realmente temporales, los propios
acreedores dan las prórrogas de rigor o un tercero provee el crédito necesario y, en defecto de ambas
soluciones, lo que normalmente ocurre es que la crisis no es tan pasajera. En esto, mejor que una
regulación positiva, es el funcionamiento mismo del mercado, pues normalmente los acreedores no
prefieren la liquidación de la empresa.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

c) Objetividad: La objetividad ya la explicamos al tratar de los elementos de la definición de

insolvencia. La objetividad significa una obligación para el juez de adquirir la convicción de que exista
realmente aquel desequilibrio entre los bienes realizables y las prestaciones exigibles, mediante un
especial sistema probatorio que veremos más adelante.
d) La insalvabilidad: Esta característica merece especial consideración. Ya está ínclita en las
precedentes; pero importa traerla a un plano consciente, porque no deja de ser, en la práctica, muy
importante.
Vamos a su explicación.
Dijimos, al tratar de los bienes jurídicos que preocupan al derecho concursal, que confluían en ella
dos tipos de defensa: una dirigida al resguardo de un valor de derecho privado de orden público (la par
condictio) y la otra orientada a la protección de la economía, en particular tratándose de empresas de
cierta entidad. Pues bien, junto con ser permanente la crisis patrimonial, en algunos casos se requiere
además que la misma revista cierta desesperación o insalvabilidad o, en otros términos, que sea tal, al
punto que la empresa no pueda recuperarse por un manejo eficaz y eficiente que, por sus propios
medios, le permita superar la coyuntura. Para analizar el carácter insalvable de la situación concreta,
habrá que ayudarse de múltiples elementos de juicio (v. gr., el plazo de exigibilidad de las obligaciones,
el crédito del deudor, su capacidad profesional, las condiciones de mercado, su activo, pasivo, etc.), y
si, al analizar estos indicadores, se denota más o menos evidente una imposibilidad de remontar el
desarreglo, sólo entonces habrá que proceder mediante alguno de los instrumentos concursales
alternativos. Por el contrario, si la situación da signos de recuperabilidad, no estamos ante un
patrimonio en cesación de pagos (lo que es sinónimo de decir que no se trata de una situación
permanente), lo que torna en exagerada la medida de la quiebra, aunque dicho deudor pueda ser
sometido a alguna medida cautelar (tal vez, algún concurso preventivo, pero no de la entidad de la
quiebra). En Chile, este criterio se ha adoptado para las empresas bancarias, entre otras.
Nuevamente aquí nos alejamos de nuestra amada seguridad jurídica; pero también obstruimos la
aplicación de los concursos en forma irrestricta, teniendo en cuenta la gravedad que su utilización lleva
aneja. Entramos en el área de la discrecionalidad, tan ingrata para los juristas, pero no por ello poco
necesaria.
Como conclusión debemos señalar que la cesación de pagos es la iliquidez crónica del deudor, y
que si bien su prueba es compleja, su evaluación a nivel de acreedores es relativamente sencilla, y si un
deudor se ve obligado a proponer convenio o solicitar su propia quiebra o es sometido a concurso a
instancias de otro acreedor, ello será el resultado final de una evaluación negativa del mercado de dicho
patrimonio.
6. PRUEBA DE LA CESACION DE PAGOS

6.1. Teoría de los Hechos Reveladores

Como hemos tenido ocasión de decir, la cesación de pagos es un estado, pero jurídicamente, dentro
de la teoría de la prueba, es un hecho en contraposición al derecho, y en esa calidad requiere ser
probado por quien la invoca como antecedente de su pretensión.
El problema, sin embargo, que presenta la cesación de pagos, es su naturaleza compleja, que en sí
es de muy difícil prueba. No es posible conocer, al menos para terceros distintos del deudor, tal estado
patrimonial; simplemente nos es posible hacernos de ciertos hechos exteriores que acusan tal estado,
hechos que nunca o casi nunca revelan por sí solos la insolvencia.
Estos hechos (v. gr., la fuga del deudor, el incumplimiento de una obligación, la solicitud de
créditos usurarios; la enajenación de bienes a vil precio, etc.) son la premisa menor de un silogismo
cuya premisa mayor está constituida por el significado regular y uniforme que los mismos tienen en el
comercio, a saber, la implicancia de insolvencia. Vale decir, jurídicamente son verdaderas presunciones

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 PRIMERA PARTE

de insolvencia, dadas la uniformidad y univocidad de ellos. Dichos hechos, que constituyen “ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas” (art. 47 del C.C.), ofrecen indicios de insolvencia, pues
invitan a representarse su existencia. Teniéndolas como tal medio probatorio (presunciones o indicios),
entendemos que se les aplique todo lo que nuestro ordenamiento demanda para que constituyan plena
prueba (arts. 426 del C.P.C. y 1712 del C.C.).
Ahora, para la prueba de los indicios o premisa menor la ley no establece más límites que los
prescritos en las reglas probatorias generales, de forma que podrá recurrirse a cualquiera de los medios
de prueba que reconoce y tasa nuestra legislación.
Con todo, en doctrina estas presunciones son denominadas “hechos reveladores de la cesación de
pagos” o simplemente “hechos reveladores”, terminología casi universal que también emplearemos
nosotros. Según veremos, estos hechos reveladores tienen en el derecho concursal una importancia
capital, por lo que merecen un estudio detenido.
Tipificar ciertos hechos que son altamente indicadores de que tras ellos existe insolvencia, es del
mayor interés para la aplicación práctica de la quiebra y de los concursos en general, dada la dificultad
de acreditar el hecho complejo de la cesación de pagos, de modo que siempre accedemos a ella por
ciertas manifestaciones que le son propias y que tienen alguna uniformidad y univocidad. Para poder
dar a la quiebra en particular y a los concursos en general una eficacia real, es principal que la apertura
de los mismos se produzca en el menor tiempo posible desde que efectivamente sobrevino la crisis,
porque al distanciar el tiempo entre uno y otro hecho se está dando mayor motivo para la ocurrencia de
ilícitos, se están exponiendo o arriesgando más los valores tutelados por esta disciplina.
Se comprende, entonces, que el entregar la prueba de la insolvencia a las reglas generales en
materia de prueba, provocaría una serie de retardos que a la postre harían ineficaz el sistema. De allí el
atractivo de los hechos reveladores, como presunciones más o menos completas de cesación de pagos,
y el interés que reviste el conocer y precisar cada uno de ellos mirando las experiencias pasadas para
alcanzar una buena técnica legislativa.
Sin embargo, no se puede, por un mero indicio o hecho revelador, someter al deudor a medidas de
la severidad de los concursos, en particular la quiebra. Puede, no cabe duda, resultar extremadamente
desproporcionado y perjudicial aplicar una medida tan radical y definitiva, como la quiebra, por un
medio de prueba normalmente muy débil, como lo son las presunciones o indicios (hechos
reveladores), y que aun en el derecho común son mirados con desconfianza por el legislador.
Tenemos, entonces, dos intereses en pugna: una parte, la necesidad extrema de eficacia que
requieren los concursos, lo que demanda su aplicación en breve tiempo, y, por la otra, la debida
consideración que se debe tener con los bienes y la persona del deudor.
Con todo, no creemos que sea adecuado recurrir a fórmulas tan genéricas como las del derecho
galo (causal genérica: la cesación de pagos) o italiano (causal genérica: la insolvencia), para definir la
causa de los concursos en general, porque por esa vía se cae fácilmente en dilaciones a fin de postergar
o evitar la puesta en ejercicio de un concurso, perjudicando en primera instancia a la comunidad de
acreedores.
La fórmula adecuada en esta materia es la adoptada, en su sentido grueso, por nuestra legislación:
fijando los hechos reveladores de la cesación de pagos de forma tal que al juez le baste con comprobar
su existencia en cuanto hecho revelador para decretar la apertura del concurso. Hacemos, sí, algunas
salvedades al sistema nacional. En primer lugar, la enumeración de los hechos reveladores no debe ser
taxativa, como ocurre en Chile, de manera que el acreedor esté siempre habilitado para acreditar la
cesación de pagos mediante la prueba de otra circunstancia que involucre insolvencia; esto porque los
hechos reveladores son muchos y muy casuísticos y porque se van modificando o creando nuevos a
través del tiempo. En segundo lugar, se debe tener muy en claro que los hechos reveladores son
indicios del mal estado de los negocios del deudor y no constituyen insolvencia en sí, con lo que
queremos indicar que acreditado por cualquier modo que, no obstante haberse comprobado la
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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

ocurrencia de un hecho revelador, el deudor no padece crisis en su hacienda, no procede la aplicación

de concurso alguno.
Pero hemos dicho que a nuestro juicio sería suficiente la evidencia de un hecho revelador para
poner en movimiento un concurso (v. gr., acreditar que el deudor incurrió en el incumplimiento de una
obligación, para que sea sujeto a concurso), con lo que, al parecer, se está prefiriendo al deudor. Para
dar solución a este problema, es necesario aclarar que en la legislación comparada y en Chile existe una
instancia para que el ya fallido pueda defenderse de una apertura o declaratoria infundada, por
intermedio de la cual el deudor puede desvirtuar la presunción de insolvencia acreditando que el hecho
revelador no se ha realmente configurado o bien que existiendo efectivamente en los hechos no
responde a un estado de cesación de pagos. Este mecanismo tiene su paralelo en la oposición a la
ejecución del juicio ejecutivo singular, y es conocido en Chile como el recurso especial de reposición a
la sentencia declaratoria de quiebra (art. 55 L.Q.). Con esta pieza concursal se vienen a conciliar los
dos intereses en conflicto: por un lado, la eficacia de los concursos por medio de un sistema probatorio
de los hechos fundante de la acción respectiva más simple y expedito que las reglas generales, y, por el
otro, creando una instancia para que el deudor pueda desvirtuar las presunciones que sirvieron de base
a la apertura mediante el recurso de oposición o recurso especial de reposición.

6.2. Sistemas Probatorios en el Derecho Comparado

En el derecho comparado se conocen varias variantes en torno a este problema que presenta la
prueba de la cesación de pagos, de las que presentaremos algunas a modo de ilustración.
a) Sistema francés: El sistema francés se singularizaba por permitir la apertura del concurso, léase
quiebra, en el evento de producirse la cesación en cuanto estado patrimonial, sin que la ley contemplara
un repertorio de hechos reveladores, por lo cual se abandona la determinación de la existencia o no de
insolvencia a la diligencia y habilidad probatoria del acreedor y al buen criterio del juez (arts. 447 y ss.
del Código de Comercio, según texto de 1838, y art. 1º de la Ley 67-563, de 1967). En el esquema del
Redressement Judiciaire se elimina la expresión cesación de pagos, para describir el fenómeno como
“l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible” (art. 3º Ley 85-98).
Este sistema es también el conocido en Chile bajo el Código de Comercio (art. 1325 derogado por
la Ley Nº 4.558, de 1929); Italia, Decreto 267, de 1942; España, en la Ley sobre Suspensión de Pagos
de 1922, y en la Ley argentina Nº 19.551, de 1972, arts. 86 y ss.
b) Sistema británico: El sistema británico que tuvo a la vista el legislador chileno de 1929 estaba
contenido esencialmente en la Bankruptcy Act de 1914, que fijaba taxativamente las acts of bankruptcy
que permitían la apertura del concurso, sin que se contemplara una causa genérica, de forma que aquí la
act of bankruptcy no era propiamente hecho revelador, sino que causa de la quiebra, sin posibilidad de
contraprueba. Sin embargo, desde entonces, mucho ha ocurrido en la Insolvency Law británico. Hoy
por hoy lo que determina la apertura de un procedimiento concursal es la “lack of ability to pay all
debts, taking account of contingent and prospective liabilities”, o simplemente que el deudor es incapaz
de satisfacer sus deudas, siempre que dicha incapacidad se acredite de alguno de los modos previstos
en el art. 123 de la Insolvency Act de 1986.
c) Sistema chileno: El sistema chileno es una mixtura del sistema francés y del sajón, que
analizado con la perspectiva del tiempo transcurrido desde la primera edición de esta obra, no nos
parece tan malo. Fija un número taxativo de hechos reveladores –v. gr., no pago de obligación
mercantil aparejada de título ejecutivo, la existencia de tres ejecuciones por títulos distintos, la propia
confesión o petición del deudor, la declaración de nulidad o resolución del convenio, el rechazo de la
cesión de bienes, el rechazo de las proposiciones de convenio preventivo judicial, la fuga del deudor y
la circunstancia que dentro del plazo de protección para acordar el convenio apoyado por el 51% del
pasivo, no se logre dicho acuerdo, etc., pero, y aquí lo interesante, no cabe duda que la causa de la

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 PRIMERA PARTE

quiebra y de los concursos en general es, en nuestro país, la insolvencia o cesación de pagos como
veremos al tratar del denominado recurso especial de reposición. El único reparo que aún nos merece el
sistema patrio es que la ley fije taxativamente los hechos reveladores, restringiendo sobremanera la
posibilidad de acreditar la cesación de pagos, aunque tal vez sea una forma de evitar peticiones de
quiebra especulativas.
Perú siguió nuestro sistema en su denominada Ley Procesal de Quiebras, que se inspiró en nuestra
ley anterior, Nº 4.558. Pero en este punto su redacción resultó más feliz, pues redactó la norma
respectiva señalando que “cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaratoria de quiebra en los
siguientes casos: 1. Cuando el deudor comerciante se sobresea en el pago corriente de sus
obligaciones”; con esta redacción el sistema peruano se encontró en mejor pie para corregir la
interpretación en torno al concepto de cesación de pagos, acogiendo la teoría amplia. Por ello, a fin de
cuentas, puede ya casi equipararse al sistema francés.
Argentina adoptó en su última Ley de Concursos Nº 19.551/72, el sistema que nos parece más
afortunado, y en esto ha sido seguida por la Ley Nº 24.522, que derogó la normativa de 1972. El art. 85
dispone que “el estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice
que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el
carácter de ellas, y las causas que lo generen”, disposición que se complementa con la del art. 86, que
señala que “pueden ser considerados hechos reveladores del estado de cesación de pagos, entre otros…
1) el reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo efectuado por el deudor”, y así otros siete
ejemplos, sin ser taxativos. Así la ley define la cesación de pagos como la causa única de la quiebra, y
lo que en nuestro medio se conoce como “causales de quiebra”, sólo como hechos reveladores de dicho
estado, enunciados por la ley sin aspiraciones omnicomprensivas.
7. LA CESACION DE PAGOS Y EL INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACION
Después de todo lo dicho y a pesar de ello, queremos detenernos a hacer una suerte de raconto en
torno a las diferencias y la relación que existe entre insolvencia e infracción de las obligaciones.
a) En primer lugar, el incumplimiento de una obligación es un hecho, una conducta singular y
concreta del deudor; en cambio, la insolvencia es un estado patrimonial, es una condición del deudor.
Por lo mismo, no es extraña la hipótesis de que existan incumplimientos sin que exista cesación de
pagos; o que exista cesación de pagos, no obstante no haber incumplimientos efectivos. Por ello es que
se ha hecho proverbial la definición de Provinciali cuando dice que la cesación de pagos es la
imposibilidad objetiva de satisfacer las obligaciones “regularmente”, esto es, no sólo a su vencimiento,
sino con medios normales de cumplimiento.
b) En segundo lugar, el incumplimiento de una obligación es un ilícito, una infracción directa a una
norma jurídica; en cambio, la insolvencia en sí, como lo ha señalado nuestra jurisprudencia, no es un
ilícito, pues no implica por sí misma la infracción a una norma jurídica, por lo que ella no significa una
sanción de las contempladas en el derecho privado para el cesante, a menos de ser culpable o
fraudulenta, caso en el cual ya no se sanciona propiamente la insolvencia, sino la malicia o negligencia
del deudor.
c) En tercer lugar, el incumplimiento de una obligación legítima a su acreedor para obtener su pago
compulsivamente, mediante el juicio ejecutivo individual. En cambio, en el evento de insolvencia, el
acreedor sólo puede instar porque se le satisfaga su crédito a prorrata de lo obtenido con lo producido
por la liquidación del haber del deudor; vale decir, sólo está legitimado para poner en marcha alguno de
los concursos alternativos, estándole vedado el intento de la recuperación íntegra de su acreencia, al
extremo de que puede ser sancionado penalmente si así lo hiciere.
d) El incumplimiento de una obligación atenta contra intereses preponderantemente privados; no
así la insolvencia, como lo hemos ya dicho. No es efectivo que el incumplimiento de una obligación no

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

comprometa también el interés público; lo que es verdad es que está principalmente comprometido el
interés particular de las partes de la obligación respectiva y en forma secundaria e indirecta el interés
público. El interés público en la violación de una obligación singular se ve resentido porque al Estado
también le interesa el cumplimiento regular de las obligaciones o, lo que es lo mismo, el respeto del
derecho, pero no tiene más significación que eso. En cambio, en la cesación de pagos, dados los valores
amenazados, son el propio Estado y sus bases de orden público económico los que se exponen, por lo
cual hasta el interés particular de los acreedores vinculados al patrimonio en crisis es postergado en
defensa de dicho orden.
Es por eso que, si graficáramos la incidencia que tienen la cesación de pagos y el incumplimiento
de una obligación en el interés público y en el interés privado, las curvas que dichas líneas describieran
actuarían en sentidos opuestos.
e) Las diferencias anotadas nos permiten también apreciar la relación que existe entre la ejecución
individual, prescrita para la persecución compulsiva del cumplimiento de una obligación singular
impaga, y la quiebra, prescrita para sanear mediante liquidación un patrimonio en insolvencia. Si un
incumplimiento actual o potencial no implica cesación de pagos, sólo es procedente la ejecución
individual; si responde a una condición más profunda del haber del fallido, a insolvencia, llama la
apertura de la quiebra en cuanto ejecución colectiva. En suma, la quiebra es una ejecución de derecho
común subsidiaria a la ejecución singular.
8. LA CESACION DE PAGOS EN LA LEGISLACION CHILENA

8.1. Posición de la Ley de Quiebras

Adentrarse en el análisis de la posición que adoptó la Ley de Quiebras chilena en materia de causa
de los concursos es una tarea ardua, porque no existe un concepto unitario para todos los efectos
concursales.
Pero no existe duda de que tanto el legislador del Código de Comercio como el legislador de la
Ley Nº 4.558 (que en esta materia es seguida sustancialmente por la Ley Nº 18.175 en vigor),
estimaban la quiebra (y los convenios) como un remedio contra la insolvencia, entendida ésta en su
acepción amplia o moderna, esto es como un estado económico del deudor que le impide cumplir sus
compromisos.
Sin embargo, la teoría sostenida por la mayoría de la doctrina nacional es que la cesación de pagos
en Chile tiene una acepción restringida. Esto es, la cesación de pagos es el mero incumplimiento de una
obligación. Sería verdad lo dicho si la única causal de quiebra en Chile fuera la del incumplimiento de
una obligación mercantil, pero ésa es sólo una de las causales entre las varias que veremos en el tema
siguiente. La verdad es que en Chile existe un variado número de “causales” de quiebra, pero ellas
revisten las características de hechos reveladores, más o menos completos, del estado de cesación de
pagos; vale decir, son causales de quiebra en el sentido de que son prueba estimada como suficiente y
única por el legislador para acreditar la existencia de la cesación de pagos. Esto es, no son la cesación
de pagos en sí, sino que el antecedente que la acredita y habilita al juez a abrir el concurso falencial.
La teoría restringida que aparentemente sustenta nuestra ley no es un concepto de cesación de
pagos, sino que una recepción de la teoría de la prueba de la cesación de pagos a que hicimos alusión
anteriormente. La no diferenciación de prueba con hecho probado ha sido lo que ha llevado a la mayor
confusión tanto en la doctrina nacional como extranjera.
Esto obedece a que nuestro sistema descansa en la modalidad francesa, según el texto del Código
de Comercio de 1838, que consignaba la causal general de quiebras en su art. 437 que rezaba: “tout
commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite”. Esta norma fue traducida en el art. 1325 del
Código de Comercio chileno de 1865 (norma hoy derogada) que definía la quiebra como “el estado de
un comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”.

30
 PRIMERA PARTE

Pero tanto la doctrina como la jurisprudencia francesas, habida cuenta la modificación legislativa
sufrida por el art. 437 del Código de Comercio galo, se inclinaron por la tesis restrictiva siguiendo los
argumentos que explicamos al tratar de esta teoría. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia francesas
finiseculares dieron un giro en su hermenéutica al reconocer que la cesación de pagos excedía con
mucho la mera infracción a una obligación singular. Este giro también lo permitía el texto del Código
de Comercio, pero en la forma en que vino a ser reemplazado por la Ley Nº 4.558 (art. 37) y la actual
Ley Nº 18.175, dicha posibilidad quedó indefinidamente cerrada. Vale decir, por la confusión entre
prueba y hecho probado se equivocó la doctrina, pero aun dentro de dicho error era posible admitir una
interpretación amplia de la causal de quiebra entendiendo por cesación de pagos como estado
patrimonial.
Sin embargo, aun en el texto actual de nuestra ley no es sostenible que cesación de pagos e
incumplimiento de una obligación mercantil sean sinónimos; mejor dicho, es posible que cesación de
pagos e incumplimiento de una obligación sean sinónimos, pero ello no significa que la causa de la
quiebra para nuestro legislador sea el mero incumplimiento, sino que siempre es comprendida como un
estado patrimonial deficiente y general. El mensaje de la Ley Nº 4.558 al explicar los diversos
mecanismos de la quiebra da un concepto equívoco de cesación de pagos, unas veces la confunde con
incumplimiento otras con un estado económico, pero siempre da a entender que la razón última de la
quiebra es la cesación de pagos según el concepto que nosotros hemos dado, esto es, la cesación de
pagos como sinónimo de insolvencia.
El legislador de 1865 dijo en el mensaje del Código de Comercio (párrafo 84) que cesación de
pagos e incumplimiento eran sinónimos haciendo eco de la doctrina francesa, pero ello para no
“extraviar la conciencia del juez”, vale decir, por un problema probatorio, pues reconoce que la quiebra
es “un hecho complejo” sobre cuyos “síntomas o circunstancias”… “pudiera (el juez) equivocarse
fácilmente”. Vale decir, no es que la causa material de la quiebra según el mensajista de 1865 fuera lo
que él entendía como cesación de pagos (incumplimiento de una obligación), sino que un hecho
complejo. Incluso más, para justificar que se declarara la quiebra con el mero incumplimiento de una
obligación mercantil, el legislador explicaba que con ello facilitaba la quiebra del insolvente, porque
acreditar la insolvencia misma era imposible… nuevamente se trata de un problema de prueba y no de
hecho probado. En efecto, el mensaje dice que “para resolver el problema de la solvencia o insolvencia
de un comerciante, sería indispensable aplicar todos los procedimientos de la quiebra, hasta consumar
la venta de todos los objetos que compongan su activo; y para cortar esta penosa investigación, que
produciría al fin los mismos resultados que la quiebra, el Proyecto declara que la suspensión de pagos
no constituye el estado de quiebra, cuando los acreedores unánimemente otorgan esperas al deudor”
(párrafo 85). Aquí descansa fundamentalmente el error en que incurren quienes creen que la
insolvencia es igual a diferencia negativa entre activo y pasivo, y es la idea que llevó al legislador de
1865 a sentar el principio de que basta un mero incumplimiento para abrir la quiebra. Ya vimos que
insolvencia es otra cosa y que tiene manifestaciones externas más o menos unívocas, de forma que para
conocer la insolvencia de un deudor no es menester liquidar su activo y luego compararlo con su
pasivo, amén de que el valor de liquidación de cualquier activo no es un criterio contable real para
evaluar el valor de una empresa. Si el fenómeno de la insolvencia hubiere sido mejor comprendido, no
habría sido menester llegar a confundir a tal extremo la prueba con el hecho probado.
Luego el mensajista de 1929 define la justificación de la Ley Nº 4.558 (que sigue sustancialmente
la ley actual), esto es, la cesación de pagos como “el estado del deudor, sea o no comerciante, cuyo
patrimonio hace muestra de un evidente desequilibrio entre su activo y su pasivo” (párrafo 7), y dijo
también que la causa de la quiebra era “toda situación de ruinosa fortuna… que detenga, en manos
inhábiles, la producción y circulación de la riqueza”. Vale decir, de la lectura del mensaje de la Ley Nº
4.558, se desprende que el legislador tenía en mente la noción amplia de la causa de la quiebra en
particular y de los concursos en general.
31
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Pero también dicho mensajista se encarga de reiterar que “el proyecto (de la Ley Nº 4.558)
mantiene en todo su rigor el principio según el cual el comerciante que ha cesado en el pago de una
obligación mercantil, se encuentra en estado de ser declarado en quiebra” (párrafo 12). Esta norma
estaba en el antiguo art. 37, Nº 1, de la Ley Nº 4.558, y fue sustancialmente repetida por el actual Nº 1,
del art. 43, de la Ley Nº 18.175.
Sin embargo, nuevamente al explicar la normativa relativa a la fijación de la fecha de cesación de
pagos, el mensaje expresa que “será el síndico quien fijará en adelante la fecha de la cesación de pagos
del fallido, porque dada la índole de sus atribuciones, estará, sin duda, más capacitado que el juez para
penetrar en el secreto de los negocios y para apreciar mejor el momento en que se ha iniciado el
período de descalabro económico…” (párrafo 29). Vale decir, se insiste nuevamente en que la cesación
de pagos es un fenómeno general y complejo y que es independiente de la fecha del incumplimiento de
una obligación.
La Ley Nº 18.175 siguió sin apartarse de los principios a su precedente, la Ley Nº 4.558, vale
decir, también conceptúa la insolvencia como la causa de los concursos, pero fija hechos reveladores
absolutos y taxativos para acreditar su existencia y abrir la quiebra. Pero ya dijimos que estos hechos
reveladores se encuadran dentro de la teoría de la prueba de la cesación de pagos y no pretenden
identificarse necesariamente con ella. Son presunciones simplemente legales de insolvencia instituidas
sólo para la apretura, en el sentido de que verificadas que sean el juez debe declarar la quiebra.
Sin embargo, estas presunciones absolutas de cesación de pagos están ordenadas para la apertura
de la quiebra en base al principio de la celeridad procesal que requiere la sujeción a quiebra de un
deudor insolvente. Pero nada impide que en el contradictorio postergado del proceso de quiebras y aun
en el procedimiento para determinar la fecha de cesación de pagos, se vuelva a discutir nuevamente si
existe tal estado de “descalabro económico” y en qué momento se produjo.
En efecto, como tendremos oportunidad de ver, el denominado recurso especial de reposición a la
sentencia de apertura de la quiebra (sentencia declaratoria), es el verdadero contradictorio del juicio de
quiebra, al igual que la oposición a la ejecución en la ejecución singular. La quiebra es un juicio
ejecutivo idéntico al juicio ejecutivo de obligaciones de dar, con la nota diferencial de que es un juicio
universal, pues comprende todo el patrimonio y no bienes singulares, y colectivo, pues comprende a
todos los acreedores y no sólo a uno o unos, diferencias que explican las distintas desviaciones que se
le advierten respecto de la cobranza individual. En los procesos ejecutivos, el contradictorio es siempre
posterior a la sentencia que hace las veces de definitiva y en él se pueden discutir nuevamente los
puntos o elementos que tuvo el juez para acoger la ejecución (v. gr., el juez en la ejecución singular
debe verificar si el título no está prescrito, pero si da lugar a la ejecución y ordena el embargo de los
bienes del deudor y eventualmente su remate, ello no obsta a que el deudor luego de dicha orden o
sentencia, oponga la excepción de prescripción).
Pues bien, hemos visto que conforme lo explicó el legislador en el mensaje antes transcrito la
noción unitaria de cesación de pagos que se tuvo fue la noción amplia, esto es, un estado de descalabro
económico, de desequilibrio entre activo y pasivo, etc., y así se la expresó legislativamente en las
normas relativas a la fijación de la fecha de cesación de pagos. Por ello es que pensamos que si bien el
legislador no lo dijo así expresamente al tratar del recurso especial de reposición a la sentencia de
quiebra, no existe duda de que en dicha reposición, que opera cuando la quiebra ya está declarada y
funcionando, se puede defender el fallido o un acreedor o un tercero alegando que si bien es efectivo
que la quiebra fue bien declarada, no corresponde mantenerla porque el hecho revelador si bien
insinuaba la existencia de cesación de pagos, era equívoco, pues el fallido no está en cesación de pagos.
Lo mismo, en materia de fijación de la fecha de cesación de pagos también se puede recurrir a la
noción amplia para determinar el momento en que se inició el descalabro económico, sin que importe
la coincidencia con el primer incumplimiento. Así se desprende del párrafo 29 del mensaje de la Ley
Nº 4.558 y de los arts. 60, 61 y 62 de la Ley de Quiebras que siguen una misma inspiración. Si bien en
32
 PRIMERA PARTE

esta materia la ley establece límites temporales para fijar dicha fecha (un año hacia atrás contado desde
la apertura y a la fecha del primer vencimiento de un título ejecutivo para el deudor no comprendido en
el art. 41 L.Q.), dichos plazos obedecen a un principio de seguridad del comercio-jurídico para no
vulnerar relaciones jurídicas ya solidificadas.
En resumen, la causa implícita y verdadera noción de cesación de pagos en la Ley de Quiebras
chilena es la que conceptúa la cesación de pagos como un estado económico complejo y general y no
como un mero incumplimiento, de manera que toda vez que se acredite no existir dicho estado
económico debe alzarse la quiebra. Las causales de quiebra son hechos reveladores absolutos que
autorizan al juez a someter a quiebra al deudor y que no admiten prueba de lato establecimiento en la
etapa de prequiebra, en el sentido de que pese a existir no sean demostrativos de cesación de pagos.
Esto último es tema del contradictorio postergado que está constituido en Chile por el recurso especial
de reposición y del procedimiento para fijar la fecha de cesación de pagos con las limitaciones que la
ley impone en los arts. 62 y 63 de la Ley Nº 18.175.
Si en la reposición especial el reponente acredita que el mero incumplimiento no obedecía a
cesación de pagos, debe alzarse la quiebra. Sin embargo, lo normal es que declarada la quiebra en
virtud de alguno de los hechos reveladores fijados taxativamente por el legislador, será difícil acreditar
la solvencia del deudor, porque normalmente estos hechos son plena y completamente demostrativos de
la cesación de pagos, a excepción del mero incumplimiento de una obligación mercantil (art. 43, Nº 1
L.Q.), en cuyo caso es más probable que el hecho revelador sea equívoco.
Lo mismo, si en el procedimiento para fijar la fecha de cesación de pagos, en el caso del deudor
del art. 41 L.Q., se descubre que el descalabro económico irreversible se produjo antes del primer
vencimiento efectivo, el juez debe fijar la fecha en dicho momento y no en el del vencimiento, con las
limitaciones, claro está, de los arts. 62 y 63 de la Ley de Quiebras.
De forma que el sistema chileno es bastante armónico con los principios fundamentales en materia
de noción de la causa de la quiebra o de la cesación de pagos, con la sola limitante de que la ley fija
taxativamente los hechos reveladores, sin darles oportunidad a los acreedores de acreditar la
insolvencia del deudor por medio de otro u otros hechos reveladores.
Análisis particularizado de las causales de quiebra o hechos reveladores en la Ley Nº 18.175
a) Encabeza la lista de causales de quiebra o hechos reveladores del estado de cesación de pagos la
contemplada en el art. 43 Nº 1 de la ley. Dicha disposición expresa: “Cualquiera de los acreedores
podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago
de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo”.
Esta causal merece una serie de observaciones y reparos que veremos a continuación.
En primer lugar, es notablemente más restringida que la contemplada en su equivalente de la Ley
Nº 4.558, que admitía la quiebra cuando un deudor comerciante cesaba en el pago de una obligación
mercantil (art. 37 Nº 1 de la Ley Nº 4.558), sin requerir que la obligación fuera para con el solicitante
de quiebra ni tampoco que fuera respaldada de un título ejecutivo. Antes era verdad que en base a esta
causal cualquiera de los acreedores podía pedir la quiebra, como dice el encabezado del art. 43; hoy
sólo puede pedirla el acreedor referido.
En segundo lugar, esta norma transcrita es la que ha dado origen a todos los desmayos de la
doctrina y la jurisprudencia, porque es la única que en apariencia aún persevera en la teoría restringida
respecto de la insolvencia en nuestro sistema concursal. Las demás “causales”, si bien son bastantes por
sí mismas para autorizar el concurso, no obstante su calidad de meras presunciones, son indicios de
insolvencia de tal entidad que constituyen una verdadera prueba completa de existir cesación de pagos.
Sin embargo, no cabe duda de que esta causal si bien es equívoca, acreditados que sean los extremos de
la misma, el juez debe declarar la quiebra, porque justamente esta causal reposa en que el

33
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

incumplimiento de una obligación mercantil por el deudor calificado es indiciario de que el deudor
padece mal estado de sus negocios. Esta tesis podrá sonar un tanto drástica si se considera la frecuencia
con que las obligaciones mercantiles aparejadas de título ejecutivo son, sin embargo, rechazadas como
título de ejecución en las cobranzas individuales, pero este problema se resuelve, si se considera que el
deudor puede desvirtuar dicha causal constitutiva de presunción de insolvencia en el contradictorio
postergado del juicio de quiebra conocido en nuestro medio como recurso especial de reposición. Con
todo, por drástica que parezca esta tesis, hay que tener presente que la obligación en cuestión debe
constar de título ejecutivo y ser demostrativa de insolvencia, de forma que si por cualquier motivo el
título no tiene mérito ejecutivo, sea absolutamente o sea en relación con el demandado, o si se trata de
un título con acción prescrita o si se trata de un título nulo, no debería siquiera declararse la quiebra,
precisamente porque no se configuró la causal.
Lamentablemente nuestra ley de quiebras es muy lacónica y muy ambigua en la definición de ese
proceso de prequiebra o antequiebra regulado en el art. 45 de la misma. No sabemos si en esa instancia
el juez puede rechazar la declaración de quiebra si aun estando perfecta y entera la causal se acredita
fehacientemente que el deudor no padece de insolvencia. Desde luego ninguna disposición de la Ley de
Quiebras obliga al juez a declarar la quiebra sólo en base a la configuración perfecta de la causal. El
art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras enumera las “causales” no en razón de que con ellas solas se declara
la quiebra, sino que ellas autorizan al acreedor a solicitarla. El art. 44 habla de la causal que “justifica”
la declaración de quiebra. El art. 45 obliga al juez a cerciorarse, por todos los medios a su alcance, “de
la efectividad de la causal invocada”. En razón de estas normas y del principio de que la causa de la
quiebra es la insolvencia o cesación de pagos, nos parece que, especialmente para la causal en comento,
si en la audiencia del deudor a que se refiere el art. 45 se desvirtúa la causal en tanto hecho revelador
por medio de la prueba de la solvencia del deudor, no debería prosperar la solicitud de quiebra. Pero
estando completa la causal, será el deudor quien deberá acreditar que dicho título ejecutivo vencido y
representativo de una obligación mercantil no fue pagado por razones distintas de la insolvencia (v. gr.,
porque dicha obligación es correlativa a otra del acreedor no cumplida o porque existe derecho a
compensar o simplemente porque no se le quiere pagar, aunque sea por mero capricho del deudor,
acreditando que le sobran medios para hacerlo de inmediato, si quisiera).
En tercer lugar, la actual Ley Nº 18.175 mantiene la exigencia de que la obligación sea mercantil.
Durante el imperio de la Ley Nº 4.558, de 1929, se requería que el deudor fuera comerciante y cesara
en el pago de una obligación mercantil, para que estuviera completa la causal, lo que de algún modo
podría prestarse para pensar que debería tratarse de una obligación mercantil por sí misma y no en
razón de lo accesorio, porque naturalmente con la teoría de lo accesorio todas las obligaciones, por
regla general, del comerciante, serían mercantiles. Pero la interpretación que se daba a la exigencia
copulativa de que se tratara de un comerciante y de una obligación mercantil, sólo se entendía en el
sentido de que fuera una obligación del giro o mercantil proforma. El tema es de suyo muy importante,
porque el mismo criterio se fija para determinar desde cuándo se cuenta el plazo para solicitar la propia
quiebra en el art. 41 de la Ley de Quiebras. La cuestión es si, por ejemplo, son obligaciones
mercantiles, en el caso de comerciantes o algunos industriales, las obligaciones laborales, previsionales
y tributarias respecto de las cuales el deudor pueda estar cesante. Nuestra opinión es que no
comprendía tales obligaciones, por la sencilla circunstancia de que dichas obligaciones bajo ninguna
circunstancia son mercantiles, ni siquiera aplicando la teoría de lo accesorio, pues una obligación puede
ser civil o mercantil, pero no puede ser laboral o previsional y mercantil, o tributaria y mercantil,
aunque tenga que ver con el giro del deudor. De hecho, además, la infracción a dichas obligaciones no
tiene el sentido indiciario de insolvencia que sí tiene el incumplimiento de otras obligaciones
mercantiles propias del giro”.
En cuarto lugar, es importante destacar que esta causal o hecho revelador es la única de aplicación
exclusiva para el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola (art. 41 L.Q.).
34
 PRIMERA PARTE

Este punto merece algunas clarificaciones. Desde luego, no es claro qué es un deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, minera o agrícola, pero la determinación de la noción de este deudor
calificado la dejaremos para cuando estudiemos el sujeto pasivo de la acción de quiebras. Luego se
presenta el problema de que existe una exigencia de que la obligación fundante de la solicitud debe ser
mercantil, pues normalmente los agricultores y mineros, así como algunos tipos de industriales, no
asumen obligaciones mercantiles, habida cuenta la teoría de lo accesorio y el principio de las
obligaciones de doble carácter reconocidas en el art. 3º del Código de Comercio.
Recordemos que la obligación fundante debe ser mercantil para el deudor y no para el acreedor –
así, un crédito bancario es siempre mercantil para el Banco, pero no lo es siempre para el deudor–. Bajo
la Ley de Quiebras anterior la causal estaba prevista para el comerciante y se requería además que la
obligación fuera mercantil, indicándose con ello que debía ser una obligación del giro profesional del
deudor, porque conforme a la doctrina sólo cuando un comerciante dejaba de pagar sus obligaciones
mercantiles el incumplimiento era revelador de la cesación de pagos o insolvencia, pues para un
comerciante dejar de cumplir sus obligaciones mercantiles significaba necesariamente la paralización
de su actividad y la pérdida del crédito, efecto que no producían los incumplimientos de otras
obligaciones (previsionales, laborales, tributarias, administrativas, civiles por responsabilidad
extracontractual, etc.).
Pero ahora la ley exige para deudores que no son comerciantes y que no contraen ordinariamente
obligaciones mercantiles que la obligación fundante de la solicitud sea mercantil, en vez de haber
exigido sólo que fuera del giro profesional, como hubiera sido lo lógico.
De esto resulta que los mineros y agricultores como veremos al tratar del sujeto pasivo calificado
del art. 41 de la Ley de Quiebras, sólo podrán ser declarados en quiebra merced de esta causal cuando
se trate de obligaciones mercantiles proforma –esto es de obligaciones caratuladas en cheques, letras de
cambio y pagarés a la orden–, pues los mismos títulos de crédito cuando son nominativos no son actos
de comercio proforma, dado que están privados de su naturaleza circulatoria (art. 3º Nº 10 del Código
de Comercio).
Otro aspecto que se ha prestado a debate es sobre si este deudor del art. 41 de la Ley de Quiebras
debe haber tenido dicha calidad cuando contrajo la obligación que le sirve de fundamento a la solicitud
de quiebra amparada en la causal del Nº 1 del art. 43 o basta que la tenga al momento de la solicitud.
Puelma Accorsi y Sandoval López estiman que el deudor calificado debe tener tal calidad especial al
momento de haberse contraído la obligación. Se fundan para esto en la disposición del art. 52 Nº 1 de la
Ley de Quiebras que fijando los contenidos de la sentencia de apertura indica que ésta debe señalar “la
determinación de si el deudor está o no comprendido en el art. 41. En este caso se estará a la actividad
que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación”.
Vemos en esta disposición un resabio más transcrito del otrora art. 44 de la Ley de Quiebras Nº
4.558, cuyo texto decía que “el deudor que haya dejado de ser comerciante podrá ser declarado en
quiebra, como tal, siempre que haya cesado en el pago de una obligación mercantil contraída durante el
ejercicio de su comercio”. Este precepto, que vino a zanjar una discusión muy antigua sobre el
particular, permitía someter a juicio de quiebra para comerciantes a deudores que hoy no lo fueran,
pero sí al momento de haber contraído la obligación que sirvió de fundamento a la quiebra. Pero no
fijaba la doctrina que sustentan los autores mencionados, esto es, que el deudor que actualmente es
calificado, no puede ser sujeto al concurso calificado si al momento de contraer la obligación no
ejercían alguna de las actividades a que se refiere el art. 41 de la Ley de Quiebras. ¿Puede colegirse esa
variación del texto del art. 52 Nº 1 actual? Nos parece que no, por las siguientes razones.
Desde luego, dicha tesis va en contra de la razón misma del estatuto especial de los deudores
calificados y del telos de esta causal más simplificada. Es para quienes actualmente ejercen una
actividad calificada que la cesación en el pago de una obligación mercantil es señal más o menos
unívoca de insolvencia. Cuando actualmente el otrora comerciante y hoy deudor del art. 41 de la Ley
35
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

de Quiebras cesa en el pago de dichas obligaciones es que la ley presume insolvencia. Si se trata de un
deudor que no era deudor calificado cuando contrajo la obligación y hoy sí cesa en el pago de ella,
entonces la ley presume insolvencia y llama a concurso. Sólo en el caso inverso, esto es, de quien fue
profesional del art. 41 y hoy no lo es, es que la ley asume que existe ultraactividad o
ultrarresponsabilidad de la actividad desempeñada.
En segundo término, el art. 43 Nº 1 no requiere que la obligación fundante de la solicitud haya sido
contraída durante el ejercicio de la actividad especial, sólo exige su desempeño actual.
En tercer término, el art. 52 Nº 1 habla de “la obligación” y es efectivo que sólo en un caso existe
una única e identificable obligación que sirvió de base a la declaración de quiebra y ese caso es el del
art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras. Pero también es pensable que en las demás causales del art. 43 el
acreedor solicitante invoque su crédito específico para solicitar la quiebra en razón de que existen tres
títulos y dos ejecuciones (art. 43 Nº 2 L.Q.); que se fugó el deudor (art. 43 Nº 3 L.Q.) o que el convenio
extrajudicial fue declarado nulo o resuelto (art. 43 Nº 4 L.Q.). En consecuencia, la aparente
contradicción en orden a que sólo para los deudores calificados se requiere de “la obligación” para
declarar la quiebra (art. 43 Nº 1 L.Q.) y que por lo mismo daba espacio a pensar que el deudor que al
tiempo de la quiebra ejercía la actividad calificada no la ejercía al momento de contraer la obligación
fundante de la solicitud de quiebra por el acreedor, era susceptible de ser sometido al concurso “más
blando”, no existe, porque “la obligación” a que se refiere el art. 52 Nº 1 puede ser cualquiera de las
que hayan servido de base a la solicitud por parte de los acreedores en razón de cualquiera de las
causales del art. 43 de la Ley de Quiebras.
Confirma lo dicho la misma redacción del art. 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras, pues en la sentencia
declarativa de quiebra el juez debe indicar “si el deudor está o no comprendido en el art. 41” y añade
“en este caso”, esto es, si no está comprendido en el art. 41, “se estará a la actividad que el deudor
ejercía a la fecha en que contrajo la obligación”. En otras palabras, esta regla permite que un deudor no
calificado al tiempo de la declaración sea sujeto a la quiebra calificada si la obligación se contrajo
cuando era deudor calificado, pero no el fenómeno inverso, esto es, que un deudor calificado al tiempo
de la declaración se beneficie del concurso menos severo si la obligación la asumió al tiempo de no
ejercer las actividades calificantes”. Reiteramos, la norma del art. 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras no
hace sino reiterar el principio del art. 44 de la anterior Ley Nº 4.558.
b) La segunda causal está constituida por la propia petición del deudor de su quiebra contemplada
en el art. 42 de la ley, que constituye, al tiempo que el ejercicio de la acción de quiebra por parte del
deudor, una verdadera confesión de encontrarse en mal estado sus negocios. En efecto, el Nº 5 del art.
42 obliga al deudor a adjuntar a su solicitud o demanda de quiebra una “memoria de las causas directas
e inmediatas del mal estado de sus negocios”.
Por ello, a nuestro juicio, el juez puede no declarar la quiebra, no obstante la petición del deudor, si
no está acreditada por su confesión la cesación de pagos; esta confesión debe ajustarse a las normas
generales en materia de prueba confesional para constituir plena prueba del fundamento de la acción
respectiva. En ello se impone además la circunstancia de que en la petitoria de quiebra del deudor no
está sólo comprometido su interés particular, sino también el interés colectivo de los acreedores y de la
comunidad toda. Prueba de ello es que la Ley no limita la facultad de reponer a la quiebra, ni aún en el
caso de que ella sea resultado de la propia solicitud de deudor, como veremos más adelante.
c) Luego tenemos la causal contemplada en el Nº 2 del art. 43 de la ley, que legitima la declaración
de falencia “cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos,
provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere
presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes
bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas”.

36
 PRIMERA PARTE

No nos detendremos en el análisis de los elementos de este hecho revelador; simplemente nos
limitaremos a decir que ella es a tal punto demostrativa de una crisis hacendaria profunda, que
constituye una presunción completa de la existencia de la cesación de pagos.
d) La causal del Nº 3 del art. 43 de la ley se produce “cuando el deudor se fugue del territorio de la
República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona
que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas
demandas”.
Esta causal requiere de algunas precisiones.
En primer término, la redacción no es feliz. Indudablemente propende a que se sujete a concurso a
un deudor desaparecido que no deje representante con facultades de pago y de contestar demandas,
pero la exigencia de que cierre sus oficinas o establecimientos la restringe a sólo los deudores que
operen en ese tipo de locales, pues las causales de quiebra merecen una interpretación restrictiva.
En segundo término, esta causal no descansa necesariamente en la circunstancia de que el deudor
se encuentre al tiempo de la fuga u ocultamiento en cesación de pagos o que haya incurrido en dichas
conductas por un temor a ella; no, reposa en el antecedente cierto de que este deudor bajo esas
circunstancias devendrá insolvente, en la cesación de pagos potencial que ello involucra. No es que en
este punto nuestra ley siga la teoría de Provinciali de la “insolvabilidad”; es que dichas conductas
conducen inevitablemente a un estado de cesación de pagos, y como tendremos oportunidad de
precisar, los concursos, amén de su rol represivo de ilícitos, también tienen una función preventiva de
los mismos.
Para terminar, también se puede predicar de este hecho revelador lo dicho respecto del anterior, en
el sentido de que supera en certidumbre a la causal del Nº 1 del art. 43, pues constituye una presunción
más o menos completa de cesación de pagos, aunque sea ésta potencial.
El origen de la redacción de esta causal es engorroso. Desde luego el Código de Procedimiento
Civil la diseñaba señalando que procedía el concurso necesario “cuando siendo notorio el
desaparecimiento o fuga del deudor, lo soliciten dos o más acreedores, aunque no sean de plazo
vencido” (antiguo art. 690 Nº 3 del C.P.C.), pero también estaba prevista en el Código de Comercio
para los comerciantes en el caso de que “se fugare o se ocultare, dejando cerrados sus escritorios o
almacenes sin haber nombrado persona que administre sus negocios y dé cumplimiento a sus
obligaciones”. Sin embargo en el Código de Comercio se autoriza al juez a declarar la quiebra de
oficio. Hoy la Ley de Quiebras sólo impone al juez designarle al deudor un curador especial para que
represente al fallido (art. 53 L.Q.).
e) La quinta causal está contemplada en el Nº 4 del art. 43 de la ley, que establece que cualquiera
de los acreedores puede solicitar la quiebra del deudor, aun cuando su crédito no sea actualmente
exigible, si el convenio extrajudicial que éste ha celebrado es declarado nulo o resuelto.
Los convenios cuando son judiciales pueden ser preventivos o alzatorios de quiebra, cumpliendo
así su finalidad transaccional a la que nos referimos en la obra destinada al convenio de acreedores.
Pero el convenio extrajudicial, como lo sostuvimos en la obra respectiva, sólo es posible como
preventivo de quiebra. Ahora, si este convenio es declarado nulo o resuelto, la quiebra se impone, pero
a diferencia de la nulidad o resolución del convenio judicial, en el caso de la ineficacia del convenio
extrajudicial la quiebra no se sigue oficiosamente, sino que es menester solicitarla por alguno de los
acreedores.
En todo caso, como causal de quiebra, esto es, como hecho revelador o presunción iuris tantum de
insolvencia, esta causal es bastante completa. La misma celebración del convenio es prueba
contundente de la existencia de insolvencia o cesación de pagos. Su declaración de nulidad o de
resolución implica que el mecanismo concursal convencional alternativo a la quiebra ha fracasado, por
lo que se impone la ejecución como medida extrema para salvar o regular la insolvencia del deudor.

