Medidas frente al incumplimiento del régimen de visitas

Belluscio, Claudio A.
Publicado en: DFyP 2013 (junio) , 70
Fallo Comentado: Tribunal de Familia Nro. 3 de Lomas de Zamora ~ 2012-09-28 ~
G.P.G c. V.A.K s/materia a categorizar
Sumario: 1. Introducción. 2. Medidas por adoptar frente al incumplimiento del régimen
de visitas. 3. Medidas previstas en el Proyecto de Ley de reforma, actualización y
unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación
(1)
1. Introducción
El fallo del Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora, que da lugar al presente
trabajo, trae a colación el tema de las medidas aplicables frente al incumplimiento del
régimen de visitas.
2. Medidas por adoptar frente al incumplimiento del régimen de visitas
Frente al incumplimiento del régimen de visitas que fue establecido, cabe adoptar
medidas conminatorias, sancionatorias y resarcitorias.
a) Conminatorias
La jurisprudencia (2) ha reconocido la posibilidad de aplicar medidas conminatorias,
cuando se frustra el contacto paterno filial.
1) Intimación judicial bajo apercibimiento de modificar el régimen de visitas
Si el progenitor no conviviente con el menor es quien incumple el régimen de visitas que
ha sido fijado en su beneficio, ya sea porque directamente no tiene contacto con el
menor o porque lo cumple inadecuadamente (v. gr., presentándose a retirar al menor,
del inmueble donde habita con el otro progenitor, fuera de los días y horarios que se
establecen en dicho régimen), podrá ser pasible de una intimación judicial al respecto.
Dicha intimación judicial, a fin de que se cumpla adecuadamente el régimen establecido,
normalmente se hará bajo apercibimiento de reducción, suspensión o supresión del
régimen de visitas.
Pero, si bien estas medidas a que puede dar lugar la intimación efectuada podrán
coaccionar al progenitor no conviviente para que cumpla adecuadamente el régimen
decretado judicialmente, no se debe olvidar que de aplicarse perjudicarán no sólo a ese
progenitor sino también al hijo, pues al reducir, suspender o, más aún, suprimir las
visitas, aquel tendrá un menor contacto con ese progenitor o, directamente, será
inexistente.
2) Intimación judicial a la aplicación de astreintes
No se trata aquí de la efectiva aplicación de estas sanciones pecuniarias (las astreintes),
sino sólo de su intimación a aplicarlas —tanto para el progenitor conviviente, el
progenitor no conviviente, o para un tercero— al no acatar el régimen de visitas
establecido en sede judicial, mediante convenio homologado o sentencia.
Se aplicó (3) intimación, ante el reiterado incumplimiento de la revinculación paterno filial
ordenada en sede judicial, por parte de una madre que tenía la guarda de sus hijos
menores.
En ese caso, se determinó (4) "resulta procedente que se abstenga de cualquier acción
u omisión que perturbe la vinculación de los niños con su padre no conviviente, bajo
apercibimiento de hacer efectiva la multa de $500 por cada acto de incumplimiento".
3) Intimación judicial bajo apercibimiento de modificar la tenencia.
En este caso, la intimación para que se cumpla con el régimen de visitas fijado, va
dirigida contra el progenitor que tiene atribuida la guarda del menor.
Ante el impedimento de contacto del hijo con el progenitor no conviviente, esta
intimación procederá bajo apercibimiento de modificar la tenencia para el progenitor al
cuál le ha sido atribuida judicialmente.
Queremos destacar, que ésta es una de las intimaciones más adecuadas, y que en la
práctica tribunalicia y profesional ha tenido mayor efectividad, para combatir la
obstrucción del contacto del progenitor no conviviente con su hijo, por parte del otro
progenitor (el que convive con el hijo).
4) Intimación judicial bajo apercibimiento de suspender el ejercicio de la autoridad
paterna.
El ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que ejerce legalmente la
tenencia (cfr. art. 264, inc. 2°, Cód. Civ.).
Por lo tanto, el progenitor que tiene asignada la guarda del menor e impide el adecuado
contacto del hijo con su otro progenitor, podrá ser pasible de una intimación judicial para
que cese tal impedimento, bajo apercibimiento de suspender el ejercicio de la patria
potestad sobre el menor.
