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Balotario Desarrollado para El Concurso de Acceso A La Magistratura PDF
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Res. N° 1086-2005-CNM
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Teléfono: 720-1356
Colaboradores:
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ÍNDICE
PRESENTACIÓN…………………………………………………………………………………………………4
I. CURSOS BÁSICOS
DERECHO ADMINISTRATIVO……………………………………………………………………………87
DERECHO CIVIL……………………………………………………………………………………………..137
I. DERECHO DE PERSONAS……………………………………....................138
V. DERECHO DE SUCESIONES……………………………………………….251
VII. OBLIGACIONES………………………………………………………………...302
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DERECHO LABORAL………………………………………………………………………………………508
DERECHO PENAL…………………………………………………………………………………………..577
I. PARTE GENERAL……………………………………………………………......577
I. MEDICINA LEGAL.........................................................................................700
II. CRIMINALÍSTICA………………………………………………………………..708
DERECHO AMBIENTAL…………………………………………………………………………………..711
DERECHO COMERCIAL………………………………………………………………………………......729
DERECHO TRIBUTARIO………………………………………………………………………………….870
DERECHO REGISTRAL……………………………………………………………………………………898
DERECHO NOTARIAL……………………………………………………………………………………..932
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………………………….952
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PRESENTACIÓN
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CURSOS
BÁSICOS
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Destaca la postura del maestro brasileño Miguel Reale, para quien el Derecho
corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de una convivencia ordenada
que no sería posible sin un mínimo de orden, dirección y solidaridad. En su
definición integra tres elementos: la conducta social del hombre, la necesidad de
regularla y la orientación moral y ética recogiendo así, los preceptos de hecho,
valor y norma. Reconoce, además, que lo esencial en el Derecho es el problema de
su contenido existencial.1
TEORÍA JUSNATURALISTA
TEORÍA POSITIVISTA
Hans Kelsen es su figura más notable al ser el autor de la Teoría Pura del Derecho
que pretende consagrar al Derecho como un sistema de normas alejado de todo lo
metajurídico, especialmente de la ciencia política.
1REALE, Miguel. Teoría tridimensional del Derecho. Editorial EDEVAL. Valparaíso, 1978. Prefacio a la
edición chilena.
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Basadre criticó a esta teoría porque consideró que la proposición que formula
acerca de que la costumbre surgía del espíritu del pueblo es una falacia; ya que
significaría, por ejemplo, reivindicar a la esclavitud, como manifestación de
costumbre; sin embargo es claro que esta no emergió del alma colectiva de los
esclavos tal y como lo prueban las rebeliones acaecidas en las distintas etapas de la
historia universal.
Otros reconocidos exponentes de esta corriente son: Leo Duguit, Maurice y André
Hauriou, quienes impulsaron el denominado positivismo sociológico, cuya esencia
se sintetiza en la frase de André Hauriou: “cuando más me alejo de la Sociología,
más me alejo del Derecho. Cuando más me acerco a la Sociología, más me acerco al
Derecho”.
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TEORÍA EGOLÓGICA
TEORÍA TRIDIMENSIONAL
Los tres elementos que componen esta teoría: hecho, valor y norma no existen
separados, sino que dependen de una unidad concreta y dinámica.
TEORÍA PLURIDIMENSIONAL
Conformada por una serie de posturas que ampliaron la teoría de Reale, de las que
se distingue la teoría octodimensional sostenida por el maestro sanmarquino José
Antonio Silva Vallejo, quien incorpora cinco dimensiones más a las tres ya
conocidas (hecho, valor y norma). Estas son las siguientes: tiempo jurídico, espacio
jurídico, vivencias, historia e ideologías.
EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Existe una íntima relación entre estos dos conceptos, puesto que el valor supremo
y final del Derecho es la realización de la justicia. Ya lo decía, Tomás de Aquino el
derecho injusto no es Derecho.
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Para Kant, la ética tiene dos columnas: la moral y el Derecho. La primera se cumple
por imperativo categórico; mientras que el Derecho debe ser el mínimo de moral
exigible por el Estado. En Las fuerzas morales de José Ingenieros, se cita la
siguiente frase de Kant: “dormía cuando soñaba que la vida era belleza y luego
advertí que ello era deber”. Miraglia coincide en observar que la moral y el Derecho
constituyen dos ramificaciones de la ética, pues todos los actos humanos están
dotados de bondad o maldad, vale decir, son moralmente buenos o moralmente
malos.
Por su parte, Thomasius propuso una separación entre moral y Derecho que se
resume en lo siguiente: moral = foro interno; derecho = foro externo. Tal
separación solo tuvo relevancia teórica al no apreciarse en la práctica.
DEONTOLOGÍA JURÍDICA
LA NORMA JURÍDICA
DEFINICIÓN
Por su parte, Mario Alzamora Valdez incluye a la norma jurídica entre los objetos
culturales dada su estructura lógica y su expresión del deber ser de una conducta
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ESTRUCTURA
Como antecedente se tiene que a mediados del siglo XVIII, Burlamaqui manifestó
que “todas las leyes tienen dos partes esenciales. La primera se llama disposición de
la ley y contiene el mandato o la prohibición; la otra se llama la sanción y comprende
la pena: en la sanción de la ley consiste sin duda su principal fuerza”.
CLASIFICACIÓN Y ELEMENTOS
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EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
JERARQUÍA
2DU PASQUIER, Claude. Introducción al Derecho. Ediciones y distribuciones Justo Valenzuela E.I.R.L.
Lima, 1983. pág. 71.
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ANTINOMIAS Y SOLUCIONES
Se definen como las situaciones en las que dos normas lógicamente incompatibles
entre sí que pertenecen al mismo ordenamiento tienen semejante ámbito de
aplicación. Esta última es una condición primordial para su existencia, puesto que
implica que las normas en conflicto tienen una misma validez temporal, espacial y
material.
Predominio de la vigencia de la ley más actual.- Establece que una ley posterior
derogue y se superponga a una anterior.
TEMPORALIDAD DE LA LEY
Se configura la siguiente regla general: la norma jurídica rige todos los hechos que
se produzcan durante su vigencia, quiere decir que consumados los supuestos de
hecho se producirán las respectivas consecuencias jurídicas. Tomando en cuenta
que la norma se produce de acuerdo al cumplimiento de los requisitos teóricos y
prácticos que establecen las fuentes formales del Derecho es de distinguir entre la
vigencia de la norma que es un concepto, ligado a su posibilidad de aplicación en la
vida social y la norma que realmente rige, vale decir, es un hecho.
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CONFLICTOS DE NORMAS
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Propugna que los hechos acaecidos durante la vigencia de una determinada ley se
rigen por ésta y los cumplidos con posterioridad se regularán por la nueva.
EL DERECHO SUBJETIVO
Es el derecho facultad, pretensión o atribución para exigir a otro algo que nos
pertenece. Para Kelsen, surge del Derecho objetivo (principios, normas e
instituciones reconocidas por el Estado) y Abelardo Torre indica que se trata de
“una posibilidad de acción autorizada por una norma jurídica”. Enrique Aftalión
reconoce tres formas de este derecho:
EL SUJETO DE DERECHO
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LA RELACIÓN JURÍDICA
EL DEBER JURÍDICO
Está en correspondencia con el sujeto pasivo de la relación. José Luis del Hierro
asegura que existe una controversia doctrinaria en torno al tema debido a la
intersección que tiene con la moral. Para dilucidar su naturaleza se plantearon
algunas teorías como la esgrimida por Julius Binder, quien negó la existencia de
deberes jurídicos, pues el Derecho no nos obliga a nada; Thomasius afirma que
estos deberes son distintos a los morales. Tomás de Aquino propone que
constituye una categoría del deber moral y Jellinek sigue esta premisa al afirmar
que solo es imponible como “auto-obligación”; sin embargo para otros autores
(Kelsen, Recasens Siches, Genaro Carrió, etc.) la obligatoriedad del deber jurídico
está asociada a su reconocimiento en una norma jurídica.
3ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del Derecho. Décima edición. EDDILI. Lima,
pág. 142.
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LA JURISPRUDENCIA
LA COSTUMBRE
Es la fuente formal de mayor antigüedad para ser considerada como tal debe
presentar las siguientes características:
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derecho es mejor derecho”, “la ley especial prima sobre la general”, etc. Existen,
además, aquellos que inspiran la estructura del sistema jurídico como el principio
de constitucionalidad, de legalidad, de competencia normativa, de estructura mixta
del Estado, etc. Asimismo por su importancia se toma en cuenta los siguientes
principios: no hay delito sin ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso con garantías,
entre otros, que pertenecen al Derecho Penal; sin embargo se reconocen a nivel
constitucional.
LA DOCTRINA
EL ACTO JURÍDICO
La norma central del acto jurídico se expresa en el art. 140 del Código Civil que al
tenor indica lo siguiente: El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin lícito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
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LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Las normas jurídicas revisten una forma lógica y son expresadas en lenguaje
escrito mediante el uso de signos lingüísticos; por lo tanto son factibles de
ambigüedad y requieren de una labor hermenéutica que explique su naturaleza. A
decir de Enneccerus: “interpretar una norma jurídica es esclarecer su sentido y
precisamente aquel sentido es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también
para la resolución. Consiste en desentrañar el verdadero significado de la norma.”
CLASES DE INTERPRETACIÓN
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LA INTEGRACIÓN JURÍDICA
Falta de norma jurídica aplicable a un caso determinado que debe estar regulado
por el ordenamiento jurídico. De acuerdo a Marcial Rubio Correa puede
presentarse en tres casos:
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LA ANALOGÍA
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LA JUSTICIA
Es un valor y una virtud humana que considera el trato igualitario en los derechos
y sanciones que le corresponden a cada persona de acuerdo a su actuación. Por
otra parte, hace referencia al Poder Judicial y a la pena o sanción aplicable a un
delito.
LA IGUALDAD
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LA LIBERTAD
LA SEGURIDAD JURÍDICA
EL BIEN COMÚN
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Concepto
Escobar Fornos señala que “es el conjunto de normas y principios que regulan la
función jurisdiccional y los procedimientos que deben observarse en el proceso. Este
derecho crea, delimita el órgano de la función jurisdiccional y señala las formas
procesales”.
El Derecho Procesal puede definirse como la rama del Derecho que estudia el
conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del Estado en
todos sus aspectos; por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para
obtener la actuación del Derecho positivo en los casos concretos.
Objeto de estudio
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PROCESO JUZGAMIENTO
CONTRADICTORIO
Para Vicente J. Puppio: “ El carácter científico del Derecho Procesal implica que no se
trata de un conocimiento empírico producto de la repetición prolongada en el tiempo
de una actividad, se trata de algo diferente: conocer los fundamentos y razones que lo
justifican para lograr una solución coherente”.
Entonces se puede decir que el carácter científico del Derecho Procesal se sustenta
en el método socio-jurídico que sigue y en su objeto de estudio: el conflicto de
intereses como causa de todo proceso.
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Otras ramas con las cuales se relaciona son: el Derecho Civil, el Derecho Comercial
y el Derecho Laboral porque a través de sus normas sustentan los procesos que les
corresponden.
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PRINCIPIOS PROCESALES
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6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC y acumulados.
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EL PROCESO
CLASES DE PROCESO
Se distingue entre:
Procesos judicial o arbitral, según la naturaleza (pública o privada) de la
autoridad que lo resuelve.
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Diversas son las teorías que han sido propuestas por la doctrina para explicar la
naturaleza jurídica del proceso. Las más reconocidas, en orden cronológico, son:
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LA NORMA PROCESAL
La norma procesal tiene carácter formal porque la aplicación del derecho exige la
intervención del órgano jurisdiccional que se efectiviza por medio de actos
meramente extrínsecos.
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CARACTERÍSTICAS
LAS PARTES
Los sujetos- partes del conflicto (Juan vendedor- Pedro comprador) coinciden con
los sujetos- partes del litigio (Juan demandante- Pedro demandante). En otras
palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la
relación material se han convertido ahora en partes de la relación procesal.
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CLASES DE PARTES
Las principales o primarias son aquellas que sostienen una pretensión propia e
independiente de toda otra: actor, demandado, demandado por el reconviniente y
ministerio público actuando como parte autónoma.
Las partes secundarias o accesorias son aquellas que actúan en ayuda de una parte
principal pero sin pretensión propia: tercero asistente.
Las adjuntas son las que actúan por mandato legal en un proceso ya pendiente,
resguardando el interés social que eventualmente puede estar comprometido en
toda cuestión calificada por la ley con el carácter de orden público: ministerio fiscal,
defensor general en actuación promiscua, defensor público de menores e
incapaces o asesor de incapaces.
3. Permanentes y transitorias
Las primeras son las que ostentan el carácter de parte durante todo el curso del
proceso; actor, demandado y demandado por el reconviniente.
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4. Necesarias y voluntarias
5. Simples y plurales
En las primeras, la posición de parte se halla formada por un solo sujeto actuando
en el respectivo bando litigante.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
JURISDICCIÓN
Cabe precisar que existen otros tipos de jurisdicción: militar y arbitral (inciso 1 del
artículo 139 de la Constitución).
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ACCIÓN
La acción es el derecho que tiene todo justiciable a fin de solicitarle al Estado active
su función jurisdiccional. La acción es el derecho a la jurisdicción. Todo derecho
tiene como su correlativo al deber. Al ejercitarse la acción, la jurisdicción
constituye un deber del Estado de solucionar los conflictos de intereses o
incertidumbres jurídicas.
LA COMPETENCIA
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE
DERECHOS HUMANOS
DERECHO CONSTITUCIONAL
LA CONSTITUCIÓN
Concepto
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Características:
La Constitución es una norma jurídica que manda hacer o prohíbe hacer, por ello
cuando la Constitución obliga hacer y no se hace, se produce lo que se llama
“inconstitucionalidad por omisión”.
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b) Las normas con rango de ley que según el inc. 4 del art. 200 de la
Constitución Política (en adelante, CP) son: decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales.
En este punto, se debe considerar que según el art. 57, cuando el Tratado
afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado
por el Presidente de la República.
Por otro lado, en virtud al Art. 55, las disposiciones contenidas en los
Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Perú forman
parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden
ser invocadas por todos ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida
tutela.
Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los
Concejos respectivos.
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Los Reglamentos, mediante los cuales se precisa el contenido de una ley que
así lo requiera; lo que implica que no todas las leyes precisan de ser
reglamentadas. El Poder Ejecutivo los dicta mediante Decretos Supremos.
Las Resoluciones, son las que dictan los ministros con o sin la visación del
Presidente. Son normas de aplicación a casos particulares.
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EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
7CALAMANDREI, Piero. La illegittimita constituzionale delle leggi nel proceso civile. En: FERNÁNDEZ
SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el Perú: Crónica de un fracaso
anunciado. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano: Edición 1999, pág. 378.
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Prácticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para
recoger los derechos y garantías que caracterizaron al constitucionalismo social y
reorganizar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines.
EL ESTADO
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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
FORMAS DE ORGANIZACIÓN
- Poder Ejecutivo
- Poder Legislativo
- Poder Judicial
8 HAURIOU, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial Ariel, 2º Edición, 1980,
pág. 11
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EL ESTADO UNITARIO
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EL PODER LEGISLATIVO
PLENO
OFICINA CONGRESO DE LA REPÚBLICA
MAYOR 130
CONGRESISTAS
COMISIÓN
PERMANENTE
COMISIONES POR
SECTOR / COMISIÓN
DE ÉTICA
Definición
Funciones
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EL PODER EJECUTIVO
PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA
OFICINA DE INSPECTORÍA
SECRETARÍA GENERAL
DE LA PRESIDENCIA DE
LA REPUBLICA SECRETARÍA DEL CONSEJO
DE MINISTROS
Definición
El Poder Ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado
(junto con la legislativa y la judicial) consistente en dictar y hacer cumplir las leyes
que suele aprobar el gobierno o el propio jefe del Estado.
El poder ejecutivo concibe y ejecuta políticas generales de acuerdo con las cuales
las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nación en sus relaciones
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Estructura:
1. El Presidente de la República.
2. El Primer Vice-Presidente de la República.
3. El Segundo Vice-Presidente de la República.
4. El Consejo de Ministros.
5. Los Ministros.
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EL PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIORES DE
JUSTICIA
JUZGADOS ESPECIALIZADOS
Y MIXTOS
JUZGADOS DE PAZ
LETRADOS
JUZGADOS DE PAZ NO
LETRADOS
Definición
No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdicción que pueda cumplir esta misma
tarea, con excepción de los organismos de justicia militar y arbitral.
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Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y
la Corte Suprema de Justicia de la República.
El funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgánica del Poder Judicial
que establece su estructura orgánica y precisa sus funciones.
Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los
encargados de administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que están
siendo juzgados o quienes están solicitando justicia; y de los auxiliares
jurisdiccionales que son las personas encargadas de brindar apoyo a la labor de los
integrantes de la magistratura.
La Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto Supremo
N° 017-93-JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del
mismo año. Consta de 304 Artículos, 1 Disposición Complementaria Única y 33
Disposiciones Finales y Transitorias.
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6. La pluralidad de la instancia.
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14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del
proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la
causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detención.
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El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado al cual le ha sido atribuida,
con exclusividad, la función de administrar justicia. En su carácter de poder del
estado es un órgano político, siendo las sentencias que de él emanan actos
políticos. Sin embargo, en la práctica, se lo califica como "no político". Esto se debe
a la independencia e imparcialidad de su actuación que lo distingue de los poderes
Ejecutivo y Legislativo.
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Magistratura (en adelante, CNM) todos ellos con atribuciones de decisión (salvo el
Presidente del Poder Judicial).
ÓRGANOS CONSTITUCIONALES
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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Para ser miembro del Tribunal Constitucional se exige los mismos requisitos que
para ser vocal de la Corte Suprema. Gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e
incompatibilidades que los congresistas. Son elegidos por el Congreso con el voto
favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros No tienen reelección
inmediata.
Desde la concepción de Ricardo La Hoz Lora, el CNM ha sido diseñado para evitar
cualquier injerencia política en los aspectos que atañen a sus funciones
constitucionales que son:
Según el artículo 155 de la Constitución Política actual, son miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura:
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4. Dos elegidos, en votación secreta, por los miembros de los demás Colegios
Profesionales del país, conforme a ley.
5. Uno elegido en votación secreta, por los rectores de las universidades
nacionales.
6. Uno elegido, en votación secreta, por los rectores de las universidades
particulares.
EL MINISTERIO PÚBLICO
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Marco legal:
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SISTEMA ELECTORAL
Marco legal:
- Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley Nº 26486 del 21-06-
1995).
- Reestructuración Organizativa del Jurado Nacional de Elecciones (Decreto
Supremo Nº 055-2001-EF del 05-04-2001).
- Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ley Nº 26487
del 21-06-1995).
- Reglamento de Organización y Funciones de la ONPE (Resolución Jefatural
Nº 030-2010-J-ONPE).
- Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Ley Nº
26497 del 12-07-1995).
- Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (Ley Nº 26300
del 03-05-1994).
DEFINICIÓN
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El pleno del Jurado Nacional de Elecciones está integrado por miembros elegidos
de la siguiente manera:
1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados
jubilados o en actividad. En este segundo caso se concede licencia al elegido.
El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de
Elecciones.
2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los
fiscales supremos jubilados o en actividad. En el segundo caso se concede
licencia al elegido.
3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre
sus miembros.
4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades públicas, entre sus ex decanos.
5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos. Sus miembros
no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores de setenta,
siendo elegidos por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos. La
ley establece la forma de renovación alternada cada dos años.
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CONCEPTO
10 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Civitas. Madrid, 1980, p. 49.
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ÓRGANOS COMPETENTES
11DÍAZ RICCI, Sergio. El primer Código Procesal Constitucional de Latinoamérica. En: Revista
Peruana de Derecho Público, Nº 1. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2000.
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GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
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Características
5. Tutela la libertad individual y los derechos conexos (art. 25- CPConst y art.
3- Const.)
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ACCIÓN DE AMPARO
Características
1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200, inc. 2- Const.)
2. Es de naturaleza procesal (arts. 37 al 60- CPConst).
3. Es un procedimiento rápido (exige menos formalidades).
4. Clase de demanda: escrita.
5. Defiende todos los derechos constitucionales (a excepción de la libertad
individual protegido por el hábeas corpus y el derecho de acceso a la
información pública protegido por el hábeas data).
6. 1° Instancia - Juez competente (art. 51- CPConst): Juez civil o mixto
7. Presentación de demanda: por el afectado o tercero facultado.
8. Requiere firma de abogado y poder para tercero.
9. Admite procuración oficiosa.
10. Plazo de interposición de la demanda y prescripción:
a) Contra actos materiales.- A los 60 días hábiles de producida la
afectación y
b) Contra resoluciones judiciales.- A los 30 días hábiles de notificada la
resolución.
Vencidos los plazos se produce la prescripción de la pretensión.
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Características:
1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200, inc. 3- Const.)
2. Es de naturaleza procesal (arts. 61 al 65- CPConst.)
3. Es un procedimiento de corta duración.
4. Clase de demanda: escrita.
5. Presentación de demanda: por el afectado o cualquier persona, según el
caso.
6. Requisito especial de la demanda: que el demandante previamente haya
reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de sus derechos
constitucionales vulnerados y que el demandado se haya:
- ratificado en su incumplimiento o
- no haya contestado dentro de los 10 días útiles siguientes a la
presentación de la solicitud. Excepcionalmente, puede prescindirse
de este requisito ante el inminente peligro de sufrir daño irreparable.
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Procede contra la abstención administrativa por omisión o por inactividad
material y como tal procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente
a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley. Es decir, la acción de cumplimiento está destinada a
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Características:
1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200 inc. 6- Const.)
2. Se encuentra regulada en los arts. 66 al 74 del CPConst.
3. Requisito especial de la demanda.- Que el demandante previamente haya
reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal
o administrativo y que la autoridad se haya:
- Ratificado en su incumplimiento, o
- No haya contestado dentro de los 10 días útiles siguientes a la
presentación de la solicitud.
4. Aparte de este requisito especial, no será necesario agotar la vía
administrativa que pudiera existir.
5. Se aplican supletoriamente las normas procesales del amparo. Se exige
patrocinio obligatorio de abogado.
6. Proceden medidas cautelares.
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Procede contra las normas que tienen rango de ley (ley, decreto legislativo,
decretos de urgencia, tratados, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales) que contravengan a la Constitución en la forma o
en el fondo.
Características:
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ACCIÓN POPULAR
Tiene por finalidad que las normas jurídicas de jerarquía inferior a la ley no
contravengan a la Constitución o a la ley. Se presenta ante la Sala
competente de la Corte Superior del Poder Judicial y esta, en su sentencia,
declara si la norma que ha sido impugnada contradice o no la Constitución o
a la ley.
Según García Belaunde, la acción popular está inspirada en una suerte de
control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la
administración pública.
74
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75
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PROCESO COMPETENCIAL
Tiene como finalidad que se respeten las competencias que la Constitución
y las leyes atribuyen a los poderes del Estado, los órganos constitucionales
autónomos, los gobiernos regionales y municipales.
El propósito de este proceso es que no se vulnere la distribución de
competencias que el ordenamiento jurídico ha establecido, ya sea
invadiéndose un ámbito competencial ajeno (conflicto positivo) o,
rehuyéndose una atribución propia (conflicto negativo).
Características
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
DERECHOS HUMANOS
CONCEPTO
77
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Con el devenir del tiempo se han incorporado dos nuevas generaciones: la cuarta
generación ligada al reconocimiento y defensa de las libertades civiles en el
ciberespacio (internet) a lo que se aúna el pedido de incluir los derechos
reproductivos, genéticos y de las minorías (étnicas, sexuales, etc.) y, por último, la
En:<www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWeb/Varios/Documentos
/BD_821443327/pobl-des.pdf>
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Derechos Humanos.
80
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81
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82
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14LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Palestra Editores. Lima,
2003. Pág. 362 y ss.
83
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Sin embargo el DIDH ha establecido las siguientes pautas para las restricciones de
derechos humanos:
84
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II
CURSOS SEGÚN
ESPECIALIDAD
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DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCEPTO
Es una rama del Derecho Público que se originó en el Derecho Constitucional, pues
subsume los principios constitucionales y políticos. Siguiendo a Bielsa, su función
principal es regular la organización y funcionamiento de los servicios públicos. Se
caracteriza por buscar la justicia social, por eso cierto sector doctrinario lo
cataloga como Derecho social o mixto.
87
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
15 Art. I del Título Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General).
88
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
programas del Estado y a las personas jurídicas bajo régimen privado que prestan
servicios públicos o ejerzan función administrativa por concesión, delegación o
autorización del Estado. Este último reconocimiento legal puede parecer extremo,
aunque solo se está encomendando función administrativa a los particulares
debido a circunstancias especiales. Ejemplos de esto último son: la caja del
pescador, la caja militar-policial, las universidades privadas, etc.
Al respecto Rojas Leo propone una tesis funcional del poder en la que solamente
cuenta la función administrativa del Estado restringiéndose las facultades de los
particulares en este terreno al desarrollo de actos administrativos.
Ministerios
Organismos administrativos del Poder Ejecutivo encargados de formular e
implementar políticas de alcance nacional según su competencia. Tienen la gestión
y dirección de los servicios públicos que competen a cada sector.
89
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Las Municipalidades
Se rigen por lo dispuesto en el artículo 194 y siguientes de la Constitución Política
y por la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
90
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Constituyen fuentes de derechos y obligaciones para los estados que los suscriben
y se reglamentan por el Derecho Internacional. Pasan a formar parte del Derecho
interno mediante una ley de ratificación con la finalidad de que puedan ser
oponibles por lo particulares.
Los decretos leyes.- Expresión legislativa propia de los gobiernos de facto dictados
con el propósito de mantener un poder plenipotenciario.
NIVEL REGLAMENTARIO
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LEY REGLAMENTO
- Superior en jerarquía. - Promulgado por el Poder
- Reserva o regulación Ejecutivo.
exclusiva de la ley para - Está vinculado y depende de una
ciertas materias. ley.
- Surge del Poder Legislativo. - Tiene un sentido práctico, una
- Puede derogar un finalidad concreta y puntualiza los
Reglamento. términos de una ley.
EL ESTATUTO
Se emplea este término para catalogar al reglamento sobre el cual se asienta la
constitución de un ente público (organismos constitucionalmente autónomos- JNE,
por ejemplo, Congreso, etc.) o privado, aunque para el Derecho Administrativo solo
cuenta el primero. Es, por lo tanto, un cuerpo normativo de carácter general que
92
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La administración debe ejecutar solamente aquello que se encuentre contenido en
la ley, por ello su actuación se debe amoldar a los mandatos legales. Este principio
es un referente de las competencias y facultades que la administración mantiene
frente a los particulares.
93
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas.
94
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EL ACTO ADMINISTRATIVO
Para Tinoco Richter los actos administrativos “(…) son aquellas decisiones de
carácter general o particular, emanadas de las autoridades administrativas en el
ejercicio de sus propias funciones, referentes a los derechos, deberes o intereses de las
actividades administrativas o de los particulares en relación con la administración”16
La competencia
Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado,
tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al
95
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Finalidad Pública
Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que
otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a
perseguir mediante el acto, aún encubiertamente, alguna finalidad sea
personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad
pública distinta a la prevista en la Ley. La ausencia de normas que indique
los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
96
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Procedimiento regular
Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generación, puesto que
el Derecho Público es formalista, el acto administrativo resultante observa
una exigencia mayor que es el respeto al procedimiento que lo ha de
generar, la expresión por escrito (con excepción de los silencios
administrativos- positivos y negativos- y los actos de aprobación
automática) y otras menores como son: la consignación de la fecha de
emisión, lugar de expedición, el nombre y la firma de la autoridad.
CAUSALES DE NULIDAD
El jurista español Garrido Falla opina “que los motivos de impugnación de un acto
administrativo son aquellas razones suficientes para que un superior jerárquico del
organismo que dictó el acto impugnado o una jurisdicción revisora declaren la
nulidad de dicho acto a instancia de parte interesada”18
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:
18GARRIDO FALLA, Fernando: “Los motivos de impugnación del acto administrativo”. En: Revista de
Administración Pública, Instituto de Estudios Políticos, Nº 17, Madrid, 1955. Pág. 11.
19 Art. 10 de la LPAG
97
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
art. 14
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere
facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o
cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales
para su adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.
DECLARACIÓN DE NULIDAD
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
99
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EJECUTIVIDAD EJECUTORIEDAD
GOBIERNO CENTRAL
LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA
La desconcentración implica un descenso limitado de poderes de la administración
estatal central a favor de un órgano subordinado que los empleará de manera
particular y restrictiva. Los asuntos transmitidos son parciales y funcionales, no
alteran las relaciones de subordinación y se transmiten por medio de una ley
específica. Sobre el tema, Pedro Patrón Faura indica: “(…) consiste en la
100
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Es el proceso por el cual un órgano administrativo adquiere autonomía en relación
al organismo en el que se ubicaba inicialmente. En virtud de su independencia
requiere local, recursos y dirección de gestión propios, aunque sigue
perteneciendo al mismo sector y guarda algunos vínculos con el organismo.
Presenta tres componentes o características centrales:
FUNCIÓN PÚBLICA
Conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de la función
administrativa del Estado y de las políticas gubernamentales en favor del bien
común, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente bajo la
implicancia de deberes y derechos de los funcionarios y servidores públicos que la
ejercen. Se trata, en síntesis, de un conjunto de personas relacionadas por el
trabajo o el servicio que prestan en todas las entidades desde el jefe de estado
hasta el auxiliar administrativo.
SERVICIO PÚBLICO
Es el medio por el cual la administración, directa o indirectamente, satisface las
necesidades colectivas a través de obras y prestaciones de interés público. Sujeto a
un régimen jurídico especial (Derecho Administrativo).
101
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
FUNCIONARIO PÚBLICO
Ciudadano elegido o designado por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes
públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son
los determinados por Ley.21
SERVIDOR PÚBLICO
Es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la administración
pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las
formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa
permanente en períodos regulares.
Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral
indeterminada de acuerdo a ley.22
DEBERES JURÍDICOS
Los servidores públicos están al servicio de la nación. En tal razón deben23 :
102
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
DEBERES MORALES
A continuación se presentan algunos deberes morales imprescindibles para el
cumplimiento eficiente de las tareas del servidor público:
103
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
RESPONSABILIDAD
Situación producida cuando un funcionario o funcionario público ocasiona daño a
una persona natural o jurídica, por dolo o por negligencia y está obligada, en
consecuencia, a reparar el daño (mediante la nulidad del acto administrativo, por
ejemplo) o a indemnizarlo. Puede ser individual o compartida de acuerdo a las
circunstancias.
CLASES DE RESPONSABILIDADES
- Funcional administrativa
- Civil
- Penal: delitos contra la administración pública (arts. 361 a 426 del Código
Penal).
SANCIONES DISCIPLINARIAS 26
a) Amonestación verbal o escrita;
b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días;
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y
d) Destitución
Para aplicar la sanción correspondiente, la autoridad respectiva tomará en cuenta
los siguientes factores27:
104
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
ORDEN PÚBLICO
El estado de bienestar del grupo social, resultado de la protección contra los
diferentes peligros que podrían alcanzar a dañar al individuo, si no existiera el
ejercicio equilibrado de las libertades individuales.
ORDEN INTERNO
Conformado por las medidas específicas que regulan el funcionamiento interno de
un servicio público, es decir, los asuntos de rutina administrativa con la finalidad
de asegurar un buen servicio. Desde otra perspectiva, se trata de la organización
que adopta el Estado para la ejecución de sus políticas de gobierno.
INTERÉS SOCIAL
Es la pretensión colectiva que se evidencia, generalmente, en un problema social
pendiente de solución asumido por el Estado bajo un régimen de Derecho Público.
En este interés reposa la finalidad de toda la administración pública.
BIEN COMÚN
Se le puede describir como el conjunto de condiciones sociales que hacen posible el
desarrollo integral de los hombres, las familias y las asociaciones y facilitan el
logro de su bienestar.
105
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
PRINCIPIOS
Principio de legalidad
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y
al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas.
28 Art. I del Título Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General)
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Principio de razonabilidad
Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y
manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos
que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido.
Principio de imparcialidad
Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre
los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al
procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al
interés general.
Principio de informalismo
Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que
sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales
que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa
no afecte derechos de terceros o el interés público.
107
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Principio de celeridad
Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo
que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones
procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a
fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las
autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
Principio de eficacia
Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el
cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos
cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la
decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen
indefensión a los administrados.
En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se
privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco
normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se
busca satisfacer con la aplicación de este principio.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Principio de participación
Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados
para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo
aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o
las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de
participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones
públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la
difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.
Principio de simplicidad
Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos,
debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos
deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
Principio de uniformidad
La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites
similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán
convertidas en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios
objetivos debidamente sustentados.
Principio de predictibilidad
La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus
representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de
modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante
certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
FUENTES
Comparte las fuentes con la parte sustantiva. Reconocidas expresamente en el art.
V del Título Preliminar de la LPAG, citado a continuación:
Debe tomarse en cuenta, además, lo estipulado en el art. VIII del Título Preliminar
que precisa lo siguiente:
110
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EL ADMINISTRADO
García de Enterría sostiene que el administrado es titular de derechos subjetivos
frente a la Administración en dos supuestos típicos:
Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se
entiende por sujetos del procedimiento a:
111
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA
El segundo inciso del artículo en mención nos brinda una definición normativa de
este concepto:
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
PLAZOS Y TÉRMINOS
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
131.2 Toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así
como supervisar que los subalternos cumplan con los propios de su nivel.
Sobre los plazos máximos para realizar actos procedimentales, el art. 132
prescribe lo siguiente:
A falta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse
dentro de los siguientes:
113
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
133.1 El plazo expresado en días es contado a partir del día hábil siguiente
de aquel en que se practique la notificación o la publicación del acto, salvo
que éste señale una fecha posterior, o que sea necesario efectuar
publicaciones sucesivas, en cuyo caso el cómputo es iniciado a partir de la
última.
114
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
RECURSOS IMPUGNATIVOS
La LPAG los reconoce en su capítulo II, título III (arts. 206 al 211). De donde
destaca que solo son impugnables los actos definitivos (finalizan una instancia) y
los actos de trámite que imposibiliten continuar el procedimiento o conlleven la
indefensión (art. 206, inc.2).
El afectado dispone de los siguientes recursos según se aprecia en el art. 207, inc. 1
29DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo 2. Editorial Depalma. Buenos
Aires. 1987. Pág. 211.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
y se enuncian enseguida:
a) Recurso de reconsideración
b) Recurso de apelación
c) Recurso de revisión
El art. 211 expone los requisitos que deben tener estos recursos y son los
siguientes:
- Deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días (art. 207, parte final
del inc. 2).
117
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
1. Naturaleza ordinaria.
2. Interposición única ante el mismo órgano que resolvió el acto impugnado.
3. Indispensable para agotar la vía administrativa.
El art. 208 de la LPAG precisa que se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el
acto, materia de impugnación, y deberá fundamentarse en nueva prueba (de
tratarse de instancia única, esto no es necesario). Es un recurso opcional que de no
interponerse no condiciona el ejercicio del recurso de apelación.
RECURSO DE APELACIÓN
30ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo. 2da. edición. Editorial
Depalma. Buenos Aires. 1981. Pág. 310.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
RECURSO DE REVISIÓN
Refiriéndose a este recurso, Martín Mateo plantea lo siguiente: “se interpone contra
aquellos actos administrativos firmes en que concurran algunas de las circunstancias
siguientes: que se hubieran dictado con manifiesto error de hecho documentalmente
acreditado en el expediente, que aparezcan documentos de validez esencial, que en la
resolución hayan influido documentos o testimonios declarados falsos por sentencia,
que la resolución se hubiera hecho como consecuencia de tales delitos. En tales casos
se abren posibilidades excepcionales para impugnar actos que de otra forma
hubieran sido inatacables”.31
31MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. 7ta. edición. Instituto de Estudios de
Administración Local. Madrid, 1983. Pág. 401.
119
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
A fin de proceder a la ejecución forzosa se tiene que cumplir con las exigencias del
art. 194 de la LPAG:
120
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser
personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado:
La multa coercitiva cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que
éstas determinen, la entidad puede, para la ejecución de determinados actos,
imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo
ordenado, en los siguientes supuestos: actos personalísimos en que no proceda la
compulsión sobre la persona del obligado; actos en que, procediendo la
compulsión, la administración no la estimara conveniente; actos cuya ejecución
pueda el obligado encargar a otra persona. La multa coercitiva es independiente de
121
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas (art.
199 de la LPAG). Finalmente, se tiene a la compulsión sobre las personas cuando se
trate de una obligación personalísima, medie mandato legal expreso respetando,
en todo momento, su dignidad y los derechos reconocidos en la Constitución
Política (conforme al art. 200- LPAG).
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
PROCEDIMIENTO TRILATERAL32
Es un procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más
administrados ante las entidades de la administración y las personas jurídicas de
régimen privado que presten servicios públicos o ejerzan función administrativa.
Se inicia con la presentación de una reclamación por una de las partes que será
designada como “reclamante” y cualquiera de los emplazados será designado como
“reclamado”, también, puede comenzar de oficio. Durante su desarrollo, la
administración debe favorecer y facilitar la solución conciliada de la controversia.
Contestación de la reclamación
En lo concerniente a esta acción, el reclamado deberá presentarla dentro de los
quince (15) días posteriores a la notificación de ésta; vencido este plazo, la
122
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La prueba
Medidas Cautelares
En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte,
podrán dictarse medidas cautelares conforme al artículo 146 que, en síntesis, versa
lo siguiente:
123
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Cabe la apelación contra la resolución que dicta una medida cautelar, solicitada por
alguna de las partes, dentro del plazo de tres días contados a partir de la
notificación de la resolución que dicta la medida. Salvo disposición legal o decisión
de la autoridad en contrario, la apelación no suspende la ejecución de la medida
cautelar.
Acuerdo Conciliatorio
En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolución
final, la autoridad podrá aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los
administrados que importen una transacción extrajudicial o conciliación, con el
alcance, requisitos, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la
disposición que lo regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento
administrativo y dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el
procedimiento. El acuerdo podrá ser recogido en una resolución administrativa.
Los citados instrumentos deberán constar por escrito y establecer como contenido
mínimo la identificación de las partes intervinientes y el plazo de vigencia.
124
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La impugnación
Contra la resolución final expedida por una autoridad u órgano sometido a
subordinación jerárquica, sólo procede la interposición del recurso de apelación.
De no existir superior jerárquico, sólo cabe plantear recurso de reconsideración.
La apelación debe ser interpuesta ante el órgano que dictó la resolución apelada
dentro de los quince días de notificada. El expediente respectivo deberá elevarse al
superior jerárquico en un plazo máximo de dos días contados desde la fecha de
ingreso de este recurso.
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR33
125
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
administrados.
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de
libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al
procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la
conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que
cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las
sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento
calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que
en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
126
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128
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129
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35Artículo 235, inc. 3: “Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora
del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe
contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus
descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la
fecha de notificación.”
130
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131
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132
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Julio Prat menciona: “(…) para nuestro entender, habrá contencioso administrativo
cuando estamos ante un litigio o una controversia que se dirime mediante la
aplicación de normas de Derecho Administrativo y que una de las partes es la
administración pública, atacada o defendiendo su actividad jurídica propiamente
administrativa.”37. Desde la otra esquina, Casarino Viterbo sostiene que: “esta
reclamación que formula el particular ante el Poder Judicial o ante otros organismos,
según lo establecido en las propias leyes internas de cada país, por actos de imperio
de la Administración ilegales o abusivos, es lo que se llama contencioso-
administrativo”38. Por último, citaremos la posición de Dromi: “por proceso
administrativo, en sentido restringido, se entiende solo el llamado contencioso
37 PRAT, Julio. Derecho Administrativo. Tomo V. Acali Editorial. Montevideo. 1982. Pág. 17
38CASARINO VITERBO, Mario. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, 4ta edición. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago de Chile. 1982. Pág. 52
133
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
PRINCIPIOS
El art. 2 del D.S Nº 013-2008-JUS enumera una serie de principios de acatamiento
obligatorio en este procedimiento. Son los siguientes:
134
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
OBJETO O CONTENIDO
Citando nuevamente a Dromi se puede mencionar que “el contenido u objeto del
proceso administrativo está constituido por la materia procesal administrativa o
conflicto jurídico creado por el ejercicio de la función administrativa al vulnerar
derechos subjetivos o agraviar intereses legítimos e infringir de algún modo
facultades regladas o los límites a las facultades discrecionales. El conflicto jurídico
resulta del agravio de una situación jurídica subjetiva, cometido por un órgano
estatal en ejercicio de la función administrativa, cualquiera fuera la forma jurídica
por la que ella se expresa: acto, hecho, decreto, ordenanza, reglamento, contrato,
etc.”41 Asimismo, este autor realiza una clasificación de la materia procesal
administrativa dividiéndola en los dos grupos siguientes:
41DROMI, José Roberto. Acto administrativo. Ejecución, suspensión y recursos. Ediciones Macchi
S.A. Buenos Aires. 1973. Pág. 350.
135
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DERECHO CIVIL
PRINCIPIOS GENERALES
EVOLUCIÓN DOCTRINARIA
Para algunos autores, los principios generales son verdades jurídicas universales
dictadas por la recta razón (iusnaturalismo); por tanto, se hallan fuera del
ordenamiento escrito y consuetudinario de un país, tienen un carácter previo y
exterior al Derecho positivo. Para otros, son los criterios que sirven de fundamento
e informan al Derecho positivo de cada país (postura iuspositivista); por tanto,
ellos no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una
labor de abstracción de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente
de una nación.
Aníbal Torres Vásquez menciona que el contenido del Derecho Civil tiene siete
principios fundamentales ligados al derecho subjetivo. Estos son:
a) Principio de la personalidad.
137
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Artículo 3.-Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las
excepciones expresamente establecidas por ley.
