Derecho de Familia

Abogado, Eladio Román Urbina Tortolero.

Barquisimeto, Venezuela. 2013
elurbina@outlook.com

Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) y su Marco

Legal en Venezuela.

La Filiación y las Diferentes Técnicas de Reproducción Asistida.

Conceptualizaciones.
· Las técnicas de reproducción asistida (TRA): son un conjunto de
procedimientos médicos especializados que tienen como objetivo
fundamental ayudar, completar, transformar o sustituir los procesos de
carácter reproductivo que deberían producirse de forma natural en el aparato
genital femenino mediante el empleo de artificios y manipulaciones tecno
científicas de los elementos reproductores humanos (células germinales,
gametos, cigotos, embriones) encaminada a la procreación por medios no
naturales, es decir, diferentes al acto carnal o sexual.
· Reproducción asistida o fecundación artificial es la técnica de tratamiento de
la esterilidad o infertilidad que conlleva una manipulación de los gametos. La
reproducción asistida puede ser llevada a cabo empleando diferentes
técnicas y la más adecuada a emplear en cada caso, dependerá de las
circunstancias y problemas particulares de cada pareja.
· La reproducción Asistida es el nombre que se le asigna al conjunto de
técnicas médicas especiales que implican la ayuda profesional al acto
conyugal con el fin de lograr la procreación de la especie humana, la
obtención y utilización de gametos con tal finalidad, o la transferencia de
embriones con el mismo fin.

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Modalidades de las TRA.

Las Modalidades o técnicas para generar vida humana son

esencialmente dos:
ü La inseminación artificial.
ü La fecundación in vitro ( o en probeta).
La Inseminación Artificial.
La inseminación artificial es la más sencilla y antigua técnica
reproductiva (excepción hecha de las relaciones carnales) y se ha practicado
desde la segunda mitad del siglo XIX.
Originalmente tenía lugar en la esposa con la esperma del marido, sin
embargo, más tarde se ha venido haciendo uso del procedimiento para
inseminar a la esposa con esperma de un donante extraño; o para inseminar
a una mujer distinta de la esposa, con esperma del marido de ésta,
(alternativa en la cual, a su vez, se ha empleado la variante de que la misma
mujer fecundada geste el embrión y dé a luz a la criatura, o de que luego de
ocurrida la fecundación, el embrión resultante le sea removido e implantado
en el útero de la esposa del hombre cuya esperma fue utilizada al efecto);
por último, para inseminar a una mujer que no sea la esposa, con esperma
de un donante extraño.
En el “Estudio Ético-Legal sobre la Reproducción Asistida” de Laura
Rosell Roldán, citado en la sentencia número 1456- 270706, Expediente 05-
1471, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), y se
señalan las siguientes modalidades:

A. Inseminación artificial homóloga: el semen del compañero se hace llegar al

óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero
materno.

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B. Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el

semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del
útero.

Fecundación In-Vitro.
El método original de la fertilización in vitro consistía en remover y
extraer uno o más óvulos de determinada mujer casada, para ser fertilizada
en un plato Petri (probeta) con esperma del marido, para luego implantar el
embrión resultante en el útero de aquella.
Esa técnica, empero, ha dado lugar a una serie de variantes a saber:
el óvulo de la mujer es fertilizado con esperma de un hombre extraño; o el
óvulo de una donante extraña es fertilizado con la esperma del marido; o
tanto el óvulo como la esperma provienen de sendos donantes extraños.
Todo ello en el entendido de que el óvulo fertilizado se implanta luego en la
matriz de la mujer que desea procrear: pero si ésta no está en capacidad de
gestar el embrión, se puede recurrir a otra, que facilita su útero para la
implantación (independientemente de que el óvulo sea suyo o no).
Se hace menester citar de nuevo el “Estudio Ético-Legal sobre la
Reproducción Asistida” de Laura Rosell Roldán, citado en la sentencia
número 1456- 270706, Expediente 05-1471, de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), donde se señalan las siguientes
modalidades:

A. Fecundación “in vitro” homóloga: consiste en la fecundación del óvulo en el

laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia
al útero, (con semen de persona conocida).
B. Fecundación “in vitro” con semen de donante: es indiferente la situación de
la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante
anónimo y luego transferido a su útero.
C. Fecundación “in vitro” con donación de óvulos: el semen puede ser del
marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo
es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la
fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.

