EL NOTARIO EN COLOMBIA TRES PERSPECTIVAS DE DERECHO 1

EL NOTARIO SU FUNCION, RESPONSABILIDAD Y RETOS EN COLOMBIA TRES

PERSPECTIVAS DE DERECHO

CLAUDIA LORENA LONDOÑO MENESES

SANTIAGO PORTOCARRERO
JULIO RUIZ

NOTARIADO Y REGISTRO

SANTIAGO DE CALI, SEPTIEMBRE 18 DE 2020

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CONTENIDO

La función notarial y Su Garantismo judicial................................................................3

Funciones Notariales desde su Responsabilidad Legal..................................................5

Retos de la función notarial: una mirada de dos vías en materia de derechos

fundamentales desde la sociedad colombiana............................................................................7

Referencias...................................................................................................................10
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La función notarial y Su Garantismo judicial

La De acuerdo a la primera lectura, titulada “Dilemas contemporáneos del derecho notarial”,

Rengifo (2019) nos expone algunas de las características que, a lo largo del tiempo, han
surgido a partir de la función notarial y, por tanto, han determinado el sistema de notariado
en Colombia.
Por consiguiente, siguiendo al mismo autor, podemos decir que la función notarial se
caracteriza por ser publica, debido a que, para demostrarle confianza al pueblo, el Estado
delega dicha función a los particulares; rogada, porque surge a partir de una petición de las
partes implicadas en el acto; documental, puesto que también surge con el propósito de
establecer una evidencia ante los hechos y/o acuerdos que establecen dichas partes;
preventiva, porque, gracias a esta evidencia, contrarresta los problemas que se pueden
suscitar a partir de los mismos hechos; técnica y, por último, taxativa debido a que, la función
en sí misma, está determinada a partir de una serie de normas que, de manera expresa, se han
dictado respecto a esta materia.

Igualmente, además de lo anterior, cabe decir que algunos tratadistas han establecido otro
tipo de características respecto a la función notarial y, todas éstas, se encuentran
determinadas por la concepción que tienen de la misma. Por lo tanto, a manera de ejemplo,
Cubides (como se citó en Rengifo, 2019) “adhiere a la tesis de la naturaleza de la función del
notario como una función pública a cargo de un particular, recalcando que lo público se
refiere a que los notarios son servidores de la gente” (p. 266).
De manera que, a nivel jurisdiccional, también se le han reconocido otras características a la
función notarial y, por ende, la Corte Constitucional, a través de sentencias, le ha establecido
ciertos deberes al notario como, por ejemplo, la sentencia S-863 de 2012 nos dice que el
notario debe respetar los derechos a la personalidad jurídica sobre toda persona.
Del mismo modo, Rengifo (2019) dice que “El artículo 15 del Estatuto Superior determina el
derecho a la intimidad y está profundamente conectado con el anterior en aspectos alusivos a
la confidencialidad de los registros públicos como una extensión del derecho a la intimidad
(…)” (p. 267).

Por otra parte, Fernández (como se citó en Rengifo, 2019) nos dice que el notario también
ejerce un control de legalidad, el cual puede recaer sobre aspectos sustanciales, como, por
ejemplo, el contenido o sustancia del acto o, por otra parte, sobre aspectos instrumentales,
como, por ejemplo, todos los aspectos de forma notarial. Por lo tanto, en palabras de Castán
(como se citó en Rengifo, 2019), concibe la función notarial como “un poder validante,
compuesto por aquellas instituciones que aseguran la legitimidad del derecho, la seguridad, la
firmeza, la autenticidad y la publicidad de los actos generadores de relaciones jurídicas” (p.
270).
Por último, en lo que respecta tanto a las características que han surgido respecto a la función
notarial como a ésta en sí misma, Ferrajoli (como se citó en Rengifo, 2019) propone
concebirla desde una teoría garantista a través de la cual se considere que con la función
notarial se busca salvaguardar una serie de derechos que, por su naturaleza, son
indispensables para la convivencia pacífica.
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No obstante, Gutiérrez (2010) nos dice que, independientemente del alto prestigio que se les
reconoce, los notarios no se encuentran exonerados de la responsabilidad civil que, gracias a
las nuevas tendencias, se ha ampliado en el Derecho y, precisamente por esto, decidimos
asociar la primera lectura con algunos ámbitos de la responsabilidad notarial que
encontramos, específicamente, en el segundo capítulo de la segunda lectura. Por
consiguiente, teniendo en cuenta que quien infiere daño a otro es obligado a repararlo, se ha
establecido un régimen de responsabilidad civil dentro de ejercicio de la función notarial.