Esta medida ha sido propuesta por destacada doctrina. (5)
5) Intimación judicial bajo apercibimiento de encontrase incurso/a en el delito de
desobediencia
Esta intimación, se efectuó en un caso donde la conducta obstruccionista de la
progenitora le impedía al padre contactarse con su hija.
En ese caso, se le hizo saber (6) a la demandada que debía abstenerse de obstaculizar
el contacto paterno filial, bajo apercibimiento de encontrarse incursa en el delito de
desobediencia.
b) Sancionatorias.
1) Dentro del ámbito civil
Distintas sanciones han sido contempladas desde el ámbito civil, ante el incumplimiento
del régimen de visitas.
La posibilidad de aplicar sanciones en este ámbito, ha sido reconocida por la
jurisprudencia. (7)
i) Suspensión del régimen de visitas para el progenitor en cuyo beneficio fue establecido
Si el progenitor que tiene establecido en su propio beneficio el régimen de visitas lo
incumple, ya sea porque no tiene contacto con su hijo, por su retención indebida, o por
cualquier otra circunstancia, dicho régimen puede ser suspendido.
Si bien, esta medida operará como una sanción o castigo para aquel progenitor que ha
solicitado el régimen de visitas, y luego lo incumple, no hay que olvidar que con esta
medida también se estará sancionando al hijo por impedirle tener contacto con el
progenitor no conviviente.
Es que, no debemos olvidar que el hijo no sólo tiene el deber de cumplir con el régimen
de contacto con ese progenitor, sino que también tiene el derecho de exigir su
cumplimiento, pues el contacto paterno filial es un conjunto de deberes y derechos en lo
que a su persona atañe.
Por lo tanto, antes de aplicar esta sanción, habrá que considerar el perjuicio que se le
ocasiona también al hijo.
Ello, es similar a la suspensión del régimen de visitas que se aplicaba frente al
incumplimiento alimentario, ya que —en ese caso— no sólo se castigaba al padre
incumplidor, sino que también con esta medida se ocasionaba un perjuicio al hijo al
privarle del adecuado contacto con su padre. (8)
Por otra parte, para el padre que no visita a su hijo desde hace tiempo (pese a tener
fijado un régimen de contacto paterno filial) tal medida no lo conminará a cumplir con
ello, sino que más bien le resultará indiferente y, por lo tanto, esta medida resultará
inocua para cumplir su cometido.
En virtud de que el art. 9, inc. 3, de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece muy explícitamente el derecho de los niños a tener contacto con ambos
padres, y teniendo en cuenta que dicha Convención tiene jerarquía constitucional en la
actualidad, la imposición de esta medida podría ser declarada contraria a nuestro orden
constitucional.
Mucho antes de que nuestro país adhiriera a la Convención precitada, un fallo de antaño
(9) decidió no hacer lugar a la suspensión solicitada —frente a una supuesta retención
indebida— "si las reiteradas negativas del demandado a reintegrar al hijo menor al
hogar de la madre, quien ejerce la tenencia, obedecieron a circunstancias fundadas en
el estado de salud de aquél".
ii) Privación de la patria potestad
La privación de la patria potestad, ha sido propuesta tanto para el progenitor conviviente
como para el no conviviente.
En el primer supuesto, por la constante obstrucción a que se cumpla el régimen de
visitas fijado.
En el último supuesto, ya sea por la retención indebida de los menores, como por el
indebido cumplimiento del régimen de visitas.
Dado que esta es una medida bastante grave, en nuestro criterio habrá que analizar si
no es posible lograr que se cumpla con el régimen de visitas imponiendo otra medida
menos gravosa.
iii) Cambio de la tenencia, para el progenitor al cuál le ha sido atribuida judicialmente
Es una sanción de cierta entidad para el progenitor que tiene asignada la guarda del
menor, e impide que se concrete el régimen de contacto paterno filial, aunque es menos
grave que la enunciada con anterioridad.
Cuando el progenitor que tiene asignada la tenencia del hijo, impide de forma
sistemática el contacto de éste con el otro progenitor, muchas veces no quedará más
remedio que modificar la tenencia del menor ante la ineficacia de otras medidas
adoptadas.
Así lo entendió cierta jurisprudencia, (10) la cual determinó que "el incumplimiento del
régimen podrá justificar, en su caso, un cambio de la guarda".
