23 de octubre de 2018.

VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: "IRUSTA, Luis Daniel y

MORALES, Maximiliano s/Allanamiento ilegal s/Casación" (Expte.Nº 29632/17
STJ), puestas a despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:
Que la deliberación previa a la resolución ha concluido con el acuerdo de los
señores Jueces que se transcribe a continuación.

La señora Jueza doctora Liliana L. Piccinini dijo:

1. Antecedentes de la causa:
Mediante Sentencia Nº 75, del 14 de noviembre de 2017, la Cámara Primera en lo
Criminal de San Carlos de Bariloche resolvió condenar a Luis Daniel Irusta y
Maximiliano Morales, como coautores del delito de allanamiento ilegal previsto en
el art. 151 del Código Penal, a la pena de dos años de prisión y dos años de
inhabilitación como empleados policiales o de cualquier cuerpo de seguridad, con
costas. Les impuso además determinadas reglas de conducta, bajo apercibimiento
de hacer efectiva la pena.
Contra tal decisión los letrados particulares de los nombrados interpusieron
sendos recursos de casación, que fueron declarados admisibles por la Cámara en
lo Criminal.
2. Agravios de los recursos de casación:
2.1. Recurso interpuesto por el doctor Sebastián Arrondo en representación de
Maximiliano Morales:
La defensa funda su recurso en la inobservancia o errónea aplicación de la ley
sustantiva y en la arbitrariedad de la sentencia, por estimar que viola las leyes de
fondo y de forma.
Alega la falta de fundamentos de la sentencia, además de que contradice
constancias de autos. Plantea que contiene una evaluación parcial de la prueba de
descargo y una negación de la hipótesis de la defensa, con la evidente inversión
de la carga de la prueba.
Añade que la conducta punible consiste en allanar un domicilio, vale decir,
penetrar en una casa ajena contra la voluntad del dueño y morador. Afirma que la
ley contempla dos excepciones: orden judicial y consentimiento del dueño o
morador. Señala entonces que quedó demostrado en el debate que Daniela Rodio
moraba en el lugar y que el consentimiento
/// expreso dado a su defendido para entrar a la habitación hace que no se esté en
presencia de un allanamiento. Menciona que los testimonios de ella, Raile, Ruarte
y Rute son contestes, de modo que no hay delito.
A ello suma que Rodio era una amiga, confiaba en Morales e inclusive le pidió
ayuda en la búsqueda de su novio.
Hace referencia a otro aspecto que considera importante y probado en debate:
que la actuación de Morales fue ordenada por sus superiores. Alude a que su
pupilo es Oficial Ayudante, el de menor rango o antigüedad, y menciona lo
declarado por Fernández, quien habría dicho que "los manda[ron] a la casa", lo
que quiere decir que "estaban autorizados por el Jefe de la Regional". Concluye
que "[e]n definitiva, los comisarios Poblete, Paz y el Jefe Fernández le pidieron
(orden) a Morales que se dirigiera a la casa de Muñóz quien se encontraba
desaparecido a fin de obtener información. Morales cumplió la orden".
Aduce que se intentó traer a este juicio el homicidio de Lucas Muñoz, por lo que
afirma que el Fiscal necesitaba una condena.
También sostiene que falta el elemento subjetivo, no hay dolo, en tanto se
requiere el conocimiento de que el ocupante de la casa no consiente su acceso, y
cita doctrina sobre ese aspecto.
En el peor de los casos, prosigue, existe un error de tipo, por varios factores, entre
los que menciona la amistad y la confianza con Rodio, la orden de sus superiores,
el cumplimiento del protocolo de búsqueda de personas que había estudiado
meses antes de la instrucción y la cuestión sentimental por la gran amistad con
Muñoz.
Entiende que el tribunal ha aplicado el sistema de la íntima convicción y ha violado
el principio lógico de razón suficiente, en tanto no ha analizado con profundidad la
causa.
Por otra parte, en lo que hace al monto de la pena de prisión impuesta, argumenta
que no existen razones para el apartamiento del mínimo de la escala y agrega que
el tribunal ha omitido valorar los antecedentes y condiciones personales, pues
Morales es padre de familia, trabajador y no tiene antecedentes penales.
Finalmente efectúa al reserva del caso federal y solicita que se haga lugar al
recurso y se absuelva a su defendido por atipicidad.
