Capítulo VII

El derecho natural

Preliminares
Hemos estudiado la noción de derecho y sus fines, o sea, lo que
otros autores llaman el concepto y la idea del derecho. Vamos ahora a
ocuparnos del último de los grandes temas de la Filosofía del De-
recho, el relativo a su división suprema en derecho natural y derecho
positivo.
Conviene que antes digamos algo sobre lo que significan estas ex-
presiones. La primera alude a un derecho objetivamente válido, es
decir, a un derecho independiente de todo legislador humano por-
que se lo considera como nacido o emanado de la naturaleza, ya sea
la naturaleza humana (según la doctrina tradicional) o la naturaleza
de las cosas, incluyendo la humana, desde luego (según una corrien-
te de la doctrina alemana de hoy). La segunda se refiere al derecho
emanado del Estado a través de sus órganos competentes, o para
decirlo en términos más simples, al derecho dictado por los hom-
bres. Mientras al primero se lo considera como un derecho universal
e inmutable, es decir, como un derecho común a todos y no sujeto a
cambios, el segundo es un derecho singular, por cuanto cada pueblo,
nación o Estado, tiene el suyo propio, distinto de todos los demás, y,
de otra parte, está en permanente cambio o transformación.
Aclaradas así aquellas expresiones, comencemos por una pequeña
historia del derecho natural. Otro tanto haremos después con el
derecho positivo.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

Breve historia de la noción de derecho natural

A) Antigüedad griega y romana

El derecho natural entre los griegos

La idea de un derecho o conjunto de leyes, superior al positivo, es

muy antigua. Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que sur-
gió al tiempo de las primeras civilizaciones, es decir, desde el mo-
mento mismo en que los hombres comenzaron a vivir políticamente
organizados.
Sin embargo, fueron los griegos (verdaderos creadores de la filoso-
fía en el sentido que hoy le damos a este término) los primeros en
ocuparse de esta cuestión a la luz de la razón y no del mito.
Y el primero de ellos fue Heráclito de Efeso (aprox. 535-470 a. de C.).
Es bien sabido que este filósofo concibió el universo como un eter-
no fluir, un devenir constante, en donde, por tanto, nada permanece
porque todo está sujeto a cambios. Sin embargo, lo concibió como
un devenir armónico, congruente, no sujeto al acaso, por cuanto a
su entender estaba dirigido por una razón –logos– ordenadora,
inmersa en el mundo (primer atisbo del panteísmo), presente, por
tanto, en las leyes dictadas por los hombres. Éstas, en consecuencia,
las concebía como una emanación del logos, razón por la cual tales
leyes debían ser obedecidas y defendidas.
En Pitágoras y sus discípulos, los pitagóricos, encontramos una idea
parecida, pero presentada de otra manera. Digamos, ante todo, que
fue Pitágoras quien elaboró la primera teoría sobre la justicia, en-
marcada dentro de su doctrina sobre los números; y también, como
Heráclito, consideró el Universo como un todo armónico, al cual no
escapaba la conducta de los hombres. Uno de sus discípulos,
Arquitas de Tarento (400-365 a. de C.), dividió las leyes en escritas o
humanas y no escritas, siendo éstas las leyes promulgadas por los

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

dioses, que debían servir de fundamento a aquéllas, y cuya violación

aparejaba castigos y desgracias.
Pero fue Sófocles (493-406 a. de C.), el más grande de los poetas
trágicos de Grecia, quien presentó la noción de derecho natural con
mayor claridad, razón por la cual se lo tiene como el fundador, por
decirlo así, de esta teoría, que expuso en su drama Antígona. Ocurrió
que el rey Creonte, como medida de escarmiento, prohibió dar se-
pultura al cadáver de Polinices, hermano de Antígona, que se había
levantado en armas contra él. Antígona desobedeció esa orden y
cumplió con el deber de enterrar a su hermano. Creonte le reclamó
por ello y, entonces, Antígona invocó en su defensa las leyes de los
dioses que ordenaban sepultar a los muertos; leyes, agregaba, que
están por encima de las que dictan los gobernantes, y “que no son
de hoy ni son de ayer, sino que viven en todos los tiempos y nadie
sabe cuándo aparecieron. No iba yo a incurrir en la ira de los dioses
violando esas leyes por temor a los caprichos de hombre alguno”.
Para Sófocles, pues, hay leyes que tienen un origen divino, y que, por
lo mismo, tienen un valor superior a las humanas.
Sin embargo, se considera por los historiadores que fueron los so-
fistas (profesores ambulantes, que dictaban clases a domicilio, y que
aparecieron en Grecia, principalmente, en Atenas, durante el siglo V
a. de. C., a raíz del establecimiento de la democracia como forma de
gobierno) los primeros que expusieron una teoría sobre el derecho
natural. Sus ideas capitales sobre el particular se resumen así: debe
distinguirse entre lo que es justo por naturaleza (o sea, lo estableci-
do por ésta, la Physis) y lo que es justo por ley, esto es, por las leyes
dictadas por los hombres (nomoi díkaioi), que no siempre se ajustan a
aquéllas. Así, a pesar de que todos los hombres son iguales, las nomoi
establecen desigualdades entre ellos; por ejemplo, entre hombres li-
bres y esclavos, ciudadanos y extranjeros.
Pero es preciso obedecer a las leyes de la naturaleza antes que a las
leyes de los hombres, que son artificiales, porque los seres humanos
no pueden actuar contra sí mismos, contra la physis o naturaleza.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