37
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Recordemos, sobre este particular, que este convenio extrajudicial requiere de la unanimidad de los
acreedores y que al deudor omitido no le es oponible, de forma que, no obstante el convenio, él puede
solicitar la quiebra del deudor aun sin esperar su resolución o nulidad, si su título singular es bastante
(art. 172 L.Q.).
Esta causal permite que cualquier acreedor, aun los que adhirieron al convenio extrajudicial,
solicite la quiebra del deudor, si ese convenio ha sido declarado nulo o resuelto, porque la existencia y
posterior ineficacia del convenio justifican sobradamente la apertura de un concurso necesario o
quiebra. Pero estos acreedores, en tanto el convenio no haya sido declarado ineficaz, no pueden
solicitar la quiebra del deudor, salvo que haya incurrido en incumplimiento de las obligaciones del
convenio mismo, pero en este caso si no se quiere aguardar un juicio de resolución, el acreedor deberá
fundar su solicitud en los Nos 1 y 2 del art. 43 y siempre que se reúnan las demás condiciones,
invocando como título el convenio mismo.
f) La sexta causal reconocida en nuestra ley es la contemplada en el art. 207, que preceptúa que
rechazadas que sean, en forma definitiva, las proposiciones de convenio preventivo judicial, debe ser
necesariamente declarada la quiebra. Respecto de ésta caben las mismas consideraciones que de la
anterior, pues estamos ante un hecho revelador completo.
La expresión rechazo del convenio comprende dos situaciones distintas: por un lado se refiere al
rechazo formal de los acreedores en votación y, por el otro, se refiere a que prospere la acción de
nulidad o impugnación del convenio con arreglo a las normas de los arts. 186 y ss. de la Ley de
Quiebras. Se trata de situaciones muy distintas, pero asimiladas.
f.1) Rechazo por votación. Sólo aquel procedimiento en el cual los acreedores, en la junta llamada
a deliberar y votar las proposiciones, rechazaban formalmente el convenio, conduce a la quiebra ex
oficio. Pero cuando el deudor retira sus proposiciones o cuando se desiste de ellas, no procede la
quiebra de oficio a que se refiere el art. 207 de la ley. Lo mismo, en nuestra opinión, si el deudor no
comparece a dicha junta, ello es signo de abandono de convenio, pero no de rechazo del mismo, de
forma que no procede la quiebra oficiosa tampoco en este caso, como tampoco si en la junta el deudor
formalmente decide no dar su consentimiento al texto sujeto a votación.
f.2) Rechazo por impugnación. Asimismo, la ley presume rechazo del convenio cuando prosperan
algunas de las acciones de nulidad o impugnación del art. 186 de la Ley de Quiebras. Nosotros
sostuvimos, dado el carácter imperativo del inciso final del art. 207 de la Ley de Quiebras, que
cualquiera fuera la causal de impugnación acogida, el juez debe declarar de oficio la quiebra, quedando
a salvo el derecho del deudor de reiterar sus proposiciones si la causal lo admite en el juicio de quiebra
y como proposiciones de convenio simplemente judicial.
g) La séptima causal o hecho revelador está consignada en el art. 214 de la ley, que nos dice que
“en la misma sentencia en que se pronuncie la nulidad o resolución del convenio (judicial) se declarará
la quiebra o se la declarará reabierta, según corresponda, y se seguirán los procedimientos de ésta, en
conformidad a las reglas generales”.
Valgan para este hecho revelador las consideraciones vertidas respecto de los dos precedentemente
analizados.
h) La octava causal está contemplada en el art. 251 de la ley, que se refiere a la obligación del juez
que conoce de la cesión de bienes hecha por el deudor (que no puede hacerla el deudor comprendido en
el art. 41 de la ley), de declarar la quiebra de éste, cuando su oferta de cesión de bienes sea rechazada.
La cesión de bienes está definida en el art. 1614 del Código Civil como “el abandono voluntario
que el deudor hace de todos los suyos (sus bienes) a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia
de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”. Vale decir, que el deudor que
ofrece ceder sus bienes participa de iguales características que el deudor que pide su propia quiebra,
pues ambos recurren a la justicia en solicitud de un procedimiento concursal, reconociendo su estado de
insolvencia y su necesidad de un concurso.
38
 PRIMERA PARTE

Entonces, el rechazo de la cesión de bienes implica, al tiempo que una prueba completa de
insolvencia efectuada por el fallido por el mismo hecho de implorar la cesión, la incapacidad del
deudor de someterse a un concurso alternativo más favorable a sus intereses que la quiebra. Por lo
tanto, aquí también nos hallamos ante un hecho revelador completo y absoluto de cesación de pagos.
i) La novena causal de quiebra está prevista en el art. 51 de la ley, que prescribe que “la quiebra de
una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la
componen”.
Sin embargo, si el socio es un comanditario que interviene en la administración de la sociedad en
comandita o que tolera la inserción de su nombre en la razón social, y, por tanto, es solidariamente
responsable (arts. 477 y 485 del C. de Comercio), no sufre esta “extensión de la quiebra” de pleno
derecho. Sólo en el caso de que el comanditario autorizara la inserción de su nombre en la razón social
de la firma puede sometérselo a quiebra, siempre que el juez lo estime necesario, pues para dicho
evento la ley emplea la palabra “podrá” (art. 51 inc. 3º L.Q.).
Como sabemos, las sociedades mercantiles colectivas tienen como elemento de la esencia la
responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios (art. 370 del C. de Comercio). La misma
responsabilidad tiene el socio gestor de una sociedad en comandita (art. 483 del C. de Comercio).
Ahora, esta causal no puede fundarse en la teoría restringida, al menos en término jurídico, porque
los socios personalmente no han incumplido ninguna obligación y son sujetos de derecho distintos de la
sociedad (art. 2053 del C.C.). Dicha causal está respaldada, indudablemente, en una concepción amplia
de la cesación de pagos, porque supone que si la sociedad no paga y los socios no lo hacen por ella para
impedir la quiebra, es que los socios se encuentran en una imposibilidad absoluta de cumplir.
En cambio, la quiebra de uno de los socios solidarios no arrastra la quiebra de la sociedad y ello
porque la sociedad no es solidaria e ilimitadamente responsable por las obligaciones de los socios.
Bien puede replicarse que dicha causal en el fondo, haciendo abstracción de la distancia jurídica
entre la sociedad y los socios, discurre en base a una cierta identidad entre el patrimonio de los socios y
el patrimonio de la sociedad. Sin embargo, ambas quiebras se tramitan separadamente, lo que significa
dos patrimonios concursados y, por lo mismo, una diferenciación de patrimonios (art. 51 inc. 2º L.Q.).
j) Como décima y última causal debemos añadir la contemplada en el art. 177 bis inciso final de la
Ley de Quiebras, introducida por la Ley Nº 18.598, expresada en los siguientes términos: “si, en el
plazo a que se refiere el inciso primero (del art. 177 bis), que será fatal e improrrogable, no se acordare
el convenio, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del art. 207”, esto es, acarreará necesariamente la
quiebra del deudor y el tribunal la declarará de oficio.
Recordemos que por regla general las proposiciones de convenio no impiden ni las ejecuciones
singulares ni las colectivas (quiebra), pero que si las proposiciones son presentadas con el apoyo de una
mayoría de acreedores que representen un 51% del total del pasivo, incluidos los créditos preferentes,
la ley protege a dicho deudor por un período de 90 días en que no se pueden realizar bienes del deudor
ni declararlo en quiebra. Pero, a su vez, el deudor favorecido por esta franquicia debe procurar que la
junta respectiva llamada a deliberar y votar el convenio se celebre a la brevedad, pues si transcurren
dichos 90 días sin que se lleve a efecto la junta y se acuerde el convenio, el tribunal debe proceder, de
oficio, a declarar en quiebra al proponente. Ahora la ley requiere que dentro de dichos 90 días el
convenio se “acuerde”, no que se “apruebe”, de forma que aceptado el convenio con las mayorías del
art. 180 de la Ley de Quiebras, no corre plazo.
Esta causal se confunde con la de la letra f) precedente, en el sentido de que es equivalente, en
tanto hecho revelador de la insolvencia, al rechazo de convenio. El tribunal tiene la prueba de la
cesación de pagos en las proposiciones mismas de convenio preventivo judicial, que, dicho sea de paso,
sólo puede hacerlas el deudor (sólo en el convenio simplemente judicial las proposiciones pueden ser
hechas también por los acreedores). Y la ley presume que si después de 90 días de citados los

39
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

acreedores a junta no se logra un acuerdo, es porque no hay solución negociada posible para dicha
insolvencia, de forma que hay que proceder a la quiebra o ejecución.
En todo caso, si dentro de los 90 días se produce la junta y se rechazan las proposiciones, entonces
procede también la declaración de quiebras, pero no en razón del inciso final del art. 207 y no de esta
norma. Lo mismo, si dentro de esos 90 días el deudor se desiste o abandona sus proposiciones, no
procede por ello aplicar la norma del inciso final del art. 177 bis de la Ley de Quiebras, pero desde el
desistimiento o abandono se remueve la suspensión de ejecuciones y el deudor puede ser ejecutado sea
individual o colectivamente.
Análisis crítico de la noción de cesación de pagos en la Ley de Quiebras. Una interpretación
alternativa
En resumen, sólo la causal o hecho revelador contemplado en el Nº 1 del art. 43 de la ley es
criticable desde la perspectiva de la teoría amplia en materia de cesación de pagos, pues todas las
demás causales se inscriben, en forma más o menos perfecta, dentro de la definición de este fenómeno
que dimos en su oportunidad.
También es deplorable en el sistema chileno que no se haya previsto, de verdad, una causal
genérica de quiebra para facilitar de ese modo someter al deudor a concurso toda vez que esté en
insolvencia, no obstante no haberse ésta manifestado por intermedio de alguno de los hechos
reveladores consignados en la ley… La indicación de hechos reveladores (o causales) nunca debe ser
taxativa. Esto ha dado motivo a que se recurra contra deudores insolventes utilizando el expediente del
juicio ejecutivo singular, lográndose pago íntegro en perjuicio de los demás acreedores.
Por último, la conjugación de la causal del Nº 1 del art. 43 de la ley con el instituto de la
consignación preventiva de quiebra establecido en el art. 45 inc. 2º, ha llevado a la utilización de la
quiebra sustituyéndola a la cobranza individual, por ser un medio de presión más idóneo y eficaz para
obtener el pago que la ejecución singular. Bajo el régimen de la consignación alzatoria de la Ley Nº
4.558 (art. 49 inc. 2º), muchas quiebras declaradas eran alzadas mediante la consignación haciendo
patente la improcedencia de la quiebra, pero si dicho abono judicial era realizado por un insolvente, se
estaba produciendo un pago en perjuicio de los demás acreedores.
En su oportunidad Zalaquett propuso una interpretación discordante con la jurisprudencia y la
doctrina dominantes, a fin de salvar los vicios aparejados a la causal del Nº 1 del actual art. 43 (antes
Nº 1 del art. 37 de la Ley Nº 4.558), disidencia que puede conservarse hoy, pues el texto sustancial de
dicha causal no fue modificado por la Ley Nº 18.175.
En términos simples, Zalaquett postulaba que las causales de quiebra del art. 43 de la ley no eran
causas de quiebra propiamente tales, sino habilitantes para que los acreedores solicitaran su quiebra. El
art. 43 no dice que “se declarará la quiebra”, sino que “cualquier acreedor podrá solicitar la quiebra…”.
En complemento de su teoría, Zalaquett opinaba que el juez, en cumplimiento de lo prescrito en el
art. 45 inc. 1º, que lo obliga a cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de la
causal invocada, debía asegurarse de la existencia del estado de cesación de pagos o insolvencia y no
de la veracidad de la causal o hecho revelador propiamente tal. Para sostener lo anterior, Zalaquett
anotaba que era el acreedor solicitante quien debía acreditar la causal, de conformidad al art. 44, de
forma que la norma del art. 45 (art. 39 de la Ley Nº 4.558), para no ser una norma redundante, debía
referirse a que el juez, por intermedio de la causal ya acreditada por el acreedor, debía ir más allá en
busca de su convicción en cuanto a la existencia de la cesación de pagos.
La verdad es que la teoría de Zalaquett, si bien nos parece interesante desde el punto de vista
doctrinal, no tenía respaldo en la legislación. El art. 45 de la ley obliga al juez a cerciorarse de la causal
invocada. Si la causal invocada fuera siempre la cesación de pagos, la redacción de la ley sería
repetitiva; obviamente el texto se refiere a la causal o hecho revelador legal específicamente invocado
por el acreedor.

40
 PRIMERA PARTE

Además, en el mensaje de la Ley Nº 4.558 se aclaraba el sentido de la disposición del art. 37 Nº 1

(hoy art. 43 Nº 1), señalando que “el proyecto mantiene en todo su rigor el principio según el cual el
comerciante que ha cesado en el pago de una obligación mercantil, se encuentra en estado de ser
declarado en quiebra…” Precisamente la causal del Nº 1 de los arts. 37 de la Ley Nº 4.558 y 43 de la
ley vigente señala que cualquiera de los acreedores podrá solicitar la quiebra contra el deudor que ha
cesado en el pago de una obligación mercantil.
De forma que no cabe equívoco en orden a que la causal del Nº 1 del art. 43 de la ley acoge
definitivamente la teoría restringida o materialista, pero sólo para facilitar la apertura de la quiebra,
apertura que puede ser desvirtuada en la reposición, no obstante existir dicho incumplimiento.
Para finalizar este análisis crítico, debemos anotar que lo importante de las causales de quiebra es
su rol en el proceso anterior a la declaración de quiebras. Sólo tienen por función dar por acreditado el
estado de cesación de pagos para los efectos de abrir el concurso de acreedores, su función está
limitada al proceso de antequiebra o de prequiebra. Pero una vez declarada la quiebra, ésta puede
alzarse por la vía de la reposición especial y en esa instancia ya no se discute sobre la causal fundante
de la declaración de quiebra, sino sobre la existencia misma de la cesación de pagos. En gran medida el
debate desarrollado a propósito de las causales de quiebra ha sido mal planteado, pues ha ignorado la
estructura del proceso de quiebra como ejecución patrimonial y el carácter meramente probatorio de las
causales de quiebra. Aclarada la verdadera naturaleza de estas “causales”, el perfil procesal de la
quiebra y la naturaleza y objeto del recurso de reposición, las cosas se ordenan de un modo coherente y
consecuente con la finalidad de los institutos concursales, a saber, remover los efectos de la insolvencia
o cesación de pagos en tanto estado patrimonial perverso.

8.2. La cesación de pagos en leyes especiales

Existen además otras leyes especiales que también, indirectamente, se han referido a este punto, las
cuales pasaremos a reseñar brevemente a continuación. Importa prevenir desde luego, que estas leyes
representan un avance hacia la acertada doctrina en lo relativo a la cesación de pagos.
Tres son las leyes especiales que interesa traer a colación, a saber: el D.F.L. 252, texto refundido
de la Ley General de Bancos; D.F.L. 251 sobre Compañías de Seguros, y la Ley Nº 18.046, sobre
Sociedades Anónimas.
8.2.1. Ley General de Bancos (D.F.L. 252, de 1960)
Con la dictación de la Ley Nº 18.576, del 27 de noviembre de 1986, se modificó en su totalidad el
régimen concursal de los bancos e instituciones financieras, antes regulado por el Título VII del D.F.L.
252. Hoy la reglamentación está contenida en el Título XV, entre los arts. 116 y siguientes de dicho
cuerpo legal.
El sistema actual conserva algo de la estructura del anterior, pero es notoriamente más
reglamentado y más técnico que el sistema precedente. Ahora intentaremos dar una visión esquemática
de la nueva modalidad concursal de los bancos e instituciones financieras.
Existen dos mecanismos preventivos de concurso y tres mecanismos concursales a que se puede
someter a un banco o institución financiera que atraviesa por un desarreglo patrimonial, desarreglo que
no es tal si se trata de una suspensión transitoria de sus operaciones o pagos por huelga legal de los
trabajadores de la institución u otra fuerza mayor que impida su funcionamiento (art. 136).
Entre los instrumentos preventivos están, por un lado, el denominado “de la capitalización
preventiva” y el “de la capitalización por el sistema financiero”.
Entre los mecanismos propiamente concursales, el nuevo sistema contempla la quiebra, el
convenio financiero y la liquidación forzosa.
Sin embargo, la quiebra no procede sino cuando la institución financiera respectiva se encuentra en
liquidación voluntaria, de forma que por regla general no procede la quiebra de un banco o una

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

institución financiera (art. 117 del D.F.L. 252). Esta es una gran innovación respecto de la normativa
anterior. En la quiebra de una sociedad bancaria o financiera se siguen las normas generales de la Ley
Nº 18.175, a falta de norma especial.
Con todo, para cada uno de estos mecanismos, la nueva reglamentación establece un concepto
técnico de insolvencia, según veremos.
a)La capitalización preventiva y la capitalización por el sistema financiero
a.1) La capitalización preventiva
Tratándose de la capitalización preventiva, la causal de la misma está descrita como “hechos que
afecten su situación financiera”. La ley presume que existen tales hechos:
1) Cuando los depósitos y obligaciones, salvo que se deban a un aumento repentino de ellos,
excedan en veinte veces su capital pagado y reservas, al 1º de enero del año correspondiente, más la
corrección monetaria del período transcurrido, después de deducidas las pérdidas no provisionadas que
aparezcan de un estado financiero, las que son definidas por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
2) Cuando las pérdidas no provisionadas, conforme a dos estados financieros consecutivos,
presupuesten un aumento tal en los siguientes seis meses que dentro del mismo plazo los depósitos y
demás obligaciones de la institución excederán en veinte veces el capital pagado y reservas.
En términos más simples, estas presunciones obran cuando el monto de los depósitos y demás
obligaciones no está debidamente garantizado con el capital y reservas del instituto financiero.
Sin embargo, la ley no da un concepto de la causal general para poner en ejercicio este mecanismo.
Si queremos definir dicha causal, hay que proceder por exclusión de las causales propias de los
demás mecanismos. Considerando que la causal propia de los resortes concursales propiamente tales es
la insolvencia, debemos entender que la causa de este mecanismo es meramente una situación de riesgo
de insolvencia, pero no insolvencia propiamente tal. Ello resulta más evidente todavía si se tiene en
cuenta que éste es un instrumento preventivo y no concursal propiamente tal.
En general, podemos decir que la causa de este resorte preventivo es toda situación de riesgo de
insolvencia, sustentado en la proyección del instituto financiero dada por sus estados financieros.
Los procedimientos para superar la crisis son dos:
En primer lugar, el mismo banco o institución financiera, mediante acuerdos del directorio, habrá
de tomar las medidas autónomas pertinentes para restablecer positivamente la situación, lo que debe
producirse dentro del plazo de treinta días desde la presentación del estado financiero correspondiente
(art. 116 inc. 1º).
En segundo lugar, si transcurridos los treinta días subsiste el riesgo, se debe recurrir al mecanismo
de la capitalización preventiva, que no es otra cosa que un aumento de capital acordado por la junta de
accionistas, según el procedimiento fijado en el inc. 2º del art. 116, hasta el monto necesario para el
“normal funcionamiento” del instituto financiero respectivo.
En todo caso, el banco o institución financiera puede recurrir al mecanismo de la capitalización por
el sistema financiero, que ya veremos, para restablecer su delicada situación, sin tener que recurrir a un
aumento de capital. Pero igualmente este instrumento requiere que la junta de accionistas esté
conforme y que cuente con la aprobación de la Superintendencia (art. 137 del D.F.L. 252).
La sanción aparejada al rechazo del aumento por parte de la junta de accionistas, al no pago de las
acciones emitidas conforme al acuerdo de la asamblea o a la desaprobación de la Superintendencia de
las condiciones de la convocatoria a la junta que se pronunciará sobre el aumento, es una prohibición
de aumentar el monto global de colocaciones según el estado financiero que motivó esta medida y la
prohibición de efectuar inversiones de cualquier tipo, exceptuando la inversión en instrumentos
emitidos por el Banco Central de Chile.
a.2) La capitalización por el sistema financiero

42
 PRIMERA PARTE

Otro instrumento tanto preventivo como reparativo es el denominado “de la capitalización por el
sistema financiero”.
Este mecanismo entraña una delicada situación económica o financiera del banco o institución
financiera, pues para su empleo la ley reclama que ellos atraviesen por una situación de riesgo de
insolvencia, por insolvencia propiamente tal (concepto que ya veremos) o que se encuentren bajo
administración provisional (art. 137).
En términos simples, se trata de un préstamo otorgado por otra institución financiera, el cual se
reputa como capital, para los efectos de los márgenes mínimos, del prestatario, lo que además está
reforzado con la característica de que se prefieren a su pago aun los acreedores valistas.
Con este préstamo los institutos financieros pueden sustraerse tanto del riesgo como de la
insolvencia propiamente tal.
Los requisitos y condiciones del préstamo, así como las restricciones para su otorgamiento, están
tratados en el art. 137 del D.F.L. 252, los que no reproducimos en esta obra por exceder los límites de
su planteamiento.
b) Mecanismos concursales especiales
Bajo este título veremos el convenio preventivo y la liquidación forzosa, porque, como ya dijimos,
una institución financiera no es susceptible de quiebra, salvo que se encuentre disuelta y en liquidación
voluntaria.
b.1) El convenio preventivo
En el estudio de este convenio analizaremos:
1) La causal motivante del convenio;
2) Las partes del convenio;
3) Objetos del convenio;
4) Procedimientos de aprobación del convenio, y
5) Efectos del convenio.
1) Causal del convenio
Para que un instituto financiero se encuentre en la obligación de efectuar proposiciones de
convenio, es menester que “presente problemas de solvencia que comprometan el pago oportuno de sus
obligaciones” (art. 119 del D.F.L. 252). Vale decir, se trata de que sufra de insolvencia. Naturalmente
que la noción de insolvencia no corresponde a la caduca definición en términos de un desequilibrio
negativo entre activo y pasivo. Se trata de la insolvencia conforme nosotros la hemos definido y que,
por lo demás, corresponde al sentido de dicho vocablo en nuestra legislación: es la incapacidad de
pago, incapacidad de solventar las obligaciones; así se desprende de la propia ley.
Sin embargo, no basta que exista insolvencia de instituto financiero para que esté configurada la
causal; es menester que la insolvencia revista caracteres de transitoriedad que permitan prever en el
corto plazo un restablecimiento de la situación, aunque no importa si para dicha recuperación el banco
o institución financiera requiere de ayuda externa por no poder recuperarse autónomamente. En efecto,
si la insolvencia es tal que haga prever la imposibilidad de remontar la situación, ya no cabe el remedio
contractual, sino que debe procederse a la liquidación forzosa, pues así se desprende del art. 127 del
D.F.L. 252.
Bajo la legislación anterior a la Ley Nº 19.528, la ley fijaba presunciones de insolvencia transitoria
de un banco o institución financiera conforme a criterios clásicos, que fueron debidamente regulados
por las Leyes Nos 18.576 y 18.818. A partir de la Ley Nº 19.528 se aplican en Chile los criterios
definidos por los principios de Basilea en un ánimo de armonizar las leyes internas con la legislación
bancaria internacional. De este modo las presunciones de insolvencia que determinan la obligación del
directorio de una institución bancaria o financiera de hacer proposiciones de convenio se modifican por
el siguiente nuevo texto del art. 119 del D.F.L. 252.

43
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Se presume, en todo caso, que un banco presenta problemas de solvencia que comprometen el
pago oportuno de sus obligaciones, cuando:
a) El capital básico, deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un
estado financiero, sea inferior a un 2% de los activos netos de provisiones exigidas;
b) El patrimonio efectivo después de deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que
aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 5% de los activos netos de provisiones exigidas y
ponderadas por riesgo; y
c) El banco mantenga con el Banco Central créditos de urgencia vencidos, y al solicitar su
renovación, éste la deniegue, siempre que el informe de la Superintendencia haya sido también
negativo, por razones fundadas.
De más está decir que iliquidez e insolvencia son términos sinónimos, porque justamente la
insolvencia es la carencia de activos fácilmente realizables para hacer frente a las obligaciones en la
medida que van haciéndose exigibles.
2) Las partes del convenio
Este convenio se pacta entre el instituto financiero respectivo y sus acreedores. Pero entre los
acreedores, la ley excluye a los acreedores preferentes y a los acreedores por depósitos en cuenta
corriente y demás depósitos, captaciones u otras obligaciones a la vista que el banco o institución
financiera contraiga dentro de su giro financiero (art. 119 inc. 1º y art. 80 bis del D.F.L. 252).
Entonces, los acreedores con derecho a participar en la votación del convenio se definen por la
característica negativa de no ser acreedor ni preferente ni de las obligaciones descritas en el art. 80 bis
aludido.
Los acreedores por obligaciones a la vista son pagados por el banco o institución financiera con los
primeros fondos disponibles y, de ser insuficientes, contra los depósitos o reservas técnicas que ha
debido hacer la institución en el Banco Central de conformidad al art. 80 bis de la Ley General de
Bancos.
El art. 120 inc. 4º del D.F.L. 252 en comento establece que el pago a que se refiere el párrafo
anterior se extiende a todas las obligaciones no comprendidas en las proposiciones de convenio. Pero
nosotros somos de la opinión de que dicho pago no alcanza a los créditos preferentes, sólo cubre las
obligaciones señaladas en el art. 80 bis de la Ley General de Bancos, porque únicamente respecto de
tales obligaciones existe la reserva técnica del inc. 1º del art. 80 bis referido.
3) Objetos del convenio
El art. 120 del texto en comento previene: “Las proposiciones de convenio podrán versar sobre:
1. LA CAPITALIZACIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CRÉDITOS;
2. LA AMPLIACIÓN DE PLAZOS;
3. LA REMISIÓN DE PARTE DE LAS DEUDAS, Y
4. CUALQUIER OTRO OBJETO LÍCITO RELATIVO AL PAGO DE LAS DEUDAS”.
4) Procedimiento para aprobar el convenio
Sea por iniciativa propia, sea a instancias de la Superintendencia, los bancos o instituciones
financieras que se encuentren en estado de insolvencia deben proponer un convenio.
El procedimiento para aprobar el convenio consta de cuatro etapas, complementadas por ciertas
facultades especiales de la Superintendencia:
– La proposición de convenio;
– La aprobación de la Superintendencia;
– La votación del convenio;

44
 PRIMERA PARTE

– La aprobación del convenio, y

– Facultades especiales de la Superintendencia.
– La proposición de convenio
La proposición de convenio, que debe ser presentada por el directorio del banco o institución
financiera dentro de diez días contados desde que se detectó la falta de solvencia, debe contener el texto
sobre el que se pronunciarán los acreedores y junto a ella debe faccionarse una nómina de los
acreedores con derecho a votar, con indicación del monto del capital, intereses y reajustes, nómina que
sólo puede exhibirse a los acreedores con derecho a voto.
La proposición se anuncia al día siguiente hábil, mediante aviso en el Diario Oficial y en un diario
de circulación nacional, aviso que debe indicar la circunstancia de haberse propuesto convenio,
contener la fecha y un extracto del mismo y hacer referencia a la nómina de acreedores.
A contar de dicha publicación los acreedores tienen un plazo fatal de quince días para votar el
convenio.
– La aprobación de la Superintendencia
Hasta la promulgación de la Ley Nº 18.818 no se había fijado el momento en que la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras debía pronunciarse sobre la procedencia de las
proposiciones de convenio, asunto que zanjó esta ley insertando un nuevo inciso al art. 120, que señala
lo siguiente: “El convenio que proponga el Directorio deberá ser calificado por la Superintendencia en
cuanto a sus efectos en el mejoramiento real de la institución financiera y, en especial, acerca de si es
indispensable la remisión de parte de las deudas que se haya propuesto”.
“La Superintendencia se pronunciará dentro del plazo de cinco días hábiles y si así no lo hiciere,
podrá proponerse el convenio a los acreedores. Si la Superintendencia formula objeciones, el directorio
deberá aceptarlas dentro del plazo de dos días hábiles. Rechazadas las proposiciones del directorio o no
aceptadas las objeciones de la Superintendencia, deberá proponerse un convenio en los términos
establecidos en el inciso sexto del art. 121.”
El inciso sexto del art. 121 establece una suerte de proposición de convenio subsidiario para el
evento de que se rechace el convenio original, obligando a la institución financiera en el evento de tal
rechazo a ofrecer a los acreedores un convenio de capitalización de los créditos que correspondan, que
tenga por efecto que el banco quede con una proporción entre patrimonio efectivo y activos ponderados
por riesgo que no sea inferior al 12%. Si fracasa esta proposición, también debe procederse a la
liquidación forzosa.
Queda claro, con esta modificación, que la aprobación de la Superintendencia debe ser previa a la
publicación de las proposiciones de convenio.
– La votación del convenio
Como dijimos, sólo los acreedores que figuren en la nómina de créditos que efectúa el banco
proponente pueden participar en la votación del convenio.
Esta votación no se efectúa en una asamblea única, como ocurre en los convenios de la Ley de
Quiebras, sino que los acreedores deben ocurrir, dentro del plazo de quince días contados desde la
publicación en el Diario Oficial, a la oficina del banco señalada en la publicación para emitir su voto.
Los acreedores residentes en el extranjero deben ser informados de las proposiciones mediante
télex, cable u otro medio equivalente, dirigido al domicilio que registren en la institución. No obstante,
el plazo para ellos también se cuenta desde la publicación en el Diario Oficial, porque aquella
comunicación es “para exclusivos fines de información”.
Si existen discrepancias respecto de la nómina, tanto por la exclusión, inclusión, como por los
montos de los créditos, ellas son resueltas por la Superintendencia en forma administrativa. La ley le
confiere a este organismo un plazo hasta el segundo día que precede al término de votación (art. 121
inc. 1º).

45
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Esta decisión del organismo contralor no tiene sino autoridad para los efectos de la votación del
convenio. Siempre que se excluya a un acreedor, éste podrá concurrir a los tribunales en resguardo de
sus intereses, procediendo en este caso mediante la acción de recurso de protección, pues de otro modo
no se resolvería el conflicto antes de la votación.
Tanto la votación como el escrutinio de los votos deben efectuarse ante un notario público.
Las demás normas reglamentarias que definan cómo debe efectuarse la votación, son competencia
de la Superintendencia correspondiente (art. 121 inc. 4º).
– La aprobación del convenio
Para aprobar el convenio se requiere la aprobación de los acreedores que representen la mayoría
absoluta del total del pasivo con derecho a voto, para lo cual los créditos se computan en capital,
reajustes e intereses (art. 121 inc. 3º).
Si el convenio es rechazado, aun luego de la reiteración de proposiciones hecha conforme al inciso
6º del art. 121, debe procederse necesariamente a la liquidación forzosa del banco o institución
financiera.
– Facultades especiales de la Superintendencia
La ley le confiere una facultad especialísima a la Superintendencia en orden a que ella puede dictar
normas y resolver administrativamente cualquier cuestión que se suscite durante la discusión, votación,
aceptación o rechazo del convenio. Es más, las resoluciones que dicte en el ejercicio de esta facultad
“no podrán ser impugnadas ante ninguna otra autoridad, en cuanto lo resuelto por ella diga relación con
la validez o nulidad del convenio”.
Esta norma es sumamente peligrosa, porque, amén de no definir el contexto y la naturaleza de
dicha facultad, es poco clara respecto a la extensión de dichas facultades. ¿Es una facultad
administrativa o jurisdiccional, o de ambos tipos?
¿Para pedir la nulidad del convenio sólo se puede recurrir a la Superintendencia? ¿La expresión
“ninguna otra autoridad” abarca también al Poder Judicial?…
Nosotros pensamos que se trata de una norma eminentemente contenciosa administrativa, que se
impone por el interés público comprometido en el negocio bancario y por la idoneidad técnica que se
requiere para su pronta solución, de forma que la resolución emanada de la Superintendencia es
susceptible de ser cuestionada en su validez ante la justicia ordinaria, cuando menos por la vía de la
protección.
La excepción pareciera estar en los pronunciamientos del organismo contralor relativos a la
nulidad o validez del convenio, pues la ley inhibe de recurrir ante ninguna autoridad. Sin embargo, esta
norma no puede inhibir la intervención de la Corte Suprema, en consideración a que la norma superior
del art. 79 de la Constitución Política de 1980 no exceptúa a la Superintendencia de los tribunales
sometidos a su supervisión y la norma del art. 121 tiene sólo rango de ley.
5) Efectos del convenio
La ley no lo trata expresamente, pero el efecto principal del convenio es que los acreedores con
derecho a voto quedan obligados al mismo, aunque no hayan votado o hayan sido disidentes.
Este efecto obligatorio general le es conferido por la propia ley, no por el acuerdo de voluntades
propiamente tal. Se trata de un contrato o convenio colectivo de orden público, en que el interés
privado es absorbido por el interés público. La constitucionalidad de estos acuerdos es más que
discutible, en particular si versan sobre remisión de créditos o capitalización, por que para los ausentes
y los disidentes entrañan un acto de disposición operado sin o en contra de su voluntad, sin ser
sanciones.
Ahora, si el convenio versó sobre capitalización de los créditos, el directorio, en representación de
los accionistas, hará emisión de acciones con el solo mérito del acuerdo, sin necesidad de una junta
especial que lo acuerde, emisión que se reducirá a escritura pública, cuyo extracto se inscribirá y
publicará conforme al art. 28 de la Ley General de Bancos (art. 124 del D.F.L. 252).
46
 PRIMERA PARTE

La adquisición de estas acciones por los acreedores está exenta de las limitaciones o prohibiciones
que se establecen para la adquisición de acciones en otros cuerpos legales. Sin embargo, las acciones
que no pudieren ser adquiridas sino por esta exención, deben ser enajenadas dentro de tres años
contados desde la capitalización. Si los titulares de estas acciones fueren el Banco Central o el Fisco,
dichas acciones no tendrán derecho a votar el directorio del banco sino hasta cuando las adquiera un
tercero.
b.2) La liquidación forzosa
Para el análisis de este mecanismo concursal, dividiremos la materia conforme al siguiente
temario:
1) Causal de liquidación;
2) Formalidades y condiciones de la liquidación forzosa;
3) Administración y realización de activos;
4) Liquidación y pago del pasivo, y
5) Liquidación forzosa y convenio preventivo.
1) Causal de la liquidación forzosa
La causa de la liquidación forzosa, en términos generales, es la cesación de pagos conforme al
concepto que ya hemos esbozado, que en la ley específicamente se denomina insolvencia y que debe ir
acompañada de la característica de ser irreversible.
La ley señala como causales de la liquidación la circunstancia de que se haya rechazado el
convenio o de que la seguridad de los depositantes u otros acreedores exige su liquidación y, en
general, que el banco no tiene la solvencia necesaria como para continuar operando.
La calificación del estado económico del banco corresponde al Superintendente respectivo.
2) Formalidades y condiciones de la liquidación forzosa
Constatada la insolvencia del banco, según sus mismos estados financieros, el Superintendente,
con el acuerdo favorable del Comité Ejecutivo del Banco Central, debe proceder a la liquidación
forzosa, previa cancelación de la autorización de existencia de la empresa afectada.
Para ello el Superintendente debe dictar una resolución fundada, en la que debe designar al
liquidador, salvo que la liquidación la asuma él mismo, caso en el cual puede delegar facultades en uno
o más apoderados.
En la misma resolución puede decidir que la empresa continúe, por un plazo determinado,
operando con sus cuentas corrientes bancarias o con la recepción de otros depósitos a la vista (art. 134
del D.F.L. 252).
El liquidador actúa con las facultades de los liquidadores de sociedades anónimas y tiene el plazo
de tres años para cumplir su encargo, que puede renovarse por períodos de un año, previa resolución
fundada del Superintendente. En caso de prorrogarse el plazo, el liquidador debe hacer una publicación
en un diario de circulación nacional sobre los avances de la liquidación.
3) Administración y realización de activos
La regla generalísima es que el liquidador debe obrar respecto de los activos como cualquier
liquidador de sociedades anónimas.
Sin embargo, la ley da algunas normas especiales relativas a la forma de administrar y liquidar los
activos de estas empresas.
En primer término, al igual que ocurre en el caso de convenio, debe proceder a la licitación de la
cartera de créditos hipotecarios del Título XII de la Ley General de Bancos (art. 131 en relación con los
arts. 122 y 123 del D.F.L. 252).
En segundo término, puede, en la misma resolución que somete a la empresa a liquidación, fijar un
plazo durante el cual se continúe operando con sus cuentas corrientes bancarias o la recepción de otros
depósitos a la vista. Para este efecto se debe llevar contabilidad separada. Los acreedores que resulten

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

de esta “continuación de giro” tienen preferencia a pagarse antes de los acreedores que participan en la
liquidación, que ya veremos (art. 134 del D.F.L. 252).
Por último, puede decidir la enajenación de la totalidad de sus activos o una parte sustancial de los
mismos (esto es, cuando menos los dos tercios del valor de contabilización de dichos activos),
incluyendo los créditos contra terceros, de ellos a otra institución financiera. Esta enajenación como
“unidad económica” se efectúa por escritura pública, otorgada con las menciones que señala el art. 135,
que tiene un efecto traslaticio de dominio, sin que deban cumplirse las formalidades propias de cada
uno de los bienes enajenados.
En este caso, el Superintendente debe publicar el hecho de la transferencia en el Diario Oficial y
otro diario de circulación nacional, con individualización de la escritura de transferencia. Pero esta
publicación no es una solemnidad del acto, es una formalidad por vía de publicidad (art. 135 inc. final
del D.F.L. 252).
La ley le impone al liquidador la obligación de informar anualmente de su gestión a los accionistas
y acreedores y rendir la cuenta final de su administración en la forma prevista en la Ley de Sociedades
Anónimas.
Una vez cubiertos los depósitos, pagados los demás acreedores y solventados los gastos de la
liquidación, el Superintendente debe entregar la liquidación a los accionistas del banco (art. 133 inc.
final del D.F.L. 252).
4) Liquidación y pago del pasivo
Independientemente de los tenedores de letras hipotecarias, que están sujetos a una reglamentación
especial (arts. 131, 122 y 123 del D.F.L. 252), para los efectos de precisar cómo se pagan los
acreedores, es necesario distinguir entre los acreedores definidos en el art. 80 bis de la Ley General de
Bancos y los acreedores no comprendidos en dicha disposición.
Los acreedores comprendidos en dicha norma, que en general son los titulares de depósitos a la
vista, y los depósitos a plazo descritos en el art. 80 bis inc. 2º letra a), son pagados inmediatamente, con
preferencia a los demás acreedores y con los primeros fondos disponibles. Para este efecto el Banco
Central debe poner a disposición del liquidador todos los fondos necesarios para cubrir dichas
obligaciones, primero recurriendo a los depósitos de la empresa en el instituto emisor y a las reservas
técnicas y, de ser éstos insuficientes, mediante préstamos o adquisición de activos del banco.
De forma que estos “acreedores” no participan propiamente del procedimiento de liquidación
forzosa administrativa.
Respecto de los acreedores no comprendidos en el párrafo anterior, se sigue el siguiente
procedimiento:
Estos créditos se entienden inmediatamente vencidos por la sola resolución que determine la
liquidación forzosa, pero los titulares de los mismos no pueden ejecutar individualmente a la empresa
en liquidación (arts. 132 y 133 del D.F.L. 252).
Para obtener pago de sus créditos deben figurar en una nómina que confecciona el liquidador, con
indicación de la naturaleza y monto de la acreencia.
Una vez hecha la nómina, el liquidador debe efectuar “sendas” publicaciones en el Diario Oficial y
otro diario de circulación nacional, para que los acreedores concurran a reconocer sus créditos.
Si se producen disputas respecto del monto, naturaleza, preferencia, inclusión o exclusión de
créditos, éstas son resueltas en forma incidental por el juez de letras en lo civil, ante el cual se puede
recurrir dentro del plazo fatal de treinta días contados desde la publicación (art. 130 letra a) del D.F.L.
252).
Una vez precisados los acreedores con derecho a participar en la liquidación, puede procederse al
pago.
A medida que existan fondos disponibles, podrá el liquidador, después de reservar los recursos
para atender los gastos de la liquidación, pagar a los acreedores que gocen de preferencia y distribuir el
48
 PRIMERA PARTE

resto entre los acreedores comunes en proporción al monto de sus respectivos créditos o a prorrata, si
fueren insuficientes. En esta materia se siguen las normas sobre prelación de créditos del Código Civil
y leyes especiales.
La Ley Nº 18.818, de 1989, ampliando el art. 130 del D.F.L. 252 agregó a lo anterior que los
acreedores que obtuvieren sentencia reconociéndoles un crédito anterior a la liquidación, pueden
concurrir a ella en los repartos futuros, sin derecho a repetir contra los acreedores que hubieren recibido
repartos. Sin embargo, en este procedimiento no se aceptan nuevas “verificaciones” por créditos
anteriores a la resolución que declaró la liquidación forzosa transcurridos dos años desde la publicación
de dicha resolución.
A su vez, dicha ley agregó una letra b) al art. 130 del D.F.L. a fin de determinar la fijación del
valor de los créditos de la nómina, según devenguen o no reajustes e intereses.
5) Liquidación forzosa y convenio preventivo
Es interesante anotar la diferencia esencial que registra la liquidación forzosa con el convenio.
Ambas herramientas concursales especiales tienen una causa distinta, como hemos podido
apreciarlo, pero, a su vez, el empleo de ambas persigue distintos fines.
La causa del convenio es la insolvencia de la empresa financiera, pero esta insolvencia debe
revestir características tales que permita, aunque sea mediante la inyección de capitales ajenos, revertir
la crisis en un plazo prudente. La calificación de dicha situación compete a la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, la cual recurrirá a los instrumentos de análisis financiero y
económico ordinariamente utilizados.
En cambio, la liquidación forzosa entra en juego cuando la situación es definitivamente
desesperada, cuando no se justifica mantener viva la empresa, circunstancia que también califica la
Superintendencia referida en la resolución de dicho organismo que ordena la liquidación. Así se
desprende del artículo 127 de la ley, que, aunque establece varias causales típicas, en el fondo se
resume en lo dicho.
En la esfera de los fines también se registra una diferencia esencial: la liquidación forzosa entraña
la terminación de la empresa financiera respectiva (art. 127 inc. 1º); en cambio, el convenio justamente
persigue rescatar la empresa de su desarreglo patrimonial. Observando los fines del convenio
consignados en el art. 120 de la ley, se desprende que todos ellos no importan la liquidación de la
empresa, sino la concesión a la misma de ciertas facilidades o ayudas que le permitan seguir
funcionando. Por ello creemos que no sería un objeto lícito dentro de las proposiciones de dicho
convenio cualquier estipulación que signifique, de hecho, la imposibilidad para el banco o institución
financiera de seguir operando en el mercado financiero (v. gr., el abandono de sus activos a los
acreedores).
Entre las semejanzas que tienen ambos institutos, está su naturaleza eminentemente administrativa.
No sólo porque es un órgano administrativo el encargado de velar por su ejecución y aplicación, sino
porque ambos están concebidos para la tutela directa del interés público. Estas empresas son de derecho
privado pero administran intereses públicos, de forma que su operatividad está bajo la tutela de la
Administración. Por ello, en el caso del convenio, el art. 121 inc. final se encarga de aclarar que el
convenio “financiero” no se rige por las normas de los convenios ordinarios que reglamenta la Ley de
Quiebras.
Sin embargo, dentro de esta naturaleza administrativa de ambos institutos, cabe destacar que el
convenio también puede encuadrarse en los concursos “convencionales”, porque, en el fondo, su
contenido es fijado, con determinadas limitaciones ciertamente, por la autonomía de la voluntad. Pero a
diferencia de lo que ocurre con los convenios ordinarios, el organismo encargado de velar por su
juridicidad y de cumplir a su respecto las formalidades legales no es de la Jurisdicción sino de la
Administración.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

En cambio, la liquidación forzosa es un procedimiento de liquidación (y no un proceso) entregado

al principio de la discrecionalidad propio de los órganos de la Administración.
Por último, semejan entre sí ambos mecanismos en que los dos pretenden solucionar una situación
de insolvencia, aunque ésta revista diversos grados, a diferencia de los mecanismos preventivos, que
pretenden justamente soslayar la insolvencia. Esta diferencia capital es la que determina las relaciones
entre los resortes propiamente concursales y los preventivos.
Si una empresa financiera se encuentra en insolvencia, no puede echar mano a los instrumentos
preventivos; debe o proponer convenio o ir a liquidación.
Lo anterior no significa que la cesación en el pago de una obligación constituya a la empresa en
alguna de las causales de los mecanismos concursales propiamente tales. El art. 118 de la ley da a
entender que tal calificación corresponde a la Superintendencia, de forma que si la referida interrupción
de los pagos no significa que la empresa está en insolvencia, perfectamente se puede emplear alguno de
los mecanismos preventivos.
b.3)Sistema de recursos contra las decisiones de la Superintendencia
Si la Superintendencia ha determinado que una empresa financiera se encuentra en alguna de las
causales para la capitalización preventiva o para el convenio, el afectado puede recurrir de
reconsideración ante el mismo organismo contralor, acompañando los antecedentes que justifiquen
dicha reposición.
“La reconsideración se referirá a la calificación general de los activos del banco y deberá
interponerse dentro del plazo de cinco días hábiles, contados desde la fecha en que le fue comunicada.
La Superintendencia deberá pronunciarse sobre la reconsideración en un plazo no superior a 15 días,
contados desde que se hayan acompañado todos los antecedentes. Dentro del segundo día de presentada
la reconsideración, la Superintendencia deberá ponerla en conocimiento del Comité Ejecutivo del
Banco Central de Chile. Para rechazar la reconsideración, en forma total o parcial, deberá actuar con
aprobación de dicho Comité Ejecutivo, salvo que éste no haya emitido pronunciamiento en el
penúltimo día que se establece para que la Superintendencia resuelva”.
El efecto que produce la interposición de este “recurso” es que suspende los plazos de 30 y 10 días,
respectivamente, para que el directorio ponga en movimiento los mecanismos de capitalización
preventiva o de convenio, según corresponda, establecidos en los arts. 116 y 119 del D.F.L. 252.
b.4.) Consideración final
Pese a lo novedoso del sistema establecido por la Ley Nº 18.576 respecto de los sistemas
concursales para bancos e instituciones financieras, creemos que la noción de “causa” de dichos
procedimientos sigue siendo la insolvencia en los términos en que se precisaban en el antiguo sistema
del Título VII del D.F.L. 252. Sólo que la nueva normativa es más técnica y detallista y toma
precauciones, indispensables habida cuenta de nuestro triste historial bancario, para que no se llegue a
las situaciones límites, que en el caso de los bancos afectan directamente al interés público.
Siempre anda rondando toda esta legislación especial la noción de insolvencia, en términos casi
calcados de la legislación derogada. Así se desprende de las consideraciones que hicimos al tiempo de
estudiar cada una de las causales de los diversos mecanismos preventivos y concursales propiamente
tales.
En todo caso, está claro que el no pago de una obligación no constituye por sí la causa de los
mecanismos concursales (convenio o liquidación). Así se desprende del art. 118 de la ley, que distingue
entre insolvencia y el no pago de una obligación, cualquiera sea su naturaleza.
Por otro lado, la misma causa de los concursos alternativos está graduada según su gravedad, lo
que nos permite establecer una cierta escala entre los diversos tipos de desarreglos que precisa la ley
para la aplicación de los distintos mecanismos preventivos o concursales propios. Desde hechos que
amenacen la solvencia de la empresa (capitalización preventiva o capitalización por el sistema

50
 PRIMERA PARTE

financiero), pasando por una insolvencia reversible (convenio), hasta la situación más dramática de una
insolvencia irreversible (liquidación forzosa).
Esta graduación intuimos que está fundada en la naturaleza especial de las empresas financieras,
pues permite salvar una empresa que, según las normas generales, bien podría quedar sujeta a
liquidación mediante quiebra, porque la Ley Nº 18.175 no gradúa la insolvencia en los términos que lo
hace esta legislación especial.
8.2.2. Quiebra de compañías de seguros (D.F.L. 251, sobre Compañías de Seguros)
La quiebra de sociedades de seguros estaba tratada en los arts. 37 y 38 del D.F.L. 251 de 1931.
Pero dicha normativa vino a ser derogada por la Ley Nº 18.660, publicada en el Diario Oficial de fecha
20 de octubre de 1987.
La verdad es que el esquema se mantiene aproximadamente idéntico y la noción de cesación de
pagos para estas empresas indudablemente mantiene la noción contenida en la antigua ley, noción que
adhiere a la denominada teoría amplia, esto es, la teoría que identifica la idea de insolvencia, según
nosotros la hemos conceptuado, con cesación de pagos.
Pero la nueva legislación, en sus arts. 65 y siguientes, ha graduado el nivel de insolvencia, actual o
potencial, en que se puede encontrar una compañía de seguros. Para esto distingue cuatro situaciones:
a) Déficit de patrimonio;
b) Déficit de inversiones y sobreendeudamiento;
c) Déficit en los dos aspectos anteriores;
d) Insolvencia.
Las tres situaciones descritas en las letras a), b) y c) no constituyen propiamente insolvencia, pero
crean una inestabilidad o riesgo en la solvencia y de allí que la ley prevenga una serie de mecanismos
correctivos para impedir la cesación de pagos propiamente tal. En cambio, la insolvencia sí es causa de
quiebra.
A continuación analizaremos cada una de dichas situaciones:
a) Déficit de patrimonio: Existe déficit de patrimonio, según el actual art. 65 del D.F.L. 251
(activos totales menos pasivo exigible), cuando el patrimonio de la compañía fuere inferior a 90.000
unidades de fomento o de 120.000 unidades de fomento, en el caso de las empresas reaseguradoras por
cada uno de los grupos en que operen (los grupos, según el art. 8º, pueden ser de dos tipos: de cosas o
patrimonios o de personas).
b) Déficit de inversiones y sobreendeudamiento: Déficit de inversiones representativas de reservas
técnicas, es el déficit en los instrumentos de inversión de renta fija o variable que las compañías de
seguros deben tener para cubrir pólizas a corto plazo, a largo plazo, por siniestros ocurridos pendientes
de pago y por eventuales siniestros por riesgos de siniestralidad imprevisible.
El sobreendeudamiento es aquel endeudamiento de una compañía de seguros que excede del
máximo legal fijado en el art. 15 del D.F.L. 251, que es de cinco veces el patrimonio para las
compañías del primer grupo (seguros reales) y de quince y hasta veinte veces para las del segundo
grupo (seguros personales).
c) Déficit de patrimonio y sobreendeudamiento y déficit de inversiones: Es la concurrencia de las
situaciones a) y b).
d) La insolvencia: La ley no define qué debe entenderse por insolvencia de una compañía de
seguros. Pero ello no significa que no pueda obtenerse un concepto exegético.
El art. 79 del D.F.L. 251 prescribe que “si algún acreedor de una compañía de seguros solicitare la
declaración de quiebra de ésta, el juzgado deberá dar aviso al Superintendente, quien investigará la
solvencia de la compañía. Si comprobare que la compañía puede responder a sus obligaciones,
propondrá las medidas conducentes para que prosiga en sus operaciones; pero si estimare que es
posible tal prosecución, informará en tal sentido”.