También, es la solución que adopta el fallo del Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de
Zamora, que da lugar al presente trabajo.
iv) Suspensión judicial de la pensión alimentaria correspondiente al hijo, ante el
impedimento de contacto paterno filial
En alguna oportunidad, esta medida fue peticionada en sede judicial.
Tal planteo fue rechazado, (11) pues que el alimentante alegue que no puede gozar del
régimen de visitas que tiene fijado, a causa del impedimento por parte del otro
progenitor, no le confiere derecho a solicitar que se suspenda la cuota alimentaria.
En tal sentido, se ha dicho (12) que "la falta de trato con los hijos es una circunstancia
que no puede tener incidencia en el monto de la cuota de los alimentos, pues en todo
caso el alimentante tiene a su alcance, a los fines de ejercitar los derechos inherentes a
la patria potestad, las vías procesales idóneas para hacer cesar dicha situación si no le
es imputable".
Es que, de aceptarse tal pretensión al hijo menor se le inflingiría un doble daño: no vería
a ese progenitor y tampoco percibiría la cuota alimentaria. (13)
Por otra parte, cabe destacar que el derecho-deber alimentario y el derecho-deber de
visitas se expresan en prestaciones distintas e independientes y cada uno tiene su
propio sistema de cumplimiento y exigibilidad.
Rivero Hernández, (14) califica a tales medidas como "de retorsión", manifestando que
no son las correctas ni pueden ser aceptadas desde el punto de vista jurídico, por
cuanto son obligaciones independientes la de prestar alimentos y la de facilitar la
comunicación con el hijo menor de edad.
Este destacado doctrinario español concluye expresando que, dado como ambas
obligaciones no son sinalagmáticas, no resulta admisible la justicia personal, las vías de
hecho, o la realización arbitraria del propio derecho (pudiéndose configurar con ello un
ilícito civil y una conducta delictiva). (15)
En consecuencia, el impedimento de la adecuada comunicación paterno filial, podrá ser
alegado y probado, pero ello de ninguna manera dará lugar al cese de la cuota
alimentaria debida al hijo. (16)
Es que, el impedimento de las visitas entre padres e hijos tiene determinados remedios
jurídicos (que no incluyen el cese de la cuota alimentaria, oportunamente fijada) e,
incluso, otros que trascienden ese ámbito, dando lugar a la actuación interdisciplinaria.
Esta sanción ha sido criticada por la doctrina (17) que ha tratado el tema, por entender
que por una parte se lo estaría privando al menor de la cuota alimentaria por una
conducta atribuible a quien ejerce la guarda y porque si éste tiene recursos suficientes la
medida resultará ineficaz. Compartimos dichos conceptos.
2) Dentro del ámbito penal
El incumplimiento del régimen de visitas, dará lugar a que se puedan configurar distintos
delitos, a saber:
i) Delito de desobediencia a la autoridad
Este delito se encuentra contemplado en el art. 239 del Código Penal, y es aplicable
esta sanción penal cuando el régimen de visitas haya sido fijado por el juez o tribunal, o
el convenio suscripto por las partes fue homologado en sede judicial.
Podrán incurrir, en este delito, tanto el progenitor conviviente como el no conviviente con
el hijo o, incluso, un tercero que impide con sus accionar que se cumpla con el régimen
de visitas establecido.
Con anterioridad a la sanción de la ley 24.270 (que contempla el delito de impedimento
de contacto del progenitor no conviviente con su hijo menor), era penalmente atípica la
conducta del progenitor conviviente con el hijo que impedía el contacto paterno filial,
quedando —por lo tanto— limitada la actuación de la justicia penal al delito contemplado
en el precitado art. 239, cuando el régimen de visitas había sido fijado u homologado en
sede judicial.
ii) Delito de sustracción, retención u ocultación de menores
Esta figura penal, la contempla el art. 146 del Código Penal y tiene un agravante si el
menor no tuviera diez años.
Se registra en la jurisprudencia (18) la aplicación de esta sanción penal al progenitor no
conviviente.
Al respecto, se determinó (19) que "se considera delito de sustracción de menores el
accionar del padre no conviviente que retira de la casa de la madre a su hijo
extramatrimonial al amparo de un acuerdo en sede civil y lo lleva fuera del país, sin
autorización o consentimiento de la madre, ya que su obrar revela la intención de
sustraer en el ejercicio de los derechos de la patria potestad al otro progenitor".