Para ellos, pues, el derecho natural tenía un carácter revolucionario,

y señalaron como su fuente, no ya a los dioses, como sus predece-
sores, sino a la naturaleza, aunque ésta la entendieron en un sentido
empírico.
Así, Calicles, uno de los más célebres sofistas, la entendía en una
forma física, razón por la cual enseñaba que el derecho es la fuerza,
pues la naturaleza ha dividido a los hombres en fuertes y débiles, en
cuya virtud aquéllos deben imponerse a éstos, contra lo que prescri-
ben los derechos positivos de los pueblos, que han sido la obra de
los débiles.
Sócrates (470-399 a. de C.), el gran adversario de los sofistas, pen-
saba lo contrario, siguiendo a Sófocles, según relata uno de sus dis-
cípulos. Hay leyes dictadas por los hombres, pero también las hay
impuestas por los dioses. Aquéllas deben seguir a éstas. Pero, si son
injustas, deben obedecerse en todo caso para evitar un mal mayor en
la vida de los pueblos1.
Platón (428-347 a. de C), el más importante de los discípulos de
Sócrates, enfocaba la materia desde otro ángulo. Distinguía Platón
entre el mundo sensible, o sea, el de las cosas que percibimos por los
sentidos, y el mundo inteligible, o sea, el de las ideas que residen “en
algún lugar del cielo”, y que son como los arquetipos de aquéllas, en
razón de lo cual, concluía, la verdadera ley o derecho es la que
participa de la idea que le sirve de modelo, campo en el cual se des-
taca la de justicia. Es, pues, esta idea la que suministra el verdadero
contenido al derecho natural, y, las leyes humanas que se apartan de
ella son leyes carentes de validez intrínseca.
Pero el verdadero padre del Derecho Natural, como ha sido llama-
do, fue Aristóteles (384-322 a. de C.), quien trató de él en varias de
sus obras, pero principalmente en la Ética a Nicómaco, donde se
encuentra el siguiente pasaje2: “El Derecho Político (es decir, el de-
recho de cada ciudad), una parte es natural y la otra legal. Es natural
1
V. Jenofonte, Memorias sobre Sócrates, cap. IV.
2
Lib. V, cap. 7.

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lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las

diversas opiniones de los hombres; es legal todo lo que, en principio,
puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero
que cesa de ser indiferente desde que la ley lo ha resuelto”. Nóte- se
que para Aristóteles el derecho natural es una parte del mismo
derecho vigente. Se trata, pues, de un verdadero derecho, no de un
derecho ideal. En otros lugares de sus obras advierte que tal derecho
proviene de lo que son las cosas en sí mismas, es decir, de la natura-
leza, coincidiendo en esto con los sofistas. Sólo que para Aristóteles
no se trata de una naturaleza empírica, es decir, de una naturaleza
considerada como el conjunto de los rasgos humanos, sino de la
esencia de las cosas, particularmente del hombre.
Un paso también importante en la doctrina del derecho natural de
los griegos fue el de los estoicos, filosofía fundada por Zenón (336-
264 a. de C.), que perduró unos quinientos años (del siglo III
a. de C. hasta finales del siglo II d. de. C.), y que en un principio
subsistió con las filosofías que surgieron después de Aristóteles: el
epicureísmo y el escepticismo. Para los estoicos el derecho natural
no es otro que el dictamen de la recta razón del hombre (anticipo
del racionalismo) que, de su lado, es participación de la razón divina
que gobierna el mundo, entendida también en una forma panteísta,
al modo de Heráclito. Para los estoicos, entonces, la fuente funda-
mental del derecho natural es doble: el próximo, la razón humana, la
naturalis ratio o recta ratio, y el remoto, el logos o ley divina, que más
tarde, con Cicerón y los filósofos cristianos, será llamada ley eterna.

El derecho natural entre los romanos

Los romanos no fueron filósofos en el sentido de que hubieran crea-
do una filosofía propia. En lo que toca con este saber, el pensamien-
to de ellos se formó sobre la base de todos los sistemas filosóficos
de los griegos, creando de esta manera una especie de eclecticismo,
aunque la doctrina que tuvo más acogida fue la estoica, muy segura-
mente por haber sido ésta la más extendida entre los helenos en los
tiempos en que Roma iniciaba la formación de su imperio.

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En lo que se refiere al derecho natural, el autor más destacado fue,

sin duda, Marco Tulio Cicerón (106-43 a. de C.) que, como es bien
sabido, aparte de filósofo, fue un gran jurista, orador prominente y
un clásico en el manejo de su lengua. “Incesantes son las referencias
(de Cicerón) a la ley natural, dice Fernández Galiano3: unas veces
con ciertas implicaciones divinas, como cuando habla de una recta et
a numine deorum tracta ratio, imperans honesta prohibensque contraria (recta
razón proveniente de la mente divina, que manda hacer lo bueno y
prohibe lo contrario); otras veces con expresa alusión a la natu-
raleza, simplemente, o a la naturaleza de las cosas, como al definir la
ley natural afirmando que es ratio summa insita in natura, quae iubet ea
quae facienda sunt prohibetque contraria (suprema razón inserta en la
naturaleza, que manda lo que hay que hacer y prohibe lo contrario),
o bien como ratio profecta a rerum natura et ad rectum faciendum impellens
et a delicto avocans (razón derivada de la naturaleza de las cosas que
mueve a obrar lo bueno e invita a omitir lo malo)”.
Para Cicerón, pues, la ley natural o derecho natural es el que emana
de la naturaleza que, conforme a la doctrina estoica, no es otra que la
misma razón divina, reflejada en la razón del hombre, ley o derecho
superior al de los hombres.
En el libro III de su tratado De República, desafortunadamente per-
dido, salvo algunas partes que conocemos por las transcripciones de
Lactancio en su Divinae Institutiones, se refiere, de otra parte, a la ley
natural en los siguientes términos, considerados como magistrales o
clásicos por los tratadistas: “Hay una verdadera ley que consiste en la
recta razón, conforme con la naturaleza, universal, inmutable y eter-
na, que con sus mandatos llama al cumplimiento de la obligación y
disuade del mal con sus prohibiciones... Esta ley no puede anularse
ni ser derogada en todo o en parte, y ni siquiera por la autoridad del
Senado o del pueblo podemos ser dispensados de la misma, la cual
no necesita glosador o intérprete. No es una ley diferente en Roma y
en Atenas, ni es una ahora y otra después, sino que la misma norma

