PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LOS DELITOS DE OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR

En el marco de los mecanismos de negociación y solución de conflictos, se encuentra el

Principio de Oportunidad, institución que ha sido criticada por su falta de efectividad, en
particular en el delito de Omisión de Asistencia Familiar. Sobre la base de la revisión del marco
teórico al respecto

El Principio de Oportunidad es una herramienta legal que faculta al Fiscal a que

discrecionalmente, en los casos previstos en la norma y con el consentimiento del imputado,
pueda abstenerse de ejercitar la acción penal, ello sin perjuicio de procurar satisfacer
íntegramente los intereses del agraviado, cuando corresponda. Como consecuencia natural
desde la perspectiva de la víctima implica la satisfacción pronta de sus derechos alimentarios.
Sin embargo, este mecanismo procesal, también genera dilación procesal, cuando aquellos
que se acogieron no cumplen con pagar los acuerdos reparatorios en los plazos establecidos.

Los delitos de la Omisión de Asistencia Familiar considerada como una prioridad en su

cumplimiento por el órgano jurisdiccional, en la práctica no se cumple, es así que las mismas al
no hacerse efectiva en la vía proceso civil terminan siendo denunciados en la vía penal como
delito de Omisión a la Asistencia Familiar. Pareciera que en la vía penal se cree que se podría
hacer efectiva el pago de dicha omisión; sin embargo, muchas veces, ocurre lo contrario
tornándose como un círculo vicioso de nunca acabar, por cuanto los imputados se acogen al
Principio de Oportunidad, y no cumplen con los acuerdos, resultando una estrategia para
solamente cumplir con la primera cuota en el pago de sus obligaciones olvidándose de las
demás cuotas; generando dilación procesal y afectando la satisfacción del derecho del
alimentistas.

La importancia de la presente tesis radica en la necesidad de realizar un estudio sobre la

aplicación del Principio de Oportunidad como un mecanismo de oportunidad para el
cumplimiento de las obligaciones alimenticias y analizar sus efectos en la satisfacción del
derecho del alimentista. Este incumplimiento del acuerdo reparatorio, genera incremento de
la carga procesal y la dilatación del proceso. En consecuencia, al parecer, el Principio de
Oportunidad no es tan eficaz como se creía, porque con dicho principio se pensaba que se
descongestionaría la carga procesal, sin embargo, lejos de buscar la celeridad procesal, se está
generando congestión procesal,

El Código Penal, regula en su Capítulo IV, artículo referente a la Omisión de Asistencia Familiar
en el Artículo 149. Artículo 149. El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos
que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin
perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos
en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena
será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte de estas
pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de
lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en saso de muerte. El artículo anterior
refiere al incumplimiento de una resolución judicial, lo que significa que necesariamente debe
existir juicio con resolución mandataria de alimento. Esta resolución puede ser de una
sentencia firme o la de una asignación anticipada, para que proceda la denuncia penal, que
haya habido previo requerimiento. Sobre el particular la Ley N° 28439 del 7 de diciembre del
2004 en su artículo primero, refiere que si el obligado, luego de haber sido notificado para la
ejecución de sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el Juez a pedido de
parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá
copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones
respectivas, al fiscal provincial penal de turno a fin de que proceda con sus atribuciones, y que
dicho acto sustituye el trámite de interposición de denuncia penal.

DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA El problema de la ineficacia del principio de oportunidad en el

delito de Omisión de Prestación de Alimentos, trae como consecuencia en el alimentista:
desnutrición, baja 5 autoestima, deserción escolar, inestabilidad emocional, etc. En general
afecta su desarrollo bio-psico-social de niño o niña, así como su proyecto de vida, ya que no
satisface a plenitud sus necesidades de comida, vivienda, salud, educación, vestuario y
recreación. Desde la perspectiva del imputado, obedece, básicamente a la reticencia de parte
de los imputados para cumplir con el pago de los devengados. Los factores por los que los
imputados no cumple con el pago de las cuotas, puede obedecer, entre otros a causas, como:
a) Irresponsabilidad y falta de sensibilidad. b) Falta de empleo estable. c) Escasos ingresos
económicos. d) Excesiva carga familiar. e) Reticencia a cumplir con el pago de los alimentos. f)
Conflictos con la progenitora del alimentista. g) La desintegración familiar, etc. El
incumplimiento de los acuerdos reparatorios asumidos en el Principio de Oportunidad, de
parte de los imputados, por el delito de Omisión de Prestación de Alimentos, genera la dilación
del proceso, y finalmente el requerimiento de Proceso Inmediato.