138
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La inseminación artificial
La fecundación in vitro
Estas técnicas son estudiadas por la Bioética Jurídica, que se centra en los
problemas ocasionados por su aplicación, especialmente, en la esfera de los
Derechos del niño. Su finalidad es otorgarle un tratamiento normativo acorde a los
valores jurídicos, las exigencias éticas y sociales y el interés de la humanidad.
Podemos citar, las precisiones doctrinarias en torno a dos figuras importantes:
139
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Por eso, el art. 1 de este cuerpo normativo prosigue con el siguiente texto:
Los derechos personales se sitúan en el ámbito del sujeto titular del derecho y
presentan las siguientes características:
140
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DERECHOS PERSONALÍSIMOS43
a la vida
sobre su cuerpo:
2. Derecho de libertad
individual
de opinión
de conciencia y culto
de enseñanza
de revisión
de asociación
honor y reputación
43Extraído de Seijas Rengifo, Teresa. Derecho Civil. Introducción, Título Preliminar y Derecho de las
Personas. Lima, 2001. Págs. 195-196.
141
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El inc. 1 del art. 2 de la Constitución prescribe que toda persona tiene derecho a su
integridad moral, psíquica y física en consonancia el art. 5 del C.C reitera el
derecho de todo ser humano a su integridad física. En ese sentido, se permite la
disposición de partes del cuerpo siempre y cuando obedezca a un estado de
necesidad de orden médico o quirúrgico o si está inspirada en motivos
humanitarios. Esta última si se realiza in vivo no debe perjudicar gravemente o
142
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EL DERECHO AL NOMBRE
El Título III del CC (arts. 19 al 32) regula dos de las facultades que tiene la persona
para poder ser identificada e individualizada: el derecho al nombre y al seudónimo.
NOMBRE SEUDÓNIMO
143
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EL DERECHO A DOMICILIO
La persona para entablar relaciones jurídicas, necesita ser ubicada. El domicilio es,
pues, un atributo de la persona, la residencia habitual de la persona en un lugar
determinado (art. 33 CC) para atribuirle derechos o deberes. Existen varias
clasificaciones de domicilio, entre las que destacan:
Es inherente a la naturaleza del ser humano. Se trata de la aptitud para ser titular
de derechos, es un atributo esencial de la persona otorgado por la libertad; por
consiguiente común a todos los hombres y superior al arbitrio legislativo.
144
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Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona está dotada
de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y
sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de
asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento.
Son absolutamente incapaces: 1.-Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos
actos determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados
de discernimiento 3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
145
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La muerte origina múltiples efectos jurídicos que van desde la disolución del
matrimonio hasta la apertura de la sucesión, mediante la herencia (bienes,
derechos y obligaciones).
146
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RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA
LA PERSONA JURÍDICA
CARACTERÍSTICAS
2. Tienen una capacidad legal más restringida que las personas naturales.
3. Pueden ser sujetos de derecho público o privado, dirigida por sus socios a
través de un representante.
LA TEORÍA DE LA FICCIÓN
147
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una buena acogida en la ciencia jurídica hasta que surgió una fuerte corriente
crítica que la calificaba de ilógica e insuficiente, porque la ficción no explica los
hechos reales producidos con la existencia de la personalidad ideal. Ihering alega
que se trata de una mentira técnica.
Teoría voluntarista.- Sostiene que estas personas son reales, puesto que tienen
una voluntad distinta a la de sus miembros que en conjunto forman asambleas,
votan conforme a reglas, delegan su actuación en representantes; de este modo
crea o emite una voluntad jurídica nueva que vendría a ser una realidad.
Representadas por Jellinek y Zitelmann.
Teoría del interés.- Plantea que la realidad de las personas ideales radica en que
poseen un interés distinto al de sus miembros. Ferrara advierte que “persona no
significa hombre”.
El Código Civil aplica a esta figura la teoría tridimensional del derecho de Reale.
Juan Espinoza Espinoza44, por su parte, sigue esta tendencia y precisa que persona
jurídica es “una creación del Derecho, en la cual se realiza una operación de
reducción de persona individuales (conducta humana intersubjetiva) organizadas
44ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
2006. Pág. 257.
148
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45ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil”. Gaceta Jurídica Editores. Cuarta
edición, septiembre del 2006.
149
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150
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PROCESO DE DISOLUCIÓN:
Causales de Disolución
151
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PROCESO DE LIQUIDACION
Es una serie de actos que comprenden una serie de actos que conducen al pago
total o parcial de las deudas sociales (liquidación del pasivo) y posteriormente, al
reparto del sobrante del patrimonio social (liquidación del activo) entre los socios,
conforme lo previsto en el estatuto, o en todo caso, de acuerdo a su participación
en el capital social desembolsado.
PROCESO DE EXTINCIÓN
La persona jurídica se extingue por diversas causas. Puig Brutau señala 3 causas de
extinción:
152
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3ra causa: Imposibilidad de cumplir con los fines trazados, pues no se cuenta con
los medios suficientes (patrimonio, ingresos, etc.) o con los elementos esenciales
(número mínimo de miembros).
ASOCIACIÓN
CONCEPTO
153
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CARACTERÍSTICAS
ÓRGANOS
En su art. 25:
154
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FUNDACIÓN
CONCEPTO
155
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CARACTERÍSTICAS
ÓRGANOS
COMITÉ
CONCEPTO
156
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CARACTERÍSTICAS
ÓRGANOS
La asamblea del comité tiene una limitación importante: sus integrantes no pueden
transformar al comité para que perseguir otros fines a los propuestos (una vez
157
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realizada la colecta o la obra prevista), pues los donantes han destinado parte de
su patrimonio al comité.
El Ministerio Público puede pedir al juez de 1ra instancia la disolución del comité
cuando sus actividades resulten contrarias al orden público y a las buenas
costumbres.
CONCEPTO
1. Agente capaz.
158
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3. Fin lícito.
El maestro José León Barandiarán expresa que el acto jurídico es el hecho jurídico
voluntario, lícito que evidencia la voluntad y genera los efectos queridos por el
sujeto de Derecho.
Guillermo Lohmann Luca de Tena afirma que el acto jurídico es toda actuación con
consecuencias jurídicas, que abarca un espectro muy amplio (actos lícitos e
ilícitos por ejemplo); mientras que el negocio jurídico es aquella declaración o
declaraciones de voluntad que están encaminadas a producir un fin lícito
reconocido como tal por el ordenamiento jurídico, genera, asimismo, efectos
prácticos y regula las relaciones jurídicas de derecho subjetivo. En consecuencia,
para este autor el negocio jurídico se presenta como una especie del acto jurídico.
En pocas palabras, todo negocio es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un
negocio jurídico.
159
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REQUISITOS
a) Agente capaz
Para Vidal Ramírez con la mención objeto del acto jurídico se alude a los bienes,
relaciones, utilidades e intereses sobre los que recae la manifestación de voluntad.
A su turno, Aníbal Torres Vásquez señala que el objeto del acto jurídico está
integrado por los bienes, derechos, servicios y ostentaciones.
- Ser lícito (esto quiere decir que no sea contrario al orden público y a las
buenas costumbres)
160
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c) Fin lícito
d) Forma
161
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Con el silencio no se perfecciona un acto jurídico, sino que este vacío se integra por
acción de la ley o por efecto del convenio que lo toman como una manifestación de
voluntad.
A los actos jurídicos se les califica de formales y no formales. Los actos jurídicos
formales tienen una forma prescrita por la ley (forma vinculada) y los no formales
tienen una forma voluntaria (forma libre).
162
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Formalidad legal
Del texto de este art, se desprenden dos formas del acto jurídico:
Interpretar puede ser definido como darle u otorgarle un sentido a alguna cosa o
cuestión. Así, cuando se tiene texto de difícil comprensión, se “interpreta”, y esto es
darle un sentido o claridad a dicho texto.
163
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Nuestro ordenamiento la regula en el título IV del CC. (arts. 168 al 170), en donde
se aprecian tres formas de interpretación: objetiva, sistemática e integral.
El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y
según el principio de la buena fe.
Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras,
atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la
naturaleza y al objeto del acto.
48LEÓN BARANDIARÁN, José. Acto Jurídico. Gaceta Jurídica Editores. Lima 1999. Tercera edición.
p.82
49 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Teoría General del Acto Jurídico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, p.221
164
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Se puede señalar que las modalidades son elementos accidentales del acto jurídico,
es decir, los incorporados al acto por propia voluntad de los celebrantes como la
condición, el plazo y el cargo.
En palabras del maestro José León Barandiarán, “se trata siempre de la condición de
una relación arbitraria entre el supuesto de hecho determinante del efecto jurídico y
éste último”.
1. Condición
Indica un evento futuro e incierto del que depende la producción de efectos del
acto jurídico (condición suspensiva) o la eliminación de los efectos ya producidos
(condición resolutoria). En el primer caso, el acto es ineficaz hasta que el hecho
condicionante se produzca. Se tutela el riesgo de que tal hecho no se realice o se
realice extemporáneamente. Ej. Compro un automóvil usado a condición de que
supere la inspección técnica; sino lo hace, podré entender legítimamente que la
compraventa no me vincula. En el último caso (condición resolutoria), si el hecho
condicionante se realiza, el acto jurídico será ineficaz. Se tutela contra el riesgo de
que un hecho se realice porque es considerado contrario al interés del acto
jurídico. Ej. El arrendamiento condicionado resolutivamente al incumplimiento de
pago del arrendatario.
165
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2. Plazo o término
3. Cargo o modo
LA REPRESENTACIÓN
50DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Alianza Editorial. Madrid 1977.
Págs. 174-175.
166
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Los artículos 145 y 146 del Código sustantivo contemplan la representación legal,
convencional, y conyugal respectivamente.
167
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
asimismo, le señalen los límites en dicha actuación. Todo actuar que exceda a lo
señalado por la ley o por el acto de otorgamiento de poder se considerará un
exceso o violación en los límites señalados.
Revocación
El art. 149 prescribe como principio general que el poder puede ser revocado en
cualquier momento. Sin embargo, el art. 153 señala que el poder es irrevocable
siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es
otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero.
El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año.
La renuncia
Es otra forma de extinguirse la representación, esta vez por voluntad unilateral del
representante. Así, el art. 154 señala que el representante puede renunciar a la
representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a
continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o
causa justa. El representante puede apartarse de la representación si notificado el
representado de su renuncia, transcurre el plazo de treinta días más el término de
la distancia, sin hacer sido reemplazado.
La sustitución
Responsabilidades
168
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sustituto. Y en el Art. 159° se prescribe que la sustitución puede ser revocada por
el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.
Es la cualidad del acto jurídico que le permite obrar, o sea, hacer efectivo su
propósito. Se dice que son ineficaces cuando cesa, en todo o en parte, los efectos
jurídicos de la manifestación de voluntad.
Un acto jurídico puede adolecer de defectos o encontrarse afectado por causas que
vayan en contra de su plena validez o su posterior subsistencia. Tales defectos
deben presentarse en el momento en que nace el acto.
169
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
8. En el caso del artículo V del Título Preliminar (acto jurídico al orden público o
a las buenas costumbres) salvo que la ley establezca sanción diversa.
- Causales de anulabilidad:
En todo acto jurídico lo importante es que la voluntad del agente coincida con lo
expresado y exteriorizado por él. Sin embargo esto no ocurre siempre así, debido a
la incidencia de diversos factores que hacen variar la expresión, deformando la
espontánea libertad del agente hasta alterar la coincidencia entre lo querido y lo
manifestado.
A todos estos factores que surgen del propio agente (voluntarios) o por obra ajena
(involuntarios), se denominan vicios de la voluntad, y son los siguientes:
1. El error
170
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2. El dolo
1) EL ERROR
“El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y
conocible por la otra parte”.
El error es un vicio de la voluntad que surge del propio agente. Ocurre en los
siguientes supuestos:
El error es esencial:
1. Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que,
de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe
considerarse determinante de la voluntad.
171
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
2. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aquellas hayan sido determinantes de la voluntad.
3. Cuando el error del derecho haya sido la razón única o determinante del acto.
2) EL DOLO
3) LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIÓN
Son causas de anulación del acto jurídico, aunque hayan sido empleadas por un
tercero.
172
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EFECTOS
LA SIMULACIÓN
Esta figura es conocida y acordada deliberadamente por las partes que intervienen
en el acto jurídico. Consta en aparentar la existencia de un acto que es de distinta
naturaleza o intervinientes.
CLASES DE SIMULACIÓN
b) Relativa.- El acto jurídico que realizan las partes es real, pero distinto del
que aparece externamente. El acto oculto tiene efectos entre ellos siempre
que cumpla con los requisitos legales y no perjudique el derecho de
terceros. Ej. Se simula una compraventa cuando en realidad se trata de una
donación.
EFECTOS DE LA SIMULACIÓN
Acción voluntaria de una de las partes que sustrae maliciosamente sus bienes o
ingresos del alcance del acreedor mediante la disposición de sus bienes a título
173
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El fraude se configurará como una suerte de actuar doloso o malicioso, con el fin de
perjudicar al acreedor impidiéndole que cobre lo debido.
Es aquella por la cual, un acreedor persigue que se deje sin efecto o le sea
inoponible el acto o los actos de disposición que haya practicado su deudor con un
tercero en su perjuicio. Tiene como fundamento la reconstitución del patrimonio
del deudor que se ha visto menguado por tal acto de disposición.
2. Fraude por parte del deudor. Se requiere probar la mala fe del tercero
subadquiriente.
Es la convalidación del acto jurídico afectado por una causal de anulabilidad, por la
persona que lo celebró sin que sea necesario el concurso de la otra parte que lo
celebró. Por la confirmación, un acto jurídico anulable se subsana unilateralmente
mediante la declaración de voluntad.
174
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Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda
mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la
filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
175
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La definición legal de matrimonio está recogida en el art. 234 del CC, citado a
continuación:
176
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177
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5. Los casados.
178
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179
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EL CONCUBINATO
180
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D. Sostener a la familia.
181
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En el CC:
Según la doctrina:
SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
182
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Existen, también, otros casos en que se llega a este régimen sin la voluntad de uno
de los cónyuges. Así, cuando cualquiera de ellos abusa de las facultades que le
corresponden dentro del régimen de gananciales, el otro puede obtener mediante
acción judicial el cambio de régimen patrimonial. En este caso, una vez interpuesta
la demanda, el juez puede dictar, a pedido de parte o de oficio, las providencias
concernientes a la seguridad de sus intereses‚ las mismas que deben inscribirse en
el Registro Personal para que surtan plenos efectos frente a terceros.
SOCIEDAD DE GANANCIALES
183
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En lo concerniente a las deudas, estas tienen por objeto levantar las cargas que
puntualiza el artículo 316 indicado enseguida:
b) Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otras
personas.
f) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los
tributos y retribuciones que los afecten.
h) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propios de cada cónyuge.
184
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El art. 318 del CC señala las causales que finalizan la sociedad. Así tenemos:
3. Por divorcio.
185
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SEPARACIÓN DE CUERPOS
CONCEPTO
CAUSALES
Son trece causales enunciadas en el art. 333 del Código Civil como siguen:
1. El adulterio
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
186
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SEPARACIÓN CONVENCIONAL
DIVORCIO
CONCEPTO
CAUSALES
Son las mismas que para la separación de hecho (art. 333, inc. 1-12) con la
excepción obvia del último inciso.
187
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- Pérdida de los gananciales (art. 352- CC) por parte del culpable.
188
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CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD
a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes a
la celebración del matrimonio.
189
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190
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Se discute el tratamiento de ésta como una nueva causal, pues más bien se
trata de un medio probatorio, pero cuyo efecto es el de descartar la posible
relación biológica entre el esposo y el hijo alumbrado por su mujer.
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
191
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Este acto jurídico tiene ciertos caracteres peculiares: efectos retroactivos al día de
la concepción, es unilateral, individual, puro y simple, pues no admite modalidades
o elementos accidentales que podrían alterar o limitar sus consecuencias legales; e
irrevocable, pues no admite retractación por razones de seguridad jurídica y moral
que prohíben una conducta ambivalente.
Las formas de reconocimiento que están sujetas a una cierta solemnidad son las
siguientes:
192
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los hijos pueden suplir la falta de disposición a través de una acción judicial de
declaración de la paternidad o acción investigadora de la paternidad
extramatrimonial, para que luego de la investigación dentro de un proceso
contradictorio se declara por sentencia, aún contra la voluntad del presunto padre
la relación de filiación que le corresponde al hijo.
Conforme al artículo 402 del Código Civil, los casos en los que procede la acción
investigadora de la paternidad extramatrimonial son los siguientes:
193
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ASPECTOS PROCESALES
LOS ALIMENTISTAS
En estos casos podrá reclamarse únicamente una pensión alimenticia de aquel que
ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción, una
pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años, vigencia que podrá
extenderse de manera excepcional si el hijo llegado a la mayoría de edad no puede
proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.
194
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ADOPCIÓN
Concepto
Se entiende por adopción (del latín adoptio) o filiación adoptiva al acto jurídico
mediante el cual se acepta como hijo propio a quien no lo es por naturaleza
creándose un vínculo de parentesco, de forma tal al que establece la filiación
biológica, en mérito a una resolución judicial.
Clases de Adopción
Requisitos
195
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2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad
y la del hijo por adoptar.
5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.
7. Que sea aprobada por el Juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes
especiales.
Asimismo, el artículo 117 del Código de los Niños y Adolescentes indica que:
EFECTOS DE LA ADOPCIÓN
- Crea un parentesco civil entre adoptante y adoptado en virtud del cual este
adquiere la calidad de hijo de aquel y deja de pertenecer a su familia
consanguínea.
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PATRIA POTESTAD
Concepto
Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educación,
bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a
la vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de controversia, el
juzgado respectivo decide a quien corresponde su ejercicio.
La patria potestad viene conferida a los padres por la naturaleza y la ley, sin
embargo, no siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo estos de
diversas causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiación, según sea esta
197
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
matrimonial o extramatrimonial. Por ello, hay que distinguir la patria potestad del
hijo matrimonial de la del hijo extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres
son casados y conviven normalmente, la patria potestad compete a ambos padres,
quienes la ejercen conjunta y simultáneamente. Como no siempre ha de ser posible
la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, si hay desacuerdo compete al
juez decidir.
Artículo 421: La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el
padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo,
el juez de menores determina a quien corresponda la patria potestad, atendiendo a la
edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en
todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artículo son de
aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez
puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo
exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad.
Artículo 422: En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que
no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las
circunstancias.
198
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Están constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres respecto
de sus hijos conforme al artículo 423 del Código Civil. Son los siguientes:
199
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LA TUTELA
Concepto
Clases de tutela
200
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c) Tutela estatal.- Se pone bajo la tutela del estado a los niños expósitos o
abandonados. Es ejercida por los superiores (directores o jefes) de los
respectivos albergues de menores.
Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí mismos sus
derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel
que es designado. Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera
alguna que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el
ejercicio del cargo. Estos son: 1. Que se halle en el pleno goce de su capacidad civil.
2. Que ofrezca un mínimo de condiciones de moralidad y rectitud. 3. Que no tenga
enemistad, intereses encontrados, ni otros que resulten perjudiciales a los
derechos o conveniencias del tutelado.
201
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Término de la tutela
La tutela se acaba:
4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580.
CURATELA
202
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2. La administración de bienes.
3. Asuntos determinados.
Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los artículos 43 inciso 2 y 3 y
44º inciso 2 a 8.
Clases
No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaración
judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44 (quienes sufren
pena que lleva anexa la interdicción civil).
203
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CONSEJO DE FAMILIA
Institución del derecho de familia constituida por los parientes más cercanos del
menor o adulto incapaz que se encarga de velar por sus intereses personales y
patrimoniales. En el caso de menores, actuará cuando no tengan progenitores o
estos hayan devenido en incapaces.
Caracteres
1. Institución Supletoria.
2. Tuitiva.
3. Deliberante.
4. Supervisora.
5. Gratuita e Inexcusable.
Composición
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Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros
natos del consejo que se forme para él.
Impedimentos y excusas
1. El tutor ni el curador.
5. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto
en el artículo 624.
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PATRIMONIO FAMILIAR
LOS ALIMENTOS
1) PERSONAL
2) INTRANSMISIBLE
3) INTRANSFERIBLE
4) INDELEGABLE
5) IRRENUNCIABLE
6) INCOMPENSABLE
7) IMPRESCRIPTIBLE
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8) INEMBARGABLE
9) EXTRAPATRIMONIAL
Las relaciones alimentarias que nacen del parentesco vinculan en forma más
amplia que las relaciones conyugales y las paterno filiales, pues no sólo
corresponde a marido y mujer o a padres e hijos, sino también a los demás
ascendientes, descendientes y hermanos. No existe obligación alimentaria entre
parientes por afinidad ni a favor de los concubinos, salvo el caso de la ruptura
unilateral e injustificada.
Según el artículo 474 del Código Civil, se deben alimentos los cónyuges, los
ascendientes y descendientes y los hermanos. En cuanto a los obligados a
prestarlos es distinto el orden según el beneficiario sea mayor o menor de edad, si
es mayor de edad según el artículo 475 están obligados los cónyuges, los
descendientes, los ascendientes y los hermanos. En cambio, el artículo 93 del
Código de los Niños y Adolescentes determina que deben ser llamados en primer
lugar los padres, y a falta de estos los hermanos mayores de edad, los abuelos, los
parientes colaterales hasta el tercer grado e incluso otros responsables del niño o
del adolescente.
Los hijos y demás descendientes tienen frente a sus padres y ascendientes derecho
alimentario que siendo de carácter recíproco lo tendrán, a su vez, los ascendientes
respecto de sus descendientes cuando varíen las circunstancias respecto al estado
de necesidad y posibilidad económica, es decir, cuando el ascendiente ha devenido
207
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Este principio como los anteriores han sido recogidos en nuestra legislación
especial, Código de los Niños y Adolescentes, del texto de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los derechos del niño, tratado que fuera aprobado el 20 de
Noviembre de 1989 por la Asamblea de las Naciones Unidas, suscrita por el Perú el
208
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Por este principio, en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se
atenderá, será el interés superior del niño. Este principio tiene una notable
aplicación en materia alimenticia, tenencia, régimen de visita. Sin embargo, su
existencia no excluye la necesaria probanza de los hechos o los términos de la
pretensión. En el título preliminar del C. Del Niño del Perú se ha plasmado este
principio (Art. IX).
DERECHOS:
Entre los derechos que el Código de los niños y adolescentes reconoce tenemos:
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Derecho a su integridad personal (art. 4).- Por eso no puede ser víctima de
torturas ni trato cruel o degradante que afecten su integridad.
Derecho a la libertad (art. 5).- Por esta disposición ningún niño o adolescente
será detenido o privado de su libertad salvo por mandato judicial o flagrante
infracción.
Derecho a la identidad (art. 6).- Este derecho no comprende sólo el nombre, sino
la nacionalidad, el conocer a los padres, llevar sus apellidos y al desarrollo integral
de su personalidad.
Derecho a que los padres cumplan con los cuidados necesarios para su
desarrollo integral (art. 8).
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Derecho a la protección por los directores de los centros educativos (art. 18)
Por este derecho constituye un deber de los directores de los centros educativos
comunicar a la autoridad: los casos de maltrato, acoso y violencia sexual, la
reiterada repitencia y deserción escolar, las reiteradas faltas injustificadas, el
consumo de sustancias tóxicas, desamparo y otros casos que impliquen violación
de los derechos del niño y adolescente, así como el rendimiento escolar de niños y
adolescentes trabajadores.
Derecho al trabajo para los adolescentes (art. 22) sin explotación económica y
sin que la actividad signifique riesgo o peligro para su proceso educativo o sea
nocivo para su salud o su desarrollo físico, mental o espiritual, moral o social.
LIBERTADES
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- Libertad de reunión. Art. 13. Cabe precisar que toda persona, incluidos los
niños y adolescentes, tiene derecho a reunirse de manera pacífica.
GARANTÍAS
En el capítulo V del Libro I del Código de los niños y adolescentes bajo el título de
garantías se han establecido las obligaciones del estado de garantizar el ejercicio
de los derechos y libertades del niño mediante la política, las medidas y las
acciones permanentes; y la obligación del Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social (MIMDES) de promover en los medios de comunicación masivos espacios
destinados a la difusión de los derechos del niño y el adolescente, pudiendo
suscribir convenios de cooperación.
212
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El sistema está dirigido por el MIMDES que actúa como su ente rector. La ejecución
de planes y programas, la aplicación de medidas de atención que coordina, así
como la investigación tutelar y las medidas de protección se ubican en el ámbito
administrativo. El MIMDES tiene como jefe del sistema a un técnico especializado
en niños y adolescentes.
Funciones:
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Acciones interinstitucionales
Descentralización
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Instancia administrativa
Integrantes
Funciones específicas
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Organización e Inscripción
Régimen Laboral
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Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las
siguientes:
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de
dependencia:
Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables
para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario
de los mismos.
217
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- Fecha de nacimiento;
- Remuneración
- Horario de trabajo
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Se entiende por trabajo nocturno el que se realiza entre las 19:00 y las 7:00 horas.
El Juez podrá autorizar excepcionalmente el trabajo nocturno de adolescentes a
partir de los quince hasta que cumplan los dieciocho años siempre que este no
exceda de cuatro horas diarias. Fuera de esta autorización queda prohibió el
trabajo nocturno de los adolescentes.
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Los adolescentes que trabajan deberán estar provistos de una libreta otorgada por
quien confirió la autorización para el trabajo. En esta constara los datos señalados
en el Artículo 53° de este Código.
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Los adolescentes que trabajan bajo cualquiera de las modalidades amparadas por
esta ley tienen derecho a la seguridad social obligatoria, por lo menos en el
redimen de prestaciones de salud. Es obligación de los empleadores, en el caso del
trabajador por cuenta ajena y del trabajador doméstico, y del jefe de familia, en el
caso del trabajador familiar no remunerado, cumplir con estas disposiciones. Los
adolescentes trabajadores independientes podrán acogerse a este beneficio
abonando solo el 10% de la cuota correspondiente al trabajador de una relación de
trabajo dependiente.
221
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Según lo dispuesto en el Libro III (Instituciones Familiares) del Código de los Niños
y Adolescentes.
DE LA PATRIA POTESTAD
La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho- deber que tienen los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus menores hijos.
Durante el matrimonio, según el art. 149° del C.C. la patria potestad de los hijos
menores de edad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre,
correspondiente a ambos la representación legal del hijo.
Según el art. 421° del Código Civil la patria potestad de los hijos
extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. Si
ambos lo han reconocido, el Juez de Familia determina su ejercicio, atendido a la
edad, sexo, circunstancia de vivir juntos o separados los padres, y sobre todo al
interés superior del niño.
Según el art. 74° del Código de los Niños y Adolescentes inspirado en la moderna
doctrina de la protección integral, en concordancia con el art. 423° del Código Civil,
son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestd:
222
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223
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d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus
hijos a en perjuicio de los mismos;
e) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46° del Código Civil.
Variación de la Tenencia
Petición
224
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Opinión
El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del
adolescente.
Modificación de resoluciones.
Tenencia provisional
En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del equipo
multidisciplinario, previo dictaminen fiscal. Esta acción solo procede a solicitud del
padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia.
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Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos,
para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los
padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se
desconociera su paradero, podrán solicitar el régimen de visitas los parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.
Régimen de Visitas
A diferencia de la previsión del Art. 422° del Código Civil que establecía el régimen
de visitas como un derecho exclusivo de los padres, el nuevo Código de los Niños y
Adolescentes al igual que el anterior, establece que el régimen podrá extenderse a
los parientes hasta el 4to. grado de consanguinidad y 2do. de afinidad, así como a
terceros no parientes cuando el interés Superior del Niño o el Adolescente así lo
justifique.
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DE LOS ALIMENTOS
Según el Art. 472° del Código Civil se considera como alimentos a lo necesario para
el sustento, habitación, vestido y asistencia médica según la situación y
posibilidades de la familia.
Esta protección hace extensiva, según esta ultima norma, a los gastos del embarazo
de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto. Sin embargo en
concordancia con el Art. 414° del Código Civil, debe entenderse que dicha
protección solo alcanza a la madre cuyo hijo ha sido reconocido por el padre
Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los
padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de
prelación siguiente:
Conciliación y prorrateo
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Competencia
El Juez de Paz es competente para conocer del proceso de alimentos de los niños o
de los adolescentes cuando exista prueba indubitable de vínculo familiar, así como
del cónyuge del obligado y de los hermanos mayores cuando lo soliciten
conjuntamente con estos. El juez conocerá de este proceso hasta que el último de
los alimentistas haya cumplido la mayoría de edad.
Impedimento
DE LA TUTELA Y GUARDA
TUTELA:
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El adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos del tutor, así como pedir
su remoción, según el Art. 99° del código de los Niños y Adolescentes, norma que
modifica el Art. 557° del Código Civil que exigía la edad mínima de 14 años para
dicha facultad.
Juez competente
GUARDA:
La Guarda (también atributo de la Patria Potestad) es una figura jurídica que opera
cuando la familia está en unión, es decir, no hay ninguna separación de hecho;
básicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su
compañía.
DE LA COLOCACIÓN FAMILIAR
Colocación Familiar
229
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230
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Conformación
A falta de tales personas forman el consejo: los abuelos, abuelas, tíos, tías,
hermanos y hermanas del menor.
Proceso
a) La persona que solicita la formación del Consejo de Familia debe precisar los
nombres de quienes deben formarlo. El Juez en este caso ordenara publicar la
solicitud y los nombres por periódicos o carteles.
231
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Proceso
Pruebas
DE LAS AUTORIZACIONES
Notarial
Para el viaje de niños o adolescentes fuera del país solos o acompañados por uno
de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación
notarial.
En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno
solo de ellos, bastara el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectué el
reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la
partida de defunción o al de nacimiento correspondiente.
En caso de que el viaje se realice dentro del país bastara la autorización de uno de
los padres.
232
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Judicial
MATRIMONIO DE ADOLESCENTES
El matrimonio
Recomendación
LA ADOPCIÓN
Concepto
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Requisitos
- Solvencia moral del adoptante, su edad tiene que ser por lo menos igual a la
suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.
- Que asienten los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
curatela.
Situaciones imprevistas
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Reglamento.
235
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Asimismo, el artículo 117° del Código de los Niños y Adolescentes indica que:
Respecto al trámite el artículo 379° del Código Civil señala que la adopción se
tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los
Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de
Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N°
26662, Ley de Competencia Notarial, según corresponda.
236
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DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
La Potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de
Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que
la Ley determina. En casación resolverá la Corte Suprema.
SALAS DE FAMILIA:
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e) Aplicar sanciones sobre las contravenciones a los derechos del niño y del
adolescente. La sanción podrá ser hasta de diez Unidades de Referencia
Procesal; y
El Juez está facultado para fijar la pensión de alimentos, dentro del mismo proceso,
en los casos de litigios por Patria Potestad, Tenencia y Redimen de Visitas.
El Fiscal tiene por función primordial velar por el respeto de los derechos y
garantías del niño y el adolescente, promoviendo de oficio a petición de parte de
las acciones legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes.
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Compete al Fiscal:
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Beneficiarios
240
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Ausencia
Ningún adolescente a quienes le atribuya una infracción debe ser procesado sin
asesoramiento legal. La ausencia del defensor no posterga ningún acto del proceso,
debiendo el Juez, en caso de ausencia, nombrar provisionalmente un sustituto
entre los abogados de oficio o abogados en ejercicio.
DE LA ACTIVIDAD PROCESAL
b) Tenencia
c) Régimen de visitas
d) Adopción
e) Alimentos
El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del Proceso
Único establecido en el Capítulo II del Título II del Libro Cuarto del presente
Código y, en forma supletoria, las normas del Código Procesal Civil.
a) Tutela
b) Consejo de familia.
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d) Autorizaciones
e) Los demás que señale la ley. Otros procesos no contenciosos. Art. 163°. Los
procesos no contenciosos que no tengan procedimiento especial
contemplado en este Código se rigen por las normas del Código Procesal
Civil.
Luego de interpuesta la demanda solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios
de fecha posterior, los referidos a hechos nuevos y aquellos señalados por la otra
parte en su contestación de la demanda.
MEDIDAS
El niño menor de doce años que infrinja la ley penal será pasible de medidas de
protección previstas en el presente Código.
242
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DERECHOS INDIVIDUALES
Detención
Impugnación
Información
Separación
Principio de legalidad
Ningún adolescente podrá ser procesado ni sancionado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en las leyes penales de
manera inequívoca como infracción punible, ni sancionado con medida socio-
educativa que no esté prevista en este Código.
Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes
infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetarse el derecho a la
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Rehabilitación
Garantías
INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO
Detención
Custodia
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Declaración
Atribuciones
b) Disponer la Remisión;
Apelación
Remisión
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Denuncia
Resolución
Internamiento Preventivo
Internación
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Diligencia
Segunda Fecha
Resolución
Realizada la diligencia, el Juez remitirá al Fiscal por el término de dos días los autos
para que emita opinión en la que exponga los hechos que considere probados en el
juicio, la calificación legal, la responsabilidad del adolescente y solicite la aplicación
de la medida socio-educativa necesaria para su reintegración social. Emitida ésta,
el Juez en igual término expedirá sentencia.
Fundamentos
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Contenido
La sentencia establecerá:
d) La reparación civil.
Medidas
a) Amonestación
c) Libertad asistida.
d) Libertad restringida.
Absolución
Apelación
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Plazo
Prescripción
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Concepto
Aceptación
Requisitos
Consentimiento
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V. SUCESIONES
TRANSMISIÓN SUCESORIA
PETICIÓN DE HERENCIA
Las acciones reconocidas en nuestro código civil para recuperar los bienes
hereditarios son:
Dirigida por el heredero contra otro heredero para concurrir con él a la herencia o
para excluirlo si tiene mejor derecho. La ejerce el heredero que no se encuentra en
posesión de los bienes de la herencia que considera que le pertenecen, para
reclamarlos en todo o en parte de quien o de quienes los detentan a título
sucesorio, con el objeto de concurrir con ellos o excluirlos. Esta figura se regula en
el art. 664 del Código sustantivo.
La acción reivindicatoria
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REPRESENTACIÓN SUCESORIA
ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN
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Anotadas a continuación:
SUCESIÓN TESTAMENTARIA
EL TESTAMENTO
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REQUISITOS GENERALES
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CLASES DE TESTAMENTOS
1. TESTAMENTOS ORDINARIOS
a) Formalidades
1. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador,
el notario y dos testigos hábiles.
4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el notario.
255
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El testamento cerrado
a) Formalidades
1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus
páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito
por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o
de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el
testamento sin rotura o alteración de la cubierta.
256
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El art. 700 señala que el testamento cerrado quedará en poder del notario. El
testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo
que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que
conste la entrega que firmarán el testador, los testigos y el notario. Esta
restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el documento
interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en
la primera parte del artículo 707.
El testamento ológrafo
La ológrafa constituye la forma más simple de testar, pues basta con saber escribir.
La redacción es libre. Respecto de este testamento anota Rébora que “las
objeciones que le han sido opuestas – fundadas en levedad, en riesgos de destrucción,
en males de improvisación, en achaques de autenticidad- no equilibran sus
innegables ventajas”.
2. TESTAMENTOS ESPECIALES
Testamento militar
El testamento militar debe otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento,
puesto o comando del testador. Las formalidades de su otorgamiento son:
constancia por escrito, firma del testador, de la persona ante quien se otorga y de
dos testigos.
Testamento marítimo
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- Que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona
ante la cual es otorgado y por los testigos.
a) Otorgado ante cónsul peruano.- El artículo 721 señala que los peruanos
que residan o se hallen en el extranjero podrán testar ante el agente
consular del Perú, bajo las modalidades del testamento por escritura
pública o del testamento cerrado. Contempla, además, el otorgamiento de
testamento ológrafo, aun cuando las leyes del respectivo país no lo admita.
258
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
REVOCACIÓN
Es un derecho irrenunciable.
Clases
Por su forma:
Por su alcance:
CADUCIDAD
La institución hereditaria queda sin efecto, en todo o en parte, aunque su forma sea
válida y no haya sido revocado por el testador.
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NULIDAD
Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores
enfermos mentales cuya interdicción ha sido declarada. Asimismo, los testamentos
especiales son nulos de pleno derecho cuando le falten los requisitos legales
señalados y son anulables si presentan un defecto de forma (artículo 813 del
Código Civil).
Juan Zárate Del Pino afirma que la capacidad es una especie o modalidad de la
capacidad legal de ejercicio.
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LA LEGÍTIMA
Petit define a la legítima como "la parte que ciertos parientes deben haber recibido
del testador para que no puedan atacar el testamento como inoficioso".
261
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SISTEMA DE FIJACIÓN
Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y
los demás ascendientes, y el cónyuge.
“El que no tiene cónyuge ni parientes (arts. 725 y 726) tiene la libre
disposición de la totalidad de sus bienes.”
262
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INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA
INSTITUCIÓN DE HEREDEROS
HEREDEROS FORZOSOS
HEREDEROS VOLUNTARIOS
Son aquellos que únicamente pueden ser instituidos por el testador cuando no le
sobreviven herederos forzosos, ya que el derecho a la legítima de los últimos, tiene
una condición preferencial, excluyente e intangible, del que no pueden ser
desplazados por ninguna persona. Así el artículo 737 establece lo siguiente:
263
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INSTITUCIÓN DE LEGATARIOS
El testador puede imponer tanto a los herederos voluntarios como a los legatarios,
condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al
libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
264
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LOS ALBACEAS
Voluntario
Personalísimo
265
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Remunerado
a) Universales.- Son los que han sido nombrados para ejercer las facultades
del cargo sin limitaciones.
Por el número
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267
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El Código Civil vigente en su artículo 796 señala que el cargo del albacea termina:
1. Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo
que señale el testador, o que conceda el juez como acuerdo de la mayoría
de los herederos.
DESHEREDACIÓN
Para la procedencia de la desheredación debe existir una causal prevista por la ley
civil que la justifique que trate no de cualquier heredero, sino precisamente de
herederos forzosos (cónyuge, descendientes o ascendientes) y que se manifieste
268
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CAUSALES DE DESHEREDACIÓN
2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde
la patria potestad o haber sido privado de ella (arts. 462 y 463-CC)
Se prescribe que son causales de desheredación del cónyuge las que se encuentren
comprendidas en el art. 333º inc. 1 al 6. Precisamente, las mismas que sirven para
la separación de cuerpos. Entre estas encontramos: el adulterio, la violencia física
psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono
injustificado de la casa conyugal por más de dos años y la conducta deshonrosa.
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EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN
REVOCACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN
MASA HEREDITARIA
LA COLACIÓN
Se afirma que la palabra colación deriva del verbo latino confero, que significa
llevar y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa
hereditaria bienes o valores. Es la institución sucesoria en virtud de la cual son
restituidos a la masa hereditaria los bienes dados en vida por el causante a sus
herederos forzosos, por donación y otras liberalidades, reputándolos anticipo de
su legítima, es decir, a cuenta de su respectiva porción hereditaria. La colación
funciona cuando concurren a la sucesión dos o más herederos forzosos, a fin de
establecer la igualdad de sus legítimas.
ANTICIPO DE LEGÍTIMA
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271
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DEUDAS DE LA HERENCIA
Son todas las obligaciones patrimoniales que habiendo sido contraídas por el
causante, aún no fueron cumplidas a su fallecimiento y que son exigibles en razón
del tiempo.
LA SUCESIÓN INTESTADA
La sucesión intestada se caracteriza por ser una sucesión universal, pues en ella
sólo existen herederos legales que reciben todo o una parte alícuota de la herencia.
No hay en esta clase de sucesión, legatarios o sucesores a título particular.
1. El causante muere sin dejar testamento; el que otorgó ha sido declarado nulo
total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial; o se
declara inválida la desheredación.
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ORDEN SUCESORIO
Constituye la preferencia que existe entre los herederos, según sus derechos, sobre
los bienes o la masa hereditaria dejada por el causante. Su vocación hereditaria se
establece de acuerdo a la relación que ha tenido con el causante, que se deriva del
parentesco consanguíneo, civil o del vínculo matrimonial.
Está otorgado a los hijos y demás descendientes sin distinción alguna, por lo que
heredan los hijos matrimoniales, extramatrimoniales reconocidos voluntariamente
o mediante sentencia judicial y los adoptivos (art. 818 C.C).
273
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El art. 826 C.C. establece que: la sucesión que corresponde al viudo o la viuda no
llega a ser adquirida cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el
matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes, salvo que el
matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho
En el último lugar están ubicados los parientes en 4º grado en línea colateral por
consanguinidad: los primos hermanos. Debe aclararse que el parentesco por
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CONCEPTO
El Derecho Real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su
titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial (derecho real en cosa
ajena) sobre aquélla, de forma que en el ámbito de poder concedido (que varía
según el derecho real de que se trate), tiene la cosa sometida a su dominación.
PRINCIPIOS GENERALES
Para nuestra legislación, los derechos reales constituyen numerus clausus, pues
están limitados a lo regulados por el Código Civil y por leyes especiales, en otras
palabras, solo se considera como tales a aquellos que se encuentran reconocidos
normativamente (art. 881 C.C). Sin embargo, en doctrina se debate porque los
derechos reales sean numerus apertus que representaría la facultad que las
personas puedan establecerlos, vale decir, derechos reales atípicos.
LOS BIENES
Se considera bien a todo aquel elemento exterior de las personas, que de una
manera directa o indirecta sirven para satisfacer sus diferentes necesidades y
tienen como denominador común o nota esencial, un valor representando en
consecuencia, una riqueza (Arias Schreiber).
275
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La palabra bien tiene un significado muy preciso para el Derecho Civil corresponde
únicamente a la cosa u objeto (todo aquello susceptible de apropiación por el
hombre) que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos, y que, además,
tiene características pecuniarias o económicas (Velásquez Jaramillo).
CLASIFICACIÓN
1. Corporales e incorporales.
- Divisibles (pueden ser separados por fracciones, sin que pierdan su valor) e
indivisibles (al fraccionarse pierden su sustancia y valor).