3
V. Derecho natural. Introducción filosófica al derecho, 5a. ed., Madrid,1987, p. 132.

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eterna e inmutable regirá para todos y en cualquier tiempo... Quien

no la obedece huye de sí mismo y, abjurando de la humana naturale-
za sufre por ello las mayores penas, aunque con aquella desobedien-
cia se hubiera librado de las más graves sanciones”.
También los grandes jurisconsultos romanos se ocuparon del dere-
cho natural. Recordemos, en efecto, que según ellos el derecho se
dividía en tres grandes troncos: el ius civile, o derecho propio de cada
ciudad; el ius gentium, o derecho común a todas las gentes, y el ius
naturale, o derecho proveniente de la naturaleza, que está por encima
de los otros dos. Ulpiano (170-228) lo definía así, desde luego con
impropiedad: ius naturale est quod natura omnia animalia docuit (derecho
natural es el que la naturaleza ha enseñado a todos los animales), y
por su lado Paulo (180-235) como el quod semper aequum et honestum
est (como el que siempre es equitativo y honesto).

B) El derecho natural del cristianismo

San Pablo y los padres de la Iglesia
El cristianismo no es ciertamente una filosofía. Es una religión, pero
una religión que da lugar a una filosofía, que se conoce con el nom-
bre de filosofía cristiana. En ésta ocupa lugar destacado su doctrina
sobre el derecho natural. Sus antecedentes se encuentran en San
Pablo, quien, en su célebre Epístola a los Romanos, la más importante
de todas, decía a sus discípulos: “Cuando los gentiles, que no tienen
ley (se refería a la ley de Dios, comunicada a Moisés para que rigiera
en su pueblo), guiados por la naturaleza, obran los dictámenes de la
ley, éstos, sin tener ley, para sí mismos son ley”. Es decir, según San
Pablo, es la misma naturaleza la que nos dicta normas para nuestro
comportamiento tanto moral como jurídico.
Tomando pie en este pasaje, los Padres de la Iglesia elaboraron una
teoría sobre el derecho natural. Los más antiguos distinguieron en-
tre un derecho natural primario, que rigió entre los hombres antes
de su caída por obra del pecado original, y otro secundario, propio

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del hombre disminuido como consecuencia de aquel pecado, y al

cual, en sentir de ellos, pertenece el que organiza la familia, el que da
lugar al Estado o sociedad política, el que instituye la coacción para
imponer el derecho, el que hizo surgir la propiedad privada, etc.
Esta doctrina culmina con la obra de San Agustín (354-430 d. de C).
Distinguió el Obispo de Hipona tres categorías de leyes. En primer
lugar la ley eterna que definió (en el Contra Faustum) así: ratio divina vel
voluntas Dei ordinem naturalem servari iubens, perturbari vetans (razón
divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y
prohibe que se perturbe); luego la ley natural como ipsius legis aeternae
adque ideo summae et incommunicabilis rationis divinae in mentibus hominis
facta transcriptio (transcripción hecha en la mente humana de la mis-
ma ley eterna y, por tanto, de la suprema e inmutable razón divina);
y, por último, la ley positiva, obra de los hombres, que deriva de
aquélla, por cuya razón non videtur lex quae iusta non fuerit.
Pero quien llevó a su más alto grado de perfección la concepción del
derecho natural del cristianismo fue Santo Tomás de Aquino (1225-
1274), uno de los más grandes filósofos de la humanidad. Su
pensamiento sobre el particular se contiene principalmente en su
Suma Teológica. Como San Agustín, distingue también Tomás de
Aquino tres clases de leyes: la eterna, la natural y la positiva. La ley
natural la define como participatio legis aeternae in rationali creatu- ra
(participación de la ley eterna en la criatura racional)4, ley que
nuestra razón conoce apoyándose en las inclinaciones o tendencias
innatas de nuestro ser, que Tomás de Aquino divide o clasifica en
tres grupos o géneros, así: en primer lugar, las comunes a todos los
entes dotados de vida y referentes a nuestra conservación. De aquí
los preceptos que ordenan lo relativo a la conservación y perfeccio-
namiento de la vida en todas sus dimensiones (física, intelectual y
moral), y los que tienden a evitar sus obstáculos. Vienen, en seguida,
las tendencias que nos son comunes con los animales, de donde los
preceptos relativos a la unión de los sexos y protección de la pro-

4
S. Teol., I-II, q. 91. art. 2.

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le, y muchos otros (la familia, el matrimonio, etc.). Por último, las
inclinaciones que surgen de nuestra naturaleza social, de las cuales
nacen todas aquellas normas referentes al conocimiento humano y
a la vida en sociedad (suprimir la ignorancia, orientar en la búsqueda
de la verdad, respetar a nuestros semejantes, obedecer a la autoridad,
contribuir al bien común, etc.)5.
El conjunto de preceptos que nacen de estas inclinaciones los divide
Tomás de Aquino en primarios y secundarios. Aquéllos son los que
se apoyan directamente en las tendencias mencionadas, en íntima y
necesaria conexión con ellas; los secundarios, los que mediante
razonamientos sencillos extrae de ellos la razón. Pero tanto unos
como otros son de naturaleza abstracta y universal, alejados, por lo
mismo, de la realidad concreta. Sólo en este campo interviene el
derecho positivo.
Estos preceptos de derecho natural, cuyo contenido es la justicia,
presentan tres características: son universales, por ser comunes a
todos los hombres; son inmutables, por que no cambian, y son co-
nocidos por todos, en razón de hallarse como escritos en nuestra na-
turaleza. Con todo, advierte Tomás de Aquino, estas características
sólo se cumplen de manera exacta respecto de los principios prima-
rios. Los secundarios pueden fallar en ocasiones, no porque dejen
de ser verdaderos, sino porque, encontrándose más cercanos que
aquéllos a las condiciones de hecho, a las circunstancias de la vida
social, pueden perder alguno o la totalidad de esos caracteres por las
singularidades de suyo cambiantes que estas condiciones suelen
presentar y que tales preceptos no han tomado, ni pueden tomar en
cuenta, dada su generalidad.
De estos preceptos de la ley natural provienen las leyes positivas
humanas, que unas veces los desarrollan y otras los determinan, para
adaptarlos a las condiciones propias de cada sociedad. El derecho
positivo es por ello necesario al derecho natural, no lo excluye sino

