INTRODUCCION AL DERECHO - Unidad N° 4

La tensión entre las teorías del derecho natural del positivismo jurídico:

Según Robles, el positivismo jurídico supone la ruptura con la metafísica, para quedarse en la
física; es decir, la ruptura con el ser “ideal” y la recuperación firme de lo real y sus leyes. En
definitiva el positivismo es el triunfo de las ciencias de la naturaleza y de sus presupuestos
epistemológicos (Parte de la filosofía que estudia los principios, fundamentos, extensión y
métodos del conocimiento humano)

Por otro lado, Radbruch expresa: el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que
cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen a base del derecho positivo, por
medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor. En efecto, pesa sobre el juez la
prohibición de crear Derecho, ya que está reservada a la representación popular. Además pesa
sobre aquel la prohibición de negarse a fallar, pues la ciencia jurídica no puede alegar que no ha
resuelto todavía el problema planteado; hay que dar por descartada la posibilidad de un “non
liquet” (no está claro) en lo que a la cuestión jurídica se refiere. Por último, la prohibición de crear
derecho y la de negarse a fallar, solo pueden concretarse si se arranca de un tercer supuesto: la ley
carece de lagunas, no tiene contradicciones, es completa y clara.

El alcance de la “positividad” del derecho. El tema de la valoración de los contenidos del

derecho.

La persona es un ser que se domina a sí mismo. Los seres humanos poseen derechos y deberes
innatos y connaturales con su personalidad (propio de su naturaleza), de modo que estos
derechos acompañan a la persona; son universales y comprendidos, más allá que un
ordenamiento jurídico no los reconozca.

Para la filosofía jurídica positivista, el haz de derechos y deberes de las personas depende de lo
que disponga el ordenamiento jurídico de las naciones, porque solo es posible un conocimiento
científico del derecho.

Derecho positivo: derecho puesto por el legislador, es decir, conjunto de normas jurídicas puestas
por una soberanía.

El distingo “cognotivismo – no cognotivismo”

La oposición entre ambas corrientes, atraviesa los planos metodológicos y gnoseológicos ya que la
disputa de los alcances de la “positividad” del derecho, vienen acompañados de la tensión de la
posibilidad o no, de conocer el sentido último de las cosas.

La teoría del derecho natural, está a favor de la tesis “cognotivista” aunque asumió diversas
variantes. Para algunos, la fuente última del conocimiento se remite en Dios (iusnaturalismo
teológico), mientras que para otros se remite al “ser de las cosas” entendido de una manera
metafísica y no física. Para otros se remite en la “Razón”, noción considerada abstractamente
formalista y a-histórica, mientras que para otros la fuente ultima del conocimiento se remite en la
“razón” en tanto que transida de una historicidad: su tarea radica en por ej.: la dignidad humana;
en salvaguardar los criterios universales en los que discierne. Para Llompart, esta tesis es de
iusnaturalismo jurídico.

El positivismo jurídico por otro lado, abala una perspectiva “No cognotivista”. Para esta postura, la
posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente valido (derecho natural o
moral ideal) queda descartada sea porque tal sistema NO existe (escepticismo ontológico) o
porque no es accesible a la razón (escepticismo gnoseológico). Esta última es la posición del
positivismo jurídico.

El positivismo científico, surge con el desarrollo de las ciencias experimentales. Esta corriente
ancla su fuente de conocimiento en las matrices de la ciencia moderna.