2. Inmuebles y muebles
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3. Principales y accesorios.
Son partes integrantes las que no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o
alterar el bien, por lo que no pueden ser objeto de derechos singulares (art. 887
C.C). Se catalogan como partes accesorias aquellas que sin perder su
individualidad, están permanentemente afectadas a un fin económico u
ornamental con respecto a otro bien (art. 888 C.C).
Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia (art. 890 C.C). Según el art. 891, los frutos pueden ser:
- Civiles, los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica.
Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien (art. 894
C.C).
277
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LA POSESIÓN
PRESUNCIONES POSESORIAS
- Hacer suyo los frutos, sólo si se trata de poseedor de buena fe (art. 908 C.C).
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EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN
1. Tradición.
2. Abandono.
LA PROPIEDAD
Según Joaquín Escriche, “la propiedad es obra de la ley civil. Antes de ella, el hombre
tenía sobre las cosas solo la fuerza con que las defendía y conservaba hasta que un
rival más fuerte le privaba de ellas. Las cosas se adquirían por la ocupación, se
conservaban por la presión y se perdían por la falta de posesión. Vino después la ley
civil y estableció cierto vínculo moral entre la persona y la cosa, vínculo que no podía
romperse sin concurrir la voluntad de la persona. Esto hizo posible que, en adelante,
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un individuo fuera propietario sin ser poseedor y fuera poseedor sin ser propietario.
La propiedad se conserva aun perdiendo la posesión y la posesión se conserva,
aunque se pierda la propiedad”.
Planiol y Ripert sostienen que la propiedad “es el derecho en virtud del cual una
cosa se halla sometida de modo perpetuo y exclusivo a la acción y a la voluntad de
una persona”.
ATRIBUTOS
Del artículo 923 se desprende que los atributos o facultades del dueño son:
280
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CARACTERES
c) La plenitud, explica Albaladejo que “poder pleno es, pues, poder total, dentro
de los límites en los que la ley concede sobre la cosa, o, si se quiere, dentro de
los límites máximos que la ley admite que alcance el señorío sobre las cosas.”
FORMAS DE ADQUISICIÓN
281
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“Las cosas que no pertenecen a nadie como las piedras conchas u otras análogas que
se hallen en el mar, en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona
que las aprehenda, salvo las previsiones de la ley y reglamentos.”
La caza y la pesca (art. 930).- Los animales de caza y peces se adquieren por quien
los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean
perseguidos sin interrupción.
Caza y pesca en propiedad ajena (art. 931). - No está permitida la caza y pesca en
predio ajeno, sin permiso del dueño o poseedor, según el caso, salvo que se trate de
terrenos no cercados ni sembrados. Los animales cazados o pescados en
contravención a este artículo pertenecen a su titular o poseedor, según el caso, sin
perjuicio de la indemnización que corresponde.
La tradición
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La accesión
EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD
NOCIONES GENERALES
283
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Ambos regímenes podrán coexistir en una misma unidad inmobiliaria, por bloques
o sectores.
284
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285
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52ARNÁIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterráneos. Notas sobre su organización jurídica y
su acceso al Registro de la Propiedad. Madrid. Civitas, 1993, p.48.
286
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COPROPIEDAD
Art. 969- CC: Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o
más personas.
CARACTERES
Art. 970- CC: Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en
contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las
cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas.
CLASES
a) Derecho de posesión.
d) Solicitar la partición.
287
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PARTICIÓN
CLASES
288
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MEDIANERÍA
289
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El art. 994 del Código Civil presenta una noción aproximativa de este concepto: “las
paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios, se presumen comunes, mientras
no se pruebe lo contrario”.
CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIANERÍA
CARGAS DE LA MEDIANERÍA
Una vez más, citamos a Max Arias Schreiber cuando indica que: “la expropiación es
el acto mediante el cual en aras de un interés superior se impone a los particulares la
enajenación forzosa de sus bienes a favor del Estado o de alguna repartición pública,
y en casos de excepción en beneficio de empresas privadas o concesionarios públicos,
a cambio de una justiciera indemnización equivalente a su valor”.
SUJETOS
290
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INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA
PROCEDIMIENTO
Para que se realice una expropiación, primero se expide una ley por el Congreso de
la República, posteriormente y dentro del plazo de 60 días de vigencia de la citada
ley, se deberá expedir la norma correspondiente para la ejecución de la
expropiación, así de tratarse del Poder Ejecutivo será una Resolución Suprema con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En el caso de los gobiernos
regionales, la norma correspondiente de acuerdo a la legislación de la materia
(ordenanza regional) y en el caso de los gobiernos locales, un Acuerdo de Concejo.
291
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Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo deberá presentar una
justificación debidamente documentada de la compensación de los perjuicios que
hubiere, en el plazo de 20 días contados a partir de la publicación de la resolución
expedida por el sujeto activo. En el mismo plazo el sujeto pasivo podrá comunicar
su decisión de acudir a la vía arbitral, de no hacerlo, el sujeto activo acude a la vía
judicial.
NULIDAD
EL USUFRUCTO
CONCEPTO
1. Por Ley.
3. Testamento.
292
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CARACTERÍSTICAS
*Para inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia
de restauración con fondos de persona natural o jurídica es de 99 años.
Derecho a percibir los frutos que produce el bien: naturales y mixtos pendientes al
comenzar el usufructo (art. 1016 C.C).
1. Realizar un inventario y tasación de los bienes muebles, salvo que haya sido
expresamente eximido de esa obligación por el propietario que no tenga
heredero forzoso (art. 1006 C.C).
2. Prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su derecho o la que
ordene el juez, cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho del
propietario (art.1007 C.C).
3. Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (art. 1008 C.C).
4. No realizar modificaciones sustanciales del bien o de su uso (art. 1009 C.C.).
5. Pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que
graven los bienes.
6. Devolver el bien al propietario al finalizar el usufructo.
293
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
USO
C.C).
HABITACIÓN
Cuando este derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para que sirva de
morada (art. 1027 C.C).
SUPERFICIE
CONCEPTO
294
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Se advierte que para una parte de la doctrina es un derecho real que permite que el
propietario de un predio se beneficie de otro que no es suyo. Nuestro CC, por su
parte, la define como el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de
otro predio (art. 1035).
CLASES DE SERVIDUMBRES
CARACTERÍSTICAS
5. Son indivisibles.
295
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EXTINCIÓN
Para el civilista español José Luis Lacruz Berdejo “es la adscripción de uno o varios
bienes determinados –del deudor o de un tercero- a la satisfacción, mediante su valor
en venta, de un determinado crédito; y ello, con carácter preferente y cualquiera que
sea el patrimonio en que se encuentren”
FORMALIDADES
296
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital
(art. 1093 C.C).
Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la
renta (Art. 1094 C.C).
LA HIPOTECA
DEFINICIÓN
CARACTERES JURÍDICOS
297
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- Es necesariamente onerosa.
REQUISITOS VIGENTES
1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a ley.
EXTENSIÓN
RANGO DE LA HIPOTECA
Este tema se desarrolla en tres artículos de nuestro Código Civil que en su art.
1112 señala:
Marina Marini de Vidal acota al respecto: “ahora bien, si habiendo sido inscritas dos
hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra, de modo que les
298
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
5. Consolidación
299
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
1. La del inmueble enajenando sin que su precio haya sido pagado totalmente o
haya sido con dinero de un tercero.
300
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Es nula toda venta que se realice en precio menor a las dos terceras partes del
valor comercial del bien establecido en el contrato de hipoteca, actualizado a la
fecha de tasación de acuerdo a los índices establecidos por el Instituto Nacional de
Estadística.
EL DERECHO DE RETENCIÓN
301
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CLASIFICACIONES
- De dar.
- De hacer.
- De no hacer.
- Prestación única.
- Prestaciones conjuntivas.
- Prestaciones alternativas.
- Prestación facultativa.
54MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I .Casa Editorial Bosch. Barcelona,
1995. Pág. 11
302
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
303
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El criterio habitual de asignación del riesgo es la culpa. En tal sentido, la parte que
torne imposible la prestación asumirá el riesgo de la imposibilidad. Cuando no sea
posible utilizarlo se recurre a otros. Así, por ejemplo, la presunción de pérdida o
deterioro del bien por parte del deudor, salvo prueba en contrario (art. 1139).
El Código Civil de 1984 para la transferencia del crédito adopta el sistema del título
y del modo, que requiere para la transferencia del derecho dos actos distintos pero
dependientes. En palabras de Luciano Barchi Velaochaga: “un primer acto llamado
título que es un acto de obligación, es decir, un contrato con función traslativa que
genera la obligación de transferir el derecho. Un segundo acto, llamado modo, que es
304
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LIMITACIONES A LA CESIÓN
REQUISITOS
EL PAGO
Etimológicamente proviene del latín pavare que significa apaciguar, aplacar, por lo
que en base a esta connotación es posible indicar que el acreedor atenúa su
preocupación al ser satisfecho con la cancelación de lo adeudado.
305
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Para Louis Josserand “el pago es el medio de extinción por excelencia de las
obligaciones y constituye el desenlace normal de la obligación”.55
PRINCIPIOS
Sin embargo cabe anotar que este principio de identidad tiene ciertas excepciones
como:
55 JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1950, Pág. 350.
306
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EFECTOS
56De Casso y Romero, Ignacio. Diccionario de Derecho Privado. Tomo II. Editorial Labor S.A.
Barcelona, 1954. Pág. 288.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
INTERESES
A criterio de Ferrero Costa: “los intereses constituyen los frutos civiles que puede
producir cualquier bien o prestación, sea o no una suma de dinero, por lo que se
aplican a toda clase de deudas”. Por su parte, Hinostroza Minguez considera que “el
interés representa un rendimiento o ganancia que se obtiene periódicamente y que se
deriva de una prestación principal de dar suspendida en el tiempo”.
CLASES DE INTERESES
Interés compensatorio
Asimismo de este artículo se desprende que no solo el dinero genera este tipo de
interés sino también cualquier otro bien. Ej. Prestación de suministro.
Interés moratorio
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
FORMAS DE PAGO
De acuerdo con el art. 1251 del C.C. para que proceda el pago por consignación se
requiere:
2. Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artículo 1338
injustificadamente se haya negado a recibir el pago. Se entiende que hay
57 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia civil. Tomo IV. Editorial FECAT, 1977. Pág. 156
309
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
310
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
TIPOS DE SUBROGACIÓN
Nuestra legislación regula dos clases de subrogación que se relaciona con las
fuentes de las obligaciones. Así tenemos:
Se encuentra prevista en el artículo 1260 del Código Civil que expresa lo siguiente:
58BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1993.
Pág.339.
311
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
3. Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es
preferente.
IMPUTACIÓN DE PAGO
DACIÓN EN PAGO
312
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía
cumplirse (art. 1265- CC). En ese sentido, el deudor puede liberarse con una
prestación distinta a la convenida.
PAGO INDEBIDO
Es aquel que se realiza por error de hecho o de derecho cuando un sujeto entrega a
otro algún bien o cantidad en pago. En este caso, aquél puede exigir la restitución
de quien la recibió.
Ahora bien, si el receptor creyendo de buena fe que el pago se hacía por cuenta de
un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, limitado o cancelado
las garantías de su derecho o dejado prescribir la acción no está obligado a
restituir el bien. Por lo que, el que pagó indebidamente solo podrá dirigirse contra
el verdadero deudor (art. 1268-CC).
En caso sea de mala fe, el que acepta un pago indebido deberá abonar el interés
legal cuando se trate de capitales, frutos percibidos o que ha debido percibir desde
la fecha del pago indebido.
Además, responde de la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier
causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo entregó, hasta que lo recobre.
313
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
NOVACIÓN
COMPENSACIÓN
CONDONACIÓN
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CONSOLIDACIÓN
LA TRANSACCIÓN
CONTENIDO Y FORMA DE LA TRANSACCIÓN
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CLASES DE TRANSACCIÓN
Transacción judicial
En opinión de Ticona Postigo se puede entender que “es el convenio celebrado por
las partes mediante el cual ponen fin a una controversia judicial materia de la litis”.59
Significa dar por concluido anticipadamente un proceso en curso (art. 334 del
Código Procesal Civil). En este caso, la norma adjetiva es muy clara en su
procedimiento: las partes formulan su pedido por escrito en el que consta la
transacción y certifican sus firmas entre el secretario del juzgado para que,
posteriormente, dicho documento sea homologado por el juez y adquiera la calidad
de cosa juzgada poniéndole punto final al proceso.
Transacción extrajudicial
Para mayor idoneidad del documento privado, las partes pueden legalizar sus
firmas notarialmente con lo que, además, adquiriría fecha cierta.
59 TICONA POSTIGO, Víctor. Código Procesal Civil. 3ra. Edición. Edit. GRIJLEY. Lima, 1996, Pág. 857.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EL HECHO DE UN TERCERO
Por el hecho de un tercero no sólo tiene que pensarse en las hipótesis de dolo o
culpa También podría encontrarse un supuesto de responsabilidad objetiva. Si
bien es cierto que en materia de responsabilidad civil extracontractual, el hecho de
un tercero solo genera un supuesto de ruptura del nexo causal. En la
responsabilidad civil por inejecución de las obligaciones extingue la obligación del
deudor y se puede presentar la posibilidad de que el acreedor se dirija
directamente, por vía extracontractual, al tercero por haber lesionado su derecho
de crédito.
LA MORA
Sabater Bayle precisa que "existen dos concepciones sobre la mora: una unitaria,
que afirma que el concepto de mora es único, si bien existen dos clases de mora (del
deudor y del acreedor); y otra dualista, que propugna la escisión conceptual de la
mora del deudor y de la mora del acreedor como figuras autónomas e
independientes".
CLASES DE MORA
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
b) Cuando a raíz de la mora del deudor la obligación resulte sin utilidad para el
acreedor, éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la
indemnización de daños y perjuicios compensatorios. (art. 1337- CC).
Es la situación de retardo del deudor por causas imputables al acreedor dado que
la cooperación será siempre necesaria, por ejemplo, en las relaciones obligatorias
con prestación de dar. De acuerdo al art. 1338 del CC, el acreedor incurre en mora,
cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple
con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.
De igual manera que el deudor, el acreedor queda obligado a indemnizar los daños
y perjuicios derivados de su retraso (art. 1339) asumiendo los riesgos por la
imposibilidad del cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor (art. 1340- CC).
319
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CONCEPTO
Para Bustamante Alsina “se denomina cláusula penal a la estipulación accesoria por
la cual el deudor o un tercero se obliga a favor de un acreedor o de un tercero, a una
determinada prestación, con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el límite de
resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligación principal”.
UTILIDAD
b) Es persuasiva, por cuanto las partes saben con certeza a lo que se atienen en
caso de incumplimiento.
Para que proceda la indemnización del daño ulterior, las partes deben preverlo al
establecer la cláusula penal correspondiendo al acreedor la prueba de su
320
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Respecto a la cláusula penal, el art. 1346 del CC nos informa que puede ser
reducida por el juez, cuando ésta fuese excesiva o la obligación hubiere sido
irregularmente cumplida. Ej. El deudor tiene la obligación de dar un modelo
determinado de muebles de oficina al acreedor que le establece como penalidad el
pago efectivo del doble de la deuda, sino corresponde al modelo predeterminado.
Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios;
sin embargo solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa
imputable al deudor, salvo pacto en contrario (art. 1343 CC).
TEORÍA GENERAL
Francesco Messineo apunta: “(…) existen principios comunes a todos y cada uno de
los contratos, en cuanto cada contrato en concreto participa de una común
naturaleza a la que le corresponde siempre las mismas normas (…) todo contrato
resulta de elementos formales constantes”60 y continúa con esta premisa cuando
indica que “las normas jurídicas establecidas de manera exclusiva para el contrato
específico deben ser integradas para que se pueda tener su completa disciplina”.
Este es el sistema que sigue el Código actual que en su art. 1353 establece:
60
MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1986, pág. 1
321
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CONCEPTO
De acuerdo a nuestro CC, el contrato es un acuerdo y que sirve para crear, regular
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (art. 1351).
Importancia.- Cualquiera que sea su figura concreta el contrato tiene una función
constante como instrumento de realización de los más diversos fines de la vida
económica mediante la composición de intereses opuestos.
61
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Fondo Editorial PUCP. Lima,
1991, pág. 52.
322
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
surge, pues, del hecho de que las partes han aceptado libremente su contenido,
además, de la confianza depositada por cada contratante en el otro.
EL CONTRATO PRIVADO
Sobre este contrato se precisa que es un acto jurídico que emana de una relación
jurídica entre particulares que puede ser llevado en acto único o en serie y que,
generalmente, se plasma por escrito en un documento. Constituye así, un
instrumento para la autodisciplina de los intereses particulares; es decir, el
consenso dentro de los límites establecidos por el ordenamiento que se presta a la
realización de las más diversas finalidades de las partes.
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
CONTRATO FORZOSO
323
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Según nuestro Código Civil, la libertad contractual está limitada por las normas
legales de carácter imperativo, tal como lo señala el artículo 1354. También el
artículo V del Título Preliminar del Código establece que es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres y el
artículo 1355 contempla que la ley, por consideraciones de interés social, público o
ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
Los elementos naturales son aquellos que se introducen al contenido del contrato
por medio de normas dispositivas supletorias. Ej. Saneamiento por evicción.
324
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ELEMENTOS ESENCIALES
El Consentimiento
Artículo 1352.-
La causa
Artículo 1403.- La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. La
prestación en qué consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser
posibles.
LA FORMA
325
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Caracteres:
a) Temporal
b) Socio-económico
c) Patrimonial
CONTENIDO PATRIMONIAL
Para precisar el ámbito del contrato, el artículo 1351 del Código Civil señala que la
relación jurídica creada por éste debe ser patrimonial, esto implica que los bienes
o intereses que se incluyan en el acuerdo tienen que poseer una naturaleza
económica y ser, en consiguiente, susceptibles de valoración pecuniaria, que pueda
ser medida de forma objetiva, independientemente de la postura o actitud del
sujeto. Así, por ejemplo, aun cuando el interés del sujeto respecto del bien sea
puramente sentimental o afectivo, la relación jurídica mantendrá su contenido
patrimonial siempre y cuando dicho bien tenga un valor económico apreciable.
326
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LAS TRATATIVAS
EL PRECONTRATO
CLASES DE CONTRATOS
327
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
OBJETO
62
BORDA, Guillermo. Manual de contratos. Decimo séptima edición actualizada. Editorial Abeledo-
Perrot. Buenos Aires. 1994, pág. 29
328
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
FORMA
EL CONSENTIMIENTO
329
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
DISENTIMIENTO
Señala que el contrato existe solo cuando ambas partes están informadas de la
oferta, existe un acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de
voluntades. Esta teoría es asumida por nuestro Código Civil en el artículo 1374
que le adiciona la presunción iuris tantum de que la aceptación es conocida en el
momento en que llegue a la dirección del oferente. La fórmula recogida en el
Código es, en realidad, una combinación entre el sistema del conocimiento y la
recepción.
Se entiende por ausencia, el hecho de que una persona esté alejada físicamente de
un determinado lugar. Habrá ausencia, por lo tanto, en la medida de que no exista
330
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
DIFERENCIAS
La oferta es algo concluyente, puesto que supone emitir una proposición definitiva,
que encierra el ánimo de quedar obligado si la otra parte acepta. Diferente de la
oferta es la invitación a ofrecer o a contratar, esta última es el anuncio de la
intención de contratar, de esta manera se pide que los interesados informen sobre
las condiciones en que estarían dispuestos a contratar. Habrá invitación a ofrecer
331
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
De otro lado, la oferta al público debe ser vista como una mera invitación a ofrecer,
conforme lo establece el art. 1388 del Código Civil; sin embargo el segundo párrafo
de este mismo artículo establece que tendrá el valor de una oferta si el proponente
indica el carácter obligatorio de su propuesta.
FORMA
La oferta no requiere una forma especial, salvo aquellos contratos que exijan una
determinada formalidad ad solemnitatem o que así lo hayan acordado las partes. La
forma de la propuesta debe ser idónea, según el caso, para una adecuada
determinación del contenido contractual y el mejor medio para esa finalidad es la
declaración expresa (oral o escrita), aunque, también, puede resultar de una
conducta concluyente y unívoca (declaración tácita). En todo caso, cualquiera sea
la forma debe ser reconocible por su destinatario, pues de otro modo no cumpliría
con su finalidad.
PLAZO
b) Plazo determinable.- Puede ser destinado por las partes mediante el empleo
de operaciones matemáticas.
332
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CADUCIDAD Y REVOCACIÓN
El artículo 1375 del Código establece que la aceptación debe llegar a conocimiento
del oferente dentro del plazo establecido por él. Por su parte, el artículo 1385
plantea tres supuestos de caducidad en los siguientes términos:
Por último, el art. 1387 establece que la muerte o incapacidad sobreviniente del
destinatario de la oferta determina la caducidad de esta.
CLASES DE OFERTA
333
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LA CONTRAOFERTA
LA ACEPTACIÓN
CONCEPTO
NATURALEZA JURÍDICA
CARACTERÍSTICAS:
334
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FORMA
El artículo 1378 del Código Civil estipula que no tiene efecto la aceptación que se
formule sin observarse la forma requerida por el oferente.
SITUACIONES: OPORTUNIDAD
PERFECCIONAMIENTO
335
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SILENCIO
- Por costumbre se pueden dar supuestos en los que por razones prácticas no
se quiere la aceptación, sino que el simple silencio de aceptación puede ser
particular o generaliza.
RENUNCIA Y REVOCACIÓN
La aceptación puede ser revocada antes de que llegue a conocerse por el oferente,
en cuanto todavía no es eficaz. No es admisible si es que la aceptación ha llegado
con anterioridad a ser de conocimiento del oferente, en virtud de que ya habría
dado lugar a la conclusión del contrato. Por tal motivo, para que la retractación
pueda surtir efecto es necesario que el aceptante utilice un medio de comunicación
336
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CONTRATACIÓN EN MASA
El artículo 1390 del Código Civil establece que el contrato es por adhesión cuando
una de las partes está colocada en la alternativa de aceptar o rechazar
íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte.
Características
337
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Características
CONCEPTO
FORMALIDAD
338
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FUNCIÓN
COMPROMISO DE CONTRATAR
Por el compromiso de contratar, según el art. 1414º del CC, las partes se obligan a
celebrar en el futuro un contrato definitivo. De lo reglamentado en la norma se
desprende que es un medio de preparación de una situación jurídica destinada a
producir consecuencias para un momento posterior, que deja en pie un
compromiso.
Plazo
El plazo del compromiso de contratar será no mayor a un año. En caso de que las
partes hayan pactado un plazo mayor, se reducirá a un año. A falta de plazo
convenido se considerará que es de un año (art. 1446-CC).
Renovación
339
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De conformidad al art. 1418 del Código Civil la injustificada negativa del obligado
a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte, alternativamente, dos
derechos:
CONTRATO DE OPCIÓN
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SEMEJANZAS
DIFERENCIAS
341
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Rescisión
El Código actual define a la rescisión como el acto que deja sin efecto el contrato
por una razón que existía al momento que se celebró (art. 1370).
Efectos de la Rescisión
RESOLUCIÓN
Pedro Flores Polo define a la resolución contractual como: “la acción de deshacer o
destruir un contrato por inejecución de las condiciones o cargos y con destrucción
retroactiva de sus efectos, según su naturaleza”, tratándose por consiguiente de una
de las formas de extinción de los contratos, susceptible de demandarse por una de
las partes cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales
onerosos y conmutativos de ejecución continuada la prestación a su cargo
342
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EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. Efecto retroactivo
343
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El Código Civil en el segundo párrafo del artículo 1372 nos refiere que la
resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la
sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que los motiva.
2. Efecto reintegrativo
Una vez producida la resolución del contrato, las partes deberán restituirse
recíprocamente lo que recibieron con motivo del acto jurídico extinto y/o pagarse
las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias correspondientes. Este efecto
está incluido en el Código Civil en el artículo 1372 (tercer párrafo), el cual nos
indica que por razón de resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el
estado en que se encontraran al momento en que se produce la causal que los motiva,
y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho
momento.
TIPOS DE RESOLUCIÓN
344
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4. Resolución redhibitoria
La palabra redhibitorio proviene del latín redhibire, que significa retomar. Esta
resolución otorga al contratante el derecho de dejar sin efecto la contratación y
reintegrar la cosa recibida al transmitente exigiéndole la devolución de lo que en
razón de ella hubiera entregado. No se trata de un hecho posterior a la celebración
del contrato, sino que se funda en un vicio que existió al momento de la cele-
bración, pero estaba oculto, ignorado al menos, por el adquiriente.
DIFERENCIAS
345
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La acción por lesión se aplica a los contratos con prestaciones recíprocas, con
prestaciones autónomas (contratos conmutativos) y contratos aleatorios.
El art. 1448 establece que puede darse un tipo de lesión especial, que es la llamada
lesión enorme que se configura cuando la desproporción fuera igual o superior a
las 2/3 partes.
346
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El art. 1441 del Código Civil extiende el supuesto de aplicación a los contratos
conmutativos, de ejecución inmediata y aleatorios.
347
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
En el Código Civil se observan tres casos: saneamiento por evicción, por vicios
ocultos, por hecho propio del transferente. El artículo 1485 señala en virtud del
saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente por la
evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan
destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que
disminuyan su valor, el art. 1487 reglamenta que tanto la obligación y el derecho de
saneamiento se trasmiten a los respectivos herederos. Finalmente, el art. 1489
determina que los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligación
de saneamiento, salvo el caso del artículo 1528 (nulidad del pacto de liberación o
limitación de la obligación de saneamiento del transferente)
El artículo 1490 del CC prevé que en las ventas forzadas hechas por las autoridades
y entidades autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitución del
precio que produzca la transferencia. La solución legal se justifica en la falta de
voluntad del vendedor y en el uso de la compensación económica para el pago de
sus deudas. La mencionada estipulación tiene carácter imperativo y no admite
pacto en contrario.
De acuerdo al artículo 1491 del Código Civil se debe el saneamiento por evicción
cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso
o posesión de un bien en virtud de resolución judicial o administrativa firme y por
razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia.
348
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
1494 del Código Civil vigente señala que no hay lugar a saneamiento por evicción
cuando el derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del
adquirente.
EFECTOS
Si un tercero obtiene una resolución firme que priva al adquirente del derecho que
adquirió según el contrato, lo justo es que sea indemnizado por el transferente de
los perjuicios que sufre por razón de tal privación. El artículo 1495 del CC
establece los alcances del derecho a saneamiento por evicción total (privación
absoluta del derecho de propiedad, posesión o uso del bien por resolución firme)
del adquirente y son los siguientes:
3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena
fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien.
4. Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a pagarlas.
5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente.
En caso de evicción parcial, el artículo 1501 del CC señala que el adquirente tiene
derecho a recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo,
puede optar por la resolución del contrato, si esa parte es de tal importancia con
respecto al todo que la haga inútil con la finalidad de la adquisición.
349
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Son vicios ocultos aquellos que disminuyen la utilidad del bien o la hacen ilusoria,
que de haberse evidenciado no se hubiera producido la transferencia.
El artículo 1503 del Código Civil señala que el transferente está obligado al
saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia, el
artículo 1504 expresa que no se consideran vicios ocultos los que el adquiriente
pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal
y con las circunstancias y el art. 1515 admite que cuando se trata de vicios de poca
importancia, el transferente puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta
es rechazada por el adquiriente, este puede intentar solo la acción estimatoria,
perdiendo la redhibitoria.
EFECTOS
Conforme al artículo 1511 del CC, el adquirente puede pedir, en razón del
saneamiento a que está obligado el transferente, la resolución del contrato (acción
redhibitoria). Los efectos de esta resolución están contemplados en el artículo
1512 que impone al transferente la obligación de pagar al adquirente:
Conforme al art. 1513 del CC, el adquirente puede optar por pedir que se le pague
la devaluación del bien por razón del vicio oculto (acción estimatoria o quanti
minoris) sin perjuicio del derecho que contempla el inciso 5 del artículo 1512.
350
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EFECTOS
El artículo 1525 del CC le otorga los mismos efectos que el saneamiento por vicios
ocultos, por eso señala las acciones que puede ejercer el transferente, a saber:
redhibitoria o estimatoria que se distinguen por la exclusión entre ellas.
CONCEPTO
Es una figura jurídica contractual. Las arras están conformadas por un bien o una
cantidad de dinero que se entregan en un acto accesorio y pasan a cumplir
funciones diferentes dependiendo de su modalidad.
TIPOS DE ARRAS
351
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
ELEMENTOS
63
AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. Editorial Porrúa S.A. 2da. Edición. México, 1977,
pág. 5
352
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El art. 1531- CC establece la problemática del precio mixto. El primer párrafo del
citado artículo establece que al fijarse el precio en parte en dinero y en parte en
otro bien, la calificación del contrato se efectuará de acuerdo a la intención
manifiesta de las partes, pudiendo ser compraventa o permuta. El segundo párrafo
continúa con el tema y establece que de no constar la intención de las partes, el
contrato es de permuta cuando el valor del bien es igual o excede al del dinero y de
compraventa si es menor.
353
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
d) Garantizar el buen estado y la calidad del bien; de tal manera que éste no
oculte vicio alguno que lo invalide o reduzca su verdadero valor o sea
inadecuado para los fines que motivaron su compra.
1. Que el vendedor haya efectuado la entrega del bien. Con excepción de que el
riesgo también se transfiere si el bien ha estado a disposición del
comprador en el momento indicado en contrato y este no lo recibe (art.
1568)
Asimismo el art. 1569 del Código Civil reglamenta la transferencia del riesgo en la
compraventa por peso, número o medida señalando que será de aplicación lo
contemplado en el art. 1568 cuando en el momento pactado, el comprador no
concurra siempre que el bien haya estado disponible.
354
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El Código indica los pactos más utilizados en la práctica. Así tenemos, el pacto de
reserva de propiedad y de retroventa.
MODALIDADES DE COMPRAVENTA
355
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La entrega del bien queda sustituida por el título que lo representa y por los demás
documentos exigidos en el contrato o, en su defecto, por los usos (art. 1580).
356
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
DERECHO DE RETRACTO
Esta facultad es improcedente en las ventas hechas por remate público. Además de
ser irrenunciable e intransmisible (art. 1595 del CC) y puede ser aplicado en la
dación de pago (art. 1593) y en los bienes muebles inscritos e inmuebles (art.
1594).
CONCEPTO
De acuerdo al artículo art. 1604 del Código Civil por el suministro, el suministrante
se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas
de bienes.
CARACTERÍSTICAS
FORMA
357
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
PLAZOS
358
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DONACIÓN
CONCEPTO
Para Max Arias Schreiber “desde los tiempos más remotos ha existido en el hombre la
tendencia natural a realizar actos de disposición inspirados en un ánimo de
liberalidad, altruismo, gratitud y otros similares. El derecho ha recogido estas
acciones bajo la figura jurídica de la donación”.
La donación es un acto de liberalidad inter vivos. Sin embargo, sus efectos pueden
ser mortis causa así lo establece el artículo 1622 del CC al manifestar que este tipo
de donación se rige por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria.
CARACTERÍSTICAS
- Traslativo de propiedad.
359
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
FORMA
Así encontramos las formas que reviste la donación según nuestro Código
sustantivo:
Artículo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo
1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de
nulidad.
64Castillo Freyre, Mario. Tratado de Contratos Típicos. Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
2002, pág. 108.
360
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
MODALIDADES DE LA DONACIÓN
361
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
PACTO DE REVERSIÓN
De conformidad con el artículo 1631 del Código Civil que regula lo siguiente:
DERECHO DE REVOCACIÓN
Está normado en el Código Civil en los artículos 1637 a 1642 del Código Civil.
MUTUO
CONCEPTO
Ennecerus cataloga al mutuo como “la transmisión de cosas fungibles o del valor de
tales cosas al patrimonio del mutuatario con la estipulación de la devolución de la
misma cantidad de cosas de igual especie y calidad”
362
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
En el art. 1648 –CC se encuentra la definición legal de esta figura, la misma que
señala:
CARACTERÍSTICAS
FORMA
363
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La forma del mutuo entre cónyuges se rige por escritura pública, bajo sanción de
nulidad, cuando su valor exceda el límite previsto por el artículo 1625.
OBLIGACIONES DE MUTUATARIO
364
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PAGO DE INTERESES
El mutuatario debe abonar los intereses al mutuante por el préstamo del bien,
salvo pacto distinto (art.1663-CC).
ARRENDAMIENTO
CONCEPTO
65
MIRANDA CANALES, Manuel. Derecho de los contratos. Ediciones Jurídicas. Lima, 2009. Pág. 271.
365
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CARACTERÍSTICAS
2. Debe entregar el bien en buen estado y con todo lo necesario para su uso
(art. 1679 del C.C.).
366
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
367
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
También puede ser celebrado por períodos forzosos y voluntarios, pudiendo ser
estos en favor de una o ambas partes (art. 1691).
El arrendamiento se resuelve:
368
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
De duración determinada
De duración indeterminada
Conclusión extrajudicial
d) En caso de expropiación.
369
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Las obligaciones típicas del comodante son las descritas en el art. 1735 del CC.
Implican la entrega oportuna del bien, comunicar al comodatario si éste adolece de
algún vicio, asumir los gastos extraordinarios de conservación y respetar el plazo
pactado o el cumplimiento de la finalidad para la cual se celebró.
Las obligaciones del comodatario están enumeradas en el art. 1738 del Código
Civil. Se centran en la custodia y conservación del bien a través de su empleo para
el uso pactado o, en su defecto, por uso y costumbre, permitiendo la inspección del
mismo por parte del comodante, pagar los gastos ordinarios de conservación, y
devolver el bien en el plazo acordado en el contrato o cuando cumplió su fin.
RESPONSABILIDADES
Si el bien es empleado en forma distinta al que fluye del contenido del contrato, el
comodatario asume el riesgo de su pérdida y de los daños ocasionados aun cuando
se deban a causa no imputable, salvo que pruebe que ésta afectaría al bien
utilizado en forma normal o devuelto en su oportunidad.
370
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LOCACIÓN DE SERVICIOS
Este contrato implica que el locador se obliga a prestarle sus servicios al comitente
por un cierto tiempo o trabajo determinado, sin estar subordinado al comitente, a
cambio de una retribución (art. 1764- CC).
CONTRATO DE OBRA
CARACTERÍSTICAS
b) Es principal o autónomo.
371
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
d) Es típicamente oneroso.
Son obligaciones del comitente proporcionar todos los materiales necesarios para
efectuar la obra y al pago de la retribución convenida.
MODALIDADES
RESPONSABILIDADES Y ACCIONES
372
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
De acuerdo al art. 1783- CC, el comitente puede solicitar, a su elección, que las
diversidades o los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la
retribución sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del
daño. En caso, las diversidades o vicios la hagan inútil para la finalidad convenida,
el comitente puede pedir la resolución del contrato y la indemnización por los
daños y perjuicios. Para ello, el comitente primero debe comunicar al contratista
sobre estas ocurrencias dentro de un plazo máximo de sesenta días de
recepcionada la obra. La acción contra el contratista prescribe al año de construida
la obra.
Existe una garantía de cinco años en que si la obra se destruye por defectos de
construcción, el contratista responde si se le notifica de tal situación dentro de los
seis meses de acaecido tal hecho. No hay responsabilidad si el contratista prueba
que la obra fue realizada de acuerdo a las instrucciones de los planos, estudios y
demás documentos suministrados por el comitente. El plazo para interponer esta
acción es de un año computado desde el día siguiente en que el contratista es
puesto al corriente.
MANDATO
CONCEPTO
Esta figura la tenemos definida en el arto 1790 del Código Civil que señala:
CARACTERES JURÍDICOS
373
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374
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
De conformidad con el art. 1796 del Código Civil, el mandante está obligado frente
al mandatario:
375
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
- Desempeño del mandato, con los intereses legales desde el día en que
fueron efectuados.
Como se puede apreciar esta última obligación no nace con el contrato, sino
posteriormente.
INCUMPLIMIENTO
CLASES DE MANDATO
376
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
De conformidad con el arto 1802, son válidos los actos que el mandatario realiza
antes de conocer la extinción del mandato.
377
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Por el contrato de depósito, una persona (depositario) recibe de otra alguna cosa
mueble para custodiarla obligándose a devolverla cuando la pida el depositante. El
depositario tendrá derecho a percibir una remuneración cuando ha sido estipulada
o los usos del lugar permitan establecerla. Este contrato aparece en el CC como
presuntamente gratuito. Se encuentra regulado entre los artículos 1814 y 1856.
CLASES DE DÉPOSITO
378
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
379
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CARACTERÍSTICAS Y FORMALIDAD
Contrato consensual, real (se perfecciona con la entrega del bien), bilateral y
oneroso.
De acuerdo al art. 1858 del CC, la forma requerida para este contrato es la
constancia por escrito, bajo sanción de nulidad (ad solemnitatem).
RESPONSABILIDADES Y ACCIONES
FIANZA
CONCEPTO
Es el contrato, por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por
el deudor, si éste no lo hace.
380
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Esta formalidad se exige por razón de seguridad jurídica, ya que puede traer
repercusiones negativas en el patrimonio del fiador.
381
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Es una facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por objeto paralizar la
pretensión del acreedor dirigida en su contra.
La carga del ejercicio de dicha facultad se hace recaer sobre el fiador, esto significa
que, en primer lugar, la ley no impone al acreedor la necesidad de la búsqueda y
captura de los bienes del deudor, sino que es el fiador quien debe facilitar la acción
del acreedor para que pueda liberarse (art. 1880- CC). Los bienes señalados han de
ser suficientes para cubrir el importe de la deuda.
Este beneficio no puede oponerse en los supuestos que enumera el art. 1883 del
Código Civil:
Aparece esta figura en aquella situación en la cual existen varios fiadores que
garantizan a un mismo deudor frente al mismo acreedor y por la misma deuda
encontrándose todos los fiadores situados en el mismo plano respecto de la
obligación principal garantizada.
382
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EL BENEFICIO DE DIVISIÓN
Se da cuando se ha estipulado que cada cofiador que sea demandado para el pago
de la deuda pueda exigir al acreedor que reduzca la acción a la parte que le
corresponde. Así lo estipula el art. 1887 del CC. Para determinar dicha parte será
menester acudir al negocio constitutivo de la fianza, cuando hayan sido fijadas
expresamente las partes, cuotas o proporciones que cada fiador garantice.
El art. 1954 del Código Civil señala a la letra que: aquel que se enriquece
indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo.
Delia Revoredo Marsano señala que “como el enriquecimiento sin causa rompe el
equilibrio patrimonial sin que medie justificación o razón jurídica válida, el Derecho
busca restablecer ese equilibrio concediendo al perjudicado la facultad de accionar”.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Se parte del principio romano de que es un deber genérico no causar daño a nadie,
que en caso de no ser cumplido, su natural correlato es la obligación de reparar el
perjuicio causado por sus responsables. Esta es la base de la responsabilidad civil.
CLASES
383
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a) La antijuricidad
b) El daño causado
c) El nexo causal y
384
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
DAÑO PATRIMONIAL
DAÑO EXTRAPATRIMONIAL
Daño moral.- Se trata de una lesión a los sentimientos de la víctima que produce
un gran dolor, afección o sufrimiento, por ejemplo: la pérdida de un ser querido
como consecuencia de un accidente de tránsito.
385
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CONTRATOS ESPECIALES
386
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
- Los bienes deben contar obligatoriamente con pólizas de seguros contra los
riesgos pertinentes.
FRANCHISING
Denominado también contrato de franquicia, por el cual una de las partes llamada
franquiciante o franquiciador, propietario de una marca, tecnológica, nombre
comercial, lema o invento, permite que la otra parte denominada franquiciado
pueda usarlo, explotarlo o comercializarlo contra el pago de una franquicia o
regalía.
Tiene una gran importancia en el desarrollo económico por las ventajas que puede
reportar a ambas partes contratantes. El franquiciador logra la expansión de su red
comercial y la distribución de sus productos con menor riesgo financiero (al no ser
propietario del establecimiento franquiciado). Por otro lado, para el franquiciado
supone la posibilidad de ser dueño de su propio negocio aunque sea perdiendo
parte de su independencia.
387
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
FACTORING
- La adquisición por parte del banco de créditos por cobrar. Es una nueva
técnica de financiamiento.
- El banco asume los riesgos resultantes por la falta de pago de los créditos
adquiridos.
JOINT VENTURE
388
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Las partes aportan activos tangibles o intangibles que deben ser explotados
únicamente con miras al fin específico propuesto.
Los principales riesgos que se presentan y que se tienen que compartir son:
CONCEPTO
RENUNCIABILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD
389
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La prescripción se suspende:
- Entre las personas comprendidas en el artículo 326 del Código Civil (unión
de hecho).
- Reconocimiento de la obligación.
- Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifica al deudor,
aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.
390
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una
ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
2. A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las partes de
la violación de un acto simulado.
CADUCIDAD
CONCEPTO Y EFECTOS
Según lo regulado en el artículo 2003 del Código Civil, la norma precisa que la
caducidad al extinguir el derecho, termina, también, con la acción que este genera
En la caducidad, el orden público está más acentuado que en la prescripción
extintiva, pues el imperativo de la ley por definir o resolver una situación jurídica
se aprecia con mayor rotundidad mediante los plazos prefijados.
FIJACIÓN DE PLAZOS
Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario (art. 2004-CC).
391
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CONTINUIDAD
DECLARACIÓN
La caducidad se produce transcurrida el último día del plazo, aunque este sea
inhábil (art. 2007-CC).
CONCEPTO
392
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FUENTES
FUENTES INTERNACIONALES
DERECHO POSITIVO
COSTUMBRE INTERNACIONAL
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
DOCTRINA INTERNACIONAL
FUENTES NACIONALES
DERECHO POSITIVO
Normas de conflicto. Son las que se establecen en el Título III (Ley aplicable) del
Libro X del Código Civil.