JUSTIFICACIÓN Con la presente investigación se ha pretendo explicar la eficiencia de la

aplicación del Principio de Oportunidad en el delito de Omisión de Prestación de Alimentos, en
la satisfacción del derecho del alimentista, en la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa
de Huamanga, durante el año 2016. El propósito fue analizar si el sometimiento al Principio de
Oportunidad de parte de los imputados, solo implicaba una estrategia de dilación procesal,
pues los imputados que incurren en estas infracciones penales por lo general buscan argucias
para evadir su responsabilidad como: simulación de otra obligación alimentaria, la cual se
traduce en otro proceso de alimentos en su contra a fin de que la pensión que se le fije sea
reducida, esto es muy frecuente en los juicios de alimentos, en los que personas
inescrupulosas crean juicios paralelos, haciéndose demandar por sus progenitores, o también
por su propio cónyuge, cuando deben afrontar una pensión de alimentos a favor de un hijo
extramatrimonial.

De la misma manera, se ha analizado el nivel de eficiencia del Principio de Oportunidad en el

delito de Omisión de Prestación de Alimentos y el nivel de satisfacción del derecho del
alimentista, como consecuencia del mecanismo 9 procesal antes indicado. A partir, de dicho
estudio, se sugiere alternativas de solución. En consecuencia, tenemos la convicción que a
través de la presente investigación se sugiere adoptar mejores políticas en la administración de
la justicia y, los ingresos económicos los deudores de incurrir en infracciones a la ley penal, por
ende, teniendo en cuenta estas políticas, el deudor tendrá mayor responsabilidad en el
cumplimiento de su deber de padre por cuanto la pensión de alimentos es una necesidad
urgente de los alimentistas para su subsistencia. Por otra parte, es necesario conocer el
impacto emocional que causa el incumplimiento, porque los niños y niñas a determinada edad
perciben la inexistencia o debilidad de un vínculo de cuidado y protección por parte de su
progenitor, que es la persona llamada a atender sus necesidades económicas y afectivas, pero
al no ser capaz de asumir este rol con responsabilidad, genera no solo un perjuicio patrimonial,
sino la desestabilización de su mundo interno, la ruptura de la confianza, la decepción, la
desilusión, sentimientos de abandono, debilitando inclusive los factores de protección frente a
posibles abusos, al mermar su autoestima y al no encontrar elementos para la afirmación de
un entorno seguro y acogedor

La investigación es importante ya que a través de ella se brinda nuevas políticas en la

administración de justicia para evitar o reducir el incremento de los delitos de omisión a la
asistencia familiar que vienen cometiendo los deudores a lo largo de estos últimos años. Se
pretendió, también demostrar que si el Ministerio Público otorga nuevas políticas en la
administración de la justicia para evitar que estos deudores continúen evadiendo su
responsabilidad en el cumplimiento del pago de la deuda. Resultó importante también el
estudio de las consecuencias psicológicas, económicas y sociales de los alimentistas ante el
incumplimiento del pago de las pensiones de alimentos, por cuanto son los alimentistas
quienes sufren las consecuencias negativas.

LOS EFECTOS QUE GENERA EL INCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA FASE

PRELIMINAR EN EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR EN EL DISTRITO FISCAL DE LA
LIBERTAD DURANTE LA VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Conclusiones:

 Que el incumplimiento del Principio de Oportunidad afecta a los principios de Eficacia,