5
S. Teol., I-II, c. 94, art. 2.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

que lo reclama, y de esta manera el derecho natural se contiene en el

positivo, a la manera del alcohol en el vino.
Notemos, pues, que para Tomás de Aquino el derecho natural, de
una parte, tiene un doble fundamento: uno próximo, la naturaleza
del hombre en cuanto es un ser dotado de vida animal y, además,
racional, racionalidad que tiene, entre otras funciones, la de regular
nuestros actos a la luz de aquellas tendencias; y otro remoto: Dios
mismo, en cuanto creador de nuestra naturaleza y ordenador de la
misma a través de la ley eterna. De otra parte, esa ley natural es la
medida de lo justo por cuanto a ella compete señalar el modo de
cumplir con lo debido, el dar a cada uno lo suyo, por cuyo motivo
Tomás de Aquino identifica el derecho, tanto el natural como el po-
sitivo, con la justicia. Ius sive iustitia, escribe en la S. Teológica6.

C) El derecho natural del racionalismo

El racionalismo filosófico
Esta teoría tomista sobre el derecho natural, que debe llamarse
doctrina clásica, vino a ser desfigurada por el racionalismo jurídico
(derivación del racionalismo filosófico), que llevó al descrédito la
noción de derecho natural.
El racionalismo, desde el punto de vista epistemológico, es la doctri-
na según la cual la razón, y no los sentidos, es la verdadera fuente de
nuestros conocimientos. Como la razón procede en sus operaciones
ante todo por vía deductiva partiendo de principios evidentes, como
lo hacen las matemáticas, el racionalismo adoptó como verdadero
método de conocimiento el deductivo y, como tipo o arquetipo de
la ciencia, las matemáticas. El fundador del racionalismo fue René
Descartes (1596-1650) que inició así la filosofía moderna que se
prolongaría hasta Hegel (1770-1831), es decir, hasta comienzos del
siglo XIX.

6
II-II, c. 57, art. 2.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

El racionalismo jurídico
El iniciador del racionalismo jurídico, de su parte, fue el holandés
Hugo Grocio (1583-1645), pero los verdaderos fundadores del mis-
mo fueron Samuel Pufendorf (1632-1694), Cristián Tomasio (1655-
1728) y Cristián Wolff (1679-1754), todos filósofos muy célebres.
Fernández Galiano7 resume el pensamiento de esta escuela en los
siguientes postulados básicos: a) Desvinculación del derecho natu-
ral respecto de Dios. El creador no es ya la fuente de la moral y del
derecho natural. Éstos se apoyan exclusivamente en la razón. b) El
derecho natural es una construcción de la sola razón (como en los
antiguos estoicos) que, apoyándose en un primer principio extraído
de la naturaleza empírica, no metafísica, del hombre, los obtiene por
vía deductiva, a través de una serie indefinida de deducciones, de
suerte que el contenido del derecho natural no estaría dado sola-
mente por principios abstractos y universales, como en la doctrina
tradicional tomista, sino también por los particulares y concretos,
desplazando así el derecho positivo. c) La sociedad humana (el Esta-
do) es el resultado de un pacto (status civilis) al que precedió un status
naturalis, en el cual los hombres vivían aislados y disfrutando de sus
derechos en forma absoluta e ilimitada; de donde se deduce que, en
sentir de ellos, el hombre tiene una naturaleza asocial, es decir,
indiferente a la vida en sociedad.
El racionalismo jurídico culminó con Kant y su doctrina del dere-
cho racional, y con el idealismo jurídico de Hegel; contra estas doc-
trinas se produjo bien pronto una reacción, especialmente contra el
derecho natural.

D) Reacción contra el derecho natural

El positivismo y el historicismo jurídico
La embestida contra el derecho natural fue promovida por el posi-
tivismo y el historicismo jurídico. El positivismo fue una teoría filo-
7
Ob. cit., pp. 194 y ss.

499
 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

sófica que tuvo por autor principal a Augusto Comte (1798-1857),

de nacionalidad francesa, según la cual los objetos del verdadero
saber son únicamente los hechos y las leyes que los gobiernan por
cuanto el entendimiento humano no puede conocer cosas distintas
científicamente hablando. Con esto, Comte negó la posibilidad de
toda metafísica, campo al que pertenece el derecho natural, y de la
filosofía misma, incluyendo, como resulta obvio, la Filosofía del De-
recho propiamente dicha, que se pretendió sustituir por una Teoría
General del Derecho.
“El error del positivismo, dice Ortega y Gasset8, fue comenzar por
ser infiel a su inspiración originaria y suponer dogmáticamente que
no hay más fenómenos que los sensibles, ni por tanto más percep-
ción inmediata que la de tipo sensorial. Por esta razón no ha podi-
do nunca el positivismo constituirse en un sistema suficiente del
universo. El hecho simplísimo de la existencia de los números es ya
ocasión ineluctable de naufragio para el positivista. Porque el nú-
mero no se ve, se entiende, y este entender no es percepción menos
inmediata que la visual... De todo lo que hablamos con sentido es
porque tenemos algún contacto con ello; de otro modo no lo dis-
tinguiríamos. Este contacto o percepción inmediata será de distinta
índole, según la contextura del objeto. El color lo ve el ojo, pero no
lo oye el oído. El número no se ve ni se oye, pero se entiende, como
la igualdad, la semejanza, etc. Hay una percepción de lo irreal que no
es más ni menos mística que la sensual”. Y realmente negarle al
entendimiento humano la posibilidad de todo conocimiento meta-
físico es incurrir, en el fondo, en una contradicción, porque nada
más evidente que el conocimiento de las esencias de las cosas, que
es precisamente el campo de la metafísica.
El historicismo jurídico, como ya lo estudiamos, por su parte, fue
una derivación del historicismo filosófico, doctrina que también hizo
su aparición en el siglo XIX. Según esta filosofía, el auténtico saber
es el que se obtiene a través del devenir, del cambio incesante al que
están sujetas todas las cosas y todos nuestros conceptos. Nada tiene
8
Cf. Introducción a una Estimativa, 4.