2.2. Agravios del recurso de casación presentado por los letrados particulares
Gustavo Godoy y Rodolfo Rodrigo en representación de Daniel Irusta:
Los letrados afirman que la sentencia carece de fundamentación y motivación, lo
que impone su nulidad.
Entienden que se trata de una condena forzada para entretener a la sociedad,
aludiendo al contexto de investigación de la muerte de Lucas Muñoz.
Describen cómo fue el ingreso de su defendido y Morales a la vivienda: que les
abrió el señor Raile, primo de la encargada del hostel donde Rodio y Muñoz
moraban; que en el hall se encontraron con ella, quien conocía a Morales por ser
amigo de Muñoz, y que entraron a la habitación para buscar elementos, contactos,
datos que ayudaran a investigar su desaparición. Afirman que nada de esto fue
incluido en el análisis de la sentencia, y entienden "probado, sin consideración y
totalmente omitido en el fallo, que entraron autorizados, sin estrépitos, sin
forzamientos, de un modo normal frente al propósito que los animaba".
Aluden a la existencia de segundas intenciones en la condena, vinculadas con un
reclamo social de justicia frente al caso verdadero, que sería el de la muerte de
Lucas Muñoz, y señalan que "[e]l Juez no se sustrae de la misma contaminación
del proceso por el fracaso de la fiscalía en la investigación del hecho de la
desaparición de Muñoz, y si bien intenta excluirlo, se manifiesta diciendo de 'una
cadena de encubrimientos y pactos de silencio'".
Sostienen que su defendido "hizo lo que hubiera hecho cualquier amigo del
desaparecido en su situación. Sea o no policía. Fue a buscar datos donde podía
encontrarlos, que orienten la pesquisa", y que no habría ingresado si hubiera
tenido impedimentos.
Insisten en la falta total de fundamentación, dado que el a quo no hizo análisis de
la prueba esencial, en el sentido de que no aparece la oposición real o presunta
de quien tenía derecho a formalizarla.
Señalan que la sentencia está plagada de vicios; mencionan la violación del art.
375 del rito y destacan que se omitió la enunciación del hecho, en la medida en
que no basta una remisión genérica a la requisitoria fiscal, además de que no hay
la ilación entre los hechos imputados y la resolución dictada.
En definitiva, a criterio de la defensa, se trata de un fallo emocional, no jurídico,
dictado por la voluntad del juzgador. Los abogados añaden que la Cámara se ha
centrado en la ausencia de autorización por escrito para el ingreso, sin hacer
ninguna mención a los plurales
/// testimonios que indican que el ingreso fue autorizado y que se trataba de dos
amigos de Muñoz en busca de datos que ayudaran a su hallazgo.
Por otra parte, en atención a lo antes señalado, expresan que hay una clara
violación y errónea aplicación de la ley, concretamente del art. 151 del Código
Penal, porque no se configurarían los requisitos del tipo penal que este contempla,
al no existir allanamiento. Alegan que tal delito se configura cuando el ingreso es
contrario a la voluntad expresa o presunta del morador y se realiza sin las
formalidades impuestas por la ley, mientras que la orden de autoridad para
ingresar solo lo configura si es que hay y se prueba oposición para el ingreso de
las personas. Concluyen que ambos requisitos -falta de orden y oposición expresa
o presunta- deben ser probados por la acusación y expresados en la sentencia, lo
que no sucede en este caso.
Por lo expuesto, la defensa solicita la anulación de la sentencia, con reenvío para
el dictado de un nuevo fallo y, supletoriamente, pide se absuelva a su defendido;
efectúa además la reserva del caso federal.
3. Hechos reprochados:
Se le atribuye "a Maximiliano Julián Morales y a Luis Daniel Irusta el hecho
ocurrido el 14 de julio del año 2016 en la ciudad de San Carlos de Bariloche, en el
domicilio sito en la calle Moreno 594 de esta ciudad, propiedad de la Sra. Raile
Paula Vanina.
"En esa oportunidad siendo entre las 22 hasta pasadas la hora 23, Maximiliano
Julián Morales y Luis Daniel Irusta, ambos en su calidad de empleados de la
Policía de Río Negro y en el ejercicio de sus funciones, se hicieron presentes en el
domicilio aludido. Una vez allí procedieron sin orden escrita y fundada por
autoridad judicial competente, y por fuera de las formalidades previstas por la ley,
a introducirse en la habitación del citado inmueble en el cual residía Lucas David
Muñoz, quien para ese momento estaba siendo buscado por desconocerse el
paradero desde el mediodía de esa fecha.