51
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Luego, el inc. 2º de dicha disposición señala que si la compañía se encuentra en aplicación de

alguna de las medidas contempladas en la ley para paliar el déficit patrimonial, el sobreendeudamiento
o el déficit de inversiones, el Superintendente de Valores y Seguros informará de ello al tribunal y
tampoco se dará curso a la quiebra.
El Superintendente debe informar al tribunal dentro de veinte días, período durante el cual no se
puede demandar a la compañía y tampoco proseguir la tramitación de la quiebra.
De estas normas se desprende que no basta que se dé alguna de las condiciones o causales de
quiebra del art. 43 de la Ley de Quiebras. La ley exige que la empresa aseguradora no pueda responder
a sus compromisos.
Es más, si se gestiona en el intertanto alguno de los mecanismos para corregir el déficit
patrimonial, el sobreendeudamiento o el déficit de inversiones, tampoco procede la quiebra, aun cuando
exista realmente cesación de pagos.
Entonces podemos resumir diciendo que la causa de la quiebra de una sociedad de seguros es el
estado de cesación de pagos o insolvencia respecto del cual la compañía no ha adoptado oportuna y
legalmente alguno de los mecanismos correctivos contra el déficit patrimonial, el sobreendeudamiento
y el déficit de inversiones.
La ley no exime de la quiebra a la compañía que hace proposiciones de convenio extrajudicial, de
conformidad a los arts. 76 y siguientes del D.F.L. 251. Sólo una vez acordado el convenio, éste impide
la quiebra, pues aunque no se acuerde por unanimidad, tiene aplicación para todos los acreedores (art.
77 inc. 8º del D.F.L. 251), en lo que hace excepción a las reglas generales de los convenios
extrajudiciales.
Otro punto que interesa aclarar es si puede una compañía de seguros solicitar su propia quiebra. La
ley no lo dice expresamente, pero estamos por la afirmativa, ya que el art. 87 del D.F.L. 251 señala que
en todo lo no previsto por dicha reglamentación se aplica la Ley Nº 18.175, sobre Quiebras, y atendida
la circunstancia de que no existe norma expresa que lo prohíba.
En la práctica, es difícil que se concrete una petición de propia quiebra, atendidos los diversos
mecanismos que contempla la ley para impedir y sanear las situaciones de riesgo patrimonial de la
sociedad. Sin embargo, la medida extrema de la quiebra siempre es una opción de la compañía, porque
incluso cumpliendo con los trámites de capitalización y readecuación, la sociedad puede verse
imposibilitada de remontar su falencia, aun en el caso extremo de que se le revoque su autorización de
existencia y pase a un proceso de liquidación. Lo que sí es claro es que en tanto no estén agotados por
la compañía los recursos de saneamiento contemplados en los arts. 65 y siguientes del D.F.L. 251, no
puede solicitar su propia quiebra.
En suma, en materia de causal de quiebra las modificaciones que la Ley Nº 18.660 introdujo al
D.F.L. 251 no son sustancialmente distintas a las normas del antiguo art. 37, hoy derogado. Sólo se
establecieron mecanismos preventivos para evitar la insolvencia irreversible, pero la causal sustantiva,
la noción amplia de cesación de pagos, subsiste en el nuevo texto.
– El convenio de acreedores de las compañías de seguros
La Ley Nº 18.660 creó un sistema especial de convenios extrajudiciales para las compañías de
seguros o reaseguradoras. Este convenio puede presentarse como una fórmula alternativa para resolver
el déficit de patrimonio, déficit de inversiones o bien endeudamiento, o ambas crisis. A nuestro juicio
no es incompatible con el convenio extrajudicial regulado por la Ley de Quiebras ni con la alternativa
del convenio preventivo judicial, que pueden preferirse por la compañía a este convenio especial, el art.
80 expresamente acepta el convenio preventivo judicial para las compañías de seguros. En todo caso, la
propia ley lo declara improcedente en el caso de quiebra de la sociedad (art. 76 inciso primero D.F.L.
251), caso este último en que sólo es posible el convenio simplemente judicial.
Otro aspecto que debe mencionarse es que se trata de un convenio que persigue solucionar los
problemas de la compañía, de forma que no puede traducirse en un abandono de bienes o liquidación
52
 PRIMERA PARTE

ordenada. Los objetos del convenio que menciona el art. 76 –capitalización de créditos, remisión,
prórroga o cualquier objeto lícito destinado a resolver los problemas de la compañía– discurren en
reestructurar la empresa, pero no en liquidarla.
Este convenio es una modalidad de convenio de acreedores por mayoría, pero celebrado con
exclusión de cualquier injerencia de la judicatura. Sólo la Superintendencia de Valores y Seguros
(SVS) que debe aprobar previamente el texto antes de ser propuesto a los acreedores.
Es interesante anotar que la nómina de acreedores con derecho a voto la confecciona la misma
aseguradora-deudora y debe incluir a los asegurados y demás acreedores. Los omitidos deben reclamar
a la SVS para su inclusión.
El convenio se perfecciona por el acuerdo del deudor con la mayoría de los acreedores
concurrentes a la junta que representen al menos un 60% del pasivo total. Los trabajadores no
participan de este convenio y no son obligados por él tampoco.
Por último, hay que aclarar que celebrado que sea este convenio, sus efectos son idénticos a los de
un convenio judicial de mayorías. De forma que la aseguradora no puede ser declarada en quiebra ni
ejecutada individualmente por las obligaciones comprendidas en el convenio, salvo que incurra en
incumplimiento de estas obligaciones.
Hay que señalar, sin embargo, que los títulos de cada acreedor, salvo el caso de capitalización, no
se entienden por el convenio automáticamente novados –salvo disposición expresa del acuerdo y
siempre que se creen realmente nuevas obligaciones que substituyan a las del acuerdo–, de forma que
el título de cada acreedor no es el convenio propiamente tal, sino su título singular, con las remisiones o
prórrogas que estipule el acuerdo.
8.2.3. Quiebra de sociedades anónimas
La Ley Nº 18.046 modificó la concepción de las sociedades anónimas, según lo entendían el
Código de Comercio y el D.F.L. 251, sobre Compañías de Seguros y Sociedades Anónimas. Esta nueva
reglamentación creó dos tipos de sociedades anónimas: por un lado, las cerradas, que en materia
concursal pasan a regirse por las reglas comunes a todo deudor del art. 41, y, por el otro, las sociedades
anónimas abiertas que tienen una normativa especial, particularmente en lo que dice relación a su
control por la Superintendencia de Valores y Seguros.
En efecto, bajo el D.F.L. 251 estas personas jurídicas se sujetaban a las mismas reglas en materia
concursal que las compañías de seguros; de algún modo se mantuvo esto para las sociedades anónimas
abiertas en la Ley Nº 18.046, pero se eliminó lo esencial.
El asunto está tratado en el art. 101 de la nueva ley. Dicha norma obliga al gerente o, en su
ausencia, al directorio de la sociedad, a comunicar al Superintendente de Valores y Seguros la
circunstancia de haber cesado en el pago de una o más obligaciones; carga que también pesa sobre el
juzgado donde un acreedor diligente haya solicitado la quiebra. Pero dicha comunicación no tiene más
que un fin informativo, pues ya no está dirigida a obtener del Superintendente un pronunciamiento en
torno a la solvencia de la empresa y a su capacidad de seguir operando, no obstante haber incumplido
una obligación, como ocurre para el caso de las compañías de seguros.
En suma, las sociedades anónimas, sean abiertas o cerradas, se rigen en materia de cesación de
pagos por la normativa de la Ley de Quiebras ya estudiada.
Es digna de ser representada esta modalidad adoptada por la Ley Nº 18.046, pues las sociedades
anónimas abiertas son empresas de importancia relativa para la economía, de forma que no se entiende
su exclusión del régimen concursal anterior, que resguardaba mejor los valores tutelados por el derecho
concursal respecto de estas entidades jurídicas. Se eliminó todo el régimen preventivo tan saludable, sin
vislumbrarse una razón sustantiva.
Lo que sí es una innovación de la Ley Nº 18.046 es la modificación del art. 2064 del Código Civil,
al hacer de todas las sociedades anónimas sociedades mercantiles, “aun cuando se forme para la
realización de negocios de carácter civil”. Vale decir, conforme a esta disposición y al art. 1º de la Ley
53
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Nº 18.046, todas las sociedades anónimas son comerciales, cualquiera sea su objeto. Cuando
estudiemos el sujeto especial del art. 41 de la Ley de Quiebras, veremos la importancia que puede tener
esta modificación en materia concursal.

IV. LAS TUTELAS DEL DERECHO ANTE LA CESACION DE PAGOS

1. GENERALIDADES
Las normas jurídicas, así como las instituciones que estructuran, se agrupan y jerarquizan
sistemáticamente conforme al bien jurídicamente tutelado por ellas.
En este orden de ideas es que la doctrina italiana, representada particularmente por Messineo, ha
adoptado la modalidad de estudiar los institutos jurídicos de derecho privado según su especial fin
tutelar, lo que es a todas luces adecuado considerando el carácter finalista de la conducta humana.
Así, en el tema que nos retiene, hemos de observar la quiebra desde la perspectiva del bien jurídico
protegido, lo que nos revelará a su vez la naturaleza de las normas que contribuyen a formar este
instituto concursal.
Los autores distinguen entre tutelas o instituciones jurídicas que miran a la constatación
(formalidades y publicidades); otras que atienden al factor certeza o seguridad (caducidad,
prescripción), y, finalmente, otras que se dirigen directamente a ordenar las conductas de los sujetos
que pueden lesionar un bien jurídico, tutelas estas últimas que se denominan “de actuación”.
Pues bien, dentro de las tutelas de actuación se advierten dos grandes grupos: las tutelas
individuales y colectivas y las tutelas preventivas y reparativas.
Se llaman tutelas individuales aquellas que protegen los derechos de una persona individualmente
considerada y que se otorgan al afectado o amenazado para por sí restablecer el orden jurídico
conculcado o prevenir un ilícito en su contra. En el ámbito que nos preocupa, vale decir en el ámbito
patrimonial, Zalaquett nos dice que son aquellas que protegen la acreencia considerada singularmente.
Las tutelas colectivas, en cambio, son aquellas que protegen ciertos bienes de interés general y que,
por lo tanto, su movimiento queda entregado a la iniciativa de cualquier miembro de la comunidad
respectiva para que, a nombre de ella, se restablezca el orden jurídico sobrepasado o se eviten los
eventuales atentados contra el mismo. Específicamente, en el área patrimonial son aquellas que tutelan
relaciones jurídicas de significación económica miradas desde el punto de vista de una economía más o
menos amplia y que regulan, por tanto, los créditos vinculados al patrimonio cuya crisis los moviliza.
En cuanto al segundo grupo, son preventivas aquellas que precaven las violaciones del
ordenamiento jurídico o aseguran con antelación la eficacia de la defensa reparativa eventual. Son
reparativas, en cambio, aquellas que tienen el propósito de poner remedio al mal causado por un hecho
o actuación antijurídicos, por un ilícito.
¿Dónde hemos de situar a la quiebra en particular y al ordenamiento jurídico concursal en general?
Hemos dicho que la quiebra se ubica en el ordenamiento jurídico dentro del denominado derecho
concursal, normas estas dirigidas a soslayar los males de la insolvencia. Dijimos, también, que uno de
los principales bienes jurídicos afectados por el mal estado de los negocios del deudor, era la par
condictio creditorum y que ésta era una verdadera norma de orden público que se refería a la tutela de
la colectividad de acreedores. De esta recapitulación se deduce claramente el carácter colectivo que
inviste la quiebra y en general los procedimientos concursales.
Importa ahondar aquí en la importancia que reviste la quiebra como tutela colectiva.
Sabemos que en los ordenamientos jurídicos del mundo occidental el Estado cumple, cuál más,
cuál menos, un rol subsidiario a la actividad de los particulares, tanto en el campo económico como
jurídico; vale decir, su potestad se extiende a todo aquello que los particulares no pueden o no quieren
solucionar por sí mismos en la consecución del bien común. Muchas veces el interés particular se

54
 PRIMERA PARTE

confunde con el público, pero, otras tantas, dichos intereses entran en pugna. En el plano jurídico, eso
significa que el Estado debe instar por el respeto de la juridicidad de interés general, mientras sea
presumible que los particulares no lo harán. También ocurre que ciertos atentados importan un ataque
directo al Estado en sí mismo, considerado como un ente distinto de los miembros que lo integran. Para
ambos eventos, se autoriza al Estado a ejercer por sí las acciones en busca del respeto de la juridicidad
quebrantada.
Sin embargo, entre el Estado y el ciudadano existen colectividades intermedias ordenadas
alrededor de ciertos fines, colectividades que no siempre son personas jurídicas distintas.
Precisamente, en el caso de la insolvencia, el Estado crea, por intermedio de la ley y en respeto de
la par condictio, una colectividad o asociación necesaria formada por todos los acreedores del
insolvente, colectividad que se une para los efectos de obtener un pago proporcional a su crédito con el
acervo total del deudor. Es en este sentido que se entiende jurídicamente el carácter colectivo de los
concursos como tutelas de actuación. Cada miembro de la colectividad instante ya no actúa por sí, sino
bajo una suerte de representación de esta “asociación virtual”, como ha sido denominada por nuestra
jurisprudencia.
Ahora, ¿es una tutela preventiva o reparativa?
Tenemos adelantado que la cesación de pagos en sí no es propiamente un ilícito, aun cuando
constituye una situación que favorece la comisión de ilícitos. Por lo anterior, en una primera instancia
cabe incluirla dentro del grupo de las tutelas preventivas, pues precave la comisión de ilícitos.
Pero lo corriente, en la práctica, es que la cesación de pagos ya haya dado alguno de sus
ponzoñosos frutos, al tiempo que se pone en movimiento alguno de los concursos alternativos, por lo
que muchos de éstos están dotados de ciertos mecanismos represivos y reparativos. Por ello es que
también participa de las características de una tutela de orden reparativo. Entre los mecanismos
represivos destacan las acciones revocatorias concursales, ciertas acciones de resolución de contratos y
las acciones penales-concursales.
Hemos dado este largo rodeo porque, si bien es cierto que estas formulaciones son sencillas en
esencia, en la existencia misma de la ley aparecen de un modo complejo. Por ello, es interesante hacer
las consideraciones precedentes, a fin de tener la visión clara al menos en el mundo de los principios,
pues el derecho concursal es una de las áreas intrincadas del derecho.
2. TUTELAS COLECTIVAS Y CONCURSOS
Cuando hablamos de tutelas colectivas y nos referimos especialmente a las que existen en el orden
patrimonial, nos encontramos, por otra vía, hablando del derecho concursal.
Los concursos son por antonomasia tutelas de orden patrimonial y es de aquí que arranca el
análisis dogmático de todo este microordenamiento jurídico.
Ya hemos tenido oportunidad de ver que el derecho concursal no es una rama autónoma o
autárquica; más bien constituye una visión “colectivizada” de los principios de las familias jurídicas
tradicionales. Por ello, en la base de toda esta normativa actúan principalmente los mecanismos e
institutos propios de las fuentes primarias. Así, en el derecho penal concursal las figuras delictivas de la
quiebra o insolvencia estaban tratadas en el Código Penal como figuras de defraudación, dentro de los
delitos contra la propiedad cometidos por medios inmateriales, aunque como tuvimos oportunidad de
discernir, en realidad estos delitos son más bien delitos en contra de la fe pública o la fe crediticia. Los
concordatos o convenios se sustentan a su vez en los principios ordenadores de la autonomía de la
voluntad y en la teoría de los actos jurídicos; la misma quiebra descansa en los principios esenciales del
juicio ejecutivo singular, reglamentado y organizado en los arts. 434 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil; la cesión de bienes tiene su fuente primigenia en el Código Civil, arts. 1614 y
siguientes; etc.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Es más, los principios centrales de esta normativa están contenidos, como tuvimos opotunidad de
ver, en las normas que el Código Civil trata bajo el epígrafe “De la Prelación de Créditos”.
A continuación, lo que nos distraerá es el estudio de los institutos que la ley ha creado en respeto
de las normas esenciales o sustantivas que tutelan los bienes jurídicos amenazados con la insolvencia.

2.1. Clases de concursos

Los concursos admiten diversas clasificaciones, de las cuales enunciaremos sólo las que nos
parecen principales.
a) En consideración al sujeto pasivo, tradicionalmente se distinguían entre concursos civiles y
mercantiles. Antes de la Ley Nº 4.558 existían dos procedimientos dispares: la quiebra y los convenios
para los mercaderes y el concurso propiamente tal para los deudores civiles o no comerciantes; el
primero estaba tratado en el Código de Comercio y el segundo en el Código de Procedimiento Civil.
La Ley Nº 4.558 reunió en un sistema más o menos común los procedimientos (no procesos) de
convenios y de quiebra para ambos tipos de deudores. Pero esta modificación no destruyó totalmente la
distinción, pues para un sinnúmero de materias dentro de los procedimientos se mantuvo la
diferenciación.
Lo característico de los procedimientos concursales de uso de los comerciantes es que eran un
tanto más drásticos que los concursos civiles.
La Ley Nº 18.175 eliminó como sujeto de tratamiento más severo al comerciante; pero creó un
sujeto pasivo del cual puede predicarse lo mismo que del comerciante, a saber, el deudor del art. 41 de
dicha ley, que es quien ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.
La diferenciación, esto es, el tratamiento más estricto, se respalda en la circunstancia de que los
otrora comerciantes, ahora deudores del art. 41, tienen una estrecha relación con la actividad
macroeconómica y con el sistema crediticio, lo que demanda una mayor responsabilidad en su
actividad, por el riesgo social que comporta. En gran medida, de ellos dependen la salud y desarrollo de
la economía.
La tendencia moderna es a eliminar toda diferenciación, sujetando a todo deudor a un
procedimiento común, aunque igualmente drástico. Ello deviene porque, en primer lugar, en el
comercio jurídico actual prácticamente nadie puede prescindir del crédito; en segundo lugar, porque el
mismo sistema crediticio se ha complicado y tecnificado a tal extremo, que cualquier apéndice de él
tiene una cierta importancia, y en tercero y último lugar, porque al sujeto pasivo ya no se lo conceptúa
considerando su carácter de negociante o no, sino desde la perspectiva de si es empresario o no; se ha
ido haciendo más necesario recurrir a la idea de empresario por lo mismo que se ha ido reconociendo al
derecho concursal como una rama de orden público económico. Italia representa una concepción
revolucionaria en este como en otros aspectos.
Más adelante, al tratar del sujeto pasivo de los concursos, nos abocaremos con más detalle a
formular una teoría más adecuada a los tiempos.
b) Considerando el objeto de los concursos, se distinguen entre aquellos de orden
predominantemente preventivo y aquellos de naturaleza predominantemente reparativa.
Esta distinción tiene particular importancia en Italia, donde se creó el instituto denominado “de la
administración controlada” (D. 267, de 1942, Título IV, arts. 187 al 193). Esta institución tiene
aplicación para el empresario que se encuentre en una dificultad temporaria para cumplir sus
obligaciones, el cual, reuniendo ciertos requisitos de honorabilidad y siempre que esté inscrito en el
registro de empresarios, puede ocurrir al tribunal para que designe un contralor de la gestión de su
empresa y de la administración de sus bienes en tutela de los intereses de los acreedores por un período
no superior a un año (art. 187).

56
 PRIMERA PARTE

En Chile existen varias instancias concursales preventivas que pueden cumplir un fin cautelar, unas
de carácter general y otras de carácter especial. Entre las fórmulas preventivas de carácter general
merecen mencionarse el convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial, mecanismos que
permiten salvar empresas temporalmente insolventes sin recurrir a la quiebra. Entre las fórmulas de
carácter especial tenemos los mecanismos preventivos de insolvencia regulados en el D.F.L. 252 y el
D.F.L. 251 para los bancos e instituciones financieras y las compañías de seguros, respectivamente, y,
por otro lado, los convenios de mayorías previstos por estas leyes para estos deudores, siempre
diseñados para impedir la liquidación del deudor. Asimismo, entre estos sistemas especiales, hay que
señalar las facultades que dichas reglamentaciones entregan al Superintendente de Bancos e
Instituciones Financieras y al Superintendente de Valores y Seguros para impedir la liquidación forzosa
o la quiebra, respectivamente, cuando la insolvencia detectada es meramente transitoria.
c) Finalmente, atendiendo a la naturaleza de las normas que regulan los concursos respectivos, es
posible distinguir entre concursos de orden convencional, de orden administrativo y de orden
jurisdiccional o judicial. La diferenciación descansa en el hecho de que el proceso de pago a los
acreedores, con o sin liquidación de bienes, queda entregado, ora a la autonomía de la voluntad de las
partes involucradas, ora a las facultades discrecionales de ciertos órganos administrativos, ora a los
órganos jurisdiccionales que actúan mediante un proceso legal, respectivamente.
1) Concursos de orden convencional: Estos son los denominados convenios o concordatos, que
Puelma Accorsi los define como “acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores que versan sobre la
forma de solucionar el pasivo del deudor, cumpliendo las solemnidades legales, y que tienen por fin
impedir o alzar la quiebra y que obliga al deudor y a todos sus acreedores, salvo excepciones legales”.
En éstos, la forma de proceder al saneamiento del patrimonio del deudor queda entregada,
fundamentalmente, al principio de la autonomía de la voluntad, con ciertas limitaciones, no obstante las
cuales bien puede decirse que los convenios son verdaderos contratos o convenciones.
2) Concursos de orden administrativo: Son aquellos cuya funcionalidad queda entregada a la
discrecionalidad de ciertos órganos administrativos que actúan dentro de un principio básico de
legalidad y que también persiguen dar solución a la cesación de pagos. Son admitidos generalmente
para deudores de significación en el mundo del crédito o de la macroeconomía. En Chile ya tuvimos
oportunidad de ver un caso típico de concurso administrativo: la liquidación forzosa de un banco o
institución financiera.
3) Concursos de orden judicial o jurisdiccional: Son aquellos en que el saneamiento de la cesación
de pagos, en el orden patrimonial, es confiando a la supervigilancia de los órganos jurisdiccionales y
órganos auxiliares de la administración de justicia, los que actúan a través de un procedimiento o
proceso predefinido por la ley y que se traduce en una ejecución universal y colectiva del fallido
normalmente expresada en una liquidación de su patrimonio.
Los casos típicos de concursos judiciales son, en primer lugar, la cesión de bienes, que pese a su
apariencia convencional es de naturaleza primariamente jurisdiccional (instituto que no será tratado en
este volumen), y, en segundo lugar, el concurso judicial por antonomasia, a saber, la quiebra o el juicio
de quiebra.
El juicio de quiebra es, en esencia, una ejecución de orden patrimonial comparable al juicio
ejecutivo de obligaciones de dar, vale decir, un instituto procesal jurisdiccional.
Sabemos que es aventurado calificar de procesal al instituto de la quiebra, pues su naturaleza
jurídica ha sido uno de los temas más controvertidos tanto en Chile como en el extranjero. Esta obra
pretende zanjar el problema probando, paso a paso, hasta qué punto es cierto lo precedentemente
afirmado; por ello, el estudio especializado de la quiebra confiado a la parte segunda de este trabajo se
inicia por el análisis de la naturaleza jurídica de la quiebra.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

V. NOTICIA SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO CONCURSAL

Desde tiempos inmemoriales han existido acreedores y deudores, y desde sólo unos minutos
después, sistemas para compeler al pago a los deudores renuentes. Las obligaciones contraídas han sido
desde siempre una preocupación de la comunidad.
Veamos, entonces, cómo se ha ido desarrollando el derecho concursal, hasta alcanzar su forma
actual.
a) Derecho concursal romano
Nuestro interés científico parte desde Roma, porque a ella le debemos toda nuestra lingüística
jurídica y, en gran medida, nuestra forma de ser jurídicos. Nos interesa explicar un instituto jurídico,
sus raíces y tradición, en cuanto elementos de comprensión de su forma actual y no hacer un relato
cronológico de las vicisitudes de nuestra cultura en torno al derecho. Es decir, lo que nos interesa es,
parafraseando a don Andrés Bello, la historia fidedigna del establecimiento de nuestro actual régimen
concursal.
Si bien la arqueología ha dado a luz descubrimientos sorprendentes relativos a la historia romana
anterior a las famosas XII Tablas, la disciplina jurídica tradicional, para el estudio dogmático, no se
remonta antes de ellas, porque son, verdaderamente, el primer texto escrito de derecho desde el que
entronca nuestra tradición.
Como diría García Martínez, en las XII Tablas “se encuentran los más lejanos antecedentes sobre
el derecho de quiebra”. El sistema de la manus injectio prescrito por aquel texto se resolvía, a la postre,
en la venta como esclavo del deudor recalcitrante o, en el peor de los casos, en su muerte allende el
Tíber. Ello obedecía a que en este derecho primario sólo se admitía el pago por el deudor y todo el
procedimiento discurría sobre la base del apremio al mismo para que él pagara; las obligaciones eran
tenidas como vínculos estrictamente personales. Vivante señala que “ya en la Ley de las XII Tablas,
con las formas crueles de ejecución sobre el cuerpo del deudor, se permitía a los acreedores dividírsele
en proporción a su crédito”; en ese sentido estaba prescrita la máxima partis secanto, si plus minusve
secuerunt se fraude esto.
También es importantísimo recordar que el principio par condictio omnium creditorum, o de la
igualdad de los acreedores, ya era reconocido, tácitamente, en este primitivo texto legal.
Luego, en el siglo V romano, se dicta la Lex Poetelia, en la cual se anuncia o insinúa ya la
ejecución de naturaleza patrimonial.
Paralelo a lo anterior, desde quizás antes de las XII Tablas, se utilizaba en Roma el instituto de
nexum, que importaba una constitución en prenda de la propia persona del deudor al acreedor, en
garantía del cumplimiento de una obligación. Este deudor seguía siendo un cives, pero frente al
acreedor era un servitium; vale decir, sufría una capitis deminutio. Junto con este instituto existía la
addictio, que “implicaba una prisión por deudas, decretada por el magistrado judicial’.
Con la Lex Poetelia se eliminó la ejecución privada de las obligaciones, quedando su control
entregado a los magistrados.
El derecho del pretor vino a crear luego el instituto de la pignoris capio. Con ella podemos datar el
origen de las ejecuciones patrimoniales. Mediante la pignoris capio se permitía a ciertos acreedores
hacerse de bienes del deudor para constreñirlo al pago de sus obligaciones; no podían vender dichas
especies “pignoradas”, pero sí retenerlas y hasta destruirlas para forzar la desidia del obligado.
Sin embargo, un procedimiento ejecutivo patrimonial propiamente tal no lo conoció Roma sino
hasta la creación pretoriana de la missio in possessionem. Este instituto se creó para satisfacer a los
acreedores de un deudor fugitivus o que hubiere hecho cesión de bienes en fraude de sus acreedores. El
pretor autorizaba que los acreedores entraran en posesión de dichos bienes para compeler al deudor al
pago, pero sin posibilidad de venderlos. Mas esta orden del magistrado era dictada en mérito al
imperium y no a la jurisdictio; era el poder del Estado el que autorizaba dicho secuestro general, en

58
 PRIMERA PARTE

virtud del poder del mismo sobre los bienes de los cives. Junto con desapoderar al deudor, se nombraba
por el magistrado un administrador de dichos bienes en interés de todos los acreedores.
Siguió a la missio la bonorum venditio, que prescribió ahora directamente una ejecución universal;
no ya sobre bienes singulares como la missio, sino sobre la universalidad jurídica del patrimonio del
deudor. Se designaba un magister que adjudicaba el patrimonio del deudor a un sucesor, bonorum
emptor, en las condiciones fijadas en el acto de adjudicación. Este bonorum emptor reemplazaba
ficticiamente a la persona del deudor. El procedía a la venta de los bienes y al pago de los acreedores
“como si el deudor mismo voluntariamente estuviera pagando”, esto para no contradecir el carácter
personal que los romanos atribuían a la obligación.
El procedimiento de la bonorum venditio suponía la muerte y la infamia del deudor y si, además,
de ella no resultaban pagados todos los acreedores, se sometía a prisión al decoctos.
Con el progreso de la civilización romana y de la ciencia jurídica, nuevamente los pretores crearon
un sistema menos doloroso para el insolvente: la cessio bonorum, creada por la Lex Julia de tiempos de
César. Esta no era otra cosa que el abandono que hacía el deudor de todos sus bienes en favor de sus
acreedores, por un acto ritual practicado ante un magistrado. Los acreedores adquirían el derecho de
vender dichos bienes y pagarse con el producto, sin por eso perder el deudor su dominio sobre los
bienes cedidos, hecho que ocurría sólo si se enajenaban dichos bienes por los acreedores.
Como aquí se contaba con la voluntad del obligado, se lo premiaba sustrayéndolo de la infamia,
con el beneficio de competencia y con el beneficio de que no podían perseguirse las acreencias sobre
las que operaba la cessio en los bienes futuros del deudor, salvo que adquiriese bienes de gran
importancia o valor.
Con la aparición de la pignus in causa judicati captum se admitió definitivamente la posibilidad del
ejercicio de las acciones de cobro sobre los bienes del deudor y el pago por equivalente pecuniario, y
“sin la intervención ni de la persona ni de la voluntad del deudor”. Esta fue concebida como una
institución judicial de ejecución singular de orden patrimonial. Ella fue creada más como un remedio
contra la bonorum venditio o missio in bona, que era una ejecución universal y colectiva de efectos
desproporcionados cuando se aplicaba a un deudor solvente.
Con la pignus judicati captum se independiza la ejecución patrimonial del derecho penal. El
acreedor solicitaba al magistrado la pignoración o embargo de bienes singulares para su venta y el pago
con su producto.
Junto con este instituto individualista, surgió la bonorum distractio, que era el equivalente
colectivo de la pignus judicati captum. En su origen se aplicó a la clase senatorial, pero luego su
aplicación se hizo general. La venta de bienes debía ser autorizada por un magistrado y era concretada
por el curator bonorum, investido por el voto de la mayoría de los acreedores. En este instituto ya se
advierten casi todas las características esenciales de nuestra moderna quiebra. Se diferenciaba de la
bonorum venditio en que la realización del activo podía ser por separado y no como universalidad y en
que su aplicación era de exclusividad para los insolventes, pero no liberaba al deudor si los acreedores
no eran íntegramente satisfechos.
Asimismo, el curator bonorum tenía derecho a poner en entredicho los actos fraudulentos (in
fraudem creditorum) del deudor realizados antes de la bonorum distractio. Esta acción se denominaba
actio pauliana, del derecho justiniano, que fue, al decir de García Martínez, “la fusión de dos
instituciones clásicas: la actio pauliana y el interdictum fraudatorium”.
Sohm nos aclara que en su origen el fraus creditorum fue considerado un delito penal, para luego
ser otorgado rei restituendae gratia, non poenae nomine, por su posterior asimilación al instituto de la
restitutio in integrum.
En resumen, Roma nos legó la ejecución colectiva, la institución del curador o síndico (emptor
bonorum), la cesión de bienes (cessio bonorum, Lex Julia año 737 de Roma), los principios de la
revocación concursal y, por sobre todo, la formulación del principio de la par condictio creditorum.
59
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Además, desde la época del derecho romano clásico se fue perfilando el instituto de la pactum ut
minus solvatur, destinado a evitar la liquidación de bienes. Se trataba de un pacto entre el heredero de
una hereditas damnosa que se avenía a aceptarla siempre y cuando los acreedores hereditarios se
dispusieran a disminuir sus reclamaciones. La voluntad de los acreedores no exigía ser unánime,
bastaba el voto de mayoría. Hay que recordar que en Roma el heredero, conforme al derecho quiritario,
era verdaderamente el representante y sucesor del causante; de forma que la aceptación por el heres de
una herencia le podía inmediatamente significar caer en el infamante estado de insolvencia.
Por tanto, este instituto beneficiaba, entonces, al heres voluntarius y a los heres suus et necessarius
que renunciaban al beneficium abstinendi (recordemos que el beneficio de inventario es un instituto
romano postclásico) o que no ejerciese el beneficium separationis. La obligatoriedad de este pacto
descansaba en un decreto del pretor y luego, durante el reinado de Marco Aurelio, se prescribió su
carácter generalmente obligatorio, así para los acreedores disidentes como los ausentes.
No sabemos qué influencia real tuvo el pactum ut minus solvatur en la estructuración final del
concordato o convenio, pero sí estamos en noticia de que era de conocimiento de las escuelas de los
glosadores y postglosadores contemporáneos a la creación de los statuti communale de las repúblicas
italianas, de forma que es posible que éste sea el padre directo del convenio moderno.
Es importante hacer notar que el derecho de quiebras moderno nace de la actividad mercantil de las
repúblicas italianas y los reinados hispanos en la Baja Edad Media. La libertad conceptual de los
comerciantes y el significativo acento internacional de dicha actividad, son los elementos novedosos y
característicos del régimen concursal moderno. Por ello, en nuestra opinión, si bien es posible que
muchos institutos romanos hayan sido recogidos por el derecho mercantil moderno, su filosofía es
distinta y sólo nos sirven como elementos ilustrativos de resortes específicos, pero no para un análisis
conceptual general. Desde luego es dudoso el aporte romano a la creación de concordato moderno y
menos aún a los aspectos penales propiamente tales de la insolvencia, siendo su aporte más
significativo sólo identificable en el juicio de quiebras.
b) Derecho concursal medieval
Cuando la sombra germánica se cernió sobre Europa, desde y contra Roma, ya el ius civile romano
se había difundido por toda la cuenca del Mediterráneo, por la península ibérica, por las Galias, parte
de Germania, Dalmacia, Bizancio, etc. Con la concesión, por Caracalla, de la ciudadanía romana a
todos los habitantes del Imperio se había dado origen a un derecho romano vulgar, adaptado a las
peculiaridades de cada región. Por eso no es aventurado sentenciar que el derecho romano es la base de
todo el derecho occidental.
Pero, en el tema que nos retiene, no fue insignificante el aporte germánico.
Hemos visto que para los romanos la obligación era un vínculo estrictamente personal y que todos
los medios compulsivos de pago descansaban en la idea de que era el deudor quien pagaba, real o
ficticiamente. Para los germanos, la obligación pesaba y se radicaba directamente en el patrimonio del
deudor, careciendo de ese acento personalísimo esencial en el concepto romano. Como anota García
Martínez, “en las legislaciones de los pueblos bárbaros el concepto de prenda general es inseparable del
concepto de obligación”.
Otro aporte germánico es su desconocimiento de la propiedad inmueble. Sólo los bienes muebles
eran susceptibles de apropiación privada, pues los inmuebles eran propiedad colectiva, de forma que las
ejecuciones germánicas eran siempre dirigidas contra bienes mobiliarios. Este puede ser un antecedente
del nacimiento del derecho comercial, que, como sabemos, siempre refiere a bienes muebles.
La ejecución germánica era al mismo tiempo procesal y punitiva.
El procedimiento consistía en la pignoración privada, cuyo “objeto principal… es el
constreñimiento de la voluntad del deudor. En el derecho longobardo, el acreedor tiene consigo la cosa
pignorada como un simple detentor o guardián, de tal manera que responde de los daños sufridos por la
cosa guardada, siempre que hayan sido ocasionados por su culpa. El deudor puede liberar la cosa
60
 PRIMERA PARTE

pignorada y evitar la venta, pagando la deuda. De todos modos, la ejecución patrimonial germánica fue
una forma de autodefensa en la primera época. Es una forma de autodefensa de carácter particular;
similar a la antigua ejecución personal de las XII Tablas”.
Su carácter punitivo provenía de la circunstancia de que si el insolvente o decoctos cesaba en sus
pagos y dejaba impagos a sus acreedores, era sujeto de persecución criminal. El cesante debía concurrir
ante el juez y declarar bajo juramento sus deudas y vencimiento y el nombre de los acreedores; sus
bienes eran enajenados en pública subasta y repartido el producto a prorrata entre sus acreedores. Si
éstos quedaban insatisfechos y el decoctos no contaba con un vindex o fiador que pagara o asegurara
los pagos, caía en servidumbre. Es de anotar que los germánicos conocían el instituto del secuestro, sea
de bienes, sea de la persona del deudor. Cuando este último era el secuestrado, permanecía privado de
libertad hasta el pago completo.
Con el crepúsculo del Imperio y el ocultamiento del refinamiento cultural emergieron nuevamente
los instintos jurídicos primitivos, olvidándose del fatigoso progreso romano desde la noción corporal o
personal a la noción patrimonial de la sanción a la infracción de una obligación. En los lugares donde
primaba el derecho romano vulgar se retornó al castigo corporal de los insolventes aun cuando como
anota Alauzet, se distinguía en algunos sitios entre fallido de buena y mala fe, permitiéndosele al
primero salvarse siempre que efectuara la cessio bonorum.
En el derecho galo, distinto del germánico, también se tenía una noción personalista de la
obligación. Existía la institución de la obnoxatio de textura análoga al nexum romano, por la cual el
obligado pignoraba su propia persona, que, para el evento de no cumplir, se convertía en siervo.
También en estos pueblos se conocía la infamante regla de que el cesante debía vestir o cargar con
signos distintivos de su miserable condición. Esta tradición cruel fue conocida en Francia hasta la
misma dictación de la Ordenanza General de 1673.
Con la estabilización del régimen feudal, con el que se tranquiliza el baile de las migraciones e
invasiones germánicas, vuelven a tener vigencia los institutos concursales romanos, aunque aditados
con “las ideas crueles de los germánicos sobre la compulsión personal de las deudas”.
Nos es difícil establecer una continuidad lógica e histórica entre cada uno de estos institutos, pues
las múltiples fuentes que aportaron a la creación del derecho occidental fueron matizadas de distinta
forma en los diversos pueblos, lo que hasta hoy ha significado dispares sistemas jurídicos entre pueblos
tan vecinos como España y Francia o como ésta y Alemania.
c)Derecho concursal en la baja Edad Media. Las repúblicas italianas. Las Siete Partidas
Pero como nuestro sistema entronca con las repúblicas italianas, a ellas debemos remitirnos para
restablecer la continuidad quebrantada por la tan injustamente llamada “edad oscura”.
Con el afianzamiento de las provincias y burgos, el poder público recuperó el imperio para
intervenir en los procesos de ejecución. Con ellas también surgió la institución de la datio in solutum,
una suerte de abandono de bienes, o el mero juramento de abandono, ante la autoridad judicial, que
evitaban al decoctos las sanciones corporales y morales.
La magnitud de las penas a que sometían a los deudores constituía un verdadero fomento a la fuga
u ocultación. Entonces se prescribió un sistema que ya se asemeja mucho a nuestra ejecución colectiva.
Ante el evento de la fuga, el magistrado, a solicitud de los acreedores, tomaba posesión de los bienes
que se encontraran al decoctos fugitivus; lo desapoderaba y se sustituía al deudor; llamaba a los
acreedores y repartía dichos bienes entre ellos. La datio in solutum hecha por el magistrado tenía el
mismo mérito jurídico que la datio concretada personalmente por el deudor fugado y era conocida
como datio in solutum per judicem.
Su parentesco con la missio in possessionem romana permitió la fusión de ambas y, al poco andar,
nacieron la missio in possessionem ex primo decreto y la missio in possessionem ex secundo decreto,
un procedimiento que ya prescinde absolutamente de la voluntad y presencia del deudor. Se dictaba la
missio ex primo decreto, en virtud de la cual operaba el desapoderamiento y secuestro de los bienes del
61
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

deudor, sea que éste fuera insolvente, sea que sólo hubiera faltado a una obligación singular. Pasado un
período sin que se venciera la voluntad del deudor recalcitrante, la autoridad judicial emitía el secundo
decreto, por el cual comportaba la datio in solutum o, en su defecto, por el rechazo de los bienes en
natura por los acreedores, se autorizaba la venta de los mismos. Si la venta resultaba infructuosa, se
repartían edictos llamando a todos los acreedores del decoctos para que defendieran sus derechos.
Este instituto se aplicaba, como anotamos, tanto para la insolvencia como para el mero
incumplimiento, lo que acredita que en su origen la ejecución singular y la colectiva tenían un mismo
procedimiento.
Seuffert ha demostrado el profundo vínculo que une el instituto del secuestro germánico y la
situación del decoctos fugitivus con el nacimiento del proceso de quiebra. Ese eslabón nos orienta hoy
para entender la naturaleza profunda de la quiebra moderna.
En resumen, de la continua interacción entre el derecho germánico y el derecho romano, tanto
clásico como vulgar, surgieron las siguientes notas características de la quiebra moderna: 1) que en los
casos de insolvencia confesada o comprobada debe abrirse concurso; 2) que el concurso debe abrirse
por decreto del juez; 3) que el decoctos debe ser desapoderado de sus bienes, los que quedan bajo
secuestro, sin perder el insolvente su titularidad dominical; 4) la institución del curator bonorum o
curador-administrador de los bienes secuestrados; 5) el principio de la par condictio creditorum,
mantenido a través de la exigencia a cada acreedor de justificar su acreencia, y 6) la realización de los
bienes en cessio debía efectuarse en pública subasta y repartir lo obtenido proporcionalmente entre los
acreedores.
Pero las repúblicas italianas contribuyeron con la diferenciación paulatina entre ejecución singular
y ejecución colectiva. Desde el siglo XIV en Italia se comenzó a moldear la quiebra como un recurso
preferentemente colectivo, aunque aplicable indistintamente a los deudores comerciantes y no
comerciantes.
Durante todo el período medieval se mantuvo, sin embargo, una noción punitiva de la quiebra y la
sola circunstancia de no pago importaba un verdadero delito. Es famosa la sentencia de Bartolo y
Baldo: decoctor ergo fraudator.
Existe una antigua rivalidad entre los autores italianos y españoles en cuanto a la paternidad del
derecho concursal moderno. Nadie puede desconocer que en el Título XV del Libro V de las Siete
Partidas de Alfonso X el Sabio, dictadas en el transcurso de la segunda mitad del siglo XIII, se
contienen normas específicas de derecho concursal. En las Partidas se define la insolvencia como un
estado patrimonial, causa de los concursos; se contiene el principio de la par condictio creditorum; se
trata de la verificación y de la graduación y prelación de los créditos; de la liquidación de la hacienda
del deudor y régimen de venta de bienes; de la cesión de bienes; del arreglo extrajudicial mediante
quitas o esperas o ambas; etc. Igualmente las Partidas refieren de las sanciones contra los fraudes
concursales y otorgan acción pública para detener al decoctos fugitivus, para el solo efecto, claro, de
que el atrapado sea puesto a merced de la justicia.
Tenemos entonces que hasta la dictación del Código de Comercio, la regulación del derecho
concursal patrio estaba sujeta a las normas de las Siete Partidas (en especial la Partida V), las
Ordenanzas de Bilbao, El Decreto de 1837 y el Código Civil.
En orden a los convenios, nos remitimos a lo dicho en la obra que dedicamos a ellos, pero debe
hacerse notar que aun reconociendo la existencia de los convenios de quitas o esperas extrajudiciales
contemplados en la Partida V y reconociendo la notoria influencia en la actual reglamentación de
nuestros convenios judiciales del Decreto de 1837, no cabe duda de que su origen proviene del
desarrollo del comercio durante la Baja Edad Media en la cuenca mediterránea, pues es posible que
contribuyeran a darle fisonomía las repúblicas italianas, pero también otras plazas comerciales
extranjeras como Valencia y Barcelona y, por qué no, también reinos como Castilla, León, Aragón y
Asturias.
62
 PRIMERA PARTE

Enrique Ruiz Guiñazú anota que “el concordato preventivo tomó su origen en las ciudades
italianas del siglo XIII y XIV. Las leyes crueles y duras llevan en sí defectos que las hacen
contraproducentes, cosa que ocurrió en dichas ciudades con los deudores, que fueron
obstinadamente perseguidos. La reacción se impuso, partiendo de los propios acreedores que,
burlados por los deudores, nada obtenían, pues éstos dejaban desiertos sus hogares, llevando
consigo lo más valioso y lo más fácilmente transportable de sus propias riquezas. Entonces el
acreedor solicitaba el arreglo de sus créditos que, por influencia de la costumbre, se hizo general,
tomando grandes proporciones”.
La noción de concordato-contrato nace justamente de la práctica y libertad conceptual de los
mercaderes de Venecia, Luca, Pisa, Siena, etc., y no de las escuelas jurídicas coetáneas de los
glosadores y postglosadores. Las corporaciones mercantiles llevaban unos statuti delle mercanzie,
donde iban acumulando y registrando las consuetudini o precedentes jurídicos provenientes de la
práctica comercial (no olvidemos que hasta la Revolución Francesa para el ejercicio de un oficio era
menester pertenecer al gremio o corporación correspondiente). Estos statuti eran verdaderamente la
constitución interna de los gremios, entre los cuales estaba el gremio de los comerciantes. Desde el
estatuto de Siena florecen otros que contemplan el concordato por mayorías; así en Pistoia (1295), en
Florencia (1415), en Padua (1420), en Brescia (1475), en Ferrara (1566) y en Génova (1589).
Todos los pequeños estados italianos contemplaban, pues, el instituto del concordato preventivo y
el concordato resolutorio o alzatorio, el que era acordado por el voto de mayoría que imponía el pacto
respectivo a los ausentes y disidentes. En todos los statuti se contemplaba, para la celebración de estos
acuerdos, la intervención de la autoridad pública, como, asimismo, se excluía de dichos acuerdos a los
acreedores hipotecarios y prendarios.
En España y Alemania predominó la noción de concordato-acto de autoridad emanado de los
magistrados. Ellos obedecían a la tradición iniciada por el pactus ut minus solvatur, que tenía ese
carácter más oficialista o publicístico en contraposición a la noción privatística o autonomista de los
italianos.
d) El derecho concursal en el derecho francés
El derecho concursal conocido en Italia fue trasplantado a Francia por los mercaderes latinos
exiliados de la península, que sentaron negocios en la floreciente Lyon.
Francia, por supuesto, tenía su propio derecho concursal. Desde la ley sálica hasta el derecho
romano vulgar trasmutado por el tiempo (le droit coutumier), los franceses, en general, nada nuevo
habían aportado desde el derecho medieval.
Digno es de destacarse el art. 48 del famoso Edicto u Ordenanza de Moulins, “por la que se
dispone que no podrá detenerse a ningún deudor sin previo pronunciamiento de juez competente y sin
que haya transcurrido un término de cuatro meses desde la fecha en que se dictó la sentencia judicial
condenatoria; la detención quedaba sin efecto tan pronto el detenido cediera sus bienes o los
abandonase en beneficio de sus acreedores.
Bajo la creciente prosperidad de dicho burgo y la influencia de los comerciantes italianos se fue
perfeccionando la técnica mercantil. Luego vino el Reglamento de la Plaza de Lyon, que organizó la
quiebra en particular y el derecho concursal en general, de un modo magnífico. En él se reglamentaba
el período de sospecha (art. 13); el desasimiento de los bienes del fallido; la verificación de créditos; la
inhabilitación del deudor (art. 18); el juicio de calificación de la quiebra y la par condictio creditorum
(art. 12), y se anotaba un concepto de cesación de pagos.
Se mantuvo, sin embargo, el tratamiento penal infamante para los insolventes. Es conocida la
historia de que se los obligaba a vestir con un gorro verde y hasta el paseo por los mercados del deudor
a fin de exponerlo a la infamia y humillación públicas y de advertir a los comerciantes de que no
ejecutasen negocios con él.