Se agrega (20) que "el delito de sustracción de menores no establece ninguna
característica especial para su autor, pudiendo ser cualquier sujeto activo, dentro de los
cuales pueden encontrarse los padres"
Asimismo, que "cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria potestad o con la
tenencia legítima del hijo, puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores,
dado que la norma reprime la sustracción de la custodia de sus padres,
independientemente del título que ellos ostenten para con el menor". (21)
Por último, señala este fallo (22) que "el bien jurídico tutelado por el art. 146 del Cód.
Penal, abarca tanto la libertad individual del menor y su derecho a la identidad, como así
también el derecho de éste a ser criado por ambos padres".
Con anterioridad, ya se había dicho (23) —en el mismo sentido— que "uno de los
progenitores puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores, porque del
tipo legal en análisis no se desprende tal exclusión, siendo que ninguno de ellos puede
en forma intempestiva sacar al menor de la esfera de custodia del restante".
Por el contrario, otro fallo (24) resolvió que "debido a que el bien jurídico protegido a
través del delito de sustracción de menor, contemplado en el art. 146 del Cód. Penal —
en el caso, se consideró que no incurría en dicho delito aquel progenitor que, recién
separado de hecho de su cónyuge, llevó a su hija de ocho meses de edad a vivir con él
en otro país—, es la patria potestad, el ejercicio de ella es lo que impide que uno de los
padres pueda ser autor de dicho delito" (condenándose, en el caso, al imputado por el
delito previsto en la ley 24.270).
En la misma línea de pensamiento se ubica Solari. (25) quien opina que "para
determinar si el padre puede cometer el delito de sustracción de menores, es necesario
distinguir si se encuentra vigente el ejercicio de la patria potestad o, en cambio, si el
mismo se encuentra privado o suspendido; en el primer caso, considero que no es
posible que el padre sea sujeto activo del delito; mientras que en la segunda de las
hipótesis, podrá cometer el delito previsto en el art. 146 del Cód. Penal".
iii) Delito de impedimento de contacto de los hijos menores de edad con sus padres no
convivientes
En nuestro derecho, la ley 24.270 contempla el tipo penal específico ante el
impedimento de las visitas.
El primer párrafo del art. 1° de dicha ley, establece: "Será reprimido con prisión de un
mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de
menores de edad con sus padres no convivientes".
Atento a lo trascripto, el autor de este delito (sujeto activo), podrá ser:
1º) El progenitor conviviente.
Queda abarcado como autor, el progenitor conviviente tanto el sanguíneo como el
adoptivo.
El progenitor conviviente afín (padrastro/madrastra), si bien no encuadra dentro de esta
categoría, puede —sin embargo— ser autor de este delito como tercero que ejecuta la
acción ilícita.
No puede ser autor, el progenitor no conviviente aunque incumpla con el régimen de
visitas establecido en su propio beneficio y por lo tanto frustre las visitas paterno filiales.
(26)
El tipo penal requiere que los padres no convivan, sin que importe si esa situación es
simplemente de hecho o de derecho, y por lo tanto, sin ser necesario un procedimiento
judicial al respecto. (27)
Por lo tanto, el delito deja de cometerse si los progenitores vuelven a convivir. (28)
Con relación al progenitor conviviente con el hijo, se indicó (29) que "el delito previsto en
el art. 1º de la ley 24.270, sólo se configura cuando el autor del impedimento de
contacto entre padre e hijo obra de modo arbitrario y abusivo, sin derecho ni razón
justificable alguna, independientemente de la existencia de un acuerdo o de una
sentencia que fije un régimen de visitas, para que su incumplimiento pueda configurar
alguna de las conductas tipificadas penalmente".
Por ello, se determinó: (30) "La conducta asumida por quien impidió el contacto de sus
hijos con su padre durante meses, no cumple las exigencias típicas del art. 1 de la ley
24.270, ya que dicho obrar no resultó arbitrario, abusivo y sin razón justificada, pues, la
conflictiva relación de los progenitores, acreditada en el expediente de violencia familiar
en trámite, hicieron que la imputada pensara que así evitaría un mal mayor".