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D. Transferencia intratubárica de gametos en mujeres con obstrucción de

trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la
obstrucción, para que se realice la fecundación y el cigoto continúe su
ulterior desarrollo en su medio natural.
E. Transferencia nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos;
es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en
introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer en los óvulos de las
donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser
fertilizado bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in
Vitro”.

Por lo general, se suele utilizar sin distinción los términos de

inseminación artificial, fecundación in Vitro y otros, cuando en realidad se
trata de distintas técnicas de reproducción asistida, a las cuales en el futuro
pueden añadirse otras.

Calificación jurídica de los actos de los interesados

Buena parte de los casos, tanto de inseminación artificial como de
fertilización in vitro, requieren necesariamente, para poder llevar a cabo, una
serie de arreglo o de acuerdo previos, que desde luego son, o al menos los
interesados aspiran que sean de naturaleza jurídica.
En efecto, si el óvulo a ser fecundado no es de la misma mujer
interesada, ésta, y si fuere casada, también su esposo, deben celebrar algún
tipo de convenio con la suministradora de dicho óvulo, lo mismo sucede,
cuando la esperma a ser utilizada en la fecundación, no es del esposo o del
hombre que desea la procreación, sino de un tercero. Por lo demás, si la
mujer que promueve el procedimiento de procreación no ha de gestar el
respectivo embrión, son indispensable los servicios adicionales de otra, a la
cual se le suele dar el nombre de madre sustituta, a los efectos de tal

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gestación y del subsiguiente parto (sea o no que esa madre sustituta también
haya suplido el óvulo).
Parecería pues, que únicamente quedarían libres de tales arreglos,
acuerdos o pactos, los casos de inseminación artificial de la esposa con
semen del marido y de fertilización in vitro del óvulo de la mujer con esperma
de su esposo. Sin embargo, tampoco es siempre así; generalmente, cuando
ha habido fertilización en probeta, la misma tiene por objeto varios óvulos, de
los cuales resultan sendos embriones, que no son todos implantados de
inmediato en el útero de la esposa, sino que sólo se utiliza alguno de ellos y
se procede a la congelación de los restantes, para su ulterior
aprovechamiento en caso que fracase la primera serie de implantaciones o
para fines experimentales y de investigación; y si algo similar sucede con la
esperma del marido, destinada a la inseminación artificial de la esposa.
Ahora bien, en dicho supuesto, los cónyuges tienen que celebrar
determinados convenios con el instituto, hospital o entidad correspondiente,
por lo que respecta a la congelación, al mantenimiento y a la ulterior
utilización de los embriones o del semen no empleado en la operación
original.
A todo lo anterior es preciso agregar que por regla general, la
persona o las personas interesadas en originar la nueva vida, tienen que
contratar además los servicios de los profesionales de la medicina y de los
establecimientos hospitalarios que han de intervenir en el procedimiento que
se utilice al efecto.
A continuación, se analiza la naturaleza jurídica de los diversos
convenios o acuerdos a los que se ha hecho referencia.
I. El convenio con la mujer extraña o con el hombre extraño, que ha de
suministrar los óvulos o la esperma, según el caso, es en esencia un contrato
de donación, si se trata de un acto gratuito, (art. 1431 CC), o un contrato de
compraventa, si fuere un acto oneroso (art.1474CC)
II. El acuerdo con la madre sustituta, a los efectos de que acepte recibir el
implante del embrión o ser inseminada artificialmente, según el cual fuere la
situación y de que convenga en prestarse para gestar la criatura, darla a luz