63
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

El reglamento es seguido por una ley general para todo el reino de Francia, dictada por Luis XIV
en 1673 a instancias de su renombrado ministro de Finanzas Colbert. Se trata de la Ordenanza General
de Francia dictada en ese año.
En esta reglamentación se contienen ya los elementos esenciales del derecho concursal moderno y
en la forma en que hoy se los entiende, salvo algunas modificaciones técnicas posteriores. Ella trata de
la cesión de bienes, del concordato, de la quiebra y de la calificación criminal.
Igualmente, dicha ordenanza contemplaba el mecanismo de las llamadas “cartas de prórroga”, que
constituían verdaderas moratorias de pago, en ventaja de uno o ciertos deudores determinados,
ordenadas por el propio rey.
Penalmente, esta ordenanza castigaba el delito de bancarrota y contemplaba hasta la pena capital y,
en todo caso, el ritual infamante a que debía someterse al fallido.
Lyon Caen-Renault nos explican con detalle que “las disposiciones de la ordenanza en materia de
quiebras determinan la época de la apertura del juicio (art. 1º); obligan al fallido a presentar un estado
de su activo y su pasivo (arts. 2º y 3º); anula ciertos actos del fallido realizados en fraude de sus
acreedores (art. 4º); admite que la mayoría de los acreedores pueda tomar determinaciones obligatorias
para las minorías (arts. 5º a 7º); establece que los arreglos, quitas y esperas que la mayoría haga o
acuerde, no obligan a los acreedores prendarios e hipotecarios (art. 8º); el dinero efectivo existente al
tiempo de dictarse la quiebra y el proveniente de la venta de bienes muebles del fallido deben serle
entregados al síndico o a quien elijan los acreedores para representarlos en la quiebra del deudor (art.
9º). Los arts. 10, 11, 12 y 13 son disposiciones penales relativas a la bancarrota fraudulenta, para la cual
se mantiene la pena de muerte”.
Vale decir, en la ordenanza se distingue claramente entre derecho privado (civil y procesal) y
derecho penal concursal.
Esta ordenanza fue seguida por la dictación del Código de Comercio francés de 1807. No fue un
gran adelanto para el derecho concursal en sí, pero aporta la novedad de que legislativamente restringe
el sujeto pasivo de la quiebra al comerciante y crea el instituto del sobreseimiento temporal.
No es efectivo, como afirman muchos autores, que la ordenanza de 1673 haya sido el texto legal
que aplicó la quiebra con exclusividad a los mercaderes. Ella se aplicaba en general “à tous merchands
et autre, à tous les banqueroutiers”, aunque, de hecho, se restringió su uso sólo para los comerciantes.
En 1838 se promulga en Francia una importante modificación al régimen falencial francés. El texto
que resultó de esta modificación fue el que se empleó como modelo para la redacción de nuestro
Código de Comercio.
La primera modificación de interés fue que redujo el art. 437, eliminando la casuística de hechos
reveladores que éste contenía. Con la modificación su texto se limitó a decir que “tout commerçant qui
cesse ses paiements est en état de faillite”. Esta modificación fue la que dio origen al equívoco de la
teoría restringida en materia de cesación de pagos.
En segundo lugar, estableció la quiebra de oficio para el comerciante que se ha fugado u ocultado
(arts. 437 y 440).
En tercer lugar, se alteró sustantivamente la extensión del desasimiento. Bajo el imperio del
Código de Comercio de 1807 el desasimiento no se iniciaba con la sentencia de quiebra; comenzaba a
contar del día de la cesación de pagos y el período sospechoso propiamente tal se extendía desde los
diez días precedentes al día de la cesación de pagos hasta la sentencia declaratoria (ello aclara el porqué
de los diez días extras del período sospechoso de los arts. 74, 75 y 76 de nuestra ley). Con la ley de
1838 se fijó el inicio del desasimiento en el día de la sentencia de apertura y el período sospechoso
empezaba, entonces, el día fijado en la sentencia de quiebra, correspondiente al inicio de la insolvencia
o diez días antes, en su caso.

64
 PRIMERA PARTE

En cuarto lugar, para soslayar muchos fraudes nacidos de las quiebras sin activo, se creó el
instituto de la clausura por insuficiencia de activo (arts. 527 y 528), fuente de nuestro sobreseimiento
temporal.
Tres textos legales franceses, posteriores a 1838, merecen un especial comentario.
El primero de ellos fue dictado en 1889, que vino a crear el instituto de la liquidación judicial,
consistente en una quiebra atenuada para los comerciantes honestos, la cual se tramitaba con absoluta
prescindencia de calificación criminal. Esto vino a separar, al menos en principio, la quiebra de los
delitos concursales.
El segundo de ellos fue el Decreto Ley 55.583, de 1955, cuyo art. 11 previene que “a falta de
sentencia declaratoria, la quiebra o arreglo judicial no se produce por el solo hecho de la cesación de
pagos. Sin embargo, puede pronunciarse una condenación por bancarrota simple o fraudulenta sin que
la cesación de pagos haya sido establecida en una sentencia declarativa”. Esta reglamentación eliminó
para siempre el conflicto suscitado en el derecho francés en orden a la admisibilidad de la quiebra
virtual o de hecho y, al mismo tiempo, vino a independizar absolutamente el derecho penal concursal
de la ejecución colectiva o quiebra civil.
El tercer texto es la Ley Nº 67-563, del 13 de julio de 1967, que hizo extensivos el reglamento
judicial y la liquidación de bienes (quiebra) al comerciante y a toda persona moral de derecho privado
(art. 1º).
Luego de la Ley Nº 67-563 de 1967, se dictaron las Leyes Nº 85-98 sobre saneamiento y
liquidación judicial de empresas y Nº 85-99 sobre los funcionarios de los nuevos procedimientos
concursales, que derogan la legislación anterior, creando un sistema absolutamente novedoso. Se
reúnen en un mismo procedimiento los tres procedimientos existentes hasta la fecha. El procedimiento
parte por un período obligatorio de “observación de la empresa”, en que el deudor permanece en la
gestión pero bajo estricto control o coadministración judicial para determinar si el tribunal saneará la
empresa o irá por su liquidación. Esta determinación depende esencialmente del informe de los
expertos previstos en la ley que evalúan la viabilidad de la unidad económica. El experto es quien
propone un plan de saneamiento y reestructuración o quien determina la liquidación. La junta de
acreedores desaparece y es reemplazada en todo por el tribunal, quien en definitiva es el órgano que
dispone la liquidación o la aprobación del plan de saneamiento.
e) El derecho concursal en España
Con todo, será España la cuna del primer autor que trata del derecho concursal como una disciplina
autónoma. En efecto, con la publicación del Labyrinthus Creditorum Concurrentium ad Litem per
Debitorum Inter Illos Causatam, de Salgado de Somoza, se inicia la doctrina concursal, siendo ya esta
obra un documento útil aun para nuestros tiempos.
Somoza distinguió entre derecho privado concursal (civil y procesal) y derecho penal concursal,
partiendo de la premisa de que la insolvencia en sí no es ilícita, admitiendo que puede ser fortuita. En
segundo lugar, criticó la noción privatística del derecho concursal italiano, en especial el concepto de
concordato-contrato, apoyando la noción publicística del convenio-acto de autoridad.
La influencia de Somoza se dejó sentir por sobre todo en Alemania y España. El Codex Bavaricus
Judiciarius de 1753 se inspiró, en sus normas concursales, en Somoza y, es más, adoptando sus teorías
en el derecho germánico, en el cual prácticamente se prescinde del concordato y se concibe la quiebra
como una ejecución puramente civil, independiente de un juicio criminal por fraudes concursales.
Asimismo, en España las Ordenanzas de Bilbao de Felipe V, de 1737, también siguieron a este
jurista. Ellas eran un verdadero Código de Comercio y fueron ley de la república hasta la dictación de
las primeras leyes en la primera mitad del siglo XIX.
En esta reglamentación hispana se contienen algunos conceptos concursales de interés. Como
anota Zalaquett, “el Nº II del capítulo XVII define a los atrasados (en sus pagos) expresando que se
reputan como tales los comerciantes que no pagan lo que deben a su debido tiempo, pero que tienen
65
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

bastantes bienes para pagar enteramente a sus acreedores y justifican que su demora se debe a
accidente, pagando después con breve espera de tiempo. A esos comerciantes se les debe guardar el
‘honor de su crédito, buena opinión y fama’”.
Vale decir, los que sufrían una mera “suspensión de pagos” no quedaban sujetos a la coercibilidad
concursal.
En el Nº III del mismo capítulo se reconoce la posibilidad de la insolvencia fortuita, aunque a estos
deudores, en tanto no pagaran todas sus obligaciones, no se les concedía voz activa ni pasiva en el
Consulado.
Finalmente, en el Nº IV del mismo capítulo se trata de los fallidos fraudulentos.
“Bajo las Ordenanzas de Bilbao la causa de la quiebra es, claramente, el estado patrimonial de
imposibilidad de pagar” y no el mero incumplimiento de una obligación.
f) El derecho concursal en Chile
Estos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominantes al tiempo de nacer Chile a la
vida republicana.
Un texto que no mencionamos, pero que es de todos conocido, era la Novísima Recopilación de las
Leyes de Indias, que en su Libro XI trataba sobre algunas materias concursales. Dicho texto se aplicaba
con preferencia a cualquier otro en la capitanía general de Chile. Esa misma reglamentación se remitía
a las Siete Partidas como reglamentación supletoria.
La primera ley patria que vino a modificar las reglas de las Ordenanzas de Bilbao y de las Siete
Partidas y la Novísima Recopilación, fue el decreto ley sobre juicio ejecutivo de 1837, que también
reglamentó el concurso de acreedores y la cesión de bienes. Sus disposiciones eran de índole procesal,
y se aplicaban indistintamente a todo deudor.
En la primera edición de esta obra no aquilatamos debidamente el valor de este Decreto de 1837,
que tiene importancia para muchos efectos interpretativos de la actual legislación. Algunas notas son
interesantes, como la prevista en el art. 82 que hacía imperativa la apertura de concurso si en un juicio
ejecutivo se planteaban dos o más tercerías de prelación. Asimismo, dicho decreto emplea la voz
quiebra como equivalente a estado de impotencia patrimonial o insolvencia y no como juicio (arts. 93 y
111). Pero sus aportes más interesantes se reflejan en la influencia que esta reglamentación tiene en el
Código de Procedimiento Civil de 1902, cuyas normas se incorporaron en buena forma en la Ley Nº
4.558 y por ésta en las de la actual legislación, particularmente en lo que se refiere al convenio de
acreedores. Desde luego, admitía el convenio judicial en sus dos formas, preventivo y alzatorio (art.
121), tanto para deudores civiles como comerciantes. A los acreedores hipotecarios y por acciones
reales no les empecía el convenio, pero si votaban debían necesariamente sujetarse a sus quitas
(remisiones) o esperas (prórrogas), pero no perdían como hoy sus preferencias por el hecho de
participar (arts. 131, 132 y 144). Tal vez lo más interesante de esta reglamentación es que el convenio
devenía jurídicamente perfecto si en la junta se llegaba a las mayorías legales, debiendo éste ser
firmado por el juez, todos los concurrentes y un escribano. No se contemplaba el proceso de aprobación
del convenio. Sin embargo, la ley difería su vigencia a cinco días después de la junta y dentro de ese
plazo podía solicitarse la nulidad del convenio por las mismas causales que hoy contempla el art. 186
de la Ley Nº 18.175, enumeradas en el art. 139 de dicho cuerpo legal, acción de nulidad que sólo
podían intentar los acreedores disidentes y ausentes. Acogida la nulidad por las causales de defecto en
las formas de llevar a cabo la junta o falta de personería de algún representante de los acreedores
aceptantes, se permitía la reiteración. En los demás casos se sometía de inmediato a concurso necesario.
Al igual que en el Código de Comercio, el convenio sólo podía versar sobre remisiones (quitas) o
prórrogas de plazo (esperas), sólo que el Código Mercantil añadió el convenio por abandono de bienes,
a cambio de la prohibición para los comerciantes de hacer cesión de bienes.
Luego, en 1845 y 1854, se establecieron normas acerca de la prelación de créditos.

66
 PRIMERA PARTE

Con la promulgación del Código Civil en 1855 y su entrada en vigencia en 1857, el derecho
concursal fue nuevamente reestructurado. El Código civil trató del pago con beneficio de competencia,
de la cesión de bienes, de la prelación de créditos y de la acción pauliana. En esta época ya se hacía
sentir la influencia francesa sobre nuestra legislación.
Pues bien, en el año 1865 se dicta el Código de Comercio, que en su libro IV reglamenta las
quiebras.
El art. 1325 de dicho Código define la quiebra como “el estado del comerciante que cesa en el
pago de sus obligaciones mercantiles”. Los redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto
restringido de la cesación de pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia francesas elaboradas
a partir de la modificación del Código galo en 1838.
El Código autoriza la quiebra a petición del deudor, de uno de los acreedores y de oficio.
Contempla la fijación de la fecha de cesación de pagos en la misma sentencia declaratoria (art. 1349);
el desasimiento legal (art. 1362); la suspensión del derecho a ejecutar individualmente al fallido (art.
1365); la sentencia de grados que fallaba sobre la admisibilidad de todas y cada una de las
verificaciones; la acumulación de juicios (art. 1366); el recurso especial de reposición contra la
sentencia declarativa, que denomina indistintamente “reposición” u “oposición”, el que persigue o alzar
la quiebra (recordemos que ella sólo era para comerciantes) o alterar la fecha de cesación de pagos que
se fijaba en la misma sentencia declaratoria, mediante la prueba de que “el fallido no ha cesado en sus
pagos” o de que al día fijado el deudor los tenía “al corriente”, legitimando para su interposición al
fallido, acreedores y terceros interesados (arts. 1379 a 1390); los arts. 1331 y siguientes regulaban los
delitos relacionados con las quiebras; el art. 1429 regulaba la continuación efectiva del giro del fallido,
el art. 1495 instituía el sobreseimiento temporal.
Los arts. 1467 y siguientes regulaban el convenio. Se contemplaba el convenio por abandono de
bienes, que no alzaba la quiebra, sino que era un pacto intraconcurso por el cual el deudor abandonaba
sus bienes en pago a los acreedores y éstos renunciaban a reclamar los saldos insolutos de sus
acreencias no satisfechos con el producto de la realización de los bienes abandonados (art. 1455).
Por último, el art. 1356 establecía que “los juzgados de comercio sólo podrán hacer de oficio la
declaración de quiebra cuando el deudor se fugare u ocultare, dejando cerrados sus escritorios y
almacenes y sin haber nombrado persona que administre sus negocios y dé cumplimiento a sus
obligaciones”.
En esta materia el Código de Comercio chileno se inspiró –por no decir copió– en el Código de
Comercio francés según su texto de 1838.
Este Código fijó el régimen concursal esencial que ha tenido el derecho chileno.
Al Código siguió la ley del 23 de junio de 1868 que abolió la prisión por deudas (bajo el imperio
del Código, en la misma sentencia de apertura debía ordenarse el arresto preventivo del cesante).
Otra revolución en nuestro derecho concursal se suscitó con la dictación en 1902 del Código de
Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas procesales concursales contenidas en el
Código de Comercio. El Título XVI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, “De los
Procedimientos de las Quiebras”, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar y
complementar las normas del Código de Comercio. Asimismo, este cuerpo procesal derogó el decreto
ley de 1837 y estableció el concurso civil.
En materia de causales de quiebra, contemplaba la actual del art. 43 Nº 2 de la Ley Nº 18.175 y la
causal de declaración de quiebra por inadmisibilidad de la cesión de bienes, para la que también
permitía la declaración de oficio (art. 690 del C.P.C.).
Fijó además las inhabilidades, derechos y atribuciones para ser síndico (art. 587 del C.P.C.), y
reguló el funcionamiento de las juntas de acreedores.

67
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Por último, el Código de Procedimiento Civil introdujo el sobreseimiento definitivo ordinario (art.
630 del C.P.C.), en base a las dos primeras causales del actual art. 164, pues la tercera no requería de
una sentencia especial.
Al Código de Procedimiento Civil siguieron una serie de leyes especiales de secundaria
importancia.
En vista a los adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la legislación
pertinente, vino en Chile la dictación de la Ley Nº 4.558, de 29 de enero de 1929, que derogó el Libro
IV del Código de Comercio y las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil.
Luego, con el D.F.L. 248, de 1931, se dictó el texto refundido de la Ley Nº 4.558, con algunas
modificaciones a su texto original.
Las innovaciones de esta ley son numerosas:
– Establece un régimen concursal común a todo tipo de deudor, aunque siempre acentuando la
severidad hacia el deudor comerciante.
– Crea la Sindicatura General de Quiebras. Bajo el sistema del Código de Comercio, se recurría a
los síndicos privados.
– Se reducen las facultades decisorias de las juntas de acreedores, acentuándose el carácter
publicístico de los concursos.
– Se reglamentan orgánicamente los convenios, creándose el instituto del convenio extrajudicial y
el convenio preventivo judicial. El Código de Comercio sólo conocía el convenio simplemente judicial
y el Código de Procedimiento Civil introdujo el preventivo judicial sin regularlo debidamente. La
verdad es que esta reglamentación del convenio preventivo judicial se concretó con el D.F.L. 248.
– Se entrega la calificación criminal de la quiebra en exclusividad a la jurisdicción criminal. Antes
el juez de la quiebra tramitaba la calificación en un cuaderno del juicio de quiebra.
– Se introduce el sobreseimiento definitivo extraordinario.
– Por último, se crea el instituto del alzamiento por consignación (art. 49 inc. 2º de la Ley Nº
4.558), que permitía al deudor alzar la quiebra declarada, pagando al acreedor solicitante. La verdad,
ésta fue una regla introducida de contrabando al proyecto presentado al Congreso, pues no integraba el
proyecto original.
Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las compañías de seguros y de las
sociedades anónimas (D.F.L. 251, de 1931) y luego la reglamentación de la quiebra de los bancos
comerciales (D.F.L. 252, de 1960).
En 1976 se dicta el Decreto Ley Nº 1.509, inspirado en el principio de la conservación de la
empresa, por el cual a la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO) y a la Sindicatura
General de Quiebras se les concede la facultad de intervenir en las quiebras a efectos de impedir el
desmembramiento de las unidades económicas. Para ello se establece la posibilidad de someter el
pasivo a la continuación obligada de su giro o a su venta en conjunto o como unidad económica.
En 1982 se dictó la Ley Nº 18.175, que modificó el texto de la Ley de Quiebras, fijando uno
nuevo.
Entre las modificaciones más importantes de esta última ley, cabe señalar las siguientes:
– Se elimina la Sindicatura General de Quiebras, creándose un organismo meramente contralor, la
Fiscalía Nacional de Quiebras. Por lo mismo, se retorna al antiguo sistema de los síndicos privados.
– Se modifica el sujeto pasivo de tratamiento más drástico: en vez del comerciante, pasa a serlo
todo aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola (art. 41).
–Se establece un régimen de realización más expedito y se integran al cuerpo de la ley las normas
sobre realización del activo como unidad económica.
– Se restituye a los acreedores su poder decisorio principal en materia de enajenación del activo.
– Se contempla expresamente que la sanción para la revocación y para los actos del fallido sobre
bienes integrados en el desasimiento sea la inoponibilidad y no la nulidad, como decía el texto antiguo.
68
 PRIMERA PARTE

– Se elimina la iniciación de oficio del proceso de calificación criminal de la quiebra y se elevan

las penas por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta.
– Se elimina el instituto del alzamiento por consignación, cambiándose por el de la consignación
preventiva de la quiebra.
Finalmente, en febrero de 1987 se dicta la Ley Nº 18.598, por la que se modifican algunas reglas
atingentes a la continuación efectiva del giro del fallido y sobre los convenios preventivos; en especial,
la introducción del mecanismo de suspensión de actuaciones o ejecuciones anexo al convenio
preventivo, regulado en el art. 177 bis de la Ley Nº 18.175. Posteriormente sólo se han seguido
modificaciones muy menores.
En resumen, con esta reseña histórica podremos comprender con mejor pie todas y cada una de las
instituciones de nuestro derecho concursal.
La tendencia y ajuste de las legislaciones concursales es hacia una diferenciación muy clara entre
derecho penal y derecho privado concursal. Además, se advierte un interés más directo de parte de la
autoridad pública hacia las falencias y un progreso de la noción socializadora de la empresa. Asimismo,
se propende a concebir la cesación de pagos más como un accidente que padece el deudor, que un
fraude por él fraguado.
Por último, no está de más advertir que la legislación en materia concursal constituye, en la
sociedad contemporánea, un resorte de la política económica. La actividad económica vertiginosa de
nuestro tiempo, la variación acelerada de las fortunas, la interdependencia entre los distintos Estados a
nivel internacional y el resentimiento en las economías nacionales que se advierte a cada variación en
la economía mundial, requieren de una política concursal flexible y eficaz.

69
 SEGUNDA PARTE
BASES DEL JUICIO DE QUIEBRA

I. NATURALEZA JURÍDICA DE LA QUIEBRA

1. GENERALIDADES
La quiebra es uno de los tantos institutos del arsenal concursal; el más importante, no cabe duda,
pero sólo desde el punto de vista de su complejidad y de ser la medida más radical que puede aplicarse
a quien se encuentra en imposibilidad de pagar. Existen, junto a ella, los convenios o concordatos; la
cesión de bienes, la liquidación forzosa de un banco o institución financiera, la misma persecución
criminal de los delitos concursales, etc., por sólo mencionar los que tenemos en el derecho nacional.
Lo que venimos diciendo es muy importante, porque es fundamental para el tema de la naturaleza
jurídica de la quiebra, pues se confunde (y no sólo en Chile) quiebra con Ley de Quiebras y aun hasta
los convenios son tratados como un verdadero apéndice de este juicio universal y no como concursos
autónomos inspirados en otros principios; al igual que el procedimiento de calificación criminal de la
quiebra, más bajo la Ley Nº 4.558 que bajo la actual, que es mirado como otro “incidente” de la misma.
En la mal denominada Ley de Quiebras encontramos casi todos los procedimientos concursales
civiles y criminales chilenos; pero la quiebra propiamente tal es sólo uno entre todos ellos.
Así, entonces, los convenios, la cesión de bienes, la calificación criminal de la quiebra, la
liquidación administrativa de un banco o institución financiera no son lo mismo que la quiebra, aun
cuando entre ellos exista una estrecha relación.
En primer lugar, los convenios son incompatibles con la quiebra. Si existe convenio perfeccionado
no puede haber quiebra; si existe quiebra no puede haber convenio. Son concursos alternativos y
excluyentes.
En segundo lugar tampoco puede estimarse como parte integrante del juicio de quiebra el proceso
de calificación criminal de la quiebra, como lo era bajo el imperio del Código de Comercio. El
procedimiento de calificación sólo se puede iniciar (ante sí mismo u oficiando a la justicia criminal) a
instancias del juez de la quiebra, cuando por sí constate hechos constitutivos de alguno de los delitos de
los arts. 219, 220 y 221 de la Ley de Quiebras, o el mismo tribunal cuando lo solicita la Fiscalía
Nacional de Quiebras o la junta de acreedores (es discutible que pueda nacer por denuncia o por
querella particular). Ni aún bajo la Ley Nº 4.558, en que la calificación era un juicio necesario que
partía de oficio con la sola declaración de quiebras era susceptible de ser estimado como parte del
proceso civil, aunque ahora como entonces, este procedimiento tenga incidencia en la clausura del
mismo por el sobreseimiento definitivo extraordinario a que se refiere el art. 165 de la ley.
Tan otra cosa son ambos juicios, que puede iniciarse uno (la quiebra) sin que tenga que existir el
otro (el juicio de calificación) y puede terminar uno pese a estar el otro pendiente. Existen, sin duda,
vasos comunicantes entre ambos procedimientos, como ocurre con la circunstancia de que la acción
criminal por insolvencia culpable o fraudulenta sólo puede ejercerse una vez que se haya constituido al
deudor en fallido y por la circunstancia de que una resolución transitoria o definitiva que condene al
fallido incide en las causales de terminación del juicio de quiebra. Pero, en general, dichas
vinculaciones dicen más relación con la persona del deudor que con su patrimonio y en el juicio de
quiebra lo que interesa sobremanera y principalmente es el haber y el debe del fallido.
Además, la circunstancia de exigirse la declaración de quiebra para perseguir al fallido o sus
administradores, es una condición objetiva de punibilidad o, en el mejor de los casos, una condición de
procesabilidad. A la postre, esta exigencia dice relación más con el juicio criminal, pues es un elemento
sustantivo del mismo, que con el juicio de quiebra civil propiamente tal.
Finalmente, es efectivo que existen instituciones concursales de índole administrativa, como ocurre
con la liquidación forzosa de un banco o una institución financiera, y la propia calificación previa de
solvencia confiada a los Superintendentes respectivos, como lo vimos, pero dichas normas son
excluyentes de la quiebra misma, amén de que son de uso especialísimo, pues no están contempladas
en la Ley de Quiebras.
También son otra cosa las normas de índole administrativa que instituyen y regulan a la Fiscalía
Nacional de Quiebras y a los síndicos privados. El problema, en apariencia, resulta más complejo hoy
que en el período de vigencia de la antigua Sindicatura General, que legalmente constituía un
organismo auxiliar de la Administración de Justicia. En definitiva, con todo, la solución es la misma,
como pasamos a explicar.
Las normas relativas a la Fiscalía Nacional de Quiebras y a los síndicos, al igual que las relativas a
la antigua Sindicatura General, son normas administrativas y, en el caso de los síndicos, normas
administrativo-procesales. Pero igualmente participan de ese carácter los preceptos que contiene el
Código Orgánico de Tribunales relativos a la estructura y funcionalidad de los tribunales, a la forma de
ejercer sus funciones, a las facultades de los mismos, etc. Respecto de todos estos órganos cabe
simplemente señalar que su constitución orgánica y la definición de sus potestades y deberes
pertenecen y se rigen por normas administrativo-judiciales. Pero la forma de actuación de dichos
órganos es evidentemente procesal y puramente procesal, a excepción de la Fiscalía Nacional de
Quiebras, que es un organismo contralor. No hay procesos judiciales sin órganos de autoridad que
actúen en ellos. Su constitución orgánica, por supuesto, es de tipo administrativo, pero su forma de
actuar en el proceso es típicamente de derecho procesal orgánico.
Con estas aclaraciones previas (e indispensables), ya tenemos definidas las fronteras del instituto
que estudiamos: la quiebra. Sólo ahora estamos en condiciones de abordar la naturaleza jurídica de la
quiebra propiamente tal.
2. TEORIAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LA QUIEBRA
El problema de la naturaleza jurídica de la quiebra ha sido resuelto de varias formas diversas, de
las cuales presentaremos sólo las que nos parecen de real interés y que son irreconciliables entre sí.
Ellas son: la que califica la quiebra como un instituto de derecho sustantivo privado o de derecho
material; otra que cree ver en la quiebra un procedimiento de derecho administrativo; una tercera que
sostiene que la quiebra es una institución de carácter bifrontal o de naturaleza dual, en el sentido de que
estaría integrada por normas tanto sustantivas o materiales como adjetivas o procesales; y, por último,
la tesis de este trabajo, de que se trataría simplemente de un juicio, que sus normas pertenecen de lleno
al derecho procesal.
2.a) Tesis sustancialista o de derecho material
Esta corriente de pensamiento, hoy bastante abandonada por la doctrina, no se sustenta en un
argumento o razonamiento único, sino que recurre a varios expedientes de inspiración. Fue la doctrina
dominante durante la pasada centuria y el primer cuarto de este siglo, sostenida por autores como
Pardessus, Renouard, Lyon Caen-Renault y Fontanarrosa. En Chile aún cuenta con adherentes.
 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Sin embargo, bastaría para objetar esta tesis constatando que el comerciante ya no es el único
sujeto pasivo de la quiebra y tampoco el único que sufre el tratamiento más drástico. Como replicó
Concha Gutiérrez, “no se puede atender al factor subjetivo para calificar una institución, porque él está
permanentemente sujeto a cambiar. Es menester atender a la objetividad y naturaleza de las normas que
regulan la quiebra”.
Otro argumento esgrimido en defensa de esta corriente es que en el juicio de quiebra tienen
especial relevancia las normas sustantivas, como lo son la prelación de créditos, las (aparentes)
modificaciones que sufre la capacidad del fallido, el estatuto especial a que se encuentran sujetos los
bienes comprendidos en la quiebra (desasimiento), etc. Pero también es inadmisible esa disquisición,
por cuanto, y en primer lugar, la prelación de créditos no está tratada en nuestra ley concursal, sino en
el Código Civil; en segundo lugar, tampoco es efectivo que el fallido sufra de alguna incapacidad
jurídica con ocasión de su constitución en quiebra, pues, por un lado, puede celebrar los contratos que
desee respecto de otros bienes de su propiedad que no estén sujetos al concurso y, por el otro, puede
contratar con cargo a los bienes concursados válidamente, pues la sanción con que la ley replica a dicha
conducta no es la nulidad del acto (sanción propia de los actos jurídicos celebrados por incapaces), sino
la inoponibilidad de los mismos y sólo respecto de los acreedores concursales.
En cuanto al aparente estatuto especial de los bienes concursados, cabe adelantar –pues esto será
estudiado en detalle al ver el desasimiento de los bienes del fallido– que corresponde, más que a una
condición de los bienes, a un mecanismo propio de los procesos de ejecución patrimonial que consiste
en la sujeción de uno o varios bienes a su liquidación con la característica aneja de su indisponibilidad;
una situación análoga a la de los bienes embargados en la ejecución singular. Medida, esta última, que
tiene un alcance procesal y no sustantivo, pues nace y muere con el nacimiento y muerte del proceso
respectivo.
En tercer lugar, otros autores se inclinan por tener a la quiebra como un estatuto de derecho
sustantivo, porque “la base jurídica de que parte el proceso de quiebra, esto es, sus presupuestos, son
regulados por normas de derecho sustantivo”.
Ante argumentos de esta naturaleza, basta con señalar que todo proceso tiene ciertos presupuestos
de orden material que se confunden con las pretensiones del accionante; sin embargo, determinarse la
existencia efectiva de ellos en una sentencia de término. Cualquier procedimiento judicial puede
perfectamente ser iniciado, no obstante no haberse configurado en los hechos los presupuestos
materiales de la pretensión, pues ello sólo viene a saberse al término del proceso respectivo.
Como veremos, la sentencia definitiva en el proceso de quiebra la constituye la propia declaración
de falencia con que se abre el concurso, de manera que es ella, con sus peculiaridades, la que va a
pronunciarse sobre la existencia de los presupuestos de la acción respectiva. Una vez declarada la
quiebra, puede afirmarse, ya no serán los presupuestos mismos los que se debatirán en el transcurso del
juicio, sino la existencia y preferencia de los créditos que se hagan valer. Por ello también debe ser
desechado este argumento; porque, si bien los presupuestos de la quiebra son de naturaleza material y
no formal, no son propiamente parte integrante de la estructura del juicio de quiebra; o, dicho de un
modo paradojal, puede haber quiebra no obstante no existir realmente sus presupuestos. Como lo
expresara Concha Gutiérrez, “es evidente que la insolvencia y el hecho que la revela, precede en el
tiempo y en el pensamiento al proceso, pero no invade su naturaleza”.
Otro de los argumentos que seducen a los autores para adoptar la tesis sustancialista, es el famoso
calificativo de “estado de quiebra”, que muchas legislaciones utilizan, y también muchos autores, para
referirse a las múltiples consecuencias que arrastra la sentencia declaratoria. De la voz “estado”,
muchos llegan inmediatamente a la comparación de la condición del fallido con otros estados del
derecho sustantivo; v. gr., de divorcio, de casado, etc. Este es otro tema que adelantamos, pero es
necesario desde luego señalar que no existe dicho estado; lo que sí existe es el estado de cesación de

73
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

pagos con importantes consecuencias en el derecho material; estado, este último, que precede material
y jurídicamente a la quiebra propiamente tal.
No es difícil anticipar la causa de esta arcaica visión de la quiebra. Ella fue formulada antes de las
teorías de los procesalistas que lograron independizar el derecho procesal del derecho sustantivo, antes
que se dejara de lado la tesis de que el derecho procesal era un apéndice o accesorio del derecho
material. Una vez logradas la diferenciación y la autonomía del derecho procesal, esta teoría hizo
aguas. Demostrado que una cosa era la acción y otra la pretensión por ella reclamada, dándole perfiles
propios a la acción como un derecho subjetivo autónomo, pudo comprenderse la verdadera posición
jurídica de los presupuestos materiales de la quiebra.
2.b) Tesis administrativista
Aun admitiendo que la quiebra no es un instituto de derecho material, no existe consenso en el
sentido de la naturaleza jurídica de las normas procedimentales atingentes.
Luego, hubo quienes sostuvieron que la quiebra era un proceso administrativo y no jurisdiccional.
Esta tesis, sostenida por D’Avack en su obra Naturaleza Jurídica de la Quiebra, se sustenta en la
forma de actuar del Estado cuando éste se ve afectado directamente por una situación cualquiera.
Como la insolvencia afecta directamente al Estado en su juridicidad y en su esfera económica, se
transmuta su rol: ya no puede consistir en el de mero vigilante del respeto de los intereses ajenos, sino
como un actor directamente involucrado. A este respecto, el autor mencionado señala que “si se estudia
la vida de la hacienda comercial; si se examinan las múltiples relaciones que ella, por necesidad, llega a
establecer con otras haciendas, y los ligámenes que entre ellas se constituyen, y si, en fin, se observa la
interdependencia económica de las haciendas, por la cual una alimenta la vida de otra y de esta misma
recaba sus fuentes de vida, por lo cual el desarreglo de una puede fácilmente arrastrar a todos los
organismos coligados, se percibe inmediatamente cómo éste sea un fenómeno económico que salta del
interés privado para entrar en el interés público”.
Este autor sostiene que, en consideración a que toda insolvencia implica necesariamente una
amenaza al interés público, se justifica la intervención inmediata, y por sí, del Estado, que actúa bajo la
apariencia de un procedimiento jurisdiccional, pero que es esencialmente administrativo. Nosotros
también sostuvimos que la cesación de pagos constituía un peligro para el interés público; pero
señalamos, asimismo, que sólo tratándose de deudores de entidad el Estado se veía directamente
afectado, lo que es excepcional. En su juridicidad también es amenazado, pero únicamente en el orden
del derecho penal concursal, esfera que es propia de la manifestación jurisdiccional del Estado y no de
su área administrativa. Mas, en el aspecto civil, la quiebra, por regla general, sólo dice relación con la
par condictio creditorum, norma de derecho privado, aunque, claro, de orden público.
D’Avack exageró la incidencia de la insolvencia en los intereses del Estado y de allí que extremó
sus consecuencias.
El conflicto primario en la quiebra está trabado entre los acreedores y el deudor y consiste en
obtener el pago de sus créditos bajo la ley de la par condictio. Los principales actores son, entonces, los
acreedores y el deudor, todos sujetos de derecho privado. Son intereses privados que actúan, como en
todo proceso civil, por sustitución en los órganos públicos (órganos jurisdiccionales), pero que se ven
medianamente limitados por su naturaleza de orden público.
Jurídicamente, la concepción de D’Avack implica que el Estado actúa en la quiebra por medio de
los órganos jurisdiccionales, como administradores de intereses privados subordinados al interés
público absorbente y predominante; se emplean los órganos jurisdiccionales para desarrollar una
función de la Administración. Así ya no se trata de la actividad secundaria del Estado, confiada
normalmente a los órganos jurisdiccionales, que se sustituyen a las partes en conflicto; sino que, más
bien, se trata de su actividad primaria de administrador del bien común, debido a que él es “parte
directa en conflicto”.