"En tales circunstancias procedieron a manipular documentación y objetos tales
como la computadora personal de Lucas Muñoz. Fue así que Morales procedió a
revisar efectos personales de Muñoz, tanto del ropero donde guardaba su ropa,
como así también la mochila, una carpeta que se hallaba en su interior y otras
carpetas que estaban apiladas en una silla, mientras que Irusta comenzó a revisar
el historial de los archivos de la computadora que se hallaba encendida, a la vez
que con el teléfono celular de Maximiliano Morales, (01) LG D 855AR hizo tomas
fotográficas de la pantalla del monitor de varios sitios que figuraban en el historial,
para luego Morales, tomar otras fotografías de un papel que contenía datos de una
persona, con un nombre cuya letra inicial es la 'D' y cuyo apellido comienza con 'H'
y de un N° de teléfono con característica 02944.
"Luego, ambos abandonaron el hotel donde residía Muñoz. En relación con la
tomas de fotos del historial desde el monitor de la computadora personal de Lucas
Muñoz, obtenidas con el celular de Maximiliano Morales marca LG D855AR,
siendo la hora 01.24 del 15 de julio de 2016 aquél las envió vía WhatsApp al
celular de Almedro David Paz, para ese momento superior jerárquico de aquellos,
en su calidad de jefe del Cuerpo de Seguridad Vial, a su teléfono marca Alcatel
One Touch 4013E, las capturas antes mencionadas que constan en Anexo A y B
del Informe Técnico de Extracción Forense Nº 0080/16 suscripto por el Ing. David
Baffoni de fecha 9 de agosto de 2016. Que desde el teléfono marca Alcatel One
Touch 4013E, dichas capturas fueron reenviadas el 15 de julio de 2016, a las
10,22 por Paz al celular marca Motorola XT 1527 perteneciente a Manuel Poblete
para esa fecha Segundo Jefe de la UR. IIIra. de la Policía de Río Negro" (conf.
requisitoria de elevación a juicio, fs. 657/665vta.).

4. Análisis y solución del caso:

4.1. Ante los planteos de ambas defensas, estimo pertinente su análisis conjunto,
en virtud de las coincidencias que presentan.
De la lectura de ambos escritos surge que no se encuentra controvertido que los
policías Morales e Irusta ingresaron a la habitación donde moraba Lucas Muñoz
en las circunstancias antes descriptas. Ahora bien, el mayor desacuerdo con la
sentencia proviene de la diversa interpretación que se le asigna a ese hecho:
mientras que para el juzgador constituye el delito de allanamiento ilegal, para las
defensas no lo es, fundamentalmente porque habría sido consentido por quien
podía hacerlo, e incluso porque se hizo obedeciendo órdenes superiores.
La temática del consentimiento resulta relevante, en tanto la figura delictiva básica
contemplada en el art. 150 del Código Penal alcanza a quien "entrare en morada o
casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro,
contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo". Y en
este punto se advierte que la sentencia es acertada al afirmar que solo Lucas
Muñoz podría haber consentido el ingreso en esa habitación, no así quien
entonces era su novia, la señorita Daniela Rodio.
A lo sumo, eventualmente podría haber sucedido que, además de Muñoz, hubiera
autorizado ese ingreso el compañero de habitación, que se llamaba Héctor, según
dijo Rodio en el juicio. Mas esa posibilidad resulta irrelevante en el caso, dado que
esa persona no se encontraba ese día en la ciudad de San Carlos de Bariloche
pues había viajado (cf. declaración de Rodio en el debate, según viodeograbación
del primer día -10/11/17-, a la que tuvo acceso este Tribunal).
En lo que aquí interesa, quedó claro durante la audiencia que ella no vivía en San
Carlos de Bariloche, que viajaba y visitaba a Muñoz con cierta frecuencia, y que
cuando lo hacía se quedaba en la misma habitación. También la encargada del
lugar Paula Vanina Reile relató que, cuando sucedió la desaparición de Lucas
Muñoz, ella le había permitido a Rodio que se quedara allí, "en su casa", porque
era el lugar donde estaba Lucas, haciendo referencia incluso a los inconvenientes
que tal decisión le habían ocasionado (dijo que se sintió "invadida", en relación
con la permanente custodia policial por parte de quien acompañaba a Rodio). Se
advierte entonces que la mera circunstancia de que Rodio se encontrara en el
lugar donde habitaba su novio desaparecido, en el preciso momento en que Irusta
y Morales entraron, no parece suficiente para atribuirle el derecho a consentir tal
ingreso -y el posterior registro de las pertenencias que allí se hallaban- o excluirlo:
el único que podía hacerlo era Lucas Muñoz. Así, se advierte que la sentencia
resulta razonable en este aspecto, ya que afirma que el alegado permiso de
ingreso por parte de Rodio no es un argumento contundente. Por lo demás, en
nada conmueve lo afirmado el hecho invocado por las defensas de que ella
confiaba en Morales y que este era íntimo amigo de Muñoz.