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y luego entregarla a la otra parte, es un pacto de prestación de servicios

personales, que en el sistema legal venezolano tendría que corresponder a
la categoría de la relación de trabajo ( título II de la LOTTT) .Si la madre
sustituta ha de recibir el implante de un embrión proveniente de la
fecundación de un óvulo suyo o si se trata de su fecundación artificial,
generalmente el aludido contrato de servicios personales, incluye también el
consentimiento en la adopción de la criatura que dé a luz, dado por dicha
mujer a favor del matrimonio que la contrata al efecto ( si la esperma a ser
utilizada para la fecundación no proviene tampoco del marido), o de la
esposa del marido que suministra dicha esperma , o de la mujer o del
hombre soltero que lleve a cabo la contratación y que, por hipótesis, no suple
el óvulo o la esperma necesarios para la fecundación. Desde luego, no se
trata de un convenio adicional, puesto que la adopción no tiene esa
naturaleza, pero si de un negocio jurídico complementario de un contrato de
servicios personales de la madre sustituta.
III. Los servicios del instituto, hospital o entidad escogido por la parte interesada
para llevar a cabo el procedimiento de la inseminación artificial o de la
fecundación in vitro, resultan en un contrato de prestación de servicios no
laborales ( ya que no existe al respecto subordinación alguna de la parte que
lo presta o suministra a la parte que lo recibe). Lo mismo cabe decir en
cuanto a la contratación del médico o de la persona calificada para dirigir la
inseminación o la fecundación.
IV. También tiene la naturaleza de contrato de prestación de servicios no
laborales, los arreglos que celebren los interesados en relación con la
congelación, mantenimiento y ulterior utilización de semen o de embriones, si
fuere el caso.
Análisis de la legitimidad de los actos jurídicos en cuestión.
En el mismo orden de ideas, se procede a analizar si pueden o no
considerarse ajustadas al derecho venezolano, las distintas formas jurídicas
que, según se acaba de señalar corresponden y se utilizan en los
procedimientos de inseminación artificial y de fecundación en probeta.

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Donación y compraventa de óvulos o de semen.

Establece el artículo 1.155 CC. Que el objeto del contrato debe ser
entre otras cosas, lícito, y a su vez en el artículo 1.157 ejusdem expresa que
la obligación fundada en una causa ilícita, no tiene efecto alguno. El objeto y
la causa del contrato son ilícitos, cuando una u otra contrarían la ley, el orden
público o las buenas costumbres (primer ap. Del art. 1.157 CC.) y el contrato
cuyo objeto o causa es o son ilícitos, es absolutamente nulo.
Ahora bien, ¿debe considerarse ilícito el objeto o la causa de un
contrato de donación o de compraventa de semen o de óvulos humanos?
En concepto del doctrinario, y en términos generales, ese tipo de
acuerdo debe considerarse en el medio, contrario, tanto al orden público
como a las buenas costumbres, toda vez que atentan contra la dignidad
humana, significa un tráfico de simientes de la vida de las personas, y
pueden conducir a la degeneración de la conducta social.
La misma acción del hombre al donar o al vender su esperma y de la
mujer, al hacer una u otra cosa con sus óvulos, implica de por sí, en la
generalidad de los casos, bastante falta de dignidad y una cierta degradación
moral. No es normal en una persona de conciencia, distribuir a extraños, en
una u otra forma, su propia simiente, en forma más o menos despreocupada
respecto del destino de la misma y sin asumir responsabilidad alguna para
con la criatura o las criaturas que eventualmente puedan generarse con
ellas.
Por otra parte, así como la persona humana está fuera del comercio,
por razones de orden público y, por ende, no puede ser objeto de donación y
de venta, debe admitirse que algo similar tiene que acontecer con el germen
de la vida que cada mujer y cada hombre lleva en sí. No es ni puede
considerarse el caso como similar a la donación o a la venta de otros
órganos o humores del cuerpo humano ( por ejemplo, ojos, huesos, riñones,
entre otros), que si bien conciernen a la conservación o al mejoramiento de la
vida, nada tiene que ver con la reproducción del individuo, ni con las
responsabilidades morales y legales que ello implica.