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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Estamos claros de que eso no es así. En efecto, el conflicto jurídico que plantea la insolvencia es
entre particulares. Por un lado, el interés del deudor y, por el otro, el interés contrapuesto de los
acreedores. A la ley le interesa que los acreedores sean satisfechos dentro del reino de la par condictio,
pero, en definitiva, que sean satisfechos. Son conflictos de derecho privado que el ordenamiento
jurídico encauza en un proceso común, para el eficaz respeto de la par condictio.
El Estado no es afectado por la insolvencia, sino cuando ésta afecta al crédito público a tal extremo
que incide negativamente, y en forma manifiesta y directa, en la macroeconomía.
El Estado garantiza el resguardo al crédito público mediante su persecución criminal a los
insolventes que han atentado maliciosa o negligentemente en su contra, pero ello es función propia de
la jurisdicción criminal.
El resguardo de la macroeconomía el Estado no debe garantizarlo sino en tanto el insolvente sea de
importancia relativa en la economía, lo que no ocurre con el común de los insolventes. En los demás
casos –la regla general, por otra parte, en el orden civil– el Estado sólo debe garantizar que los
acreedores que legítimamente ejecutan al deudor para el pago de sus créditos, no violen la par condictio
creditorum. No está involucrado el Estado directamente, sino sólo indirectamente como guardián de la
juridicidad, actividad que ejerce normalmente por medio de sus órganos jurisdiccionales.
Por ello estimamos que en la quiebra el Estado se manifiesta por su actividad secundaria o
jurisdiccional y no por su actividad primaria o administrativa, lo que induce a concluir que la quiebra es
un procedimiento jurisdiccional y no administrativo, salvo el caso de ciertos deudores de importancia
sustantiva para la economía (v. gr., bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos de
pensiones, etc.).
Creemos que aquí importan algunas precisiones. Todas las creaciones jurídicas corresponden a una
concepción doctrinaria correlativa. Sin duda, siempre interesa a toda la comunidad el mal estado de los
negocios de cualquiera de sus miembros. Desde este punto de vista, podría justificarse una intervención
estatal en cualquier insolvencia. Y no decimos que no exista en la quiebra esta intervención, porque
hasta el respeto de la par condictio es uno de los intereses del Estado. Pero como nuestra cultura desde
siempre ha apostado a la idea de que el Estado debe tener una actividad subsidiaria a los particulares en
la búsqueda del bien general, muchas actividades quedan confiadas a la autonomía privada, aunque con
ciertas limitaciones. Ese es el caso de la quiebra, en que los acreedores son depositarios de la tarea de
lograr el respeto de los valores involucrados en la insolvencia, dentro de ciertos límites. Como los
acreedores son los principales interesados en obtener la recuperación de sus créditos, es razonable
entregarles a ellos los instrumentos para alcanzarla, dirigiendo sí su iniciativa dentro de ciertos cauces
para garantizar el respeto a los intereses de todos ellos y de la comunidad. Por eso, los particulares en el
juicio de quiebra actúan como verdaderos órganos impropios del Estado, pero siempre como
particulares. Esta es la concepción concursal acogida en nuestra cultura desde tiempos tan antiguos
como la época arcaica del derecho romano. Se trata de una opción que responde a cierta filosofía y no
de una verdad científica universal y necesaria, pues podría haber sido otro el sistema concursal.
Nosotros como juristas nos limitamos a aclarar lo que tenemos ya; corresponde a otra disciplina evaluar
los méritos y cojeras de la doctrina sustentadora de nuestro sistema concursal.
Sólo en el caso de la liquidación forzosa de un banco o institución financiera, dado que en la
insolvencia de estas entidades financieras sí existe un bien público directamente ofendido o amenazado,
podría tener cierto asidero la doctrina administrativista, pero no en el juicio de quiebra.
2.c) Teoría dual o del carácter bifrontal de las normas de la quiebra
En síntesis, esta doctrina sostiene que las normas que integran la quiebra son tanto de carácter
sustantivo o material, como adjetivo, formal o procesal.
En la doctrina nacional, Concha Gutiérrez es sostenedor de esta doctrina. El señala que “es
evidente que no puede sostenerse que tanto vale decir quiebra como proceso de quiebra. Asimismo no
es posible afirmar que toda la base jurídica de ésta sea de orden material”. Luego concluye: “En efecto,
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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

estimamos que la quiebra es una entidad bifrontal o de naturaleza dual, que constituye una regulación
legal única y uniforme para normas jurídicas varias y complejas, de naturaleza sustancial y formal, y
aun administrativas y penales”.
Hemos de recorrer detenidamente todo el pensamiento de este autor, para luego formular una
crítica.
Antes que todo, afirma que “en Chile desde luego no puede sostenerse que la Ley de Quiebras es
una ley procesal, como lo ha sostenido Provinciali para el derecho italiano. El contenido de esta ley es
vario, pues en ella se consignan normas de derecho procesal, sustantivas, administrativas y penales”.
Más adelante dice que “tampoco puede sostenerse que las normas que regulan la quiebra son de
naturaleza procesal”.
Concha Gutiérrez incluso se inclina por la teoría de que existe quiebra virtual en nuestro derecho;
lo que no es efectivo, pues no es posible que exista quiebra sin sentencia definitiva de apertura. Lo que
ocurre es que la propia cesación de pagos lleva anejos ciertos efectos jurídicos que habitual y
erradamente se asocian a los efectos de la declaración de quiebra, como ocurre con el vencimiento
anticipado de las obligaciones del deudor y la acción pauliana, y estos efectos de la cesación de pagos
son los que se denominan equívocamente “quiebra virtual”. Ya veremos esto con más detalle al tratar
de los efectos de la declaración de quiebra.
Pero los argumentos capitales para rechazar la tesis procesalista los resume diciendo que la
expresión “sin declaración de quiebra no hay quiebras” es un producto de una lamentable confusión.
Argumenta en este sentido que “el instituto de la quiebra no es sólo el estado de quiebra, sino que
comprende el estudio de todas las normas que son sus presupuestos y consecuencias. Los presupuestos
materiales y procesales del estado de quiebra son anteriores a él, pero forman parte de la institución.
Por otro lado, el estado de quiebra desaparece con el convenio, pero el estudio de la resolución o
nulidad de éste forma parte de la institución”.
En otra parte afirma que “hay muchos estados jurídicos que para su constitución requieren de un
proceso y de una resolución judicial. Por ejemplo, el estado de divorcio requiere de un proceso y de una
resolución judicial que declare la preexistencia de una de las causales señaladas en los arts. 21 y 22 de
la Ley de Matrimonio Civil y constituya tal estado. No por ello alguien se ha atrevido a sostener que el
divorcio sea una situación o institución procesal. El fenómeno descrito se produce toda vez que nos
encontramos con una sentencia constitutiva.
En base a lo que ya hemos avanzado a lo largo de esta obra, nos resulta más expedito controvertir
los fundamentos que invoca Concha Gutiérrez en rechazo de la teoría procesalista y en afirmación de la
teoría dual.
En primer lugar, se manifiesta una confusión, también lamentable, entre lo que es la quiebra
propiamente tal y la Ley de Quiebras. La quiebra es uno de los temas contenidos en la Ley Nº 18.175 y
no el único. De manera que las precisiones que hicimos al inaugurar el tema de la naturaleza jurídica de
este instituto, corren para replicar a este autor. En el ejemplo que él utiliza, podemos señalar lo
siguiente: en primer término, los presupuestos de la quiebra por supuesto que pertenecen al derecho
material, como sucede con la mayoría de los presupuestos de toda acción jurisdiccional, pero,
utilizando sus propias palabras, dichos presupuestos “no invaden su naturaleza”; en segundo término, el
convenio es incompatible con la quiebra, existe uno o la otra, pero no ambos como medio concursal
para rescatar a un deudor de la insolvencia, lo que significa que son procedimientos concursales
alternativos y que, claro, responden a normas jurídicas de dispar naturaleza, siendo el convenio
instrumento propio del derecho sustantivo y la quiebra un instrumento ejecutivo procesal. El estudio de
la nulidad y resolución del convenio tiene, en efecto, un aspecto material y otro formal, pero las
causales de resolución y nulidad son, al igual que en toda convención, atributo del derecho sustantivo y
la ritualidad para obtener del órgano jurisdiccional la declaración de la existencia de dichas causales al
derecho procesal, como ocurre con la acción de nulidad y resolución de cualquier otro contrato. Que la
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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

nulidad y resolución de un convenio arrastren la quiebra del deudor respectivo, deriva no propiamente
de dicha nulidad o resolución, sino de la circunstancia de que está patente la cesación de pagos y de que
ha fracasado el convenio como medio concursal alternativo para solucionar el desarreglo hacendario
del deudor.
En segundo lugar, se cae nuevamente en la falacia de que la quiebra constituye un estado. Ello,
como veremos al tratar de los efectos de la declaración de quiebra, no es real. Existe el estado
económico del deudor, de hecho pero no de derecho, denominado cesación de pagos, allí está el
“estado”, pero no en la situación de “los bienes” del deudor respecto del cual se abrió el concurso. La
comparación entre el estado de divorcio y el “estado de quiebra” que hace el autor es equívoca. Dentro
de su razonamiento olvida que el “estado de quiebra” si por eso queremos entender el desasimiento de
los bienes del fallido –que, como veremos al tratar de los efectos del sobreseimiento temporal, no es el
sentido legal de dicha expresión–, sólo existe dentro y durante un proceso, pues antes y después de él
no existe, en circunstancias de que el estado de divorcio tiene vida justamente y sólo luego de
terminado el juicio por sentencia ejecutoriada. El desasimiento corresponde más bien a una condición
especial de todos los bienes embargables del deudor, que a una condición de su persona; estado que se
produce sobre dichos bienes debido a una suerte de embargo a que quedan sujetos por el desasimiento,
equivalente a la condición de los bienes embargados en el juicio ejecutivo singular, que comporta su
afectación a ejecución y su correlativa indisponibilidad. Las demás consecuencias de la sentencia
definitiva de declaración de quiebra, que concurren a formar este “estado de quiebra”, no derivan de su
carácter constitutivo, sino de su carácter declarativo, en el sentido de que declaran que el deudor padece
cesación de pagos con todas las implicancias jurídicas que ese estado económico, de hecho, conlleva.
Otros autores en el derecho comparado han compartido las ideas de Concha Gutiérrez, entre los
que cabe mencionar a Carnelutti, a Brunetti y a Rivarola. Pero sobre todo nos parece curiosa la
adhesión de Chiovenda a esta corriente, quien, literalmente, sostiene que “en la institución jurídica de
la quiebra entran, en grado igualmente importante, normas de derecho sustancial y otras de carácter
procesal”.
Pensamos que el desvío que esta opinión significa tiene su origen en la confusión entre la quiebra
propiamente tal y la ley general correspondiente, pues todos los autores pertenecen a países en que el
derecho concursal está tratado en un cuerpo único, sea como ley especial o como parte de su Código de
Comercio. Asimismo otra de las razones que pueden recordarse para sustentar esta tesis, es la
inveterada confusión de la expresión “estado de quiebra” con el desasimiento de los bienes del fallido,
expresiones que ni en el Código de Comercio ni en la ley actual son equivalentes.
Recapitulando: hasta ahora hemos precisado que la quiebra no participa ni de un carácter
sustantivo, teoría que descansaba principalmente en la concepción decimonónica de que el derecho
procesal era un “adjetivo” del derecho sustantivo y no una rama jurídica autónoma; que tampoco
constituye un procedimiento administrativo, por cuanto en ella el Estado no actúa por vía directa o
actividad primaria, sino por su actividad secundaria o jurisdiccional, sustituyéndose a las partes en
conflicto. Dijimos, finalmente, que la quiebra tampoco participa de un carácter dual o bifrontal, que en
ella no concurren como integrantes normas de derecho material a la par que las procesales o formales.
Falta entonces por demostrar que la quiebra es un instituto puramente procesal.
2.d) Teoría procesalista
Siguiendo las definiciones tradicionales del derecho procesal, se llega inequívocamente a la
conclusión de que la quiebra es un instituto de esa naturaleza. Por ejemplo, siguiendo la definición de
don Darío Benavente, que lo conceptúa como aquella rama del derecho que regula la forma solemne en
que se proponen, discuten y resuelven las cuestiones sometidas a los tribunales; o la definición más
escueta de Chiovenda, que señala que es el conjunto de normas que regulan la actuación de la ley en el
proceso y, particularmente, la relación procesal. Ello, por la sencilla razón de que la quiebra, por sí, no
crea ni extingue derechos u obligaciones, sino que simplemente es una formalidad jurisdiccional para
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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

obtener el pago de los créditos de un deudor insolvente dentro de las reglas de la par condictio
creditorum.
Sin embargo, la quiebra presenta características que distorsionan los principios generales en
materia procesal y que confunden a quien efectúa un estudio superficial de las leyes respectivas.
En primer lugar, es un procedimiento ejecutivo, lo que altera las doctrinas procesales que
normalmente se han construido en base a los procesos de cognición.
En segundo lugar, dentro del género de las ejecuciones patrimoniales, presenta también diferencias
sustantivas con el juicio ejecutivo de obligaciones de dar (que en muchas legislaciones comparadas
constituye el juicio ejecutivo ordinario), pues sus atributos de universalidad y colectividad desvían y
hasta ocultan los principios esenciales en materia de juicios ejecutivos.
Finalmente, también extraña y confunde el hecho de que la intervención del órgano jurisdiccional
en el juicio de quiebra es insignificante comparada con las gestiones administrativas del curador
respectivo (el síndico), al punto de que cuantitativamente las normas propiamente jurisdiccionales
representan una franca minoría dentro de la Ley de Quiebras. Pero aún la actividad administrativa del
síndico no es del tipo sustantivo, sino que una administración procesal, que opera dentro de un proceso
civil y ejecutivo.
Existen también otras circunstancias que lleva a error.
Cabe recordar que la quiebra antes era un instituto exclusivo de los comerciantes, lo que por
mucho tiempo se interpretó como que era una herramienta del derecho mercantil.
Asimismo, de la noción del derecho procesal como adjetivo del derecho sustantivo, se extrajo, por
otra vía, que la quiebra era un instituto mercantil.
Pues bien, hoy, con la autonomía conceptual de que goza el derecho procesal, el carácter procesal
de la quiebra resulta manifiesto y así lo iremos demostrando en la medida que vayamos desarrollando
esta obra y explicando los mecanismos de la quiebra. Casi toda argumentación en contrario hoy no
tiene asidero; en cambio, la armónica interpretación que obtienen las normas integrantes de este
instrumento concursal sólo se logra aceptando que es un proceso, un proceso de ejecución universal.
Entre los autores que participan de nuestro parecer destacan Provinciali, Satta, Vivante y Guasp.
Vivante reconoce un hecho simple, al expresar que “el instituto de la quiebra no pertenece a las leyes
sustantivas, porque no se propone determinar cuáles son los derechos; pertenece más bien a las leyes
procesales, puesto que su objetivo esencial es hacer reconocer los derechos ya existentes a la apertura
de la quiebra”. Y Satta, más arrogante, sencillamente pasa diciendo que “no creemos útil detenernos en
la demostración de que la quiebra es un proceso”. Guasp, asimismo, nos dice que “el concepto de la
quiebra demuestra que es un verdadero proceso y que, por lo tanto, la figura se encuadra dentro del
derecho procesal y no dentro del derecho sustantivo. También Ripert apunta en el sentido de que “la
quiebra es esencialmente un procedimiento de liquidación”, y Garrigues, expresa que “la nota esencial
del derecho de quiebras consiste, pues, en que regula un procedimiento de ejecución colectiva o
universal que descansa en el principio de la comunidad de pérdidas”, para concluir que “de aquí el
carácter predominante procesal de la institución”.
Por último, y a pesar de que no somos partidarios de interpretaciones puramente gramaticales,
nuestra ley nos da la razón al definir la quiebra como un juicio en su art. 1º.

II. CARACTERISTICAS DEL JUICIO DE QUIEBRA

Aclarado que la quiebra es un proceso, sólo hemos remontado la punta del iceberg que constituye
el arsenal de problemas que este juicio presenta. Otro escollo con el que se ha topado la doctrina ha
sido el determinar la naturaleza jurídica que tiene el juicio de quiebra.
Nosotros nos limitaremos a señalar las que nos parecen más importantes.
a) La quiebra es un proceso judicial

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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Que sea un proceso judicial o jurisdiccional significa que queda entregado a la Administración de
Justicia Ordinaria o Poder Judicial y en tal sentido se rige supletoriamente por las normas que ordenan
y organizan el actuar de los tribunales ordinarios de justicia.
Ya hemos dejado en claro que no se trata de un procedimiento administrativo, lo que además
respalda la redacción del art. 1º de la Ley de Quiebras, que al utilizar la palabra “juicio”, propia de la
terminología de los procesos contenciosos jurisdiccionales, no admite duda.
Pero el tema vuelve a renacer cuando se postula, como lo han hecho algunos autores, que los
procesos de ejecución son atribución de la Administración, pues la ejecución por sí misma está fuera
del concepto de juris-dictio. Hoy está superada prácticamente la noción de que las ejecuciones son
función de la Administración, en particular respecto de las ejecuciones de índole patrimonial, pues el
ejecutar lo resuelto o fallado es un atributo propio de la Jurisdicción, connatural a ella. Por otra parte,
así está reconocido constitucionalmente en Chile en el art. 73 de la Constitución Política de 1980,
norma que reitera, además, nuestro Código Orgánico de Tribunales.
b) La quiebra es un proceso de orden contencioso
A este respecto, Provinciali nos previene que “los procedimientos concursales tienen carácter
contencioso. Se impone esta conclusión a menos que se quiera negar la existencia de un conflicto entre
el interés de los acreedores a ser pagados y el interés económico del deudor a (eventualmente) no
hacerlo o hacerlo de un modo, medida y tiempo distintos, conflictos para cuya resolución, según su
propia naturaleza, el ordenamiento jurídico no permite ningún otro remedio fuera del ejercicio de la
acción; las variantes que van haciendo su ejercicio, en comparación con el proceso común y en
particular con la ejecución singular, no constituyen más que modalidades peculiares y caracteres
diferenciales independientes y necesarios para la finalidad colectiva de la tutela del interés público que
le es anexo”.
Dicho de otro modo, es un proceso contencioso porque en él se ventilan conflictos jurídicos
concretos o hipotéticos entre dos o más sujetos. La controversia en el juicio de quiebra se plantea entre
el deudor y la “masa de acreedores”, por un lado, y, por el otro, entre los acreedores mismos, que
disputarán por empequeñecer el pasivo del fallido en vistas a mejorar sus posibilidades de cobro en el
activo falencial.
Para confirmar a quienes, no del todo equivocados, buscan un apoyo exegético a esta nota
contenciosa del proceso de quiebra, recordemos que en el Código de Procedimiento Civil de 1902 el
juicio de quiebra pasó a regirse por las normas del concurso civil de acreedores y que ambos concursos
estaban regulados en el Libro III de dicho Código, esto es, dentro de los asuntos de jurisdicción
contenciosa. El concurso civil estaba regulado en el Título III del Libro III del C.P.C., y la quiebra, que
se remitía a las normas procesales del concurso civil, en el Título XVI, párrafo 3º, del mismo Libro del
C.P.C.
La infaltable nota disonante a esta opinión mayoritaria la representó, en su época, Carnelutti, para
quien era un proceso civil no contencioso, aunque siempre ejecutivo. Creemos útil repasar sus
conceptos. Para este autor, la diferencia entre un proceso contencioso y uno voluntario estriba en que
uno resuelve y reprime un conflicto actual y el otro previene un conflicto futuro. Dicho en términos de
su autor, “la prevención de la litis es el fin específico del proceso voluntario”. Carnelutti ve en la
quiebra un proceso de ejecución, pero voluntario, porque en la declaración de quiebra ve antes que
nada una medida destinada a prevenir conflictos futuros. En nuestra opinión, toda la tesis de Carnelutti
debe ser desechada, en este punto, sólo porque no siempre los procesos contenciosos reprimen
conflictos actuales. Lo que diferencia esencialmente a la jurisdicción contenciosa de la no contenciosa
es precisamente la falta de conflicto actual, y en la insolvencia dicho conflicto, aunque no se traduzca
en controversia concreta, es si no inmanente a la insolvencia, desde luego que sí es inminente y
contemporáneo a su existencia misma. No es sólo para prevenir conflictos potenciales que existe el

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

juicio de quiebra, sino que esencialmente para resolver el conflicto inherente a la insolvencia que se
produce entre el deudor y sus acreedores y entre estos últimos.
c) La quiebra es un proceso civil
Al calificar la quiebra de proceso “civil”, queremos destacar que ella se encuentra
fundamentalmente incorporada dentro del derecho procesal civil, cuyo texto principal en Chile es el
Código de Procedimiento Civil. Lo dicho tiene particular importancia para los efectos de lo prescrito en
el art. 1º de dicho cuerpo legal, circunstancia que analizaremos más adelante, al tratar de la
interpretación de las normas jurídicas de la quiebra.
d) La quiebra es un proceso ejecutivo
No resulta sencillo dar por cierto que la quiebra constituye una especie de ejecución. En efecto, en
ella se advierten varias fases cognoscitivas o declarativas (v. gr., el proceso de apertura de la quiebra, el
proceso de impugnación de créditos verificados, el proceso de revocación, el procedimiento para fijar
la fecha de cesación de pagos, etc.). Pero para calificar de cognoscitivo o de ejecutivo un
procedimiento dado hay que indagar en el fin último que el mismo persigue, indagar en qué se agota el
proceso respectivo. Así, en el proceso declarativo, lo que se persigue es una declaración de la autoridad
jurisdiccional y el proceso se agota una vez firme dicha declaración, ya sea declarando un derecho
preexistente, fijando una condena o constituyendo una nueva situación jurídica. En cambio, es
ejecutivo el proceso que se plenifica en el cumplimiento material del derecho y, en el caso particular de
las ejecuciones patrimoniales, en el cumplimiento forzado o compulsivo de una obligación impaga; en
estos procesos de ejecución se busca la realización concreta de la manifestación de voluntad legal.
Así las cosas, es lógico concluir que el proceso de quiebra sea de carácter ejecutivo, porque él se
agota en el cumplimiento (aunque normalmente parcial) de las obligaciones impagas del fallido, bajo la
ley de la comunidad de pérdidas o par condictio. Así lo dice, por lo demás, el art. 1º de nuestra ley del
ramo. Por otro lado, el medio normal de clausura del proceso de quiebra es el sobreseimiento definitivo
ordinario que opera toda vez que de algún modo desaparece la cesación de pagos del deudor.
A este respecto convenimos con lo dicho por Couture en el sentido de que no existe
incompatibilidad alguna en la inclusión de una etapa declarativa o cognoscitiva en el proceso de
ejecución. Nuestro juicio ejecutivo de obligaciones de dar constituye una buena ilustración de lo que
venimos diciendo y, es más, no hay procedimiento ejecutivo que no contemple una fase más o menos
breve de discusión o cognición.
Resta por señalar que nuestra jurisprudencia ha sido reiterativa en la calificación de la quiebra
como ejecución universal.
No podemos, con todo, soslayar hacernos cargo de las críticas que se han formulado a esta noción,
que Maffía objeta por ser “demasiado simple”, respondiendo a ellas según el mismo orden que este
autor desarrolla:
Desde luego, le niega a la esencia de la quiebra el carácter de colectiva, porque señala que en una
ejecución singular pueden concurrir todos los acreedores de un deudor –tercerías de pago y prelación–
o bien todos ellos iniciar ejecuciones separadas y ese fenómeno no sería una ejecución colectiva, pero
abarcaría a todos sus acreedores. Este argumento no le resta en nada a la tesis del juicio colectivo, por
una doble razón. La quiebra es un proceso de ejecución, sin duda, pero no es una ejecución “contra” el
deudor, sino que del patrimonio del deudor, y la diferencia con las hipótesis de un proceso singular y
varias tercerías o varios procesos singulares, es que este proceso abarca una colectividad conceptual:
todos los acreedores cuyos títulos sean anteriores a la sentencia de quiebra: a todos ellos afecta la
quiebra, se apersonen o no al proceso. En las tesis propuestas por Maffía de hecho pueden
comprenderse la totalidad de los acreedores, en la quiebra de derecho quedan todos ellos
comprendidos. Otra nota diferencial es que en la quiebra todos son contraparte de todos, el deudor
contra todos sus acreedores y los acreedores entre sí, situación que ni aun en un proceso con múltiples
tercerías se daría, pues no existe una instancia procesal de terceristas contra terceristas.
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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Tampoco es atendible el argumento de que la quiebra puede ser de un solo acreedor, lo que se
contradice con su acento colectivo. Eso es efectivo, pero el proceso abarca a todos los acreedores, sea
uno o varios. Si en la práctica ocurre que sólo hay un acreedor –lo que es prácticamente imposible–, no
por ello pierde su acento colectivo, porque dicho acreedor es la colectividad activa del proceso.
La misma respuesta daremos para el caso de la nota universal de la quiebra, que pretende ser
desvirtuada por el hecho de que una cobranza individual puede también abarcar todos los bienes del
deudor. Nuevamente, el acento está dado en los conceptos: la quiebra comprende de derecho todos los
bienes embargables del deudor, una cobranza judicial sólo de hecho puede comprenderlos, situación
además poco menos que imposible.
El argumento de que la quiebra puede abarcar bienes de terceros incorporados al concurso por la
vía de acciones revocatorias, situación no posible en la ejecución individual –siempre que se acepte la
tesis de que la acción pauliana civil tampoco procede sin concurso abierto–, no es un argumento contra
la universidad de la quiebra, dado que es por la ilicitud de los actos de desmembramiento que esos
bienes vuelven “procesalmente” al patrimonio del fallido.
Sin embargo, anotemos que estas críticas a la noción de quiebra como ejecución colectiva y
universal no afectan al eje de su naturaleza, a saber, el de ser un juicio ejecutivo civil. Su carácter
colectivo y universal es inmanente a su naturaleza, y no queda desvirtuado porque en una quiebra
exista un sólo acreedor y ningún bien embargable.
En segundo término, se critica que su finalidad última sea la protección de la par condictio, dado el
enjambre de créditos especiales y preferidos que en muchos casos son los únicos beneficiarios de la
ejecución. En Chile ocurre algo similar a otros países, que poco a poco han creado un complejo estatuto
de créditos preferidos hasta romper el principio de igualdad de los acreedores. Sin perjuicio de
manifestar nuestro repudio a esa política legislativa tan poco madura, estimamos que el principio de la
par condictio no se identifica necesariamente con la idea de igualdad de los acreedores, sino que con la
regla de que los acreedores se paguen según su efectiva preferencia legal y, dentro de cada clase, a
prorrata. Eso es lo que expresa el art. 2469 del C.C. y sólo la quiebra como ejecución universal de un
patrimonio insolvente es capaz de lograr dicho reparto legal. Aunque creemos que también esta
premisa debe matizarse. En Chile los créditos se pagan no según un informe del síndico, sino en tanto
prosperen las demandas individuales de sus titulares y, es más, en tanto ellas sean oportunas. Para la ley
es más importante aun que la par condictio, la remoción de un patrimonio enfermo, de forma que en el
conflicto entre la par condictio y la celeridad con que debe liquidarse dicho patrimonio para reinsertar
sus bienes a la economía, el legislador se queda con esto último, aun a costa de que legítimos
acreedores no reciban nada del reparto si no demandan –verifican– a tiempo.
En tercer término, se dice que no existe ejecución o liquidación propiamente tal si existe convenio
o concurso preventivo. Cierto, pero el concurso preventivo, el concordato o el convenio son institutos
distintos de la quiebra, que por su naturaleza transaccional previenen un juicio de quiebra eventual o
ponen fin a uno pendiente. El hecho de que se transija un conflicto jurídico, en nada altera el instituto
del juicio a que dicho acto pone término o previene.
En cuarto lugar, se le niega el carácter de ejecución forzada a la quiebra, porque la locución
“forzada” importa vencer la resistencia de la voluntad de un deudor recalcitrante y en la quiebra lo que
ocurre es que el deudor ni fáctica ni jurídicamente puede pagar. ¿A quién se forzaría entonces? A
nadie, qué duda hay, pero eso no resta que sea una ejecución de un patrimonio para con su producto
pagar a los acreedores, que en este proceso, aun con la voluntad del deudor, se ejecuten obligaciones
contra su patrimonio. Es sólo el adjetivo “forzada” el que debería omitirse.
Maffía apunta, en quinto lugar, a que “la ejecución supone un título ejecutivo, y es obvio que no lo
hay en la quiebra”. No cabe duda que en la quiebra no se exige un título de ejecución en el sentido de la
ejecución individual. Para la ejecución individual hace falta título ejecutivo. Para la colectiva es inútil
buscarlo, porque la ley no requiere de título caratular para abrir el concurso. La razón de la ejecución
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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

colectiva no es el incumplimiento de una obligación, sino la cesación de pagos del deudor. Ese es el
motivo de que se inicie la ejecución, porque la insolvencia es una amenaza inminente, si no ya
presente, a la par condictio, que es un valor “distinto y superior a la suma de las mismas acciones –
ejecutivas–” y que “encuentra su raíz en el interés público a que los desarreglos económicos sean
removidos, con ventaja para la economía en general”. Pero no vemos por qué no puede haber ejecución
civil sin título ejecutivo. La ejecución es demandada por la ley ante un hecho al que ella apareja
ejecución y liquidación como último recurso. Buscar un título ejecutivo en un proceso colectivo es un
contrasentido, pues los títulos ejecutivos por definición representan una o varias obligaciones
singulares a favor de un acreedor.
En sexto lugar, se critica la noción de ejecución civil, porque la quiebra carecería de ejecutantes.
En apariencia es un contrasentido que una vez dictada la sentencia definitiva de quiebra y sólo después
de ella aparezcan los ejecutantes. Es más, puede darse el caso de una quiebra en la que nadie verifique
créditos, como, por ejemplo, la solicitada a instancias del deudor. ¿Estaríamos ante una quiebra sin
ejecutantes? Si salvamos la crítica de la ausencia de título común o colectivo de ejecución, nos parece
que esta crítica se deshace sola. La quiebra es abierta en beneficio de los acreedores y porque
precisamente un deudor no tiene patrimonio para pagar regularmente todas sus acreencias. No puede
existir cesación de pagos sin acreedores. La ley les otorga a ellos la facultad de disposición de los
bienes del deudor (art. 64 L.Q.). Ahora, a diferencia de lo que ocurre en otros países, en Chile no se
clausura ni temporalmente el proceso por falta de verificaciones de crédito. Ese proceso deberá
aguardar a que comparezca alguno de los acreedores y que su demanda (verificación) sea en definitiva
admitida. Pero no cabe duda que al menos en Chile los ejecutantes son los acreedores, sin perjuicio de
admitir que su obra procesal y sus potestades ejecutivas son distintas que en el proceso civil singular.
Pero no debe sorprendernos tanto este fenómeno, porque lo mismo puede ocurrir en una ejecución civil
ya iniciada por un acreedor en que ocurran los otros por vía de tercería: en esta hipótesis, los sujetos
activos de la misma ejecución llegarían después de abierta la ejecución.
Anota también Maffía que “la ejecución presupone una parte actora y una demandada” y que dicha
calidad no la revisten ni los acreedores ni el deudor. En nuestro concepto, los acreedores y el deudor sí
son partes en el proceso de quiebra individualmente considerados en lo que a sus acciones “ejecutivas”
se refiere. Pero como estamos en un proceso colectivo, los demandados de cada acción singular son el
deudor y todos los demás acreedores, quienes pueden impugnar dicho libelo de verificación. Tampoco
vemos impedimento legal alguno para que los acreedores y el deudor intervengan procesalmente en
todos los aspectos del proceso. Pero, como en toda ejecución, la realización de los bienes y la
distribución entre los acreedores es competencia de los órganos de la quiebra. Lo que sí compartimos
con el autor citado es que el deudor, si bien es ejecutado, no siempre es “demandado”, pues hay veces
que es “demandante” de la quiebra. Pero ello no debe sorprendernos, porque el interés de la quiebra no
es de los acreedores o del deudor, es un procedimiento de interés para ambos y ambos pueden ocurrir a
la justicia en busca de tutela judicial de dicho interés. La acción de quiebra es la acción para obtener la
liquidación con arreglo a la ley y a la par condictio de un patrimonio insolvente, y respecto de dicha
acción tiene interés tanto el deudor contra sus acreedores, como los acreedores contra el deudor y, es
más, hasta los terceros en contra tanto de acreedores como del deudor. En la etapa en que se discute la
procedencia o no de la quiebra constituida por la petitoria, la declaración y el recurso especial de
reposición, lo que se debate es la acción de quiebra, y el demandante es quien solicita la quiebra y los
demandados los demás legitimados en la reposición especial. Pero una vez agotado este proceso, cada
verificación es una demanda ejecutiva singular dirigida contra todos los acreedores y el deudor, pues
ambos no tienen interés en el aumento del pasivo con derecho a reparto. La confusión habitual de la
doctrina es confundir la acción de quiebra con las acciones ejecutivas singulares de cada acreedor
representadas por las verificaciones de crédito, que son acciones distintas que obran en este continente
procesal que es la quiebra.
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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Por último, Maffía ve en el síndico un elemento ignoto en la ejecución singular, cuyos poderes no
dimanan de los sujetos privados del proceso, sino de la ley. Pero no vemos ninguna oposición entre la
existencia de este órgano concursal con el carácter ejecutivo de la quiebra. Al contrario, dado el
universo ejecutado –el patrimonio del deudor– nos parece natural que exista un órgano especial
innecesario en la ejecución singular, aunque no del todo inexistente, pues el depositario del juicio
ejecutivo cumple funciones análogas al síndico en la ejecución colectiva.
A nuestro entender, las críticas a la noción de juicio ejecutivo de la quiebra estriban en un
exagerado paralelismo entre la ejecución singular y la colectiva. No cabe duda de que tienen factores
comunes y un mismo patrón procesal, pero se dirigen a funciones distintas y tienen como precedente un
hecho distinto. La diferencia de la cesación de pagos con el incumplimiento de una obligación y la
importancia que la ley le atribuye a la par condictio como valor de orden público económico, son las
que determinan la diferente estructura procesal de ambas ejecuciones, pero no nos asisten dudas de que
en lo posible el legislador adaptó el juicio ejecutivo singular al fenómeno de la cesación de pagos.
e) Es un procedimiento ejecutivo extraordinario y no especial
Este punto, de marcado interés, es otro factor de roce con que se encuentra la doctrina. ¿Es especial
o extraordinario el juicio de quiebra?
La importancia que reviste dicha determinación es que tratándose de un procedimiento
extraordinario se le aplican los arts. 1º, 2º y 3º del Código de Procedimiento Civil, no así en el caso de
ser especial.
¿Qué se entiende por procedimiento extraordinario? El art. 2º del referido Código explica que es
ordinario un procedimiento que se somete a la tramitación común ordenada por la ley, de manera que
extraordinario sería el que se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos ella
establece.
¿Qué se entiende por juicio especial? Queremos señalar con esta denominación a aquellos
procedimientos contenciosos que son creados por leyes especiales y que se aplican para hipótesis muy
específicas, exorbitantes del derecho común; vale decir, un procedimiento excepcional que de no existir
una norma particular, la acción correlativa se tramitaría sea conforme al procedimiento ordinario, si es
meramente declarativo; sea conforme a alguno de los procedimientos extraordinarios que establece el
Código de Procedimiento Civil.
La diferenciación esencial entre un juicio especial y uno extraordinario consiste en que al
procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente las normas del Código de Procedimiento
Civil, de conformidad al art. 1º de este cuerpo de leyes; no así al juicio especial, por cuanto dependerá
de si la ley especial misma hace envío o no a las reglas generales. Expresado de otro modo, un
procedimiento por naturaleza extraordinario encuadra dentro de la norma del art. 1º del Código de
Procedimiento Civil; a un juicio por su naturaleza especial, para serle aplicables las normas de dicho
Código, es necesario que contenga una norma expresa que así lo autorice.
La Ley de Quiebras no se remite al Código de Procedimiento Civil expresamente, y considerando
que ambas leyes tienen igual rango de importancia, bien podría concluirse que ella constituye un juicio
especial, de aplicación restringida, a la que no podrían aplicarse supletoriamente las normas del Código
de Enjuiciamiento nacional.
Sin embargo, la quiebra es un procedimiento extraordinario, pues es la única acción de ejecución
universal que se conoce en nuestra legislación, que se aplica de modo general contra todo deudor
insolvente, sin importar para nada la especialidad de éste; cierto que es un procedimiento especial
comparativamente al juicio ordinario, pero lo es tanto como el juicio ejecutivo de obligaciones de dar
tratado entre los arts. 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Es la ejecución universal por
antonomasia y de aplicación general contra la insolvencia. Existen procedimientos concursales
especiales, pero la quiebra es precisamente la ejecución universal “ordinaria”. Su carácter de
extraordinario lo obtenemos comparando su estructura con la del juicio ordinario de mayor cuantía.
83
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Esta también ha sido la solución adoptada por Guasp para el derecho hispánico, quien, partiendo
de la base de que un juicio especial es aquel que no está pensado para una hipótesis general o
indeterminada, sea ordinaria o extraordinaria, sino para una hipótesis particular y concreta, clasifica
tanto al concurso civil de acreedores como a la quiebra (juicios de ejecución universal para el deudor
común y para el deudor comerciante, respectivamente, en el derecho español) como procedimientos de
carácter extraordinario, mas no especiales.
f) Es un procedimiento ejecutivo de realización de bienes
Lo esencial del juicio de quiebra es realizar el patrimonio del deudor, sea desmembrándolo, sea
como unidad económica, para con el producto de dicha realización pagar a los acreedores en el orden
de preferencia legal. Esto obedece a que la única forma, aunque por cierto imperfecta, de representar
los valores de reparto en un común denominador, es por la vía del dinero. Por ello la contrapartida del
activo liquidado a dinero es el pasivo líquido en dinero –no existen verificaciones de créditos no
dinerarios o de obligaciones de hacer o no hacer, como lo veremos más adelante–. Por ello, el fin
natural de un juicio de quiebra, como toda ejecución civil, es la venta de los bienes del fallido.
No siempre ocurrirá así, es cierto. A veces por convenio alzatorio, por sobreseimiento definitivo
civil ordinario o por sobreseimiento temporal, se interrumpirá el proceso de liquidación, pero dichos
procesos no son de la esencia del juicio, sino que accidentes que impiden la liquidación, como puede
también ocurrir en una ejecución individual que no siga su curso porque se produzca transacción,
porque no haya bienes o porque un tercero pague por el deudor.
La única excepción a esta regla es el caso de la continuidad de giro, en que los acreedores no se
pagan con la venta de los bienes concursados, sino que con el fruto de la explotación de los mismos,
pero este instituto tiene también su paralelo en la ejecución individual representado por el resorte de la
prenda pretoria.
En la última década se han levantado voces criticando esta finalidad tan drástica y socialmente tan
dolorosa de la quiebra. Para algunos autores antes que la par condictio y el beneficio de los acreedores,
está la conservación de la empresa. Estos principios han sido acogidos en las legislaciones que
siguieron a la dictación, en los Estados Unidos de Norteamérica, del Código de Quiebras (Bankruptcy
Code) de 1978, en particular del famoso esquema del Capítulo Once sobre reestructuración de dicho
Código federal, aunque en la legislación italiana de Mussolini existían mecanismos asimilables. Así en
Francia con el instituto del Redressement Judiciaire de 1985, y el sistema de la Administration Order
Proceeding británico, y otros más aislados, como el D.L. 1509, de 1976, chileno, y leyes análogas
trasandinas. Sin embargo, este sacrosanto principio de la “conservación de la empresa” no tiene una
definición clara, aunque pareciera tener dos acentos esenciales: la empresa es un bien social que hay
que conservar, sin perjuicio de privar a los dueños de sus derechos y administración, y, por el otro, la
empresa es también fuente de trabajo digno para los trabajadores, fuente que la comunidad debe
proteger.
A nuestro juicio, todos esos esquemas, que en Chile tuvieron corta vida, han resultado un fracaso,
y permiten que los deudores posterguen su colapso, que los acreedores reciban aun menos por sus
créditos y, en la mayoría de los casos, que la sacrosanta empresa finalmente concluya liquidada. El
mercado es mucho más eficiente, y de hecho en Chile, sin esos esquemas, las empresas que tienen valor
normalmente encuentran una salida negociada. Además, la liquidación de la empresa incluye su venta
como unidad económica, que, si la empresa es digna de ser conservada, será la fórmula normal que los
acreedores escogerán, dado que por regla general una empresa integrada vale más que sus partes y una
empresa funcionando más que una paralizada, de forma que habitualmente lo primero será sujetarla a
continuidad de giro. Pero a nuestro juicio nada mejor que los acreedores y el deudor para encontrar la
mejor solución para la empresa, sea para liquidarla sea para conservarla.

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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

III. INTERPRETACION DE LAS NORMAS DE LA QUIEBRA

Aclarada la naturaleza jurídica de la quiebra y el contexto dentro del cual se sitúa en nuestro
amplio espectro procesal, podemos hacer algunos alcances sobre la interpretación jurídica de las
normas respectivas y sobre la posibilidad de recurrir a otros textos legales para poder, con autoridad,
efectuar la infaltable integración jurídica.
a) Hermenéutica concursal
Establecido que las normas que integran la quiebra son de naturaleza procesal, ya sabemos que su
única fuente jurídica es la ley, considerando el carácter público de esta rama del derecho.
En efecto, como señala Leo Rosemberg, “el derecho procesal civil es de derecho público. Para su
delimitación frente al derecho privado no importa que domine en aquél el interés público y en éste el
particular. Porque el ordenamiento de derecho privado protege el mantenimiento de la paz jurídica y
con ello el interés de la comunidad; mientras el proceso civil también sirve, en su esencia, a los
intereses privados. El fundamento de su oposición está mucho más en el objeto de los derechos público
y privado. Este regula las relaciones de una persona con otras sobre la base de la igualdad; aquél la
actividad del Estado y otras asociaciones públicas, sus mutuas relaciones y las que mantienen con los
ciudadanos; pero, en este caso, sobre la base de supraordenación y subordinación. Según esto, el
derecho procesal civil es una parte del derecho público. Tiene por objeto la administración estatal de
justicia, la organización, competencia y actividad de los órganos estatales correspondientes y el
procedimiento que ha de emplearse ante ellos y por ellos. El efecto de las resoluciones y la eficacia de
las medidas de ejecución y aseguramiento descansan en el poder público del Estado, al que están
sometidas las partes. En una palabra, todo lleva la marca del derecho público.
Y sabemos que la única fuente del derecho público es la ley, considerada en su acepción amplia;
vale decir, como aquel mandato establecido por la autoridad pública (constituyente, legislativa o
reglamentaria) con el carácter de permanente y sancionado por la fuerza, sea ésta regular (ley,
Constitución, reglamentos u ordenanzas) o irregular (decretos leyes o decretos con fuerza de ley).
Teniendo presente el carácter público del derecho procesal civil y que la única fuente del derecho
procesal es la ley, lo mismo debe predicarse respecto de las normas de la quiebra.
Luego, estas normas deben ser interpretadas, en primer término, en conformidad a las reglas
(normas jurídicas también) de interpretación de la ley dadas por el Código Civil, arts. 19 al 24, que
tienen aplicación general conforme lo ha dicho nuestra jurisprudencia.
Así, pueden –y no sólo pueden, sino que deben– utilizarse en su interpretación el elemento
gramatical (arts. 19 inc. 1º, 20 y 21 del C.C.), el elemento lógico (arts. 19 inc. 2º y 22 inc. 1º), el
elemento histórico (de particular importancia para el caso de Chile) que consagra el inc. 2º del art. 19
del Código Civil, y, fundamentalmente, el elemento sistemático que enuncia el art. 22 del mismo
Código.
También debe aplicarse el art. 23 del Código Civil referido a las interpretaciones extensiva y
restrictiva. Aquí importa subrayar la importancia que reviste la interpretación restrictiva respecto de los
órganos que actúan en la quiebra (el juez, el síndico y la junta de acreedores), que, por ser verdaderos
órganos públicos, sólo pueden obrar dentro de un mandato legal expreso.
Igualmente, se impone como principio de interpretación de las normas de la quiebra el espíritu
general de la legislación y la equidad natural, por cuanto, pese a lo voluminoso de nuestra ley
concursal, existe una nada despreciable brecha no prevista por nuestra ley y que sólo puede cubrirse
recurriendo a un análisis general del sistema concursal.
Sin embargo, no son aplicables a la quiebra las normas dadas en leyes especiales, a menos que
aquéllas sean expresa o tácitamente llamadas, recibidas o presupuestas.
b) Integración jurídica
Se habla de integración jurídica con dos significados diversos, cuando no opuestos.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

En una primera acepción, se quiere indicar la actividad jurídica destinada a incorporar una
específica estructura jurídica dentro del ordenamiento jurídico general. Si vemos el caso de la hipoteca,
por ejemplo, ella es ciertamente un contrato y, en consecuencia, se rige supletoriamente por las reglas
generales dadas para aquellos tipos de actos jurídicos. Es una labor de “descubrimiento”.
En el caso de la quiebra, ya hemos avanzado que ella se trata de un instituto procesal de derecho
común, aunque extraordinario. Por ello le es aplicable el art. 1º del Código de Procedimiento Civil, que
señala que “las disposiciones de este Código rigen el procedimiento de las contiendas civiles entre
partes y de los actos de jurisdicción no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a los tribunales de
justicia”.
Por lo mismo, a este procedimiento se le aplican, en cuanto no estén específicamente modificadas,
las normas comunes a todo procedimiento y las reglas procedimentales supletorias del juicio ordinario
de mayor cuantía (arts. 2º y 3º del C.P.C.).
No creemos, no obstante, que le sean aplicables las reglas establecidas para el juicio ejecutivo de
obligaciones de dar, que de hecho, pero no de derecho, es el juicio ejecutivo ordinario en nuestro
sistema procesal (arts. 434 y ss. del C.P.C.), a menos que la Ley de Quiebras se remita expresamente a
él (v. gr., art. 122 L.Q.). Sin embargo, como lo estableciera Concha Gutiérrez, “excepcionalmente
podría hacerse, cuando la norma, aunque sea de este procedimiento especial, no sea sino una
manifestación de los principios generales que regulan el proceso civil, puesto que una norma no es
especial o general según su ubicación, sino por su naturaleza.
Vale decir, en Chile existe un espíritu general en la legislación procesal ejecutiva, espíritu
representado principalmente por las normas del juicio ejecutivo de obligaciones de dar, reglamentado
en los arts. 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, al que puede recurrirse y en el que
puede fundarse una determinada opinión o fallo, para el caso de la quiebra.
Pero en los casos en que no exista una disposición expresa en la Ley de Quiebras u otra a que ésta
se remita, hay que recurrir a la otra acepción de la expresión “integración jurídica”.
Este segundo significado se emplea no ya para la actividad de ubicación de las normas subsidiarias
aplicables, sino para crear dichas normas, cuando éstas no se encuentren en un texto expreso. A este
respecto hay que tener muy en cuenta que conforme a la disposición del art. 10 del Código Orgánico de
Tribunales (hoy con rango constitucional, art. 73 de la C.P.E.), el juez no puede excusarse de fallar los
asuntos competentemente sometidos a su conocimiento, precepto que relega de nuestro ordenamiento
jurídico la excepción de laguna legis. De manera que el juez de la quiebra debe buscar la regla en qué
sentar su fallo, en lo que no hacen excepción las normas procesales; regla que el legislador supone
latente en nuestro ordenamiento jurídico, aunque no descrita en una fórmula gramatical expresa. Lo
anterior se desprende del hecho evidente de que un conjunto de normas llevan siempre anejas un
sinnúmero de consecuencias normativas implícitas. Esto es lo que denominamos analogia juris, que,
como lo indicara Carnelutti, es a la postre, lo mismo que la analogia legis.
Si no existiera la disposición del art. 10 del Código Orgánico de Tribunales, los jueces chilenos no
podrían obrar así, ya que, considerando el carácter público de las normas procesales, ellos no podrían
fallar sino aquellos asuntos sometidos expresamente a su conocimiento y fallo. Podría discutirse si el
art. 10 aludido se extiende también al derecho procesal, pero nosotros no vemos inconveniente, dado el
carácter constitucional que actualmente tiene esa norma.
¿Cómo opera, en la especie, la analogía? Esta actúa por efecto de la correlación de los arts. 10 del
Código Orgánico de Tribunales y 24 del Código Civil. En base a ambas disposiciones los jueces de
quiebra pueden crear normas falenciales; una, el art. 10, lo autoriza; la otra, el art. 24, le enseña la ruta
a seguir, en el sentido de que debe basarse en el espíritu general de la legislación concursal chilena para
ver la forma en que puede tramitarse un asunto de la quiebra no previsto legal y expresamente.
Naturalmente, esta operación está entregada a los métodos metajurídicos de la sana lógica, pues hemos
de convenir con Carnelutti en que “los principios generales no son algo que existe fuera del derecho
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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

escrito. Están en el derecho escrito, como el alcohol dentro del vino, representan el espíritu de la
esencia de la ley. Por ello son principios de derecho positivo, no de derecho natural o de derecho
histórico”.
Vale decir, la creación de normas no es una actividad caprichosa y arbitraria entregada al solo
criterio del juez; es una actividad racional y razonable, que debe tener un alcance universal y necesario.

IV. CONCEPTO DE JUICIO DE QUIEBRA

Muchas son las definiciones que se han dado de la quiebra; pero la mayoría de ellas se refieren a
un estado de derecho material, recurriendo en el mejor de los casos al reconocimiento de que dicho
estado deriva del efecto de una resolución judicial; v. gr., Sandoval López. Pocos han definido la
quiebra como un ente procesal, por estimarla una institución mixta o de doble carácter o bien de
derecho sustantivo, o porque la confunden con el estado económico-jurídico (la cesación de pagos), que
vulgarmente también se lo llama quiebra.
Puelma Accorsi la define como un estado excepcional, en el orden jurídico, de una persona,
producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado
judicialmente. Como se advierte, esta definición se refiere a los efectos de la declaración de quiebra,
comúnmente denominada “estado de quiebra”, pero no utiliza para nada la institución proceso como un
elemento tipificador genérico del instituto.
Nosotros ya hemos demostrado el carácter procesal de la quiebra y su asimilación a la noción de
juicio y juicio ejecutivo. Es dentro de ese contexto que tenemos que buscar un concepto.
En la doctrina extranjera, podemos citar la definición de Guasp, quien nos dice que la quiebra es
“aquel proceso de ejecución general que tiene por objeto repartir el patrimonio de un deudor
comerciante entre sus diversos acreedores”.
Curiosamente, en la doctrina nacional, es Concha Gutiérrez quien nos da la base esencial para
levantar una definición procesalista, pues conceptúa la quiebra como un instituto procesal. Para este
autor la quiebra es “un proceso contencioso de ejecución forzada extraordinaria, subsidiaria,
distributiva, naturalmente universal, de estructura cuasi publicística, destinada a la satisfacción de los
acreedores con arreglo a la par condictio y a la mantención de la regularidad de las transacciones
económico-jurídicas”.
Adherimos sustancialmente con el concepto de quiebra que nos da el autor citado, pero tenemos
que representar algunos alcances de su definición. Dichos extremos criticables están constituidos por la
noción que él tiene del carácter distributivo de la quiebra, de una parte, y de la otra, de la calificación
de naturalmente universal que tiene este proceso, en circunstancias de que para nosotros su
universalidad es de la esencia.
Concha Gutiérrez fija las coordenadas de la idea distributiva de la quiebra de un modo muy
particular, opuesto en gran medida al alcance que habitualmente se le confiere a dicha noción dentro de
la quiebra. La noción tradicional del carácter distributivo del proceso de quiebra “señala que el
imperativo de la par condictio creditorum hace necesario crear entre los acreedores una comunidad de
pérdidas, de tal manera que el crédito de cada uno de ellos (dentro del respectivo orden de prelación)
sufra una reducción proporcional al monto respectivo”.
Concha Gutiérrez entiende el carácter distributivo de la quiebra en un sentido más amplio que las
solas relaciones entre el deudor y los acreedores concursales. El carácter distributivo de la quiebra,
según él, significa que ésta debe ser sufrida por iguales partes por todos los afectados en el proceso, y,
desde este punto de vista, la distribución de las consecuencias de la insolvencia se extiende a las
relaciones deudor-acreedores, acreedores-terceros y deudor-terceros. Así, y sólo así, se explicarían los
institutos del sobreseimiento definitivo extraordinario del art. 165 de la ley y las acciones revocatorias
concursales.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Nosotros estamos con la doctrina tradicional relativa a la noción de distribución, porque las
acciones revocatorias concursales están ordenadas precisamente en función de la relación distributiva
entre el deudor y los acreedores que confiaron en el deudor considerando su garantía patrimonial. En lo
que toca al sobreseimiento definitivo extraordinario, que tiene la virtud de extinguir los saldos insolutos
del pasivo del fallido, al término de la liquidación de todos sus bienes, su explicación tampoco
descansa en la idea distributiva de Concha Gutiérrez, porque dicho instituto es sólo un beneficio que se
confiere al deudor “víctima” de la insolvencia y no un derecho propiamente tal, no un mecanismo
esencial de las tutelas de la ley para con el insolvente. Si el fallido quebró de mala fe, no cabe ese
instituto. Además, este instituto es reciente y no por ello pretenderemos la carencia de la
distribuibilidad de la quiebra en los regímenes concursales anteriores (el sobreseimiento definitivo
extraordinario fue introducido en Chile por la Ley Nº 4.558, de 1929).
El otro extremo de la definición de Concha Gutiérrez, al que no adherimos, es su afirmación en el
sentido de que la universalidad sea un elemento de la naturaleza y no de la esencia del proceso de
quiebra.
Creemos que podría admitirse alguna justificación a la idea de Concha Gutiérrez, dentro de la
noción del patrimonio como atributo de la personalidad. Pero ello sólo obedece a una teoría no
necesariamente recepcionada en nuestra legislación y, muy por el contrario, cada día más abandonada
por los textos positivos, en materia económica, que se han ido dictando. Importa recordar que la teoría
de Aubry y Rau fue formulada y expuesta mucho tiempo después de la dictación del Código Civil
chileno.
Universalidad no es sinónimo de totalidad. Universalidad importa una unidad lógica y funcional,
no ontológica. Como apuntara Bustamante, “basta a nuestro parecer, conforme a la doctrina objetiva,
atenerse a la idea material de un conjunto de bienes y deudas estrechamente ligados, sometidos a un
estatuto jurídico, propio para resolver, sin ficción, la naturaleza jurídica del patrimonio”.
Que una quiebra no involucra todos los bienes del deudor o a todos sus acreedores, no resta nada a
su naturaleza universal y tampoco la convierte en un mero proceso plural, porque tanto la categoría de
bienes concursales como la de acreedores concursales no se definen por una especificación hecha por el
accionante, sino por el status jurídico en que ciertas personas y ciertos bienes se encuentran en un
momento dado con relación al deudor. En la quiebra no se determinan los bienes y los acreedores por
un procedimiento inductivo, sino, sobre todo, por un razonamiento deductivo, cuya premisa mayor la
configura una noción jurídica abstracta de bienes y acreedores concursales.
Por lo tanto, no deja de ser universal la quiebra porque no afecte a los bienes inembargables del
fallido y porque no afecte sino a aquellos acreedores de obligaciones patrimoniales convertidas o
convertibles en una suma líquida de dinero, porque ambas categorías son parte de una noción jurídica
abstracta, noción que viene justamente a definir una universalidad.
Para nosotros, la quiebra es un proceso ejecutivo patrimonial de orden público, de carácter
universal y colectivo, que persigue mediante la administración y/o liquidación de los bienes del
insolvente, el pago a los acreedores conforme a la graduación legal.

V. LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCION DE QUIEBRA

1. GENERALIDADES
Cuando hablamos de los presupuestos de la acción de quiebra, debemos remitirnos a los
antecedentes o supuestos de la misma, que fija el derecho sustantivo concursal para que proceda la
acción referida.
Dichos presupuestos son sustancialmente cuatro, a saber: que exista un sujeto pasivo; que exista un
sujeto activo; que exista una causa, y, por último, que no exista un convenio o concordato

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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

perfeccionado o casi perfeccionado, sea judicial o extrajudicial, que comprenda las obligaciones y los
acreedores a que dicha causa se refiere.
Hay que advertir que no es propiamente un presupuesto de la quiebra, un presupuesto de dicho
juicio, la sentencia declaratoria misma, ya que ella constituye la sentencia general del proceso de
apertura; es el acto jurídico procesal que declara la existencia de los presupuestos de la acción.
Nuevamente vemos aquí deslizarse al mito del “estado de quiebra” como un fenómeno de derecho
sustantivo y no procesal.
Vamos ahora al análisis particular de cada uno de estos presupuestos.
2. EL SUJETO PASIVO DE LA QUIEBRA
a) Definición del sujeto pasivo
El sujeto pasivo de la quiebra, considerando que ella es un remedio contra la insolvencia, debe ser
algo o alguien susceptible de sufrir esa condición; alguien capaz de tener obligaciones. Por tanto, debe
ser un sujeto de derechos y obligaciones, lo que en nuestro derecho está representado por las personas,
sean éstas naturales o jurídicas. Entonces, como regla general, podemos decir que el sujeto pasivo de la
quiebra son las personas.
Existen dos excepciones a dicha regla, en sentidos divergentes. Por un lado, casi todas las
legislaciones contemplan la posibilidad de declarar en quiebra a la sucesión del deudor, en su sentido
objetivo, o sea, a los bienes quedados al fallecimiento del mismo, a su patrimonio, pero no a su
persona; por otro lado, la excepción está dada por la imposibilidad de sujetar a concurso a las personas
jurídicas de derecho público, sin importar el grado de autonomía de que gocen respecto de la
Administración Central.
b) Importancia de la determinación del sujeto pasivo
La importancia que reviste la especificación del sujeto pasivo de cada concurso en general y de la
quiebra en particular, está en que, con su delimitación, se está al mismo tiempo circunscribiendo el
nivel de protección a los valores jurídicamente tutelados por el derecho concursal.
Como señalara Zalaquett, “si las distintas legislaciones concursales adoptan una u otra solución en
cuanto al sujeto pasivo, es porque reputan que es ese tipo de deudor el que puede atentar contra un bien
jurídico que precisa la doctrina de la quiebra”. Por ejemplo, en Francia hasta 1967, en España y
Bolivia, la quiebra estaba especialmente diseñada para los comerciantes, ya que se consideraba que otro
tipo de deudor no podía producir los atentados contra los bienes jurídicos tenidos a la vista para dichos
regímenes concursales. En Francia, incluso, se prescindía de un procedimiento ejecutivo concursal para
los deudores civiles, de forma que implícitamente se creía que los atentados que un deudor insolvente
de esa índole podía causar, eran eficazmente reprimidos por las tutelas individuales.
Lo fundamental, y es un hecho que debe determinar la sociología jurídica o el derecho económico,
es el rol que determinados sujetos juegan en la economía; concretamente, en la circulación de la
riqueza y en el uso del crédito. En este plano, existen tipos de personas que siempre juegan un rol de
significación en la economía, como acontece con los bancos e instituciones financieras, las compañías
de seguros, los grandes almacenes de depósito, las líneas de transporte terrestre, aéreo o marítimo, etc.,
otros entes son de importancia variable, según sea la economía específica. En el caso de Chile, la
minería y la fruticultura juegan un rol económico de ascendente importancia; lo mismo ocurre con la
actividad pesquera.
Sin embargo, hay un bien jurídico que siempre se ve resentido por la quiebra; nos referimos a la
par condictio creditorum. Cualquiera sea el patrimonio y cualquiera la actividad que dicho deudor
desarrolle, siempre su insolvencia amenazará al principio de la igualdad de los acreedores.
De lo anterior se extrae que siempre debe contemplarse un proceso ejecutivo universal para
cualquier tipo de insolvente. El que existan deudores de especial significación para la economía va a

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

derivar en un tratamiento concursal más drástico por la responsabilidad con que dichos deudores cargan
respecto de la economía general, sea que este tratamiento constituya un procedimiento distinto, sea que
se siga el mismo pero con normas más severas para ellos (como ocurre en Chile).
c) Regímenes adoptados en el derecho comparado
Azerrad sostiene que “actualmente, la quiebra constituye una institución casi uniforme, pese a las
notas que caracterizan y diferencian a unos u otros países. Tales notas características se resumen y
concretan, de una parte, en asimilar a la quiebra la naturaleza privatística y publicística (en el primer
caso podríamos mencionar a Francia y en el segundo a Italia) y de otra, en aplicar el procedimiento
sólo a los comerciantes o a toda clase de deudores”.
En base a esta distinción entre deudores mercaderes y los que no lo son, Thaller ha clasificado los
órdenes concursales en tres tipos diferenciados:
–Grupo Latino. Grupo que se caracteriza por tener como fuente directa la legislación francesa de
1838, que restringe el instituto a sólo los comerciantes. Chile fue un ejemplo de esto hasta la ley del
año 1929 Nº 4.558, aunque en el Decreto de 1837 y en el Código de Procedimiento Civil se conocían
los concursos civiles, voluntarios (convenio y cesión de bienes) como involuntarios o necesarios. Otros
países que pueden mencionarse son Italia (empresario mercantil), Bulgaria, Rumania, Polonia, Portugal
y buena parte de los países latinoamericanos.
–Grupo Anglosajón. Contempla diversos tipos de concursos según el deudor sea o no comerciante.
Esta clasificación válida para la antigua Bankruptcy Act de 1914 británica y la Bankruptcy Act de 1898
estadounidense, no tiene vigencia hoy. Ambos países ya no diferencian a los deudores en sus últimas
legislaciones. Chile puede contarse hoy en este tipo, pues si bien la quiebra es la misma para cualquier
deudor, existen diferencias de procedimientos y de sanciones cuando se trata de un deudor especial o
calificado.
–Grupo Germánico. Se caracterizaba por no discriminar la quiebra para sólo los comerciantes,
siendo un procedimiento de universal aplicación. Hoy es el caso de Japón, Estados Unidos, Holanda,
Inglaterra, Austria y Francia.
Como puede observarse, esta clasificación ha perdido toda vigencia por la mutua influencia de
dichos esquemas, que no han permanecido impermeables a las bondades –y también defectos– de los
otros. La tendencia, en todo caso, apunta a la uniformidad del tratamiento, aunque seguimos pensando
que es buena una mayor drasticidad para determinados deudores cuya función pública económica
incide mayormente en la economía pública, y con ello no sólo queremos referirnos a la entidad del
deudor, sino al factor que juega en su actividad el crédito público y la buena fe crediticia.
d) Clasificación del sujeto pasivo en el derecho chileno
En Chile, atendiendo al especial régimen jurídico de que son objeto los sujetos pasivos de la
quiebra, se distinguen tres clases diferentes:
En primer lugar, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola,
denominado habitualmente como deudor del art. 41 de la Ley de Quiebras. Se considera tal sujeto
pasivo tanto al que ejerce actualmente dicha actividad como al que, al tiempo de contraer la obligación
que ahora se demanda, desarrollaba dicha actividad (art. 52 Nº 1 L.Q.).
En segundo lugar, se distingue al deudor común que se define por su naturaleza negativa, vale
decir, como aquel que no ejerce alguna de las actividades del deudor del art. 41 de la Ley de Quiebras.
En tercer lugar, podemos mencionar a ciertos deudores que tienen un tratamiento falencial
especial, como lo vimos al tratar de la cesación de pagos en el caso de los bancos e instituciones
financieras.
En lo relativo a la distinción entre deudor del art. 41 y deudor común, se han suscitado varias
críticas. Se comprende que el legislador haya querido extender la regulación más estricta a que
tradicionalmente se sujetaba al deudor comerciante a otros sujetos igualmente importantes dentro de la
actividad económica chilena y que antes no estaban comprendidos en la calidad jurídica comerciante.
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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Pero por esa justificada inquietud se perdió certeza jurídica, en razón de la redacción de la norma
aludida. Muchas incógnitas, de indudable interés práctico, quedan en el aire.
–Acercamientos a la noción de deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola.
En la edición anterior de este texto no quisimos dar un concepto de deudor del art. 41, dada la
imperfección legislativa. Pero hoy estamos en mejores condiciones, aunque no sea para aventurar un
concepto, sí para aportar en la definición de sus perfiles.

La ley no dice qué debe entenderse por una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Para
dar un concepto dogmático no puede perderse de vista el origen y significado de esta calificación
especial, esto es, su analogía con el antiguo deudor comerciante. En otras palabras, debe tratarse de un
deudor profesional en las actividades referidas, esto es, que haga de ellas, parafraseando el art. 7º del
Código de Comercio, su profesión habitual, que ése sea su objeto o el objeto fundamental de tal
actividad.
Puelma Accorsi, seguido por Sandoval López, anota que “como la ley no requiere en la actualidad,
para los efectos analizados, la calidad de ‘comerciante’, ‘industrial’, ‘agricultor’ o ‘minero’, sino que el
ejercicio de dichas actividades, habrá que probar el efectivo ejercicio de ellas, aun tratándose de
sociedades cuyo objeto social sea mercantil, agrícola o minero”.
Ahora, contrariamente a lo sostenido por dichos autores, nos parece claro e indiscutible que la Ley
Nº 18.175 no intentó excluir al comerciante del tratamiento más severo, sino que ampliar a otras
actividades no necesariamente mercantiles dicho tratamiento diferenciado. Así lo sostuvimos en
nuestro texto anteriormente y así se desprende del Informe de la Comisión Conjunta que introdujo este
nuevo deudor a cambio del comerciante, desechando el primer proyecto del ejecutivo que sugería
cambiar el comerciante de la Ley Nº 4.558 por el empresario definido en el inciso segundo del art. 1º
de dicho proyecto de ley. Como se verá, ninguna de las otras tres actividades está incluida
necesariamente en la expresión actividad comercial.
Desde luego las actividades agrícola y minera están excluidas de la mercantilidad. Se repite que la
actividad industrial sería mercantil en razón de los Nos 1 y 5 del art. 3º del Código de Comercio, pero
habrán notado los autores que el Código de Comercio no emplea la palabra industria y que el
Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define la voz industria como el “conjunto de
operaciones materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios
productos naturales”. El Código de Comercio emplea las palabras empresas o fábricas, pero no la voz
industria. Se verá además que la palabra industria está ligada a operaciones relativas a los productos
naturales, esto es, a labores extractivas o productivas tradicionalmente excluidas del comercio. La
razón de por qué el legislador echó mano a esa palabra industria, que no es empleada en el Código de
Comercio, no es otra que la de indicar que además de las empresas o fábricas mercantiles, el legislador
quiso extender el tratamiento del comerciante a otras industrias no mercantiles (v. gr., la agroindustria
de producción propia, la industria forestal y de pesca extractiva). Así, la expresión “ejercer una
actividad comercial” no puede sino identificarse con la expresión comerciante, que además, por
definición legal, es el que hace del comercio su profesión habitual (art. 7º del Código de Comercio),
aseveración que además se desprende de la historia de la Ley Nº 18.175, particularmente del Mensaje
del Proyecto del Ejecutivo y el Informe de la Comisión Conjunta, cuyos extractos significativos hemos
transcrito en notas al pie. No cabe mayor asimilación que decir que una persona es comerciante, esto
es, que hace del comercio su profesión habitual, y decir que un comerciante ejerce una actividad
comercial.
Confirma el carácter profesional que debe investir este sujeto calificado la circunstancia de que no
sólo tiene interés para la causal de declaración de quiebra del art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras, sino
para otros asuntos tanto más importantes. Desde luego, estos deudores calificados son los únicos
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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

sujetos activos del delito de quiebra fraudulenta o culpable, lo que indica que se trata de sujetos
calificados y no de actividades calificadas. Asimismo, a estos deudores les está vedado hacer cesión de
bienes siempre, prohibición que se explica por la naturaleza del sujeto más que por el hecho de que
haya ejercido esporádicamente alguna de las actividades referidas. Por último, este sujeto está afecto a
un sistema revocatorio concursal mucho más eficaz y severo que el deudor común, tratamiento que sólo
se explica por el carácter del sujeto más que por el hecho de que haya ejercido alguna de las actividades
descritas en el art. 41 en forma esporádica u ocasional.
No puede calificarse al sujeto especial del art. 41 sólo en razón del recurso gramatical de
interpretación. Es menester echar mano a la historia de la ley y ciertamente también al contexto de la
misma, y de esos elementos interpretativos surge que el deudor calificado es aquel deudor que ejerce en
forma habitual una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.
Si en nuestra versión anterior sugerimos ambigüedades respecto a qué se entiende por actividad
comercial, inducidos en gran medida a dicho error por la aparente equivalencia entre actividad
comercial e industrial, hoy no nos asiste duda en orden a que actividad comercial es la realización de
actos de comercio, sea por sí mismos, sea en razón de la teoría de lo accesorio.
Por actividad agrícola y minera creemos que es necesario destacar que la ley no define dichos
conceptos. Tampoco estamos de acuerdo con recurrir a las definiciones del Diccionario de la Lengua
Española de la Real Academia, porque el primer recurso que contempla nuestra ley para determinar el
sentido de las palabras no es dicho diccionario, sino su sentido natural y obvio, según el uso general de
las mismas. Será en definitiva el juez quien deba definir ante un caso concreto si la actividad
permanente del deudor está o no comprendida en la ratio de la norma.
También se ha suscitado debate en orden a las personas jurídicas que en sus estatutos o por su
forma jurídica hacen de alguna de estas actividades su profesión habitual.
Hay quienes son de la opinión de que es irrelevante el objeto estatutario de la persona jurídica,
porque lo determinante es que efectivamente ejerza la actividad calificada. Así si una sociedad con giro
agrícola de hecho no ejerce actividades agrícolas o una minera de hecho no ejerce actividades mineras,
no estaría comprendida en el art. 41, aunque en sus estatutos figure como tal. Lo mismo, una sociedad
colectiva mercantil que, de hecho, no se dedique al comercio, no puede ser sujeta a este régimen
especial.
Sandoval López sostiene que “cuando el deudor es una sociedad, persona jurídica, no interesa que
sea mercantil, según el objeto para el cual se ha constituido o la forma jurídica que adopte (sociedad
anónima), sino que desarrolle actividades comerciales, mineras o agrícolas…”, y concluye que “no
interesa la calificación jurídica de este tipo de sujeto, sino un aspecto de hecho: que ejerza las
actividades señaladas”. A su vez Puelma Accorsi señala que si bien la modificación de la Ley de
Sociedades Anónimas al art. 2059 del C.C. constituyó a todas las sociedades anónimas en
comerciantes, “no significa que cualquier acto de ella tenga ese carácter, especialmente cuando la ley
exige el ejercicio efectivo de actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en los artículos 43
Nº 1 y 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras.
Nos parece que dicha tesis es discutible. En efecto, bajo la antigua legislación una sociedad
mercantil, aunque no ejerciera el comercio, estaba sujeta al concurso más drástico de los comerciantes.
Recordemos que la intención del legislador de 1982 fue ampliar a otros sujetos el concurso restringido
a los comerciantes.
En cambio en una sociedad civil cuyo destino es el laboreo de minas o la actividad agrícola, según
sus estatutos, el asunto nos parece más dudoso, si, de hecho no ejercieron dichas actividades, porque
dichos objetos estatutarios no definen la naturaleza del deudor de conformidad a la ley. Dichas
sociedades serían simplemente civiles y sus actos civiles, pero no serán actos mineros o agrícolas. Aquí
la forma de la persona jurídica o sus estatutos no determinan la naturaleza de la actividad, como ocurre
con las sociedades colectivas o limitadas mercantiles y anónimas. Una sociedad por constituirse como
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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

mercantil pasa a ser un comerciante y su actividad estará revestida por esa naturaleza inicial. En
cambio, una sociedad constituida como minera o agrícola no por ello ejecutará actividades mineras o
agrícolas.
Un caso especial y distinto son las sociedades anónimas, porque, la verdad sea dicha, estas
personas jurídicas tienen poco de sociedad y mucho de anónimas.
El texto original del art. 2064 del Código Civil señalaba que “las sociedades civiles anónimas están
sujetas a las mismas reglas que las sociedades comerciales anónimas”, norma que fue reemplazada por
el art. 138 Nº 2 de la Ley Nº 18.046, por el texto actual del art. 2064 del Código Civil, que preceptúa
que “La sociedad anónima es siempre mercantil aun cuando se forme para la realización de negocios de
carácter civil”. Hay que señalar que esta regla es un principio general aplicable a todo tipo de
sociedades anónimas, conforme al art. 1º de la Ley Nº 18.046.
¿A qué se debe esta modificación? La razón es evidente. La naturaleza mercantil o civil de las
sociedades, conforme al criterio del art. 2059 del Código Civil, depende de los objetos para los cuales
fueron formadas. No tiene interés si los ejecutan o no. Sólo tiene interés que sean tales. Pues bien, de
conformidad al art. 2064, las sociedades anónimas siempre son mercantiles, siempre se reputan
formadas para una actividad que la ley presume de derecho mercantil, aunque sean civiles. Ya no se
trata, como antes de la dictación de la Ley Nº 18.046, que las sociedades anónimas formadas para
objetos civiles se rijan por las normas de las sociedades anónimas mercantiles. Se trata de que la ley las
presume de derecho mercantil. Así lo sostiene también don Alvaro Puelma Accorsi, quien
interpretando el art. 2064 del C.C. señala que “es indudable que en virtud de la normativa en examen,
una sociedad anónima, en términos generales, debe ser considerada comerciante para todos los efectos
en que la ley considera tal calidad. Se le aplicarán entonces las obligaciones que para los comerciantes
establecen el Código de Comercio, la Ley de Quiebras y la legislación tributaria. Lo mismo señala don
Luis Morand Valdivieso al decir que “las sociedades pueden ser civiles o comerciales, dependiendo del
objeto que persigan. Las que tienen sólo un objeto civil son civiles, las que de alguna forma participan
de un objeto comercial son comerciales y las anónimas son siempre comerciales” y más adelante anota
que “la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización exclusiva de
negocios de carácter civil. Una sociedad anónima formada para administrar inmuebles es, por lo tanto,
mercantil”. Reitera las mismas ideas don Ricardo Sandoval López al señalar que “basta que una
empresa elija como estructura jurídica la sociedad anónima para que sea comercial, aun cuando realice
negocios no comerciales según el objeto para el cual se formó”. Asimismo señala que otrora era
importante distinguir el carácter civil o mercantil del objeto para así definir la naturaleza de la
sociedad, pero que hoy todas las sociedades anónimas son mercantiles. Este autor además agrega que
“el hecho que la sociedad anónima sea comercial por su forma implica, asimismo, que en todo aquello
que no haya quedado establecido por la ley especial que la rige, deberá aplicarse las costumbres
mercantiles”. De la misma opinión fue Garrigues a propósito de la modificación de la Ley de
Sociedades Anónimas de España de 1951.
En suma, para el legislador de la Ley de Sociedades Anónimas que produjo esta interesante
modificación del art. 2064 del Código Civil, las sociedades anónimas, cualquiera sea su objeto, son
siempre comerciantes. ¿Qué significa esta asimilación? Una sola respuesta: que para la ley de derecho
las sociedades anónimas son comerciantes, esto es, parafraseando el art. 7º del Código de Comercio, se
presume de derecho que las sociedades anónimas “hacen del comercio su profesión habitual”.
Explica esta modificación legal la circunstancia de que en la Ley de Sociedades Anónimas Nº
18.046, la sociedad anónima es una de las estructuras o instituciones del mercado de capitales (aunque
sea cerrada), y no es coincidencia que la Ley Nº 18.046 se promulgara junto con la Ley Nº 18.045
sobre Mercado de Valores. De hecho, en el Mensaje del Ejecutivo del proyecto de ley, se desprende
claramente que la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Mercado de Valores conforman un
complejo de normas regulatorias del Mercado de Capitales. Este instituto antes que una “sociedad” es
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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

un fondo de afectación administrado por un órgano, o como señala Garrigues, “es un capital con
personalidad jurídica”. Lo relevante de la sociedad anónima no son los socios, sino que el fondo, no
son las personas, sino que el capital. Este fenómeno es más evidente en las sociedades anónimas
abiertas, pero es común a todas estas sociedades y por ello que es un principio esencial de la nueva
reglamentación la libre cesibilidad de las acciones.
Se podría controvertir que si bien es posible que para todos los efectos legales una sociedad
anónima se repute comerciante, no por ello ella ejerce, de hecho, una actividad comercial.
Esta opinión reedita el debate suscitado en la legislación francesa a propósito de la
mercantilización de todas las sociedades anónimas operada a propósito del art. 6º de la ley del 1º de
agosto de 1893 que modificó el art. 68 de la Ley de Sociedades Anónimas del 28 de julio de 1867
(“quel que soit leur objet, les sociétés en comandites ou anonymes qui seront constituées dans les
formes du Code du Commerce ou de la présente loi, seront commerciales et soumises aux lois et usages
du commerce”). El motivo de esta modificación fue posibilitar la quiebra de las sociedades anónimas
civiles que antes de la modificación no eran susceptibles de ser declaradas en quiebra, por no ser
comerciantes, todo en razón del escándalo de la Société Anonyme du Canal de Panamá que por tener
un objeto civil no pudo ser declarada en quiebra. La pregunta planteada en la doctrina francesa fue si
esto significaba que todos los actos ejecutados por estas sociedades eran mercantiles por accesión o si,
por el contrario, para ser tales debían caer en alguna de las categorías de actos de comercio señaladas
en los arts. 631, 632 y 633 del Código de Comercio francés. Hubo autores, como Lyon Caen y Renault
que se afirmaron en la negativa: esto es, que la circunstancia de ser mercantiles las sociedades no
convertía todos sus actos en mercantiles. Hubo otros autores como Thaller y Lacour que estimaron que
la forma de la sociedad mercantilizaba sus actos, fundamentalmente porque no es concebible un
comerciante que jurídicamente hablando no ejecute nunca un acto de comercio (v. gr., una sociedad
agrícola formada como anónima). En Chile, la jurisprudencia también se ha inclinado por la tesis de
Puelma Accorsi y Sandoval López. A nosotros el asunto no nos parece claro. La tendencia a
mercantilizar las sociedades anónimas responde desde su origen a la necesidad de sujetar estas
sociedades al régimen de los comerciantes especialmente en materia de quiebras, tendencia cristalizada
en Francia, España y Argentina. En segundo lugar, no se entiende cuál sería el motivo de
mercantilizarlas si no es para asimilarlas en todo aspecto al antiguo comerciante y especialmente en
materia concursal. En tercer término, debemos señalar que la mercantilidad es una noción jurídica (es
mercantil lo que la ley declara mercantil) y no vulgar y el motivo de introducir en la mercantilidad
actividades que normalmente nadie califica de tales (v. gr., las empresas de espectáculos públicos, las
empresas constructoras, etc.) responde precisamente al ánimo del legislador de aplicar el régimen
mercantil a determinadas actividades. Por último, nos parece un sin sentido que una sociedad sea
mercantil pero que no ejerza actividades, jurídicamente hablando, mercantiles. La duda es grande de
forma que es muy posible que la jurisprudencia y la doctrina varíen de rumbo. En Chile sostiene la tesis
de que las sociedades anónimas deben siempre sujetarse al régimen del deudor del art. 41 el profesor
Arturo Prado Puga.
– Algunas sugerencias a la luz del derecho comparado
Sería tal vez de interés recurrir al concepto de empresario para redondear la idea que se tuvo para
concebir una norma como el art. 41; o bien recurrir a otro expediente como la creación de un registro
para comerciantes en el cual no les esté vedado inscribirse, si lo desean, a los no comerciantes. Así,
estarían sujetos a este régimen especial los que estuvieren inscritos en dicho registro. Este sistema ha
sido probado ya en el derecho comparado (v. gr., Suiza), en el que existe un registro mercantil en donde
deben inscribirse obligatoriamente los comerciantes y les es facultativo hacerlo a quienes no participan
de esta actividad. No es absurdo lo propuesto, por cuanto los acreedores requieren de sus deudores tal
inscripción para otorgarles créditos u otra suerte de auxilios económicos, por lo cual es corriente ver a
los deudores civiles solicitar su inscripción en el mencionado registro para tener acceso al crédito.
94
 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Además, la propia inscripción estaría dando una idea de la importancia relativa que tiene el deudor en
la economía.
Otro sistema que también podría adaptarse al nuestro, aunque con mayor dificultad, es el escogido
en Italia. El sujeto pasivo de la legislación concursal italiana es el empresario, que está definido en el
Código Civil respectivo como aquel que “ejercita profesionalmente una actividad económica
organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes o servicios” (art. 2082). Es el
empresario y no la empresa, pues siempre debe ser un sujeto de derecho y las empresas unipersonales
no son personas jurídicamente hablando, en cambio, sí lo es el dueño de la hacienda que constituye
dicha empresa; lo mismo, las sociedades de hecho tampoco constituyen por sí una persona distinta de
sus socios aparentes, en cambio éstos siempre serán empresarios respecto del patrimonio aparente de
dicha sociedad. Pero en el caso específico de la quiebra, el sujeto pasivo es el empresario que ejercita
una actividad comercial. Mas la calidad de comercial de su actividad es menos amplia en cierto sentido
que la nuestra. Lo importante es que el empresario mercantil debe inscribirse en un registro creado para
el efecto, pero su no inscripción no lo excluye como sujeto de bancarrota y, lo mismo, la inscripción sin
la actividad material no lo constituye en empresario mercantil y, por tanto, tampoco lo convierte en
sujeto de quiebra.
Este sistema es el que más se acerca a lo óptimo en materia concursal, pero su adopción significa
una verdadera revolución en nuestra legislación mercantil. En Chile, el concepto de empresario podría
comprender las actividades atribuidas al deudor del art. 41 de nuestra ley y, al mismo tiempo, crearse
un registro a los efectos de alcanzar un grado de objetividad y celeridad en la aplicación de la quiebra a
deudores que, siendo de importancia relativa en nuestra economía, se encuentran en cesación de pagos.
En Argentina también se ha recurrido a la noción de empresario mercantil para precisar el sujeto
pasivo de la quiebra más severa, sujetándose a los demás insolventes al concurso civil, que es una
quiebra simplificada.
En todo caso, no existe duda de que la norma del art. 41 requiere ser afinada; mientras tanto,
corresponde a nuestra jurisprudencia darle una interpretación que exceda el tenor literal para ir en
busca de una visión armónica y lógica de dicha norma dentro del contexto general.
e)Importancia de la distinción entre deudor del art. 41 y deudor común
Desde varios puntos de vista la distinción entre deudor común y deudor del art. 41 es crucial.
Veremos brevemente las más importantes.
1) El deudor del art. 41 debe pedir su propia quiebra en quince días contados desde que cesó en el
pago de una obligación mercantil, carga que no pesa sobre el deudor común. Si el deudor del art. 41 no
la pide extemporáneamente o simplemente no la pide, su quiebra se presume culpable (art. 219 L.Q.) y
además pierde su derecho a demandar alimentos a la masa (art. 60 L.Q.). Puelma Accorsi señala que
dicho plazo no es fatal, “lo que significa que el deudor se encuentra dentro del plazo para solicitar su
quiebra aun después de los quince días, siempre que antes no se haya declarado a solicitud de otras
personas facultades legalmente para ello”.
2) El proceso de apertura respecto al deudor del art. 41 resulta más expedito para su acreedor que
para el de un deudor común. La causal, ya analizada, del art. 43 Nº 1 de la ley sólo procede respecto de
aquél.
3) Existe mayor libertad para fijar la fecha de cesación de pagos del deudor del art. 41 que la del
deudor común, pues en el caso de este último existe como límite el día en que se produjo el primer
vencimiento de alguno de los títulos ejecutivos que existan en su contra (art. 62 L.Q.).
4) Las acciones revocatorias concursales destinadas a impugnar actos del deudor del art. 41
obedecen a un concepto más objetivo y más simplificado de revocación que las acciones revocatorias
dadas en contra del deudor común (arts. 76, 77 y 78 de la Ley Nº 18.175).

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

5) El derecho penal concursal da normas distintas para el deudor del art. 41 que para el deudor
ordinario. En efecto, el régimen criminal de la Ley de Quiebras sólo se refiere al deudor especial; el
deudor común se castiga de conformidad al art. 466 del Código Penal.
6) El deudor del art. 41 no puede, a diferencia de lo que ocurre con el deudor común, implorar la
cesión de bienes.
f) Quiebra del deudor encubierto. Extensión de la quiebra
Un tema de tratamiento reciente es el que se ha denominado “de la extensión de la quiebra”, que
desarrolla toda una teoría de la comunicabilidad de la quiebra de una persona a otra que de algún modo
está vinculada a ella. En Chile tenemos casos legalmente previstos, como, por ejemplo, las implicancias
de la quiebra de una sociedad colectiva de responsabilidad ilimitada o de una en comandita para los
socios solidaria e ilimitadamente responsables.
Lo que queremos analizar bajo este título es la situación concursal de las personas que actúan
detrás de la persona natural o jurídica que contrajo efectivamente las obligaciones. En definitiva, se
trata de sancionar a quienes utilizan la máscara de otro sujeto de derecho para actuar, con fines lícitos o
ilícitos, en la vida comercial o jurídica. En el caso de la quiebra del gestor de una asociación de cuentas
en participación, ¿arrastra la quiebra del asociado? La quiebra de una sociedad anónima, que pertenece
en definitiva a un accionista sea por medio de holdings o de conductos simulados, ¿implica la quiebra
de dicho “único accionista”? La quiebra de un testaferro, ¿conlleva la quiebra de la persona que se
moviliza a través de él? La quiebra de una sociedad cualquiera de responsabilidad limitada constituida
con fines ilícitos, ¿acarrea la quiebra de los socios? Así, podrían formularse otros tantos casos.
Indudablemente el tema, en especial en lo que dice relación con el fenómeno denominado “del
abuso de la personalidad jurídica”, es, amén de indiscutiblemente actual, de importancia práctica
manifiesta. Lo que importa determinar es la forma en que efectivamente se concurse al patrimonio que
en realidad se benefició con las obligaciones correlativas que significaron la insolvencia. Además,
penalmente, se apunta a castigar a quienes atentaron en forma material contra la seguridad del crédito
público.
Rafael Azerrad ha dicho que “la personalidad jurídica no es más que un recurso técnico y cabe la
posibilidad de que se utilice para fines ilícitos o de dudosa licitud, o en todo caso, contrario a la
finalidad querida por el legislador. En tal supuesto y partiendo de la base de que se trata de una pura
concesión del legislador, si se utiliza para fines ilícitos debe neutralizarse esa concesión, debe
impedirse el uso del instrumento cuando se demuestra que se lo utiliza para fines distintos de los que
justificaron el beneficio de la personalidad jurídica. Entonces hay que descorrer el velo de la
personalidad y penetrar su realidad desenmascarando los sujetos que la sustentan y que son los
verdaderos responsables”.
Lo transcrito respecto de la personalidad jurídica, por cierto, es aplicable en general a cualquier
máscara que se emplee para tapar al verdadero responsable civil y criminalmente.
Chile cuenta con una serie de mecanismos civiles y criminales para sobrepasar la realidad jurídica
aparente (acción de simulación; acción de nulidad por ilicitud del objeto o la causa del acto aparente; la
acción de resolución misma; las acciones oblicuas o subrogatorias; la persecución penal de los socios
de una sociedad creada con fines defraudatorios por la vía de la estafa; etc.), pero todos ellos importan
la pérdida de un precioso tiempo que en materia concursal es particularmente valioso. No existen
instancias concursales que provean de mecanismos eficaces para dar con el verdadero insolvente.
La verdad, esta materia pertenece al campo de la política jurídica, ya que no existe una disposición
de orden general que autorice a los acreedores a sujetar a concurso al real beneficiario de sus créditos;
sólo puede ser sometida a él la persona natural o moral que jurídicamente muestre su patrimonio
gravado con las obligaciones de que se trata.
Además, es dudosa la utilidad de proceder indiscriminadamente en contra de las formas indirectas
de actuar en la vida económico-jurídica, en especial en el caso de las personas jurídicas, porque las
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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

mismas constituyen un instrumento de desarrollo e inversión de evidente utilidad. Como lo dijera

Provinciali, la limitación de responsabilidad es un mecanismo de actuación necesario en la vida
jurídica, un beneficio para fomentar la inversión y la iniciativa privadas y, por otro lado, un riesgo que
conoce muy bien cualquier persona que mantenga relaciones jurídicas con un sujeto de responsabilidad
restringida.
Es interesante a este respecto señalar que en Argentina ya se han dado pasos en este sentido. El art.
165 de la Ley de Concursos Nº 19.551, de 1972, prescribe que “la quiebra de una sociedad importa la
de toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de aquélla, ha efectuado los actos en su interés
personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude de los acreedores”.
g) Casos especiales de algunos sujetos pasivos
La ley ha dado una serie de normas especiales para ciertos sujetos pasivos que, por su particular
posición en el ordenamiento jurídico, requieren de un tratamiento más en detalle. En el desarrollo de
este título seguiremos el siguiente plan:
1)Quiebra de la mujer casada;
2)Quiebra del menor adulto;
3)Quiebra de otros incapaces;
4)Quiebra de la sucesión del deudor;
5)Quiebra de personas jurídicas con fines de lucro;
6)Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucro;
7)Quiebra de personas jurídicas de derecho público.
1) Quiebra de la mujer casada
La mujer casada puede encontrarse en cuatro situaciones distintas: casada en régimen de sociedad
conyugal, separada totalmente de bienes, separada parcialmente de bienes y casada en comunidad de
bienes pero con patrimonio reservado.
Si la mujer está casada en régimen de sociedad conyugal, sin patrimonio reservado, según la nueva
normativa introducida por la Ley Nº 18.802, ella obligará no ya los bienes sociales, sino que sus bienes
propios que administre separadamente del marido, como ocurre con los bienes donados o heredados
bajo la condición de que no los administre el marido (art. 166 del Código Civil) o los bienes separados
en las capitulaciones matrimoniales (art. 167 del Código Civil).
Si la mujer está separada totalmente de bienes, es perfectamente capaz, de forma que la quiebra es
posible y habrá de seguirse en contra de sus bienes propios (art. 48 L.Q.). Sin embargo, la mujer
separada de bienes puede, en sus obligaciones, comprometer el patrimonio del marido. Fuera del caso
en que el marido sea fiador de la mujer, también obliga la mujer los bienes del marido cuando éste se
ha beneficiado de los compromisos contraídos por la mujer (art. 161 del C.C.).
Si la mujer está parcialmente separada de bienes, como en los casos de los arts. 166 y 167 del
Código Civil, esto es por herencia, legado o donación hecha bajo la condición de que no los administre
el marido o por separación parcial pactada en las capitulaciones matrimoniales. En este caso los únicos
bienes que ingresan a la quiebra son estos bienes separados. En efecto, de conformidad a los arts. 166 y
167, que tratan de la separación parcial de bienes, sólo respecto de estos bienes la mujer se reputa
separada. Respecto de los bienes que la mujer no administra no es posible que disponga. Esto no se
contradice con los principios generales, porque los acreedores saben de antemano qué garantía les
ofrece la mujer al contratar con ella. Pareciera haber una contradicción entre lo dicho y lo prescrito en
el art. 48 L.Q.; pero dicha contradicción es más aparente que real, porque las normas de los arts. 166 y
167 del Código Civil no se oponen, sino que complementan las normas de la quiebra. El art. 166
expresamente señala que disuelta la sociedad conyugal los acreedores podrán perseguir sus acreencias
sobre todos los bienes de la mujer, pero sólo disuelta la sociedad conyugal, lo que es idéntico a decir
que sólo cuando ya no exista separación parcial de bienes.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Por último, si la mujer gestiona patrimonio reservado de conformidad al art. 150 del Código Civil,
puede perfectamente ser sometida a concurso. Pero de conformidad al inciso quinto de dicha
disposición, el activo de la quiebra estará formado sólo por los bienes de su patrimonio reservado y
aquellos respecto de los cuales la mujer tenga separación parcial de bienes de conformidad a los arts.
166 y 167 del Código Civil. No es efectivo, como sostiene Puelma Accorsi que ingresen a la quiebra
los bienes propios de la mujer que administra el marido, porque la ley no los comprende entre dichos
bienes de conformidad al inciso quinto del art.150 del C.C. En consecuencia, no ingresan a la quiebra
los bienes inmuebles aportados por la mujer al matrimonio o los que adquiera durante él a título
gratuito.
Por otro lado, si la mujer contrajo obligaciones fuera del patrimonio reservado, estando casada en
sociedad conyugal, ingresan a la quiebra los mismos bienes que en el caso de no tener patrimonio
reservado, más su patrimonio reservado; así se desprende del nuevo texto del art. 137 del Código Civil.
Vale decir, los bienes propios de la mujer que administra el marido no ingresan jamás a la quiebra de la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.
2) Quiebra del menor adulto con peculio profesional o industrial
Son menores adultos la mujer mayor de doce años y el varón mayor de catorce que fueren menores
de dieciocho años (art. 26 del Código Civil, modificado por Ley 19.221).
Estos menores son considerados capaces respecto de su peculio profesional o industrial, que es
aquel conjunto de bienes de exclusiva administración del menor adulto, “adquiridos por el hijo en el
ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico” (art. 243
Nº 1º del C.C.). Vale decir, es el conjunto de bienes que adquiere el menor adulto por su trabajo,
separado o no del padre, y que están bajo su administración.
Respecto de este peculio, al menor se lo reputa plenamente capaz, con la sola limitación del art.
255 del Código Civil.
Si por las obligaciones contraídas en la gestión de su peculio el menor cae en cesación de pagos,
puede ser sujeto pasivo de la quiebra. Pero, de conformidad al art. 48 de la ley, en la quiebra se
ejecutarán sólo los bienes integrantes de dicho peculio. Por ende, no ingresan sus bienes propios sujetos
al usufructo o administración del padre o curador; de allí que no ingresen a su quiebra los bienes
futuros de adquisición lucrativa.
Si se trata de obligaciones contraídas fuera del peculio, por regla general obligan al padre y no al
hijo, respecto del cual sólo es posible la quiebra si dichas obligaciones le hubieren reportado beneficio.
Pero la responsabilidad del hijo es siempre subsidiaria a la del padre (art. 254 del C.C.).
3) Quiebra de otros incapaces
Por regla general, los demás incapaces son susceptibles de quiebra, en la medida que hayan
contraído obligaciones válidamente; esto es, con intervención o autorizados por sus representantes
legales o por la justicia. En sus respectivas ejecuciones se desapoderarán los bienes que les
pertenezcan, pero la ley expresamente excluye de la quiebra los bienes futuros que adquiera el fallido
incapaz (art. 49 L.Q.).
En estos procesos actuará como fallido el respectivo representante legal.
El art. 49 concede una acción de indemnización de perjuicios al incapaz, en contra de su
representante legal. Dicha acción se fundará en una negligente o dolosa administración del apoderado
que causó directamente la quiebra, y el perjuicio subsecuente. No creemos menester que la quiebra sea
calificada penalmente de culpable o fraudulenta para que prospere esta acción, pues la ley no lo exige.
Con todo, lo que perciba el incapaz por el ejercicio de esta acción de perjuicios, tampoco ingresa a la
quiebra por expresa disposición de la ley.
4) Quiebra de la sucesión del deudor

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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