JURISPRUDENCIA
COSTUMBRE
393
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DOCTRINA
PASOS A SEGUIR
- Primer Paso
- Segundo Paso
- Tercer Paso
- Cuarto Paso
- Quinto Paso
394
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- Sexto Paso
395
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Entre otros, para que una sentencia extranjera sea reconocida en nuestro país será
necesario que no resuelva sobre materia de jurisdicción exclusiva. En consecuencia
aun cuando otros estados consideren a sus tribunales competentes para avocarse
al litigio, la resolución que derive del mismo no será posible de ejecutar en
territorio peruano.
Tenemos entre los más usados e importantes los siguientes: el sistema conflictual
tradicional, las normas de aplicación inmediata, normas materiales, lex mercatoria,
derecho uniforme y los conflictos de competencia judicial.
NORMAS MATERIALES
Son normas con vocación internacional que, de manera directa, resuelven el fondo
de un asunto derivado del tráfico jurídico internacional. A diferencia de las normas
396
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Lex Mercatoria
Son reglas que las partes hacen suyas en sus relaciones jurídicas y las convierten
en obligatorias entre ellas o bien son aceptadas por organizaciones de
comerciantes o de prestadores de servicios y su uso generalizado las hace
obligatorias entre sus afiliados.
DERECHO UNIFORME
Derecho Sustantivo
El artículo 2103-CC indica que no tendrá valor en el país la sentencia que proceda
de un estado que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos y las
de aquellos en que para darle cumplimiento se revisa el fondo de la resolución.
Esta exigencia se define como reciprocidad en el reconocimiento y ejecución de
sentencias. Si no existe tal reciprocidad, el fallo no podrá ser ejecutado aun cuando
397
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se cumplan las otras condiciones exigidas por el art. 2104-CC (requisitos para
exequator) .
En nuestro caso se exige probar cuando se presenta una sentencia extranjera que
distinguiéndose los siguientes supuestos.
398
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Con esto se trata de evitar el fraude procesal. Por eso, es necesario verificar si el
proceso en el extranjero ha respetado todos los términos del proceso conforme a
las leyes del lugar en donde se llevó a cabo lo que supone la actuación de los
medios probatorios convenientes y la observancia de las garantías procesales de
las partes.
399
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Existen reglas sobre la litispendencia y la cosa juzgada como es el caso del artículo
2066 del Código Civil peruano.
El artículo 2055 del código civil está referido a la interpretación del derecho
extranjero en nuestro país. En mérito se establece que la resolución judicial
extranjera no debe contrariar a los valores y principios jurídicos sobre los que
descansa nuestro ordenamiento jurídico.
400
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del artículo 2102 del Código Civil establece si no hay tratado con el país en que se
pronuncio sentencia tiene esta la misma fuerza que en aquel país se da a las
sentencias pronunciadas por los tribunales peruanas.
401
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402
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4. Principio que vincula al juez y al Derecho (artículo VII del TP- CPC).-
Recogido en la expresión latina iura novit curia ("el juez conoce el
derecho"). El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo ha sido erróneamente. Sin
embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes (principio de
congruencia).
EL PROCESO JUDICIAL
CLASIFICACIÓN
67ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires, 1963.
Pág. 465.
403
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LA NORMA PROCESAL
68 ARELLANO GARCÍA, Carlos. Derecho Procesal Civil. Editorial Porrúa, México, 2001. Pág. 81.
69 Loc. Cit.
404
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LA ACCIÓN CIVIL
ELEMENTOS
70CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista
Editores. Marzo 2010, p. 50.
71HURTADO REYES, Martín. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA. Lima, .
Pág. 252.
405
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CONDICIONES DE LA ACCIÓN
Las condiciones para el ejercicio permitirán al juez expedir un pronunciamiento
válido sobre el fondo. Son las siguientes:
CARACTERES
1. Es un derecho autónomo.- El derecho de acción es instrumental por cuanto
sirve de instrumento o de medio para satisfacer otro derecho, pero no
queda subsumido en él.
2. Es un derecho subjetivo.- En razón que se encuentra en todo sujeto de
derecho.
3. Es un derecho abstracto.- No requiere de un derecho sustantivo material
que lo sustente o impulse. Es un derecho sin contenido, sólo existe como
exigencia.
4. Es un derecho de naturaleza pública.- El sujeto pasivo del derecho de acción
es el Estado como encargado de solucionar los conflictos de intereses de los
particulares.
406
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LA DEMANDA
Es aquel acto jurídico procesal que da inicio al proceso civil. Es en esta donde se
materializa el derecho de acción y nuestras pretensiones pues una demanda puede
contener una o varias pretensiones.
LA JURISDICCIÓN
• CONCEPTO 74
74CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista
Editores. Lima, 2010. Pág. 49.
407
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Es el poder-deber del Estado que le corresponde para resolver los conflictos que se
suscitan entre los particulares mediante la actuación de la ley. Así lo enmarca
nuestra Constitución en el siguiente artículo:
ELEMENTOS
1. Notio.- Que viene a ser la facultad del Juez para juzgar, para conocer una
controversia.
2. Vocatio.- Que viene a ser la facultad de hacer comparecer a las personas
ante los juzgados
3. Coertio.- Que es el poder de emplear los medios necesarios (apremios,
multas, etc.) para que se cumplan los mandatos judiciales.
4. Iudicium.- Es la potestad de sentenciar, de decir el Derecho
5. Executio.- Facultad de los jueces de hacer cumplir sus resoluciones
(sentencias).
CLASES
408
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Derecho de defensa
75 HURTADO REYES, Martín. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA, p. 80.
409
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Derecho a probar
Garantía de las partes en un proceso para poder proponer, que se admitan, que se
actúen, que se valoren correctamente y se conserven de manera adecuada pruebas
en el proceso.
Las pruebas presentadas deben ser admitidas siempre y cuando cumplan los
requisitos de utilidad, licitud y preclusión.
Derecho a que el juez ejerza un correcto juicio de valor sobre las pruebas
presentadas teniendo en cuenta que las pruebas pertenecen al proceso y no a las
partes.
Para que las pruebas presentadas no sean dañadas o extraviadas por el tiempo de
desarrollo del proceso o cualquier otra circunstancia que pudiera generar algún
daño.
Derecho de las partes de presentar oralmente sus alegatos de defensa ante un juez
competente desde el inicio hasta el final del proceso.
410
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Derecho a impugnar
LA COMPETENCIA
CONCEPTO
CLASES
76 Adolfo Alvarado Velloso. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Juris. Argentina, 2009, p
140.
77 Ibíd., p 144.
411
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
78Ibíd., p 145.
79ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009,
Argentina, p. 141.
412
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA COMPETENCIA FACULTATIVA
413
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
demás casos), se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin
perjuicio de que pueda ser invocada como excepción de incompetencia.
PREVENCIÓN DE LA COMPETENCIA.
Este tipo de prórroga está regulado en el artículo 25 del Código Procesal Civil.
Es un acuerdo al que llegan las partes antes del inicio del conflicto, estableciendo
así ante qué juez se llevará a cabo el eventual proceso que se inicie en caso surja
algún conflicto. La prevención convierte en exclusiva la competencia del juez en
aquellos casos en los que por disposición de la ley son varios los jueces que
podrían conocer el mismo asunto (artículo 30 del C.P.C.).
Por otro lado, las partes pueden establecer que el Juez establecido en la ley no será
el competente, sino que lo será aquél que las propias partes pacten. Si en el
acuerdo de las partes no se ha establecido que la competencia que se asigna es
exclusiva, la competencia por ellas acordada es una competencia adicional a la
prevista en la ley constituyéndose, entonces con este acuerdo, una competencia
facultativa, donde el demandante puede optar elegir entre el Juez previsto en la ley
como competente o el previsto por las partes en el acuerdo.
CUESTIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA80
- De oficio:
- A pedido de parte:
80 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pág. 112.
414
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Las partes pueden denunciar la incompetencia del Juez, a través de dos medios de
defensa. Cabe precisar que, por disposición del artículo 37 del Código Procesal el
uso de uno de los siguientes mecanismos, excluye la posibilidad de utilizar el otro.
LA INHIBITORIA
415
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA COMPETENCIA INTERNACIONAL
COMPARECENCIA AL PROCESO
Todos los sujetos de derecho pueden ser parte de un proceso; es decir para actuar
procesalmente ser requiere capacidad. Así, el artículo 58 C.PC. Nos señala dos
supuestos83 en virtud de los cuales se puede establecer la existencia de capacidad:
El artículo 59 del CPC enuncia que: “cuando el Estado y sus dependencias, o las
empresas públicas y privadas con participación económica determinante de aquél
intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificación o ubicación procesal
83ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009,
Argentina, pp. 252.
84 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 103.
85Ibíd., p 104.
86Ibíd., p 105.
416
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
que se les asigne, se someterán al Poder Judicial sin más privilegios que los
expresamente señalados en este Código”. Eso confirma lo esencial dentro del
concepto de parte procesal, pues en todo proceso las partes deben hallarse en
irrestricta igualdad; de otro modo, se iría contra el principio del debido proceso.
Tal es así, que ninguna contingencia puede alterar la posición originaria de los
sujetos del proceso; es decir, éstas no se pierden nunca87.
CURADURÍA PROCESAL
LA REPRESENTACIÓN PROCESAL
87ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009,
Argentina, p. 251.
88 Loc. Cit.
417
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
PROCURACIÓN OFICIOSA
89 Ibíd., p 275.
418
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
y costos, siempre que, a criterio del Juez, la intervención oficiosa haya sido
manifiestamente injustificada o temeraria.
Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre
acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
90 Revista Internauta de Práctica Jurídica. Núm. 25, año 2010, págs. 45-46
419
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA ACUMULACIÓN91
LITISCONSORCIO92
91HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurídica, 2002. p.
473.
92HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurídica, 2002. p.
541.
420
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INTERVENCIÓN DE TERCEROS
93 Ibíd. p. 603.
421
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
ACTOS PROCESALES
Los actos jurídicos procesales son todas aquellas manifestaciones de voluntad que
inician, prosiguen o extinguen un proceso de acuerdo a las formalidades
establecidas en la Ley adjetiva.
Los actos procesales del juez se encuentran configurados en los artículos II y V del
Título Preliminar del C.P.C., 126 y 127 del precitado Código.
El Juez dirige las Audiencias y actúa los medios probatorios, bajo sanción de
nulidad.
94ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL., Editorial Juris, 2009,
Argentina, pp. 103.
422
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Clases de resoluciones
423
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LA SENTENCIA INHIBITORIA
Cuando el Juez no se pronuncia sobre el fondo de la litis, sino que resuelve sobre la
validez de la relación procesal, declarando Inadmisible o Improcedente la
demanda, así lo señala el artículo 121 del C.P.C.
- Plazo es el espacio de tiempo dentro del cual se pueden practicar los actos
procesales.
- Término es la fecha fija en que se puede practicar un acto procesal.
- Las actuaciones judiciales se practican puntualmente en el día y hora hábil
señalados sin admitir dilación.
De oficio o a pedido de parte, el Juez pude habilitar días y horas (artículo 142 del
C.P.C.). Cómputo: Artículo 147 del C.P.C., días hábiles.
NOTIFICACIONES
CONCEPTO
95HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurídica, 2002. p.
463.
424
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CLASES Y FORMALIDAD96
Los actos procesales más trascendentes son notificados por cédula (artículo 157
del C.P.C.), como la resolución que declara inadmisible o improcedente la
demanda; el traslado de la demanda y reconvención; la sentencia; etc.
Se configura la notificación por nota (artículo 156 del C.P.C.), cuando la parte, su
letrado o la persona o personas que ésta haya designado, acude al local del juzgado
y secretaria correspondiente a conocer el contenido de las resoluciones.
96 Ibíd., p 103.
425
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CONCEPTO97
CLASES
97 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pág. 398.
426
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
NULIDADES EXTRÍNSECAS
Importa una violación de la legalidad de las formas, pero tal vicio no es grave. Este
tipo de vicios se distingue de todos los demás, porque son válidos y eficaces
cuando el Juez no expide la sentencia dentro del plazo de Ley.
427
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
En atención a la teoría de los actos propios, nadie puede beneficiarse con su propia
torpeza; no se puede obtener venta de un vicio que se ha tolerado o propiciado, de
lo contrario atentando contra el principio de lealtad y buena fe que debe reinar en
todo proceso.
PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN
428
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Por ejemplo, omitió pronunciarse sobre los intereses o del pago de una
indemnización, pero antes q venza el plazo para impugnarla está en aptitud de
hacerlo. Sin embargo, el juez superior sólo podrá pronunciarse integrando la
resolución recurrida si el –a quo- ha analizado el tema de los considerandos,
omitiendo fallar respecto de los extremos, pues lo contrario implicaría afectar el D
a la doble instancia como garantía de la administración de justicia.
98 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pág. 412.
429
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA PRUEBA.
Hernando Devis Echandía ha señalado que suele hablarse con mayor frecuencia, de
que es prueba judicial todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho.
99Ibíd., p 11.
430
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El objeto inmediato de la prueba es acreditar los hechos expuestos por las partes,
efectuar certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar
sus decisiones.
LA CARGA DE LA PRUEBA101
Por regla general, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
MEDIOS PROBATORIOS
CLASES
100 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pág. 40.
431
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El artículo 208 del Código adjetivo regula la actuación de los medios probatorios:
En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la Audiencia y dispone la actuación
de las pruebas en el siguiente orden: a) Pericia; b) testigos; c) reconocimiento (no
es necesario si no ha sido cuestionado) y exhibición; d) declaración de las partes,
empezando por la del demandado. Inspección judicial. Confrontación: El juez
puede disponer el careo entre testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y las
partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios
(artículo 209)104.
432
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CONCEPTO
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
El emplazamiento puede ser con citación o sin citación (a esto se le llama inaudita
parte), sustentado en razones de garantía y seguridad, especificando el petitorio de
la futura demanda (artículo 287 C.P.C).
105 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pág. 240.
433
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Entre los artículos 290 a 295 del C.P.C se precisan los supuestos de los medios
probatorios que se pueden actuar anticipadamente.
APERCIBIMIENTOS
434
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La valoración de las pruebas lo hace el juez. Existen dos sistemas: legal y de libre
apreciación de las pruebas.
CUESTIONES PROBATORIAS107
TACHA Y OPOSICIÓN
Debemos entender una clara diferencia, se tacha los testigos y los documentos. Se
opone a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o
a una inspección judicial.
107 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pág. 245
435
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CONOCIMIENTO SOBREVINIENTE
SANCIONES
Multa
436
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La recusación es el acto procesal por el cual una de las partes solicita al juez, se
inhiba de seguir conociendo de un proceso por concurrir alguna de las causales
previstas en el artículo 307 del C.PC, y que, por ejemplo, son: Ser amigo o enemigo
manifiesto de alguna de las partes, demostrado por hechos inequívocos; por
relaciones de crédito; etc.
Sólo puede formularse recusación hasta cinco días antes de la audiencia donde se
promueve la conciliación. Después de ella se admitirá únicamente por causal
sobreviniente (artículo 308 C.PC).
437
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
SUSPENSIÓN CONVENCIONAL
438
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA CONCILIACIÓN JUDICIAL
Se encuentra regulada en los artículos 323 a 329 y 468 a 472 del C.PC.
112 CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 331-345.
439
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el
juez escuchará por su orden las razones que expongan. De inmediato pondrá la
fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje. También puede
disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un
plazo no mayor de diez días.
ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO
440
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TRANSACCIÓN JUDICIAL
DESISTIMIENTO
441
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Clases de desistimiento:
442
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ABANDONO
El auto que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo. El recurso sólo
puede estar fundamentado en la existencia de un error de cómputo, o en causas de
fuerza mayor. La resolución que desestima un pedido de abandono es apelable sin
efecto suspensivo (artículo 353).
MEDIOS IMPUGNATORIOS
CONCEPTO113
REMEDIOS Y RECURSOS
113 CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 349.
443
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Está prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolución
(artículo 360 C.PC).
Las partes pueden convenir en la renuncia a recurrir contra las resoluciones que
pongan fin al proceso; esta renuncia será admisible siempre que el derecho que
sustenta la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las
buenas costumbres o norma imperativa (artículo 361 C.PC).
444
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1. Reposición.
2. Apelación.
3. Casación.
4. Queja.
RECURSO DE REPOSICIÓN114
RECURSO DE APELACIÓN115
La apelación se interpone dentro del plazo legal ante el juez que expidió la
resolución impugnada, anexando el recibo de la tasa respectiva cuando ella fuera
exigible.
EFECTOS:
- Con efecto suspensivo. Aquí la eficacia de la resolución recurrida queda
suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto
por el superior. Sin perjuicio de la suspensión, el juez que expidió la
resolución impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se
tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en
445
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LA REFORMATIO IN PEJUS
EL RECURSO DE CASACIÓN
CONCEPTO
La casación civil se encuentra regulada en los artículos 384 a 400 del Código
adjetivo.
FINES DE LA CASACIÓN116
El artículo 384 del Código analizado marca con toda claridad las dos clásicas
finalidades de la casación, esto es, por un lado la correcta aplicación e
interpretación del derecho objetivo; y por otra uniformadora que implica la
unificación de la jurisprudencia nacional, para que sea aplicada de un mismo modo
en toda la jurisdicción.
446
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La Casación sólo procede contra las decisiones enumeradas en el artículo 385 del
Código bajo análisis, y debe incoarse según el artículo 387 dentro del plazo de diez
días y ante el órgano judicial que dictó la resolución atacada, teniendo efecto
suspensivo, aquel artículo enumera y los requisitos de fondo contenidos en el
artículo 388.
Se ha eliminado la versión original del Art. 389º del Código Procesal Civil que
incorporaba la denominada Casación por salto, institución inutilizada en la
práctica judicial, no existiendo información alguna sobre su aplicación por parte de
los operadores jurídicos. En tal sentido, se ha modificado su redacción original,
incorporando como causal especial del Recurso de Casación el control difuso,
establecido en el Art. 138º de la Constitución Política del Estado117.
Este acuerdo sólo es procedente en los procesos civiles en los que no se contiendan
derechos irrenunciables. En este caso el recurso sólo podrá sustentarse en los incisos
1 y 2 del artículo 386 y deberá interponerse dentro del plazo que la ley concede para
apelar de la sentencia
447
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
RECURSO DE QUEJA119
Al escrito que contiene el recurso se acompaña, además del recibo que acredita el
pago de la tasa correspondiente, esto se encuentra señalado en el artículo 402 del
Código adjetivo.
448
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ACLARACIÓN
CORRECCIÓN
449
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CONSULTA
COSTAS Y COSTOS
Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos
de auxilio judicial (como los peritos) y los demás gastos judiciales realizados en el
proceso; su liquidación lo hace la parte acreedora de ellas, después de ejecutoriada
la resolución que las imponga o la que ordene se cumpla lo ejecutoriado.
Se atenderán sólo los gastos acreditados. Las partes tienen tres días para observar
la liquidación. Transcurrido el plazo sin que haya observación será aprobada por
resolución inimpugnable.
121 CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 381.
450
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, más un
cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo
para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de
auxilio judicial.
También está exonerado quien reconoce o se allana a la demanda dentro del plazo
para contestarla.
451
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LIQUIDACIÓN
En esta etapa procesal las partes plantean sus pretensiones y sus medios de
defensa.
LA DEMANDA
122 CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 390.
452
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453
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Una de las novedades que tiene el Código Procesal Civil es el rechazo liminar de la
demanda. Este rechazo puede ser provisional o subsanable (inadmisibilidad), o,
definitivo o insubsanable (improcedente).
a) No tenga los requisitos legales; esto es, que no se cumplan con los requisitos
generales y especiales de la demanda.
b) No se acompañen los anexos exigidos por ley. Ejemplo, en la separación
convencional es necesario anexarse especialmente la propuesta de
convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de
ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de sociedad de
gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad
sea acreditada (artículo 575 del C.P.C.).
c) El petitorio sea incompleto o impreciso. El petitorio comprende la
determinación clara y concreta de lo que se pide.
454
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IMPROCEDENCIA
455
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TRASLADO DE LA DEMANDA
456
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457
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Artículo 440:
Artículo 374:
Una situación podría ser la contemplada en la segunda parte del artículo 428 del
Código Procesal Civil que permite ampliar la cuantía de la pretensión si antes de la
sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación
458
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459
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MEDIOS PROBATORIOS
RESOLUCIÓN Y RECURSO124
460
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Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las
excepciones enumeradas en el Artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega
al principal y produce los efectos siguientes125:
Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se
cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la
conclusión del proceso.
461
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Las costas, costos y multas del trámite de las excepciones y defensas previas serán
de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de
fundamento, el Juez puede condenarla al pago de una multa no menor de tres ni
mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal
EFECTOS.
Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso
hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio
del derecho de acción.
126 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurídica, 2002.
p. 619.
462
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CONTESTACIÓN
RECONVENCIÓN.
Constituye el acto a través del cual el emplazado, con las mismas facultades
conferidas al demandante, plantea una nueva pretensión y la dirige al demandante.
Esto, al momento de contestar la demanda.
REBELDÍA
PROCESO Y REBELDÍA
127 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurídica, 2002.
p. 461.
463
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
129Ibíd., p 423.
464
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Está constituida por aquellos puntos sobre los cuales existe discrepancia entre las
partes, y que a su vez serán materia de probanza. Una vez expedido el auto de
saneamiento procesal130, las partes dentro del tercer día de notificadas
propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos y cuando la actuación de
los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la
realización de la Audiencia de Pruebas.
SANEAMIENTO PROBATORIO.
Acto procesal en el que el Juez dispone qué medios probatorios se van actuar en la
audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, según sea el
caso; a fin de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolución del
fondo del asunto.
130 CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 434.
465
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Pueden darse ciertos supuestos en los que el proceso no debe continuar por sus
cauces normales, sino que bruscamente se encuentra expedito para ser resuelto131.
El Juez comunicará a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro
trámite que el informe oral:
PROCESOS CONTENCIOSOS
EL PROCESO DE CONOCIMIENTO
Por la cuantía: Todas aquellas pretensiones que superen las 300 URP.
466
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PROCESO ABREVIADO
Es aquél proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a
diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las
actuaciones procesales en un número menor132. En ese sentido, tanto el
saneamiento procesal como la fijación de puntos controvertidos se realizan
mediante un auto. En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa (las
excepciones y cuestiones previas), reconvención, y el ofrecimiento de medios
probatorios al invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvención; son
procedentes eventualmente. Los plazos para este tipo de procesos se encuentran
contemplados en el artículo 491º del Código Procesal Civil. Las pretensiones
procedentes en este proceso se encuentran enumeradas en el artículo 486º del
Código Procesal Civil.
467
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RETRACTO
Además de cumplir con los Artículos 424 y 425, la demanda debe estar anexada
con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida
por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso,
los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado.
En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión si, habiendo
indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o debida, se acredita que la
conocía o que estaba en razonable actitud de conocerla. En la misma resolución el
Juez le impondrá una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de
Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolución
es apelable con efecto suspensivo.
468
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Requisitos adicionales:
469
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En los casos del artículo 435 y siempre que se trate de predios rústicos, se
efectuará asimismo notificación por radiodifusión por cinco días
consecutivos como dispone el Artículo 169.
Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del Artículo 507, fuera
contrario a la pretensión demandada y la sentencia que ampara la demanda no
fuese apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior.
470
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La demanda debe interponerse dentro de tres meses contados desde que quedó
ejecutoriada la resolución que causó daño.
471
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EXPROPIACIÓN
Además de los requisitos y anexos previstos en los Artículos 424 y 425, la demanda
deberá estar acompañada de:
472
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473
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La contestación debe cumplir con los requisitos del artículo 442 y sólo puede
sustentarse en:
474
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
TERCERÍA
La demanda de tercería no será admitida si no reúne los requisitos del Artículo 424
y, además, si el demandante no prueba su derecho con documento público o
privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del Juez
para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.
475
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EFECTOS
PROCESO SUMARÍSIMO
ALIMENTOS
133 CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 523.
476
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477
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- Todas las causales, no se invocan sobre hecho propio; solamente hay una
excepción la separación de hecho.
- La falta a uno de los derechos y deberes se convierte en causal de divorcio.
- Clasificación:
Divorcio sanción (artículo 333 Código Civil)
Divorcio remedio (mutuo disenso) o separación de cuerpos.
- Divorcio remedio, tiene dos caminos; judicial o administrativo (municipios
y notarias).
- En la separación convencional se anexa el convenio de separación a la
demanda, lo resuelve el juez de familia porque es el competente. El proceso
judicial es el siguiente: se presenta la demanda, anexada ala convenio de
separación convencional, se acepta la demanda y se corre traslado al
ministerio publico; se cita a una audiencia de conciliación; luego el juez
expide la sentencia de separación de cuerpos, para después hacer la
conversión de la sentencia de separación de cuerpos a sentencia de divorcio
ulterior.
- Actualmente el plazo de conversión de la sentencia de separación de
cuerpos a divorcio ulterior es de dos meses.
- Lo mejor sería que el juez cita a una audiencia de conciliación con el
ministerio público; luego el juez expide la sentencia de divorcio ulterior y ya
no hay una conversión.
SEPARACIÓN CONVENCIONAL
478
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En el caso previsto en el primer párrafo del artículo 354 del Código Civil, procede
la solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos dos meses
de notificada la sentencia de separación, la resolución de alcaldía o el acta notarial
de separación convencional. El Juez expedirá sentencia, luego de tres días de
notificada la otra parte; y el alcalde o el notario que conoció del proceso de
separación convencional, resolverá el pedido en un plazo no mayor de quince días,
bajo responsabilidad.”
La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con
aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho.
479
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DESALOJO
480
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INTERDICTOS:
- Se acredita la posesión de hecho
- Por lo tanto el titular puede ser: legítimo o ilegítimo
- Defiende a todos
- El juez no entra al fondo
- Plazo: 1 año desde que te despojaron o perturbaron
- Art. 602 CPC se puede demandar acumulativamente:
Pretensión principal: interdicto de retener
Pretensión accesoria: pago de frutos + indemnización.
INTERDICTO DE RECOBRAR
- Despojo
1.1.1. REINVINDICACIÓN
- El propietario con título que no posee y demanda para que se le
establezca la posesión
- Acredita título de propiedad
481
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
PROCESO CAUTELAR
- provisoria
- instrumental
- variable
- jurisdiccional( relativo)
- Contingente
- Puede adecuarse
- Es sustituible
482
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MEDIDAS CAUTELARES
CARACTERÍSTICAS
483
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EMBARGO Y SECUESTRO
a) Depósito
b) Inscripción de Embargo
c) Retención
d) Recaudación
484
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
e) Intervención Información
f) Administración de bienes
Secuestro
a) Judicial
b) Conservativo
Anotación de la demanda
MEDIDAS INNOVATIVAS
MEDIDAS DE NO INNOVAR
485
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
TÍTULOS EJECUTIVOS
Los árbitros no cuentan con ius imperium para ordenar la ejecución del laudo pues
ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional.
486
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Por otro lado, la ley arbitral recoge dos supuestos para la oposición:
EL ACTA CONCILIATORIA
487
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
488
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Solo la transacción judicial tiene valor de cosa juzgada aunque la ley no lo diga. No
cabe oponer la excepción de cosa juzgada a una transacción extrajudicial no
controlada por la jurisdicción.
489
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Extra protocolares:
Pueden ser otorgados por leyes especiales. Por ejemplo, el mérito ejecutivo a las
liquidaciones de saldos de deudores que emitan las empresas especiales, como los
bancos. El mérito ejecutivo de un contrato de arrendamiento financiero (leasing).
490
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Por otro lado, si el acreedor opta por la ejecución a través de un tercero no solo
debe requerir autorización judicial sino debe proceder a la determinación del costo
491
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de la obra ya que esta corre por cuenta del deudor y no puede imponérsele un
pago arbitrario.
En este tipo de obligaciones se tiene que recurrir a un tercero para que deshaga,
aquí se admite como presupuesto la prueba documental para el costo que implique
y a falta de convencimiento de ésta se optara por la pericia ordenada por el juez. Se
trabaja bajo las mismas reglas de dar suma de dinero (artículo 712- CPC).
492
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En la acumulación subjetiva:
134 CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 615.
493
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
494
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EJECUCIÓN FORZADA
REMATE
No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta
forzosa de un bien mediante su adjudicación a un tercero, pues el primero de ellos
es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relación de bienes y
condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio de las posturas, pudiéndose
llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate entendido
como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se
adjudica el bien a quien hace la postura más alta.
También cabe señalar que el remate se confunde muchas veces con la subasta. El
remate es el resultado de la subasta. Puede haber subasta sin remate, pero no
remate sin subasta previa.
495
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Tasación convencional:
1. APROBACIÓN DE TASACIÓN
- Poner en conocimiento partes
- Observar tasación
496
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2. CONVOCATORIA A REMATE
Se debe:
3. CALIFICACIÓN DE POSTORES
4. ACTO DE REMATE
ADJUDICACIÓN
497
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498
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EL INVENTARIO
499
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA ADOPCIÓN
Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consanguínea.
En este proceso no contencioso se tramita la adopción de personas mayores de
edad. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su
138REDENTI, 1957, Tomo III, p. 50 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de consulta
rápida del Proceso Civil. p.563
500
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que contiene
el acto para el cual se solicita autorización.
Medios probatorios
Cuando se trate de actos de disposición sobre bienes o derechos cuyo valor esté
determinado por criterios objetivos, tales como avalúos que tengan carácter de
declaración jurada, cotización de bolsa o medios análogos, deberán anexarse a la
solicitud los documentos que lo acrediten o, en su defecto, certificación oficial de
su valor o pericia de parte.
Formalización de la autorización
501
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
139 ZANNONI, 1989, Tomo 1, pp. 558-559 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Op.cit., p. 579
502
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
En los casos que establece el Código Civil, quien pretenda cumplir una prestación,
puede solicitar su ofrecimiento judicial y, en su caso, que se le autorice a
consignarlo con propósito de pago.
503
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
COMPROBACIÓN DE TESTAMENTOS
EL TESTAMENTO CERRADO
Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se
halla en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. Eso sí, el
otorgamiento tiene que realizarse con publicidad, cabe resaltar que a pesar de la
publicidad reflejada en la intervención del notario y los testigos, no es suficiente
como para dotar al testamento cerrado de autenticidad como instrumento público.
El testamento otorgado por escritura pública, no obstante la intervención de
notario y testigos tiene el carácter de documento privado. En la confección de este
hay que resaltar dos momentos, uno en que el testamento se prepara y escribe
504
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Se requiere la publicación del extracto de la solicitud que se practicará por una sola
vez. 828 CPC.
Las personas en cuyas partidas figure por error entre sus nombres y apellidos la
palabra “de” o las letras “y”, “i”, “e” o “a”, u otro error manifiesto de ortografía, de
505
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
sexo o similar que fluya del propio documento, podrán pedir su rectificación. El
Juez dispondrá de plano, sin observar el trámite regular, la rectificación
correspondiente. 829 CPC.
SUCESIÓN INTESTADA
PROCEDENCIA
La solicitud será presentada por cualquiera de los interesados que alude el artículo
815 del Código Civil; ante el notario del lugar del último domicilio del causante.
TRÁMITE
La solicitud debe incluir:
1. Nombre del causante
2. Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de
muerte presunta.
3. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o
herederos, o documento público que contenga el reconocimiento o la
declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo.
4. Partida de matrimonio si fuera el caso.
5. Relación de los bienes conocidos.
6. Certificación registral en la que conste que no hay inscrito testamento u
otro proceso de sucesión intestada.
506
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Tienen que ser reconocidas x la sala civil de turno o la corte superior a fin de q
otorguen el exequátur o un reconocimiento judicial (imprescindible para q
produzca algún efecto en Perú), Pero las sentencias extranjeras que no versen
sobre asuntos no contenciosos no requieren de exequátur.
507
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
DERECHO LABORAL
ASPECTOS BÁSICOS DEL DERECHO LABORAL
INTRODUCCIÓN
Existen varias clases o tipos de trabajo humano. Javier Neves Mujica nos da el
siguiente esquema:141
UBICACIÓN
Para poder tener noción sobre dónde se encuentra el derecho laboral en la
actualidad debemos analizar las distintas teorías, las cuales nos permiten intuir de
dónde viene y hacia dónde se dirige el derecho laboral:
1. Teoría privatista:
Esta sostiene que el derecho del trabajo proviene del Derecho civil. Debe
existir una relación laboral por el hecho que haya un contrato de trabajo,
140 NEVES MUJICA, Javier, Introducción al derecho del Trabajo, editorial pucp, Lima, 2009, pág. 9
141 Ibíd., pág.
508
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
2. Teoría publicista:
El derecho del trabajo proviene del Derecho público porque hay un estado
regulador de normas imperativas, de orden público; es decir, que no hay
pacto en contrario porque los derechos laborales son derechos
irrenunciables mínimos.
3. Teoría mixta:
Se sostiene que el Derecho del trabajo no proviene de ninguna de las
anteriores sino que es una mezcla o superposición de varias teorías. Porque
para que exista un contrato, primero debe existir una autonomía de la
voluntad además de normas imperativas de orden público.
4. Teoría autónoma:
El Derecho del trabajo no proviene de ninguna de las relaciones autónomas
porque es un Derecho autónomo, es una rama propia del Derecho, ya que
no sólo contiene normas sino principios y fuentes propias. Aun cuando el
Derecho del Trabajo recoge o utiliza algunas normas del Derecho Civil, hoy
se acepta por la doctrina que el Derecho de Trabajo es una rama del
Derecho con autonomía en el dominio de aplicación, en el contenido, en las
fuentes y en las técnicas142.
CONCEPTO
MENDIBURI MENDOCILLA, Miguel. Contratos de trabajo: teoría y práctica. Lima: Normas Legales,
142
1998, p 22.
509
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El maestro Alonso Olea, considera que el Derecho de trabajo, como derecho que es,
tiene como objeto relaciones sociales que la convivencia ha hecho necesarios,
considera el trabajo objeto de Derecho del trabajo:
a) Trabajo Humano
b) Trabajo productivo
c) Trabajo por cuenta ajena
d) Trabajo libre
Entonces el trabajo objeto del derecho del trabajo descansa sobre el trabajo
humano, productivo libre y por cuenta ajena143.
Son las líneas que orientan de manera directa, la formulación de algunas normas y
una serie de soluciones para los diferentes conflictos laborales, tales como:
143NEVES, M. J. (2009). Introducción al derecho del trabajo. Lima, Perú: Fondo Editorial, Pontificia
Universidad Católica del Perú, p 21.
510
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
Es el principio por el cual los trabajadores no pueden renunciar a las normas que le
otorgan o reconocen derechos o beneficios. Este principio nace del carácter
protector del derecho laboral.
PRINCIPIO PROTECTOR
Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los
sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto
sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son lo
que determina su naturaleza y no su denominación. Sobre esta base, el Derecho del
Trabajo ha construido el llamado principio de la primacía de la realidad. 145
CODIFICACIÓN
511
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Los campos del Derecho del Trabajo, son tres: Derecho Individual, Derecho
Colectivo y Derecho Procesal del Trabajo.
Actualmente contamos con una nueva ley procesal del trabajo Ley 29497 que ya se
viene aplicando en distintos distritos judiciales del país.
A pesar de la autonomía del Derecho del Trabajo, éste como otras disciplinas se
sirve o apoya de otras ramas, pues al ser una entidad que repercute en nuestra
vida diaria y en el mundo globalizado se enlaza con las siguientes áreas146:
DERECHO CIVIL
Contratación, capacidad de las partes, actos jurídicos, sindicatos (constitución
como personas jurídicas), accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
(Teoría del riesgo profesional).
DERECHO ADMINISTRATIVO
Reglamentación de ciertas clases de trabajo, trabajadores al servicio del Estado,
organismos administrativos de trabajo.
DERECHO CONSTITUCIONAL
Los derechos laborales en la Constitución Política.
DERECHO PENAL
Delitos contra la violación de la libertad de trabajo.
146NEVES, M. J. (2009). Introducción al derecho del trabajo. Lima, Perú: Fondo Editorial, Pontificia
Universidad Católica del Perú, p 17.
512
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
DERECHO PROCESAL
Conflictos individuales, conflictos colectivos y jurisdicción laboral.
EL DERECHO INDIVIDUAL
Es el conjunto de normas que regulan el nacimiento, la vida y la extinción de las
relaciones individuales de trabajo. Determinan las condiciones generales de la
prestación de trabajo, fijan los derechos y obligaciones de los trabajadores y
empleadores y señala regímenes particulares a algunas formas de prestación del
trabajo.
- Contrato de Trabajo
- Estabilidad Laboral
- Jornada de Trabajo
- Descanso Semanal y vacaciones
- Remuneraciones
- Compensación por tiempo de servicios
147 DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p15.
513
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El régimen laboral privado está regulado principalmente por el TUO del D. Leg. Nº
728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. Nº 3-97-TR) y las
normas conexas a los derechos laborales.
El régimen laboral público está regulado por la Ley Marco del Empleo Público, así
como por el D. Leg. Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa.
ELEMENTOS ESENCIALES
Para la existencia del contrato de trabajo es necesario que concurran los tres
elementos esenciales148:
3. Oneroso: cada parte debe cumplir con una prestación que signifique
desprenderse de algo en beneficio de la otra la fuerza de trabajo
(trabajador) y la remuneración (empleador).
514
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
149
TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurídica, p 45.
515
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
a) El contrato ocasional;
b) El contrato de suplencia;
c) El contrato de emergencia;
a) El contrato específico;
b) El contrato intermitente;
c) El contrato de temporada.
MENDIBURI MENDOCILLA, Miguel. Contratos de trabajo: teoría y práctica. Lima: Normas Legales,
151
1998, p 65.
516
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
517
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CONTRATO DE EMERGENCIA
El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades
promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la
emergencia156.
518
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CONTRATO DE TEMPORADA
El contrato de temporada es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador
con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o
establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están
sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función a la
naturaleza de la actividad productiva159.
En los contratos de trabajo bajo modalidad deberán constar por escrito y por
triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas
objetivas determinadas de la contratación.
519
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CONCEPTO
Las modalidades formativas son tipos especiales de servicios que relacionan el
aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de
capacitación y formación profesional.
160 TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurídica, p 94.
520
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CLASIFICACIÓN
Para ambas modalidades formativas, las labores que realice el beneficiario deben
estar relacionadas directamente con las áreas que correspondan a su formación
académica y al desarrollo de sus capacidades. Además, en caso los convenios se
celebren con adolescentes de 14 años o más, deberán acreditar su edad y haber
concluido sus estudios de educación primaria.
PRÁCTICA PROFESIONAL
521
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El presente convenio se celebra entre: i) una Empresa; y, ii) una persona que
egresa de un Centro de Formación Profesional o Universidad (antes de la
obtención del título profesional)161.
El tiempo de duración del convenio no podrá ser mayor a doce (12) meses.
PASANTÍA
Esta modalidad puede ser de dos clases:
1. Pasantía en la empresa.-
522
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
DEL EMPLEADOR164
523
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
2. Proporcionalidad, “Non bis ídem”, no cabe doble sanción por la misma falta,
lo que no significa que faltas recurrentes sean amonestadas primero, luego
materia de suspensión para finalmente despedir al trabajador.
CLASES DE SANCIONES
DEL EMPLEADO
Trabajadores de Dirección
- Representación general del empleador al interior y exterior o sustituye.
Gerente general, directorio.
- Administración y control.
- Funciones fundamentales para resultados.
-
Trabajador de Confianza.
- Trabajo personal y directo con dirección.
- Acceso a información reservada.
- Contribuye a toma de decisiones.
524
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Suspensión Perfecta
El Contrato de Trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la obligación del
trabajador de prestar el servicio, y del empleador de pagar la remuneración
respectiva, sin que desaparezca el vínculo Laboral165.
Suspensión Imperfecta
El Contrato de Trabajo se suspende cuando el empleador debe abonar la
remuneración sin que se realice la contraprestación efectiva de labores166.
Causas de Suspensión:
a) Invalidez Temporal
b) Enfermedad y Accidente comprobado.
c) Maternidad (pre y post natal)
d) Descanso Vacacional
e) Licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar
Voluntario.
f) Permiso y/o Licencia para desempeñar cargos sindicales.
g) Sanción disciplinaria.
h) El ejercicio de derecho de huelga.
i) Detención del Trabajador.
j) La inhabilitación administrativa o judicial por un período no superior a tres
meses.
k) Permiso o Licencia concedido por el empleador.
l) Caso fortuito y/o fuerza mayor.
525
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
526
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
527
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
167
Ibíd., p 440.
528
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA ESTABILIDAD LABORAL
CONCEPTO
La estabilidad es la protección legal contra las posibilidades de terminar la relación
laboral, busca la permanencia del contrato del trabajo y que el mismo no se extinga
por cualquier causal168.
529
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EL DESPIDO
Es el acto extintivo unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador.
INDEMNIZACIÓN
169 DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p 358.
530
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
171 TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurídica, 463.
531
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del 20%
Se prorroga.
Amplían hasta el 31.10.2003 plazo del
D.U. Nº 019-2002 referido al depósito
mensual de la CTS, periodo en el que se
D.U. Nº 013-2003 24.04.2003
determina su disponibilidad.
532
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CONCEPTO
TRABAJADORES COMPRENDIDOS
533
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TRABAJADORES EXCLUIDOS173
No están comprendidos en el régimen de compensación por tiempo de servicios
los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el
público por los servicios. No se considera tarifa las remuneraciones de naturaleza
imprecisa tales como la comisión y el destajo.
173
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p 236
174
Ibíd., p 237.
534
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No son de libre disposición por parte del trabajador; ejemplo, viáticos. Están
condicionados al trabajo, se perciben sólo por la prestación de servicios. Se
sustenta con boletas o facturas.
a) Remuneración básica
b) Asignación familiar
c) Gratificaciones legales de julio y de diciembre
d) Gratificaciones ordinarias
e) Comisiones
f) Horas extras
g) Remuneración vacacional
h) Remuneración de día de descanso y feriado
Referencia: Artículo 9º del D.S. Nº 001-97-TR.
REMUNERACION COMPUTABLE
Son remuneración computable la remuneración básica y todas las cantidades que
regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación
de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su
libre disposición175.