Asimismo, que "la temporaria ausencia de los hijos menores durante el período
vacacional con alguno de sus progenitores, no evidencia en el particular una acción
contraria a derecho, pues la ilegitimidad que reclama normativamente la figura
contemplada por el art. 1º de la ley 24.270 no puede residir en una conducta que la
legislación no prohíbe ni la autoridad judicial del específico fuero ha negado, si
separados como se hallan los padres resultaba imposible que el esparcimiento y el
descanso sea compartido por ambos padres y hasta probablemente inconveniente para
la convivencia en aquél período, el conocimiento para alguno de ellos del domicilio
exacto donde las vacaciones se desarrollan, aunque cabe resaltar que la querellante no
ignoraba las razones de dicho alejamiento ni que era la zona atlántica donde se
encontraban". (31)
Se sobreseyó (32) a la acusada de la comisión de este delito, por los siguientes
fundamentos:
"Por imperio de los principios constitucionales de necesidad y lesividad, para la
configuración del delito previsto en el art. 1 de la ley 24.270, se exige una afectación
efectiva y grave de un derecho de ejercicio permanente, considerándose que los meros
incumplimientos aislados u ocasionales de acuerdos o regímenes preexistentes de
visitas o encuentros no son suficientes para conformar la tipicidad penal de este delito,
pues por el contrario, tomándose siempre como referencia un lapso considerable en
virtud de la permanencia en el tiempo que caracteriza al derecho que se protege
penalmente, deberá constatarse una reiteración de tales incumplimientos
suficientemente llamativa, tanto por su cantidad como por su modalidad, como para que
pueda afirmarse la existencia de motivos bastantes que autoricen sostener que el
conflicto en cuestión encuadra en alguno de los tipos penales del art. 1 de la ley
24.270".
"Si el tipo penal contemplado en el art. 1 de la ley 24.270 a través del cual se intenta
proteger al bien jurídico familia fuera entendido de manera tal que meros
incumplimientos aislados —en el caso, se sobreseyó a la madre acusada de este ilícito
— constituyen ya sendas violaciones a dicho bien jurídico, estaría claro que el derecho
penal no sería ni necesario ni eficaz ni eficiente, pues no sería necesario porque el
derecho de familia cuenta con herramientas más que suficientes para impedir
incumplimientos aislados u ocasionales a un régimen de contacto paterno-filial, no
podría ser eficaz porque no está en condiciones de evitar meros incumplimientos
aislados, y no podría ser eficiente porque, aún en caso de que el derecho penal lograra
cumplir con su cometido, el costo sería una madre o un padre investigado penalmente
por no haber concurrido con su hijo a una cita prefijada o no haber posibilitado que su
hijo lo hiciera, generándose un problema familiar que es incluso más grave que aquel
que el tipo penal estaría llamado a superar".
"Sólo habrá un impedimento de contacto penalmente relevante —en el caso, se
sobreseyó a la madre acusada por el padre por infracción al art. 1 de la ley 24.270— si
resulta efectiva y gravemente afectado el ejercicio regular del derecho a una adecuada
comunicación y a la supervisión de la educación del hijo por parte del padre no
conviviente".
En otro caso, cierta jurisprudencia decidió (33) que "corresponde confirmar el
sobreseimiento en orden al delito previsto en el art. 1º de la ley 24.270, dictado respecto
de la madre que convive con el menor, si la misma se ha limitado a respetar los deseos
de aquél consistentes en no mantener contacto con su padre no conviviente, toda vez
que tal negativa da cuenta de la renuncia por parte del niño a ejercer su derecho a
mantener contacto con sus padres".
Por el contrario, en una situación similar, se resolvió (34) que "el desinterés del menor
en conectarse con su progenitor no conviviente, es irrelevante para excluir la comisión
del delito previsto en el art. 1º de la ley 24.270 por el sujeto activo —en el caso, se
trataba del padre que detentaba la tenencia— toda vez que debe prevalecer la
necesidad del control de su educación, formación y asistencia material y moral por parte
del padre no conviviente, quien está obligado a ello".
Se dispuso (35) que "cabe confirmar la resolución que condenó a la madre de dos
menores de diez años por incurrir en el delito tipificado por el art. 1º de la ley 24.270, al
obstaculizar e impedir ilegalmente el contacto de sus hijos con el cónyuge no
conviviente —en el caso, se le impuso una pena de seis meses de prisión, de ejecución
condicional—, siendo que la tipicidad establecida por la normativa mencionada no
castiga el mero incumplimiento al régimen de visitas que se hubiere convenido, sino que
se refiere a un especial desvalor de acción relativo al impedimento —sea total o parcial,
con la obstrucción— del contacto con el progenitor no conviviente, protegiéndose el
vínculo psicofísico que entraña la relación paterno filial".