499
 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

la condición de lo absoluto, de lo permanente, de lo estable, porque

todo es relativo. No hay, pues, lugar para un derecho natural. Todo
derecho es Derecho Positivo.

Renacimiento del derecho natural

Pero tanto el positivismo como el historicismo pasaron de moda.
Hicieron pronta crisis, y esta crisis, en lo relacionado con la filosofía
del derecho, se hizo sentir, desde finales del siglo pasado, en un rena-
cer de la vieja noción sobre el derecho natural por obra de notables
filósofos del derecho, tales como Rodolfo Stammler (1856-1938) y
Víctor Cathrein S.J. (1845-1931), ambos de nacionalidad alemana;
Jorge Del Vecchio (1878-1970), de Italia; Jorge Renard (1876-1943)
y Francisco Gény (1869-1938 ), de Francia, para citar unos pocos.
Pero esta restauración fue lenta y la discusión sobre la forma de
entenderlo aún no ha terminado, y posiblemente no terminará ja-
más, como ocurre con la generalidad de los problemas metafísicos.
Conviene dar cuenta de los pasos que se han dado en el siglo actual.

E) Doctrinas modernas y contemporáneas sobre

el derecho natural
El derecho natural de contenido variable
En los tiempos modernos y actuales, es decir, a partir de fines del
siglo pasado, la noción de derecho natural ha sido entendida de di-
versas maneras, que vamos a mencionar brevemente.
a) Según R. Stammler, el derecho natural, que él llama derecho jus-
to, es un derecho de contenido variable, cambiante. El derecho, en
efecto, dice este autor, es un ordenamiento de la vida social, según ya
vimos. Pero en todo ordenamiento hay que distinguir entre lo que se
ordena, esto es, la materia del ordenamiento, y el criterio o principio
que debe utilizarse para ordenar. Ahora bien, lo que debe ordenar el
derecho, su materia, es el conjunto de los factores propios del medio

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

social (geográficos, históricos, económicos, religiosos, morales, etc.),

y el principio o criterio para ordenarlos es el de la justicia, que para
Stammler es una noción puramente formal, sin contenido alguno,
pues la entiende como la “unidad armónica de todos los objetos
posibles”. De esto resulta que, al aplicar tal criterio a los factores o
datos de la vida social, que deben ordenarse para conseguir la armo-
nía dentro de una sociedad, se obtienen tantos derechos justos o ar-
mónicos como tipos o clases de sociedades, pues los datos de la vida
social no son unos mismos para todos los pueblos, de una parte, y,
de otra, tales datos se hallan en permanente cambio. Así, pues, habrá
tantos tipos de derechos justos o derechos naturales, como naciones
o pueblos, derechos justos que también estarán cambiando a través
de los tiempos. El derecho natural sería, pues, un derecho particular,
en ningún caso universal, y un derecho variable9.
Claro que el derecho natural no es lo que nos enseña Stammler. Su
doctrina corresponde más bien a lo que es el derecho positivo, que
es un derecho particular, pues cada Estado tiene el suyo, y un dere-
cho cambiante de acuerdo con las necesidades de la armonía social
existentes en cada momento; pero en todo caso Stammler, contra el
positivismo jurídico, revivió la idea de que el derecho debe ser un
derecho justo, aproximándose así a la noción de derecho natural.
b) Ya a principios del siglo actual se expuso otra versión del derecho
natural. Vino a considerárselo, no como un derecho natural de con-
tenido variable, al modo de Stammler, sino como un derecho ideal,
es decir, como el derecho que una persona o grupo de personas se
representa, según sus diversas motivaciones. El derecho natural,
dice el eminente civilista H. Capitant, “corresponde al ideal de jus-
ticia que el hombre se esfuerza en descubrir y que tiende a insertar
en la sociedad, ideal de justicia presente al espíritu del legislador
como del filósofo, del moralista, del jurisconsulto y del juez. No hay
pueblo ni generación de hombres que no persigan la realización de
este ideal…”10. Pero esto no es tampoco el derecho natural. Un de-
9
V. Tratado de filosofía del derecho.
10
V. Introductión a l´Etude de Droit Civil. 5a. ed., París, 1927, p. 33.

