OPERATIVIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

I. Introducción. II. Proceso de creación de un tratado. III. Entrada

en vigor y condiciones de aplicación. IV. Cambios que pueden
producirse en un tratado. V. Jerarquía. VI. Cláusulas operativas o
programáticas. VII. Comentarios finales.

Doctrina:

Por Alexis R. Laborías (*)

Resumen: El artículo expone algunas de las particularidades que

surgen de la aplicación de los tratados en nuestro derecho
interno, desde la vista de la práctica profesional. Así, se
considera el proceso de creación, con la participación conjunta
del Poder Ejecutivo y Legislativo, la entrada en vigor y las
condiciones de su aplicación, los cambios posteriores en los
textos, la jerarquía y la operatividad de las cláusulas de un
tratado en nuestro derecho interno.

I. INTRODUCCIÓN

El ordenamiento jurídico argentino presenta la particularidad de

estructurarse mediante la integración entre normas de fuente
interna y de fuente internacional. Si bien las primeras son las más
estudiadas y aplicadas en la práctica cotidiana de la profesión
legal, es imposible soslayar que cada día son mayores las áreas
reguladas por las segundas. Y es por este motivo que resulta
esencial tenerlas presentes al momento de plantear un litigio,
diseñar una estrategia legal o enmarcar una relación entre dos o
más partes interesadas.

Una rápida lectura de la Constitución Nacional evidencia múltiples

ámbitos regidos por normas de fuente internacional: límites
territoriales; causas concernientes a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros; declaración de guerra; represalias y presas
en un contexto bélico; y jurisdicción respecto de delitos contra el
derecho de gentes, entre otros. Asimismo, el texto constitucional
regula la aplicabilidad de los tratados internacionales en
Argentina, lo cual implica que las materias por ellos abarcadas se
integran plenamente con el resto de las normas que componen
nuestro ordenamiento jurídico.
En este sentido, el objetivo de estas líneas será presentar
algunos de las particularidades más destacadas que presentan
los tratados en su aplicación en el derecho argentino, sin
intención de exhaustividad.

En forma preliminar, es importante acercar una conceptualización

de término «tratado», a los fines de este trabajo.Para ello, lo
identificamos como un acuerdo o concordancia de voluntades
entre aquellos sujetos de la comunidad internacional que, de
conformidad con el derecho internacional, poseen capacidad
suficiente para crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones en el marco de este ordenamiento jurídico. (1)

La regulación general en materia de tratados, originalmente

desarrollada a través de la costumbre internacional, fue
codificada en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969 (en adelante, CV69). La adopción final de este
texto fue precedida por un extenso trabajo en la Organización de
las Naciones Unidas, más específicamente en la Comisión de
Derecho Internacional, dependiente de la Asamblea General. Si
bien el arduo trabajo codificatorio resultó adecuadamente
reflejado por la Convención, esto no implica que: a) todo el
articulado de la CV69 tenga origen consuetudinario; (2) b) su
aceptación sea universal; (3) y c) su texto se aplique a todos los
acuerdos de voluntades entre sujetos de la comunidad
internacional. (4)

Sin perder de vista sus limitaciones, la CV69 será utilizada

muchas veces como referencia en la materia, dado que este
trabajo se enfocará primordialmente en tratados celebrados entre
Estados, y máxime teniendo en cuenta que Argentina se
encuentra obligada por este texto convencional. (5)

II. PROCESO DE CREACIÓN DE UN TRATADO

La concreción de un tratado internacional presupone una serie de

etapas, cuyo conjunto puede ser denominado proceso de
celebración.Los sujetos que buscan establecer una regla jurídica
en primer lugar deben llegar a un acuerdo acerca de su futuro
contenido (negociación), luego escribirán el texto en un soporte
adecuado (adopción) (6) y en tercer lugar procederán a revisar
este texto y confirmar que la redacción frente a ellos es un fiel
reflejo de los consensos alcanzados en la negociación
(autenticación). El último paso del proceso de celebración
consiste en un acto formal, mediante el cual los participantes
expresan su voluntad positiva en la esfera internacional acerca de
la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones
oportunamente acordada (manifestación del consentimiento en
obligarse por el tratado).