2º) Terceros:
Pueden ser éstos parientes o amigos del progenitor conviviente, o no serlo, resultando
indiferente dicha circunstancia para la tipificación de este delito.
Tampoco interesa para ser considerado como autor, si ese tercero actúa por cuenta
propia, o ejecuta la acción ilícita inducido por el progenitor conviviente. Pero en este
último supuesto, el progenitor conviviente será responsable como instigador o cómplice.
(36)
El tercero debe impedir u obstruir el contacto sobre el progenitor no conviviente, ya que
si lo hiciera sobre el conviviente comete otro tipo de delitos (sustracción, ocultación o
retención de menores), pero no podrá cometer el previsto en la ley 24.270.
Por otra parte, las acciones típicas del delito son impedir (hacer imposible el contacto) u
obstaculizar (entorpecer o crear estorbos al contacto) ilegalmente (o sea sin estar
jurídicamente autorizado a hacerlo) el contacto de menores de edad con sus padres no
convivientes.
El delito admite el grado de tentativa, porque es posible haber comenzado la ejecución
del delito y que la consumación no ocurra por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor.
El delito es doloso desde el punto de vista subjetivo, pues consiste en obrar a sabiendas
y con la intención de dañar. (37)
Por ello, se ha considerado (38) que "la conducta asumida por quien impidió el contacto
de sus hijos con su padre durante meses, no cumple las exigencias típicas del art. 1º de
la ley 24.270, ya que dicho obrar no resultó arbitrario, abusivo y sin razón justificada,
pues, la conflictiva relación de los progenitores, acreditada en el expediente civil de
violencia familiar en trámite, hicieron que la imputada pensara que así evitaría un mal
mayor".
El art. 2° de la ley precitada, contempla como acción punible tanto por parte del
progenitor conviviente como de un tercero. la de mudar o cambiar de domicilio al menor,
la de llevarlo a vivir a otra parte, sin autorización judicial y con la finalidad de impedir su
contacto con el padre no conviviente, previendo para tal supuesto las mismas penas que
en la primera parte del art. 1° (un mes a un año de prisión).
También en este caso el delito admite tentativa y es doloso.
Se entendió (39) que se configura esta acción "si la imputada se trasladó a otra
provincia, sin que fuera obligatoriamente impuesto por sus superiores, sino
voluntariamente requerido por ella, y mudó al menor sin la debida autorización legal,
pese a tener suficiente tiempo para solicitarla al juez civil interviniente en las
actuaciones relativas al régimen de visitas de sus hijos".
Por el contrario, se decidió (40) "revocar la resolución que decretó el procesamiento de
la imputada por el delito de impedimento de contacto de su hijo con su padre no
conviviente, si en el caso parece darse lo que se llamó en la doctrina terapéutica un
divorcio con matices destructivos —en el caso, la madre había mudado su domicilio a su
provincia de origen, debido a la orden de traslado efectuado por el lugar donde
trabajaba— y debe tomarse una decisión respecto de la protección del niño, que no
parece ser la de considerar a uno de sus padres autor de un delito, máxime cuando las
constancias del legajo no autorizan a arribar a tal conclusión".
Agregándose, en ese caso, (41) que "no puede imputarse a la acusada la conducta que
describe el art. 2º de la ley 24.270, si mudó su domicilio a otra provincia donde se llevó a
su hijo, debido al traslado efectuado por su empleador, pues no aparece lógico que
alguien mude su quehacer cotidiano con la mera intención de obstruir el contacto del
padre con su hijo".
En el mismo sentido, se declaró (42) "improcedente decretar el procesamiento de la
imputada por la comisión del delito de impedimento de contacto con su hijo con su padre
no conviviente, toda vez que estando anoticiado éste del domicilio donde se encuentra
el menor —en el caso había sido trasladado por su madre a otra provincia— debido a su
denuncia, aunque tardía, en el juzgado, no le fue vedado ni negado el contacto".