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Desde luego, lo antes dicho sufre una evidente excepción: cuando se

trata de donación de esperma o de óvulos, entre cónyuges, el acto no
constituye anomalía alguna desde el punto de vista jurídico, toda vez que
tiene por objeto y por finalidad lograr uno de los propósitos fundamentales
del matrimonio que existe entre las mismas partes, como es la procreació,
cuando ésta no es viable por medios normales. Por consiguiente, no puede
haber en ello violación del orden público, ni de las buenas costumbres ni de
la Ley.
No sucede los mismo cuando se trata de venta de óvulo o semen
entre esposos, ya que de acuerdo, además de ser contrario a las buenas
costumbres, es ilegal en razón del art. 1.481 CC., que prohíbe todo contrato
de venta entre cónyuges.
Así mismo, más afrentoso para el orden público y las buenas
costumbres, es el corretaje de semen o de óvulos humanos que, como lo
demuestra la experiencia extranjera, particularmente anglosajona, es una
consecuencia normal y lógica de la legitimación de los contratos de donación
y de ventas de tales elementos genéticos.
Finalmente, cuando es el caso de donación o de compraventa de
óvulos o de semen para ser empleados en procedimiento de fertilización in
vitro, existen aspectos adicionales que atentan contra el orden público y las
buenas costumbres. En efecto, conforme se indicó anteriormente, el
procedimiento suele conllevar en cada caso, la fecundación de varios óvulos
y de los embriones resultantes, sólo algunos se implantan (si fracasare el
primero); o bien para propósitos experimentales, o como última alternativa,
para ser destruidos. Y nada de eso puede considerarse ético ni tampoco
acorde con la dignidad humana.
Contratación de madres sustitutas.
Tal como se ha explicado anteriormente, la contratación de madres
sustitutas puede llevarse a cabo de acuerdo con unas series de variantes, si
bien todas ellas tienen en común las siguientes características:
Ø Se trata de que la mujer contratada geste uno o más embriones humanos y
que dé a luz la criatura (as) proveniente de dicha gestación.

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Ø La mujer en cuestión se obliga a entregar luego tal o tales criaturas a la

contraparte del convenio.
A su vez, las aludidas variantes de la referida contratación son:
Ø Llevar a cabo en la madre sustituta, la implantación de embriones
provenientes de la fecundación de la mujer co- contratante o de una mujer
extraña.
Ø Efectuara en la sustituta, la implantación de embriones provenientes de la
fecundación de sus propios óvulos.
Ø Que la madre sustituta se preste para ser inseminada artificialmente.
Se considera que tales contratos de prestación de servicios
personales, deben también considerarse contrarios al orden público y a las
buenas costumbres.
En efecto, los pactos en cuestión, por una parte, atentan contra la
dignidad humana, toda vez que “explotan a niños como mercancía y explotan
a ala mujer como máquina fabricadora de niños”, además de que
representan para la mujer contratada, normalmente de escasos recursos
económicos, una especie de servidumbre, y adicionalmente puede originar
una inaceptable corretaje de vientres humanos, como lo ha demostrado la
experiencia en otros países.
La misma actitud de una mujer, de someterse a la implantación de
embriones o a la inseminación artificial para satisfacer intereses de
terceros y de comprometerse a entregar a éstos la criatura que
eventualmente nazca como consecuencia de dichos procedimientos,
ciertamente no se compadece con el concepto de buenas costumbres que
impera en nuestro medio. Por otra parte, de aceptarse la legitimidad de los
contratos en referencia, no sería raro que se generalizara la práctica de
recurrir a los mismos por parte de mujeres que perfectamente pueden
concebir y dar a luz sus hijos pero prefieran encargar de ello a otras, bien
sea por razón de comodidad o de cualquier otro interés (por ejemplo para no
afectar su vida profesional), lo cual constituiría una grave inmoralidad.
Se dijo anteriormente que si la madre sustituta ha de recibir el
implante de un embrión proveniente de la fecundación de un óvulo suyo o si