En la práctica argentina, las etapas mencionadas son realizados

por representantes del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante,
PEN), en virtud de una interpretación amplia del art. 99, inc. 11 ,
de la Constitución, y en aplicación de una regla consolidada en el
derecho internacional, que reconoce la capacidad de las
autoridades ejecutivas de los Estados para realizar dichos actos.

Ahora bien, el procedimiento internacional para celebrar un

tratado es sujeto a consideración del Congreso Nacional, de
acuerdo con lo establecido en el art. 75, inc. 22 , de la
Constitución. Es decir que, antes de manifestar el consentimiento
en obligarse, el PEN elabora un proyecto de ley, que incluye
como anexo el texto del futuro tratado, para que el Congreso
analice su pertinencia, y decida si es conveniente aprobarlo o
desecharlo. Si el texto es aprobado, el PEN podrá avanzar con la
última etapa del proceso de celebración y manifestar el
consentimiento en obligar a la República Argentina en la esfera
internacional. (7)

Se debe destacar que esta fase de análisis interno no es

aplicable a todos los tratados, sino sólo respecto de aquellos que
el propio PEN decida celebrar de la manera tradicional, y son
habitualmente identificados como tratados en buena y debida
forma.Por el contrario, muchos acuerdos son celebrados en
forma simplificada, sin requerir la intervención del Congreso, y
cuantitativamente constituyen la mayoría de los compromisos
internacionales de nuestro país. Esto implica que la creación,
modificación o extinción de derechos y obligaciones se concreta
en un plazo de tiempo realmente breve, incluso de un solo día.
(8). Esta práctica suele justificarse por la celeridad que requieren
las relaciones exteriores, por la multiplicidad de contrapartes para
celebrar tratados (Estados, organizaciones y otros sujetos con
capacidad suficiente), y por la existencia de una delegación
previa al aprobarse en el Congreso un tratado marco en ciertas
materias. (9)

Ahora bien, es importante remarcar que una vez que los

participantes manifiestan su consentimiento en obligarse en la
esfera internacional y que el acuerdo entra en vigor, será
plenamente vinculante para ellos, cualquiera que sea el
procedimiento elegido para la celebración o el modo de contralor
interno que dispongan sus normas fundamentales.

III. ENTRADA EN VIGOR Y CONDICIONES DE APLICACIÓN

La entrada en vigor de un tratado implica que, a partir de una

fecha cierta, se pueden ejercer los derechos o son exigibles las
obligaciones en los términos acordados por los negociadores. Los
detalles son determinados por los participantes en la creación del
tratado, que suelen establecer ciertas condiciones o requisitos
para la entrada en vigor, como la fecha de intercambio de los
instrumentos de ratificación (en acuerdos bilaterales), o la
sumatoria de una determinada cantidad de aceptaciones (para
instrumentos multilaterales), entre muchas posibilidades. (10)

Ahora bien, el compromiso de un Estado en obligarse por el

tratado se puede realizar con la inclusión de diferentes
estipulaciones, a modo de condiciones. En la práctica
internacional, es frecuente la presencia de reservas y de otras
declaraciones o comunicaciones.De acuerdo con la definición que
aporta la CV69, una reserva es «…una declaración unilateral,
cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al
adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a
ese Estado.» (Art. 2, inc. d). Las declaraciones o comunicaciones
muchas veces son requeridas por el propio texto del tratado, por
ejemplo, para informar internacionalmente qué procedimientos
internos habrá de seguir el Estado para cumplir con los
compromisos acordados. En otros casos, son los Estados
quienes deciden utilizar estas herramientas para incluir ciertos
comentarios adicionales, que reflejan la forma en que interpretan
algunas cláusulas.
La información contenida en las reservas, declaraciones o
comunicaciones es de vital importancia para aplicar
efectivamente un tratado o invocarlo frente a una autoridad
judicial o administrativa. Ahora bien, ¿de qué manera se pueden
encontrar estos datos?