De manera que, de acuerdo a lo anterior, se ha establecido tres elementos esenciales para

determinar el grado de responsabilidad que tiene el notario respecto a su función y, por ende,
antes de afirmar que el notario es responsable de alguno de sus actos, se debe tener en cuenta
el daño causado, la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño y, por
último, el dolo o la culpa que recae sobre el notario.

Particularmente, según Gutiérrez (2010), el Decreto 2148 de 1983, en su artículo 127, nos
dice que “el notario respondería, por ejemplo, (…) por omitir el cumplimiento de los
requisitos sustanciales en la prestación de sus servicios, entendiendo por requisitos
sustanciales aquellos cuya omisión acarrea nulidad, invalidez o ineficacia del acto”, pero cabe
decir que, ante irregularidades subsanables, el notario, además de responder por los daños
causados, está obligado a corregirlas a su costa y, en determinados casos, bajo los medios
establecidos en el Estatuto Notarial.

Por otra parte, además de ser responsable bajo el régimen de responsabilidad tanto civil como
penal, al ejercer una función pública, el notario también está sujeto al régimen de
responsabilidad disciplinaria notarial y, bajo este régimen, se ha considerado que la
responsabilidad disciplinaria nace del incumplimiento de los deberes legales que atentan
contra la ética jurídica y la ética profesional. Por lo tanto, podemos decir que la
responsabilidad disciplinaria notarial parte de una falta en el servicio del notario que, además
de perjudicar a las partes de un determinado acto, repercute en la administración pública y,
por ende, ocasiona un perjuicio funcional para el Estado, lo cual es suficiente para que este
último repita contra el notario.

Finalmente, de acuerdo a los tres regímenes mencionados, bajo los cuales el notario debe
responder a causa de alguna falta en su servicio, se han establecido una serie de sanciones,
pero consideramos que, más allá de conocerlas particularmente, es indispensable saber que,
en palabras de Ortiz (como se citó en Gutiérrez, 2010), “toda sanción aplicada por el Estado
no solo tiene un fin punitivo, de castigo, sino también un objetivo ejemplarizantes, medicinal,
correctivo, pedagógico, intimidatorio y reparador” (p. 51). Igualmente, sobre el poder
disciplinario del Estado, Bielsa (como se citó en Gutiérrez, 2010) afirma que “no tiene como
fundamento la sola represión, ni la corrección de agentes, funcionarios y empleado, sino la
defensa de la autoridad integral de la Administración Pública” (p. 51).
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Funciones Notariales desde su Responsabilidad Legal

Los notarios como se vio anterior mente poseen un factor relativo a sus deberes como
operario judicial. Pero esto debe ser entendido tanto histórica como internacionalmente, es
importante subrayar cómo la globalización ha contribuido a minar el concepto clásico de
dominación política. En su momento el notariado moderno era una mera supervivencia
eclesiástico-romana del notariado de la Europa de la Edad Media, reconstruida como una
función patrocinada por la Iglesia por motivos económicos. Sin embargo, dentro de los
antecedentes históricos de tal sustentación se omitió decir que, pese a que fue cierta la
relación entre el notariado y la Iglesia en la Europa de tradición romana de la Alta Edad
Media (Rengifo,2019). En la actualidad el notario se ha globalizado pues el derecho
internacional entro a su función, Dado que el papel de los organismos internacionales es
igualmente importante en esta nueva relación entre Estado e individuos: la economía mundial
gira en torno a la intervención permanente de instituciones tales como la Organización
Mundial de Comercio, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial Y será deber
del notario no mantener una única relación con el estado (como se vio anterior mente) sino
que su esfera se amplía a lo internacional . Ahora bien, lo anterior debe entenderse en el
contexto colombiano y por lo anterior cobra suma importancia la constitucionalización de
este. En esta línea Se empezará por señalar que la teorización del concepto de Estado de
derecho en Europa comienza a aparecer entre los siglos xix y xx. En Colombia, con la Carta
de 1991, se hace mención explícita al concepto Estado de derecho en el texto constitucional,
al que se le añadió la connotación de social. Esta figura, inspirada en las constituciones
actuales española y alemana, tendrá un gran peso jurisprudencial y doctrinario al momento de
confrontar los derechos ciudadanos con los derechos sociales y la aplicación de las normas.