El art. 50 de la ley previene: “La sucesión del deudor podrá ser declarada en quiebra a petición de
los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido
antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento.
La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de separación a favor de los
acreedores del difunto.
Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante”.
Esta norma es reconocida por la generalidad de las legislaciones.
En el fondo se trata de una quiebra contra los herederos, pero restringida a la herencia o cuota de la
herencia que les corresponda. Vale decir, es una quiebra contra la universalidad jurídica contenida en el
patrimonio de los herederos. No puede sostenerse que la quiebra no se dirija en contra de nadie, sino
sólo en contra del patrimonio de la sucesión. Los herederos son, por el solo ministerio de la ley,
sucesores del pasivo del causante y, por lo mismo, deudores de sus acreedores. Para el heredero
representa una serie de beneficios la solicitud de la quiebra de la sucesión, tanto como para los
acreedores, de forma que no es de extrañar que el legislador, en el fondo haciendo uso de las reglas
generales, permita también a aquéllos impetrar la acción de quiebra.
De allí la necesidad de otorgar de derecho el beneficio de separación.
No olvidemos que este beneficio importa una separación material de los bienes del causante con
los bienes del heredero (arts. 1378 y 1380 del C.C.). Si por cualquier motivo los bienes hereditarios han
salido de manos del heredero o se han confundido con sus bienes de manera que no sea posible
reconocerlos y distinguirlos, se pierde dicho beneficio, al extremo que la quiebra se limitará a los
bienes hereditarios existentes al tiempo de la declaración de quiebra respectiva.
Sin embargo, las enajenaciones, hipotecas y censos respecto de bienes del difunto hechos por el
heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por
objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de
los acreedores hereditarios que gocen del beneficio de separación (art. 1384 del C.C.). Vale decir, para
este evento existe una verdadera acción pauliana especial, de textura muy similar a las revocatorias
concursales.
Por ello, además de las acciones revocatorias de la Ley de Quiebras, los acreedores hereditarios
tendrán esta acción revocatoria especial, para los actos celebrados por el heredero en perjuicio de
dichos acreedores. Nosotros somos de la opinión de que las acciones revocatorias concursales (arts. 74
y ss. L.Q.) se entienden también, en cuanto corresponda, con el heredero que celebró o ejecutó actos
jurídicos en perjuicio de la masa.
A lo mismo obedece la advertencia de que las disposiciones de la quiebra sólo se aplican al
patrimonio de la sucesión. En esta quiebra, por tanto, actuarán como fallidos los propios herederos; y
será propia quiebra o quiebra a solicitud de los acreedores, dependiendo de quién la pida.
Si la herencia no es aceptada dentro del año, los acreedores podrán instar por la declaración de la
herencia yacente y demandar de quiebra al curador respectivo.
La declaración de quiebra produce de derecho el beneficio de separación y sólo en beneficio de los
acreedores hereditarios y no de los acreedores testamentarios. Con ello se nos señala que únicamente
actuarán como acreedores en dicha quiebra aquellos que eran acreedores del cuius; no podrán concurrir
ni los acreedores testamentarios ni los acreedores de los herederos.
Por último, es importante destacar que esta quiebra importa de derecho el beneficio de separación,
pero no el beneficio de inventario. De forma que los acreedores pueden optar por pedir la quiebra de
los herederos o la quiebra de la sucesión, y si piden la quiebra del heredero sin beneficio de inventario,
se confunden el patrimonio del causante y el del heredero en la misma quiebra.
Ahora, si al heredero que aceptó con beneficio de inventario se le pide la quiebra por obligaciones
hereditarias transcurrido ya el año desde la muerte del causante, no vemos óbice a que dicha quiebra se
reclame y declare; pero dicho heredero no podrá ser ejecutado sino hasta el monto del valor de los
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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

bienes heredados, de conformidad a lo que disponen los arts. 1247 y siguientes del Código Civil. Si
bien esto crea complicaciones, la tasación del Servicio de Impuestos Internos del valor del activo
hereditario para los efectos del cálculo del impuesto a las asignaciones, es un antecedente útil para
precisar el alcance de la responsabilidad del heredero.
El mismo principio esbozado en el párrafo precedente se aplicará cuando la causa de la quiebra de
la sucesión acontezca luego de la muerte del causante.
5) Quiebra de personas jurídicas con fines de lucro
Por regla generalísima, las personas jurídicas con fines de lucro (las sociedades) son susceptibles
de ser sujeto pasivo de quiebra. Pero queremos analizar algunas situaciones especiales a que dan
motivo las sociedades, así como algunas sociedades de objeto específico.
Respecto de la quiebra de las compañías de seguros, bancos e instituciones financieras y
sociedades anónimas, nos remitimos a lo expresado al tratar de ellas con motivo del estudio de la
cesación de pagos en la legislación nacional.
5.a) Quiebra de las sociedades civiles
Las sociedades civiles son ejecutables colectivamente, igual que cualquier otro sujeto pasivo. En
su representación actuarán, en la quiebra, quienes tienen la administración.
Conforme a la nueva concepción del sujeto especial de la quiebra (art. 41), las sociedades civiles,
cualquiera sea su estructura, no quedan sustraídas de la posibilidad de ser sujetos de quiebra si realizan
actividades mineras o agrícolas.
Puelma Accorsi plantea, con relación a estas sociedades, si es posible la extensión de la quiebra de
que trata el art. 51 de la ley a sus socios, si éstos, en uso de la facultad que les confiere el art. 2060 del
Código Civil, en el pacto social acordaron sujetarse a las normas de las sociedades mercantiles. En
otras palabras, los socios civiles que acordaron someter la sociedad al régimen de las sociedades
mercantiles, ¿son por eso solidaria e ilimitadamente responsables? Superficialmente debería estarse por
la afirmativa. Pero en el fondo se impone la negativa.
La solidaridad es una modalidad de los actos jurídicos que requiere, siempre que sea convencional,
de texto expreso que la constituya (art. 1511 inc. 3º del C.C.).
En segundo lugar, la solidaridad de los socios de una sociedad colectiva comercial no es
convencional, es legal.
En tercer lugar, el carácter mercantil de una sociedad tampoco nace de la convención, sino de la
ley: la sociedad es mercantil cuando su objeto es la realización habitual de actos de comercio, salvo el
caso de la sociedad anónima, que conforme a la Ley Nº 18.046 es siempre mercantil. De forma que la
convención relativa al art. 2060 del Código Civil no convierte a la sociedad naturalmente civil en
sociedad mercantil.
Entonces, si la calidad de sociedad mercantil la define la ley y no la convención de los socios y la
responsabilidad de los socios de estas personas jurídicas también es legal y no convencional, para que
la responsabilidad de los socios de una sociedad naturalmente civil adherida al art. 2060 del Código
Civil sea solidaria debe señalarse expresamente en el pacto social, porque su origen es convencional y
no legal. En suma, dicho pacto debe consistir en un acuerdo de los socios en orden a responder
solidariamente por las obligaciones que contraiga la sociedad.
Así, por lo demás, lo ha señalado expresamente el legislador para las corporaciones sin fines de
lucro (art. 549 inc. 2º del C.C.).
5.b) Quiebra de las sociedades mercantiles
Tampoco hacen excepción a la regla general las sociedades mercantiles. Es importante advertir que
cuando, según la ley, los socios responden solidaria e ilimitadamente, la quiebra de la sociedad lleva
aparejada, de derecho, la quiebra de sus socios, a menos que dicha solidaridad provenga, para el socio
comanditario, de tolerar la inserción de su nombre en la razón social, pues en dicho evento la extensión
de la quiebra es facultativa para el juez (art. 51 L.Q.). Sabemos que están absolutamente exceptuados
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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

de tal extensión los socios comanditarios que intervinieron en la administración de la sociedad, no

obstante devenir, por dicha intervención, solidariamente responsables.
5.c) Quiebra de la sociedad nula
Si una sociedad adolece de vicios de nulidad en su constitución, creemos que es perfectamente
posible sujetarla a quiebra, en tanto no se declare la nulidad del pacto social, pues sin declaración de
nulidad el contrato produce todos sus efectos civiles como si fuera válido. Pero si el vicio es tal que
conlleva la inexistencia de la sociedad, lo procedente es la quiebra de los socios, porque en este evento
no existe persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
Si la nulidad de la sociedad es declarada antes de la quiebra, por sentencia firme, no cabe el
ejercicio de la acción de quiebra en su contra, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad declarada.
Habrá que dirigirse individualmente en contra de cada uno de los socios.
Si la nulidad, sea en las sociedades colectivas mercantiles o en las sociedades de responsabilidad
limitada o en las sociedades anónimas, proviene de la omisión de requisitos formales prescritos para su
constitución, y si la nulidad no ha sido declarada por sentencia firme, de conformidad a los nuevos
preceptos de la Ley Nº 19.499 sobre Saneamiento de Sociedades y a los arts. 357 del Código de
Comercio, 3º de la Ley Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y 6º Ley Nº 18.046
sobre Sociedades Anónimas, procede la quiebra no obstante la nulidad, porque de conformidad a dichas
normas esta sociedad nula conserva su personalidad jurídica, sin perjuicio de la responsabilidad
solidaria de los socios u otorgantes del pacto declarado nulo. Ahora, si se trata de una sociedad nula de
pleno derecho, porque su pacto no se otorgó por escritura pública, o por instrumento reducido a
escritura pública o protocolizado, entonces la quiebra se dirigirá contra los socios u otorgantes del
pacto nulo que son solidariamente responsables respecto de los terceros con que contrataron a nombre
y en interés de la sociedad (art. 356 del Código de Comercio).
5.d) Quiebra de una sociedad disuelta
La sociedad, una vez disuelta, pierde su personalidad jurídica, de modo que no es susceptible de
ser declarada en quiebra. Una vez disuelta una sociedad, se forma una comunidad y habrá que
demandar individualmente a cada socio por la cuota que le corresponda en el pasivo de dicha
comunidad.
Excepcionalmente, el art. 109 de la Ley Nº 18.046, que reglamenta las sociedades anónimas,
prescribe que la personalidad jurídica de la sociedad se prolonga hasta el término de su liquidación, de
manera que sí sería posible la quiebra de una sociedad anónima en liquidación.
Nuestra doctrina y jurisprudencia han extendido el beneficio de la personalidad jurídica a la
liquidación de las sociedades mercantiles, de forma que también las sociedades mercantiles disueltas
pero en liquidación son susceptibles de quiebra en tanto dure la liquidación. Una cosa distinta a la
quiebra de una sociedad disuelta es el tema de la disolución a propósito de la insolvencia o quiebra de
la sociedad.
5.e) Quiebra de la Administradora de Fondos de Pensiones
El interesante sistema previsional estructurado sustantivamente por el Decreto Ley 3.500, de 1980,
creó una figura jurídica especialísima: las Administradoras de Fondos de Pensiones.
El art. 23 de dicha reglamentación las define como aquellas sociedades anónimas que tienen como
objeto exclusivo administrar un fondo, denominado Fondo de Pensiones, y otorgar las prestaciones
previsionales que establece la ley.
Las rentas de estas sociedades administradoras están representadas solamente por las comisiones
que cobren a los afiliados por los conceptos definidos en el art. 29. No pueden gestionar las utilidades
que reporten de dichas comisiones en otros negocios, porque el objeto único de estas sociedades es
administrar el Fondo y pagar las pensiones.
Existe una independencia absoluta entre el patrimonio de la Administradora y el patrimonio que
constituye el Fondo (art. 33) y deben llevar contabilidad separada (art. 27). Existe una suerte de
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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

mandato especial entre la sociedad administradora y el Fondo, que está constituido por las cotizaciones
previsionales de los trabajadores afiliados y por la rentabilidad que dichas cotizaciones generen con
motivo de la administración de la sociedad.
La ley regula todo un sistema de garantías de rentabilidad mínima de dicho Fondo, que debe
cumplir la Administradora. Dichas garantías están representadas por: la inembargabilidad del Fondo
(art. 34), la limitación del área de inversión de los bienes del Fondo, la fijación de un margen legal de
rentabilidad mínima de las inversiones que la Administradora haga con dinero del Fondo, la Reserva de
Fluctuación de Rentabilidad, el Encaje y la garantía del Estado.
Para determinar la rentabilidad mínima legal de las inversiones con el Fondo que efectúe la
Administradora, hay que remitirse a los arts. 37 y 38 del Decreto Ley 3.500. El índice para poner en
acción todos los mecanismos de garantía del Fondo es que en un momento determinado la rentabilidad
del Fondo sea inferior a dicho mínimo.
La reserva es una suerte de depósito que debe mantener la Administradora con el objeto de
garantizar una rentabilidad mínima mensual a las inversiones que se efectúen con el Fondo, depósito
que se forma con los excesos de rentabilidad de las inversiones del Fondo, calculados por sobre el
margen de rentabilidad mínima fijada por la ley. Con esta reserva se cubren las diferencias entre la
rentabilidad real de las inversiones del Fondo durante el mes y la rentabilidad mínima legal, cuando
aquélla es menor (art. 39).
El Encaje es asimismo una suerte de depósito de garantía que debe mantener la Administradora y
que también es inembargable y asciende al 5% del total del Fondo. Pero dicho Encaje lo debe efectuar
la Administradora con recursos propios (arts. 38 y 40).
Si se produce una caída bajo el mínimo legal de la rentabilidad de las inversiones que haya hecho
la Administradora con bienes del Fondo, la diferencia debe cubrirse con la Reserva de Fluctuación de
Rentabilidad, la que debe ser nuevamente restablecida dentro de cinco días, en cumplimiento de lo cual
podrá echar mano al Encaje, el que, a su turno, debe ser restablecido dentro de quince días. Si aun con
el Encaje no se cubre la diferencia, el Estado lo hace; vale decir, el Estado es el garante marginal y final
de este Fondo.
Ahora, si la Administradora no alcanza los mínimos de rentabilidad, aun aplicando la Reserva y el
Encaje, o no restablece estos “depósitos” en los plazos señalados, se produce su disolución por el solo
ministerio de la ley y pasa, de inmediato, a ser liquidada por la Superintendencia de Administradoras de
Fondos de Pensiones, organismo público autónomo de la Administración, que tiene por objeto el
control de las Administradoras. Por lo tanto, en esta situación sui géneris de insolvencia de la
Administradora no se sigue el juicio de quiebra, sino una liquidación forzosa administrativa.
Vale decir, cuando la Administradora no es capaz de cubrir dicho mínimo legal, aun con la ayuda
de la Reserva y el Fondo, se produce la disolución y liquidación de la misma.
También se disuelve y liquida administrativamente la sociedad administradora, cuando su capital y
reservas propias (no del Fondo) no alcanzan al mínimo legal y ella no es capaz de enterarlo dentro del
plazo de seis meses (art. 24).
En consideración a las causales de disolución y liquidación de una Administradora de Fondos de
Pensiones que establece la ley, es difícil aceptar la posibilidad de una quiebra de estas entidades. La ley
no ha dicho expresamente que quedan fuera de las reglas generales, pero, en definitiva, en la práctica,
es imposible que se anticipe la quiebra a la liquidación administrativa. En todo caso, sería conveniente
una aclaración legislativa en este sentido.
El Fondo no es persona jurídica y, por consiguiente, no es sujeto de quiebra. A mayor
abundamiento, dicho Fondo es inembargable.
6) Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucro
Las fundaciones, cooperativas y las corporaciones son personas jurídicas de derecho privado sin
fines de lucro (art. 545 del C.C. y art. 1º del D.S. 502, del 1º de septiembre de 1978, texto refundido de
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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Cooperativas). Por lo mismo, sujetos de derechos y obligaciones. Por lo tanto, son susceptibles de
ejecución colectiva.
La responsabilidad de los miembros de una corporación se extiende sólo al activo de la misma y no
al de los asociados (art. 549 del C.C.). En consecuencia, el activo concursal se limitará a los bienes
corporativos.
La responsabilidad de los cooperados de una cooperativa se extiende hasta sólo el monto de sus
acciones o la cantidad que a más de ellos se estipulare (art. 27 del D.S. 502). De forma que su quiebra,
expresamente admitida por el art. 51 inc. final del Decreto Supremo 502, no comprenderá sino el
patrimonio corporativo.
La responsabilidad de la fundación se limita al patrimonio afectado por ella; únicamente sus bienes
integrantes serán, entonces, ejecutados en su quiebra respectiva.
7) Quiebra de personas jurídicas de derecho público
Existe consenso en la doctrina en cuanto a no admitir el concurso falencial en contra de personas
jurídicas de derecho público, sea cual sea el grado de autonomía de que gocen respecto de la
Administración Central.
En el fondo, todos estos entes tienen un patrimonio común: el Erario Nacional. Es jurídicamente
impracticable que un particular solicite la quiebra del Estado.
Además, de diversas disposiciones de la Ley de Quiebras se obtiene la conclusión inequívoca de
que sólo las personas de derecho privado pueden ser quebradas.
3. EL SUJETO ACTIVO
Lo que importa analizar bajo este título son tres puntos capitales: en primer lugar, el determinar
quién es el sujeto activo de la quiebra; en segundo lugar, analizar si es posible la quiebra no obstante
existir un solo acreedor, y, en tercer lugar, ver ciertas prohibiciones legales para ciertos acreedores de
ejercer la acción de quiebra.
a) El sujeto activo del juicio de quiebra
El sujeto activo del juicio de quiebra está constituido por los acreedores del deudor, pero no por
todos y cada uno de ellos individualmente considerados; sólo por todos ellos o, dicho en otros términos,
por la colectividad de acreedores. Se trata de una verdadera asociación necesaria impuesta por la ley en
respeto de la par condictio. Nuestra jurisprudencia la ha descrito como una asociación virtual. La
verdad es que se trata de una asociación procesal impuesta por la ley.
No constituye una persona jurídica, pues carece de patrimonio propio y de una “representatividad”
única extraconcursal o, lo que es lo mismo, extrajudicial. Es la ley la que les impone esta unidad al
actuar “por cuerda común” y que se manifieste por medio de un órgano concursal, también procesal,
que es la junta de acreedores.
El común de los acreedores del deudor por obligaciones abarcadas por la quiebra se denomina
“acreedores concursales”. Estos son, en cuanto colectividad, el sujeto activo de la quiebra. Pero tal
carácter de sujeto activo les está conferido por el derecho material. Procesalmente los sujetos activos de
la quiebra son los acreedores, también mirados como colectividad, que se han insinuado en el concurso
mediante su demanda o verificación de créditos. Sin este requisito no son parte activa en el proceso
(porque, de Perogrullo, en el proceso no consta su calidad de acreedores) y, por tanto, tampoco son
legalmente sujetos activos del concurso, porque para ser sujeto activo o demandante en un proceso es
menester haber materializado el acto jurídico-procesal que constituye la demanda. Estos acreedores
insinuados se denominan “concurrentes”.
En suma, el sujeto activo de la quiebra es la colectividad impuesta por la ley, los acreedores
concurrentes.

103
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Esta colectividad es considerada como una entidad distinta de cada uno de los acreedores que la
componen, aun cuando no sea una persona jurídica. Cada acreedor mantiene dentro del juicio de
quiebra su identidad como sujeto privado, porque en este juicio universal es prácticamente imposible el
litisconsorcio, ya que la oposición de intereses se verifica tanto entre el deudor y los acreedores como
entre estos últimos. Si pudiéramos recurrir a un pensamiento analógico para explicar esta peculiar
forma de ser de los acreedores en el juicio de quiebra, diríamos que la colectividad de acreedores,
representada en la junta respectiva, representa los intereses generales de los acreedores que buscan el
respeto de la par condictio y que cada acreedor singular representa sólo su interés egoísta de obtener la
mayor satisfacción de su crédito. La colectividad representa los intereses colectivos inmiscuidos en la
quiebra y el acreedor su interés privado.
Por ello, podemos formular como regla general que los actos de voluntad que afecten al juicio
principal de quiebra son materia exclusiva de decisión de la colectividad y que aquellos actos que sólo
miren al interés del acreedor son de su sola decisión. Lo anterior explica por qué la ley concede a los
acreedores singulares ciertas potestades procesales dentro del juicio de quiebra, las cuales ejercitan
como particulares, v. gr., la misma solicitud de quiebra, las acciones revocatorias, la objeción a la fecha
de cesación de pagos, la facultad de impugnar créditos, la de interponer recurso de reposición especial.
Sin embargo, como muchas veces se identifica el interés de un acreedor con el de la colectividad,
es posible una relación de colaboración entre ambos. Lo que importaba destacar es que tanto el titular
de la acción de quiebra como el beneficiario de dicho proceso es el conjunto abstracto de todos los
acreedores concursales, materialmente hablando, los que procesalmente se traducen en acreedores
concurrentes.
Nosotros hemos omitido adrede la polémica suscitada en orden a la condición jurídica de los
acreedores como masa dentro del proceso falencial, porque nos parece evidente que en la quiebra los
acreedores como colectividad no son “parte” procesal, en el sentido de “demandantes”. Con la
apreciación de sujeto activo sólo queremos indicar que el proceso de quiebra tiene como beneficiarios a
los acreedores concurrentes del deudor, pues a ellos les confiere la ley la facultad de mejor disponer del
patrimonio concursado.
b) La pluralidad de acreedores
Se presenta el problema de dilucidar si, considerando el carácter colectivo de esta ejecución, el
deudor deba tener plurales acreedores para poder ser sujeto a concurso. Formulado de otro modo:
¿procede la declaración de quiebra y su prosecución si sólo existe un acreedor?
Es improbable que en la práctica se dé el caso, pero ha ocurrido, por lo que se impone su
aclaración.
Nuestro derecho positivo parece responder afirmativamente a nuestra interrogante, ya que el art. 40
de la ley preceptúa que “el deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor,
siempre que concurran los demás requisitos legales”. Igual disposición contemplan el art. 9º de la Ley
Procesal de Quiebras peruana y el art. 85 de la Ley Nº 19.551 argentina, que expresamente dispone que
“no es necesario la pluralidad de acreedores”.
Sin embargo, la doctrina y algunos textos legales (v. gr., Código de Comercio español) postulan
esta exigencia como necesariamente concurrente al concurso; para ellos, la pluralidad de acreedores es
considerada de la esencia de la quiebra, lo que según muchos autores deriva de su propio carácter de
juicio universal y colectivo.
La verdad es que la pregunta debió haber sido formulada con relación al concepto mismo de
cesación de pagos, eje definitorio de todos los extremos del procedimiento destinado a erradicarla de la
vida económica. Pero la tratamos aquí por motivos didácticos.
El art. 40 de la ley, con todo, no es claro, toda vez que contrasta con otras disposiciones de la
misma que reclaman, cuando menos, la existencia de dos acreedores para que funcione el proceso. Así,
la junta de acreedores requiere de un quórum de asistencia de a lo menos dos acreedores para sesionar
104
 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

(art. 102 inc. 2º L.Q.); y los votos conformes de también dos acreedores para adoptar acuerdos (art. 102
inc. 3º L.Q.). Además, el art. 108 de la ley en su numerando cuarto impone que en la reunión primera
de acreedores se designen, de entre ellos mismos, un presidente y un secretario, titulares y suplentes.
Basta con señalar que en esta junta la ley radica la facultad de disposición suprema de los bienes del
fallido (art. 64 L.Q.), como asimismo la facultad resolutiva de pronunciarse y aprobar, respectivamente,
las proposiciones de convenio que haga el deudor. Si existe un solo acreedor, este órgano quedaría
incompleto y, en consecuencia, nadie podría en el proceso respectivo ejercer dichas facultades
esenciales a todo proceso de ejecución.
De estas disposiciones, y aplicando el art. 22 del Código Civil (elemento sistemático de
hermenéutica jurídica) sería concluyente terminar que en nuestro derecho tampoco es posible someter a
concurso a quien, no obstante estar en cesación de pagos, tiene un solo acreedor. La interpretación que
cabría darle al art. 40 de la ley es que aquél constituye sólo una presunción simplemente legal que
libera al acreedor solicitante de la necesidad de acreditar que el fallido cumple con este requisito de
tener múltiples acreedores, invirtiendo así el onus probandi. En efecto, incumbe probar las obligaciones
o su extinción a quien alega aquéllas o ésta (art. 1698 del C.C.), porque el tener obligaciones es una
alteración del orden normal de las cosas. Ahora, el acreedor solicitante, para cubrir los requisitos de su
demanda, habría de probar que el deudor tiene otros acreedores o, lo que es lo mismo, otras
obligaciones. Resulta enojoso y entorpecedor dar esta carga al acreedor y, además, habitualmente un
deudor tiene otros acreedores. Entonces la ley traslada al deudor la carga de probar que él no tiene otros
acreedores. Esta misma solución han adoptado otros autores donde rige una disposición análoga a
nuestro art. 40. Por ejemplo, Santiago Fassi, al analizar la disposición correlativa del derecho argentino,
ha concluido que “el art. 85 se propone liberar al que provoca la quiebra de la prueba de la existencia
de otros acreedores”.
En la doctrina extranjera se pronuncian en igual sentido renombrados autores, como don José
Ramírez, Gómez de la Serna y Reus, Rives y Martí, Guasp, Bonelli y Navarrini.
Particular interés tiene la argumentación de Provinciali, quien sostiene que “es precisamente de la
naturaleza del procedimiento concursal y del fin que la ley le asigna a la institución, donde se halla la
explicación del porqué la ejecución colectiva no procede para la ventaja exclusiva de un único
acreedor. Si los procedimientos concursales están establecidos en el interés primario del Estado,
destinados a remover un hecho dañoso al crédito público, a la economía general y a la producción, esto
es, al cuerpo social, es sólo en cuanto la tutela de este interés público absorbente el que se tutela el
interés meramente privado y de orden secundario de los acreedores singulares; el interés del Estado,
por tanto, subsiste en cuanto el desconcierto económico afecte a la pluralidad de acreedores, porque
sólo en este caso, por las fatales repercusiones que se subsiguen en el patrimonio de los acreedores
afectados y después en los acreedores de los acreedores y así sucesivamente, que es propio de las
relaciones mercantiles, que el desconcierto deviene en un hecho que interesa a la generalidad”.
Nosotros sostenemos que la solución no debe ser absoluta y tajante, que todo dependerá de la
importancia del deudor para la macroeconomía. En dos sentidos es criticable la demostración de
Provinciali. En primer lugar, no toda insolvencia es dañosa al crédito público, a la economía general y a
la producción, al punto que signifique un atentado al interés público (v. gr., la insolvencia de un
suplementero o de un zapatero). Por otro lado, bien puede ocurrir que la insolvencia de una persona que
tenga un solo acreedor afecte igualmente en forma negativa al fenómeno de la concatenación de
patrimonios, al punto que el no pago oportuno a dicho acreedor singular genere un descalabro de
interés general.
La determinación de la incidencia que tiene la cesación de pagos de un deudor determinado en el
interés público, es un asunto de hecho. Pero, al tratar del sujeto pasivo de tratamiento más estricto
dentro de la quiebra, hemos dado algunas pautas objetivas que se pueden seguir a fin de objetivizar al
máximo este antecedente tan caro. Si el mal estado de los negocios de un deudor no tiene importancia
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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

para los valores de derecho público tutelados por el derecho concursal, lo adecuado sería que se lo
sometiera sólo a una ejecución singular, que es más barata, más rápida y menos compleja. Tratándose
de un deudor de importancia relativa en la economía, sí que sería conveniente sujetarlo a la ejecución
universal, no obstante tuviese un solo acreedor.
Ciertamente que la solución doctrinaria que hemos dado no cuadra con lo dicho por el art. 40 de
nuestra ley. Pero no hay que olvidar que la quiebra antes era de aplicación restringida a los
comerciantes, que eran considerados los únicos entes de importancia para la actividad económica. La
ley del ramo no distingue entre uno u otro tipo de deudores para la aplicación del principio contenido
en el art. 40 referido pero si se observa bien, la quiebra de un deudor común no representa ninguna
ventaja para el acreedor respectivo que no la tenga a su vez la ejecución singular, pues no puede
perseguir al deudor por alguno de los delitos falenciales que sólo se entienden para el deudor del art.
41; en materia de acciones revocatorias, la facilitación de la prueba de los requisitos de la acción
solamente se confiere cuando el fallido está comprendido en el art. 41, al punto que la acción pauliana
civil es igual tanto dentro como fuera del concurso, etc.
En la práctica, demandar quiebra contra un deudor común por su único acreedor es más perjudicial
que ejecutar individualmente. Por ello, la norma del art. 40, en la práctica, resulta sólo de utilidad para
cuando el sujeto pasivo desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, vale decir,
para aquel deudor cuya falencia, en concepto del legislador que le dio un tratamiento más drástico,
importa un atentado directo a determinados intereses públicos. Unicamente respecto de éste se
justificaría la aplicación de la quiebra con la sola concurrencia de un acreedor.
Hemos de admitir, sin embargo, que el art. 40 no hace distinción alguna, de forma que sí puede
sujetarse a quiebra al deudor común, pese a sus inconveniencias prácticas, aunque tenga un solo
acreedor.
Ahora, para solucionar el problema que importa la constitución y funcionamiento de las juntas de
acreedores cuando sólo comparece uno, habría que recurrir, por el juez, a la creación de normas
procesales que generaran una instancia análoga a dicho órgano concursal, creación de normas que,
como vimos al tratar de la interpretación de las normas de la quiebra, legítimamente puede hacer el juez
respectivo.
c) Prohibiciones para demandar la quiebra
Las prohibiciones de demandar la quiebra están tratadas en los arts. 46 y 47 de la ley.
No pueden demandar la quiebra el marido acreedor de su mujer ni la mujer acreedora del marido,
ni el hijo acreedor de su padre o el padre acreedor de su hijo.
Igualmente no puede solicitar la quiebra de la sociedad a que pertenece el socio comanditario de la
misma, a menos que su acreencia provenga de una obligación de dicha sociedad para con él, cuyo título
sea distinto del que proviene de sus derechos en la sociedad.
La quiebra es una condición más o menos infamante para el que la padece. Al menos así era antes,
en que los efectos morales y jurídicos de la misma cubrían como un estigma al decoctos. Por ello es
que para quienes mantienen una especial relación de familia o de sociedad la ley previene esta
prohibición.
4. LA CAUSA DE LA QUIEBRA
El tercer presupuesto material de la declaración de quiebra, y el primero en orden de importancia,
es la cesación de pagos, que ya hemos visto que se trata de un estado patrimonial que impide al deudor
cubrir en integridad y oportunidad sus compromisos. Este presupuesto es la causa de la quiebra y,
procesalmente, viene a ser la causa a pedir de la acción respectiva.
Sin embargo, en Chile, la causa inmediata de la declaración de quiebra no es el estado de
insolvencia o cesación de pagos, sino que el hecho revelador de dicho estado, que nuestra doctrina

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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

denomina “causales de quiebra” y que enunciamos al tratar de las mismas. No puede haber declaración
de quiebra, aunque exista cesación de pagos, si no acredita alguna de las causales taxativamente
establecidas en la ley para dar por acreditado dicho estado y, es más, configurada que sea la causal,
debe declararse la quiebra, pues es en otra instancia donde deberá discutirse si dicha causal respondía o
no al hecho probado, a saber, la insolvencia misma. En la etapa previa a la declaración de quiebra, la
causa de la misma y sus hechos reveladores o causales de quiebra están tan estrechamente vinculados
que configuran una suerte de identidad conceptual indisoluble, confirmada, además, por la historia de
la ley, nuestra doctrina y jurisprudencia.
Sin embargo, no estamos seguros si el deudor puede, en la audiencia informativa a que se refiere el
art. 45 de la Ley de Quiebras, desvirtuar el mérito probatorio de la causal o necesariamente debe
aguardarse al proceso contradictorio constituido por el mal llamado recurso especial de reposición.
5. LA INEXISTENCIA DE CONVENIO
Los convenios o concordatos son un instrumento concursal alternativo a la quiebra. Celebrados
aquéllos, no es posible la dictación de la sentencia declarativa de quiebra, justamente porque el
elemento tipificador de los convenios (verdadero elemento de la esencia de estos contratos) es que con
ellos se enfrente la insolvencia sin quiebra. Por la misma razón, no toda convención entre el deudor y
sus acreedores constituye un convenio.
Solamente declarado nulo o resuelto un convenio perfeccionado y en la misma resolución que
acoge las acciones respectivas, es posible someter al deudor a la ejecución universal.
No obstante, y esto podrá parecer paradojal, a los acreedores omitidos en el convenio extrajudicial
o bien a los acreedores de obligaciones posteriores a la celebración de los mismos, les es perfectamente
legítimo solicitar la quiebra del deudor, porque sus obligaciones no han sido “concordadas”.
Por ello, como regla general, debemos decir que no puede declararse la quiebra de un insolvente
que celebró convenio, pero sólo por las obligaciones incluidas en el convenio respectivo; únicamente
procede declarar la quiebra del deudor que celebró convenio con sus acreedores, por obligaciones no
concordadas.
Muy excepcionalmente es posible que se dé el caso de que no pueda declararse la quiebra, no
obstante estar el deudor en insolvencia y no existir convenio perfeccionado. Es la situación prevista por
el art. 177 bis de la ley, introducido por la Ley Nº 18.598 del 2 de febrero de 1987.
En efecto, si las proposiciones de convenio preventivo judicial son presentadas con el apoyo de la
mayoría de los acreedores y que representen el 51% del total del pasivo, incluyendo, sin excepción,
todo el pasivo para el cómputo de esta mayoría, el deudor no puede ser declarado en quiebra ni pueden
realizarse sus bienes durante los noventa días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en
que el tribunal cite a los acreedores a la junta para deliberar sobre la oferta del convenio.
Como puede observarse, las exigencias para que opere esta suspensión son tales, que constituyen
una garantía de aprobación anticipada del convenio.
Es interesante señalar que, conforme al texto de este agregado al art. 177 de la ley, la suspensión
obra inclusive en las ejecuciones singulares pendientes, porque prohíbe, sin excepción, la realización de
los bienes del deudor durante dicho período.
Esta norma es rica desde el punto de vista de la doctrina y su aplicación e interpretación por los
tribunales irán perfilando sus consecuencias en todas las esferas.
En nuestro texto dedicado a los convenios tratamos latamente la naturaleza y efectos jurídicos de
los convenios, de forma que no nos extenderemos más sobre ellos. Lo importante es señalar que ellos
constituyen un contrato de transacción concursal nominado y que debe atribuírseles los mismos efectos
que a una transacción ordinaria, reconociendo, eso sí, su carácter colectivo y universal.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Para nuestro efecto, dicha norma viene a confirmar el carácter de concurso alternativo que reviste
el convenio. Si bien no se trata de un convenio perfeccionado, en la práctica es un reconocimiento del
legislador a las virtudes de la solución negociada de la insolvencia.

VI. LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO DE QUIEBRA

Como ha dicho Provinciali, “en la base de la ejecución, tanto singular como colectiva, existe en
efecto un doble interés; uno de naturaleza privada, identificado como la finalidad que el acreedor
persigue en el proceso, que es la de hacer efectivo durante el proceso el propio derecho; otro de
naturaleza pública, de remover el acto ilegítimo (en el supuesto de insolvencia en el sentido lato)
mediante la realización del derecho. Este interés publicístico que se halla en todo proceso ejecutivo,
varía de grado de intensidad según la naturaleza del proceso: si en una ejecución singular puede parecer
meramente secundario, en la ejecución colectiva supera de tal modo el interés privado, que fija las
características primarias de la institución, las cuales no podrán tener otra justificación, como no fuera el
interés público que las determina”.
Ya vimos que Azerrad sostenía que uno de los elementos tipificantes de los sistemas concursales
comparados era la inclinación publicística o privatística que asumían. En el caso de Italia, para la cual
Provinciali dedicó el párrafo precedentemente transcrito, el predominio publicístico es manifiesto. En
Chile, el proceso de quiebra sigue siendo tenido como un procedimiento de tendencia más bien
privatística. Según sea el peso que se le atribuya a una u otra tendencia, los principios procesales
formativos de procedimiento de quiebra respectivo tendrán matices diversos. En todo caso, salvo
algunas modificaciones que ya se reclaman, el sistema chileno ha armonizado de un modo notable la
concurrencia de ambos intereses en el seno del juicio de quiebra.
De las observaciones hechas podemos sonsacar el cómo operan los diversos principios formativos
del procedimiento en el caso concreto de la quiebra y aun determinar la forma en que están ordenados y
jerarquizados dichos principios.
Los más importantes principios formativos del procedimiento, sean generales o especiales para el
juicio de quiebra, son los siguientes:
a)Principio de la universalidad;
b)Principio de la unidad;
c)Principios dispositivo e inquisitivo;
d)Principio del orden consecutivo legal;
e)Principio de la celeridad procesal o de la concentración;
f)Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audiencia;
g)Principio de la inmediación;
h)Principio de la eventualidad, e
i)Principio de la preclusión.
a) Principio de la universalidad
Atendido el carácter colectivo de los intereses que juegan en el juicio de quiebra y los fines que
ésta persigue, es que se la ha estructurado como un proceso de ejecución universal, desde un triple
punto de vista: objetivo, subjetivo y procesal. Objetivo, en el sentido de que comprende todo “el
patrimonio realizable” del deudor o, si se quiere, todos los bienes que constituyen la garantía general de
los acreedores, sin especificación de los bienes singulares que se ejecutan, asunto que ya vimos al
criticar el concepto de juicio de quiebra que nos dio Concha Gutiérrez. En su aspecto subjetivo, la
universalidad significa que es un juicio en el que actúan como demandantes todos los acreedores del
fallido cuyos créditos existían al tiempo de declararse la quiebra. Este aspecto subjetivo se denomina
más bien “principio de la colectividad”, por referirse más a personas que a bienes. La universalidad
procesal, por último, significa que es un proceso en torno al cual se aúnan, en calidad de satélites

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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

procesales, todos los juicios contra el deudor que digan relación con su hacienda, aunque sin perder su
individualidad, naturaleza y separatividad respecto del juicio de quiebra.
Este principio está consagrado legalmente en el art. 2º de la ley, que reza: “La quiebra produce
para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los
bienes de aquél y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y
obligaciones que la ley expresamente exceptúe”.
Este principio especialísimo del juicio de quiebra propende, naturalmente, a cobijar el efectivo
respeto de la par condictio.
b) Principio de la unidad
Así como dijimos que la quiebra tenía un triple carácter universal, así también es fuerza que todos
dichos bienes, obligaciones (acreedores) y procesos “acumulados” sean objeto de un mismo
procedimiento de ejecución o, en el caso de la universalidad procesal, objeto de la sustanciación de un
mismo órgano jurisdiccional. Todos los puntos, conflictos o declaraciones de orden jurídico que
resulten de la ejecución respectiva deben ser conocidos o emitidos en un mismo proceso y bajo la tutela
de un mismo órgano jurisdiccional. Esto es lo que se denomina “principio de la unidad”, propio de los
juicios universales (v. gr., también se da en el proceso de partición de una comunidad universal).
Antes de seguir adelante arrastrando un inveterado error, es menester desde luego dejar muy en
claro que la universalidad procesal, que se denomina “efecto de acumulación de juicios”, no es
propiamente un principio del juicio de quiebra, sino meramente una modificación de las normas de
competencia territorial, que se impone por la vis attractiva del juicio principal de quiebra, para dar la
debida garantía al principio de la unidad y, consecuentemente, a la par condictio.
c) Principios dispositivo e inquisitivo en el juicio de quiebra
Los principios dispositivo e inquisitivo, que atienden a la fuente del impulso procesal para la
prosecución de los procesos, pertenecen uno a la esfera oficialista o pública (inquisitivo) y el otro a la
esfera privada, dados los intereses tutelados.
Como en la quiebra, lo hemos dicho hasta la saciedad, se conjugan ambos intereses, se armonizan
también en la esfera procesal estos principios. En efecto, dicho proceso se rige principalmente por el
principio inquisitivo, es decir, su tramitación queda entregada principalmente a la labor del juez, del
síndico y de la junta de acreedores, todos órganos oficialistas. Pero también se mantienen ciertas
actuaciones que pueden ser instadas por los particulares que obran en el proceso, ora el deudor, ora los
acreedores singularmente (v. gr., el ejercicio de la acción de quiebra; el mal denominado “recurso
especial de reposición”; la demanda de verificación de créditos y su impugnación; la oposición a la
proposición de fecha de cesación de pagos; etc.).
Pero, fuera del ejercicio de la acción de quiebra, sea por parte del deudor o de alguno de los
acreedores, casi todas las actuaciones de la esencia del proceso de quiebra están entregadas a los
órganos concursales y sólo las de la naturaleza del mismo a los sujetos privados que ella moviliza. Más
aún, el mismo ejercicio de la acción de quiebra, acción de ejecución universal, es dispar en su esencia a
la acción ejecutiva individual, ya que aquélla envuelve un interés, aunque privado, colectivo (el interés
del sujeto activo del juicio de quiebra), de manera que interpuesta la acción de quiebra, ni el acreedor ni
el deudor peticionante pueden desistirse de ella con efectos generales (al menos en principio), y si lo
hacen debe considerarse que dicho desistimiento es inútil e inoponible a las demás partes del juicio,
pues el proceso seguirá adelante aun sin su anuencia.
El principio inquisitivo se advierte, entre otros, en la consagración de la quiebra, oficiosa cuando el
órgano jurisdiccional adquiere conocimiento de la cesación de pagos de modo irrebatible expresado en
las causales de quiebra “ex oficio”. También en las facultades que se conceden al síndico de quiebras,
que es un órgano público-procesal, para intervenir en el proceso de forma determinante. Se ve también
en la facultad del tribunal de proceder de oficio a cerrar el período ordinario de verificación, etc.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

En el procedimiento prefalencial la ley dice que da espacio a una audiencia, pero no a un incidente,
también existe una consagración del principio inquisitivo, pues hay que recordar que el art. 44 de la ley
impone al acreedor solicitante “señalar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha
causal” y además acompañar “documentos para acreditar los fundamentos de la petición” u ofrecer las
pruebas que correspondan. Esta norma está tomada literalmente del antiguo art. 1351 del Código de
Comercio, que imponía al acreedor solicitante indicar “específicamente los hechos i circunstancias
constitutivos de la cesación de pagos, i acompañarán documentos que la acrediten u ofrecerán rendir la
prueba que convenga”, norma que fue recepcionada en el art. 38 de la Ley Nº 4.558 y de allí
trasplantada al actual art. 44. Estas normas, entre otras, son las que nos indican que el juez debe
verificar si el hecho revelador que la ley impone acreditar al acreedor da cuenta de una efectiva
cesación de pagos, y esa indagación es oficiosa, pudiendo servirse de todas las medidas para mejor
resolver que contempla nuestro ordenamiento procesal civil (art. 159 del C.P.C.), pues la ley habla de
que el tribunal debe cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de la causal
invocada (art. 45 inc. 1º L.Q.).
Pero en Chile, por regla general, el proceso de quiebra, salvo las excepciones expresadas en la ley,
se rige por el principio dispositivo propio de todo proceso civil contencioso, principio que se ve
complementado por la estructura ejecutiva del mismo, que hace de la mayoría de sus controversias,
principales (reposición de la quiebra) o accesorias (procesos de verificación), sólo eventuales y
normalmente postergadas.
d) Principio del orden consecutivo legal
También este principio está consagrado en el instituto que nos retiene, en el sentido de que el
proceso de quiebra está ordenado por etapas, aun cuando éstas en el tiempo se confundan y se
diligencien en forma superpuesta y simultánea. En general, tiene una estructura procesal análoga a la de
su paralela singular, el juicio ejecutivo de obligaciones de dar, reglamentado en los arts. 434 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil. En la tercera parte de esta obra se enuncian y explican
las diversas etapas procesales de la quiebra.
Ciertamente esta regla observa una excepción respecto de los actos destinados a la realización del
activo, ya que ellos no tienen un orden preestablecido regular, atendiendo que la ejecución de los
mismos queda entregada a la discrecionalidad de los órganos en los cuales las leyes depositan o “crean”
las facultades de disponer y administrar el patrimonio sujeto a ejecución. Pero aun en este caso, la ley
en vigor prescribe un plazo máximo para que se finiquiten los actos de realización. En efecto, el art.
130 de la ley fija un plazo máximo de seis meses, que se prorroga a nueve meses si la quiebra incluye
bienes raíces, para que se termine la fase de liquidación del activo. Deplorablemente, esta norma es
meramente programática, pues su incumplimiento no trae consigo sanciones de ningún tipo; para ser
eficaz es menester que se implemente con sanciones tanto para el síndico como para los acreedores. Lo
más engorroso y enojoso del juicio de quiebra está precisamente, amén de la etapa de apertura, en toda
la actividad de realización del patrimonio falencial, y este escollo no perjudica solamente a los sujetos
privados movilizados por la quiebra, sino a toda la comunidad.
e) Principio de la concentración
El principio de la concentración (que lleva a trastienda el principio de la economía procesal) o de
la celeridad procesal también ha sido recibido por el juicio de quiebra, lo que constituye un verdadero
deber de fidelidad a los principios.
Existen varias manifestaciones concretas de esta regla en todo el juicio de quiebra: la misma etapa
de apertura que acoge el mecanismo propio de los juicios de ejecución, en que posterga el
contradictorio para después que cause ejecutoria la sentencia definitiva del mismo proceso,
contradictorio que está representado por el denominado recurso especial de reposición; la facultad del
juez de proceder inquisitiva u oficiosamente en la determinación de la veracidad de la causal de quiebra

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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

invocada; el procedimiento de realización sumaria del activo de ciertos deudores; la ritualidad de los
juicios incidentales de verificación de créditos; etc.
En dos órdenes la ley actual atenta contra la celeridad indispensable que debe tener este proceso, a
saber: en la circunstancia de no fijarle al juez un plazo perentorio para resolver la solicitud de quiebra y
lo ya mencionado en el sentido de que no existan plazos verdaderos para poner término a los
procedimientos de realización del haber del quebrado.
f)Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audiencia
Este principio tiene por contenido el dar a todas las partes involucradas en el proceso respectivo
iguales o equivalentes oportunidades para ser oídas y para defenderse. Lógicamente, la quiebra no ha
dejado de lado esta norma procesal básica, pero su asimilación tiene características muy especiales.
En efecto, en primer término, como veremos más adelante, el objeto principal del debate jurídico
en la quiebra es la procedencia o improcedencia de la quiebra en tanto ejecución universal. Si bien en el
único caso de pedido de los acreedores existe ese engendro de la audiencia no incidental del art. 45 de
la ley, el verdadero contradictorio del proceso de quiebra, al igual que en toda ejecución civil, es el que
se abre luego de ordenada la ejecución, esto es, luego de dictada la sentencia declarativa y dicho
contradictorio está representado por el mal llamado recurso especial de reposición. Es en este recurso
donde se consagra, al igual que en el mecanismo de la oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo
singular, el principio de la bilateralidad de la audiencia. En lo que dice a las acciones ejecutivas
singulares que no pueden ejercerse individualmente una vez declarada la quiebra con arreglo al art. 71
de la ley, la bilateralidad u oposición a la ejecución singular es reconocible en el trámite de la
impugnación de créditos, mal llamado de demanda de impugnación. En otros términos, el principio de
la bilateralidad de la audiencia tiene en la quiebra una estructura típica de las ejecuciones civiles, esto
es, de contradictorios postergados y eventuales, en el sentido de que de no mediar oposición, la
sentencia provisional de ejecución colectiva o singular queda a firme.
g) Principio de la inmediación
Consiste en que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir
personalmente las pruebas, prefiriendo entre éstas las que se hallan bajo su acción inmediata.
Este principio prácticamente no puede recepcionarse en nuestro sistema concursal, debido al
carácter universal del proceso de quiebra y a las múltiples cuestiones que en él se ventilan. En España,
Francia e Italia se ha consagrado la institución del juez delegado o comisario, que es un juez que actúa
con facultades jurisdiccionales, pero bajo la superintendencia del tribunal de la quiebra. Este juez
comisario es un juez especial para la quiebra respectiva, y él sí está en contacto directo con las partes,
cumpliendo las veces del órgano que evacua las resoluciones de mera tramitación, respecto de las
cuales el tribunal de la quiebra actúa como instancia superior.
Otro antecedente que excluye la concreción de este principio dentro de nuestro procedimiento de
quiebra, es que la junta de acreedores, que representa al sujeto activo de este juicio, no es un órgano de
funcionamiento permanente, de conexión permanente con el proceso. Esta colectividad, salvo
excepciones, no está investida de atributos procesales permanentes que le permitan actuar como una
suerte de parte en el proceso. No así en el derecho italiano, en que la junta consultiva sí tiene esta
calidad, lo que permite una relación más continua y cercana entre los acreedores y el tribunal.
h) Principio de la eventualidad
Se caracteriza este principio porque las partes deben aportar por una sola vez todos los medios de
ataque y de defensa, como medida preventiva para el caso de que alguno de ellos fuera rechazado.
Este principio tiene importancia desde luego en la etapa de apertura en lo que dice relación a la
audiencia informativa que el art. 45 de la ley le concede al deudor para desvirtuar el hecho revelador
fundante de la solicitud de quiebra por un acreedor, pues como la ley no da espacio a incidentes, es en
dicha audiencia que el deudor debe concurrir con todos sus argumentos y medios de prueba. Sin

111
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

embargo, este principio se ve atenuado por la circunstancia de que la ley obliga al juez a cerciorarse,
por todos los medios de su alcance, de la efectividad de la causal invocada.
También tiene aplicación en los procesos de verificación, pues la demanda respectiva del acreedor
debe ir acompañada de todos sus títulos justificativos al momento de presentarse, en razón de que estos
títulos cumplen la función del título ejecutivo correlativo a toda demanda ejecutiva, aunque, quede
claro, no requieren ser títulos ejecutivos. La ley no señala la sanción ante la omisión de acompañar el
título (sólo contempla una sanción puramente procesal para el evento de que no se acompañen las
copias de la solicitud de verificación y la minuta correspondiente, art. 133 L.Q.), pero a nuestro juicio,
sin título justificativo no puede tenerse por verificado el crédito.
En este orden de ideas, cabe formular un principio general, que diga que toda vez que esté
solamente involucrado el interés privado, el principio de la eventualidad, en materia falencial, tiene
aplicación estricta; pero concurriendo un interés público, el juez no es sólo movilizado por la actividad
de las partes (principio de la pasividad de los órganos procesales), sino que él pasa a cumplir un rol
activo, al punto que representa un interés estatal.
i) Principio de la preclusión
Este principio significa que la ley concede ciertas oportunidades precisas, dentro del proceso, para
que las partes puedan hacer valer sus derechos, de manera que no ejercitándolos en esa oportunidad,
sufren una sanción, que puede ser la privación de dicho derecho u otra. Es razón de este principio
impedir las infaltables dilaciones que se producen en los procesos civiles.
Por supuesto que la quiebra, dado el tamaño de este procedimiento, tenía que acogerlo. Lo vemos
latente en la consagración del mecanismo del contradictorio diferido (que es propio de todos los
procesos civiles de ejecución), representado por el mal denominado “recurso especial de reposición”, a
la sentencia declaratoria de quiebra. También se asoma en la etapa de verificación, en que la ley
sanciona a aquellos acreedores negligentes que no se insinúan en el período ordinario de verificación,
omitiéndolos eventualmente de los repartos ya hechos y aun con la posibilidad de que nunca lleguen a
participar del proceso de quiebra y a perder sus acciones correlativas, si no lo hacen antes de terminar
el proceso. Además, la misma contestación de la demanda de verificación –la mal llamada demanda de
impugnación– tiene un plazo fatal para interponerse y, dada la estructura ejecutiva de las acciones de
verificación, su no interposición oportuna implica la aceptación de la demanda de verificación, al igual
que la no oposición oportuna en la ejecución singular comporta la confirmación del mandamiento de
ejecución.
La preclusión juega en el proceso de quiebra un rol tal, que puede estimarse un principio de la
esencia de este procedimiento, pues teniendo presentes la complejidad y la multiplicidad de las
relaciones jurídicas que en él se movilizan, su ausencia en cada actuación procesal específica
significaría aditar al carácter universal del mismo un dejo de eternidad, convirtiéndolo así en una suerte
de divinidad procesal.