Celeridad y Economía Procesal, así como a los principios constitucionales de Tutela
Judicial Efectiva y Protección Familiar, están dentro de los resultados de la presente
investigación como efectos del incumplimiento de la aplicación del principio de
oportunidad en la fase preliminar en los procesos por delitos de omisión de asistencia
familiar.
 Entre los otros efectos se tiene: vulneración del principio del interés superior del niño,
desconfianza de la población por acceder a la aplicación del principio de oportunidad,
ejercicio abusivo del derecho por parte del investigado, uso del principio de
oportunidad como una herramienta dilatoria por parte del investigado, aumento de la
carga procesal penal en etapa intermedia y de juzgamiento
 Siendo el Principio de Oportunidad, una institución del sistema procesal penal que
posibilita la aplicación de los medios alternativos de solución de conflictos en el nuevo
modelo procesal penal, cuya principal finalidad es descongestionar la excesiva carga
procesal penal existente, existe una culpa compartida, tanto por parte del imputado
como del fiscal, puesto que este último coadyuva a la ineficacia de esta herramienta en
fase preliminar en el delito de omisión de asistencia familiar, principalmente al no
cumplir adecuadamente la 13 función de requerir el pago, afectando el principio de
Interés Superior del Niño y de Protección familiar, y beneficiando la actitud del
investigado.
 Si bien el reglamento contenido en la Resolución N° 1470-2005- MP-FN, señala en su
artículo 15, que el Fiscal podrá fraccionar el pago de la reparación civil hasta en un
plazo no mayor de seis meses, el fiscal en muchos casos, haciendo uso de su criterio
discrecional y de la razonabilidad, ofrece al imputado el plazo máximo previsto en la
norma procesal penal, a pesar de lo estipulado en el reglamento señalado en cuanto al
plazo, lo cual no es aprovechado por el imputado del delito de omisión de asistencia
familiar.
 Actualmente la aplicación del Principio de Oportunidad en fase preliminar en el delito
de omisión de asistencia familiar en el distrito fiscal de La Libertad, está siendo usado
 en la mayoría de casos como una herramienta dilatoria por parte del investigado,
quien demuestra dicha actitud dilatoria desde que incumple con lo ordenado por la
sentencia civil, sometiéndose con mala fe a la aplicación del Principio de Oportunidad,
sea en sede fiscal o judicial, y en muchos casos llegando incluso a solicitar la
Conclusión Anticipada del Proceso, dentro del juicio oral, afectando el derecho del
agraviado alimentista a recibir en forma oportuna el pago de la reparación civil.

NIVEL DE INEFICACIA DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN A LA

ASISTENCIA FAMILIAR EN EL MINISTERIO PÚBLICO DE HUARAL, EN EL AÑO 2014

 La aplicación del principio de oportunidad beneficia a los imputados al dilatar el

tiempo y evitar la acusación fiscal inmediata.
 Al incumplir el imputado con la primera cuota, inmediatamente el Fiscal debe
notificar al imputado que si no paga interpondrá el recurso de acusación directa.

Definición del Principio de Oportunidad.

Según Villanueva (2009, p. 353), “el principio de oportunidad es un instituto novedoso del
Derecho Procesal Penal, la misma representa un mecanismo de 18 simplificación del
procedimiento, es decir una opción para la obtención de una solución para el caso a través de
procedimientos menos complejos que el procedimiento común que dilata mayor tiempo”.
Para Melgarejo (2013, p. 155) la fuente del principio de oportunidad encontramos en el Código
Procesal Penal, en sus propios términos: La fuente del principio de oportunidad, se encuentra
en la ley penal adjetiva, establecido en el artículo segundo del CPP. Por primera vez se
introdujo en el Código Procesal Penal de 1991, el mismo que fuera modificado mediante Ley
que Agiliza el Procedimiento de Abstención del Ejercicio de la Acción Penal N° 27664
(08/02/02) e incorporado el último párrafo mediante "Ley de Celeridad y Eficacia Procesal
Penal" No 28117 (10/02/03). Los Reglamentos de la Fiscalía de la Nación para la utilización de
este Principio. 2.2.1.2. Normativa del Principio de Oportunidad.

Descripción de la Realidad Problemática

A partir del año 2004, con la dación del Nuevo Código Procesal Penal, el sistema acusatorio
adversarial trae consigo de manera precisa el Principio de Oportunidad con el propósito de ser
eficaces y alcanzar una justicia para todas las partes. Actualmente, si bien es cierto se utiliza el
principio antes citado, especialmente en los procesos de omisión de la asistencia familiar,
también lo es que no todas las partes del proceso se encuentran conformes con su aplicación,
esta disconformidad, qué duda cabe se da en la parte agraviada o víctima, por cuanto el
imputado se obliga a esta especie de justicia penal negociada a pagar los montos adeudados
en la vía civil, sin embargo, no cumplen con el pago que usualmente se fija en armadas.

código del niño y adolescente, Art. IX el cual refiere que, cuando las autoridades o los
adultos adopten decisiones que tengan que ver con los menores deberá prevalecer lo que
sea mejor para su desarrollo y bienestar, en razón del respeto a sus derechos.