En los acuerdos bilaterales es relativamente sencillo, ya que cada

Estado parte conservará un original del texto negociado, junto
con las comunicaciones que haya recibido de la contraparte, por
lo cual puede verificarse en los registros propios que disponga el
país. (11) Por el contrario, en los tratados multilaterales se torna
imperioso designar a un depositario, ya sea un Estado o una
organización internacional, que centralice toda la información y
pueda aportar datos fehacientes ante un requerimiento.
Afortunadamente, los sistemas tecnológicos actuales permiten
que esta consulta se pueda concretar en forma sencilla. Para ello,
se debe identificar quién es la entidad que oficia de depositario y
a partir de allí encontrar el sitio web en el cual despliegue dicha
información. Las limitaciones idiomáticas, por lógica, pueden
complicar esta tarea. (12)

IV. CAMBIOS QUE PUEDEN PRODUCIRSE EN UN TRATADO

De acuerdo con la CV69, un tratado puede ser objeto de

enmiendas o modificaciones. En ambos casos, el texto
oportunamente acordado es objeto de cambios, para reflejar
nuevas necesidades o intereses.Para simplificar la explicación,
sólo será comentada la primera institución, más frecuente en la
actividad exterior de los Estados.

La enmienda implica un cambio en las disposiciones de un

tratado, que busca hacerse extensiva a todos los Estados que ya
son parte en el tratado, y también de aquellos que pudieran llegar
a ser parte.

Esta amplitud no significa que una enmienda, una vez en vigor,

resulte inmediatamente aplicable para todos los Estados, excepto
que se estipule expresamente esta condición. Por este motivo,
cada Estado deberá manifestar si se considera obligado por el
nuevo texto (con la redacción enmendada), o si prefiere
conservar su obligación respecto de las cláusulas originales.
Esta circunstancia agrega una particularidad adicional, ya que se
debe considerar qué texto de un tratado se encuentra en vigor
entre ciertos Estados. Nuevamente, la consulta en las bases de
datos del Estado o del depositario aportará información relevante
a tener en cuenta respecto del particular.

V. JERARQUÍA

Una simple referencia es necesaria de esta temática,

ampliamente analizada por innumerables autores. A partir de la
reforma constitucional de 1994, todos los tratados gozan de
jerarquía supralegal. Es decir, poseen mayor importancia
jerárquica que las leyes nacionales, conforme el art. 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional. Asimismo, un reducido número de
instrumentos internacionales posee una jerarquía superior a la
indicada: son catorce instrumentos de derechos humanos, once
de los cuales son mencionados expresamente en el texto
constitucional. Estos catorce instrumentos poseen jerarquía
constitucional, en las condiciones de su vigencia. Esta última
frase tiene dos significados, conforme la jurisprudencia de la
Corte Suprema. Primero, que deben ser aplicados teniendo en
cuenta el modo en que efectivamente rigen en el ámbito
internacional, esto es, considerando la fecha de entrada en vigor,
las reservas que haya establecido Argentina u otros Estados, y
las comunicaciones o declaraciones relativas a su aplicación,
entre otras cuestiones. Segundo, teniendo presente, como guía
de interpretación, la jurisprudencia u opiniones de los tribunales y
organismos internacionales a los cuales nuestro país reconoció
competencia.(13)

Dejando de lado por un momento los instrumentos con jerarquía

constitucional, los compromisos internacionales supralegales
provocaron diferentes complicaciones que aún se encuentran
lejos de ser completamente zanjadas. Principalmente, porque en
la práctica habitual de la profesión legal, los abogados están
habituados a los Códigos de fondo y procesales, o a otras leyes y
normas locales, pero desconocen los acuerdos internacionales
que rigen las mismas materias. Teniendo presente la jerarquía
antes comentada, la simple invocación de un tratado
internacional, sin importar su forma de celebración o su
contenido, puede desplazar jerárquicamente a cualquiera de las
normas internas involucradas.
VI. CLÁUSULAS OPERATIVAS O PROGRAMÁTICAS

Esta distinción identifica a aquellas cláusulas de un tratado que

se pueden aplicar en forma directa a las relaciones jurídicas
internas, sin necesidad del dictado de estipulaciones por las
autoridades (operativas), o por el contrario, disposiciones
acordadas en el plano internacional que requieren algún tipo de
medida de implementación en el plano local (programáticas).