502
 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

recho natural ideal no sería derecho, pues lo ideal es lo inalcanzable,

lo que nunca tiene realidad, aparte de que se trataría también, como
en la doctrina de Stammler, de un derecho cambiante y particular,
porque los ideales son diferentes según las personas, los grupos y los
tiempos.
c) Más adelante vino a concebirse el derecho natural como una es-
pecie de ideología o de criterios generales inspiradores o directores
de los legisladores y jueces en el ejercicio de sus respectivas funcio-
nes, pero en ningún caso como un verdadero ordenamiento fun-
damental de la vida social, compuesto por auténticas normas. Tal,
por ejemplo, la postura asumida por el ilustre filósofo del derecho
G. Renard. “El derecho natural que yo enseño, dice este autor, y en
provecho del cual persisto en reivindicar la tradición, se caracteriza
por una finalidad nada más: es una orientación con el propósito de
elaborar un derecho positivo, la estrella en cuya trayectoria debe
ejercitarse la voluntad humana aplicada a la confección de las leyes,
de las sentencias, de los contratos... El derecho natural es para el
jurista como la noción de lo bello para el artista: lo bello no es una
recta para fabricar obras maestras; es, como lo justo, un principio de
discernimiento inscrito en la naturaleza”11. Pero, si el derecho
natural no fuera nada más que esto, tampoco sería derecho, pues el
derecho tiene como una de sus características la normatividad, por
eso se traduce o expresa en normas, y una dirección, una orienta-
ción, no es una norma. Si el derecho natural se redujera a esto, no
habría deberes jurídicos naturales, pues los deberes son los efectos
de las normas.
d) Hoy en día está muy extendida en Alemania la doctrina que consi-
dera el derecho natural como un ordenamiento derivado de la natu-
raleza de las cosas. “De un modo primario, explica Fernández Galia-
no12, el sentido jurídico de la expresión ‘naturaleza de la cosa’ apunta
al hecho de que el derecho debe tener en cuenta la realidad ontológica
sobre la que va a operar, adaptándose a los datos objetivos de la cosa
11
V. Ob. cit., p. 95.
12
V. Introducción a la filosofía del derecho, Madrid, 1963, pp. 175 y ss.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

y orden metafísico de la naturaleza, de manera que la ley no podrá

volver la espalda a esas constancias evidentes so pena de conducir a un
resultado absurdo y de ser por ello inoperante”. En términos más
sencillos: según esta doctrina, existe un conjunto de realidades, al que
se da el nombre de “cosas”, cuya naturaleza se impone cuando se trata
de reglamentarlas, y por ende vienen a ser así como una especie de
derecho superior al positivo, que éste debe seguir si no quiere in- currir
en resultados absurdos. Pero tampoco es satisfactoria esta otra versión
del derecho natural, pues lo que son las cosas, dentro de las cuales hay
que incluir las relaciones de vida, son más bien datos para la
elaboración del derecho que derecho en sí.

F) Teoría sobre el derecho natural

Idea provisional del derecho natural
Concluida la parte histórica, debemos ahora tratar de resolver por
nuestra cuenta la problemática en torno a la noción de derecho na-
tural, comenzando por una definición aproximada del mismo para
luego precisarla. En orden a ello, nada mejor que aclarar el significa-
do de los términos que la componen. Ya sabemos qué es el derecho.
Definido en su forma más elemental, por tanto, muy lejos de toda
discusión, el derecho no es más que un ordenamiento de la vida so-
cial. Pero ¿qué significa el adjetivo “natural”? Como lo ha aclarado
muy bien G. Del Vecchio13, dicho adjetivo significa tres cosas: la
primera, que el derecho natural es el derecho que el hombre conoce
con su sola razón, sin el auxilio de la revelación, y, al mismo tiempo,
que es un derecho que sólo mira a la búsqueda de los fines tempora-
les del hombre. La segunda, que se trata de un hecho completamen-
te alejado de toda intervención humana, puesto que, al provenir de
la naturaleza, reviste sus mandatos y prohibiciones de cierta nece-
sidad. Por último, que tal derecho hace referencia a la esencia de la
fuente de ese derecho, que es el hombre.
13
V. El concepto de naturaleza y el principio del derecho, trad. esp., p. 93.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

Así las cosas, podemos definir entonces el derecho natural como el

ordenamiento fundamental de la sociedad mediante normas que la razón huma-
na extrae de las inclinaciones innatas del ser humano. Pero esta definición
necesita mayores aclaraciones, y para ello hay que comenzar por
explicar en qué consiste la naturaleza humana.

¿En qué consiste la naturaleza del hombre?

Aunque ya antes nos referimos a la “idea del hombre”, no está de
más repetir lo relacionado con su naturaleza.
Por naturaleza entendemos aquellas inclinaciones o tendencias de
los seres que nacen de la esencia que los constituye. Y es que todo
ser busca alcanzar en su existencia los fines que le son propios, fines
que no son otros que sus propios bienes, que, de otra parte, se ade-
cuan a su estructura ontológica.
Para averiguar, pues, por la naturaleza humana tenemos que explicar
los elementos o notas que determinan su esencia. Lo primero que
debemos mencionar en orden a ello es que el hombre pertenece al
reino animal, pues está dotado de vida vegetativa y sensitiva. De aquí
surge para los hombres una serie de inclinaciones que les son
comunes con todos los entes que reúnen estas características, como
conservar su existencia, procurándose lo necesario para ello, repro-
ducirse, cuidar de la prole, etc. Pero, además, el ser humano es un
ente dotado de razón y de voluntad libre. Lo primero le permite
conocer en forma abstracta a través de las ideas; con éstas construye
juicios y, a partir de ellos, deduce otros juicios mediante el razo-
namiento. Esa misma facultad dirige su obrar a través del análisis de
los motivos que lo impulsan a actuar. Su voluntad libre, de otra parte,
le permite escoger después de aquella ponderación. Por todo esto el
hombre descubre que está dotado de un espíritu, de un alma, que
hace de él un ente superior a todos los demás que componen el
universo. De tales notas adicionales nacen para él otras tendencias o
inclinaciones, ya diferentes de las primeras, que lo impulsan a la
búsqueda de bienes no solamente materiales sino también de orden
moral e intelectual.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

Pero el ser humano es también un ente social, es decir, un ser que

debe vivir en estrecha unión con sus semejantes, formando grupos
de diversa índole, de los cuales el más complejo es el grupo político,
el Estado. Tales grupos son para él un medio, un recurso para per-
feccionar su personalidad y lograr sus fines individuales. Sabe, pues,
que por fuera de la sociedad su existencia sería casi imposible. Y esa
vida social le crea, o le pone de presente, la necesidad de adaptarse
a esa vida, influida por factores muy diversos, provenientes unos del
medio físico, y otros, del medio cultural.