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se trata de su fecundación artificial, generalmente el respectivo contrato de

servicios personales incluye también su consentimiento en la adopción de la
criatura que dé a luz, dado, según el caso, a favor del matrimonio que la
contrata (si la esperma a ser utilizada para la fecundación no proviene
tampoco del marido); o a favor de la esposa del marido que suministra el
semen, o a favor de la mujer o del hombre, no casado que lleve a cabo la
contratación y que, por hipótesis, no suple el óvulo ni la esperma necesarios
para la fecundación. Se trata, por consiguiente, de un consentimiento
anticipado en la adopción de una persona aun no concebida.
Ahora bien, a los efectos de que sea válido el consentimiento en la
adopción que debe dar la madre de la persona a quien se pretende adoptar,
cuándo ésta no ha cumplido los 18 años, es indispensable que ese candidato
a ser adoptado haya nacido (art.414 b L.O.P.N.N.A), y la violación de ese
requisito de consentimiento, implica la nulidad de la adopción (art. 438 a
L.O.P.N.N.A), en consecuencia, los consentimientos necesarios para la
adopción futura de una persona, absolutamente nulos, si esta no ha nacido
aun.
Contratación de profesionales y de establecimientos.
Conforme se ha expuesto, el procedimiento de fertilización in vitro del
óvulo femenino requiere necesariamente la contratación de profesionales de
la medicina y de otros auxiliares de éstos, para poder llevarlo a cabo, así
como también la contratación de institutos, hospitales o establecimientos
similares donde ponerlo en práctica. Por lo que a la inseminación artificial,
cabe decir que si bien la misma puede llevarse a cabo privadamente sin
mayores complicaciones, en la generalidades de los casos los interesados
también recurren al efecto, a médicos y a establecimientos hospitalarios.
Finalmente, en todos los procedimientos que implican la congelación de
embriones o de semen humano, es indispensable contratar al efecto, tanto
personal idóneo como instituto especializados en ellos.
También se ha indicado, con anterioridad que la contratación (
donación o compraventa) de óvulos o de semen humanos, con la sola
excepción de la donación de óvulos o de semen entre cónyuges, como

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también la contratación de madres sustitutas, deben considerarse ilícitas, por

ser contrarias al orden público y a las buenas costumbres, asi mismo, se ha
visto, que la técnica de la fertilización en probeta, es igualmente violatoria del
orden público y de las buenas costumbres y por ende tiene que calificarse de
ilícitas.
De todo ello resulta, que, salvo los acuerdos que se celebren en
relación con la inseminación artificial de la esposa con esperma del marido,
todas las demás formas jurídicas utilizadas o utilizables para dicho
procedimiento de inseminación, así como también las relativas a la
fertilización in vitro y a la utilización de madres sustitutas son absolutamente
nulas y carecen de toda eficacia jurídica. Lo cual, desde luego, envuelve e
incluye los contratos que se celebren con médicos, auxiliares y
establecimientos hospitalarios, a los fines de poner en práctica dichas
técnicas de inseminación, fertilización extracorpóreas y de implantación de
embriones.
Por otra parte, son igualmente ilícitos, por contrarios al orden público
y a las buenas costumbres, y por ende, absolutamente nulos, los pactos y
arreglos que tengan por objeto la congelación de embriones o de semen
humanos, con miras a su posterior utilización, sean en procedimientos de
implantación o de fertilización, o bien para la experimentación. Es de tenerse
en cuenta, por lo demás, que de este tipo de acuerdo pueden derivar
dantescos y complicados problemas tanto de índole ética como jurídica, que
afecten la esencia misma del ser humano y de su organización social.

Consecuencias civiles de las prácticas relativas a las nuevas técnicas

de originar vida humana
Se ha insistido en que, con la sola excepción de los acuerdos
relativos a la inseminación artificial de la esposa con la esperma de su
marido, todos los demás convenios que tienen por objeto originar vida
humana son ilícitos y, por consiguiente, absolutamente nulos y carente de
toda eficacia jurídica. De ahí que sea necesario determinar, con base en las

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disposiciones pertinentes del CC. la filiación legal de los hijos que

eventualmente nazcan como consecuencia de tales arreglos.
A los efectos, se pasa a analizar las diferentes combinaciones que
podrían tener lugar respecto de la inseminación artificial y de la fertilización
in vitro.

