PODER CONSTITUYENTE

Se define al poder constituyente, como aquella facultad de accin que deriva del Derecho originario de la colectividad, para proveer a su organizacin poltica y jurdica, estableciendo e imponiendo como regla obligatoria de conducta una constitucin.

Este concepto corresponde a Messineo, quien adems seala que el poder constituyente, es un poder esencialmente jurdico, y que por su naturaleza esta destinado a imponer la norma fundamental del Estado, y sobre la cual descansan las restantes normas inferiores del mismo. Siguiendo a Snchez Agesta, el poder constituyente tiene 3 caracteres fundamentales: 1. Es un Derecho Originario. 2. Es un Derecho de Eficacia Actual. 3. Es un Derecho Creador

Se dice que es originario, por cuanto no encuentra justificacin o legitimidad jurdica en una norma anterior, es decir, su justificacin o su fundamento trasciende al orden jurdico positivo. Por ello es que el poder constituyente, incluso puede manifestarse como un simple hecho de fuerza, pero en ese caso habr que buscar su justificacin en un derecho anterior, es lo que algunos denominan el Derecho a la Revolucin

Por ello es que incluso una norma constitucional ptrea, podra maana ser sustituida o suprimida, mediante el ejercicio del poder constituyente. Se seala que igualmente el poder constituyente, se caracteriza por su eficacia actual, lo cual se refiere a que no basta con que el poder constituyente, no tenga una justificacin en una norma de Derecho positivo, sino que adems es preciso, que quien invoca este Derecho, est en condiciones por razn de la fuerza de que dispone o por la autoridad de que se haya investido, de realizar esa creacin del orden frente a las fuerzas que puedan oponerse a dicho poder.

En tercer termino el poder constituyente, al ser creador o transformador del orden, lo que implica una violencia jurdica, y por lo tanto renovadora del orden jurdico, se diferencia por ello de la actividad poltica, la cual es esencialmente conservadora del orden, por ello el poder constituyente, no es defensor de la constitucin, por cuanto es superior a ella, como a todo otro poder que pueda ser establecido en esa constitucin.

Sujetos del Poder Constituyente Segn Linares Quintana, el poder constituyente reside en el pueblo, y segn l, en el Estado ocurre lo mismo que en una asociacin de Derecho Privado, el estatuto orgnico por el cual una pluralidad de individuos que concurren a formar una misma misin, se constituyen en un cuerpo estatal unificado, y que es obra de estos mismos hombres.

Por ello, el poder constituyente reside esencialmente en el pueblo, en la totalidad y en cada uno de sus miembros. Sin embargo la titularidad del poder constituyente constituido o derivativo,

reside siempre en la constitucin anterior y que regula la enmienda constitucional, y en cuanto a la titularidad del poder constituyente originario, corresponde a quien ostenta de facto el poder poltico, y que posteriormente desemboque en un reconocimiento a su legitimidad. Es decir, en cuanto a la titularidad del poder constituyente, se distingue entre el poder constituyente originario, en cuyo caso ser el pueblo o bien el poder constituyente constituido, cuya titularidad se encuentra en la constitucin y cuyo ejercicio corresponder a aquel rgano, al que se le entrega la facultad de modificar la constitucin.

EL PODER CONSTITUYENTE
Dr. Augusto Villarroel Triveo Docente del Departamento de Ciencias Jurdicas y Polticas Unidad Acadmica Cochabamba

En los procesos constitucionales de formacin, cambio, reforma, mutacin, etc. de las constituciones, ocupa lugar preponderante el tema del poder constituyente. Si por poder entendemos una competencia, capacidad o energa para cumplir un fin, y por constituyente el poder que constituye o da constitucin al Estado, alcanzamos con bastante precisin el concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al Estado, es decir, para organizarlo. El constitucionalismo moderno o clsico, advenido en la modernidad con las revoluciones norteamericana y francesa, ha sentado, juntamente con el concepto nuevo de constitucin formal, el del poder constituyente como superior al poder