En tanto, el art. 3° de la ley precitada, establece:
"El tribunal deberá:
1. Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer
el contacto del menor con sus padres.
2. terminará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no
superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido.
En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil".
Como señala acertadamente Laje Anaya, (43) lo establecido en el art. 3° contiene reglas
que tienen más de Derecho Procesal que de Derecho Penal, porque mediante ellas se
organiza un sistema que tiende a reponer las cosas a un estado anterior.
El inc. 2° del art. 3°, determina que de ser procedente, el tribunal establecerá un
régimen de visitas provisorio o hará cumplir el que ya estaba establecido.
Por lo cual, ante un nuevo impedimento de las visitas, ello no sólo traerá aparejado la
comisión de un nuevo delito previsto en la ley 24.270, sino que además se le sumará el
delito de desobediencia judicial (art. 239 Cód. Penal) (44)
El último párrafo del art. 3° obliga al tribunal a remitir los antecedentes al juez civil.
A pesar de la imprecisión de la norma, se infiere que si las visitas ya fueron establecidas
en sede civil, la remisión deberá efectuarse al Juzgado que estableció las mismas.
Lo establecido en la ley 24.270, ha sido criticado desde varios puntos de vista.
En ese sentido, se expresa (45) —en opinión que compartimos— que la norma tendría
que haber establecido el procedimiento al revés de como lo previó: comprobado en sede
civil el impedimento de contacto injustificado, se daría actuación al equipo
interdisciplinario —que actuara sobre las causas generadoras del conflicto— para luego
sí remitir los antecedentes al fuero penal.
La ley en análisis, actúa al revés: primero ataca los efectos y luego trata las causas (una
vez que las actuaciones se encuentren en sede civil).
Otra crítica que compartimos, es la referente a la competencia que atribuye la ley 24.270
para que el juez penal fije un régimen de visitas provisorio o para que haga cumplir el ya
fijado.
c) Resarcitorias
1) Astreintes
Makianich de Basset, (46) señala que procede la aplicación de astreintes —ante el
incumplimiento del régimen de visitas por parte de cualquiera de los progenitores— "a
modo de una cláusula penal impuesta judicialmente" configurándolas —de tal manera—
dentro de las medidas resarcitorias ante dicho incumplimiento.
Por nuestra parte, sin desconocer el carácter conminatorio de las astreintes —que ha
sido señalado por numerosos fallos— (47) no podemos dejar de reconocer que su
aplicación ante el incumplimiento del régimen de visitas implica también un
resarcimiento o una reparación de contenido económico, pues dicha medida tiene un
contenido pecuniario (48) —es decir, sólo pueden consistir en una suma de dinero—
cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.
Es decir, que la multa establecida por el juez —en el tema que nos ocupa— tiene como
destinatario aquél al que se le ha impedido gozar de las visitas.
En otro orden, cabe destacar que las astreintes pueden ser aplicadas no sólo al sujeto
remiso al cumplimiento de la obligación, sino también a terceros.
Así lo ha señalado, lo CNCiv., sala B, (49) que estableció: "Las sanciones contempladas
en el art. 37 del Cód. Procesal son aplicables a toda persona que no cumpla con el
deber jurídico impuesto por una resolución judicial, o sea, a quien se sustrae voluntaria y
deliberadamente de dicho incumplimiento".
Y más específicamente, la Cámara Civ. y Com. 1° de Mar del Plata, sala II, determinó
(50) que: " las astreintes constituyen un medio usado por la justicia para constreñir al
deudor o a un tercero que se resiste al cumplimiento de sus obligaciones a pesar de los
mandatos judiciales que en ese sentido se le dirijan...".
Por lo tanto, podemos observar que este instituto es aplicable —ante el incumplimiento
del régimen de visitas— no sólo a aquellos que tienen la obligación de cumplir con el
régimen establecido judicialmente (ya sea por sentencia o convenio homologado), sino
también a los terceros que impidan la realización del mismo.
2) Cláusula penal
Puede suceder que los progenitores acuerden el régimen de visitas, mediante la
suscripción de un convenio, y que en dicho convenio incluyan cláusulas penales que se
harán efectivas ante el incumplimiento del régimen establecido.
La cláusula penal, ha sido conceptuada (51) como una valuación anticipada hecha por
las partes de los daños e intereses.
Este instituto se encuentra contemplado en los arts. 652 a 666 del Cód. Civ.