Es por eso que, para ingresar sin el consentimiento de Lucas Muñoz, en ese
particular contexto y teniendo sobre todo en consideración el horario nocturno,
eran necesarias una orden judicial y la presencia del juez. Se trata de una
exigencia constitucional y legal que los imputados, como funcionarios policiales
que son, no podían desconocer -como acertadamente ha sentado la sentencia
impugnada-, desconocimiento que tampoco alegaron.
En efecto, no solo la Constitución Nacional establece que el domicilio es inviolable,
como también la correspondencia epistolar y los papeles privados, por lo que
agrega que la ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación (art. 18 C.Nac.), sino que nuestra
Constitución provincial va más allá: por un lado, establece que "sólo pueden ser
allanados, intervenidos, interceptados o registrados en virtud de orden escrita de
juez competente y siempre que mediare semiplena prueba o indicio grave de la
existencia de hecho punible"; y luego agrega que "el allanamiento de domicilio en
horas de la noche es excepcional. Sólo puede disponerse por motivo fundado y
realizarse con la presencia del juez, salvo imposibilidad justificada, en cuyo caso
delegará la diligencia en otro funcionario judicial" (art. 21).
De modo similar se encuentra regulado el allanamiento de morada en el Código
Procesal Penal que rige el trámite de esta causa (art 203 y cctes. Ley P 2107), y
se contemplan situaciones de excepción (art. 205) en las que se puede prescindir
de la orden previa, vinculadas con casos de necesidad o urgencia (así lo ha
entendido este Cuerpo en STJRNS2 Se. 167/12 "Montesino", con cita de
STJRNS2 Se. 88/01 "S." y 130/08 "Arias"), que nada tienen que ver con esta
causa.
Sin embargo, los recaudos referidos no se han cumplido en el caso: se encuentra
fuera de discusión que no existió presencia ni orden judicial para ingresar a la
habitación del hostel que configuraba el domicilio de Lucas Muñoz, extremo que
así quedó afirmado en la sentencia impugnada y que las defensas no logran
rebatir. Es más, de las declaraciones brindadas en el debate -particularmente lo
relatado por el Comisario Inspector Poblete, según los registros audiovisuales a
los que tuvo acceso este Cuerpo- surge que tal circunstancia ni siquiera pudo ser
posible esa noche, pues la novedad recién habría sido comunicada al Poder
Judicial al día siguiente, según directivas del Jefe de la Unidad Regional Tercera
Fernández.
4.2. Arribado a este punto del análisis, corresponde descartar otro de los
argumentos esgrimidos por los defensores: la pretensión de que los imputados,
por su grado y jerarquía inferior, habrían obrado cumpliendo órdenes de sus
superiores. Se alega así una cuestión fáctica que se opone a las constancias
comprobadas en la causa, en tanto en el debate pudo apreciarse que el alcance
de la supuesta autorización que le habría dado Fernández a Morales e Irusta,
cuando este último le informó que iban a salir a buscar a Lucas Muñoz porque
eran conocidos o amigos, era solo para eso, es decir, para que lo "salieran a
buscar" y realizaran averiguaciones sobre su paradero (como explicó Fernández
en el juicio, en la jornada del día 13 de noviembre de 2017). El Jefe de la Unidad
Regional aclaró con precisión que en modo alguno autorizó el ingreso y registro
que constituyen el objeto de este juicio; es más, tildó tal actuación de irregular:
afirmó que "ingresar a la vivienda, hacer salir a las personas, revisar pertenencias,
revisar la computadora es una cuestión que netamente es irregular" (minuto 10 de
la videograbación).
4.3.Tampoco resulta pertinente el pretendido encuadre de ese accionar de los
imputados en el marco del Protocolo de Búsqueda de Personas, en tanto el
denominado "Instructivo de Actuación ante la Desaparición de Persona" (aprobado
mediante Resolución N° 6743/12 JEF, cuya copia obra a fs. 748/753)
expresamente establece, entre los principios generales de intervención, que "? no
se podrán llevar a cabo medidas que impliquen la violación de derechos humanos
fundamentales e inalienables reconocidos tanto en nuestro plano nacional como
internacional, debiéndose en todo momento actuar en miras a consagrar el
respeto de los mismos" (punto IV, último párrafo).