Definición del derecho natural

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos definir ahora el derecho
natural de una manera más precisa, diciendo que es aquella parte del
orden jurídico, formado por el conjunto de principios elaborados por la razón con
fundamento en las inclinaciones innatas de nuestro ser, que organizan de un
modo fundamental la convivencia humana. Esta definición requiere tres
aclaraciones.
a) El derecho natural está constituido por normas, a las que hemos
dado el nombre de principios, porque el derecho, como bien sabe-
mos, es ordenamiento de la conducta social. En esa virtud, el dere-
cho natural es verdadero derecho, y no un simple ideal, ni tampoco
una mera ideología o criterio orientador.
b) Esos principios o normas son elaborados por la razón, a la cual
compete, como ya dijimos, orientar la voluntad para la ejecución de
nuestros actos. Pero la razón no elabora esas normas o principios de
una manera abstracta, esto es, razonando simplemente. Lo hace
teniendo en cuenta las inclinaciones de nuestra naturaleza y los fines
que ellas persiguen, esto es, basándose en algo objetivo. Por ello,
como anota con tanto acierto Renard, el derecho natural no provie-
ne ni de “la razón sola; esto es, el estoicismo; ni de las inclinaciones
libres, o sea: la anarquía. Solamente las inclinaciones reguladas por
la razón constituyen el derecho”14.
14
V. Ob. cit., p. 176.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

c) Esos principios así elaborados tienen por objeto organizar la con-

vivencia pero sólo de un modo fundamental, es decir, en sus as-
pectos esenciales, no en sus detalles, porque la naturaleza humana
sólo puede prescribir lo que es común a los individuos de la especie
humana de todos los tiempos y lugares, mas no lo propio de cada
sociedad humana, que se encuentra influida, como ya lo explicamos,
por su medio social.

Existencia del derecho natural

Lo expuesto es suficiente para demostrar que existe un verdadero
derecho natural. Pero no queremos omitir dos reflexiones que, en
cierta forma, no hacen sino recoger o resumir lo expuesto y destacar
su evidencia. Son las siguientes:
a) Existe una naturaleza que, como hemos expuesto, se da a conocer
en un conjunto o serie de inclinaciones espontáneas que impulsan a
todos los individuos de la especie humana a la consecución de
ciertos fines. Esto no puede ser negado. ¿Es que acaso no tenemos,
por ejemplo, el instinto de nuestra propia conservación? ¿No tene-
mos también la inclinación a convivir con nuestros semejantes? ¿No
existe la inclinación en todos los individuos a la unión de los sexos?
Los ejemplos pueden ser innumerables. Ahora bien, es obvio que
esas tendencias o inclinaciones deben cumplir sus objetivos. Si no
fuera así, los hombres desaparecerían de la faz de la tierra. Mas, para
ello es preciso que se den ciertas leyes que las dirijan hacia sus fines,
porque se entiende que en forma desordenada dichas inclinaciones
o tendencias no alcanzarían sus objetivos. Pues bien, esas leyes, que
emanan de nuestra recta razón, no son más que las leyes naturales,
el derecho natural. De modo, pues, que, resumiendo lo anterior: si
existe una naturaleza humana, existe un derecho (un orden) confor-
me con nuestra naturaleza, que le permite desenvolverse.
b) De otra parte, es también incuestionable que el hombre debe
vivir en sociedad, ya sea por las razones expuestas por Hobbes, por
Locke, o por Aristóteles. Aquí sólo nos interesa ahora destacar ese

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

hecho, olvidándonos de su verdadero fundamento, porque no viene

al caso para nuestro argumento. Pero, si el hombre tiene que vivir en
sociedad, es preciso que esa convivencia se desenvuelva sobre bases,
reglas o normas que la hagan posible, en razón de que no se puede
convivir de cualquier manera. Precisamente esas bases, reglas o
normas mínimas para la convivencia, comunes a todas las socie-
dades de todos los tiempos, son las que constituyen el derecho na-
tural. Resumiendo: la vida en sociedad es inevitable para el hombre.
Sobra, por evidente, toda demostración. Pero tal vida requiere una
organización, unos fundamentos que, dada la naturaleza libre del
hombre, tienen que consistir en normas, reglas de conducta. Tales
normas o reglas de conducta, en lo que se refiere a lo esencial de la
convivencia, es lo que llamamos derecho natural. La existencia de tal
derecho es, pues, evidente. De lo contrario, tendríamos que negar la
verdad de las premisas que hemos tomado como punto de partida.

Contenido del derecho natural

Lo anterior vamos a verlo confirmado al dar cuenta del contenido del
derecho natural, o sea, de sus preceptos fundamentales y derivados.
Estos preceptos, según ya lo destacó Santo Tomás, como anterior-
mente lo vimos, debemos dividirlos en dos órdenes: preceptos pri-
marios y preceptos secundarios o derivados. Los primarios son los
que la razón deduce inmediata y directamente de nuestras inclina-
ciones innatas, sin necesidad, por tanto, de razonamientos. Los se-
gundos son los que la misma razón construye mediante inferencias
sencillas y elementales a partir de los preceptos primarios.
¿Cuáles son las normas primarias o fundamentales? He aquí cómo
se descubren. La vida en sociedad supone tres tipos o clases de re-
laciones absolutamente necesarias. Primero, las que se dan entre los
miembros de la sociedad. Segundo, las que se dan entre los miem-
bros de la sociedad y el todo social. Este todo social pueden ser los
grupos infraestatales, v. gr., la familia (formada por los padres y los
hijos) o el Estado o sociedad política. ¿Qué exige aquí la natu-