535
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536
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REMUNERACIONES NO COMPUTABLES
No se consideran remuneraciones computables las siguientes:
537
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DESCANSOS REMUNERADOS
CONCEPTO
Las vacaciones son el derecho que tiene el trabajador, luego de cumplir con ciertos
requisitos, a suspender la prestación de sus servicios durante un cierto número de
días al año, sin pérdida de la remuneración habitual, a fin de restaurar sus fuerzas
y entregarse a ocupaciones personales o a la distracción176.
JORNADA DE TRABAJO
CONCEPTO
Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual el trabajador se
encuentra a disposición de su empleador, con el fin de cumplir la prestación
laboral que éste le exija177.
1. JORNADA ORDINARIA
La jornada legal es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como máximo. Puede
reducirse por ley, convenio o decisión del empleador. En caso de jornadas de
trabajo y descanso alternativos, acumulativos o atípicos, el promedio de horas
538
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2. JORNADA EXTRAORDINARIA
Es la jornada de Trabajo extraordinario conocida también como horas extras,
siendo aquella realizado más allá de la jornada ordinaria, diaria o semanal, o de la
jornada de trabajo inferior a la ordinaria, diaria o semanal establecido en el centro
de trabajo.179
MENDIBURI MENDOCILLA, Miguel. Contratos de trabajo: teoría y práctica. Lima: Normas Legales,
180
1998, p 127.
539
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LAS REMUNERACIONES
La remuneración es la contraprestación que percibe el trabajador por haber puesto
su capacidad de trabajo a disposición del empleador. Constituye remuneración el
íntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios, siempre que sean de su
libre disposición.
LAS GRATIFICACIONES
Son los montos de dinero que el empleador concede en forma Excepcional o
habitualmente a sus trabajadores, en razón de los servicios que le prestan181.
181 DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p 270.
540
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ASIGNACIONES
Son las retribuciones que percibe el trabajador para satisfacer un gasto
determinado como vivienda, escolaridad, hijos, fallecimiento de algún familiar,
etc182.
BONIFICACIONES
Son remuneraciones complementarias, ventajas económicas que obtiene el
trabajador, que sirven para compensar factores externos distintos a su trabajo,
como su antigüedad, el costo de vida, el ambiente de trabajo (altura, región), o los
riesgos a que puede estar expuesto183.
541
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PARTICIPACIÓN DE UTILIDADES
542
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EL DERECHO COLECTIVO
185 DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p 42.
543
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544
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LA CONVENCIÓN COLECTIVA
CONCEPTO
La convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las
remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás,
concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una
parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores, o en ausencia de
éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y
autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias
organizaciones de empleadores187.
545
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Características:
f) Deberá formalizarse por escrito en tres (03) ejemplares, uno para cada
parte y el tercero para su presentación a la Autoridad de Trabajo con el
objeto de su registro y archivo.
546
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EL ARBITRAJE LABORAL188
Las normas procésales serán idénticas para toda forma de arbitraje y estarán
regidas por los principios de moralidad, sencillez, celeridad, inmediación y lealtad.
188 NEVES MUJICA, Javier. Compendio de derecho colectivo del trabajo. Lima: Jurista, 2010, p 497.
547
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EL LAUDO ARBITRAL
El laudo no podrá establecer una solución distinta a las propuestas finales de las
partes ni combinar planteamientos de una y otra. 189
SINDICALIZACIÓN
CONCEPTO
Se dice que es una agrupación organizada porque se encuentra regida por normas
internas dadas por sus miembros o por los órganos facultados para darlas, las que
se hallan sujetas, a su vez, a otras formas externas expedidas por el Estado o por
otras organizaciones de mayor jerarquía a las cuales aquélla se encuentra afiliada.
548
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190 DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p 18.
549
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f) En general, todos los que no estén referidos con sus fines esenciales ni con
las leyes.
550
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Reconocimiento192
Todo empleador que tenga más de 100 trabajadores está obligado a contar con un
551
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CONTENIDO
El Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a que deben sujetarse
los empleados y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones, entre ellos:
PRESENTACIÓN Y APROBACIÓN
LA HUELGA
193 DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica , p 68
552
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HUELGA IMPROCEDENTE
HUELGA ILEGAL
1. Si se materializa a pesar de haber sido declarada improcedente.
2. Violencia sobre bienes o personas.
3. Incurrirse en modalidades irregulares.
4. Mantenimiento de determinados servicios.
553
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INTRODUCCIÓN
El Derecho Procesal del Trabajo en el Perú también ha sido modificado al igual que
el Derecho Individual y Colectivo del Trabajo. La Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal
del Trabajo propone una forma diferente de hacer proceso laboral
El 15 de julio entró en vigencia la Ley 29497, entre los aspectos más novedosos de
la nueva ley Procesal del Trabajo es la aplicación del principio de oralidad, con lo
que se busca es que el proceso sea más oral que escrito.196
196 ROMERO MONTES, Francisco Javier, El Nuevo Proceso Laboral, editorial Grigley, pág. 74
197ACEVEDO MENA, Roberto, Los principios del Proceso Laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo
-Ley 29497
198 GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 9.
554
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Principio de inmediación
A través de este principio se garantiza que el Juez este en contacto directo con las
partes y las pruebas durante el desarrollo del proceso, a fin de asegurar que el juez
cuente con mayores y mejores elementos de convicción para expedir una decisión
justa y arreglada a lo que realmente ocurrió en los hechos. De esta manera, “la
activa y directa participación del Juez, le permitirá a éste resolver los juicios con
prontitud y eficiencia, apreciando con criterio crítico y de conciencia los casos
concretos.
Principio de oralidad
El principio de oralidad es pues “aquel que propicia que el Juez en las diligencias
del proceso participe directamente con intervención de las partes y donde las
exposiciones y articulaciones se realicen mediante la palabra hablada”.
555
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Principio de concentración.
Principio de celeridad
556
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Principio de veracidad.
COMPETENCIA
Según la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, la competencia se clasifica en:
200 GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 44.
557
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558
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559
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4.2 Las salas laborales de las cortes superiores son competentes para conocer de
los siguientes recursos:
a) Del recurso de apelación contra las resoluciones expedidas por los juzgados
laborales; y
b) del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación o por haber
sido concedido en efecto distinto al establecido en la ley.
4.3 Los juzgados especializados de trabajo son competentes para conocer de los
siguientes recursos:
a) Del recurso de apelación contra las resoluciones expedidas por los juzgados
de paz letrados en materia laboral; y
b) del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación o por haber
sido concedido en efecto distinto al establecido en la ley.
560
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POSTULACIÓN AL PROCESO
ACTUACIONES PROCESALES
Con respecto a las actuaciones procesales la Ley 29497 prevalece la oralidad del
proceso y asimismo se permite entre otras innovaciones, las notificaciones
electrónicas, que van a permitir, entre otros, la celeridad y economía procesal.
En los procesos laborales por audiencias las exposiciones orales de las partes y sus
abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las
actuaciones procesales y pronuncia sentencia. Las audiencias son sustancialmente
un debate oral de posiciones presididas por el juez, quien puede interrogar a las
partes, sus abogados y terceros participantes en cualquier momento. Las
actuaciones realizadas en audiencia, salvo la etapa de conciliación, son registradas
en audio y vídeo utilizando cualquier medio apto que permita garantizar fidelidad,
conservación y reproducción de su contenido. Las partes tienen derecho a la
obtención de las respectivas copias en soporte electrónico, a su costo.
NOTIFICACIONES
561
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LA DEMANDA
REQUISITOS
562
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Procesal (URP). Cuando supere este límite y hasta las setenta (70) Unidades de
Referencia Procesal (URP) es facultad del juez, atendiendo a las circunstancias del
caso, exigir o no la comparecencia con abogado. En los casos en que se comparezca
sin abogado debe emplearse el formato de demanda aprobado por el Poder
Judicial.
ADMISIÓN DE LA DEMANDA
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REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN202
AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
203 GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 199.
564
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El juez invita a las partes a conciliar sus posiciones y participa activamente a fin de
que solucionen sus diferencias total o parcialmente. Por decisión de las partes la
conciliación puede prolongarse lo necesario hasta que se dé por agotada, pudiendo
incluso continuar los días hábiles siguientes, cuantas veces sea necesario, en un
lapso no mayor de un (1) mes. Si las partes acuerdan la solución parcial o total de
su conflicto el juez, en el acto, aprueba lo acordado con efecto de cosa juzgada;
asimismo, ordena el cumplimiento de las prestaciones acordadas en el plazo
establecido por las partes o, en su defecto, en el plazo de cinco (5) días hábiles
siguientes. Del mismo modo, si algún extremo no es controvertido, el juez emite
resolución con calidad de cosa juzgada ordenando su pago en igual plazo.
AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO
La audiencia de juzgamiento se realiza en acto único y concentra las etapas de
confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia. La
audiencia de juzgamiento se inicia con la acreditación de las partes o apoderados y
sus abogados. Si ambas partes inasisten, el juez declara la conclusión del proceso
si, dentro de los treinta (30) días naturales siguientes, ninguna de las partes
hubiese solicitado fecha para nueva audiencia.
565
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La etapa de confrontación de posiciones se inicia con una breve exposición oral del
as pretensiones demandadas y de los fundamentos de hecho que las sustentan.
Luego, el demandado hace una breve exposición oral de los hechos que, por
razones procesales o de fondo, contradicen la demanda
ACTIVIDAD PROBATORIA
Oportunidad
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes únicamente en la
demanda y en la contestación. Extraordinariamente, pueden ser ofrecidos hasta el
momento previo a la actuación probatoria, siempre y cuando estén referidos a
hechos nuevos o hubiesen sido conocidos u obtenidos con posterioridad.205
Las partes concurren a la audiencia en la que se actúan las pruebas con todos sus
testigos, peritos y documentos que, en dicho momento, corresponda ofrecer,
exhibir o se pretenda hacer valer con relación a las cuestiones probatorias. Esta
actividad de las partes se desarrolla bajo su responsabilidad y costo, sin necesidad
de citación del juzgado y sin perjuicio de que el juez los admita o rechace en el
momento. La inasistencia de los testigos o peritos, así como la falta de presentación
de documentos, no impide al juez pronunciar sentencia si, sobre la base de la
prueba actuada, los hechos necesitados de prueba quedan acreditados.
PRUEBA DE OFICIO
205 GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 103.
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treinta (30) días hábiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su
continuación. Esta decisión es inimpugnable.
Carga de la prueba
567
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Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los
hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas
partes207.
Exhibición de planillas
Pericia
Los informes contables practicados por los peritos adscritos a los juzgados de
trabajo y juzgados de paz letrados tienen la finalidad de facilitar al órgano
jurisdiccional la información necesaria para calcular, en la sentencia, los montos de
los derechos que ampara, por lo que esta pericia no se ofrece ni se actúa como
medio probatorio.
207
Ibíd., p 107.
568
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El juez enuncia los hechos que no necesitan de actuación probatoria por tratarse
de hechos admitidos, presumidos por ley, recogidos en resolución judicial con
calidad de cosa juzgada o notorios; así como los medios probatorios dejados de
lado por estar dirigidos a la acreditación de hechos impertinentes o irrelevantes
para la causa.
El juez toma juramento conjunto a todos los que vayan a participar en esta etapa.
Se actúan todos los medios probatorios admitidos, incluidos los vinculados a las
cuestiones probatorias, empezando por los ofrecidos por el demandante, en el
orden siguiente: declaración de parte, testigos, pericia, reconocimiento y
exhibición de documentos. Si agotada la actuación de estos medios probatorios
fuese imprescindible la inspección judicial, el juez suspende la audiencia y señala
día, hora y lugar para su realización citando, en el momento, a las partes, testigos o
peritos que corresponda. La inspección judicial puede ser grabada en audio y vídeo
o recogida en acta con anotación de las observaciones constatadas; al concluirse,
señala día y hora, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes para los alegatos y
sentencia.
569
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
ALEGATOS Y SENTENCIA
SENTENCIA
Contenido de la sentencia
570
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
PROCESO DE EJECUCIÓN
TÍTULOS EJECUTIVOS
Se tramitan en proceso de ejecución los siguientes títulos ejecutivos:
Las resoluciones judiciales firmes; las actas de conciliación judicial; los laudos
arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto
jurídico de naturaleza laboral; las resoluciones de la autoridad administrativa de
trabajo firmes que reconocen obligaciones; el documento privado que contenga
una transacción extrajudicial; el acta de conciliación extrajudicial, privada o
administrativa; y la liquidación para cobranza de aportes previsionales del Sistema
Privado de Pensiones210.
210 GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 176.
571
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Los laudos arbitrales firmes que hayan resuelto un conflicto jurídico de naturaleza
laboral se ejecutan conforme a la norma general de arbitraje.
MEDIOS IMPUGNATORIOS
a) Dentro de los cinco (5) días hábiles de recibido el expediente fija día y hora
para la celebración de la audiencia de vista de la causa. La audiencia de vista
de la causa debe fijarse entre los veinte (20) y treinta (30) días hábiles
siguientes de recibido el expediente.
b) El día de la audiencia de vista, concede el uso de la palabra al abogado de la
parte apelante a fin de que exponga sintéticamente los extremos apelados y
los fundamentos en que se sustentan; a continuación, cede el uso de la
palabra al abogado de la parte contraria. Puede formular preguntas a las
partes y sus abogados a lo largo de las exposiciones orales.
211VILLASANTE ARANÍBAR, J., QUISPE CHÁVEZ, G. (2009). Los recursos procesales laborales.
Lima, Gaceta Jurídica, p 89.
572
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que,
como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. En el caso de
sentencias el monto total reconocido en ella debe superar las cien (100)
Unidades de Referencia Procesal (URP). No procede el recurso contra las
resoluciones que ordenan a la instancia inferior emitir un nuevo
pronunciamiento.
2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada. La sala
superior debe remitir el expediente a la Sala Suprema, sin más trámite,
dentro del plazo de tres (3) días hábiles.
573
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
574
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El importe total reconocido incluye el capital, los intereses del capital a la fecha de
interposición del recurso, los costos y costas, así como los intereses estimados que,
por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de un (1) año de interpuesto el
recurso. La liquidación del importe total reconocido es efectuada por un perito
contable.
575
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Publicación de sentencias
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso de casación se publican obligatoriamente en el diario
oficial El Peruano, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace
dentro de los sesenta (60) días de expedidas, bajo responsabilidad.
576
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DERECHO PENAL
I. PARTE GENERAL
Los fines del Derecho penal se hallan vinculados con su función central de
tutela de bienes jurídicos penales y los roles sociales del ordenamiento
penal. Estos fines, son los de motivación positiva de los ciudadanos, la
prevención de delitos, la estandarización de comportamientos y el
aseguramiento de la vigencia del sistema penal y -a través de él- de amplias
franjas del sistema jurídico.
577
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
578
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
1. Ley previa: La ley es previa al delito. El delito es posterior a ley que así lo
declara: prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal
(excepcionalmente se admite la retroactividad cuando dicha aplicación sea
favorable al imputado). Igual implicancia rige para las penas. Las normas
procesales se orientan, en materia de favorabilidad, por un sistema
relativamente distinto
2. Ley expresa (escrita). En el Perú y los demás sistemas que siguen el modelo
europeo continental de derecho la ley es de naturaleza escrita (derecho
positivo), requiere su publicación y general conocimiento. Por lo mismo ni
las costumbres, ni las prohibiciones orales son fuente de derecho penal. La
ley previa y escrita da vida al principio de reserva de la ley, es decir que solo
el legislador es el llamado a crear delitos y establecer penas, ni los
reglamentos ni normas distintas a la ley pueden hacerlo. En el Perú, en
determinados casos, el Legislativo delega en el Ejecutivo la facultad de crear
delitos y establecer penas (artículo 104 de la Constitución). En otros países
se exige que sea mediante ley orgánica la generación de normas penales.
3. Ley cierta. Las normas penales deben ser comprensibles, por lo mismo su
redacción debe observar un conjunto de requisitos que la hagan
interpretable, cuando de su propio tenor no pueda derivarse el sentido de
sus prohibiciones o mandatos de obrar. No se exige, modernamente, que la
norma sea inequívoca y manifiestamente clara, pero si debe poseer una
579
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
580
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3. LA LEY PENAL
Las normas penales existen para prevenir delitos y para aplicar sus extremos
punitivos a quien no respeta el marco de prohibiciones (delitos de
comportamientos comisivos) o incumple con los mandatos a evitar resultados o a
actuar (que contienen los delitos de omisión). Para su aplicación, el Código penal
582
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
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Los delitos de tránsito (drogas, tráfico de órganos y tejidos, tráfico de armas, etc),
en los que ni el origen de la acción ni los efectos se producen en el territorio
nacional, se sanciona conforme a normas internacionales y la ley penal peruana.
Los delitos de persecución mundial y que afectan derechos humanos (genocidio,
crímenes contra la humanidad) se persiguen con prescindencia del territorio
donde se cometen (principio de persecución universal).
584
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
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Inviolabilidad. Privilegio especial (a no ser tocados por el sistema penal) que les
asiste a los Congresistas nacionales y otros, por el cual no pueden ser
responsabilizados (procesados ni sancionados) por las opiniones o votaciones
dadas en ejercicio de sus funciones (artículo 93º de la Constitución). La
inviolabilidad también protege a los funcionarios extranjeros (diplomáticos y
misiones diplomáticas), según tratados internacionales. El mandatario, en el Perú,
no goza de este privilegio.
586
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El delito posee una conceptualización jurídica, ello sin perjuicio de las nociones
que existen en sociología y criminología al respecto que poseen una definición
orientada a sus propios fines de estudio. El delito es el comportamiento (acción u
omisión) típico, antijurídico y culpable. Construcción conceptual desarrollada a
fines del siglo XIX por el penalista alemán Franz Von Liszt, creador de la teoría
clásica alemana del delito o teoría causal, a la que se le ha extraído la fase de la
punibilidad, por considerarse, en las teorías contemporáneas que ella configura la
teoría de la pena.
El delito posee una estructura analítica que parte de la tipicidad, pasa por la
antijuridicidad para llegar a la culpabilidad, con lo que se configuran jurídico-
dogmáticamente los presupuestos exigidos por el delito. La estructura analítica
implica una sucesión continua y necesaria de componentes objetivos y subjetivos,
cada uno de los cuales constituye el precedente para pasar a las siguientes fases
del delito. Dichos componentes son sometidos a un detallado y riguroso examen
que analiza sus contenidos y límites.
Actualmente todo análisis del delito parte por definir al bien jurídico protegido, el
que habría sido lesionado o puesto en peligro con el comportamiento típico y
antijurídico. Se trata así de un esfuerzo anticipado, en el análisis para fortalecer la
argumentación jurídico penal y privilegiar la seguridad jurídica, que podría verse
alterada con la investigación de delitos sin bien jurídico protegido o la persecución
de “delitos” de bagatela o infracciones punibles insignificantes
587
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
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589
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La pena es la respuesta que la política criminal establece para los sujetos que han
cometido un hecho típico, antijurídico y culpable. La pena puede, sin embargo, ser
excluida en puntuales casos de exclusión de pena (desistimiento, excusas
absolutorias), por estrictas razones de políticas premiales o de innecesidad de
pena.
590
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591
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592
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
e) Si bien los anteriores son los elementos que llegan a perfeccionar la gran
mayoría de tipos penales, es decir, a consumar objetivamente el delito, sin
embargo determinadas figuras delictivas han sido construidas por el
legislador con la presencia de otros elementos de tipicidad, estos son los
elementos normativos y elementos culturales, los que deberán igualmente
concurrir para dar por acreditada la tipicidad objetiva del delito. Por
ejemplo, los delitos de abuso de autoridad y de peculado exigen que el autor
sea un funcionario público, esta clase de autor constituye un elemento
normativo del tipo, ya que son las normas extrapenales las que le confieren
593
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dicha calidad, idem con el elemento “bien mueble ajeno” (propio del hurto y
robo), elemento normativo del tipo que deberá ser explicado de
conformidad con las normas del derecho civil. En cambio, los elementos
culturales del tipo hacen referencia a especiales condiciones que por lo
general acompañan al autor del delito (emoción violenta, estado puerperal,
etc), y que deben ser determinados vía informes médicos o periciales
correspondientes.
f) Excepcionalmente, los elementos de tipicidad objetiva del delito no se
encuentran todos completos en la redacción del tipo penal especial, razón
por la cual dicha norma remite a normas extrapenales para efectuar el
cierre de tipicidad. Estamos ante lo que se llama “leyes penales en blanco”.
Así los tipos penales 214 (usura: interés superior al límite legal) 304
(contaminación ambiental: parte de la conducta típica queda librada a lo
que determinen las leyes y reglamentos extrapenales). La remisión a estas
normas le exige al analista completar la tipicidad objetiva con los
contenidos de regulación que en dichas normas se precisan.
g) El tipo subjetivo del delito esta conformado por el dolo y en determinados
delitos (hurto, tráfico de billetes, estafa) la parte subjetiva requiere la
concurrencia de especiales elementos subjetivos (para obtener provecho, a
sabiendas).
El dolo es la voluntad y conocimiento de realización del hecho típico. La
voluntad es el querer cometer el delito, es la fuerza interna que impulsa y
determina la acción o la omisión, es decir el comportamiento interno del
agente. La voluntad permite diferenciar una gran clase de delitos, según
estos exijan propósitos específicos, o se trate de delitos cuyo iter de
consumación puede acceder a fases superiores de lesión (por ejemplo
lesiones dolosas en relación al homicidio, atentados contra el pudor en
relación a la violación sexual). El conocimiento es la representación mental
de los elementos del tipo penal y del peligro para el bien jurídico. El
conocimiento o elemento cognitivo del dolo es el saber o conocer actual de
los elementos externos (descriptivos, también de ser el caso, normativos y
culturales) del delito. No basta para que exista dolo el conocimiento
potencial (conocimiento caracterizado por el deber saber o poder saber), no
594
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Los tipos dolosos de omisión son propiamente delitos de inactividad que resultan
punible. Se trata de la no realización de comportamientos positivos a los que se
encuentra obligado el sujeto imputado (ya sea funcionario público o privado o una
persona cualquiera), lo que da lugar a la injerencia penal. A diferencia de lo que
sucede con los delitos dolosos de comisión, existe en la base del tipo penal omisivo
un mandato de hacer o ejecutar, que el autor desobedece o incumple. No es
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8. OMISIÓN IMPROPIA.
9. TIPO CULPOSO.
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Son ya muy conocidos, por su gran valor heurístico y por la especial ayuda que
brindan para resolver casos penales, los siguientes criterios de imputación
objetiva:
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La tentativa forma parte del proceso ejecutivo del delito, junto a los actos
preparatorios que la preceden y la fase de consumación que le subsigue. Los actos
preparatorios del delito, son por lo general impunes, salvo que algún tipo penal o
ley penal especial criminalice y sancione expresamente determinados actos
preparatorios (por ejemplo en el artículo 296 del Código penal que castiga la
comercialización de insumos). La tentativa define ya la fase de interés jurídico
penal a los efectos de establecer sanciones punitivas. Se diferencia de los actos
preparatorios por mostrar ya de manera precisa la naturaleza delictiva de los actos
de ejecución. El debate sobre cuando un acto deja de ser preparatorio para pasar a
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suficiente para ya reprimir las formas de tentativa), objetiva (la tentativa pone en
peligro el bien jurídico), mixtas (combina tanto el criterio de la voluntad criminal
como la puesta en peligro). La tesis subjetiva (que amplia la punición) no es de
recibo en nuestro modelo legal de la tentativa, rige en cambio la tesis objetiva del
peligro (que restringe la punición, y que a criterio de algunos penalistas afecta la
seguridad jurídica al no brindar una adecuada protección al bien jurídico),
advirtiéndose ello del no castigo de la tentativa inidónea, en la cual el agente ha
puesto ya en evidencia su voluntad criminal. El fundamento de la no aplicación de
pena para el agente que se desiste voluntariamente de continuar ejecutando el
delito, ha merecido igualmente diversas lecturas teóricas: premiales (el puente de
plata, la bandeja de oro), del retorno al derecho, de la compensación de la
culpabilidad, político criminales. Existe consenso en considerar que se trata de una
causa de exclusión de pena esto es, que el fundamento de la represión del
desistimiento se funda en razones de política criminal.
La pena a aplicarse para los casos de tentativa, según el artículo 16 del Código
penal, supone una disminución imperativa pero prudencial de la pena, a realizar
por el Juez. No existe aún consenso jurisprudencial sobre si dicha disminución
toma en cuenta el extremo mínimo de la pena establecida para el delito, o si en
cambio se comienza a fijar pena a partir del extremo intermedio de pena
conminada. En la Corte Suprema de la República existen ambos criterios. La
problemática que trae consigo la primera tesis reside en los delitos que no fijan
extremo mínimo de pena, debiendo entenderse que en tales casos la pena de la
tentativa tendrá que rebajarse a partir de los dos días, lo cual puede traer serios
inconvenientes de proporcionalidad en la respuesta punitiva. La problemática de la
segunda tesis reside en el hecho que los casos de tentativa de delito podrían
sancionarse con mayor pena que la del delito consumado atenuado.
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CLASES DE AUTORÍA
Son tres las clases de autoría que registra la teoría analítica del delito:
a) Autoría directa. Es autor quien por sí mismo realiza el hecho típico, es decir,
el autor directo planifica, ejecuta y domina el curso de acción de su
comportamiento que lleva a la consumación o a la tentativa del delito.
b) Autoría indirecta. Es autor indirecto (autor mediato), quien no interviene
directamente en los actos ejecutivos del delito, sino que sirve de terceras
personas (llamadas instrumentos) quienes son las ejecutan el delito. Este
instrumento no responde penalmente, si en cambio el autor mediato, que es
quien se coloca antes o atrás del ejecutor (de ahí le viene la frase de
“hombre de atrás”). La autoría mediata puedes ser: a) utilizando el error del
instrumento y b) coaccionando al instrumento. A partir de los trabajos de
Claus Roxin (en especial de su obra “autoría y domino del hecho” 1963),
ingresa al discurso académico, luego al jurisprudencial, una tercera forma
de autoría mediata (la autoría mediata mediante el control del aparato de
poder), en la que el instrumento que ejecuta el delito deja de ser impune, ya
que obra conscientemente obedeciendo ordenes del autor mediato. Esta
tercera forma de autoría indirecta se aplica en el marco de la criminalidad
organizada y en los delitos gubernamentales en los que funcionarios
controlan aparatos de poder institucional a los que utilizan para sus fines
delictivos
c) Coautoría. La coautoría supone la intervención de varios autores en el
delito, bajo las siguientes reglas: i) actuación conjunta ejecutiva o
intelectual); 2) aporte decisivo de cada coautor, lo que implica codominio
entre todos los coautores del suceso criminal; c) división funcional del
trabajo; d) dolo mancomunado, que vincula a los coautores e integra sus
aportes materiales
CLASES DE PARTICIPACIÓN
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Comúnmente son conceptualizados como permisos legales para actuar con energía
o violencia en la defensa de bienes jurídicos. Toda causa de justificación supone en
su base la existencia de un conflicto de intereses o bienes jurídicos, acciones que
superen el conflicto, así como conocimiento de quien actúa en causa de
justificación de que se halla en una situación de conflicto y haciendo uso del
permiso legal o causa de justificación en defensa de intereses propios o de
terceros. Estas causas de justificación contempladas en el artículo 20 del Código
penal son las siguientes:
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un ciudadano por orden del policía o militar), existe en tal punto el deber de
resistir la orden.
f) Consentimiento. Se discute su naturaleza jurídica (causal de atipicidad,
permiso legal). Procede solo en bienes jurídicos que resultan negociables o
disponible para el titular del bien jurídico (así el patrimonio, la libertad, el
honor)
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El Código penal peruano establece cuatro clases de penas, las mismas que
cumplen funciones de prevención general y especial resocializadora:
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En la parte especial del Código penal se regulan los delitos en especie con sus
características de tipicidad objetiva requeridos por el tipo penal. La parte especial
está estructurada en el segundo libro del Código penal, conteniendo XIX títulos,
que van desde el artículo 106 al 439. Se inicia el estudio de la parte especial del
Código penal con los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, y termina con los
delitos contra la fe Pública.
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La parte especial del Código penal requiere de la parte general para que el
operador jurídico (Fiscal, Juez y Abogados) analice con rigor los supuestos fácticos
que contienen la lectura del delito cometido.
Desde el artículo 106 al 129, el primer título del libro segundo del Código penal,
regula, en cuatro capítulos (homicidio, aborto, lesiones y exposición a peligro o
abandono de personas en peligro) los delitos contra la vida el cuerpo y la salud.
La acción de “matar” a una persona natural (El que mata a otro), comportamiento
típico de toda modalidad de homicidio, consiste en la privación de la vida de
persona distinta a la del autor, pudiendo realizarse en forma comisiva, omisiva o
preterintencional, en forma simple o agravada, dolosa o culposamente. El
homicidio, delito de resultado o lesión, es básico o simple (art. 106: 6-20) cuando
no concurren circunstancias agravantes, contempladas en el tipo penal (107, 108),
que le confieren mayor disvalor y reproche penal y también cuando no concurren
circunstancias de atenuación (artículos 109, 110 y 112). Los homicidios agravados
regulados en el Código penal lo son tanto por vinculaciones especiales del autor
con el sujeto pasivo (parricidio y feminicidio) como por la presencia de
circunstancias objetivas (asesinato) de mayor injusto.
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Los homicidios dolosos atenuados, que contempla el Código penal peruano, son: a)
por Emoción violenta (109: 3-5; 5-10), importa aquí acreditar que el agente mató
determinado por una intensa emoción sicológica (que no llega a ser un caso de
inimputabilidad) originada en estímulos reales y de poderoso efecto
desencadenante de reacciones violentas b) Infanticidio (110: 1-4 o prestación de
servicios comunitarios de 52 a 104 jornadas), delito que comete la madre, que
durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, mata a su hijo. Forman el
tipo penal dos elementos culturales que tienen mención médico-legal: el parto, se
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El homicidio culposo (111: 2 días -2; 1-4; 4-8) es también una modalidad de
homicidio atenuado, en la cual falta la voluntad de matar, produciendo el autor la
muerte de la víctima por acciones riesgosas desprovistas del debido cuidado. Este
delito ha sido modificado por acción de la ley 29439 (19/11/2009), habiéndose
incorporado en tanto circunstancia agravante el hecho de causar la muerte
utilizando el agente (que se halla con ingesta de alcohol en límites superiores al 0.5
gramos-litro de alcohol en sangre o drogado) vehículo automotor o arma de fuego.
Los delitos que afectan la libertad personal (bien jurídico protegido) son: la
coacción, el secuestro y la trata de personas. El bien jurídico libertad personal, al
igual que la vida es otro de los derechos fundamentales de la persona natural, sea
esta considerad en su dimensión individual o colectiva. La libertad personal que se
protege con estos delitos está referida al derecho de tomar decisiones por sí
mismo, sin coacciones, respecto a la posibilidad de hacer o no hacer lo permitido,
esto es lo no prohibido legalmente. Si bien la libertad personal se halla limitada y
condicionada socialmente, no por ello deja de tener enorme importancia para la
vida en condiciones de dignidad y respeto por los derechos de las demás personas.
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El delito de trata de personas, (153: 8-15; tipo agravado: 12-20; 25-35) es un ilícito
penal de persecución internacional, configurando uno de los delitos de
criminalidad organizada, que ha sido construido por el legislador con empleo de
varios verbos rectores (promueve, favorece, facilita o financia) que definen
distintos comportamientos típicos, y con uso de diversas acciones instrumentales
(violencia, amenaza, fraude, abuso de poder, aprovechamiento de situaciones de
vulnerabilidad de las víctimas, etc). El bien jurídico protegido excede la libertad
personal, para abarcar otros bienes jurídicos esenciales como la dignidad humana
y otros derechos fundamentales.
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Art. 170. Violación sexual de mayores de 18 años (170: 6-8). Forman parte del tipo
objetivo de este delito dos comportamientos típicos: i) obligar a una persona a
tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, y ii) realizar actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo en la vía vaginal o anal. En ambos casos
utilizando violencia o grave amenaza (amenaza cuya gravedad deber ser analizada
caso por caso, tanto con base a parámetros objetivos de valoración como
colocándose en la situación concreta de la víctima, su contexto social cultural y sus
vulnerabilidades). La violencia o la amenaza son las vías –idóneas, suficientes- que
deberá emplear el agente para cometer el delito, pues sin ellas pierde el acceso
carnal relevancia penal por este delito.
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retraso mental) o de la víctima que está enferma, paralítica, o bajo los efectos de
alcohol o drogas (en este último caso, situación que el agente no ha generado), que
incapaciten a la víctima desplegar potencialmente acciones de resistencia.
Art. 173 Violación sexual de menores de edad (cadena perpetua- 30-35). Este grave
delito posee tres cadenas de punición: i) cadena perpetua (cuando la víctima tiene
menos de 10 años de edad o cuando el agente se prevale de una relación de
dominio (posición, cargo, vinculo familiar) que le da particular autoridad sobre la
víctima; ii) pena de 30 a 35 años, cuando el agente tiene entre 10 y 14 años; iii)
pena de 25 a 30 años cuando loa víctima tiene entre 14 a 18 años). La pena de
cadena perpetua también se aplica al agente que causa la muerte de la víctima
menor de edad (art. 173-A).
Los delitos contra el patrimonio se hallan regulados a partir del artículo 185 hasta
el artículo 208, abarcando numerosas especies delictivas. El bien jurídico
protegido en todos estos casos es el patrimonio, entendido como un conjunto de
relaciones jurídicas (derechos y obligaciones relacionadas con la propiedad,
posesión, usufructo, crédito etc) que vinculan al sujeto pasivo con bienes muebles
e inmuebles. Es condición de la protección penal que el patrimonio posea tanto un
valor pecuniario introducible en el mercado de bienes así como, igualmente,
reconocimiento jurídico (los bienes con solo valor de mercado –por ejemplo
clorhidrato de cocaína o tejidos humanos, no son patrimonio objeto de tutela
penal), es esta la teoría mixta o ecléctica del patrimonio.
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Hurto (185: 1-3). Este delito que afecta la propiedad, en tanto interés jurídico
específico tutelado, supone el apoderamiento de bien mueble ajeno o parcialmente
ajeno (para obtener provecho), mediante sustracción del ámbito de dominio del
propietario o del poseedor. El apoderamiento define el momento consumativo del
delito, entendiéndose ello como la posibilidad real o potencial de disponer –el
agente- del bien mueble ajeno, es decir de actuar como propietario (de facto). El
concepto bien mueble ha sido extendido a la energía eléctrica, el gas, agua y
cualquier otro elemento poseedor de valor económico, al igual que al espectro
electromagnético (zona de la atmósfera de especial interés para efectos de las
comunicaciones radiales, televisivas y de telefonía celular) y los recursos
pesqueros.
El hurto de uso (187: 2 días a 1 año), es la modalidad atenuada del hurto. El tipo
penal 187, exige que el agente haga un uso momentáneo del bien ajeno y luego lo
devuelva. Ni la ley ni la jurisprudencia fijan tiempo del uso momentáneo, quedando
ello a criterio del juzgador. Como resulta obvio no deberá tratarse de bienes
muebles fungibles.
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Robo (188: 3-8) El robo, en su modo básico, es un delito complejo que incorpora
en su tipicidad objetiva componentes típicos del delito de Coacción (la violencia o
la amenaza) y del Hurto (el apoderamiento mediante sustracción). Son las acciones
instrumentales (violencia o grave amenaza) las que le distinguen del hurto y de
otros delitos patrimoniales, las mismas que facilitan el apoderamiento patrimonial
ya que cumplen el papel de doblegar la voluntad de resistencia o defensa de sus
bienes por parte del propietario.
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Extorsión (200:10-15; 5-10; 15-25; 30-35; cadena perpetua). Es este uno de los
delitos cuya redacción legislativa resulta bastante sobdredimensionada y
debatible, sobre todo luego de la reforma producida por el Decreto Legislativo 982
(22/07/2007) que reformulara el tipo básico para comprender en él a las
instituciones públicas o privadas objeto de violencia o “amenaza”. La extorsión es
un delito que afecta tanto el patrimonio como la libertad y la seguridad pública. Se
semeja al robo por las vías instrumentales (violencia y amenaza) del que hace uso
el agente y por la finalidad patrimonial, pero se diferencia de dicho delito por la
ausencia de apoderamiento mediante sustracción. Las modalidades agravadas de
secuestro son numerosas y variadas también las escalas punitivas, destacando el
secuestro manteniendo en calidad de rehén a menor de edad o mayor de 70 años o
con discapacidad (cadena perpetua), cuando se emplea crueldad contra el rehén o
este es funcionario público o privado o diplomático (35-30). Con la pena del tipo
básico se castiga también a quien suministra información conocida en razón a sus
funciones, cargo u oficio (criminalización de actos preparatorios). Como modalidad
atenuada de extorsión el artículo 200 regula el caso de la obstaculización extorsiva
de las vías de comunicación y el libre tránsito, la toma de locales o perturba el
funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de las obras públicas. Este
tipo penal extiende igualmente su criminalización al caso de los funcionario
públicos, con poder de decisión, cargo de confianza o de dirección que participen
en huelga (prohibidos de hacerlo por el artículo 42 de la Constitución Política) con
fines extorsivos, no siendo en tal supuesto exigible la violencia o amenaza para
configurar el delito. La extorsión se diferencia del chantaje, por que en este delito
el agente no hace uso de violencia sino que coacciona a la víctima a comprar su
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Esta rama especializada del derecho penal, enfatiza determinados delitos que
llegan a poner en peligro bienes jurídicos relacionados estrechamente con las
bases del modelo económico constitucional, es decir vincula el Derecho penal con
la economía y el mercado, de cuyo campo regulador (y de estudio) selecciona
determinados bienes jurídicos a los que brinda tutela penal a los efectos de
fortalecer la confianza de los actores económicos: el orden económico, financiero,
la recaudación tributaria, entre otros. Así, bajo la perspectiva del derecho penal
económico se regulan delitos (en el Código) tales como la especulación,
adulteración de bienes de primera necesidad, fraudes en proceso de selección,
concentración crediticia, delitos monetarios, etc, (en leyes penales especiales) los
delitos de evasión y defraudación tributaria, de contrabando y defraudación de
rentas de aduana, e incluso el lavado de activos.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Los delitos financieros (artículos 244 al 251-B), regulados en el Código penal son: i)
Concentración crediticia (244). Delito de infracción de deber cometido por
funcionarios de institución bancaria o financiera que a sabiendas aprueba créditos,
descuentos u otros financiamientos por encima de los límites legales); ii)
Ocultamiento de información de liquidez o insolvencia a la autoridad competente
(245); iii) Actividad financiera indebida (246); delito por el cual el agente capta
recursos sin estar autorizado a ello; iv) Obtención fraudulenta de crédito (247).
Delito cometido por el usuario de instituciones de crédito; v) Condicionamiento a
prestaciones indebidas para la entrega de créditos (248); vi) Pánico financiero
(249); el agente a sabiendas propala noticias falsas que generan riesgos o peligro
de retiros masivos de fondos o traslados de ahorros o de inversión. En este delito
se sanciona tanto al particular como a los ex funcionarios (hasta 6 años posteriores
al cese) del Ministerio de Economía, BCR, Superintendecia de Banca y Seguros o la
Comisión Nacional Supervisora de Empresa y Valores; vii) Omisión de las
provisiones para créditos (250); viii) Desvío fraudulento de crédito promocional
(251); ix) Abuso de información privilegiada (251-A); x) Manipulación de precios
en el Mercado de Valores (251-B).
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Los delitos aduaneros han sido construido con un amplio elenco de circunstancias
agravantes, contenidas en el artículo 10 de la Ley 28008, entre las que destacan:
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
ser el objeto materia del delito armas de fuego, municiones, explosivos, elementos
nucleares, abrasivos químicos u sustancias peligrosas para la salud, el ambiente o
la seguridad pública; cuando el autor o partícipe es funcionario o servidor público;
se utilice a menores de edad; cuando el valor de la mercancía sea superior a 20
UIT. Estos delitos agravados son castigados con pena privativa de libertad de 8 a
12 años y 730 a 1460 días multa, montos de multa que exceden los establecidos
por el artículo 42 del Código penal.
Tráfico ilícito de drogas. (296: 8-12, tipo básico). Comprende toda una gama de
supuestos delictivos que son reprimidos desde la fase de preparación del delito
(provisión, producción, acopio o comercialización de insumos químicos -
conspiración para la comisión de los delitos de TID), pasando por fases ejecutivas
(fabricación y posesión para el Trafico) y por momentos cercanos a la
consumación del delito (comercialización de las drogas tóxicas, estupefacientes y
psicotrópicos). Todas las hipótesis del delito de Tráfico ilegal de drogas, regulado
en los artículos 296 y 297 son delitos de peligro, es decir la injerencia punitiva no
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requiere que se produzca típicamente la consumación material del delito, esto es,
el consumo de dichas sustancias para ser penalizados los comportamientos del
agente. El concepto droga (en sentido general), da cuenta de cualquier sustancia
natural o artificial que ingresada al cuerpo por cualquier vía produce dependencia
física y/o mental. La norma penal hace alusión también a estupefaciente
(sustancias que generan estupor, adormecimiento y por lo mismo mantienen a la
persona en mayor estado de vigilia: pasta básica y clorhidrato de cocaína) y
psicotrópicos (fármacos que estimulan o relajan el sistema nervioso central:
barbitúricos, ansiolíticos, anfetaminas, etc, LSD, éxtasis). Variadas circunstancias
agravantes le otorgan al comportamiento básico mayor nivel de injusto penal y
pena (15-25, 25-35), entre las que destacan: cuando es cometido por agente que
abusa del ejercicio de la función pública; el agente es educador, o integra las
profesiones medico-sanitarias; el hecho es cometido al interior o las inmediaciones
de un establecimiento de enseñanza, de salud, lugar de detención o reclusión; el
agente vende droga a menores o los utiliza para la venta; cuando el agente actúa
como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al TID; igualmente
constituye circunstancia agravada cuando el agente se vale del TID para financiar
actividades terroristas. El tipo penal contiene un referente cuantitativo, tomando
como base diferentes drogas (pasta básica, clorhidrato de cocaína - latex de opio,
derivados - marihuana, derivados –éxtasis y otros) para diferenciar el tipo básico,
tipos agravados de la microproducción o microcomercialización (ejemplo: pasta
básica de cocaína: más de 20 kilos tipo agravado, menos de esa cantidad hasta 50
gramos tipo básico, por debajo de esta cantidad microproducción o
microcomercialización).