VII. DE LAS PARTES Y DEL EJERCICIO DE LA ACCION EN LA EJECUCION

UNIVERSAL DE QUIEBRA
Bajo este título trataremos de dos temas de singular importancia: determinar quiénes son partes en
el proceso de quiebra y analizar la naturaleza jurídica de la acción de quiebra.
1. LAS PARTES EN EL JUICIO DE QUIEBRA
Hemos dicho que el deudor fallido y los acreedores son los sujetos pasivo y activo,
respectivamente, del juicio de quiebra. Pero los sujetos activo y pasivo conforme al derecho material no
siempre coinciden con las partes en dicho proceso y tampoco determinan la forma especial de ser partes
en el mismo (v. gr., en el proceso penal por delito de acción pública el inculpado, no obstante su

112
 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

condición de sujeto pasivo, no es parte del mismo en tanto no se dicte la correspondiente encargatoria
de reo en su contra). Por ello, nos abocaremos a descubrir quiénes son partes en este juicio.
Se podría pensar que los acreedores y el deudor son las partes de este proceso, pero que actúan
representados por el síndico de quiebras. Mas el síndico no es parte en el juicio de quiebra. Más
adelante tendremos oportunidad de ver que se trata más bien de un órgano de la quiebra, y existe una
suerte de oposición entre el concepto de órgano de un proceso (v. gr., el juez también es un órgano de
la quiebra) y el concepto de parte del mismo.
Cuando veamos con más detalle la naturaleza jurídica del síndico, advertiremos que en él se
confunden atribuciones procesales propias de las partes de la ejecución singular que de algún modo, en
la quiebra, les son “expropiadas” a los particulares que actúan en ella. Tanto las facultades de los
acreedores como las que tocan al ejecutado (fallido) las detenta el síndico. Pero él no las recibe de los
acreedores ni del fallido, las tiene por derecho propio para cumplir su condición de órgano concursal;
se las da la ley y no los sujetos privados afectados por el proceso; son originarias y no derivadas.
Al respecto, veremos asimismo que en la asamblea de acreedores se reúnen ciertas facultades
propias de los acreedores, pero, al igual que el síndico, esta junta también constituye un órgano de la
quiebra, lo que también debemos oponer, por tanto, al concepto de parte.
Si pensamos que la quiebra es un procedimiento civil, cuando nos referimos a las partes del mismo
debemos precisar qué particulares y en qué forma son partes en el proceso de quiebra.
Pues bien, la ley del ramo habla en diversas disposiciones de tres tipos de sujetos privados que
tienen injerencia en el juicio de quiebra: el deudor fallido, los acreedores y los terceros interesados.
Veamos, entonces, si ellos son o no partes, y de qué forma, en el proceso de quiebra.
En lo que toca al deudor, no hay duda en atribuirle esa condición procesal en el juicio falencial. A
su respecto se entienden todas las medidas y los actos procesales que se materializan durante el
proceso, en un sentido pasivo. En un aspecto activo, él puede oponerse a la ejecución universal
intentando el recurso especial de reposición; él puede objetar demandas de verificación, objetar la fecha
de cesación de pagos, defenderse en los procesos de revocación, ser oído en las reuniones de
acreedores, pedir la clausura del concurso, proponer convenios simplemente judiciales para poner
término al juicio de quiebra, etc., actuaciones todas que puede hacerlas con absoluta prescindencia del
síndico, como un demandado cualquiera. En suma, el deudor fallido desempeña dentro de la quiebra un
rol equivalente al que compete al ejecutado en la ejecución singular.
En cuanto a los acreedores, singularmente considerados, también llenan los requisitos para darles
el honor de partes de la quiebra. Pero ellos tienen una característica muy singular: en todas sus
actuaciones privadas dentro del proceso defienden un interés colectivo o de clase, lo que limita su
actividad dispositiva.
A esto hay que hacer una aclaración. En doctrina se distingue entre acreedores concursales y
acreedores concurrentes. Los primeros son aquellos a quienes afectan los efectos de la cosa juzgada de
las resoluciones que se dicten en el proceso de quiebra y, sustancialmente, están constituidos por
aquellos cuyos créditos existían al tiempo de ser declarada la quiebra. Los acreedores concurrentes son
aquellos que se han hecho presentes en el juicio de quiebra mediante su competente demanda de
verificación. Sin la verificación de créditos, que es la demanda ejecutiva singular de cada acreedor en el
juicio universal de quiebra, no se pueden reputar demandantes en el mismo y, en consecuencia, si bien
son partes por el solo hecho de ser acreedores (pues a ellos se les notifica, y emplaza por tanto, de la
sentencia declarativa de quiebra), activamente no se pueden tener por tales en tanto no se insinúen en el
juicio. Sólo los acreedores que verificaron pueden actuar activamente en el proceso, sólo ellos podrán
oponerse a la ejecución universal, impugnar demandas de verificación, interponer demandas de
revocación, objetar la fecha de cesación de pagos, integrar el órgano que es la junta de acreedores, etc.,
trámites que, al igual que el fallido realizan con absoluta independencia de los demás acreedores y el
síndico.
113
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

La exigencia de la insinuación es obvia, porque solamente por dicho escrito será manifestada la
condición de acreedor dentro del proceso. Por ello, la quiebra genera uno de los excepcionales casos en
nuestra legislación de intervención forzada en juicio.

Sin embargo, para tener derecho a ejercitar todas las funciones de parte en el proceso de quiebra no
es necesario que la demanda de verificación haya sido aceptada y el crédito correspondiente adquirido
la calidad de reconocido. Basta con la demanda de verificación y durante todo el proceso de
verificación podrá actuar como acreedor, quedando excluido del concurso sólo si dicha insinuación es
rechazada en todas las instancias de forma tal que conste por sentencia firme y ejecutoriada que no es
acreedor. Sin embargo, para algunos efectos, los titulares de verificaciones impugnadas tienen sus
facultades restringidas, a saber, para participar en las juntas de acreedores y eventualmente para votar
proposiciones de convenio simplemente judicial o alzatorio (ver arts. 102 y 179 L.Q.).
En lo que dice relación con los terceros interesados el problema es más complejo aún.
Adelantaremos que para nosotros sólo son partes del juicio de quiebra los terceros que se han
apersonado en él y no todos los terceros, aunque de entre éstos existan algunos que se vean afectados
por las resoluciones judiciales que en él se despachen.
Nos parece absurdo sostener que a los terceros pueda afectarles la cosa juzgada de las sentencias
respectivas, si han permanecido marginados de dicho proceso. Los terceros no se encuentran en igual
condición que los acreedores concursales, porque éstos son efectivamente emplazados en el juicio de
quiebra (art. 52 L.Q.), lo que no ocurre con los terceros.
Lo lógico sería sostener que los terceros, a falta de norma especial diversa, se sujetan a las reglas
generales en materia de tercerías que consagra nuestra legislación procesal civil; no la especial del
juicio ejecutivo singular, sino la general contenida en los arts. 22 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil. Que la Ley de Quiebras los legitime en ciertas actuaciones especiales para
intervenir no significa que su intervención está restringida a esos casos y tampoco, por otro lado, que la
cosa juzgada emanada de las resoluciones respectivas les sea oponible bajo todo respecto.
Vimos que la quiebra se regía supletoriamente por las normas del Código de Procedimiento Civil,
por las reglas comunes a todo procedimiento y por las normas procesales del juicio ordinario de mayor
cuantía. Como la ley no hace excepción especial para los terceros, creemos que debe recurrirse a dichas
reglas.
El interés del tercero, conforme a las reglas generales (art. 23 del C.P.C.), para intervenir en el
juicio, debe ser actual y dicha actualidad importa que se trate de un derecho y no de una mera
expectativa lo que dicha causa esté afectando, salvo que la ley dé una regla diversa. Justamente, en los
dos casos en que la Ley de Quiebras autoriza expresamente a los terceros a intervenir en el juicio de
quiebra, se cumple con esta última exigencia. En efecto, los terceros están especialmente autorizados
para intervenir en juicio interponiendo la reposición especial contra la sentencia de apertura y en la
diligencia de fijación de la fecha de cesación de pagos. En ambas situaciones, las resoluciones
respectivas no afectarán sino meras expectativas del tercero, pues él, sólo eventualmente, sufrirá un
perjuicio si, a posteriori, se declara la revocación de algún acto del deudor; pero la quiebra y la fecha de
cesación de pagos no producen directa y actualmente dicha revocación, de forma que no resienten un
derecho o interés actual del tercero. Sin las legitimaciones procesales específicas que la Ley de
Quiebras contempla expresamente en dos situaciones para los terceros, ellos no podrían actuar en
dichas instancias procesales, que lo único que resienten son meras expectativas de los terceros. Lo
dicho no hace sino confirmar nuestro criterio en el sentido de que los terceros se sujetan a las normas
generales en cuanto partes del juicio de quiebra.
La norma del art. 24 del Código de Procedimiento Civil reza: “Las resoluciones que se dicten en
los casos de los dos artículos anteriores (que se refieren a los terceros que alegan pretensiones
coadyuvantes, excluyentes o independientes de las pretensiones del deudor o de los acreedores)
114
 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

producirán respecto de las personas a que dichos artículos se refieren los mismos efectos que respecto
de las partes principales”; por lo tanto, a contrario sensu, si los terceros no se apersonaron en el proceso
de quiebra, las resoluciones en él recaídas no les empecen, no los alcanza la cosa juzgada manante de
ellas.
Esta ha sido la doctrina acogida implícitamente por la legislación argentina.
Por lo anterior, discrepamos con las opiniones de Puelma Accorsi y de Concha Gutiérrez. En
particular referente a este último, que afirma, siguiendo a Rocco, que aun cuando da un concepto de
partes perfectamente aplicable a las partes principales del juicio de quiebra, no lo es tanto para los
terceros, no es tan general como pretende. Dice a este respecto que son partes los “sujetos que estaban
legitimados para actuar”. Si bien es verdad que en ciertos casos los terceros estaban legitimados para
actuar en el juicio de quiebra, no por ello les afecta la cosa juzgada de las resoluciones que en dicho
proceso se despachen si no se han apersonado expresamente en el mismo.
Queremos terminar esta definición de las partes del proceso de quiebra, con una advertencia sobre
el sentido que tiene en él la expresión masa de acreedores. La masa de acreedores no existe, no es un
ente, ni una persona jurídica, ni es parte legal del proceso de quiebra. La masa de acreedores es sólo el
conjunto de acreedores que teniendo prohibición de ejecutar individualmente al fallido una vez
declarada la quiebra, debe demandar colectivamente dentro del proceso mediante la interposición de la
demanda de verificación de créditos. Los acreedores por sí mismos no forman masa alguna. Lo único
que los une es la circunstancia de que en el órgano que se forma entre ellos a partir de la declaración de
quiebra, a saber, la junta de acreedores –y de la que sólo tienen membrecía plena los acreedores cuyas
demandas han prosperado y sus créditos, por tanto, han adquirido la calidad de reconocidos–, la ley
deposita o crea la facultad suprema de disposición de los bienes concursados. En todo lo demás, los
acreedores son contrapartes entre sí y tienen derechos autónomos individualmente que no se los puede
expropiar ni limitar la junta (v. gr., reposición, proponer convenios, impugnar convenios acordados,
entablar demandas revocatorias concursales, etc.). En otros términos, la masa de acreedores es sólo una
noción vulgar no reconocida en la ley para ningún efecto práctico.
Cabe destacar las virtudes que representa el sistema chileno, por haberles mantenido una
legitimación procesal a los particulares envueltos en la quiebra. Con ello se crea un refuerzo a la
abultada actividad del síndico, y se consagra también el sano principio de la subsidiariedad del Estado.
Chile, en este aspecto, representa un sistema excepcional, distinto al francés, al español, al italiano y al
argentino, en los cuales la ley expropia o recorta más fuertemente la capacidad de actuación procesal de
los particulares, dejando un vasto campo de actuación a los órganos oficiales de la quiebra, en perjuicio
de la iniciativa privada.
2. DEL EJERCICIO DE LA ACCION DE QUIEBRA
Generalidades sobre los Titulares y Objeto de la Acción de Quiebra
Porque la quiebra es un juicio, no hace excepción a la regla generalísima de que todo proceso
necesita de un impulso de iniciación, de una acción.
Darío Benavente nos dice que la acción “es una facultad que tiene toda persona para ocurrir a los
tribunales de justicia para obtener de ellos el reconocimiento o la declaración de un derecho que se cree
tener y que le ha sido desconocido”. Técnicamente, es un poder y un derecho subjetivo que la ley
confiere a ciertas personas u órganos para dar vida a la condición para la actuación de la ley mediante
la intervención de los órganos jurisdiccionales. Como tal, la acción es un derecho público (la faz
jurisdiccional del derecho de petición constitucionalmente consagrado).
El mismo autor citado precisa que este “derecho de hacer efectivo otro derecho” se desdobla en
dos aspectos, pues “debemos distinguir entre la acción y el derecho a la acción. La acción sólo puede

115
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

ejercerla su titular; el derecho a la acción, en cambio, lo tiene cualquier persona, desde el momento que
recurre a los tribunales”.
Cuando hablemos de acción, entonces, nos estaremos refiriendo a la acción propiamente tal y no al
“derecho a la acción”.
Como regla general, es titular de las acciones quien tiene interés en que se cumpla una pretensión
concreta y actual. No hay acción sin interés. Una característica saliente de los sistemas procesales
occidentales es que entregan a los particulares la responsabilidad de velar por sus intereses,
restringiendo así la capacidad de accionar de los demás miembros de la comunidad, que siempre,
hipotéticamente, tienen un interés abstracto en que se cumpla el derecho. Sólo cuando una situación
afecta a un bien común o colectivo directa y materialmente, y no en abstracto, la ley reconoce una
titularidad de la acción a todos los miembros de la colectividad directamente resentida y, yendo más
lejos, sólo cuando se afecta directa y materialmente un interés público, se le concede al Estado o a uno
de sus órganos acción para restablecer el derecho conculcado.
En resumen, la acción siempre se concede a quien velará mejor por el interés del legislador; “se
busca –como anota Carnelutti– el índice más sensible de la conveniencia del proceso, esto es, de la
probable excedencia de su rendimiento sobre su costo”.
Pues bien, estas reflexiones trasplantadas al fenómeno de la cesación de pagos y a los intereses
amenazados o dañados por ella, nos permite descubrir quiénes pueden ser titulares de la acción de
quiebra.
Vimos que la par condictio creditorum era una norma de orden público que se impone a la
autonomía de los particulares, pero que era un principio de orden privatístico o de derecho privado.
Vale decir, que se trata de un principio jurídico que representa un interés comunitario abstracto y que
sólo afecta directamente a los particulares movilizados por la insolvencia.
Por consiguiente, en primer término debe ser titular de la acción de quiebra el Estado, pero en su
esfera jurisdiccional, en su actividad sustitutiva de las partes en conflicto. En este aspecto podemos
formular una cierta equivalencia entre la acción de quiebra y la acción por delito de acción pública,
pues en ambos casos la actuación del Estado no es primaria sino secundaria o sustitutiva, ya que a él le
interesa el respeto abstracto de la juridicidad, pero no la insolvencia misma en cuanto hecho material.
Sólo en el caso de que el deudor sea de entidad, y que, por lo tanto, su insolvencia afecte en forma
directa y material los intereses públicos, se justifica concederle la titularidad de la acción a la
Administración en cuanto faz primaria del Estado.
También debe reconocerse la titularidad de la acción que les compete a los acreedores en cuanto
colectividad. Pero, además, porque cada acreedor sufre en lo particular el mal estado de los negocios de
su deudor, debe reconocerse la titularidad de dicha acción a cada acreedor particular. Ya veremos la
naturaleza especial que tiene la acción de quiebra de cada acreedor.
Interesa, por último, el ejercicio de la acción de quiebra, al propio deudor insolvente, porque tiene
el derecho y el interés a que, atravesando por un estado hacendario crítico, su patrimonio no sea
desmembrado desordenadamente por una labor de rapiñaje de parte de sus acreedores. Concha
Gutiérrez acertadamente ha precisado que “la petición del deudor es una verdadera acción y no una
excepción, aunque, además, pueda considerársele una confesión”. A su vez, Provinciali sostiene que
“constituye ejercicio de acción, ejercicio del poder procesal que compete al deudor para promover el
procedimiento de quiebra, como medio, ahora exclusivo, de realización de su derecho subjetivo
sustancial de cooperar al cumplimiento de los fines de conseguir su liberación”. Asimismo, Brunetti
agrega que “si la acción no es otra cosa que la manera de hacer valer una pretensión, para obtener
mediante sentencia la concesión de la tutela judicial, no se podrá desconocer este derecho de acción”
(el derecho del deudor de pedir su propia quiebra).

116
 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Por último, Provinciali, yendo más al fondo, dice que “solicitando la quiebra el deudor se sirve de
aquel su derecho de pagar y conseguir la liberación, para el ejercicio del cual no tiene otro camino,
después de producido el estado de insolvencia”.
Claro, lo desconcertante de la petición del deudor es que tratándose la quiebra de un juicio de
ejecución, sea el deudor quien “ejecute”. Pero la verdad es que en la ejecución singular también podría
darse la propia petición del deudor, pero resultaría inadmisible, porque ésta parte del supuesto de que el
deudor puede pero no quiere pagar; no así la quiebra, que parte del supuesto de que el deudor no puede
pagar y si lo hace comete una infracción a la par condictio y aun un delito criminal (arts. 219 Nº 1 y
220 Nº 6 L.Q.). Con la insolvencia surge, al tiempo que la prohibición de pagar, la facultad de llamar a
la justicia para que se ejecuten las obligaciones del deudor con arreglo a la par condictio. Carnelutti
sabiamente añade que “la finalidad de la quiebra, si no paraliza enteramente, debilita la iniciativa de los
acreedores singulares, al paso que estimula la iniciativa del deudor a provocar la expropiación; por eso
se comprende que la ley le reconozca ese derecho”.
En resumen, la titularidad de la acción de quiebra, en principio, corresponde a los tribunales, de
oficio, en resguardo de la juridicidad; a los acreedores y al deudor. Excepcionalmente le competerá a la
Administración o a alguno de sus órganos cuando el deudor de que se trate sea de importancia relativa
en la economía.
En orden a la determinación del objeto de la acción de quiebra se ha dicho que su objeto es velar
por el respeto de la par condictio creditorum, pero no se señala de qué modo esa acción cumple dicha
noble finalidad. Nosotros también compartíamos la idea de que su función primordial era distribuir el
activo entre los acreedores en términos arreglados a la prelación legal de créditos, porque precisamente
lo que implica la insolvencia es que dicha prelación en preferencias y dentro de cada clase se verá
normalmente sobrepasada en manos de un deudor insolvente. Así, su quiebra tendría el mérito de
asegurar o dar garantías de que todos los acreedores serán pagados según su preferencia y dentro de
cada clase según su proporción. Pero la verdad, el fin principal de la acción de quiebra es la liquidación
del patrimonio del fallido. Declarada la quiebra, debe procederse a su liquidación judicial. Que de dicha
liquidación se siga una distribución estrictamente legal y equitativa del patrimonio entre los acreedores,
no es la finalidad de la acción de quiebra propiamente tal. Lo que hace la declaración de quiebra es
poner el patrimonio del deudor a disposición de los acreedores, pero no necesariamente a todos los
acreedores a disposición del patrimonio del deudor. Para el legislador es irrelevante que ese patrimonio
se distribuya realmente en forma equitativa, de forma que en una empresa no se atiende a sus libros e
inventarios para fijar su pasivo, sino que a la diligencia de los acreedores de verificar oportunamente y
de defender sus derechos y prioridades durante la etapa de verificación. Así, si a un juicio de quiebra
finalmente concurre un sólo acreedor, a pesar de constar en contabilidad del deudor la existencia de
otros y por mayores sumas, el legislador se dará por satisfecho con que se pague a dicho acreedor, aun
en perjuicio de los demás. De forma que la verdadera y primordial función de la acción de quiebra es
simplemente la liquidación del patrimonio insolvente, en sus dos aspectos: aseguramiento de dicho
patrimonio (desasimiento) y su realización propiamente tal; y una invitación a los acreedores para que
demanden dentro de dicho proceso de liquidación si quieren participar de sus resultados. En el fondo, el
interés primordial de la quiebra es sustraer dicho patrimonio del comercio y afectarlo a liquidación
como medida de profilaxis comercial. La par condictio creditorum es sólo una aspiración secundaria de
la acción de quiebra, en el sentido de que además de remover ese patrimonio enfermo del tráfico
comercial normal, ojalá los acreedores se beneficien de ello en términos paritarios y con la preferencia
legal que corresponde. La ley sólo respeta la par condictio entre los demandantes de ese proceso, pero
no entre los acreedores objetivamente considerados.
Por ello, el objeto pedido de la acción de quiebra es la liquidación o ejecución del patrimonio
insolvente.

117
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Sin embargo, no existe duda en orden a que el interés en liquidar dicho patrimonio es precisamente
que acusando desarreglo acusa también un atentado al principio de la par condictio, pero también otros
peligros cuya represión es entregada a la justicia criminal.
Titularidad de la acción de quiebra en el derecho chileno
a) Precisiones generales
En Chile, en la práctica, sólo se les reconoce de un modo general la titularidad de la acción de
quiebra a los acreedores y al deudor, por lo que resulta muy cierto el art. 39, que previene que “la
quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores”.
Debemos hacernos cargo, entonces, de la tradicional aseveración de que en nuestra ley concursal
se contempla la declaración de quiebra ex officio.
De oficio, significa que el ejercicio de la jurisdicción se pone en movimiento por un acto autónomo
del órgano jurisdiccional (la iniciación del proceso criminal por delito de acción pública mediante el
denominado “auto cabeza de proceso”, es un ejemplo típico, como también la corrección de vicios de
nulidad procesal por parte del juez civil en un proceso en que ellos son manifiestos y determinantes). Si
la jurisdicción actúa a instancia de parte, se incurre en una impropiedad al calificar el actuar del
tribunal de oficioso u oficial.
En la generalidad de los casos que en Chile se conocen como “quiebra de oficio”, lo característico
es que el tribunal proceda como consecuencia de su requerimiento por un particular. Dichos casos
dicen relación con el rechazo, la nulidad o la resolución del convenio y con la denegación de la cesión
de bienes, en todos los cuales el órgano jurisdiccional debe, acto seguido, declarar la quiebra del
deudor.
Todos ellos se caracterizan porque la prueba de la cesación de pagos le ha sido dada al tribunal por
el propio deudor, quien al pedir la cesión de bienes o proponer un convenio, está, a su vez, confesando
su estado patrimonial morboso. Vale decir, el juez no actúa inquisitivamente, sino a instancia de parte;
no llega a los hechos motivantes de la acción por su ciencia privada, sino por un medio de prueba
proporcionado por las mismas partes de la ejecución universal. No hay actividad discrecional del juez.

También, en todos estos casos, salvo en el rechazo de las proposiciones de convenio preventivo
judicial, el juez fue llamado a ejercer la jurisdicción a instancia de parte, pues la declaración de quiebra
debe seguir generalmente a una petición por parte de los acreedores, formulada en el sentido de que se
rechace el concurso alternativo de que se trata (sea el convenio o concordato o la cesión de bienes) y
que se prefiera, por lo tanto, la ejecución universal o quiebra.
Por último, el juez tampoco actúa con autonomía frente a estos casos en orden a decidir por su
convicción si somete o no al deudor a concurso; la ley no le deja alternativa: él tiene que declarar la
quiebra en el caso de rechazo de las proposiciones de convenio preventivo judicial, en el caso de la
declaración de nulidad o resolución de un convenio o en el caso de acoger la oposición a la cesión de
bienes. Así, no procede como representante de un poder autónomo del Estado, sino como un mero
mandatario y ejecutor de la legislatura. En suma, su resolución en esta perspectiva no concreta ninguna
“juris-prudencia”.
Por lo anterior, resulta un tanto presuntuoso hablar de que en Chile existe la denominada quiebra
ex officio. Si existe, es bastante restringida y excepcional y obedece más bien a un fenómeno de
interrelación procesal, en el sentido de que toda vez que el acreedor pide abolir alguno de los concursos
alternativos, está pidiendo, al mismo tiempo, y con perfecto conocimiento de causa, que se declare la
quiebra del deudor. Esta petición implícita es verdaderamente de la esencia de las acciones de
impugnación de los concursos alternativos, acciones que, por lo mismo, llamaremos “de solicitud
refleja o indirecta de quiebra”.
Los únicos casos en que el tribunal no actúa a petición de parte están representados por la
declaración de quiebra seguida del rechazo del convenio preventivo judicial, o cuando transcurren más
118
 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

de noventa días desde la citación a la junta llamada a deliberar y votar el mismo, si dichas
proposiciones de convenio preventivo se ampararon en la franquicia del art. 177 bis) de la Ley de
Quiebras. En ambas hipótesis, sin embargo, la prueba de la cesación de pagos le fue proporcionada al
tribunal por el propio deudor y el tribunal no tiene ninguna discrecionalidad de juzgar, de forma que la
actuación oficiosa del órgano jurisdiccional es meramente nominal.
Un sistema notabilísimo de quiebra oficiosa nos ofrece la legislación italiana, consecuente por lo
demás con su inspiración publicística. Este sistema sí que consagra de un modo absoluto y general la
quiebra ex officio, pues concede, sin restricciones, la acción ejecutiva correspondiente al deudor, los
acreedores, al ministerio público y al tribunal (art. 3º del D. 267, de 1942). Es más, el art. 8º de dicho
ordenamiento concursal señala que “si en el curso de un juicio civil resultare la insolvencia de un
empresario que sea parte en el juicio, el juez lo hará saber al tribunal competente para que declare la
quiebra”. En estos casos sí que estamos ante una consagración de los principios generales esbozados en
materia de titularidad de la acción de quiebra; Chile es un ejemplo opaco y pobre en este sentido.
Otro vacío de que adolece nuestro sistema concursal es que no concede la acción de quiebra a los
organismos, dependientes o autónomos, de la Administración del Estado, que tienen bajo su
superintendencia a ciertas entidades económicas de derecho privado pero de entidad importante en la
economía, de forma tal que su desarrollo patrimonial afecte al interés público.
A continuación, y en base a todo lo dicho, haremos un estudio somero de la acción de quiebra, y
luego analizaremos los casos denominados “de quiebra oficiosa” (que llamamos “de acción refleja de
quiebra”), por la importancia que cumplen en la ejecución colectiva.
b)Del ejercicio de la acción directa de quiebra por el deudor o por los acreedores
Denominamos “ejercicio de la acción directa de quiebra” al tema que iniciamos, porque, en estos
casos, la cosa pedida es derechamente la declaración de quiebra del insolvente y la causa a pedir es,
también directamente, la cesación de pagos, aunque manifestada por alguno de los hechos reveladores
(o causales de quiebra) taxativamente enunciados en nuestra ley.
En cambio, en los casos denominados de quiebra ex officio, la cosa pedida de la acción es
explícitamente el rechazo del medio concursal alternativo (convenio o cesión de bienes) y la causa a
pedir manifestada es alguna de las causales legales, ya sea de nulidad o resolución del convenio, de
impugnación de las proposiciones de convenio aprobado pero no perfeccionado, o alguna de las
causales legales de oposición a la cesión de bienes. Sólo implícitamente el ejercicio de dichas acciones
o excepciones de quiebra reflejas tiene por cosa pedida la quiebra del deudor y por causa a pedir la
cesación de pagos.
Bajo este título hemos de ver dos puntos de relevancia: las características de la acción de quiebra y
la demanda o solicitud de quiebra.
b.1) Características de la acción de quiebra
Provinciali se ha referido en términos medulares a este punto, pues es de opinión que “es el mismo
poder que el acreedor tenía para promover la ejecución singular, que por efecto de la producción del
estado de insolvencia, el cual determina la posibilidad de apertura de la ejecución colectiva, se
transforma para pedir la apertura de la misma”. Pero por esta insolvencia, y sólo por ella, la acción pasa
de ser una acción individual a ser una acción de naturaleza colectiva… “Es que el acreedor, al solicitar
la quiebra, obra solamente como portador de la misma, y no para su exclusivo interés, sino que
manejando un interés de clase, esto es, también de los demás acreedores y aun haciéndose portador del
interés público para la declaración de quiebra”.
Las palabras de Provinciali pueden extenderse también a nuestro sistema, haciendo la salvedad de
que en Chile el acreedor jamás obra como portador del interés directo del Estado; él sólo actúa como un
sustituto procesal, una suerte de representante de los intereses de la colectividad de que es miembro.
Si un acreedor ejercita la acción individual de cobro, lo hace en su exclusivo interés; muy por el
contrario, si ejercita la acción de quiebra, lo que hace es pedir la apertura de un procedimiento
119
 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

ejecutivo ordenado en tutela del interés colectivo representado por la par condictio. Pero no puede
exagerarse en cuanto a la calidad con que obra este acreedor como para denominarlo “órgano impropio
del Estado”, como lo hace Provinciali.
Ahora, lo dicho respecto del acreedor solicitante se extiende a la petición de propia quiebra por el
deudor (también conocida, con cierta ironía, como quiebra voluntaria).
De las consideraciones anteriores se pueden extraer las características salientes de la acción de
quiebra.
1) La acción de quiebra es irrenunciable
Tal carácter deriva de su propia naturaleza de ser una acción de orden público.
Si observamos la eventualidad de la renuncia por parte del deudor, veremos que en el caso del
deudor del art. 41 dicha renuncia se opone a la obligación legal que pesa sobre éste de solicitar su
quiebra con el solo cese en el pago de una obligación mercantil (art. 41 L.Q.), obligación que,
infringida, significa su condena como autor del delito de quiebra culpable y lo priva además de su mal
llamado derecho a demandar alimentos de la masa; de forma que aquí la renuncia evidentemente
adolecería de objeto ilícito por tratarse de un hecho moralmente imposible (art. 1461 del C.C.).
Pero igualmente evidente es la ilicitud de la renuncia de parte del deudor común. En efecto,
cualquiera sea la índole del deudor, al privarse de la acción de quiebra se está privando de su facultad y
deber de ser ejecutado conforme a las normas de la par condictio; sin la posibilidad de llamar a su
propia quiebra, el obligado se encuentra forzado, en el caso de ser insolvente, a sujetarse a la máxima
privatística del prior in tempore, potior iure, que se opone a la máxima concursal par condictio
creditorum. En suma, en toda renuncia de la acción de quiebra existe objeto ilícito por ser contraria al
orden público.
Abona lo dicho la circunstancia de que la cesión de bienes, que es una suerte de quiebra voluntaria,
siempre puede ser implorada por el insolvente, “no obstante cualquiera estipulación en contrario” (art.
1615 del C.C.). De hecho, la doctrina está conteste en que la acción de cesión de bienes es
irrenunciable.
¿Puede predicarse lo mismo respecto de los acreedores? La renuncia de éstos debe sujetarse a la
misma negativa, pues tratándose de una acción de orden público, del cual no puede disponer la
autonomía de la voluntad, su olvido voluntario estaría también comprendido en la amplia gama de
actos o hechos moralmente imposibles. Ello además se demuestra por la sencilla circunstancia de que
en el ejercicio de la acción de quiebra no está en juego el exclusivo interés del renunciante. El deudor
no podría, en consecuencia, excepcionarse frente a la solicitud de quiebra del acreedor renunciante,
alegando dicho acto de condonación, porque la renuncia respectiva adolecería de objeto ilícito.
Otra cosa, muy distinta, sería que la colectividad de acreedores como unidad renunciara a la
quiebra del deudor, pero en dicho evento estaríamos dentro de la esfera de los convenios. Mas, aun
aquí, pensamos que la renuncia nunca debe vulnerar la par condictio, lo que impediría que fuera
absoluta, admitiéndose sólo su renuncia temporal.
2) La acción de quiebra no es desistible
Tampoco prosperaría un desistimiento de esta acción, ya por parte del deudor o del acreedor
instante, porque puesta que sea en ejercicio una acción prescrita en resguardo del interés público, no
puede privarse a la jurisdicción de tramitarla por el hecho de un particular. Más todavía si se tiene en
cuenta que “el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera,
con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del
juicio a que se pone fin” (art. 150 del C.P.C.).
Convendremos, pues, en que no es posible que se pueda sufrir tal efecto con motivo del
desistimiento de una de las partes del juicio de quiebra. Nosotros somos de la idea de que presentada
que sea la petitoria, el juez debe dar curso al proceso y dictar sentencia definitiva haciendo o no lugar a
la quiebra.
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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

La única forma posible de obtener el desistimiento de la acción de quiebra es procediendo

conforme al art. 164 Nº 1 de la ley, esto es, cuando todos los acreedores –no sólo la mayoría– acuerdan
desistirse de la quiebra.
Esta postura tan radical podrá sorprender a algunos; pero ello se debe más a ciertas deficiencias de
nuestro sistema que a la verdad de la misma. En Chile, la quiebra es utilizada como una cobranza
judicial alternativa al juicio ejecutivo de obligaciones de dar y no como una ejecución subsidiaria de
esta última, instituida en respeto de la par condictio. Restableciendo la verdadera naturaleza del juicio
de quiebra, el desistimiento de la acción de quiebra asomará como una posibilidad absurda.
Otra cosa muy distinta del desistimiento es que el acreedor o el deudor, antes de la sentencia
declarativa sin desistirse de la acción, reconozcan judicialmente un error de hecho en el sentido de que,
sea que se haya verificado o no la causal, han tomado conocimiento de la inexistencia de la cesación de
pagos.
En el derecho argentino hasta la Ley Nº 24.522 se había proscrito legalmente expresamente el
desistimiento de la acción de quiebra. Bajo el nuevo texto, la ley permite al acreedor que pide la
quiebra desistir de ella mientras no se haya hecho efectiva la citación al deudor para que responda,
antes de la quiebra, sobre la solicitud.
3) No procede el abandono del procedimiento en el juicio
de quiebra
Las mismas consideraciones que nos alejaron de toda eventualidad de renuncia o desistimiento de
la acción de quiebra, nos conducen a negar la posibilidad de que opere el abandono de la instancia en el
juicio de quiebra. Ya dijimos que este procedimiento, particularmente en lo que dice relación con la
etapa de apertura y de realización del activo, está inspirado en el principio inquisitivo, lo que se
contradice con la posibilidad de una sanción como el abandono por la desidia o negligencia de las
partes del proceso.
Es una suerte para nosotros que esta vez exista texto expreso que avale nuestras conclusiones. En
efecto, el art. 157 del Código de Procedimiento Civil expresamente exceptúa al juicio de quiebra de los
procesos donde se admite la deserción o abandono de la instancia.
4) La acción de quiebra es imprescriptible
En efecto, la acción de quiebra no se refiere a un derecho específico, sino a un hecho o situación
económico-jurídica. No es una acción de cobro, es una acción de orden público que tutela la par
condictio. Toda vez que se verifique dicha situación de hecho, debe tener cabida esta tutela concursal.
En el caso de Chile, los hechos no nos contradicen, pues si la solicitud respectiva es denegada por
el juez, porque v. gr., el título estaba prescrito, lo que se está señalando en dicha denegatoria no es que
prescribió la acción de quiebra, sino que el hecho revelador fue insuficiente para constituir la prueba de
la cesación de pagos, esto es, en otras palabras, la solicitud se deniega por falta de prueba de la
cesación de pagos. Para que prescriba la acción de quiebra tendría que prescribir todo el pasivo del
deudor, lo que es equivalente a decir que desaparecería la cesación de pagos.
En un régimen concursal más publicístico, como es el italiano, en que sí se consagra la quiebra
oficiosa, el juez está legitimado para sobrepasar el crédito específico que sirvió de base al ejercicio de
la acción de quiebra e investigar el verdadero estado hacendario del empresario, a tal extremo que aun
estando prescrito el título fundante, el juez puede someter a concurso ejecutivo al deudor, si existe
cesación de pagos.
b.2) De la demanda o solicitud de quiebra
Como toda acción, para su ejercicio, la acción de quiebra requiere expresarse por intermedio del
acto jurídico procesal demanda. Pero diversos son los requisitos que la ley prescribe para la demanda o
solicitud de quiebra cuando ésta es interpuesta por el deudor que cuando la intente alguno de sus
acreedores.

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

Visto que la acción de quiebra es una demanda de liquidación, estamos ante una verdadera
demanda ejecutiva, no porque con ella se esté ejecutando un crédito en forma directa, sino porque con
ella se está solicitando la apertura de un proceso necesario para que se puedan ejecutar lícitamente las
obligaciones del deudor. Esto explicará en gran medida que la resolución que provee a dicha demanda
es la declaratoria de quiebra o su negativa, porque el proveído de toda demanda ejecutiva civil es dar o
no lugar a la ejecución. Pero como esta demanda no tiene por fundamento un título, sino un hecho,
hecho sumaria y presuntivamente acreditado por las causales de quiebra o hechos reveladores, es que
antes de resolver la demanda el juez debe cerciorarse de las causales invocadas y dar curso al
procedimiento previo del art. 45 de la Ley de Quiebras en el caso de pedido de acreedores. Explica
también por qué, como en toda ejecución, la actuación de los “demandados” no es contra la demanda
ejecutiva, sino contra la ejecución misma (oposición a la ejecución se denomina en el C.P.C. en sus
arts. 234 y 459 y ss.), oposición que conocemos como reposición especial en el caso de la ejecución
colectiva.
Sin embargo, las dos demandas tienen elementos comunes, ya que ambas deben reunir los
requisitos generales para todo escrito judicial y los requisitos especiales que la ley ordena para las
demandas civiles, entre las que debemos incluir las exigencias de contenido que enumera el art. 254 del
Código de Procedimiento Civil.
Vamos ahora al estudio particular de cada una de ellas.
– Demanda de quiebra por el deudor
Esta demanda debe cumplir con los requisitos del art. 254 del Código de Procedimiento Civil. Sin
embargo, dada la multiplicidad de demandados que ésta lleva aneja, la ley exime al deudor de su
individualización, exigencia que se cumple con el acompañamiento a la misma de un listado de todas
las obligaciones del deudor, con individualización de los acreedores correlativos, vía por la cual se
salva la necesidad de individualizar a todos los “demandados” en el libelo respectivo.
Junto a la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en duplicado, los siguientes
documentos:
1) Un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con indicación del lugar en que se
encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los afecten;
2) Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra;
3) Una relación de los juicios que tuviere pendientes;
4) Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y de la
naturaleza de sus respectivos créditos, y
5) Una memoria de las causas inmediatas o directas del mal estado de sus negocios, debiendo en
ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos
en el último año. El deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance y
su cuenta de ganancias y pérdidas.
Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita las piezas indicadas serán firmadas por
todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el
domicilio de la sociedad. Si el deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas referidas serán
firmadas por sus administradores (art. 42 L.Q.).
– Demanda o solicitud directa de quiebra de uno de los acreedores
Esta solicitud, interpuesta por cualquiera de los acreedores, también debe reunir todas las
exigencias del art. 254 del Código de Procedimiento Civil. Respecto de aquella que ordena que se
consigne en el libelo “la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya” la
demanda, el art. 44 de la ley especifica que debe consistir en señalar la causal legal o hecho revelador
especial en que se funda, entre los que la ley contempla taxativamente para abrir el concurso.

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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Deben acompañarse a esta solicitud, además, los documentos fundantes de la misma o bien ofrecer
los medios de prueba de que intenta valerse el acreedor para acreditar la verdad de la causal (art. 44
L.Q.).
Asimismo, la solicitud de quiebra del acreedor puede incluir una lista de tres síndicos que figuren
en la Nómina Nacional de Síndicos, para que de entre ellos el juez designe al síndico provisional,
proveyéndolo en los cargos de titular y suplente.
Nuestra ley establece una modalidad peculiarísima. Pues junto a la solicitud de quiebra, “el
peticionario deberá acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma
equivalente a 100 unidades de fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma
será considerada como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia
establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil” (crédito de primera clase).
Esta exigencia es un atentado contra los fines de la quiebra, una impudicia jurídica. En efecto, es
doblemente arbitraria, porque, por un lado, significa, en la práctica, la imposibilidad de quebrar a un
deudor de poca monta, pues nadie arriesgaría por él una suma como la indicada, y, por el otro, porque
favorece sólo a los acreedores potentes, ya que sólo ellos pueden prescindir y distraer una suma de
dicho monto para ejercer la acción de quiebra, constituyendo una verdadera prohibición para los
acreedores menores. Es una infracción legal a la par condictio creditorum.
c) Demanda o solicitud refleja de quiebra
Los casos que hemos denominado “de solicitud refleja o indirecta de quiebra” son los siguientes:
1)Impugnación de las proposiciones de convenio;
2)Oposición a la cesión de bienes;
3)Nulidad del convenio, y
4)Resolución del convenio.
Estos casos, tradicionalmente denominados “quiebra de oficio”, son en verdad juicios distintos al
proceso de quiebra mismo, pero pueden ser denominados “procesos de prequiebra” en razón de que la
acogida de las acciones respectiva arrastra la quiebra del deudor, precisamente porque ya la cesación de
pagos está acreditada de un modo satisfactorio y los procedimientos concursales alternativos se han
frustrado. Por ello, la ley impone al juez que inicie en dichos casos, inmediatamente de haber acogido
el reclamo del acreedor, un proceso ejecutivo universal.
El carácter oficial de la quiebra que sigue a estos procedimientos de prequiebra es dudoso, por
cuanto tanto el impulso procesal como la prueba de los supuestos materiales de la acción de quiebra, les
son dados al juez por actividad de los particulares.
Veamos ahora cada caso en particular.
1)Impugnación del convenio judicial preventivo ya acordado, pero aún no aprobado por resolución
judicial
La impugnación del convenio, conforme lo señala el art. 188 de la ley, es un procedimiento
incidental en el que actúan el impugnante como sujeto activo (que sólo puede ser un acreedor ausente
en la junta que lo acordó; un acreedor disidente del voto de la mayoría, o bien los codeudores o fiadores
del fallido, cuando los respectivos acreedores no hubieren votado a favor del convenio), y el deudor y
el o los acreedores que lo propusieron en calidad de sujetos pasivos.
La causa de la impugnación debe corresponder a alguna de las hipótesis taxativamente enumeradas
en la ley (art. 186 L.Q.).
Si se acoge la impugnación, el juez debe, en la misma sentencia, declarar la quiebra del deudor
(art. 207 L.Q.), sin perjuicio de que el deudor o los acreedores puedan proponer otro convenio, siempre
que la impugnación se haya basado en meros defectos formales del convenio o errores u omisiones no
imputables a los proponentes.
2) Oposición a la cesión de bienes

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 DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS

El procedimiento que la ley establece a los acreedores, sea que la cesión de bienes se ofrezca a uno
o varios acreedores, para que se opongan a la misma, es el juicio sumario (art. 680 y ss. del C.P.C.),
conforme lo indican los arts. 242 y siguientes de la ley. Pero el hecho de que las oposiciones se
tramiten conforme a dicho procedimiento no las convierte en juicios independientes; las oposiciones a
la cesión de bienes son un verdadero incidente del procedimiento concursal en comento, que recibe, ya
no una tramitación incidental, sino una tramitación con arreglo a las normas del juicio sumario.
Al igual que en el caso de la oposición al convenio, la oposición a la cesión de bienes debe basarse
en alguna causal legal de las contempladas en el art. 1617 del Código Civil. En este caso,
prácticamente, la oposición reza sobre la conversión del procedimiento de cesión de bienes en uno de
quiebra o juicio ejecutivo universal.
En el fondo, la cesión de bienes es una quiebra simplificada, heredera directa de la cessio bonorum
romana, pues los efectos de la cesión son análogos a los de la quiebra, a tal punto que esta institución
ya no se justifica, menos hoy en que la quiebra es de aplicación general y permite su aplicación aun a
instancia del deudor. La única diferencia que se puede rescatar es que la cesión de bienes no lleva
aparejados los efectos difamatorios de la quiebra y ello la convierte en un procedimiento más
obsequioso para con el deudor, pero en el fondo son lo mismo.
3) Nulidad del convenio
Hay dos procedimientos distintos para lograr la nulidad del convenio perfeccionado y,
consecuencialmente, la quiebra, según la causal que se invoque.
Nuestra ley contempla dos causales de nulidad del convenio: la primera consiste en que se condene
al deudor por quiebra fraudulenta o por alguno de los delitos previstos en el art. 466 del Código Penal,
delitos que debieron haber precedido en el tiempo a la aprobación del convenio; la segunda está
constituida por la circunstancia de que se haya ocultado todo o parte del activo o se haya exagerado su
significación o que se haya abultado el pasivo, todo antes de la aprobación del convenio y que ello se
haya manifestado con posterioridad al perfeccionamiento del acuerdo respectivo (art. 208 L.Q.).
En el primer caso, se resuelve la nulidad mediante un procedimiento sumarísimo que se compone
de la exhibición de la sentencia criminal respectiva y con citación del fallido o de su representante.
En el segundo caso (bajo la segunda causal de nulidad), la ley no prescribe un procedimiento
especial para tramitar la nulidad. Ello podría hacernos pensar que debería tramitarse conforme a las
reglas del juicio ordinario de mayor cuantía (arts. 253 y ss. del C.P.C.), pues es el procedimiento
común para todas las acciones de nulidad. Pero nosotros somos de la opinión de que el procedimiento
legal y adecuado para esta acción especial de nulidad es el juicio sumario (arts. 680 y ss. del C.P.C.), en
tanto procedimiento común y no como procedimiento especial, esto es, en tanto se aplica como el
procedimiento ordinario común para toda acción que requiere de una tramitación rápida para ser eficaz
(art. 680 inc. 1º del C.P.C.). Cuando el principio de la celeridad procesal y de la concentración, como
hemos visto, empapa toda nuestra legislación procesal concursal, por la urgencia que reclama en su
solución la cesación de pagos, no se ve el motivo para hacer excepción para esta acción. ¿Se podría
imaginar qué sucedería con un convenio puesto en duda por una acción de nulidad sujeta al juicio
ordinario de mayor cuantía? El carácter breve de todas las instancias concursales bien puede estimarse
como un componente del espíritu general de nuestra legislación concursal procesal.
Por otra parte, en todos los demás procedimientos destinados a cambiar el procedimiento concursal
(de convenio o cesión de bienes a quiebra), nuestra ley ha dispuesto que se empleen las reglas del juicio
sumario, tanto en la oposición a la cesión de bienes como en la resolución del convenio. Además, dado
que se aplicaría el procedimiento sumario en tanto procedimiento común u ordinario, si durante la
secuela del juicio respectivo se advierte la necesidad de un juicio de lato conocimiento, siempre queda
el expediente de la sustitución de procedimientos que admite el juicio sumario, de conformidad al art.
681 del Código de Procedimiento Civil.
4) La resolución del convenio
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 SEGUNDA PARTE. BASES DEL JUICIO DE QUIEBRAS

Sustantivamente, la resolución del convenio, pese a que nuestra ley consigna ciertas normas que
aparentemente son especiales, se somete, en el fondo, a las reglas generales en materia de resolución:
procede la resolución del mismo ante cualquier incumplimiento de sus cláusulas, sea total o parcial.
A este respecto, nuestra ley consagra expresamente que para la tramitación de la acción respectiva
debe recurrirse al procedimiento dado para el juicio sumario. Pero, a diferencia de lo que acontece con
la acción de nulidad sustentada en la segunda causal mencionada precedentemente, aquí el juicio
sumario se comporta como juicio especial y, por lo tanto, no admite sustitución de procedimiento.
d) Recapitulación
En todos los casos vistos, que hemos llamado “de acción refleja de quiebra”, si bien no se trata de
procesos de quiebra propiamente tales, integrantes de la quiebra misma, sino de procesos
independientes y autónomos (a excepción de la oposición a la cesión de bienes), es útil denominarlos
como lo hemos hecho y, además, preferible a la equívoca y pretenciosa denominación de quiebra ex
officio, porque en todas dichas acciones (o excepciones en el caso de la cesión de bienes) importan una
solicitud tácita de quiebra por parte de los acreedores, pues es, a la postre, su impulso procesal el que
determina la quiebra y no el del tribunal.
Sólo en los casos de rechazo del convenio preventivo judicial propuesto por el deudor o que dentro
de los 90 días de suspensión de actuaciones o ejecuciones a que se refiere el inciso primero del art. 177
bis de la Ley de Quiebras no se acuerde el convenio preventivo, tenemos claramente una situación en
que el tribunal no declara la quiebra a instancia de parte, o, si se quiere, como consecuencia del
ejercicio de acciones por los sujetos privados, sino que por mandato directo de la ley. Pero en ambos
casos tenemos que la prueba de la cesación de pagos le viene dada al tribunal por las mismas
proposiciones de convenio preventivo, y además que el tribunal no tiene ninguna potestad discrecional
para no decretar la apertura, pues la ley es imperativa sobre el asunto: debe declarar la quiebra. Se
podría sostener que estos dos casos equivalen a una solicitud refleja de quiebra por parte del deudor. Es
más, es habitual encontrarse con proposiciones de convenio preventivo judicial que como solicitud
subsidiaria piden la propia quiebra del proponente. Pero a nuestro juicio, el procedimiento de
formación del convenio preventivo judicial es un asunto no contencioso, esto es, es una formalidad
para obtener el perfeccionamiento del convenio en tanto transacción concursal, de forma que en ningún
caso la formulación de proposiciones de convenio pueden asimilarse a una acción procesal y, por lo
mismo, no son equiparables estas hipótesis a las denominadas solicitudes reflejas de quiebra.
Por ello, el eufemismo de que nosotros también contamos con la institución de la quiebra de oficio,
no tiene mucho respaldo positivo; responde más bien al vasto acervo de nuestra mitología jurídico-
concursal.

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