Por otra parte, establecida la importancia del estado social de derecho la lógica formal
subsecuente será la propia aplicación de las disposiciones de este y el caso ideal se presentan
en sus responsabilidades. Bajo esta premisa dde acuerdo al derecho 960/1970 los notarios
responden civilmente de los daños y perjuicios que causen a los usuarios del servicio ya sea
por culpa o dolo en la prestación del mismo. El notario no está excepto de esta
responsabilidad que ha venido implementándose en el derecho a través de su trascendencia.
Un notario puede responder por ej: -Redacción ilegal de los instrumentos que autoriza. -Por
deficiencia graves de su función asesora sin imparcialidad. -Irregularidad formal de los
instrumentaos que autoriza. -Por negarse a prestar el servicio sin causa justificada. -Omitir los
requisitos sustanciales; entiéndase estos los que acarrean nulidad, invalidez o ineficiencia del
acto.
-Aprovechamiento indebido de los dineros o por falta de cuidado en los mismos.
La naturaleza del deber preparatorio es diferente si se trata del Estado que si se trata con el
funcionario. La responsabilidad del Estado es eminentemente patrimonial y su eje es la
reparación del daño para la protección del patrimonio, la del funcionario no busca el
resarcimiento del perjuicio sino la imposición de una sanción. Los notarios no solo son
responsables del ámbito civil, sino que en ellos también recae la responsabilidad de su
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personal a cargo según el Decreto 2148 de 1983 que consagra la autonomía del mismo. En
conclusión, se dice que los notarios responden en materia civil, administrativa o penal según
sea el caso de acuerdo a las infracciones cometidas en el desempeño de su cargo. Cuando
hablamos del incumplimiento a los deberes funcionales, se expresa la técnica y accesoria
jurídica dirigida por los notarios hacia las partes para que estas comparezcan mutuamente de
la mejor manera aquí mencionando algunas de las funciones que establece el decreto ley 970
de 1970 art 13 y 14 para ser exactos. Se dice también que los empleadores subalternos son
denominados según (Gutierrez,2010) como trabajadores particulares a un servicio público.
Las faltas disciplinarias es un acto cometido por el notario que trasgrede, bien se los bienes
estrictamente funcionales, deberes que les ha sido impuestos por la Constitución, la Ley, las
instrucciones administrativas de la superintendencia del notariado y registro. Terminamos
con las sanciones disciplinarias a las que está sometido el notario:- Destitución para el caso
de faltas gravísimas realizadas con dolo o culpa gravísima.-Suspensión en el ejercicio del
cargo para las faltas graves realizadas con dolo o culpa y las gravísimas diferentes a las
anteriores.-Multa para las faltas leves dolosas.
Los notarios no solo son responsables de sus empleados a cargo sino también del pago de sus
asignaciones y el funcionamiento de las oficinas a cargo, estas dotaciones y sostenimiento se
harán con los recursos de derechos notariales de los usuarios hasta donde la ley lo permita.
En este orden de ideas cuando se presente conflictos que surjan entre en notario y uno de sus
subalternos se dirige a través de la justicia laboral, esto lo sostiene la Corte constitucional en
algunas de sus sentencias, haciendo énfasis en que los subalternos de los notarios no tienen
ningún vínculo de contratación legal sino plenamente laboral porque es el notario el que
realiza dicho contrato por ende se reitera que no son, por siguientes empleados públicos.
Dentro de la notaria es el notario quien responde por daños y perjuicios que cometan sus
subalternos dentro de las funciones y dentro de la notaria. Pasamos entonces hablar a decir
que la responsabilidad como agente de retención sigue siendo del notario, este debe de
hacerse cargo legalmente de todas las obligaciones que le exige en el código de comercio;
estas son como registro en la DIAN, RUT, pago de rete fuente, IVA y el incumpliendo de las
mismas acarrea sanciones disciplinarias.
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Retos de la función notarial: una mirada de dos vías en materia de derechos

fundamentales desde la sociedad colombiana.