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

raleza social del hombre? Exige que a ese todo social le demos lo
requerido para que, de su lado, pueda conseguir su fin propio, que
no es otro que el bien común o bien de todos los miembros que
forman el grupo, la sociedad. Por ejemplo, al Estado le debemos los
impuestos y contribuciones para que pueda conservar el orden,
proteger nuestros derechos naturales y adventicios, y crear las con-
diciones materiales, intelectuales y morales para que cada uno de sus
miembros pueda vivir dignamente y alcanzar los fines particulares
de su existencia. Tercero, existe otro tipo de relaciones, a saber, las
del todo social, incluyendo el Estado, con sus miembros o súbditos.
¿Qué les debe ese todo social o Estado a sus miembros? Les debe
nada menos que la realización del bien común, es decir, la creación
de ese conjunto de condiciones que le permitan a cada cual vivir
conforme a su ser. Ahora bien, para que esas relaciones sean posi-
bles es preciso que se apoyen, como punto de partida, en estos dos
principios: neminem laedere, suum cuique tribuere, es decir, no hacerse
daño entre sí, o sea, respetarse los unos a los otros, y reconocerle a
cada cual y darle, en consecuencia, lo que le corresponde. He aquí
las normas primarias. Dos preceptos con un inmenso contenido, de
los cuales la razón extrae a modo de consecuencias inevitables y
evidentes, preceptos secundarios.
De estos otros principios fundamentales secundarios extrae la razón
también multitud de consecuencias mediante inferencias muy senci-
llas, y, por ende, evidentes, que se integran dentro de los preceptos
secundarios del derecho natural.
Así, el derecho natural ni se reduce, como lo entienden algunos (los
partidarios de la escuela minimalista), a unos cuantos principios, más
de carácter verbal que real, ni tampoco a un conjunto de normas que
por vía deductiva desciendan hasta reglamentar cuestiones de
detalle, como lo piensan otros (los partidarios de la llamada escuela
maximalista). El contenido del verdadero derecho natural se sitúa en
un justo medio, pues sus preceptos sólo pueden tener un carácter
abstracto y, por tanto, general.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

El objetivo de estos preceptos secundarios, que desenvuelven los

primarios, es conseguir que éstos tengan cabal realización dentro de
cualquier sociedad. Se hallan, pues, próximos, por decirlo así, al
medio social. Como han anotado algunos, vienen a representar
como una primera “positivización” del derecho natural. La segunda
y verdadera está a cargo del derecho positivo.
Todos los preceptos del derecho natural, como ya se habrá notado,
tienen por contenido propio la justicia. Definen lo que es la justicia,
o sea, lo que es debido a cada cual según la igualdad. Podemos por
ello decir, en términos generales, que el contenido del derecho na-
tural es la justicia.

Características de los preceptos de derecho natural

Cuatro son las características que presentan los preceptos de dere-
cho natural. En primer lugar, su universalidad, es decir, su vigencia
para todos los individuos de la especie humana de todos los tiem-
pos. En segundo lugar, su inmutabilidad por cuanto los preceptos de
derecho natural son siempre los mismos, no están sujetos a cambios,
salvo lo que diremos en seguida. En tercer lugar, y por razón de las
dos características anteriores, su condición abstracta. Por último, su
cognoscibilidad por todos con las solas luces de la razón natural, pero con
las excepciones que anotaremos. Estas características se deben a su
fundamento: como la naturaleza humana es común a todos los
hombres y no está sujeta a cambios, ya que es siempre la misma,
resulta obvio que las normas que de ella emanan participen también
de esa misma índole.
Con todo, los preceptos de derecho natural secundarios o derivados
suelen presentar excepciones a las características anotadas. Ello tie-
ne una explicación muy sencilla. Los preceptos secundarios, como
ya explicamos, son desarrollos de los primarios, y, por ende, se en-
cuentran muy cerca de la realidad, del medio social. Ahora bien,
como este medio está sujeto a cambios incesantes, tanto en el tiem-
po como en el espacio, es explicable entonces que dichos preceptos

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

cambien también en algunos casos para adaptarse, por decirlo así, a

aquellas transformaciones. Las condiciones de hecho en que vivie-
ron los hombres primitivos, por ejemplo, fueron muy distintas de las
del hombre medioeval, y éstas muy diferentes de las de los hombres
de la Edad Moderna y contemporánea. Es, pues, entonces razona-
ble que algunos de esos preceptos secundarios cambien también de
acuerdo con esas circunstancias. Pero, notémoslo bien, no es que
dichos preceptos, de verdaderos en un momento dado, se transfor-
men después en falsos. No, siguen siendo verdaderos. Lo que ocurre
es que, como los supuestos de hecho se han transformado, ellos
también han sufrido modificaciones en sus aplicaciones.
En cuanto a la cognoscibilidad de estos mismos principios, tenga-
mos en cuenta que, como no todos los hombres tienen la misma
preparación intelectual, la deducción de varios de tales preceptos no
está al alcance de cualquiera, a diferencia de los preceptos primarios,
cuyo carácter elemental permite conocerlos a todo el mundo.

El derecho natural y el derecho positivo

Varias son las relaciones que se dan entre el derecho natural y el
positivo. Mencionémoslas brevemente. En primer lugar, el derecho
natural exige, reclama el derecho positivo, y esto por dos razones: en
primer lugar, porque, tratándose de un derecho puramente abstrac-
to, requiere desarrollos complementarios, bien para hacer explícito
lo implícito, bien para adaptarlo a las condiciones de hecho. En se-
gundo lugar, para dar cabida al valor jurídico de la seguridad, que ya
estudiamos. Por último, para dotarlo de la coacción jurídica de que
carece, la cual, como ya sabemos, confiere eficacia al derecho.
De otro lado, es indiscutible que el derecho positivo surge del na-
tural, y proviene de él, como anota Tomás de Aquino, unas veces
por vía deductiva y otras por vía determinativa. Cuando el derecho po-
sitivo establece, por ejemplo, que el autor de un daño injusto debe
reconocer y pagar los perjuicios causados, no hace más que extraer
una consecuencia del principio de derecho natural neminem laedere; y

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

cuando el derecho penal señala las penas para los delitos, no hace tampoco cosa distinta
de determinar la norma natural que prescribe el castigo para los delincuentes. Esto hace
ver que el derecho natu- ral está contenido en el derecho positivo a la manera del alma en
el cuerpo, del alcohol en el vino, de los nervios en el cuerpo humano.

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