4.4. De ese modo, tal como tuvo por comprobado el tribunal, se reunieron en el
caso los elementos contemplados en la figura legal aplicada, que pena "al
funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las
formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina" (art.
151 CP).
4.5. Por otra parte, si bien la defensa de Irusta hace referencia a que la sentencia
estaría plagada de vicios procesales, no fundamenta debidamente su planteo,
puesto que de ningún modo se ocupó de argumentar qué perjuicio concreto le
ocasionó a su defendido la circunstancia de que, al momento de dictarse la
sentencia, en forma oral, el juez no haya leído nuevamente la requisitoria de
elevación a juicio, optando por dar por reproducido el hecho tal como había sido
allí fijado. Por lo demás, los extremos fácticos particulares acusados tampoco
fueron puestos en discusión durante el debate, por ejemplo, en lo que respecta a
lo que cada uno de los imputados hubiera realizado una vez que ingresaron a la
habitación de Lucas Muñoz sin orden judicial que habilitara tal accionar.
4.6. Por último, si bien la defensa de Morales cuestiona el monto de la pena de
prisión en suspenso impuesta, no demuestra la irrazonabilidad de lo resuelto en
este aspecto.
Resulta contrario a las constancias de la causa lo afirmado en cuanto a que no se
habría valorado que Morales no tenía antecedentes penales, dado que fue
precisamente ese aspecto el que se tuvo en cuenta para seleccionar la modalidad
de pena en suspenso en vez de optar por su cumplimiento efectivo.
///5. Asimismo, el monto máximo de sanción fue motivado en la gravedad y
naturaleza de los hechos endilgados, en las connotaciones colaterales que
presentaba esta causa y en la peligrosidad demostrada en la actuación de los
funcionarios policiales, aspectos que fueron desarrollados previamente por el
magistrado en la audiencia de debate y a los que remitió, según consta en el
registro audiovisual. Es más, el Juez también explicitó las razones por las que
estimaba que la escala penal de la figura delictiva seleccionada era insuficiente:
aludió, entre otras cuestiones, a la expectativa social respecto de que los
funcionarios estatales, policiales en el caso, cumplan con todas las exigencias
legales, por lo que decidió la imposición del máximo previsto, respetando así el
principio de división de poderes.
4.7. De todo lo anterior surge que la sentencia dictada contiene una
fundamentación suficiente, cuya razonabilidad no ha sido rebatida por las
defensas, que en sus recursos de casación no han logrado demostrar la
arbitrariedad ni las violaciones normativas alegadas.
5. Decisión:
Tal como ya ha sostenido el Superior Tribunal de Justicia de modo constante, una
mejor administración de justicia aconseja negar la instancia de aquellos recursos
que manifiestamente no puedan prosperar, por no presentar una crítica concreta y
razonada de lo decidido.
En virtud de lo expuesto propongo al Acuerdo declarar mal concedidos los
recursos de casación deducidos en las presentes actuaciones, con costas, y
regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes en el 25% de las
sumas que les fueron fijadas en la instancia de origen (art. 15 L.A.). ASÍ VOTO.
Los señores Jueces doctores Enrique J. Mansilla y Adriana C. Zaratiegui dijeron:
Adherimos al criterio sustentado y a la solución propuesta por la vocal preopinante
y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.
Los señores Jueces doctores Sergio M. Barotto y Ricardo A. Apcarian dijeron:
Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces que nos preceden
en orden de votación, NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 38 L.O.).
Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
RESUELVE:
Primero: Declarar mal concedidos los recursos de casación interpuestos por el
doctor Sebastián Arrondo en representación de Maximiliano Morales (fs. 860/864
vta.) y por los doctores Gustavo Godoy y Rodolfo Rodrigo a favor de Luis D. Irusta
(fs. 865/872), con costas, y, atento a que ha sido revisada en forma integral,
confirmar la Sentencia Nº 75/17 de la Cámara Primera en lo Criminal de San
Carlos de Bariloche.
Segundo: Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes en el
25% de las sumas que les correspondieron a las respectivas defensas ante la
instancia de origen (art. 15 L.A.).
Tercero: Registrar, notificar y oportunamente devolver los autos.