La función notarial es uno de los temas que como el derecho está supeditado a la vinculación
relativa del contexto. En este orden de ideas cabe aclarar que la función notarial ha variado
durante el tiempo dada los cambios normativos propios de los sistemas jurídicos y las
interpretaciones del conglomerado y legislador. En el contexto donde se desarrolla este
trabajo la función notarial estaría vinculada al cambio constitucional de 1991 y por tanto con
los principios constitucionales, los factores relativos al entorno, la interpretación normativa,
entre otros. Suponer entonces tantos factores propios de la función hace complicado el
análisis de los retos de la misma. Por ende, se propone como alternativa el análisis de las
dimensiones de la función notarial en materia de protección de derechos por medio de
concepciones individuales e institucionales, debido a que lo anterior incluye implícitamente
los factores mencionados. La primera esfera a analizar será entonces la protección de
derechos humanos en materia de función notarial; para entender este planteamiento es
necesario suscitar que los derechos humanos son cuestiones inherentes a el ser y por esto al
sujeto le es previsible la protección de estos en la medida en que posee instrumentos jurídicos
para hacerlo. Es entonces menester decir que las condiciones inherentes al ser humano
pueden entrar en conflicto con las concepciones de las autoridades judiciales. El claro
ejemplo de esto es la función notarial desde el punto de vista de la presencia de la religión en
el ordenamiento jurídico. La constitución garantiza la libertad de culto, pero a su vez, aunque
(en teoría laico) posee fuerte influencia del catolicismo en materia procesal. Es decir, no ha
logrado desligarse completamente de esta influencia (Arias,2000). Si bien esto es cierto, se
produce un reto de doble vía para el notario. Por una parte, cada vez más individuos que antes
acudían a instituciones religiosas (realizar, juramentos, matrimonios, consejos) ahora acuden
al notario. Esto por los precedentes propios adjudicables a las leyes 25 de 1992 y Ley 962 de
2005 las cuales hablan de lo efectos jurídicos referentes al estado civil y entran en colisión en
cuanto a el matrimonio y el divorcio (Cuenca,2016); por lo que se genera un choque de
intersubjetividades -en la medida en que las concepciones del notario pueden vulnerar
derechos-. Y por el otro lado el estado que es el expedidor de norma que tienen una relación
con criterios subjetivos del legislador, con la libre empresa o en este caso con religiones a
favor de particulares. Lo anterior no es más que para ejemplificar que en materia de
protección de derechos humanos, el notario se afronta a sociedades cambiantes que lo obligan
a tener un criterio de acción limitado a la no vulneración de los derechos humanos y esto es
claramente difícil si cada vez tiene más demanda y el estado aun no cierra las brechas en
laicidad y aseguramiento de derechos.

Aunado a lo previo la dicotomía en el ámbito subjetivo requiere hacer una clara referencia a
la relación con la subjetividad de la aplicación normativa en la casuística. Las posiciones que
suelen ser mencionadas son las liberal y republicana, en la primera se parte de concepciones
de derechos subjetivo (libertad personal, protección de la vida) con un enfoque de protección
puro normativo (eximido de la moral). La segunda con una base en concepciones colectivas
(participación política y comunicación) que encuentran un enfoque en la posibilidad de
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expresar de la autonomía de la personalidad como criterio aplicable a la norma. (Haberman y

Rawis en Rengifo,2017) Las concepciones aquí descritas suponen que en una o en otra se
generan juicios de valor que el notario debe resolver apegándose a la concepción que ostenta
ya sea intrínseca o expresamente (Véase caso del matrimonio de parejas de mismo sexo) en
términos de su antropología. (Supiot,2012 en Rengifo,2017). Es aquí donde surge el concepto
de formación ciudadana, en la medida en que los notarios no solo se enfrentan a dicotomías
de casos específicos si no que coordinan y asesoran en materia de derecho a los particulares.
Es decir, el notario tiene una función social de transmisión de conocimiento legitimo tanto
para el usuario como para el estado (uno por medio de asesoría y el otro por medio de fe
pública).