La posesión de droga para el propio e inmediato consumo no es punible, tomando
igualmente referentes cuantitativos (artículo 299), salvo cuando el consumidor
posee dos o más tipos de drogas. El artículo 296-A, reprime la siembra y cultivo de
amapola o adormidera. El artículo 296-B la importación-exportación- fabricación-
transporte-posesión (…) no autorizadas de insumos químicos o productos, o
teniendo, el agente, autorización hace uso indebido de las mismas. El artículo 300
sanciona al profesional sanitario que indebidamente prescribe medicamentos
conteniendo droga tóxica, estupefaciente o psicotrópico. El artículo 301, regula el
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caso del agente que coacciona a otro al consumo de droga; en cambio, el artículo
302 sanciona a quien instiga a una determinada persona al consumo de droga.
Estos delitos afectan una condición esencial para la existencia de los seres
humanos: el ambiente. El ambiente (el medio ambiente), es un bien jurídico
colectivo y difuso constituido por un conjunto de elementos naturales (suelo, el
agua, aire, la flora y fauna) que forman los sistemas ecológicos que definen
situaciones de equilibrio entre el hombre, (su cultura) y la naturaleza, y que el
derecho penal protege de los ataques del ser humano.
El Código penal peruano ha dividido los delitos ambientales en dos grupos: a) los
delitos de contaminación del ambiente (artículos 304 al 307-F), y b) los delitos
contra los recursos naturales: especies de flora y fauna y sus recursos genéticos
(artículos 308 al 313). Se regula también en los artículos 314 al 314-B los ámbitos
de responsabilidad penal de los funcionarios en los delitos de contaminación y
afectación de los recursos naturales; asimismo, los artículos 314-C y 314-D
contiene normas sobre medidas cautelares reales (suspensión inmediata de la
actividad contaminante, incautación de las especies y de los aparatos o medios
utilizados para la comisión del presunto delito) y de colaboración eficaz con la
justicia. Los tipos penales contra el ambiente generalmente hacen mención a la
falta de autorización, permiso, concesión, violación de límites máximos, o a
extracciones excesivas, al igual que remiten a normas extrapenales (infracción de
leyes, reglamentos), lo que explica la existencia de la técnica de construcción
legislativa de la ley penal en blanco. Recientes modificaciones a la regulación de los
delitos ambientales, producidos por el Decreto Legislativo N 1102 (29/02/2012),
ha incorporado los delitos de minería ilegal en su forma básica (artículo 307-A: 4-
8) y agravadas (artículo 307-B: 8-10), financiamiento de la minería ilegal (307-C:
4-12), obstaculización del control administrativo (307-D: 4-8) y el delito de
preparación de los actos propios de la minería ilegal (307-E). Todos estos delitos
referidos a la minería ilegal además de la pena privativa de libertad son castigados
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El delito de terrorismo (Decreto Ley 25475, del 6/05 de 1992) es un delito muy
complejo (absorbe diversas tipicidades violentas) y pluriofensivo, cuya finalidad es
causar zozobra, temor en la población aplicando métodos violentos e
intimidatorios a los efectos de socavar las bases del estado democrático y
constitucional de base capitalista. El Decreto Ley 25475, actualmente objeto de
varias reformas contempla diversas tipologías terroristas: terrorismo básico
(artículo 2), delito de colaboración con el terrorismo (artículo 4), agrupación
terrorista (artículo 5), incitación al terrorismo (artículo 6), reclutamiento de
personas para dedicarlas al terrorismo (artículo 6-A, incorporado por el Decreto
Legislativo 985 del 22/07/2007), obstrucción de la acción de la justicia (artículo
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8). La ley penal antiterrorista establece tanto un régimen legal de tipos delictivos,
como fija normas de procedimiento y sobre ejecución penal.
En nuestro cuerpo punitivo solo se criminaliza y castiga –pese a los esfuerzos por
introducir los modelos legislativos del Estatuto de Roma- los delitos de genocidio
(319: 20-35, matanza, lesión grave, sometimiento, esterilizaciones de miembros
de un grupo nacional étnico, social o religioso con la intención, por parte del
agente, de destruirlo total o parcialmente), desaparición forzada (320: 15-35 e
inhabilitación) privación de libertad –efectuado por un funcionario o servidor
público- de una persona seguido de acciones que lleven a su desaparición ), tortura
(321: 5-10; 8-20, infligir el funcionario –o un tercero con su aquiescencia- dolores
o sufrimientos graves a una persona con el fin de obtener confesión, información o
de castigarla), discriminación (322: 2-3 o prestación de servicios comunitarios 60-
120 jornadas) y manipulación genética (323: 6-8 e inhabilitación). Estos 4 últimos
delitos, a diferencia de lo que exige el Tratado de Roma, no se hallan
contextualizados en el esquema del ataque generalizado y sistemático desde
posiciones de poder oficial, que es lo que justamente les confiere la particularidad
de ser considerados delitos contra la humanidad y permite diferenciarlos de los
delitos de asesinato y demás delitos comunes, que por más atroces que sean no son
conceptualizados así por los tratados internacionales ni por el Estatuto de Roma.
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Son cinco los delitos que atentan contra estos bienes jurídicos institucionales
(poderes del Estado y el orden constitucionales): rebelión (346), sedición (347),
motín (348), conspiración (349) y seducción-usurpación de tropas (350).
Diferencia la rebelión (10-20) de la sedición (5-10), la finalidad del comportamiento,
el rebelde busca variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente
constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, en cambio los fines
del sedicioso son mas limitados y concretos: impedir a la autoridad ejercer sus
funciones, evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las
elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales. En ambos casos existe
“levantamiento en armas”, esto es, acciones organizadas y públicas, masivas con
uso de violencia o fuerza física, donde las armas son el distintivo del
comportamiento típico, no siendo requisito del tipo que estas se hayan empleado
efectivamente, pero sí que acompañen el accionar de los rebeldes y sediciosos. El
motín (1-6), en cambio, no tiene finalidades de subvertir el orden político ni
impedir la labor funcional se trata de movimientos tumultuarios (masivos) donde
los agentes emplean violencia o fuerza física para exigir a nombre del pueblo que la
autoridad ejecute u omita actos propios de sus funciones. La conspiración, es un
delito en el que se castiga el concierto de dos o más personas para cometer delitos
de rebelión, sedición o motín. El delito de seducción de tropa o de usurpación de
mando (de la tropa, buque, aeronave o plaza fuerte o puesto de guardia) se
caracteriza porque este delito se halla construido con acciones instrumentales o
previas las que son utilizadas (o lo serán) por el agente para cometer delitos de
rebelión, sedición o motín.
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Delitos de Colusión desleal (382 al 386). Se reúnen aquí tipos penales diversos,
unos de clara naturaleza abusiva vinculados a exigencias patrimoniales (concusión
y exacción ilegal 382 y 383) y otros de estricta naturaleza patrimonial (384
colusión) como de quebrantamiento del régimen de incompatibilidades
(patrocinio ilegal 385). El delito de concusión (2-8) es en realidad una modalidad
de abuso del cargo para obligar o inducir a la víctima a la entrega de bienes al
funcionario o servidor público, sin que el tipo exija contraparte de prestaciones
funcionales por parte del agente, característica que permite diferenciarlo de las
formas de cohecho. El delito de exacciones ilegales (1-4), otra forma de abuso de
poder contiene dos modalidades, la primera referida a las exigencias ilegales de
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Los delitos de peculado (387 al 392). El Código penal comprende aquí numerosas
hipótesis de delito que agravian el patrimonio público de diferente forma (correcta
administración, intangibilidad patrimonial). Peculado doloso y culposo (387: 4-8; 8-
12; 8-12, 2 días a 2 años más –en el caso del peculado culposo- prestación de
servicios comunitarios de 20 a 40 jornadas, 3-5). El peculado doloso por
apropiación o utilización (en sentido general), ha sido objeto de modificación (ley
29758 (21/7/2011) para introducir criterios cuantitativos que incrementan su
injusto y la pena cuando el valor de lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT. El
peculado culposo sanciona al funcionario que por su negligencia o imprevisión
posibilita que tercero (que comete hurto) sustraiga bienes públicos. Peculado de
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uso o de utilización de bienes específicos (388: 2-4 años), en este delito la norma
penal brinda un manto protector a la disponibilidad para fines públicos a las
maquinas, instrumentos de trabajo y vehículos, existiendo una causa de atipicidad
cuando el vehículo esta asignado al funcionario para su servicio personal, en razón
al cargo que ejerce. Malversación de fondos (389: 1-4; 3-8). El patrimonio público
se protege aquí de aplicaciones indebidas o irregulares (llevadas a cabo por el
funcionario que los administra) en áreas o destinos distintos, sin que el bien salga
de la esfera pública.
631
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los cohechos pasivos. En efecto, en el cohecho activo genérico (397: 4-6; 3-5) como
en el especifico (398: 5-8; 4-8; 5-8) se criminaliza y sanciona al particular que
ofrece, da o promete (medio corruptor) al funcionario o servidor; o al magistrado,
fiscal, perito o miembro de tribunal administrativo, respectivamente. Una
modalidad de cohecho pasivo específico (398, último párrafo) sanciona al abogado
o miembro de estudio de abogados que realiza la conducta corruptora de dar,
ofrecer o prometer. Por efecto de la Ley Nº 29316 (14/01/2009), se introdujo la
figura del soborno activo propio o impropio transnacional (397-A: 5-8), que
sanciona a quien ofrezca, otorgue o prometa donativo, promesa, ventaja o
beneficio a un funcionario público de otro Estado o a funcionario de organismo
internacional, para que violando sus obligaciones o sin faltar a ellas realice u omita
actos en el marco de negocios o actividades económicas internacionales. También
por efecto de la Ley 29703 (10/06/2011) se introdujo el delito de cohecho
internacional pasivo (393-A; 5-8) –contraparte del cohecho trasnacional activo- en
el cual el centro de atención de la norma penal está puesto en el comportamiento
del funcionario de otro Estado o de organismo internacional que en igual marco de
actividades (que el soborno transnacional activo), acepta recibe o solicita medio
corruptor para violar sus obligaciones.
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La fe pública es un bien jurídico penal que reúne valores de gran importancia para
la seguridad jurídica en el tráfico documental de las personas e instituciones. Así,
se tutelan valores de gran trascendencia tales como la, fijación o perpetuación del
documento, la función de garantía y el valor probatorio derivado de las
declaraciones en él contenidas, funciones todas que otorgan confianza pública a los
agentes que interactúan. Las acciones falsarias deberán poseer idoneidad para
engañar en el tráfico jurídico, las falsedades burdas o groseras son atípicas
633
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Falsedad genérica (438: 2-4). Tipo penal residual, que resulta aplicable solo cuando
los demás tipos falsarios no resultan idóneos para subsumir en alguno de ellos los
hechos denunciados. El contenido de la falsedad está referido a una variada gama
de comportamientos de simulación, suposición o alteración intencional de la
verdad por palabras o hechos, usurpando nombre calidad o empleo, suponiendo
viva a una persona que ha fallecido o no ha existido. El tipo penal a diferencia de
las falsedades material e ideológica, requiere aquí de perjuicio real.
El hecho de que toda pena debe ser cumplida, ejecutada y aplicadas se sustenta en
una garantía la cual enuncia lo siguiente: “No puede ejecutarse pena alguna sino en
la forma prevista por la ley”. Esto corresponde al principio de legalidad
propiamente dicho.
El objeto de la ley penal de ejecución es normar, como su nombre lo señala, la
ejecución de las penas contenidas en los tipos penales de la parte especial215.
BENEFICIOS PENITENCIARIOS
Estos se refieren a los derechos subjetivos de los internos, claro que deben seguir
determinados presupuestos216:
215
ALTMANN, Julio 1962). Bases para un plan de futura política penitenciaria Nacional.
Lima: Editorial Mejía Baca, p 13.
216
BERDUGO, Ignacio y Laura ZUÑIGA (Coord.) (2001) Manual de derecho penitenciario.
Salamanca: Editorial Colex.
634
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Permiso de salidas:
Es aquél beneficio que se otorga al interno, procesado, sentenciado y consiste
en poder salir del establecimiento penal bajo la autorización del director del
establecimiento en situaciones de urgencia o emergencia para el interno, el
plazo máximo es de 72 horas.
Redención de la pena por trabajo y educación:
Este beneficio admite que el sentenciado acorte el lapso de permanencia en
el establecimiento penitenciario mediante la acumulación de los días
redimidos.
La semilibertad:
Esta se encuentra entre la reclusión y la liberación condicional, la cual
veremos a continuación.
Libertad condicional:
Aquí la libertad es limitada pues está sujeta a vigilancia de las autoridades
penitenciarias y judiciales.
Visita íntima:
Se otorga sin ninguna distinción jurídica o categoría, busca mantener el
vínculo familiar. Asimismo evita las desviaciones sexuales.
RÉGIMEN PENITENCIARIO
217
Código penal digital: compendio penal de códigos y normas complementarias [recurso
electrónico]. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 22.
635
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Entre la sanción más severa está el aislamiento, la cual se da en los casos en que el
interno se muestra muy violento.
Aquí nos referimos al principio tempus regis actum. De acuerdo al artículo VII del
Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, “la retroactividad y la
interpretación de este código se resuelve en lo más favorable al interno” la
solicitud debe resolverse conforme a la ley vigente al momento de la presentarse la
petición, y se aplicará una nueva ley, siempre que sea más favorable desde la
expectativa del interno218.
218
Régimen penal peruano. Lima: Legis, 2008, p 15.
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PROCESO PENAL
Es el medio (conjunto de actos procesales) del cual se vale el Estado para ejercer el
ius puniendi. Es la vía ineludible por medio del cual se va aplicar la pena. Es el
punto de concentración máxima de las garantías penales.
FINES
En sentido amplio comprende todas las normas que regulan aspectos procesales,
administrativos y jurisdiccionales del proceso penal, por ejemplo, la Constitución,
la Ley Orgánica del Ministerio Público, las circulares, etc. En sentido estricto, son
aquellas normas que regulan de manera concreta la función jurisdiccional penal
del Estado, las garantías procesales, los sujetos procesales, sus derechos
procesales, su formalidad y sus consecuencias jurídicas.
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está a cargo del Juez Penal, por eso se le llama instrucción judicial. El tiene
la dirección de la prueba y es el responsable de que la instrucción logre sus
fines. El juicio oral está a cargo únicamente de la Sala Penal Superior. Para
que haya juicio oral, el Fiscal Superior tiene que acusar (fase intermedia).
Sin embargo, además de éstas, existe una etapa prejurisdiccional a cargo del
MP y la PNP. En el sistema acusatorio, el proceso sigue manteniendo 2
etapas formales: la investigación y el juicio oral. La gran diferencia está en
que la etapa de investigación estará bajo la dirección del MP y ya no del Juez
Penal, más bien éste, asumirá durante dicha etapa una jurisdicción
preventiva que le permitirá resolver temas estrictivamente jurisdiccionales
vinculados a los derechos del imputado y al corte del proceso. Una vez que
el Fiscal reúna la prueba, llevará el caso al juicio, planteando la acusación
sustancial. El Juez Penal o la Sala Penal (proceso especial) realizará el juicio
oral.
EL DEBIDO PROCESO
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LA ACCIÓN PENAL
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Requisitos
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ACUERDOS REPARATORIOS
Es el consenso que llegan las partes con la finalidad de reparar los daños causados.
Este acuerdo procede cuando el Fiscal lo propone de mutuo propio o ha pedido del
imputado o la víctima. Para que funcione, las dos partes materiales del hecho,
deben de estar de acuerdo; pues el fiscal lo único que hará es tomar la iniciativa, es
decir, hacer una propuesta y alcanzársela a las partes.
MEDIOS DE DEFENSA
La defensa técnica, constituye una actividad esencial del proceso penal y admite
dos modalidades:
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a) Cuestiones previas.- Son un obstáculo o medio defensivo del que hace uso
el imputado cuando le falta a la denuncia algún presupuesto procesal, es
decir, sin hallarse expedita la acción penal por faltar algún elemento o
requisito de procedibilidad previsto, en casos excepcionales.
CONCEPTO
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FINES
DIRECCIÓN FISCAL
Participación policial
Conclusión policial
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Archivamiento de la Denuncia
Formalización de la Denuncia
Fueron introducidas por la Ley 27379 del 21 de diciembre de 2000, con el fin de
hacerle frente al riesgo de ineficacia en atención al peligro por la demora, para
limitar algunos derechos y así garantizar la eficacia en las averiguaciones ,
asegurando las fuentes de prueba y las personas vinculadas al delito. Estas
medidas no comprenden todos los delitos, sino únicamente a tres ámbitos
delictivos por su especial y extrema peligrosidad: Delitos cometidos por una
pluralidad de agentes u organizaciones criminales; los delitos de terrorismo,
tráfico ilícito de drogas, contra la humanidad, contra el Estado y defensa nacional;
y, los delitos de peligro común, contra la administración pública, homicidio
calificado, secuestro, violación de menor de catorce años, robo y robo agravado y
extorsión siempre que se cometan por una pluralidad de agentes o que el agente
forme parte de una organización delictiva.
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- Formalizar la denuncia
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ACTOS DE INVESTIGACIÓN
- No requiere de contradicción.
- Es reservada y escrita.
ACTOS DE PRUEBA
- Se da en la etapa de juzgamiento.
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CONCEPTO
CARACTERÍSTICAS
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El allanamiento es una actividad ordenada por el Juez, mediante la cual los agentes
de la Policía o funcionarios de la Fiscalía, puedan acceder al interior de un
domicilio, inclusive usando la fuerza, pese a la oposición de sus ocupantes.
2. La incautación
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4. Las pesquisas.
LA COLABORACIÓN EFICAZ
Los beneficios que les son otorgados a las personas que se acogen a este proceso se
señalan en la Ley 27378, del 21 de diciembre de 2000; y estos son: la exención de
la pena, la disminución de pena hasta un medio por debajo del mínimo legal, la
suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la
conversión de la pena o la liberación condicional, la remisión de la pena para el
colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito, pero delimitando que
no podrán acogerse a este proceso los jefes o dirigentes de las organizaciones
criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusación constitucional,
tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura,
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incluyendo a los autores mediatos así como a quienes obtuvieron beneficios como
arrepentidos y reincidieron nuevamente en delito de terrorismo.
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EL AGENTE ENCUBIERTO
LA REMESA CONTROLADA
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TEORÍA DE LA PRUEBA
PRINCIPIOS
a) Principio de inocencia: Este impone la obligación de no tratar como
culpable al imputado durante el proceso, pues la inocencia se presume.
b) Principio de in dubio pro reo: Es el principio que obliga a absolver al
acusado, en caso que no se llegue a demostrar plenamente su culpabilidad.
c) Principio de legalidad: Orienta a los funcionarios que tienen a su cargo la
función probatoria, ha obtener la prueba con observancia de la Ley.
219PEÑA CABRERA FREYRE Alfonso Raúl. Teoría General del Proceso y Práctica Forense Penal.
Editorial RODHAS. 2006, pág. 300
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EFICACIA DE LA PRUEBA
ELEMENTOS DE LA PRUEBA
El objeto tiene que ser pertinente, vale decir, relacionarse con la verdad que se
busca.
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Clasificación
Clasificación de la prueba
a) Por su forma
- Orales
- Escritas
b) Históricas (testigos y documentos) y críticas (contraseñas e indicios).
c) Personales (imputado, agraviado, terceros) y reales (documentos, indicios,
etc.).
d) Directas (si su relación con el juez es inmediata) e Indirectas (mediata).
e) Pre-constituida existente antes del proceso; constituyente (preparada
iniciado el proceso).
f) Cargo (acusación) y Descargo (defensa).
LA PRUEBA DOCUMENTAL220
Es aquel medio capaz de mantener un hecho de la realidad. Es un procedimiento
que se sigue para incorporar un documento al proceso y conocer su significado
probatorio.
220PEÑA CABRERA FREYRE Alfonso Raúl. Teoría General del Proceso y La Práctica Forense Penal.
Editorial RODHAS. 2006, p 340.
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LA PRUEBA PERICIAL
LA PRUEBA PROHIBIDA
Se le llama así a aquella prueba que ha sido incorporada al proceso penal con
violación a las formalidades que prevé la Ley o con el empleo de violencia. Esta
imposibilita al Juez dar valor a la prueba que así ha sido sancionada. Las reglas que
se aplican son222:
a) Regla de exclusión: Si una prueba ha sido declarada ilegal, el juez debe
excluir dicha prueba de las que va a valorar.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
b) Regla de los frutos del árbol envenenado: Si se demuestra que una prueba
ha sido obtenida en virtud de otra anterior que la dio origen, será ilegal, si la
prueba originaria lo es. La prueba original es comparada al árbol, y la
segunda, al fruto.
c) Fuente independiente: Esta regla es aplicable para convalidar una prueba
ilegal siempre y cuando dicha prueba se haya podido obtener a través de
una fuente de prueba independiente.
d) Ponderación de intereses: tiende a convalidar una prueba ilegal, si con ello
se ha logrado tutelar un bien jurídico mayor, al vulnerado con la obtención
de dicha prueba.
Elementos:
- Indicio o hecho indicador. Podrá ser consistente o contingente.
El indicio tiene que estar plenamente probado en autos; no puede ser un
hecho dudoso.
- Hecho indicado.
VALORACIÓN DE LA PRUEBA
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INVESTIGACIÓN PREPARATORIA224
Primera fase del proceso penal común está destinada a los actos de investigación,
es decir, a aquellos actos destinados a reunir información que permita sustentar la
imputación efectuada con la acusación.
Es una etapa en la que se van a introducir diversas hipótesis sobre los hechos, a
través de los medios de prueba.
La investigación preparatoria está a cargo del Fiscal, quien contará con el apoyo de
la Policía. En esta etapa el Juez de la Investigación preparatoria controla el respeto
de los derechos del imputado.
La investigación preparatoria se desarrolla en fases:
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PRIMERA POSICIÓN
SEGUNDA POSICIÓN
227BAYTELMAN A., Andrés. Litigación penal: Juicio oral y prueba. Lima: Alternativas: Instituto de
Ciencia Procesal Penal, 2005, p 30.
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CARACTERÍSTICAS
La funcionalidad de la parte intermedia tiene que ver mucho con la adopción del
modelo acusatorio-adversativo, y se funda en la idea de que los juicios deben ser
Convenientemente preparados y de que sólo se puede llegar a ellos luego de una
conveniente actividad responsable.
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La fase intermedia cumple una función de discusión o debate Preliminar sobre los
actos o requerimientos conclusivos de la investigación. El CPP autoriza a las partes
a formular objeciones a la acusación (art 350), las mismas que pueden ser de fondo
y de forma.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA
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CONTENIDO
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado. (artículo 349 inciso 1,
literal a)
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de
contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada
uno de ellos (Artículo 349 inciso 1, literal b)
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio.
(Artículo 344 inciso 1, literal c)
d) La participación que se atribuya al imputado. (artículo 349 inciso 1, literal
d)
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
que concurran (Artículo 349 inciso 1, literal e)
f) El artículo de la Ley Penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la
pena que se solicite. (Artículo 344 inciso 1, literal f)
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados incautados al
acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien
corresponda percibirlo. (Artículo 344 inciso 1, literal g)
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este
caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y
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domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones
o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba
que ofrezca. (Artículo 344 inciso 1, literal h)
- El CPP exige al MP formular una relación clara y precisa del hecho que se
atribuye el imputado, y en caso de contener varios hechos independientes,
la separación y el detalle de cada uno de ellos, así como los elementos de
convicción que sustenten el requerimiento, la participación que se atribuya
al imputado y los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la
audiencia.
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CONTROL DE LA ACUSACIÓN
Los hechos que fundamentan la acusación deben ser los que fluyen de la De etapa
de investigación preparatoria o instrucción. Se exige una relación Circunstanciada,
temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o Culposas penadas por la
ley, que han de constituir el objeto del juicio oral. Esta descripción ha de incluir,
por su necesaria relevancia jurídica penal, las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal. (Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, Fundamento jurídico
N° 7).
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Acusación:
- Elemento fáctico.
- Elemento jurídico.
- Elemento personal.
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CONTENIDO
e) La orden de remisión al juez encargado del juicio oral. (Art 353 inciso 2).
Al ser el juicio oral donde se resuelve de modo definitivo el conflicto Social que
subyace y da origen al proceso penal no puede sino ser el centro del proceso penal.
229BAYTELMAN A., Andrés. Litigación penal: Juicio oral y prueba. Lima: Alternativas : Instituto de
Ciencia Procesal Penal, 2005, p 33.
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CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES
- El juicio oral será continuo, se suspenderá en los casos que prevé la ley y no
se podrá iniciar otro juicio mientras no se culmine con el primero (art. 360
inciso 5)
ESTRUCTURA
FASE INICIAL
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FASE PROBATORIA
FASE FINAL
230PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Teoría General del Proceso y La Práctica Forense Penal.
Editorial RODHAS. 2006, p 356.
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A fin de poder llevar adelantes el juicio oral es necesario preparar las condiciones
propias para el debate. Debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Es necesaria la presencia del acusado (art 367 inciso 1); si el acusado no asiste y no
justifique su inasistencia será declarado reo contumaz (art 367 inciso 2)
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Una vez instalada la audiencia, el juez o el presidente del juzgado colegiado dará el
uso de la palabra al representante del Ministerio Público a fin de que exponga
resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las
pruebas que ofreció y fueron admitidas. (Art. 371 inciso 2)
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CARACTERÍSTICAS
- Si fueren varios los acusados y sólo uno de ellos acepta esta conclusión
anticipada, podrá resolverse en dicho extremo y continuarse con el juicio
respecto de los demás. (art 372 inciso 4)
Como regla general se actuarán en el juicio oral las pruebas que han sido admitidas
por el juez en la etapa intermedia; se garantiza de esa manera la vigencia de los
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El legislador ha querido ser muy amplio en el tema probatorio dejando al juez del
juicio la posibilidad de evaluar la admisión de las pruebas que se actuarán ante él;
Sin embargo, este hecho, aún cuando su decisión sea inapelable, puede generar un
nuevo debate entre las partes y posibilitar la dilatación del juicio, sobre todo en
casos complejos o donde no haya sido admitidos un número significativo de
medios probatorios. En todo caso, corresponderá al Juez – teniendo en cuenta lo
resuelto por el juez de la investigación preparatoria sobre este punto – limitar los
términos del debate y admitir sólo las que considere pertinentes.
La legislación procesal penal del Código del 2004 establece la posibilidad de que el
Fiscal formule una acusación complementaria durante el juicio oral.
En primer lugar se exige que incluya un hecho nuevo o de una nueva circunstancia
No mencionada en su oportunidad, lo que hace modificar la calificación jurídica. Si
los hechos o las circunstancias nuevas aparecen como consecuencia de los debates
orales en el juicio, no habría inconveniente procesal alguno pues, precisamente, es
el momento en que se conocen las pruebas, se analizan, se Relacionan con otras,
bajo los principios de contradicción e inmediación. (Artículo 374 inciso 2)
680
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El fiscal también podrá retirar la acusación en caso de que los cargos formulados
contra el acusado se hayan desvirtuado en el juicio. El juez puede expresar su
acuerdo o disconformidad, elevándose la consulta, en este caso, al superior
inmediato.
231 PEÑA CABRERA FREYRE Alfonso Raúl, Teoría General del Proceso y La Práctica Forense Penal.
Editorial RODHAS. 2006, 374.
232 Ibíd., p 377.
681
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a) Estructura temática.
b) Estructura cronológica.
La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones (art. 393 inciso 3):
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Requisitos de la sentencia
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LA ETAPA DE IMPUGNACIÓN
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REQUISITOS
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CLASES DE RECURSOS
- Recurso de Reposición
- Recurso de Apelación
- Recurso de Casación
- Recurso de Queja
- La acción de Revisión
RECURSO DE REPOSICIÓN
Se dirige contra los decretos que son decisiones de trámite judicial, con la finalidad
de que el juez que lo dictó examine nuevamente el caso y dicte la resolución que
corresponda. (Art. 415 inciso 1)
687
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En el caso de que el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso
de manifiestamente inadmisible, lo declarará así sin más trámite. Por último el
auto que resuelve la reposición es inimpugnable.
RECURSO DE APELACIÓN
PRECEPTOS GENERALES
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CARACTERÍSTICAS
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Las partes harán su ofrecimiento de pruebas por escrito debiendo indicar el aporte
que espera con dicha prueba, bajo sanción de inadmisibilidad. Sólo se admitirá: a)
la prueba que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de
su existencia; b) las pruebas que indebidamente fueron denegadas y hubiere
formulado reserva; c) las pruebas que fueron admitidas pero no pudieron actuarse
por causas ajenas a la parte.
En la audiencia se seguirán las reglas del juicio oral en lo que sea compatible; se
dará cuenta de la sentencia y de la impugnación; las partes podrán ratificarse de la
apelación o desistirse total o parcialmente de la misma; se actuarán las pruebas
admitidas; se examinará al imputado de manera obligatoria si se trata de una
impugnación sobre su responsabilidad, pero puede abstenerse de declarar; se
podrá examinar a los testigos o agraviados, también al perito o dar lectura al
dictamen pericial o prueba documental admitida. También se posibilita la
actuación de pruebas de oficio. (Art. 424.4)
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El recurso de casación está sujeto a las siguientes limitaciones: (art. 427 inc. 2)
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El recurso de casación está sujeto a las siguientes limitaciones: (art. 427 inc. 2)
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RECURSO DE NULIDAD236
El Juicio Oral es declarado nulo cuando la Sala Penal Superior no ha efectuado una
debida apreciación de los hechos materia de inculpación, ni ha compulsado
adecuadamente la prueba actuada, a fin de establecer con certeza la inocencia o
responsabilidad del encausado.
693
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EL JUICIO INMEDIATO
LA EXTRADICIÓN
238
EÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Teoría General del Proceso y La Práctica Forense Penal. Editorial
RODHAS. 2006, p 475.
694
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PRECEDENTE VINCULANTE
695
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El plazo en el proceso penal sumario es de 60 días, los mismos que pueden ser
prorrogados, a pedido del Ministerio Público, por 30 días más.
LA INSTRUCCIÓN ABREVIADA
696
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CARACTERÍSTICAS
LA TERMINACIÓN ANTICIPADA
697
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HÁBEAS CORPUS
De acuerdo a la Constitución de 1993 procede contra cualquier autoridad,
funcionario o persona, por cualquier acción u omisión que implique una amenaza o
698
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699
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I. MEDICINA LEGAL
CONCEPTO
TRAUMATOLOGÍA FORENSE
LESIONES CONTUSAS
Podemos llamar a las lesiones contusas como aquellos daños producidos por un
objeto contuso, las cuales al chocar con el cuerpo humano produce determinadas
lesiones cutáneas, subcutánea, osteomusculares y/o viceversa.
700
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Contusiones simples
701
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Contusiones complejas
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FENÓMENOS CADAVÉRICOS
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La libertad sexual es un bien jurídico del que gozan todas las personas, sin
distinción de sexo; es decir, es el libre consentimiento de cada individuo de
permitir y desear con que persona tiene acceso carnal, pero cuando esta libertad o
libre decisión es perturbada por otra persona haciendo uso de la violencia o grave
amenaza obligándola a mantener acceso carnal u otro análogo, pues estamos ante
la figura delictiva de violación a la libertad sexual.
704
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705
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TANATOLOGÍA FORENSE
ACTVIDADES DE LA TANATOLOGÍA
- Constatación de la muerte.
- Evaluar las circunstancias de la muerte.
- Establecer la identificación del cadáver.
- Determinar el tiempo transcurrido desde su instalación.
- Establecer las causas de la muerte.
- Determinar los agentes y mecanismos que la produjeron.
- Procedimiento pericial de la investigación.
- Operaciones tanatológicas.
- Legislación tanatológica.
TANATODIAGNÓSTICO
706
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DROGADICCIÓN
DROGAS ADICTIVAS
Son aquellas sustancias naturales o sintéticas, que producen en el ser humano el
uso compulsivo de la sustancia narcótica, produciendo dependencia psíquica y
fisiológica en la persona.
1. Cannabis
2. Heroína
3. Oxicodona
4. DET
5. DMHP
6. DMT
7. Cocaína
8. Metadona
9. Opio
10. Pasta Básica de Cocaína
11. LSD
707
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II. CRIMINALÍSTICA
CONCEPTOS GENERALES
“La disciplina técnico científica, jurídica y metodológica que integra las diferentes
áreas del saber científico aplicables a la investigación del delito, a fin de establecer
por el estudio y/o análisis de los indicios o evidencias, el móvil, las pruebas, las
circunstancias y los medios empleados para su ejecución, así como la identificación
del autor o autores”.243
243 Policía Nacional del Perú. Manual de Criminalística. Lima, Dirección de Criminalística, 2006, p. 2.
708
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Balística forense: ciencia que analiza las armas de fuego empleadas en los
crímenes.
Dactiloscopía: es el conjunto de técnicas y procedimientos que tienen
como propósito el estudio y la clasificación de las huellas digítales;
utilizando polvos, vapores de yodo, ciano-acrilato de sodio.
Documentoscopía: disciplina relativa a la aplicación práctica y metódica de
los conocimientos científicos, teniendo como objetivo verificar la
autenticidad de los documentos.
Fotografía forense: La participación del fotógrafo para realizar la fijación
fotográfica de la escena y todo lo relacionado con la misma es fundamental;
sin embargo, es sólo la primera parte de su trabajo, ya que posteriormente
tendrá que trasladarse al laboratorio de fotografía forense para llevar a
cabo el revelado del material con el que serán ilustrados los dictámenes.
Genética forense: El estudio de material biológico, como la saliva, semen,
sangre, pelo, y otros tejidos, permiten tipificar el ácido desoxirribonucleico
(ADN), determinando así la huella genética Hematología: En esta
especialidad la aplicación de la química es fundamental si una pues se pude
saber, a través de ésta, de qué ser proviene la sangre.
Medicina forense: se relaciona con los laboratorios que utilizan los
médicos para el estudio minucioso del cadáver, y para determinar su
identidad y causa de muerte.
Odontología forense: Es la rama de la odontología que trata del manejo y
el examen adecuado de la evidencia dental y de la valoración y la
presentación de los hallazgos dentales, en interés de la justicia.
Química forense: Es la rama de la Ciencia Química que se encarga del
análisis, clasificación y determinación de aquellos elementos o sustancias
que se encontraron en el lugar de los hechos o que pudieran relacionarse
con la comisión de un ilícito.
Toxicología forense: es la rama de toxicología que estudia los métodos de
investigación médico-legal en los casos de envenenamiento y muerte.
709
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710
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DERECHO AMBIENTAL
CONCEPTO
El Derecho Ambiental es, en un sentido, una nueva rama del Derecho que, por su
carácter interdisciplinario, se nutre de los principios de otras ciencias. Así, por su
carácter sistemático y tutelar de intereses se halla en íntima relación con el
Derecho Público y por su énfasis preventivo y reparador de los daños particulares
constituye un capítulo importante del Derecho Privado. Por otra parte, por su
vocación redistributiva se relaciona con el aspecto económico del Derecho y por su
carácter supranacional compromete principios del Derecho Internacional. Esto
último, en razón de que la cuestión ambiental está impregnada de una fuerte
problemática, que requiere soluciones a escala internacional.
ANTECEDENTES
711
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712
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a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por los ruidos o
vibraciones, así como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o
partículas en suspensión y otras sustancias.
b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten productos al
ambiente que pueden resultar perjudiciales para la salud humana.
c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos al ambiente
que afectan y ocasionan daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o
piscícola.
d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves a las
personas o sus bienes debido a explosiones, combustiones o radiaciones.
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La Ley General del Ambiente dispone que la Política Nacional del Ambiente
constituye el conjunto de lineamientos, objetivos, estrategias, metas, programas e
instrumentos de carácter público que tiene como propósito definir y orientar el
accionar de las entidades del gobierno nacional, regional y local; y del sector
privado y de la sociedad civil, en materia ambiental.
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GESTIÓN AMBIENTAL
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TIPOS DE INSTRUMENTOS
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PARTICIPACIÓN CIUDADANA
246 SOLANO, Pedro: “La Administración Privada de Áreas Naturales Protegidas: Experiencias
Internacionales y el Caso Peruano”. Fondo Nacional para Áreas Naturales Protegidas por el Estado
(PROFONANPE) y Sociedad Peruana de Derecho y Ambiental (SPDA). Lima, 2004
717
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Por su parte, el artículo 46 de la Ley General del Ambiente precisa que este
derecho incluye a toda persona natural o jurídica, en forma individual o colectiva, y
permite emitir opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes en
los procesos de toma de decisiones de la gestión ambiental y en las políticas y
acciones que incidan sobre ella, así como en su posterior ejecución, seguimiento y
control.
La Ley General del Ambiente en el numeral 1 del artículo 47 limita el derecho de
participación ciudadana:
718
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EVALUACIÓN AMBIENTAL
719
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Los límites del control administrativo del Estado: Una gran ventaja de las
medidas administrativas es que tienen un carácter preventivo, porque exigen
conductas orientadas a que no se produzca el daño. Las acciones administrativas a
su vez deben estar complementadas con una acción privada de defensa del medio
ambiente.
720
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Segundo: Si el Estado no cumple con sus funciones y ello da lugar a daños, las
victimas pueden interponer acciones de daños y perjuicios invocando la
responsabilidad del Estado. Para que los particulares puedan actuar directamente
en tal sentido, se requiere que exista un derecho individual lesionado. No basta que
la conservación del medio ambiente sea una finalidad de la política del Estado sino
que cada ciudadano tenga un derecho propio de vivir en un ambiente saludable,
derecho que puede ser reclamado como cualquier derecho individual contra
cualquiera que pretenda conculcarlo, sea otro particular o el Estado mismo.
721
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SUJETOS
Los Estados son los más importantes sujetos del Derecho Internacional Público
desde la antigüedad.
247 FRANCISKOVIC INGUNZA, Millitza. Perspectivas del Derecho Ambiental Internacional. Aspectos
Críticos.
En:<www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/Perspectivas_del_Derecho_Ambiental_I
nternacional.pdf>
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CONVENCIONES
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Constitución de los océanos. Fue aprobada, tras nueve años de trabajo, el 30 de abril
de 1982 en Nueva York (Estados Unidos) y abierta a su firma por parte de los
Estados, el 10 de diciembre de 1982, en Montego Bay (Jamaica), el Perú no firmó
de manera solemne la Convención del Mar sino únicamente ad referemdum, es
decir con reserva de aprobación por su gobierno debido a que el artículo 3 de la
Convemar sobre la anchura del mar territorial solo reconoce 12 millas marinas a
los países costeros con mar abierto que resultaba incompatible con los artículos
97, 98 y 99 de la Constitución Política de 1979.
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se caracteriza por
confirmar el derecho internacional del mar vigente, al incorporar muchos aspectos
de las Convenciones de Ginebra de 1958 y, además, por desarrollar
progresivamente el derecho internacional del mar, al establecer nuevos institutos
en las materia, como la zona económica exclusiva (también denominada mar
patrimonial, es una franja marítima que se extiende desde el limite exterior del
mar territorial hasta una distancia de doscientas millas marinas (370,4km)
contadas a partir de la línea de base desde la que se mide su anchura de este).
TRATADOS
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LA DECLARACIÓN DE MÉXICO
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DERECHO COMERCIAL
EL DERECHO MERCANTIL
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA CODIFICACIÓN MERCANTIL
Así, en el Código de Comercio coexiste con un conjunto de leyes que suplen los
vacíos del derecho, esto se debe a las relaciones creadas por el tráfico comercial252.
EL CODIGO DE COMERCIO
El código de Comercio entró en vigencia el 1 de julio de 1902. Sus normas han sido
modificadas y derogadas casi en su totalidad por leyes especiales (Ley General de
Sociedades, Código Civil, Ley de Quiebras, Ley de Reestructuración Empresarial).
Así, consta de cuatro libros y 966° artículos:
252 URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Madrid: Civitas, 1999, p 37.
730
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
ACTOS DE COMERCIO
La naturaleza del Derecho Mercantil como derecho especial exige una demarcación
frente al Derecho Civil. Para practicar esa demarcación el legislador toma como
731
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base lo que los códigos llaman “actos de comercio”, los cuales atraen hacia si las
normas mercantiles en la zona fronteriza con el Derecho Civil, si el Derecho
Mercantil es el derecho propio de los actos de comercio, esto no quiere decir que el
acto de comercio absorba por completo el Derecho Mercantil255 sólo que los actos
de comercio son instrumentos de realización del Derecho Mercantil.
EVOLUCIÓN
Fases de la evolución256:
GARRIGUES, J.,
255 SÁNCHEZ, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogotá, Colombia: Editorial
Temis. p 134.
256Garrigues, J., Sánchez, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogotá, Colombia: Editorial
Temis. p 136.
257MEN NDEZ, Aurelio, and URÍA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p
32.
732
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Asimismo tenemos los actos unilaterales o actos mixtos; es decir, aquellos que se
consideran civiles para una de las partes y comerciales para la otra. La cuestión a
decidir en estos casos cuál es la ley que los regirá, ya que, tratándose de un mismo
negocio jurídico, sería inadmisible la aplicación de dos legislaciones distintas258.