Inseminación artificial.
Inseminación artificial de la esposa con la esperma del marido:
Si el procedimiento tiene lugar en vida de ambos cónyuges, no da
lugar a problemas jurídicos algunos, ya que de conformidad con las
disposiciones legales vigentes, el hijo que así sea concebido y nazca, tiene
por madre legal a quien lo da a luz (art.197 CC.), su misma madre biológica
en este caso, y tiene por padre al marido de ella, quien es también el padre
biológico, en virtud de la presunción de paternidad que consagra el art. 201
ejusdem.
Pero cuando la inseminación se efectúa con posterioridad al
fallecimiento del marido, con semen congelado dejado por él es de suponer
que el parto de la madre habrá de tener lugar después de los trescientos días
siguientes a la muerte del esposo, razón por la cual no puede funcionar la
presunción de paternidad matrimonial establecida en la última disposición
citada del CC. Se piensa, no obstante, que en ese caso la criatura debe
considerarse hijo del finado esposo de la madre, si se comprueba de manera
indubitable:
ü Que su concepción se llevó a cabo por inseminación artificial.
ü Que el semen utilizado al efecto era precisamente del fallecido esposo de la
madre.
ü Que la inseminación de la madre se verificó dentro de los primeros ciento
veintiún días de los trescientos que precedieron al nacimiento del hijo en
cuestión, (periodo legal de la concepción: art. 213 CC.)
Desde luego, ya no se tratará de filiación matrimonial sino
extramatrimonial, puesto que tanto la concepción como el nacimiento del hijo
del hijo en cuestión, tuvieron lugar después de la disolución del matrimonio

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de su padre y madre. De manera que las expresadas probanzas tienen que

ser hechas precisamente, en juicio de inquisición de paternidad
extramatrimonial.

Inseminación artificial de la esposa con la esperma de un donante.

En este caso, siempre se tiene a la esposa como madre legal de la
criatura que ella dé a luz, de acuerdo con la misma previsión del artículo 197
del CC. según la cual la filiación materna resulta del parto (de manera que en
este caso, también coincide la maternidad legal con la biológica)
En cuanto a la paternidad del nacido, en principio funciona también la
presunción del artículo201 CC, que señala como padre matrimonial al marido
de la madre, puesto que el nacimiento tiene lugar dentro del matrimonio de la
progenitora. Pero luego el legislador establece una distinción, según que
dicho marido de la madre haya o no autorizado esa inseminación artificial de
su mujer.
De no haberlo hecho, el marido puede intentar la acción de
desconocimiento del hijo de ella (interpretación a contrario sensu del ap. del
art.204 del CC., vigente); y si esa demanda es declarada con lugar, queda
sin efecto la aludida presunción de paternidad que señalaba al marido de la
madre. En cambio, si la inseminación se verificó con la autorización del
esposo, la ley no permite ya el desconocimiento de la criatura que nazca
como resultado del procedimiento (ap. del art. 204 CC), la cual, por
consiguiente, queda definitivamente amparada por la presunción de
paternidad matrimonial del artículo 201 ejusdem.
Mutatis mutandi y por analogía, se debe llegar a las mismas
conclusiones antes señaladas, cuando se trata de fecundación artificial de
una mujer extraña con esperma del marido de otra mujer y luego de ocurrida
la fertilización corpórea, el huevo el huevo es lavado y extraído del útero de
la donante e implantado en el de la esposa de dicho marido, aunque en esa
situación no coincide con la maternidad legal y la biológica.

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Inseminación artificial de una madre sustituta con esperma del marido o de

un tercero.
Se supone, desde luego, que la madre sustituta ha convenido en
entregar la criatura que nazca a la persona o al matrimonio que la ha
contratado (de acuerdo ese que, como se ha dicho, es absolutamente nulo,
jurídicamente hablando).
Legalmente, la madre sustituta es la madre legal de la criatura que
nazca, pues ella dio a luz (art. 197 CC).
Si es una mujer casada, funciona la presunción del artículo 201
ejusdem, que indica como padre (matrimonial) al marido de ella
(independientemente de que él sea o no en realidad el padre biológico), y tal
situación se mantiene, salvo que dicho marido interponga la acción de
desconocimiento del hijo de su esposa y a misma sea declarada procedente;
pero si el autorizó la inseminación artificial de su cónyuge, la Ley ya no le
permite desconocer el hijo de ésta (ap. del art. 204 CC). Y en el supuesto de
que la madre sustituta no sea casada, la criatura no tendrá padre legal hasta
que un hombre, que podría ser quien llevó a cabo su contratación, lo
reconozca como hijo (extramatrimonial) suyo.
Fertilización en probeta.
Óvulo de la esposa fertilizado con esperma del marido e implantado en el
útero de aquella.
Desde el punto de vista jurídico, sus consecuencias son exactamente
iguales a las indicadas en relación con la inseminación artificial de la esposa
con esperma del marido, por las mismas razones explicadas en relación con
dicho tema.
Desde ahí que si el procedimiento tiene lugar en vida de ambos
cónyuges, ellos serán los padres (matrimoniales) legales y también
biológicos de la criatura que nazca, de conformidad con las reglas
establecidas en los artículos 197 y 201 CC. por consiguiente, la situación se
resuelve tal como si se tratara de una concepción normal del hijo, por
personas casadas, entre sí.