Es complejo hacer una distinción amplia que sea aplicable a

todos los tratados y, por lógica, a cualquiera de sus
disposiciones. Por regla general, los tratados se presuponen
operativos, excepto que de su propio texto, o de otra
circunstancia, surja que el dictado de una regla interna sea
necesario para su correcta aplicación (14). En este último
supuesto, la práctica en Argentina es de tipo descentralizada, por
lo cual cualquier autoridad estatal podría dictar una regla de
implementación, desde el Congreso Nacional hasta un
funcionario del Poder Ejecutivo en la esfera de su competencia.

Por lógica, estas reglas internas no poseen la misma jerarquía

que el tratado que buscan implementar. Por más que un decreto
presidencial invoque ser reglamentario de un tratado, su jerarquía
será siempre inferior al de las leyes del Congreso Nacional.

VII.COMENTARIOS FINALES

Como recapitulación de los apuntes desarrollados previamente se

puede esbozar un listado de cuestiones que, a modo de lista de
verificación, debe tener en cuenta un abogado al abordar una
temática a partir de los tratados:

– Identificar el texto del tratado en cuestión y verificar si Argentina

es parte. Esto implica consultar si nuestro país, además de
participar en la creación de su texto, manifestó
internacionalmente su intención de quedar obligado.

– No debe confundirse la ley aprobatoria del Congreso con el

compromiso internacional. Puede existir ley aprobatoria, pero no
manifestación internacional del consentimiento. Incluso, puede
existir este último acto sin que el texto del acuerdo haya sido
remitido al Poder Legislativo para su análisis, por tratarse de un
acuerdo ejecutivo.

– Verificar si el tratado, ya sea bilateral o multilateral, entró en

vigor y desde qué fecha. Tener presente que quizás Argentina sí
prestó su conformidad, pero no la o las contrapartes.

– En caso de encontrarse en vigor, analizar detalladamente las

condiciones que se estipularon, por ejemplo, a través de la
formulación de reservas (y su aceptación u objeción), de
declaraciones interpretativas, comunicaciones u otros actos
similares.

– Tener en cuenta la última versión del tratado, ya que su texto

original puede haber cambiado a través de enmiendas o
modificaciones. Adicionalmente, tener en cuenta quiénes forman
parte del texto original únicamente, y quienes lo aceptaron en su
forma enmendada.

– Al aplicarlo, tener en cuenta su mayor jerarquía respecto de

cualquier normativa interna, con excepción de la Constitución
Nacional. Esto no implica que a una situación jurídica sólo se le
apliquen los tratados, sino que muchas veces la normativa
nacional podrá complementar lo estipulado a nivel internacional.

– Por último, tener en cuenta que algunas disposiciones de

tratados internacionales requerirán un acto por parte de las
autoridades gubernamentales, ya sea en la esfera legislativa o
ejecutiva, para aplicarse correctamente en nuestro derecho
interno.

———-

(1) Esta conceptualización se basa en diferentes obras clásicas

de la doctrina ius internacionalista argentina, entre ellas,
PODESTÁ COSTA, Luis A.- RUDA, José M.: Derecho
Internacional Público, Buenos Aires, TEA, 1979-1985;
MONCAYO, Guillermo, VINUESA, Raúl y GUTIÉRREZ POSSE,
Hortensia D. T.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires,
Zavalía, 1981; y BARBERIS, Julio: Formación del derecho
internacional, Buenos Aires, Ábaco, 1994.
(2) Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional y el
análisis de la doctrina especializada confirman que una parte del
articulado fue incorporado sin una práctica consolidada por parte
de los Estados, constituyendo un ejemplo de desarrollo
progresivo del derecho internacional. Como bibliografía indicativa
ver DE LA GUARDIA, Ernesto: Derecho de los tratados
internacionales, Buenos Aires, Ábaco, 1997; AUST, Anthony:
Modern Treaty Law and Practice, Cambridge, University Press,
2007; DÖRR, Oliver and SCHMALENBACH, Kirsten, eds.: Vienna
Convention on the Law of Treaties. A Commentary, Berlin,
Springer, 2009; y VILLIGER, Mark E.: Commentary on the 1969
Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden – Boston,
Martinus Nijhoff, 2009.