733
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Como todas las clasificaciones, los actos mercantiles principales y accesorios serán
o no justificados según el punto de vista que se adopte para la consideración del
acto en cuestión. Así un contrato de comisión será acto accesorio para el comitente
que se propone realizar una compraventa a través de la comisión; pero será acto
principal para el comisionista dedicado a este género de comercio. Lo mismo cabe
decir del transporte (accesorio para el comerciante que transporta sus mercancías
a los mercados de venta principal para la empresa de transportes) o del seguro
(accesorio para el comerciante que cubre un determinado riesgo de su empresa y
principal para la compañía aseguradora.260
GARRIGUES, J.,
260 SÁNCHEZ, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogotá, Colombia: Editorial
Temis, p 153.
734
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El Derecho Mercantil ha sido siempre el derecho propio de una clase de actos. Así
los actos de comercio han sido clasificados en diferentes sistemas:
1. Sistema subjetivo261:
Aquí destaca el elemento personal, el comerciante o empresario, pues el
derecho mercantil ha comenzado siendo el derecho de una clase de
personas.
2. Sistema objetivo262:
Este sistema se relaciona con los actos concernientes a la actividad del
comerciante, pues el derecho mercantil ha comenzado siendo el derecho de
una clase de personas peor ha terminado siendo el derecho propio de una
clase de actos. Aun en el sistema anterior hay que partir del acto para saber
quiénes son los comerciantes.
Hay que tener en cuenta con lo señalado por Joaquín Garriques “no existen actos
de comercio porque los realice un comerciante, hay comerciantes porque ellos
realizan actos de comercio profesionalmente”. Así, en todo sistema legislativo el
punto de partida para la demarcación del derecho mercantil es el acto de comercio
y no el comerciante.
262VALLE TEJADA, José. La autonomía del derecho comercial y su crisis. Lima: Cultural Cuzco, 1987, p
64.
263Ibíd., p 135.
735
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Para nuestro código, como para los que se basan en el principio de objetividad, el
acto de comercio constituye la base y fundamento de la legislación mercantil. Es
por eso que el derecho mercantil ya no es un derecho de excepción limitado a
determinada clase de personas, los comerciantes y a las actividades de éstos.
EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA
CONCEPTO
Antes que un concepto del Derecho, es un concepto de la economía; dado que, fue
elaborado, en la época moderna, para caracterizar uno de los sujetos del sistema
económico; es decir, de la organización social de la producción y de la distribución
de la riqueza.
736
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
En el sistema del derecho privado vigente, la figura del empresario toma el puesto
que ocupaba en el derecho anterior la figura del comerciante.
El Art. 3 del mismo cuerpo normativo señala que existirá presunción legal del
ejercicio habitual del comercio:
737
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738
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267Ibíd., p 121.
739
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EL FONDO EMPRESARIAL
Su denominación está relacionada con un fondo destinado a la explotación de una
actividad económica, que puede o no constituir la totalidad de los bienes del
empresario268.
Es oportuno pues utilizar la palabra fondo, por las siguientes razones:
268RIPERT, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tipográfica Editora Argentina, 1954,
p327.
740
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ELEMENTOS ESTÁTICOS
1. INCORPORALES
269 MENÉNDEZ, Aurelio, URÍA, Rodrigo Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas 2004, p 134.
741
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
2. CORPORALES
- Provisiones.
- Mercaderías.
- La clientela.
- El aviamiento objetivo, constituye el verdadero elemento funcional o
cualidad del establecimiento, tiene consistencia y duración mayores, pues
no depende de una persona determinada y subsiste no obstante cambios de
dueño.
- El aviamiento subjetivo es práctica y jurídicamente intrasmisible, siendo
imposible de hacer gozar al nuevo propietario de sus beneficios, a menos
que sea de modo indirecto por convenciones o cláusulas especiales de no
competencia o de obligaciones de hacer.
- Valor llave, es el plus que el dueño del inmueble puede solicitar al momento
de firmar el contrato.
- El establecimiento es pues el domicilio donde el comerciante tiene el centro
de sus operaciones mercantiles, es un lugar vinculado a sus actividades
mercantiles.
743
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SOCIEDADES
La sociedad se constituye par aun fin lícito y en beneficio común de los socios270.
La personalidad jurídica trae consecuencias o efectos muy importantes para la
sociedad:
271Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica
S.A., 2003, p 43.
744
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Las reglas aplicables a todas las sociedades las encontramos del artículo 1 al 49 de
la Ley General de Sociedades, sin embargo, debemos mencionar que lo más
importante es que la sociedad se crea o tiene existencia desde el contrato. Se
constituye con la suscripción de la Escritura Pública y adquiere personalidad
jurídica con la inscripción en Registros Públicos.
EXCEPCIÓN:
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES272
I. Clases de sociedades.
a) Sociedades de personas
b) Sociedades de capitales
Sociedad anónima:
• En forma simultánea
745
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
a) En forma simultánea
• Anónima cerrada
• Colectiva
• Comanditarias
• De responsabilidad civil
Constitución simultánea273
Significa que la constitución se da en un solo acto por convenio entre los socios
fundadores, el pacto social y el compromiso de aportación del capital se realiza en
un solo acto. Los socios fundadores, se identifican con los primeros accionistas;
adquieren personalmente la obligación de aportar, íntegramente, el capital social.
Requiere únicamente cumplir con los trámites del otorgamiento de la escritura
pública y su inscripción en el Registro. Este procedimiento asegura, desde el
momento de la escritura, el nacimiento de la sociedad
746
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Oferta privada
ACCIONES275
Son partes del capital social, en la que éste está dividido y se entienden como un
conjunto de derechos y obligaciones que corresponden al titular; así mismo, sirven
como título o documento representativo de la posición de socio.
Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor
nominal y dan derecho a un voto con la excepción prevista en el artículo 164º y las
demás contempladas en la presente Ley (Suspensión del derecho, o acciones sin
voto). Las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por
lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal.
747
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
neto sea superior al capital social. Evitando que el valor patrimonial de las acciones
ya emitidas se vea disminuido al emitirse las nuevas acciones, en razón del derecho
de éstas a participar en las reservas anteriores.
Acciones en cartera
Éstas pueden crearse en el acto constitutivo o por acto posterior. Carecen de titular,
por tanto no existe persona alguna que haya efectuado el desembolso a cuenta de su
valor y suele ser el título que los fundadores o los administradores se reservan para
ofrecerlos en suscripción en un futuro más o menos próximo.
- Límite: no podrán representar más del 20% del número total de las
acciones emitidas.
- la Ley del Mercado de Valores (art 84º) :El total de las acciones de propia
emisión mantenidas en cartera no podrá exceder del diez por ciento (10%)
del capital social», porcentaje que se ha modificado en virtud del artículo
98º de la ley societaria
- Acciones en cartera por adquisición
- La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y
reservas libres sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta
general para mantenerlas en cartera por un período máximo de dos años y
en un monto no mayor al 10% del capital suscrito. (Art. 104 LGS) Mientras
las acciones a que se refiere este artículo se encuentren en poder de la
sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas.
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD
EL DIRECTORIO
748
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de tener todas las facultades, salvo las que la ley o el estatuto hayan reservado
para la Junta General.
Es importante señalar que el director responde por los daños y perjuicios que
sobrevinieran a la sociedad, sin perjuicio de la remoción a pedido de cualquier
director, o de cualquier accionista276.
LA GERENCIA GENERAL
Al gerente lo elige el directorio, salvo que el estatuto haya reservado esta facultad
a la Junta General, se elegirá a un Gerente General entre los varios gerentes.
Pueden elegirse varios gerentes generales
Puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general,
cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento.
- Representar a la sociedad
- Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio
749
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
- Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general
Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la
reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general278.
Clases de Junta:
a) JUNTA OBLIGATORIA ANUAL
Competencia:
750
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b) JUNTA GENERAL
Competencia:
- Modificar el estatuto
- Emitir obligaciones
c) JUNTA UNIVERSAL
751
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En este caso, basta que sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista
designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte integrante e
inseparable del acta.
d) JUNTA ESPECIAL
e) JUNTA ESTATUTARIA
- En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos
mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días.
f) JUNTA DE REORGANIZACIÓN
EL QUÓRUM
752
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Acuerdo:
Acuerdos:
753
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o
la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y
circunstancias expresamente señaladas.
DERECHO DE SEPARACION
754
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755
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1. Nuevos aportes.
756
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
- Acta debe expresar que el acuerdo se tomo contando con el informe del
directorio. (Art. 214 de la Ley) o del gerente general.
- Alternativamente puede presentarse al Registro junto con la Escritura
Pública, copia certificada notarial del acta de sesión del directorio o una
constancia del gerente general de que en el libro de actas aparece la
sustentación aprobada por el directorio.
757
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Por otro lado, la reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los
requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura
pública y se inscribe en el Registro.
Se realiza mediante:
La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan
disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un
ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de
libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida,
en cuantía que compense el desmedro.
758
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CARACTERES
a) Es una sociedad capitalista.- Constituida intuitu pecuniae, en la que en
principio apenas juegan ni interesan las condiciones personales de los
socios, sino la participación que cada uno tenga en el capital social, que
habrá de integrarse precisamente por las aportaciones de aquéllos.
b) Es una sociedad por acciones.- En la que el capital habrá de estar
necesariamente dividido en partes alícuotas denominadas acciones, que
confieren a su titular la condición de socio.
c) Es una sociedad de responsabilidad limitada.- En el sentido de que el socio
se obliga a aportar a la sociedad el importe de las acciones que haya
suscrito, respondiendo frente a ella del incumplimiento de esa obligación,
pero sin responsabilidad personal alguna por las deudas sociales, por lo que
los acreedores sociales no pueden, en ningún caso, dirigir sus acciones
contra los socios para la satisfacción de sus créditos.
d) Es una sociedad que ofrece la peculiaridad de tener siempre carácter
mercantil, cualquiera que sea el objeto a que se dedique, quedando
sometida al régimen de la ley para las sociedades mercantiles. No pueden
existir en consecuencia sociedades anónimas de carácter civil.
759
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CONSTITUCIÓN
DURACIÓN
OBJETO SOCIAL
760
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de
sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el
estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye
con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
En la LGS
a) Sociedad anónima
b) Sociedad colectiva
c) Sociedad en comandita
- Cooperativa de trabajadores
- Cooperativa de Usuarios
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- Cooperativas agrarias
- Cooperativas comunales
- Cooperativas pesqueras
- Cooperativas artesanales
- Cooperativas industriales
- Cooperativas de consumo
- Cooperativas de vivienda
- Cooperativas escolares
LA SOCIEDAD COLECTIVA
En la sociedad colectiva, los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las
obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros.
Esta forma societaria realiza sus actividades bajo una razón social que se integra
con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la
762
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
expresión “Sociedad Colectiva” o las siglas “S.C.” La persona que, sin ser socio,
permite que su nombre aparezca en la razón social, responde como si lo fuera. La
sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La prórroga requiere
consentimiento unánime de los socios y se realiza luego de haber cumplido con la
publicación del acuerdo. Salvo estipulación diferente, los acuerdos de la sociedad
se adoptan por mayoría de votos, computados por personas. Si se pacta que la
mayoría se computa por capitales, el pacto social debe establecer el voto que
corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga más
de la mitad de los votos, se necesitará además el voto de otro socio. Salvo régimen
distinto previsto en el pacto social, la administración de la sociedad corresponde,
separada e individualmente a cada uno de los socios. Ningún socio puede
transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás. Las
participaciones de los socios constan en la escritura pública de constitución social.
Igual formalidad es necesaria para la transmisión de las participaciones.
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f) El capital de la Empresa.
766
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La Transformación podría implicar que una Persona Jurídica sin fines de lucro se
transforme en una sociedad, salvo que esa transformación constituya un acto de
fraude a las leyes que regulan el destino del haber social, los terceroo el propio
estado que contrataron con la sociedad en atención a su finalidad no lucrativa. Ahí
se puede plantear pretensiones q eviten el acto fraudulento o exija la reparación
debida.
EFECTOS
FERNANDO MOLINA, Rey de Castro. Tratado de Derecho Mercantil. Gaceta Jurídica S.A.,Lima
286
2003, p 1091.
768
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Esta regla general evita q el cambio del tipo societario perjudique intereses
patrimoniales de unos socios en beneficio de otros alterando la proporción
con q cada uno participa en el capital social, así la Transformación no
significa cambios en el interés de un socio en beneficio o desmedro de otros.
769
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FUSIÓN
Por la fusión, dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los
requisitos prescritos por la Ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas288:
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la
fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva
sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.
La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las
sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. No se
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El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusión aprueba, con
el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de
fusión.
Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de
intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o
conjunta por las sociedades participantes.
La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días
contado a partir de la fecha de publicación del último aviso. La escritura pública de
fusión contiene:
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773
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Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para que convoque
a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolución
establecidas en la ley.
Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas
personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que
sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Los socios que representen la décima parte del capital social tienen derecho a
designar un representante que vigile las operaciones de liquidación.
La distribución del haber social se practica con arreglo a las normas establecidas
por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos
ante la sociedad. En defecto de éstas, la distribución se realiza en proporción a la
participación de cada socio en el capital social.
EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD290
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Las MYPES pueden ser constituidas por personas naturales o jurídicas (empresas),
bajo cualquier forma de organización empresarial. Según la ley, para poder
acogerse a los beneficios de los que gozan las MYPES en el Perú se debe cumplir
con ciertos requisitos concernientes a su número de trabajadores y sus volúmenes
de ventas.
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777
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Es aquel por el que una persona (comisionista) se obliga a ejecutar o realizar por
cuenta de otra (comitente) los actos concretos de comercio que éste le encarga292.
Elementos
292 URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Madrid: Civitas, 1999, p155.
293Ibíd., 157.
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CONTRATO DE CORRETAJE
CONTRATO DE CONSORCIO
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del
consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo,
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los
procedimientos y mecanismos previstos en el contrato296.
Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o
intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al fin específico
propuesto.
Una característica de estos contratos es que los joint ventures podrán llevar
contabilidad independiente de los socios o de las partes contratantes, tanto para el
manejo de la gestión del negocio como para la información a la SUNAT. Así, el joint
venture con contabilidad independiente es una entidad distinta de las partes
contratantes y por consiguiente las operaciones que realice con ellas se reputarán
como operaciones realizadas con terceros. También tenemos el caso del joint
venture sin contabilidad independiente, por el cual las partes contratantes
controlarán en sus propias contabilidades, las operaciones realizadas en la
ejecución del contrato, de modo que los ingresos, gastos y costos serán asumidos
íntegramente por cada uno de ellos.
CONTRATO DE AGENCIA
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CONTRATO DE CONCESIÓN
297MEN NDEZ, Aurelio y URÍA, Rodrigo. Lecciones de derecho mercantil. Ed. Civitas. Madrid, 2004, p
556.
298Instituto
Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica S.A.,
2003, p 275.
782
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Características
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EL CONTRATO DE FRANQUICIA
El franquiciante se obliga a otorgar una licencia en favor del franquiciado, así como
otras prestaciones adicionales300, a fin de que este comercialice productos o
servicios de titularidad del franquiciante; por lo que, en contraprestación, el
franquiciado se obliga a pagar una regalía y otras prestaciones adicionales.
Elementos personales
Elementos reales
Elementos formales
301 MEN NDEZ, Aurelio y URÍA, Rodrigo. Lecciones de derecho mercantil. Ed. Civitas. Madrid, 2004.
p, 538.
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Son inmuebles:
2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas
vivas o estanciales.
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11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
Son muebles:
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Además debe tenerse en cuenta los artículos 947 y 949, referidos a la transferencia
de propiedad, bienes muebles e inmuebles respectivamente, donde se incluyen a
los bienes inmateriales.
Artículo 1351, “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.
Donde se desprende la existencia de una relación jurídica patrimonial, surgiendo
dos tesis:
El artículo 1402, trata sobre obligaciones como el objeto del contrato, “el objeto del
contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
El legislador en el artículo 1351 y 1402 refiere como sinónimos la relación jurídica
patrimonial y las obligaciones.
787
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Características:
- Consensual. Artículos. 1402°, 1351°, 1529°, el consenso (acuerdo de las
partes); da origen a este contrato (no es un contrato real).
788
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Bienes futuros
Artículo 1409.- Contratos sobre bienes futuros, ajenos, gravados o litigiosos
La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre:
1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de
que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley.
2.- Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por
cualquier otra causa.
Al momento de la celebración del contrato no existe el bien, pero existirá en el
futuro. Se refiere tanto a si va a ser creado o transformado.
Modalidades:
La entrega del bien debe ser como se encontraba este al momento de la
celebración del contrato, salvo pacto en contrario. No es una obligación esencial, ya
que basta con la transferencia de propiedad, como lo señala el artículo 1529.
789
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Respecto del cuándo debe entregarse el bien, Artículo 1552 “El bien debe ser
entregado inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo la demora
resultante de su naturaleza o de pacto distinto”, al momento de celebración del
contrato salvo la naturaleza distinta del bien o pacto en contrario.
Respecto a donde debe de entregarse el bien, Artículo 1553 “A falta de estipulación,
el bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre en el momento de
celebrarse el contrato. Si el bien fuera incierto, la entrega se hará en el domicilio del
vendedor, una vez que se realice su determinación”, lugar de la celebración del
contrato, en el caso de bienes inciertos domicilio del vendedor salvo pacto en
contrario.
CONTRATO DE SUMINISTRO
El contrato de suministro mercantil, mediante el cual el suministrador se obliga a
entregar al suministrado una cantidad en concreto de los bienes objeto del
contrato con una determinada periodicidad y durante un plazo determinado de
tiempo.
Además de las estipuladas por el legislador, las partes pueden crear otras.
Cláusula de preferencia:
Artículo 1614, “En caso de haberse pactado la cláusula de preferencia en favor del
suministrante o del suministrado, la duración de la obligación no excederá de cinco
años y se reduce a este límite si se ha fijado un plazo mayor”.
Artículo 1615, “En el caso previsto en el artículo 1614, la parte que tenga la
preferencia deberá comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones
propuestas por terceros. El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, está
obligado a manifestar dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisión de hacer
valer la preferencia”.
790
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
tercero primero debe ir donde el suministrado para ofrecerle lo mismo y bajo las
mismas condiciones que le ofreció el tercero, en el caso que el suministrado no
acepte el suministrante estará en condiciones de contratar con el tercero (la
consecuencia es que no se modifica el contrato).
Cláusula de exclusividad
Artículo 1617, “Si la cláusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del
suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar
prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en
ningún otro lugar”.
Cláusula de promoción
Artículo 1618, “El beneficiario del suministro que asume la obligación de promover la
venta de los bienes que tiene en exclusividad responde de los daños y perjuicios si
incumple esa obligación, aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la
cantidad mínima pactada”.
791
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
celebremos una cláusula de promoción. (El profesor recomienda que esta cláusula
de promoción no deba ir sola, ya que es muy genérica).
Con el contrato estimatorio una parte consigna una o más cosas muebles a otra y
esta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya la cosa en el plazo establecido.
La función económica que cumple el contrato es complementaria para ambas
parte del contrato:
Al consignante se le permite colocar sus mercaderías en mercados que
probablemente sean mejor conocidos por el consignatario, evitándole la necesidad
de ofrecerlos a posibles compradores.
Al consignatario le permite tener mercadería para vender en su negocio, sin
necesidad de comprarla y pagar su precio, es decir, sin necesidad de asumir el
riesgo económico propio de la compraventa (15), fungiendo entonces, como un
medio de financiación para él; ganando así con el sobreprecio que obtenga y sin
que esté obligado a seguir instrucciones ni a rendir cuentas al consignante sobre
precio, sujeto y condiciones de venta del bien o bienes a terceros.
RENTING
302GARRIGUES, J., SÁNCHEZ, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogotá, Colombia: Editorial
Temis, p 216.
303 Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica
792
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CONTRATO DE SEGUROS
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Características:
La póliza acredita la existencia del contrato, pueden existir otros medios a falta de
éste pero en la práctica no se da el caso de contrato de seguro en que se prescinda
de ésta.
304MEN NDEZ, Aurelio, and URÍA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid:
Civitas, p 725.
794
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
- Seguro pleno: El valor del interés coincide con la suma asegurada. Seguro de
vida, la cifra señalada tiene el carácter de absoluta.
795
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
No se responde por los perjuicios causados por el incendio, o sea por la pérdida de
ganancia esperada.
- Limitaciones.
Características:
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Característica:
EL SEGURO DE VIDA
Concepto:
Caracteres:
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Clasificación:
CONTRATO DE FIANZA
La forma más eficaz q reviste la garantía es la carta fianza: esta forma nos señala
que ante el incumplimiento de la obligación del deudor, el Banco o entidad
financiera con el sólo requerimiento del beneficiario, deberá cumplir con pagar la
suma de dinero establecida en la carta fianza y, si se negara a pagar dentro del
plazo establecido que es tres días como máximo, el beneficiario, o sea la Entidad
Licitante, tiene la vía administrativa ante la S.B.S, ésta puede imponer una sanción
a la entidad q no cumpla con su obligación, además se tiene la vía judicial para
accionar, el problema es q no se encuentra tipificada en nuestra legislación, y por
798
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
tanto qué puede pasar? que el documento en sí carece de mérito ejecutivo. Sin
embargo, vemos q constituye un medio de prueba contundente y coercitivo de la
obligación asumida por la institución financiera. Por lo cual vemos que con esta
forma de ejecución El sistema de ejecución de garantías se torna mucho más
rápido y eficaz, constituyendo la carta fianza un tipo de garantía idóneo que brinda
seguridad al sistema de contratación estatal.
El artículo 1898 del Código adjetivo no nos indica un plazo y las formalidades pero
exige el requerimiento de la ejecución sea notarial (o judicial) y dentro de los 15
días siguientes al vencimiento del plazo previsto.310
Es un contrato por medio del cual el sujeto depositario recibe una cosa que le
confía el depositante, con la obligación de custodiarlo y devolverlo cuando lo
requiera. Puede ser regular, cuando se devuelve el mismo bien que se depositó e
irregular cuando se devuelve uno distinto de la misma especie y calidad.
ELEMENTOS PERSONALES:
- Depositante y depositario.
310Ibíd., p 756.
799
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
ELEMENTOS REALES:
- El bien depositado.
ELEMENTOS FORMALES:
Limitaciones al objeto:
311 URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Ed. Civitas, Madrid, 1999, p 223.
800
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- Asientos preparatorios.
- No hay compensación.
- Productividad de intereses:
- La extinción es el fin del contrato, que culmina con el pago del saldo
por quien resulte deudor.
801
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
- Por voluntad
CONTRATOS BURSÁTILES
Según Carlos López Rodríguez, los contratos de bolsa son la traducción jurídica de
la operación de bolsa. En otras palabras, las operaciones que en los hechos se
desarrollan en la bolsa, se traducen en una figura contractual especial que es el
contrato de bolsa.
1. Al contado:
313Ibíd., 229.
802
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
2. A plazo:
CONTRATOS BANCARIOS
PRÉSTAMOS
803
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas, deberán
satisfacer desde el día siguiente al vencimiento el interés pactado para este caso o,
en su defecto, el legal.
315Ibíd., p 645.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EL CONTRATO DE DESCUENTO
Este es un contrato muy utilizado entre los Bancos y las empresas comerciales, que
permite que estas últimas puedan vender sus mercaderías o bienes otorgando
facilidades crediticias, mediante la suscripción de letras de cambio para ser
pagadas a futuro, lo que permitirá la multiplicidad de operaciones y una rotación
impresionante de los bienes que comercializa el cliente.
El contrato de descuento consiste en la entrega de una suma de dinero por parte
del
Banco a su cliente, mediante la transferencia como contraprestación de un crédito
no vencido a cargo de un tercero. El monto de la entrega realizada por el Banco
está determinado por el valor del crédito transferido menos el interés equivalente
al plazo pendiente entre la fecha del descuento y la del vencimiento del título. De
esto resulta que el Banco concede un préstamo cobrando anticipadamente los
intereses y que el deudor le transfiere un crédito a cargo de un tercero, siempre
con la garantía del deudor en el sentido que devolverá la suma recibida, de no ser
pagada la letra de cambio por el aceptante317.
316 MEN NDEZ, Aurelio, and URÍA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p
645.
317 Ibíd., p 648.
805
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
806
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Contrato en virtud de la cual una empresa se obliga a cumplir las órdenes de pago
de su cliente hasta por el importe de dinero que hubiere depositado en ella o del
crédito que se haya estipulado, esto último en el caso de las empresas autorizadas
para conceder sobregiros.318
CLIENTE:
BANCO
APERTURA
318 URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Ed. Civitas, Madrid, 1999, p, 543.
807
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CIERRE
CONTRATO DE DEPÓSITO
Los depósitos en bancos, serían los depósitos en cajas de seguridad, los depósitos
en custodia. Si los valores se entrega, en sobre cerrado, se le entregará al
depositante un recibo319, así el depósito no se prueba con el contrato, sino con el
recibo de la remesa, ya que, como es fácil entender, el objeto de estos contratos se
materializa en cada asunto de depósito y no en la firma del contrato.
PRÉSTAMOS BANCARIOS
320HUNDSKOPF, E. O., Montoya, A. H., & Instituto Peruano de Derecho Mercantil. (2003). Tratado de
derecho mercantil. Lima, Perú: Gaceta Jurídica, p 689.
808
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
otra persona (prestatario) con la condición de que este lo devuelva más tarde junto
con unos intereses pactados.
Un préstamo no es más que un dinero solicitado por adelantado al banco que nos
comprometemos a devolver en un plazo estipulado de tiempo junto a unos
intereses determinados en el contrato de préstamo que pueden ser bien a tipo fijo
o variable321.
Existen diferentes tipos de préstamo según su naturaleza jurídica:
- Préstamos personales.
- Préstamos hipotecarios.
El contrato de préstamo se formaliza en escritura pública y el notario es el que
debe comprobar que no hay discrepancias entre las condiciones financieras de la
oferta vinculante y las cláusulas del contrato. Además, para que la hipoteca quede
constituida debe inscribirse en el Registro de la Propiedad y liquidarse el impuesto
de Actos Jurídicos
- Préstamos con aval:
En este tipo de préstamos existe una tercera persona (avalista) que responde de
igual forma y medida que los prestatarios en caso de incumplimiento de las cuotas
de devolución del préstamo.
- Pólizas de crédito:
Se trata de un crédito flexible. El banco nos concede una línea de crédito de la que
podemos hacer uso o no y nos cobrará intereses en función del dinero dispuesto.
Podemos no disponer de nada de dinero o tomar y devolver dinero cada día como
si fuera una cuenta corriente.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
TRANSFERENCIA BANCARIA
Dentro de los servicios que las entidades de crédito prestan a sus clientes se
encuentra la operación de transferencia de créditos.
Esta es entendida como aquella en la que el cliente cursa una orden a su banco
para que transfiera una determinada cantidad de su cuenta corriente
disminuyendo su saldo disponible a la cuenta del beneficiario.
Los sujetos que las llevan a cabo o están legitimados para hacerlo, son las
entidades de crédito, concepto más amplio que engloba, junto a las entidades
bancarias, a las Cajas de ahorros y otras entidades mediadoras en el crédito.
LA TARJETA DE CRÉDITO
Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurídica autorizada,
concede una apertura de crédito, de tipo rotatorio, con una cuantía determinada, a
favor de su cliente que puede ser una persona natural o jurídica, para que
utilizando una tarjeta plástica singular, pueda adquirir bienes o servicios de las
empresas o establecimientos afiliados, cuyos consumos serán cancelados al
contado (a la vista) o a cierto plazo convenido.
ENTIDADES EMISORAS
a) Empresas comerciales.- Que emiten sus propias tarjetas de crédito, para uso
exclusivo en sus establecimientos y empresas vinculadas.
b) Entidades especializadas no bancarias.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
LA TARJETA
La tarjeta de crédito es un instrumento que permite utilizar el crédito concedido
por la entidad bancaria para la compra de bienes y de servicios. Se trata de una
tarjeta plástica grabada con los datos del titular de crédito, generalmente con una
cinta magnética incorporada, y donde se registra la firma del titular que servirá
para el control adecuado por parte de la empresa afiliada.
En el Perú la tarjeta de crédito ha sido reglamentada por Resolución N2 355-93-
SBS publicada en el Diario oficial El Peruano el 24 de Julio de 1993; Resolución
N°295-95-SBS, del 17 de abril de 1995, Resolución N°271-2000-SBS, del 14 de abril
del 200, la cual se encuentra vigente.322
Las resoluciones emitidas por la Superintendencia de Banca y Seguros regula las
operaciones que realicen las entidades autorizadas a operar tarjetas de créditos en
el sistema financiero, además busca, a través de ellas, cautelar los ahorros del
público, y cautelando que los créditos que se conceden se adecuen a las normas
generales de otorgamiento de créditos323. Se ha establecido que las empresas
bancarias debitarán en la cuenta corriente respectiva, el importe de los bienes y
servicios que el titular de la tarjeta consuma utilizando la misma, conforme a las
órdenes de pago que haya suscrito.
EL CRÉDITO DOCUMENTARIO
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
EL CONTRATO DE FACTORING
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Los deudores del “cliente” no integran el contrato, por ser considerados sujetos
colaterales, a quienes se les debe notificar con la cesión del crédito, a fin de
cancelar sus respectivas facturas directamente al nuevo acreedor bancario.
EL CONTRATO DE LEASING
EL ARRENDATARIO O USUARIO
Es el cliente que determina sus necesidades de requerimiento de maquinaria y
equipo o inmuebles para una industria, y que solicita el financiamiento,
comprometiéndose en tomarlos en arrendamiento con el pacto de compraventa
futura.
EL BANCO O UNA ENTIDAD ESPECIALIZADA
Los Bancos están autorizados a realizar esta operación a través de un
departamento especializado o a través de una empresa subsidiaria.
EL PROVEEDOR
Si bien es cierto tiene una participación marginal, sin embargo muchas veces se lo
incluye en el contrato por los efectos relativos a las garantías de los bienes
vendidos, capacitación, asesoría técnica, venta de repuestos y otros de tipo técnico.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CLASES327
EL CONTRATO DE UNDERWRITING
El contrato de Underwriting permite que una entidad financiera adquiera a firme,
valores de mercado primario emitidos por una empresa a un precio bajo la par,
permitiendo que ésta última obtenga el financiamiento previsto en forma
adelantada a la venta de los títulos, aparejando además asistencia financiera a las
empresas emisoras.
a) LA EMPRESA EMISORA
Es aquella empresa que necesita de capital adicional o fondos a largo plazo que se
generen mediante la venta de títulos valores al público, para lo cual contrata los
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
b) BANCO DE INVERSIÓN
Es una entidad especializada en la intermediación de los títulos valores, tanto en el
mercado primario como en el secundario; utiliza los servicios de flotación de
nuevas emisiones, el underwriting, fusiones, adquisiciones y compras apalancadas
de empresas.
SILVA VALLEJO, José Antonio. Teoría General de los Títulos Valores. Libro Homenaje a Ulises
328
Montoya Manfredi. Cultural Cuzco, Lima 1989. Páginas 649, 650 y 651
815
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
En suma, los títulos valores son una serie de documentos que siendo distintos por
su contenido y por su forma, habiendo nacido en diversas épocas, y estando
dotados de caracteres diferentes, ofrecen, sin embargo, la nota común de
incorporar una promesa unilateral de realizar determinada prestación a favor de
quien resulte legítimo tenedor del documento. Cumplen los títulos, principalmente,
la función, también común, de servir a la mejor circulación de los bienes,
constituyendo por ello un instrumento del tráfico mercantil que corre pareja
importancia con el contrato.331
URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Decimonovena Edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A.
329
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Editorial Desarrollo. Lima,
330
1982, p. 16
816
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CLASIFICACIÓN
b) Literalidad
c) Incorporación
d) Autonomía
Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor
correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de
la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su
elección y alternativamente, la acción cambiaria derivada del mismo o la
respectiva acción causal.
817
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Teoría contractualista
Teoría de la legalidad
Sostiene que la obligación literal y autónoma que nace cuando comienza a circular
el título, proviene de la ley.
Posición Mixta
Una posición mixta, que considera que acto de emisión o de creación constituye un
negocio jurídico (contrato de promesa unilateral), productivo de efectos típicos, en
818
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
relación al tercero poseedor de buena fe, aparte, desde luego, de las relaciones
inmediatas entre el suscritor y el tomador, que se rigen por el negocio jurídico que
dio origen al título332.
332 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios la Ley de Títulos Valores. Página 30-31.
334GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Editorial Temis. Bogotá, Colombia,
1987. Página 86.
819
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
prestación en él prometida. Del carácter dispositivo del título deriva el derecho del
deudor a que se le restituya el documento una vez que cumplió la prestación335.
Formas de Garantizar Títulos Valores (Artículo 56): Las Garantías son los medios
de reforzar el derecho del acreedor en la hipótesis que el deudor no cumpla con la
prestación debida; tienen por objeto conceder seguridad al acreedor de que su
crédito será cancelado o pagado. Utilizando la clasificación tradicional, estas son
las siguientes: Garantías Personales, que son aquellos medios jurídicos por los
cuales una persona (con su patrimonio) se obliga a pagar la obligación que
representa un título valor de su garantizado336 en caso de incumplimiento de la
misma (Fianza y el Aval); y Garantías Reales, que son aquellos instrumentos
jurídicos por los cuales se asegura una obligación que representa un título valor
afectando un bien determinado a su cumplimiento (prenda e hipoteca). Los
requisitos de validez de las garantías de obligaciones cambiarias son las siguientes:
336HUNDSKOPF, E. O., Montoya, A. H., & Instituto Peruano de Derecho Mercantil. (2003). Tratado de
derecho mercantil. Lima, Perú: Gaceta Jurídica, p 201.
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a) Para que las garantías surtan efecto en favor de cualquier tenedor, debe
dejarse constancia de ello en el mismo título. (Principio de Incorporación)
b) Se debe señalar a la persona garantizada, en caso de no hacerlo se presume
que la garantía opera en respaldo del obligado principal (Principio de
Literalidad).
c) Se debe colocar la mención expresa del monto o límite de la garantía, a falta
de tal mención se entiende que garantiza todas las obligaciones y el importe
total que representa el título valor (Principio de Literalidad).
GARANTÍAS PERSONALES
EL AVAL
(Artículo 57). - El Aval es una declaración cambiaria cartular por el que importa la
constitución de una garantía objetiva, autónoma, típica y abstracta. Es objetiva
porque con ella se pretende asegurar el pago de la obligación cambiaria,
vinculando a una persona para brindar confianza a los adquirentes en la
circulación del título. Asegura el pago frente a cualquier tenedor, incluso si resulta
nula la obligación de la persona avalada. Es autónoma porque la obligación del
avalista es principal, pues el tenedor de un título avalado puede dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los signatarios. Es típica porque solo se
puede concebir el aval en relación a los títulos valores, sea que se trate de títulos
de contenido crediticio, de tradición o representativos de mercaderías. Es
abstracta porque se independiza de la causa que le dio origen o sea la relación
jurídica subyacente, básica o fundamental. Con excepción del obligado principal, el
aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o
por un tercero.
LA FIANZA
(Artículo 61).- Es una garantía personal accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplir en todo o en parte, si el deudor principal no cumple. La fianza
que conste en el mismo título valor o en el respectivo registro tiene carácter de
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EL PAGO337
Fecha de pago (Artículo 64).- Las prestaciones contenidas en un título valor deben
ser cumplidas el día señalado para ese efecto. El tenedor no puede ser compelido a
recibir en fecha anterior. Quien cumple la prestación que le corresponde antes de
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Pago parcial (Artículo 65).- El tenedor no puede rehusar un pago parcial. Las
obligaciones cambiarias son de ejecución rigurosa y es interés del comercio que se
facilite en la mayor medida posible la liberación de tales obligaciones. El rechazo
del pago parcial perjudica a los demás obligados cambiarios que habrían sido
liberados hasta la concurrencia de la suma pagada. El tenedor tiene derecho a
protestar el título valor por la cantidad impaga y ejercitar las acciones cambiarias.
De verificarse pago parcial, quien paga puede exigir que el tenedor del título le
otorgue el recibo correspondiente, además de la anotación que deberá hacerse en
el mismo título valor. En el registro del protesto deberá hacerse la anotación del
pago parcial si tal pago se efectúa en el acto del protesto o durante el lapso que el
título se encuentre en poder del fedatario. En los casos de cumplimiento parcial, el
tenedor debe además hacer entrega a quien hizo tal pago parcial la copia
certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido
parcialmente pagado; en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar
las acciones cambiarias correspondientes. La copia certificada antes indicada tiene
mérito ejecutivo. De esta forma el que efectúa el pago parcial y quiere subrogarse a
la brevedad para iniciar una acción judicial y recuperar lo pagado por él, puede
efectuarlo.
Lugar de pago (Artículo 66).- Es aquel donde el deudor ejecuta la prestación, o sea,
el lugar en donde el acreedor obtiene la satisfacción de su crédito. El título valor
debe ser presentado para su pago en el lugar designado al efecto en el documento,
aun cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio, salvo que éste haya
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EL PROTESTO
Es una institución propia de los títulos valores cuya finalidad es acreditar la falta
de aceptación o el incumplimiento en el pago por parte del obligado cambiario. La
finalidad del protesto es dejar constancia fehaciente e indubitable de la falta de
aceptación o pago del título valor y dejar expedita la acción cambiaria contra los
obligados. La responsabilidad de los obligados indirectos en “vía regreso” está
subordinada a la falta total o parcial de aceptación o de pago de la letra, porque
requiere la existencia de una prueba de tal eficacia jurídica que demuestre de
manera auténtica dicho incumplimiento338.
338Ibíd., p 64.
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Características:
a) Extingue la acción dejando subsistente el derecho al que ella se refiere
339Ibíd., p 329.
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LA LETRA DE CAMBIO340
Es un Título Valor que contiene una orden incondicional por escrito, suscrita y
dirigida por una persona a otra, ordenando a ésta que pague a su presentación, o en
un plazo fijo o en un futuro determinable, una cierta cantidad de dinero a una
determinada persona, o a su orden.
Características:
a) Documento que Contiene orden incondicional.- No acepta condiciones para el
pago.
b) Documento Suscrito.- Para que los participantes sean obligados la letra debe
ser firmada
340
Ibíd., p 396.
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c) La orden para el pago debe estar dirigida por una persona a otra.- Del girador
al girado
d) Contiene el momento de exigibilidad o vencimiento de la letra.- a la vista, a
fecha fija, a cierto plazo desde la aceptación, o a cierto plazo desde su giro.
e) Tiene como Beneficiario a determinada persona o a su orden.- Puede ser
Tercera Persona o el mismo Girador.
EL PAGARÉ
Es el documento o título valor que específica una promesa de pago hecha por
escrito y firmada por el deudor, quién se obliga a pagar una suma fija de dinero a
una fecha determinada. Es el Título valor que se distingue por que el emitente es el
obligado principal y el acreedor el titular o beneficiario, cuyo nombre se indica en
el título.
EL CHEQUE
Es un título valor que contiene una orden incondicional de pago de cierta cantidad
de dinero dada por una persona a una institución bancaria para que pague, a la
vista, a favor de un tercero determinado o al portador, en virtud de un convenio
previo (contrato de cuenta corriente) que la autoriza para expedir tal documento.
Formalidades del Cheque (Artículo 172): Los cheques serán girados sólo a cargo de
bancos, incluyéndose en este término a otras empresas del Sistema Financiero
Nacional; Serán girados en formularios impresos, desglosables de talonarios
numerados en serie o con claves o signos de identificación (medios electrónicos),
proporcionados por los bancos, bajo recibo, a sus clientes. Se puede disponer la
impresión particular de cheques que deberán ser objeto de acuerdo entre banco y
cliente. El banco sólo verifica que el que sirve de modelo guarde o incluya los
requisitos de ley, así como las otras formalidades de lugar de cada dato, para que la
computadora los pueda leer satisfactoriamente, sin obstáculos; Cheques de
gerencia, cheques giro y cheques de viajeros no es obligatorio el talonario; el BCR o
Convenio entre Bancos, podrán establecer características de formularios.
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Las semejanzas:
Las diferencias:
Posteriormente, el D. Leg. 861, establecía en su 15ª Disp. Final que los créditos
respaldados con garantía hipotecaria de primer rango que hubiesen otorgado las
empresas del sistema financiero podían ser incorporados a un título circulante,
endosable libremente y sin obligación alguna por parte del endosante. Dicho
instrumento fue denominado Certificado Hipotecario Endosable.342
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VALORES MOBILIARIOS
Características:
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DERECHO CONCURSAL
Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente
idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso,
que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la
salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.
El Sistema Concursal está conformado por las normas aplicables a los
procedimientos concursales, por los agentes que intervienen en los
procedimientos concursales, así como por las Autoridades Administrativas y
Judiciales a las que la Ley y/o sus normas complementarias.344
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JUNTA DE ACREEDORES
Una vez declarado el inicio del concurso se hará pública la situación de concursado
del deudor. En la publicación se requerirá a los acreedores que soliciten el
reconocimiento de sus créditos, se les informará sobre el plazo para el
apersonamiento al procedimiento y se pondrá a su disposición en las oficinas de la
secretaría técnica del INDECOPI la relación de obligaciones declaradas por el
deudor.
Así, todos los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos dentro del
plazo de treinta (30) días posteriores a la fecha de publicación del aviso que
informa sobre la situación de concurso, más el término de la distancia, y que hayan
obtenido su reconocimiento por la Comisión, tendrán derecho a participar con voz
y voto en la reuniones que la junta de acreedores celebre con motivo de decidir la
situación del deudor345.
Resulta claro que en tanto se trata de un procedimiento en concurso, si no se
presenta más de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus créditos, o
habiéndose presentado más solicitudes hubieran sido denegadas, la Comisión
declarará el fin del procedimiento.
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PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
Para que un deudor –sea persona jurídica o persona natural con negocio– inicie el
procedimiento ordinario se requiere acreditar que se encuentra en alguno de los
siguientes casos:
a) Que más de un tercio (1/3) del total de sus obligaciones se encuentren
vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta (30) días calendario.
b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea
mayor al tercio del capital pagado.