La teoría del derecho natural. Algunos textos y argumentos clásicos

A. Sófocles: en su texto “Antígona”, que narra la tragedia de Creonte y su sobrina Antígona,

donde el primero al ser el rey, rompe con una ley divina, al decretar no enterrar a Polinices
(su sobrino considerado traidor a Tebas) en forma de castigo actuando así bajo su ley (la
ley del rey). Ante esto Antígona expresa que un mortal no puede transgredir las leyes no
escritas e inquebrantables de los dioses y se revela ante él porque considera que es
superior la ley divina que la ley del hombre.
En este texto ya podemos encontrar referencia al derecho natural.
B. Aristóteles: Expresa dentro de un capítulo “La Retórica” (dedicado a la oratoria forense)
las enseñanzas de Sófocles. Expresa que hay una ley “particular” (la que cada pueblo se ha
señalado para sí mismo, escritas o no escritas) y la ley “común” que es conforme a la
naturaleza, es algo que en cierto modo sabemos por naturaleza que es justo o injusto,
aunque no haya un acuerdo previo. El sostiene que hay que acudir a esta ley, para juzgar a
la ley escrita.
C. Cicerón: él expresa en su texto que no hay que examinar la ciencia jurídica, sino la filosofía
esencial, el fundamento.
Expresa que existe una buena y una mala ley y que para distinguir se debe acudir a la
norma de la naturaleza que es la que nos da un “sentido común”, que expuso en nuestro
espíritu para que identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio.
Indica que la naturaleza del derecho se explica deduciéndola de la naturaleza del hombre
que esta constituida en la naturaleza que rige universalmente.

La teoría del positivismo jurídico. Algunos textos y argumentos clásicos.

Ésta teoría se centra en dos aspectos básicos: el concepto de naturaleza y la posibilidad de un

conocimiento objetivo de la realidad. Podemos nombrar como referentes:
Calicles: Aristóteles afirmaba que la naturaleza es inmutable, pues tiene en todos lados la misma
fuerza por oposición a la ley que varía por doquier. A esto Calicles expresa que la naturaleza tiene
que ser extendida de modo físico (asociada a la ley del más fuerte).

Añade que la naturaleza demuestra que es justo que el que vale más tenga más que otro que vale
menos y el más fuerte, más que el más débil. Así tiene sentido aludir a lo “justo natural” y en
definitiva, a las leyes positivas que de él derivan.

Thomas Hobbes: Para el filósofo ingles, antes de su pacto social, existe un derecho natural que es
la libertad que cada uno tiene de usar su poder como lo desee, para la preservación de la
naturaleza. (Ius in omnia: derecho y libertad absoluta) o sea, silencio de la ley.

Luego de su pacto, que plantea someterse a un acuerdo común, sacrificando nuestras libertades a
la fuerza de un poder soberano que instituirá el orden y la paz. Las consecuencias de este pacto
tienen relevancia en cuanto a la configuración histórica del positivismo jurídico. En consecuencia
los individuos se benefician con un derecho subjetivo absoluto, puesto que plantea: “Mi derecho
es una libertad que la ley me deja hacer cualquier cosa que no me prohíba y de no hacer lo que no
me ordene”. Por este motivo se considera a Hobbes el fundador del positivismo jurídico.

El concepto de Naturaleza en las leyes “eugenésicas”

En el pensamiento occidental, se halla presente las tristemente celebres leyes eugenésicas

promulgada en los principales países europeos, en los Estados Unidos de América y en Australia,
siendo aplicada aquí donde se desincrimina el aborto de una mujer idiota o demente, conocido
como “aborto eugenésico”.

¿Qué es la eugenesia? significa “buen nacimiento”. Es aquella disciplina que tiene como fin
modificar la herencia genética de las personas para mejorar una raza o la especie humana,
aplicando leyes biológicas y técnicas de la genética avanzadas.

Según Eduardo Soria, durante décadas muchos estuvieron de acuerdo en que el hombre debía
favorecer la proliferación de los integrantes más aptos de su raza y debía condicionar el desarrollo
de la raza más débil. Algunos de los que argumentaban esto concluían en que se debía eliminar al
enfermizo, al deforme y al menos veloz y potente, y así se impide toda la degeneración de la raza
por la multiplicación de sus representantes menos valiosos.

El “derecho natural” en el nacionalsocialismo

Eberhard precisa la idea de que “el derecho natural de cuño nacionalsocialista no quiere inferir la
idea del derecho, de la razón común a todos los hombres o de la esencia común humana, sino, de
la sangre, de la raza noble del pueblo alemán”.
Rosenberg completa en que “la idea del derecho racial es una idea que se basa en una legalidad
natural, un pueblo que no conozca ésta última, tampoco podrá concebir en su esencia al derecho
ético”.