(3) A febrero de 2019, un total de 116 Estados eran parte de esta

Convención, incluyendo a la República Argentina.

(4) El art. 2, inc. a), de la CV69 ofrece una definición acotada de

este término, al identificarlo como «…un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.»

(5) La Convención fue aprobada por la Ley 19.865 , el Poder

Ejecutivo Nacional depositó el instrumento de ratificación el
05/12/1972 y entró en vigor el 27/01/1980.

(6) Los tratados verbales son jurídicamente viables, aunque

escasos en la práctica internacional actual.

(7) Es por ello que la mera aprobación en el ámbito interno (por

un poder legislativo u otro órgano) no implica un compromiso
internacional, sino sólo una habilitación para que una autoridad
del poder ejecutivo concrete ese acto.(8) La Corte Suprema de
Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) se expidió en
reiteradas oportunidades acerca de la validez jurídica de estos
acuerdos, por ejemplo, en las causas «Cafés La Virginia»,
MJJ61736 (Fallos 317:1282, 13/10/1994) y en «Dotti, Miguel A. y
otro s/ contrabando», MJJ115125 (Fallos 321:1226, 07/05/1998).
(9) Como referencia, ver las obras de DE LA GUARDIA, Ernesto:
Op. cit., p. 152 y ss; VANOSSI, Jorge R. A. y DALLA VIA, Alberto
R.: Régimen constitucional de los tratados, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2000, Cap. VI; GELLI, M. Angélica: Constitución
de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires,
La Ley, 2005 (3ª ed.), pp. 859-860; y SAGUÉS, Néstor Pedro:
Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007, p.
495.

(10) De ahí que la manifestación del consentimiento, como parte

del proceso de celebración, no sea equivalente a la entrada en
vigor del tratado. Al respecto, ver ORGANIZACIÓN DE LAS
NACIONES UNIDAS: Manual de cláusulas finales de tratados
multilaterales, Nueva York, ONU, 2013, pp. 45-60.

(11) En nuestro país, la Dirección de Tratados del Ministerio de

Relaciones Exteriores y Culto, que administra la Biblioteca Digital
de Tratados [en línea], consulta el 22 de febrero de
2019, http://tratados.cancilleria.gob.ar/.
(12) Sin pretensión de exhaustividad, se puede identificar a tres
depositarios de gran relevancia para Argentina:el Secretario
General de la Organización de las Naciones Unidas
(https://treaties.un.org/), la Secretaría General de la Organización
de los Estados Americanos
(http://www.oas.org/es/temas/tratados_acuerdos.asp) y el Ministerio de
Relaciones Exteriores de la República del Paraguay, con relación
a los acuerdos celebrados en el marco del MERCOSUR
(http://www.mre.gov.py/tratados/public_web/ConsultaMercosur.asp x).
(13) Esta interpretación fue aportada por la CSJN por primera vez
en las causas «Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de
casación», MJJ5689 (Fallos 318:514, 07/04/1995) y «Bramajo,
Hernán Javier s/ incidente de excarcelación», MJJ5685 (Fallos
319:1840, 12/09/1996).

(14) Ver DEL CASTILLO, Lilian: El Derecho Internacional en la

Práctica Argentina. Buenos Aires, ERREPAR, 2012, p. 16-22.

(*) Abogado (UBA). Magíster en Defensa Nacional (EDENA).

Profesor de Derecho Internacional Público (UBA, UADE).
Investigador del Instituto de Ciencias Sociales y Disciplinas
Proyectuales (INSOD – UADE). Autor de un libro y de varias
publicaciones en los temas de su especialidad.