346 Ibíd., p 457.
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c) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad
económica desarrollada directamente y en nombre propio por los
mencionados sujetos.
d) Que más de las dos terceras (2/3) partes de sus obligaciones se hayan
originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados
sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan
asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye, para estos efectos, las
indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el
ejercicio de la referida actividad.
En ese orden de ideas, si bien es requisito que más de la mitad de los ingresos de la
persona natural provengan del ejercicio de una actividad económica, también es
posible que una persona natural sin negocio se someta al procedimiento concursal
si, por ejemplo, ha asumido el pago de las obligaciones generadas por un tercero
que desarrolla actividad empresarial.
El deudor deberá presentar su solicitud indicando su petición de llevar a cabo una
restructuración patrimonial o una de disolución y liquidación, teniendo en cuenta
que:
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PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA
Sobre los efectos que trae consigo la declaración de insolvencia podemos decir que
por un lado suspende la exigibilidad de las obligaciones pendientes del deudor a
partir de la fecha de publicación del aviso de declaración de insolvencia; y
finalmente que con dicha publicación se obtiene de inmediato la protección legal
del patrimonio por lo que no se podrán trabar embargos o cualquier otra medida
sobre los activos del insolvente.
PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO
347Ibíd., p 453.
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CONCURSO PREVENTIVO348
Es aquel procedimiento que tiene por objeto evitar la entrada del deudor a una
situación de Insolvencia a través de un acuerdo de refinanciación de sus deudas
pendientes. Este procedimiento debería ser la opción del deudor que se encuentra
en una situación normal en sus pagos pero que prevé que en un futuro próximo
tendrá dificultad para pagar oportunamente sus obligaciones, decidiendo convocar
a sus acreedores para proponerles una reprogramación de esos pagos.
RESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL349.
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DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN350
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LIBRE COMPETENCIA
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La competencia implica causar un daño al otro competidor. Este daño tiene que
realizarse mediante mecanismos lícitos:
Control de conductas
Control de estructuras
- Adquisiciones
- Fusiones
PRÁCTICAS MONOPÓLICAS
351Montoya Manfredi, Ulises, Ulises Montoya Alberti y Hernando Montoya A. 2004. Derecho
comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley, p 499.
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“Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el
mercado cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus
competidores, compradores, clientes o proveedores…”
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
fijando condiciones de venta iguales, limitando de esta forma las opciones de los
consumidores352.
Actos de Confusión:353
Son aquellos actos que llevan o puede llevar a error o equivocación. La confusión
puede producirse en la actividad, prestaciones, productos o el establecimiento
ajeno. Se produce un acto de confusión cuando el consumidor presume que una
actividad, producto, establecimiento o prestación tiene un origen empresarial que
no le corresponde. Asimismo, cuando el consumidor atribuye erróneamente a una
empresa los productos producidos por otra empresa, bien porque los signos son a
tal punto parecidos que se confunden unos con otros o bien porque se cree, a pesar
de la diferencia de marcas, que provienen de un mismo empresario.
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Actos de Engaño354:
Es un acto a través del cual un competidor genera frente a terceros una impresión
falsa de sus propios productos o servicios y que determina que el consumidor
efectúe una decisión de consumo equivocada. El engaño se produce mediante la
utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las
verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que
tengan lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o
induzca a error sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución,
características, aptitud para el uso calidad y cantidad, y en general, sobre las
ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones.
El acto de engaño debe considerarse en su más amplio sentido, “no sólo debe
referirse a la comunicación o difusión dirigida al público en general, de un mensaje
publicitario; sino a cualquier forma de indicación realizada sobre envases,
etiquetas, prospectos e incluso a cualquier tipo de manifestaciones verbales y
directas del empresario fuera del ámbito de las relaciones internas de su propia
empresa, dirigidas a posibles clientes”79. La evaluación del posible engaño deberá
realizarse atendiendo a la capacidad de diferenciación de un consumidor que actúa
con diligencia ordinaria, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.
Actos de Imitación355:
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CONCEPTO DE PUBLICIDAD
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PUBLICIDAD COMPARATIVA356
REQUISITOS DE LICITUD
la intención del empresario es comparar precios, debe tenerse en cuenta que los
productos deben ser exactamente los mismos o satisfacer las mismas necesidades,
que no sean los precios de series o versiones distintas, que el dato sea real (a cuyo
fin debe recopilarse y guardarse la información que se recabe del competidor para
acreditar en un futuro que el dato era correcto), que las características comparadas
sean pertinentes, verificables y representativas y otra serie de requisitos que se
detallan en el precepto legal citado.
LA PUBLICIDAD CONFUSORIA357
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Se tratan aquí aquellos casos en los que la publicidad puede generar confusión
sobre el empresario que presta la actividad, bien porque se utiliza un signo
distintivo (generalmente una marca) ajeno pero sin autorización, o bien porque la
publicidad incluye elementos que generan una asociación indirecta con otro
empresario.
LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA
LA PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA
El artículo 238° del Código Penal señala que “ el que hace, por cualquier medio
publicitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composición, virtudes o
cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por sí
mismas de inducir a error grave al consumidor, será reprimido con noventa a
ciento ochenta días – multa”.
849
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PROPIEDAD INTELECTUAL
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PROPIEDAD INTELECTUAL:
- Derechos de autor.
PROPIEDAD INDISTRIAL:
- Marcas: Denominación de Origen
- Invención: Modelo de Utilidad
- Diseños Industriales
NUEVAS CREACIONES (PATENTES)
- Patentes de invención, Modelos de utilidad, Diseños industriales
SIGNOS DISTINTIVOS (MARCAS)
- Marcas, Lemas comerciales, Nombres comerciales, Denominaciones de
origen.
VARIEDADES VEGETALES, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES.
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PROPIEDAD INDUSTRIAL
SIGNOS DISTINTIVOS
MARCAS359
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El titular de una marca para conservar su derecho de exclusiva debe cumplir con
la obligación de usar la marca en el mercado y renovar su registro a su
vencimiento.
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EL NOMBRE COMERCIAL362
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PROHIBICIONES AL REGISTRO
Requisitos de Registrabilidad:
Ello para impedir que el competidor o cualquier tercero usen una marca idéntica o
similar a la registrada
PROHIBICIONES ABSOLUTAS
Las prohibiciones de registro son las objeciones que prevé la norma para registrar
una marca.
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- Carezcan de Distintividad:
Un signo distintivo debe ser apto para distinguir por sí mismo
productos o servicios según su origen empresarial, no según sus
características o destino.Un signo es distintivo si es capaz de
identificar o asociar los productos o servicios de una persona natural
o jurídica en relación a un origen empresarial determinado.
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PROHIBICIONES RELATIVAS
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- HOUSE MARK
En las marcas compuestas suele ocurrir que uno de los elementos que las integran
sea el nombre social de la empresa, conocido también como “marca de la casa” o
“house mark
Familia de Marcas
Cancelación:
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Nulidad:
NUEVAS CREACIONES
PATENTE DE INVENCIÓN364
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Existen tres condiciones básicas para que una invención pueda ser objeto de
una patente:
NOVEDAD
- Una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el
estado de la técnica.
Todo lo que haya sido accesible al público por una descripción escrita u oral,
utilización o cualquier otro medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud
de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.
Para que la invención pueda ser amparada por un derecho de exclusiva tiene que
ser nueva, pues de lo contrario no sólo concedería al titular de la patente un
privilegio injustificado, sino que se privaría a la colectividad de un bien que
pertenece al patrimonio común.
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
El estado de la técnica está constituido por todo lo que ha sido hecho accesible al
público antes de la fecha de presentación de la solicitud de la patente, mediante
una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio.
- Una invención deja de ser nueva si se hace accesible al público, porque a
partir de este momento pasa a formar parte del estado de la técnica.
DIVULGACIÓN
Decisión 486. Artículo 17.- Para efectos de determinar la patentabilidad, no se
tomará en consideración la divulgación ocurrida dentro del año precedente a la
fecha de la presentación de la solicitud en el País Miembro o dentro del año
precedente a la fecha de prioridad, si ésta hubiese sido invocada, siempre que tal
divulgación hubiese provenido de:
a) el inventor o su causahabiente;
b) una oficina nacional competente que, en contravención de la norma que rige
la materia, publique el contenido de la solicitud de patente presentada por
el inventor o su causahabiente; o,
c) un tercero que hubiese obtenido la información directa o indirectamente
del inventor o su causahabiente.
Nivel inventivo
Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del
oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención
no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado
de la técnica. El invento constituye una derivación del estado de la técnica, pero,
para calificar su carácter de patentable, es preciso determinar si dicha derivación
no resulta evidente para una persona normalmente versada en la materia técnica”.
EXCEPCIONES DE PATENTABILIDAD
las invenciones cuya explotación comercial en el territorio del País Miembro
respectivo deba impedirse necesariamente para para proteger la salud o la vida de
las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente
proteger el orden público o la moral. A estos efectos la explotación comercial de
una invención no se considerará contraria al orden público o a la moral solo debido
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DISEÑO INDUSTRIAL365
Es el aspecto o apariencia de un producto utilitario; es decir, todo aquello que sea
perceptible por medio de la vista, sin importar el efecto técnico que tenga, sin
importar su tamaño, procedimiento ni los elementos que se utilizaron para
obtenerlos.
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Determinación de la novedad
Se puede adoptar tres principios distintos.
1. Considerar como nuevo lo que no es conocido en un determinado momento;
2. Considerar como nuevo lo que no ha sido copiado;
3. Considerar como nuevo lo que se diferencia de lo que existe en un
determinado momento.
DERECHOS INTELECTUALES
DERECHOS DE AUTOR
Aquí, se protege el talento CREATIVO (originalidad), son bienes inmateriales, de
carácter intelectual y de contenido creativo, así como de sus actividades afines o
conexas. Son Derechos exclusivos sobre obras literarias, artísticas, científicas,
software y otras del ingenio humano. Derechos conexos:
- Protección con independencia del género, finalidad, destino, valor estético
de la obra.
- Protección de todas las obras sin excepción
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Exteriorización de la obra:
A través de las ideas pero El derecho de autor no protege las ideas contenidas en
las obras (Artículo 9 de ADPIC, artículo 7 Decisión Andina 351 y artículo 9 Decreto
Legislativo 822)
OBRA:
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El préstamo al público del ejemplar lícito de una obra expresada por escrito, por
una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines
de lucro
DERECHO DE CITA
Es lícita también, sin autorización, siempre que se indique el nombre del autor y la
fuente, y que la reproducción o divulgación no haya sido objeto de reserva expresa:
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VIGENCIA
Derechos morales
- Imprescriptibles
Derechos patrimoniales
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- Mortis causa
- Mandato legal
- Software, obras audiovisuales
- Por acto intervivos
- Cesión de derechos
- Licencias de uso
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DERECHO TRIBUTARIO
CONCEPTO
Es una rama del Derecho Público que estudia las normas jurídicas a través de las
cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propósito de obtener de los
particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto público en aras de la
consecución del bien común.
TRIBUTO
Definición
Según Héctor VILLEGAS, la norma tributaria es una regla hipotética cuyo mandato
se concreta cuando se configura el hecho imponible (circunstancia fáctica
condicionante prevista en ella como presupuesto de la obligación). Es la prestación
comúnmente en dinero que el Estado exige de los particulares en base a su poder
de imperio y atendiendo a la capacidad contributiva de éstos en virtud de una ley y
para cubrir los gastos que demandan la satisfacción de las necesidades públicos.
870
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Clasificación
El Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por D.S. 135-99-EF,
publicado el 19 de agosto de 1999, en la norma II del título preliminar hace la
siguiente división de los tributos:
871
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fiscalización.
DEFINICIÓN
El poder tributario es una expresión de la soberanía del Estado que determina qué
hechos o situaciones resultan relevantes para dar origen a la obligación tributaria.
De esta forma, el Derecho Constitucional Tributario establece las reglas a las que
debe sujetarse el ejercicio del poder tributario. En nuestra legislación se
encuentran en el Art. 74 de la Constitución Política. De acuerdo a esta norma:
872
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Consiste en establecer que determinados aspectos sólo pueden ser regulados por
el órgano a quien se le dota de potestades normativas en materia tributaria.
Por este principio no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca, a su vez,
las leyes son interpretadas conforme a su contenido, vedando la posibilidad de
crear impuesto y exenciones por analogía.
Principio de Igualdad
Así, el tributo debe ser soportado en igual medida por los sujetos que se
encuentren en igualdad de situaciones, según su capacidad contributiva. Se excluye
todo distingo arbitrario, injusto u hostil que afecte a los contribuyentes.
Principio de Legalidad
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Principio de No Confiscatoriedad
Se busca proteger el derecho de propiedad y evitar que sea vulnerado más allá de
los límites racionales. Es un límite cuantitativo a la potestad dineraria del estado,
debido a que los tributos no pueden absorber una parte importante de la
propiedad, sería irrazonable que ese quantum equivalga a una parte considerable
del valor del capital.
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
367 SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo y VARGAS LEÓN, Luis. “En torno a la definición de tributo: un
vistazo a sus elementos esenciales”. En Ius et Veritas, Nº 17. Lima, 1998. Pág. 297.
874
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Son fuentes del Derecho Tributario aquellos medios que rigen la creación y
aplicación de normas jurídicas tributarias. En ese sentido, las fuentes pueden ser
de aplicación obligatoria (caso de la Constitución, las Leyes y las resoluciones de
carácter general emitidas por la Administración Tributaria o de observancia
obligatoria generada provenientes del Tribunal Fiscal) o pueden servir de
referencia para los operadores del derecho en la práctica tributaria (doctrina y
resoluciones del Tribunal Fiscal que no constituyan jurisprudencia de observancia
obligatoria).
Se encuentra regulado por la norma III del Código Tributario como sigue:
MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
Esta norma señala que al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los
métodos de interpretación admitidos por el Derecho.
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Las leyes referidas a tributos de periodicidad anual, que los crean o modifican,
rigen desde el primer día del siguiente año calendario, en el caso de supresión de
tributos y de la designación de los agentes de retención o percepción su vigencia
368MUR VALDIVIA, Miguel: “Elementos para la interpretación de las normas tributarias”. En: Revista
del Instituto Peruano de Derecho Tributario, Nº 24. Lima, 1993. Pág. 54.
876
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El Código Tributario señala en su norma XII que para efectos de los plazos
establecidos en las normas tributarias deberá considerarse lo siguiente:
369DANÓS ORDOÑEZ, Jorge: “El régimen tributario en la Constitución: Estudio preliminar”. En:
Themis, Nº 29. Lima, 1994. Pág. 141
877
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HIPÓTESIS DE INCIDENCIA
HECHO IMPONIBLE
878
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879
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DOMICILIO FISCAL
Es el lugar fijado dentro del territorio nacional para todo efecto tributario, es
obligación del deudor tributario señalarlo con la inscripción en el registro único
del contribuyente, dicho domicilio puede ser objetado por la administración
tributaria con excepción en el caso que corresponda a la residencia habitual en
caso de personas naturales o a la administración efectiva del negocio en el caso de
personas jurídicas.
El cambio de domicilio fiscal debe ser comunicado a la SUNAT dentro de los cinco
días hábiles de producido, mediante formulario que este designe, en caso contrario
el domicilio anterior subsiste.
DEUDA TRIBUTARIA
El Art. 27 del Código Tributario señala que son medios extintivos de la Obligación
tributaria:
880
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1) El pago
El pago de la deuda tributaria debe ser efectuado por los deudores tributarios o en
su caso por sus representantes o por los terceros.
372BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho tributario. 3ra. Edición. Editora jurídica Grijley.
Lima, 2009. Pág. 401.
881
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Forma de pago
El pago de los tributos se realizará en la forma, lugar y plazos que señale la ley y el
reglamento, a falta de éstos la Resolución de la Administración Tributaria.
Asimismo, el pago se efectuará en moneda nacional, moneda extranjera en los
casos expresamente indicados, notas de créditos negociables y otros medios que
señale la ley.
2) Compensación
3) Condonación
882
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4) Consolidación
883
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ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
Organización
Órganos Administradores:
- Impuesto Predial
- Impuesto a los espectáculos deportivos
- Impuesto de alcabala
- Impuesto a la propiedad vehicular
- Impuesto a las apuestas
373 De conformidad con el art. 2 de la Ley N° 29816, Ley de fortalecimiento de la SUNAT, publicada
el 22 diciembre 2011, la denominación SUNAT alude a la Superintendencia Nacional de Aduanas y
de Administración Tributaria.
884
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Órganos de resolución
Son los órganos competentes para conocer en la instancia que les corresponda, de
los procedimientos contenciosos y no contenciosos que en vía administrativa
siguen los contribuyentes sobre cuestiones tributarias.
Resolución de Determinación
Orden de Pago
Resolución de multa
A través de ella se aplican las sanciones por la comisión de infracciones formales,
para reclamarlas no se requiere de pago previo salvo que se haya excedido el plazo
885
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de 20 días de notificada.
OBLIGACIONES TRIBUTARIAS FORMALES
TRIBUNAL FISCAL
Conforme al art. 101 del Código Tributario, el Tribunal Fiscal tiene competencia
para:
886
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Los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público, los funcionarios y
servidores públicos, notarios, fedatarios y martilleros públicos, comunicarán y
proporcionarán a la Administración Tributaria las informaciones relativas a
hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias que tengan
conocimiento en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a las condiciones que
establezca la Administración Tributaria.
INFRACCIONES
887
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SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Gradualidad de la sanción
888
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Deudor tributario
Acreedor Tributario
BASE IMPONIBLE
Se refiere al importe que se va a afectar con el tributo. En otras palabras, se trata
de monto o valor imponible
889
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DECLARACIÓN Y PAGO
374
http://blog.pucp.edu.pe/item/19488/introduccion-a-la-obligacion-tributaria
890
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CONCEPTO
PRINCIPIOS
NOTIFICACIONES
891
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892
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El mismo órgano que dictó el acto nulo o anulable puede declarar su nulidad, de
oficio o a petición de parte, siempre que sobre el acto no hubiere recaído
pronunciamiento posterior de un órgano jerárquicamente superior (Tribunal
Fiscal o Poder Judicial).
893
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Los actos anulables serán válidos siempre que sean convalidados por la
dependencia o el funcionario al que le correspondía emitir el acto.
RECURSO DE RECLAMACIÓN
- La Resolución de Determinación.
- La Orden de Pago.
- La Resolución de Multa.
- La Resolución Ficta sobre recursos no contenciosos.
- Las Resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes,
internamiento temporal de vehículo y cierre temporal de establecimiento u
oficina de profesionales independientes.
- Las resoluciones que expresamente deniegan solicitudes de devolución.
- Las resoluciones fictas denegatorias de solicitudes no contenciosas.
- Las resoluciones que declaren la pérdida del fraccionamiento regulado por
el Código tributario o normas especiales.
Plazo de interposición
894
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RECURSO DE APELACIÓN
El Tribunal Fiscal resuelve en última instancia las reclamaciones sobre materia
tributaria, general y local, inclusive las relativas a las aportaciones a ESSALUD y a
la ONP, así como las apelaciones sobre materia de tributación aduanera.
Puede tener lugar cuando se formule una reclamación y la decisión debía ser
adoptada por un órgano respecto del cual puede recurrirse directamente al
Tribunal Fiscal bajo los supuestos enunciados en el art. 144 del Código Tributario.
COBRANZA COACTIVA
Comprende el conjunto de actos de coerción que las entidades del sector público
pueden efectuar para obtener el cobro o la ejecución forzosa de obligaciones. Con
la cobranza coactiva se inicia la fase ejecutiva del procedimiento tributario y se
pone en ejercicio el derecho del fisco a cobrar la deuda.
895
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RECURSO DE REVISIÓN
896
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Código Tributario:
897
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DERECHO REGISTRAL
CONCEPTO
CARACTERES
a) Limitativo: solo son inscribibles los actos señalados por la Ley.
b) Formalista: debe cumplir con la forma impuesta por la Ley.
c) Heterogéneo: no es únicamente privado, ni únicamente público.
d) Autónomo: sus normas son especiales para el ámbito de su jurisdicción.
FINALIDAD
375GONZALES BARRÓN, Gunther. Introducción al Derecho Registral y Notarial. Jurista Editores. 2da.
Edición. Lima, 2008. Pág. 47.
898
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IMPORTANCIA
PRINCIPIOS REGISTRALES
Son reglas fundamentales que sirven de base al sistema registral. Directrices que
orientan al sistema registral. Están establecidas en los artículos 2013 al 2017 del
Código Civil, y en el Título Preliminar del T.U.O. del Reglamento General de los
Registros Públicos.
376
GÓNZALES BARRÓN, Gunther y ESCATE CABREL, Óscar. Legislación Registral y Notarial. Estudio
Preliminar del Derecho Registral peruano. Tomo I. Ediciones Legales. Lima, 2011.
899
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Se presume sin admitir prueba en contrario, que todos conocen del contenido de
las inscripciones (publicidad material).
Clases:
900
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Los derechos que otorgan los Registros Públicos están determinados por la fecha
de su inscripción y a su vez la fecha de su inscripción se determina por el día y hora
de su presentación.
377GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos.
Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 80.
901
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902
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Tiene como propósito, impedir que se inscriban derechos que se opongan o sean
incompatibles con otro, aunque sean de igual o fecha anterior. Para este supuesto,
los actos o derechos contenidos en los títulos en conflicto son incompatibles entre
sí, por lo que no procede la inscripción de ambos ni la determinación de su
preferencia y rango, sino que la inscripción o presentación del primero,
determinará el “cierre registral” respecto al presentado en segundo lugar.
903
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Se extrae de los títulos los elementos esenciales y se deja constancia en los asientos
de inscripción. Asiento: es el resumen del título. Existe el principio de Fe pública
registral.
a) De personas naturales.
b) De personas jurídicas.
c) De propiedad inmueble.
d) De bienes muebles.
e) Otros Registros creados por ley.
904
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Por otro lado, el Código Civil de 1984 regula en su libro IX las disposiciones
generales de los Registros Públicos, el registro de la propiedad inmueble, el
registro de personas jurídicas, el registro personal, el registro de mandatos y
poderes, el registro de testamentos, el registro de sucesiones intestadas y el
registro de bienes muebles. Este libro ha sufrido diversas modificaciones hasta la
fecha.
Por Ley N° 26366, de fecha 16. 10. 1994, se creó el Sistema Nacional de los
Registros Públicos y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Y por
Resolución Suprema Nº 135-2002-JUS se aprobó el Estatuto de la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Estas normas están vigentes
al día de hoy.
ORGANIZACIÓN REGISTRAL
La Ley N° 26366, de fecha 16. 10. 1994, crea el Sistema Nacional de los Registros
Públicos con la finalidad de mantener y preservar la unidad y coherencia del
ejercicio de la función registral en todo el país, orientado a la especialización,
simplificación, integración y modernización de la función, procedimientos y
gestión de todos los registros que lo integran.
El Sistema Nacional de los Registros Públicos está actualmente conformado por los
siguientes Registros:
905
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Organismo descentralizado autónomo del sector justicia. Ente rector del Sistema
Nacional de los Registros Públicos. Formado por todos los Registros Públicos del
Perú.
906
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Organización de la SUNARP
a) Alta Dirección:
- Superintendente Nacional.
- Directorio.
- Superintendente Adjunto.
- Gerencia General.
b) Órgano Consultivo:
- Consejo Consultivo.
c) Órgano de Control:
d) Órganos de Asesoramiento:
- Gerencia Legal.
e) Órganos de Apoyo:
- Secretaria General.
- Gerencia de Informática.
907
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f) Órganos de Línea:
- Intendencias.
g) Órganos Desconcentrados:
- Registro Predial.
- Registros Especiales.
Funciones de la SUNARP
EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL
908
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PRESENTACIÓN DE TÍTULOS
Se debe señalar:
909
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EFECTOS
910
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El asiento de presentación tiene vigencia durante treinta y cinco (35) días, a partir
de la fecha del ingreso del título. Dentro de los siete primeros días el Registrador
procederá a la inscripción o formulará las observaciones, tachas y liquidaciones a
los títulos.
El plazo de vigencia del asiento de presentación puede ser prorrogado hasta por
veinticinco (25) días adicionales, sin perjuicio de que el Gerente Registral o
Gerente de Área pueda prorrogar de oficio y con carácter general la vigencia del
asiento hasta por sesenta (60) días adicionales, en razón de la fecha de ingreso del
título, tipo o clase de acto inscribible, Registro al que corresponda u otro criterio
similar, dando cuenta a la Jefatura; o cuando se interponga recurso de apelación
contra las observaciones, tachas y liquidaciones, hasta el vencimiento de sus
respectivos plazos.
CALIFICACIÓN DE TÍTULOS
378 DIEZ PICAZO, Luis. Sistemas de Derecho civil. Madrid: Tecnos, Vol. III, 1997, pág. 312.
911
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Análisis de la calificación
El artículo 31382 del T.U.O del Reglamento General de los Registros Públicos define
a la calificación como una evaluación integral de los títulos, la cual conllevará o no
380 Artículo 2011.- Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se
solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos,
de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos.
La calificación registral es la evaluación integral de los títulos presentados al registro que tiene por
objeto determinar la procedencia de su inscripción. Está a cargo del Registrador y Tribunal Registral,
en primera y en segunda instancia respectivamente, quienes actúan de manera independiente,
personal e indelegable, en los términos y con los límites establecidos en este Reglamento y en las
demás normas registrales.
912
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La calificación integral
La palabra integral proviene del latín integrālis, siendo que al actuar como adjetivo
de sustantivo calificación debe entenderse como total, global. Esto quiere decir que
al momento de ingresar el título en principio tendrá que ponerse atención en dos
cosas: la rogatoria y los documentos que de adjunten en el título materia de
evaluación. La rogatoria de un título presupone se extiende a todos los actos
inscribibles que contiene este383. De igual modo, los documentos contenidos en
dicho título serán evaluados en forma global384. En ninguno de los 2 aspectos se
puede dejar para un momento posterior dicha evaluación –salvo los casos de
imposibilidad material de realizarla385-, por lo que en caso el registrador verificara
383 Calificación integral. Como se desprende del artículo III del Título Preliminar del Reglamento
General de los Registros Públicos, se presume la rogatoria respecto de todos los actos inscribibles
conformantes del título presentado. En consecuencia, el Registrador debe efectuar la calificación
integral de dichos actos siendo que, de encontrar defectos u obstáculos en el título o partida,
emitirá la esquela respectiva señalando las deficiencias advertidas, no estando obligado a
pronunciarse sobre los actos o derechos que se encuentran conformes. Resolución N° 266-A-2006-
L (2ª Sala del Tribunal Registral).
Principio de rogación. “De acuerdo al principio de rogación, la rogatoria alcanza a los actos o
derechos inscribibles contenidos en el título, por lo tanto, el pronunciamiento del Registrador debe
estar vinculada al acto inscribible contenido en el título presentado para su inscripción. Resolución
N° 181-2006-A (5ª Sala del Tribunal Registral).
384 Calificación integral. “La calificación integral de un título importa la evaluación de todos los
documentos presentados inicialmente y los adjuntados para subsanar las observaciones
formuladas, de modo tal que el Registrador no podrá solicitar los documentos que ya obran en el
título.” Resolución N° 387-2005-L (2ª Sala del Tribunal Registral).
385 Por ejemplo, puede darse el supuesto que para la inmatriculación de un vehículo se ha
presentado copia simple de la Declaración Única de Aduanas, por lo que el registrador deberá
solicitar la original, reservándose por dicha imposibilidad en la documentación la evaluación el
formato de inmatriculación y demás documentos que contengan las características del vehículo.
913
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
que existen defectos en el título deberá pronunciarse sobre cada uno de ellos en
dicha oportunidad386.
387 Artículo 31.- Definición. La calificación registral es la evaluación integral de los títulos en cuyo
mérito se solicita la inscripción, que realizan el registrador, y en su caso, el Tribunal Registral, de
manera autónoma, personal e indelegable. No pueden ser objeto de consulta lo títulos sujetos a
calificación.
388 Innecesario dicho añadido como técnica legislativa dado que podría extenderse dicha
exhortación a cada parte del reglamento referente a las obligaciones del registrador. Por ejemplo,
es como si se añadiera a la norma que contiene los plazos del TUO “En el marco de la calificación
registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán una calificación en el menor tiempo
dentro del término legal los títulos ingresados al registro.”
389 Si bien no es materia de este trabajo el sustentar la razón de la gran cantidad de observaciones,
consideramos pertinente señalar que consideramos que los incentivos para que los registradores
flexibilicen sus criterios se ven sustancialmente mermados por la responsabilidad penal, civil y
administrativa a la que están expuestos, los casos de falsificación de documentos, normas poco
claras, confusas y contradictorias, así como la propia organización interna y carga a la que están
sujetos que limitan y hacen proclives a los registradores a preferir observar que “arriesgarse” a
inscribir un título.
914
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Dada la poca certidumbre en los límites de lo que significa la pro inscripción, los
legisladores optaron por una exhortación y no por una obligación, lo cual deriva en
dejar al criterio de los registradores la determinación de la flexibilización o no de
los requisitos, o en todo caso, en segundo momento, sea el Tribunal Registral -
mediante una opinión con mayor tiempo de estudio- el encargado de tal
determinación.
390 “El nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad personal, la que se refiere a los
signos distintivos que permiten individualizar a la persona y que se complementa con otros elementos,
siendo que la evaluación de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una apreciación
conjunta de los elementos obrantes en el registro y los instrumentos públicos aportados por los
solicitantes, que a través de distintos factores de conexión permitan colegir en forma indubitable que
se trata de la misma persona”. Criterio adoptado en la Resolución Nº 019-2002-ORLC/TR del 17 de
enero de 2002, publicada el 3 de febrero de 2002. Precedente de observancia obligatoria N°6 emitido
en el segundo pleno (Sesión ordinaria realizada los días 29 y 30 de noviembre de 2002. Publicado en el
diario oficial El Peruano el 22 de enero de 2003).
391 Informe técnico del área de catastro. Cuando el área de catastro de la zona registral respectiva
no sea capaz de concluir por propias limitaciones, como por ejemplo que no se cuenta con una base
cartográfica, si un inmueble cuya inmatriculación se solicita se encuentra previamente inscrito o se
superpone con otro predio, el registro no puede observar este hecho y por lo tanto debe proceder a
la inmatriculación, a no ser que existan otros defectos en el título. Resolución N° 252-2005-L (3ª
Sala del Tribunal Registral).
392Por ejemplo el caso que en la copia del DNI de una persona salga como estado civil casada y
presente una declaración jurada que es soltera.
La calificación debe ir en ese sentido, sólo por sentencia firme (no medida cautelar) que ordene el
libre tránsito de los vehículos, podrá solicitarse la inmatriculación.
915
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
PLAZOS
Los plazos aplicables al procedimiento registral se cuentan por días hábiles, salvo
disposición en contrario. En el cómputo se excluye el día inicial y se incluye el día
del vencimiento.
ABSOLUCIÓN DE OBSERVACIONES
Artículo 37° del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos. El
reingreso para subsanar una observación o el pago del mayor derecho registral se
admitirá hasta el sexto día anterior al vencimiento de la vigencia del asiento de
presentación. Vencido dicho plazo se rechazarán de plano.
RECURSOS REGISTRALES
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
La única decisión del Registrador que no podrá ser impugnada ante el Tribunal
Registral es la calificación positiva que da lugar a la inscripción del título.
917
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
c) Toda Resolución emitida por una de las Salas del Tribunal Registral se
expedirá, bajo responsabilidad, en el plazo de treinta (30) días contados
desde el ingreso del expediente a la Secretaría del Tribunal.
TACHAS
918
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
En los casos en los que se produzca la caducidad del plazo de vigencia del asiento
de presentación sin que se hubiesen subsanado las observaciones advertidas o no
se hubiese cumplido con pagar el mayor derecho liquidado, el Registrador,
también, formulará la tacha correspondiente.
919
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Todo error deberá rectificarse mediante un nuevo asiento que precise y enmiende
claramente el error cometido. Las omisiones se rectificarán con la extensión de un
asiento en el que se precise el dato omitido o la circunstancia de no haberse
extendido en su oportunidad.
El artículo 94, literal b, del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos
establece que cuando se declara la nulidad de un título en cuya virtud se ha
extendido una inscripción o anotación preventiva se procederá a la cancelación
total de éstas últimas. Nos encontramos, obviamente, ante un supuesto de
cancelación contra el consentimiento del titular registral.
De conformidad con el artículo 2013 del Código Civil, concordado con los artículos
VII del Título Preliminar, 90 y 107 del T.U.O. del Reglamento General de los
Registros Públicos corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional la
declaración de invalidez de los asientos registrales. La Resolución Judicial que se
920
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
CLASES DE REGISTROS
921
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
jóvenes, urbanizaciones populares, entre otros; así como la inscripción del derecho
de posesión de predios rurales, entre otros.
Importancia y efectos
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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún no han cumplido con el
plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles.
La partida registral
923
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Importancia y Efectos
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a) De asociaciones.
b) De fundaciones.
c) De comités.
d) De sociedades civiles.
e) De comunidades campesinas y nativas.
f) De cooperativas.
g) De empresas de propiedad social.
h) De empresas de derecho público.
i) De los demás que establece la ley.
Actos inscribibles
925
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Importancia y Efectos
La publicidad que obtiene en los asientos que contiene el registro en relación con
terceros registrables.
Actos Inscribibles
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Importancia y efectos:
Los actos jurídicos pueden ser celebrados directamente por el interesado o por
medio de otra persona. La representación facilita la concertación de actos jurídicos
pues permite celebrarlos entre personas ausentes o que por cualquier situación
estén impedidos de celebrarlos por sí y directamente. Las inscripciones se hacen
en el lugar donde se va ejercer el mandato del poder.
927
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Actos Inscribibles:
Cabe indicar que el Art. 2037 de mismo código, fija el lugar de inscripción según
donde se ejerza permanentemente la representación.
Clases de Poder
Poder general comprende los actos de administración y el poder especial sólo los
actos para los cuales ha sido conferido
Según el Art. 153 del Código Civil: El poder es irrevocable siempre que se estipule
para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común
del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable
no puede ser mayor de un año.
Prescribe que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la
ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica, objeto
del acto.
928
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REGISTRO DE TESTAMENTOS
Importancia y Efectos
Actos Inscribibles
a) Los Testamentos.
b) Las modificaciones y ampliaciones de los mismos.
c) Las revocaciones del testamento y de las modificaciones y ampliaciones.
d) Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad de los
testamentos.
e) Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificación o
contradicción de la desheredación.
f) Las escrituras revocatorias de la desheredación.
929
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
Actos Inscribibles:
930
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DERECHO NOTARIAL
CONCEPTO
CARACTERÍSTICAS
1. Derecho público, refuerza los acuerdos privados que existen entre las
partes, dar fe en representación del Estado.
2. Derecho objetivo, no constituye los derechos de las personas por sí mismo.
Excepcionalmente es un derecho subjetivo.
3. Es un derecho formal, porque es ritualista, reviste de forma el acto jurídico,
acredita la existencia del acto jurídico.
4. Es un derecho autónomo, es una rama del derecho, que ha perfilado sus
propias características, sus propios principios.
5. Es un derecho interrelacionado, está vinculado con diversas clases de
derecho que requieren de forma, ejemplo: el derecho civil, el derecho
minero.
FINES
932
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
“El Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar
fe de los actos y contratos que ante él se celebran, para ello formaliza
la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que
confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes. Su función también comprende la comprobación de
hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley
de la materia”.
LA FUNCIÓN NOTARIAL
CONCEPTO
933
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura
manera voluntaria, a solicitud de parte, sin conflicto de intereses entre los que
acuden al oficio notarial en plena libertad, capacidad y conocimiento suficiente del
acto que pretenden formalizar notarialmente.
El notario da fe de los actos que se celebran ante él, pero al no tener poder
jurisdiccional, no puede resolver conflictos mediante una sentencia que tiene
autoridad de cosa juzgada. El notario certifica documentos, pero no todos los
documentos son pasibles de su autenticación. Si bien el notario debe prestar sus
servicios a cuanta persona lo requiera, está circunscrito a un ámbito territorial en
una provincia determinada. El notario puede prestar orientación legal a los
otorgantes de una minuta, sin embargo, no puede autorizarla. El notario va dar fe
de todos los actos, contratos y asuntos no contenciosos que se le pida y de todos
los actos y hechos que no correspondan a otra función. La limitación en la función
notarial se origina cuando ese hecho del cual se pide dar fe sea competencia de
otro.
a) Jueces de Paz Letrados (de conformidad con lo dispuesto por el Art. 58 del
Texto Único Ordenado de la Ley orgánica del Poder Judicial).- Dicha norma
legal les faculta para actuar en las siguientes funciones notariales:
-Escrituras imperfectas
-Protestos
-Legalizaciones.
934
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935
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1. La intervención personal
2. Autonomía
3. Exclusividad
4. Imparcialidad
LA FE PÚBLICA NOTARIAL
936
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CLASES
b) Fe Pública extrajudicial:
1. Administrativa.- Es aquella que se da en la administración y en sus
instituciones.
2. Parlamentaria.- Es aquella que se da en el Poder Legislativo y le
corresponde al Oficial Mayor.
3. Notarial.-En todos los demás casos en que no esté reservado o no lo pueda
hacer un funcionario en particular.
4. Registral.- Tiene como finalidad fundamental la publicidad de los actos o
contratos que ante este registro se inscriban.
5. Comercial.- Es accidental, solo en los casos expresamente señalados. Ej. El
gerente respecto de los acuerdos tomados.
- Plena Fe: Le da validez erga omnes a los documentos y determina que lo que
consta en el documento sea inobjetable.
937
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CONCEPTO
IMPORTANCIA
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PROTOCOLO NOTARIAL
CONCEPTO
Con cada diez (10) registros se forma un (01) tomo, que debe encuadernarse y
empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización, los que serán
numerados en orden correlativo, respondiendo el notario del buen estado de
conservación de los tomos (Art. 41º y 42º de la Ley del Notariado).
a) De escrituras públicas;
b) De testamentos;
c) De protesto;
d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables;
e) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos;
f) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía
mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y
g) Otros que señale la ley.
FINALIDAD E IMPORTANCIA
LA ESCRITURA PÚBLICA
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a) Introducción;
b) Cuerpo; y
c) Conclusión.
IMPORTANCIA DE LA COMPARECENCIA
- La Fe de conocimiento
- La Fe de identidad
OTORGANTE E INTERVINIENTE
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Contendrá lo siguiente:
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EL REGISTRO DE TESTAMENTOS
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IMPORTANCIA
La importancia de este registro radica en la reserva que la ley establece para los
testamentos.
Será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la
presente ley establece para estos actos jurídicos. Se prohíbe al notario informar o
manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador.
El informe o manifestación deberá hacerse por el notario con la sola presentación
del certificado de defunción del testador.
El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a
solicitud de éste.
CONTENIDO
Requisitos:
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Procedimiento: Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin,
el testador, el notario y dos testigos hábiles, que el testador exprese por sí mismo
su voluntad, que el notario escriba con su puño y letra en su Registro de Escrituras
Públicas, que cada una de la páginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el Notario, que el testamento sea leído clara e indistintamente por el
Notario, el testador o el testigo testamentario que este elija, que durante la lectura,
al fin de cada cláusula se verifique viendo y oyendo al testador, si lo contenido en
ella es la expresión de su voluntad, que el notario deje constancia de las
indicaciones que luego de la lectura, pueda hacer el testador y salve cualquier
error en que se hubiera incurrido, que el testador, los testigos y el notario firmen el
testamento en el mismo acto. El Notaria solicitará la inscripción del testamento en
escritura pública al Registro de testamentos que corresponda, mediante parte que
contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro,
nombre del Notario, del testador y de los testigos, con la constancia de sus
suscripción.
TESTAMENTOS CERRADOS
Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se
halla en el pliego que presenta al Notario en documento cerrado, ante dos testigos
hábiles. Tiene carácter de documento privado y quedará en poder del notario.
Requisitos:
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EL ACTA NOTARIAL
Las actas consignan los actos, hechos o circunstancias que el notario presencie o le
conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas pueden ser
suscritas por los interesados y necesariamente y por quien formule observación
(Art. 98 de la Ley del Notariado).
Antes de la facción del acta, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha
sido solicitada su intervención para autorizar el instrumento público
extraprotocolar.
NATURALEZA JURÍDICA
CLASES
a) Para autorización para viaje de menores.
b) De destrucción de bienes.
c) De entrega.
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Actas
1. Instrumento Público Extraprotocolar
2. Contiene hechos y circunstancias
3. Admite prueba en contrario
Escritura Pública
1. Instrumento Público Protocolar
2. Contiene actos
3. No admite prueba en contrario
PODERES
CONCEPTO
El acto jurídico por medio del cual unilateralmente, una persona (poderdante)
confiere determinada facultad a otra persona (apoderado), con la finalidad de que
este último ejerza dicho acto como si fuera el mismo. El poder general sólo
comprende los actos de administración. El poder especial comprende los actos
para los cuales ha sido conferido.
CLASES
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3. Poder por carta con firma legalizada, es aquél que se otorga en documento
privado y en el que el notario legaliza la firma del otorgante (Art. 117º,
118º, 119º y 120º de la Ley del Notariado).
ACEPTACIÓN
RENUNCIA
REVOCACIÓN
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a) Veracidad
b) Honorabilidad
c) Objetividad
d) Imparcialidad
e) Diligencia
f) Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la Constitución y a la
Leyes.
PROHIBICIONES LEGALES
a) Embriaguez habitual;
b) El uso habitual e injustificado de sustancia alucinógenas;
c) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo;
d) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales;
e) El ofrecer dádivas para captar clientela;
f) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la
realización de actuaciones irregulares;
g) El uso de publicidad que no se limite al anuncio de su nombre y dirección;
h) El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en esta ley,
normas reglamentarias o conexas y estatuto; y,
i) El no acatar las prohibiciones contempladas en la Ley.
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Las sanciones según la gravedad de la falta y antecedentes del notario son las
siguientes:
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951
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DERECHO TRIBUTARIO
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PROCESAL TRIBUTARIO
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