La formación ciudadana vendría entonces entendida desde el ámbito de la relación entre el

pensamiento vocacional del notario (y su expresar) y la protección de derechos. Representada
esta como un factor que debe ser mediado (como es lógico) por un criterio objetivizado de
garantía de derechos como compromiso social presente la solución de controversias, litigios y
la asesoría brindada (Rengifo,2019). Resuelto el criterio de subjetividad de la aplicación se
hace el análisis a la relación propia del estado con el notario y la correlación de este con la
protección de derechos humanos. El ámbito del estado cobra relevancia en la naturaleza de la
función notarial, a causa de que las normas estipuladas por el este (decreto 960 de 1970)
contemplan las funciones notariales (Gutierrez,2010) y las instituciones dispuestas por este
permiten la prestación del servicio. Con relación a lo previo el ámbito institucional hace un
choque en la medida en que la naturaleza de la función notarial y su codependencia con los
principios del estado (en cuanto es particular con función pública) y las instalaciones
provistas por este -notarias- pueden menoscabar derechos si se encuentran falencias en uno
de estos dos aspectos. Es así como la función notarial parte de criterios que por
descentralización se atribuyen públicos al particular que ejerce este cargo. Específicamente
como se menciona en la sentencia T-972 2010 en “la autenticidad de las manifestaciones (…)
y dar fe de los hechos que ha podido percibir en ejercicio de su cargo. Esta ha sido
considerada una función pública por la trascendencia que tiene para el buen funcionamiento
del Estado, y porque se desarrolla con fundamento en prerrogativas estatales”.Las funciones
atribuidas propias del derecho notarial se extienden también al ámbito procesal en cuanto se
puede considerar el notario en función de los procesos que logra evitar y por consiguiente, se
concibe como una especie de preventor, en razón a que ejerce actividades complementarias a
las ramas jurisdiccionales que en caso de no estar en manos del notario serian objeto de
controversia y por tanto de objeto de litigios (se alegan además principios como la economía
procesal y como la eficiencia)(Gutierrez,2010), las cuales se relacionan directamente con el
amparo de derechos futuros en esferas del debido proceso y otros. Presentándose como un
claro ejemplo de cómo la buena praxis puede ayudar a las garantías de derechos Y será
entonces menester tanto del legislador como del estado brindar las herramientas para el
cumplimiento de la naturaleza notarial ya sea por medio de garantías en materia de
infraestructura, designación de notarios cualificados, entre otros.

Llegados a este punto, se pueden sacar una serie de conclusiones. En primer lugar, el
derecho notarial posee un componente evolutivo que debe ser explotado con cautela. En
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virtud de que tanto el criterio personal del notario como el institucional deben estar
armonizados con la protección de derechos humanos para el verdadero disfrute de las
garantías constitucionales. En otras palabras, una sociedad cambiante hace que el notario
debe adaptar su praxis teniendo en cuenta sus funciones desde un marco garantista de los
derechos humanos y a su vez requiere que el estado armonice este marco facilitando las
herramientas ya sea legislativas o institucionales (dotaciones electrónicas, por ejemplo) para
que se haga efectivo.
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Referencias

1)Ricardo Arias. (2000): "Estado laico y catolicismo integral en Colombia. La reforma

Religiosa de López Pumarejo". Historia Crítica, no. 19 69-

96. https://doi.org/10.7440/histcrit19.2000.05

2) Cuenca Valenzuela, Luisa Fernanda (2016) El notario: un estudio comparado entre la

legislación canónica y la legislación civil colombiana, a la luz del Motu Proprio -Mitis Iudex

Dominus Iesus- http://hdl.handle.net/10554/21217

3) Rengifo, Á., (2019). Dilemas Contemporáneos Del Derecho Notarial. 1st ed. [ebook]

Bogotá: Editorial Universidad de Rosario (Colombia), pp.201-240,282. Available at:

http://vlex.com/source/dilemas-contemporaneos-del-derecho-notarial-30926

4) Rengifo Donado, Álvaro. (2017). Análisis comparativo de la educación de los escribanos,

notarios y abogados en Colombia. Revista Historia De La Educación Colombiana, 20(20),

111-144. https://doi.org/10.22267/rhec.172020.5

5)Gutiérrez Torres, J., 2013. Responsabilidad Civil Patrimonial De Los Notarios En

Colombia. Posgrado. Universidad de La Sabana.  http://hdl.handle.net/10818/6323

6) Corte Constitucional Sentencia T-972 2010

7)Corte Constitucional de Colombia (2012). Sentencia S-863 de 2012. Bogotá D.C.: Corte

Constitucional de Colombia.