Se ha señalado, (52) que "el instituto tiende a asegurar el cumplimiento de la palabra
empeñada, como también se evalúa en forma convencional y anticipada el daño que
puede sufrir el acreedor ante el incumplimiento de la obligación principal, con lo cual se
exime al actor de probar en un proceso la existencia y cuantía del mismo".
Si bien, la cláusula penal se clasifica en moratoria y compensatoria, en el convenio de
régimen de visitas aplicaremos sólo la cláusula compensatoria, la cual opera en caso de
incumplimiento sustituyendo a la prestación originaria por una indemnización pecuniaria.
La cláusula penal, aplicada frente el incumplimiento del régimen de visitas, ha sido
analizada por autorizada la doctrina extranjera que ha tratado el tema.
Así, Rivero Hernández (53) expresa con referencia a la cláusula penal: "...cuando se
prevea y se establezca como pena convencional, no veo especial dificultad en ese
orden si de los términos en que aparezca prevista viene regulada como auténtica pena
convencional con función sancionadora del incumplimiento, o como sustitutiva de la
indemnización de daños y perjuicios, en ambos casos compatible con la exigibilidad del
cumplimiento del régimen de visitas...".
3) Garantías
En el caso de que el régimen de visitas haya sido convencionalmente establecido por
ambos progenitores, las sanciones pecuniarias previstas en el mismo —cláusula penal
— podrán ser aseguradas mediante garantías. (54)
Por lo cual, las garantías ofrecidas tendrán por finalidad que —ante el incumplimiento
del convenio— las cláusulas penales previstas puedan ser efectivizadas y no se
conviertan en una quimera. (55)
Las garantías podrán ser tanto personales (la fianza de un tercero), como reales
mediante la constitución de un gravamen (prenda o hipoteca) sobre un bien propio o de
un tercero.
Serán preferibles las garantías reales a las personales, atento a que la persona que
presta su fianza, a la fecha en que se suscriba el convenio puede ser solvente desde el
punto de vista económico, más a la hora de la ejecución su patrimonio podría haber
disminuido o desaparecido debido a diversas circunstancias. En cambio, las garantías
reales tienen la ventaja de que, al depender de un bien, su valor se mantendrá —si bien,
con las fluctuaciones lógicas del mercado— mucho más estable a través del tiempo.
Ante el incumplimiento del régimen de visitas convenido por los progenitores, si se han
otorgado garantías para asegurar las sanciones pecuniarias establecidas, la ejecución
forzada podrá recaer, entonces, sobre las mismas.
3. Medidas previstas en el Proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación
El Proyecto de ley, elaborado por la Comisión designada por el decreto 191/2011,
faculta la adopción de medidas ante el incumplimiento del régimen de visitas fijado.
Al respecto, el art. 557 de ese Proyecto, reza: "El juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o
convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia".
En primer lugar, el texto de este artículo expresa que esas medidas podrán ser
impuestas "al responsable del incumplimiento reiterado".
Por lo cuál, no basta con un solo incumplimiento sino que éste deberá ser "reiterado".
Asimismo, quien sea responsable de que ese régimen no pueda llevarse a cabo, podrá
ser sancionado.
En consecuencia, cabe interpretar que esas medidas podrán ser aplicables al progenitor
conviviente con el hijo menor de edad, a un tercero o, inclusive, al progenitor en cuyo
beneficio han sido establecidas las visitas, pues no sólo son un derecho de este último
sino también un deber (como lo hemos visto en el transcurso de esta obra y como lo
establece el art. 652 de este mismo Proyecto de ley).
Por otra parte, conforme se desprende —con total claridad— del texto del art. 557,
dichas medidas podrán aplicarse si se trata de un régimen establecido en una sentencia
o un convenio homologado, descartando de tal manera un convenio no homologado
(aunque las firmas de ambos progenitores estuvieran cerificadas por un notario).
Por último, el art. 557 facultad a juez a adoptar medidas razonables, pero no describe o
enumera cuáles son las medidas en concreto.
Respecto de ello, resulta claro que el juez está facultado a adoptar estas medidas, más
no está obligado.
En cuanto a las medidas en sí, si bien no las describe, podrá imponer varias de las que
hemos enumerado "ut supra", de acuerdo con las circunstancias del caso.