nacen sanciones en el campo civil a través de las famosas demandas de alimentos

recogidas en el libro III derecho de familia y alimentos y ante su incumplimiento el CPC en
su art 566-A refiere que de no cumplirse con la resolución judicial interpuesta por el juez
de familia, previa notificación se remitirá copias certificadas a la entidad responsable para
que proceda de acuerdo a ley. En ese contexto, el proceso penal se constituye como una
forma de presión y castigo para lograr el pago dispuesto en la Vía civil, naciendo así el
delito de Omisión, recogida por nuestra norma penal vigente en el libro II, Título III como
Delitos Contra la Familia, en su artículo 149° como omisión de prestación de alimentos,
donde refiere que, en caso de omisión de asistencia que ha sido impuesta por el juez
mediante una resolución judicial, será sancionado de acuerdo a ley.
En el Perú se inicia con la ley 13906 de fecha 24 de marzo de 1962 con el nombre de “Ley
de incumplimiento de Obligación Alimentaria” más conocida por la población como ley de
9

abandono de familia (derogada en la actualidad), donde la obligación de prestar alimentos

al menor estaba a cargo del que tenía la patria potestad, tutela o de dependencia. De ahí,
donde se incorporó por primera vez este delito en nuestra legislación, naciendo con ello la
necesidad de muchas personas de buscar justicia de aquellos actos ilícitos bajo sanciones
drásticas amparándose en esta ley. Además, se buscaba celeridad y simplicidad para la
tramitación de estos procesos, es así que se dicta el decreto legislativo 17110 del 8 de
noviembre de 1968, el cual establecía en su artículo 1° para su tramitación un plazo
razonable de 90 días improrrogables para los delitos de abandono de la familia.

Como se ha mostrado la penalización para este delito de prestar alimentos, tienen su

razón de ser, ya que desde tiempo atrás se evidencia los innumerables casos de abandono
de aquellos padres renuentes a cumplir con su responsabilidad, y que siguen en aumento
tal como lo demuestra según Unidades de Registro Penitenciario 2018

En consecuencia, el acta de acuerdo que se pretende llevar a cabo en sede fiscal, donde el
sujeto activo reconoce su culpabilidad y pretende llegar a un acuerdo con el sujeto pasivo
en representación del menor, realmente llega a cumplir su objetivo cuando existe un
límite en el plazo de pago que establece la norma, se evidencia que no, por el contrario, de
no llegar a un acuerdo el fiscal responsable incoara el proceso inmediato. A ello, el
Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, hace referencia que el delito de
omisión, exige pronunciamiento previo de lo resuelto en la vía civil, respecto al derecho
del menor y de la obligación del sujeto activo […], no siendo los únicos elementos para
fundar el juicio de culpabilidad ni la determinación de una pena condenatoria, ya que lo
que se sanciona no es “el no poder cumplir” sino el “no querer cumplir” […]. Como se
observa, esta analogía da sustento a la problemática existente, ya que el deudor
alimentista quiere cumplir, pero necesita que se valore la capacidad económica, y de
acuerdo a ello se establezca un plazo razonable para cumplir con lo requerido,
(adjuntando pruebas que lo acrediten); salvaguardando así el derecho del menor
vinculados al deber de asistencia, y no con limitaciones para su cumplimiento toda vez
que, se aleja de tal interés para el menor.

ya que el deudor alimentista quiere cumplir, pero necesita que se valore la capacidad
económica, y de acuerdo a ello se establezca un plazo razonable para cumplir con lo
requerido, (adjuntando pruebas que lo acrediten); salvaguardando así el derecho del
menor vinculados al deber de asistencia, y no con limitaciones para su cumplimiento toda
vez que, se aleja de tal interés para el menor.

el Bien Jurídico que se busca proteger es el deber de asistencia que se le debe al menor,
Ese deber entendido como la obligación económica en busca de lograr satisfacción de
todas las necesidades fundamentales para su supervivencia
Por otro lado, varios autores coinciden que el bien jurídico protegido no es otro que la
familia y los deberes de tipo asistencial, entonces, porque este principio en el delito de
Omisión al menor no cumple con proteger ese bien jurídico vinculados al deber de
asistencia, sino por el contrario, el fiscal al fraccionar una liquidación de devengados lo
establece sin que exceda los nueve meses limitando al deudor, que tiene toda la intención
de pagar, que quiere ponerse a derecho, cuando ve en riesgo su libertad.