Ambas citas podría considerarse como la antítesis de los textos leídos de Cicerón, donde aquí la
naturaleza humana no reposa en una esencia común a todos los hombres, sino en una nota
meramente accidental de aquel, a saber, la raza (altura, nacionalidad, etc.).

El “escepticismo ético”: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin

La gran critica dirigida contra la noción de “derecho natural”, postula el descreimiento de que la
razón pueda proporcionar alguna noción posible de “naturaleza”. Esta postura ha sido conocida
como “escepticismo ético”.

Bulygin: a) expone el importante desarrollo habido en las últimas décadas de las tesis
iusnaturalistas, reconociendo que ese movimiento ha contribuido a obligar al positivismo jurídico a
revisar algunas de sus posiciones

b) a raíz de esa revisión han surgido algunas propuestas que para muchos autores iuspositivistas,
ya no pueden considerarse como pertenecientes a esa escuela.

c) una defensa del positivismo en sentido escrito, dentro del cual, una nota definitoria es el
“escepticismo ético”.

Valiéndose Bulygin en éste último, de la caracterización expuesta por von Wright como típica de
dicha teoría: 1- todo derecho es positivo. 2- distinción entre ser y deber. 3- el no conocimiento de
las normas, que no pueden ser verdaderas ni falsas y por consiguiente a ello, no hay derecho
natural.

Bulygin expresa que “si no hay normas morales absolutas, objetivamente validas, tampoco puede
haber derechos morales absolutos y, en particular, derechos humanos universalmente validos.

Hans Kelsen: explica que “el problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto
de valores, y éste problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional”

Propuestas de superación de la dialéctica “derecho natural-positivismo jurídico”

El llamado Dritter Weg “tercer camino” y su crítica

Surge a partir de la terminación de la segunda guerra mundial, surge el derecho natural después
de un imperio del positivismo determinante ya que se buscaba en esa etapa, evitar la sanción de
normas aberrantes o injustas o eliminar las que seguían vigentes, pero también teníamos el
problema abstracto de las normas universales que en este caso generaban desconfianza, porque
no estaban plasmadas en un ordenamiento jurídico, surgiendo la propuesta del TERCER CAMINO,
que nos hable de que el ius natural y el ius positivo no son contrarios y elabora un derecho natural
en sentido jurídico, reconociendo la existencia de un derecho positivo como los principios
inmutables y universales dándole lugar a lo que sería derecho natural en sentido jurídico, en el
cual se deben formular principios tanto universales como principios particulares.

El aporte de Llompart

Éste postula que el iusnaturalismo y el iuspositivismo no son proposiciones “contrarias” (esto es

verde – esto es azul), sino que son “contradictorias (esto es verde – esto no es verde), dejando a
juicio del lector la “verdad” o “rectitud” de ambas proposiciones, pero si se admite una, se tiene
que negar la otra o viceversa y un tercer camino queda excluido lógicamente.

Aportando Llompart que lo importante en nuestros días es elaborar un derecho natural en sentido
jurídico que no deje de lado la historicidad y la integre de modo convincente en su teoría a fin de
que se puedan satisfacer las exigencias del derecho viviente y no solamente las de la idea del
derecho.

1 – reconoce la existencia de un derecho positivo de la voluntad de los individuos, donde la

voluntad del legislador es la que tiene la palabra.

2 – junto a las normas positivas, la nueva concepción del derecho natural en sentido jurídico no
hace falta (ni se puede) abandonar principios inmutables y universales.

3 – el derecho natural en sentido jurídico no puede solo contentarse con formular los principios
inmutables y universales que en si son muy pocos, ya que estos principios pueden ser mudables,
pero el que puedan cambiar, no significa que los podamos cambiar a nuestro gusto, como
tampoco podemos ignorar su cambio en caso que las condiciones históricas de su validez cambien.

Nos damos cuenta de que no todo el contenido del derecho y la ley positiva están a merced de
discreción del legislador, donde ni éste ni nadie pueden disponer libremente, sino que deben
respetarlo y tenerlo en cuenta.

4 – el concepto de indisponibilidad no solo pone límites al poder estatal, sino tambien una función
imperativa y estimulante cuando éste no se preocupa por cambiar lo que debía ya esta cambiado.