constituido. Se trata, tambin esta vez, de un poder constituyente formal, analizado en orden a la competencia de dotar al Estado de una constitucin formal (escrita o codificada). Vemos as como la distincin entre poder constituyente y poder constituido, va a servirle a Hans Bryce para dividir las constituciones en rgidas y en flexibles. Y ello porque, si bien rigidez y flexibilidad apuntan a clasificar las constituciones segn la ndole del procedimiento de revisin o reforma, la rigidez presupone un mecanismo especial para las enmiendas en base a que la constitucin proviene de un poder constituyente superior al legislativo, en tanto la flexibilidad permite esas enmiendas a travs del procedimiento ordinario de la legislacin comn porque, generalmente, tambin la constitucin originaria ha surgido del poder legislativo. Sin embargo, esta distincin entre poder constituyente y poder constituido, que se admite en las constituciones rgidas y no se observa en las flexibles, es slo formal, ya que materialmente

siempre es posible diferenciar la naturaleza de uno y otro, aunque su ejercicio est confundido en un mismo rgano del poder constituido, o se lleve a cabo por procedimientos propios de este mismo poder. Nos explicamos. Si en Gran Bretaa, donde no hay constitucin formal, y donde la constitucin material es flexible, dijramos que no se advierte la distincin entre poder constituyente y poder constituido (ni en la constitucin originaria ni en las etapas de reforma), estaramos en lo cierto en un sentido formal, porque el poder constituyente se exterioriza a travs de rganos y mecanismos del poder constituido. Por materialmente, deberamos diferenciar, por su naturaleza o esencia, los actos de poder constituyente y los del poder constituido, bien que la apariencia y forma de ambos se encuentre confundida. Actos que por su origen y forma se atribuyen al poder constituido, pueden ser, por naturaleza o contenido, actos del poder constituyente; y si formalmente ambos poderes no se diferencian en este caso, materialmente son perfectamente distinguibles.

El poder constituyente que posee mayor entidad es el que la doctrina denomina poder constituyente al Estado, y originario porque lo constituyente en el momento inicial de nacimiento de ese Estado. De ah que tambin se le llame primigenio o fundacional, en razn de que con su ejercicio surge un estado nuevo, que adquiere existencia poltica como tal y con su primera constitucin. Habra que desembocar en el derecho poltico y en derecho internacional pblico para estudiar la teora del origen, comienzo y aparicin de los estados, y as ubicar la etapa inicial de cada uno. Se trata, como se aprecia, del origen histrico y concreto de cada Estado, de un Estado que antes no exista y que comienza a existir, y no del origen filosfico o causa eficiente del estado (entendido ac el estado como universal).

Parece til manejar en este punto la triple distincin que hace Carlos Snchez Viamonte entre: a) acto constituyente; b)

poder constituyente; c) constitucin, calificando al primero como un hecho, al segundo como una aptitud, y a la tercera como una normacin institucional. Pero lo que debe dejarse en claro, es que el poder constituyente originario no es privativo del Estado que, al surgir como tal, reviste a su normacin con el carcter y la tipologa de una constitucin escrita o codificada. Si todo Estado tiene constitucin, y si no puede haber ni hay Estado sin constitucin (en sentido material), todo Estado, por ser Estado ha aparecido y ha comenzado a existir con una constitucin, establecida por un poder constituyente originario, aunque esa constitucin no se haya formulado mediante normas escritas ni se haya sistematizado en una codificacin. Tradicionalmente, este poder constituyente originario, que constituye a un Estado cuando ste nace, se ha hecho residir en el pueblo o en la comunidad. El sujeto titular del poder constituyente originario es el pueblo. Y si el pueblo lo detenta

como titular nato, slo cuando lo ejerce el pueblo puede reconocerse la validez de su ejercicio y de su producto, que es la constitucin. La nocin parece aceptable, en orden a descubrir iusfilosficamente la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.

Bibliografa

BADN, Gregorio: Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I Tucumn: La Ley, 2004. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo . Introduccin al Derecho Constitucional Comparado Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998. QUINO Lavie, Humberto: Curso de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1987. SNCHEZ Viamonte, Carlos: Curso de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Kapelusz, 1998