Por otro lado, La reparación civil se efectúa debido a la consecuencia del delito cometido y
que el responsable de tal ilícito le corresponde resarcir, tal como lo establece el CC Art 93°
de reponer lo afectado (bien) y/o una indemnización por lo causado, tal es así, que para
los casos de omisión se evidencia una puesta en peligro desde el momento en que no se
cumplió con el pago impuesto por el juez, generándose desde ese momento los intereses
respecto al delito de Omisión de la Asistencia Familiar, su aplicación en la administración de
justicia se presenta dramática por lenta y engorrosa principalmente para la parte agraviada.
Sobre el particular es de precisarse que antes de que la parte interesada denuncie penalmente
por el delito de omisión a la asistencia familiar, primero ha debido recurrir a la vía civil por el
pago de alimentos en alguna de sus formas, lo que implica que luego de admitida la demanda
en la vía civil, se cumple con todas las etapas establecidas hasta expedirse sentencia, en caso
de no haber mediado conciliación entre los justiciables, haberse efectuado la liquidación de las
pensiones alimenticias, aprobación y requerimientos de ley para recién poder recurrir a la vía
penal correspondiente, lo cual evidentemente significa que en la práctica no sea un proceso
sumarísimo, y muchas veces no obstante de que la demandante obtenga una sentencia
favorable, no puede materializar el cobro del monto fijado en la misma, no debiendo olvidarse
que el mayor porcentaje de las demandas sobre esta materia proviene de personas
pertenecientes a los estratos económicos empobrecidos de la sociedad. Nuestra preocupación
al abordar este tema es porque esta omisión dolosa, el incumplimiento del deber alimentario
vulnera uno de los más importante bienes jurídicos protegidos por la Constitución: La familia. Y
no obstante haberse previsto su tramitación procesal y sancionar a los obligados que
incumplen con este deber básico para el ser humano como es el de proveer los medios
económicos para la subsistencia de los miembros de su familia, o a quienes la ley señala, el
número de procesos sobre esta materia es elevado en relación a los otros delitos contra la
familia.

 La incoación del proceso inmediato por delitos de omisión de asistencia

familiar y de conducción en estado de ebriedad o de drogadicción, según
el artículo 446.4 del Código Procesal Penal, pareciera que no hace falta
que concurran los presupuestos y requisitos de evidencia delictiva y de
ausencia de complejidad. Tal conclusión interpretativa, no obstante, no
es de recibo en sus estrictos términos. La justificación constitucional del
proceso inmediato -su fundamento material- se basa, precisamente, en
ambas nociones. Sin ellas, se vulnera la garantía de defensa procesal y
se restringe irrazonablemente la garantía de tutela jurisdiccional, pues se
propendería a la emisión de sentencias con prueba inidónea y con un
nivel de celeridad que conspiraría contra la regularidad y equidad del
proceso jurisdiccional [Acuerdo Plenario Nº 2-2016/CIJ-116, fundamento
15].

35. El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración

típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca
del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la
entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo
incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor
alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar
el juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de
una sentencia condenatoria, la posibilidad de actuar es esencial, pues lo
que se pena no es el «no poder cumplir», sino el «no querer cumplir»; es la
consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los
comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha
estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo, pero son
suficientes -vista la corrección del juicio civil, y siempre que sea así- para
estimar en clave de evidencia delictiva -y en principio-, la admisión y
procedencia del proceso inmediato [Acuerdo Plenario Nº 2-2016/CIJ-116,
fundamento 15].

36. Siguiendo la doctrina legal del Acuerdo Plenario Nº 2-2016/CIJ-116,

podemos concluir que si bien el artículo 446.4 del Código Procesal
Penal prescribe que el Fiscal también debe solicitar la incoación del
proceso inmediato para el delito de omisión a la asistencia familiar, ello
está supeditado a la concurrencia de los presupuestos de evidencia
delictiva y de ausencia de complejidad, pues por la propia configuración
típica del artículo 149 del Código Penal, no basta la previa decisión de la
justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y el
objetivo incumplimiento del pago de la pensión de alimentos, sino que
también debe verificarse la posibilidad de actuar como requisito de todo
delito de omisión propia, pues lo que se pena no es el «no poder cumplir»,
sino el «no querer cumplir».

37. Por regla general el ejercicio de la acción penal en los delitos de

omisión a la asistencia familiar debe realizarse a través del proceso
especial inmediato como lo exige el artículo 446.4 del Código Procesal
Penal; con excepción de aquellos casos en que culminada las diligencias
preliminares no haya evidencia delictiva ni ausencia de complejidad,
siendo necesario encausarlo como proceso común con habilitación de
los plazos propios de la etapa de investigación preparatoria y de la etapa
intermedia, en resguardo de las garantías procesales de defensa y de
tutela jurisdiccional, debiendo para ello el Fiscal cumplir con el deber de
motivar en la disposición de formalización de investigación preparatoria
las razones que sustentan la excepcionalidad para prescindir del proceso
inmediato como lo prescribe el artículo 122.5 del Código Procesal Penal.