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Si el procedimiento se efectúa con posterioridad a la muerte del

marido, con semen con semen congelado dejado por él, la viuda, que es la
madre biológica, se tiene además por madre legal (art 197 CC.). Pero la
paternidad (extramatrimonial), tendría que reclamarla el hijo judicialmente
(sin perjuicio de que pueda ser reconocido por los ascendientes herederos
de su fallecido padre, si fuese el caso: artículo 209 y 224 CC.)

Óvulo de la esposa fertilizado con esperma del marido e implantado en el

útero de una madre sustituta.
En esta hipótesis, la sustituta es legalmente la madre de la criatura
puesto que la filiación materna resulta del nacimiento, es decir, del parto y no
de otra circunstancia alguna (artículo 197 CC). por consiguiente, no existe
filiación legal entre un niño que haya nacido y la mujer que haya suministrado
el óvulo para la fecundación in vitro (a pesar de que ella es, en realidad, la
madre biológica).
En cuanto a la paternidad de la criatura en referencia, es preciso
distinguir si la madre sustituta es o no una mujer casada. De serlo, su marido
se tiene legalmente como padre, en virtud de la presunción de paternidad
matrimonial que establece el artículo 201 CC (aunque la fecundación haya
tenido lugar con semen de otro hombre); en el caso en referencia, pues, el
nacido se considera hijo matrimonial de la mujer que dio a luz y del marido
de ella, y esta situación jurídica únicamente puede ser modificada por el
esposo de la madre sustituta si propone la acción de desconocimiento del
hijo de está y la sentencia respectiva lo favorece.(art. 201 CC)
Pero si la madre sustituta no está casada, la criatura que ella dé a luz
tendría que ser considerada como hijo extramatrimonial suyo, y en esa
hipótesis el hombre que se considere padre del mismo , que bien podría ser
quien suministro el semen, si viviere aun, puede proceder a reconocerlo
como hijo extramatrimonial (art.204 CC)
Mutatis mutandi, y por las mismas razones expuestas, las
consecuencias legales del caso analizado se deben igualmente aplicar en los
siguientes supuestos:

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a) Que se trate del óvulo de una donante, fertilizado con esperma del marido de
otra mujer e implantado en una madre sustituta, que puede o no ser la
donante del óvulo
b) Que se trate del óvulo de una donante, fertilizado con esperma de otro
donante e implantado a una madre sustituta, que puede o no ser la misma
donante del óvulo.
En todos los supuestos indicados, si la madre sustituta es la misma
donante del óvulo, la maternidad legal y biológica coincide.
Óvulo de mujer no casada fertilizado con esperma de un donante e
implantado en el útero de la misma mujer.
La mujer que recibe el implante, que es la madre biológica de la
criatura, también se tiene como madre legal, (extramatrimonial) de ella,
puesto que la dará a luz (art.197CC). la criatura carecerá de padre legal,
mientras no sea reconocido como hijo extramatrimonial por algún hombre
(ART.209CC)

Óvulo de mujer no casada fertilizado con esperma de un donante e

implantado en el útero de una madre sustituta.
La madre sustituta, que no es la madre biológica, es madre legal de
la criatura que dé a luz, en base a la regla del art. 197 CC. Dicha criatura, no
tendrá padre legal mientras no sea reconocida como hija(o) extramatrimonial
por algún hombre (art.209 CC).

Recomendaciones sobre políticas futuras

Uno de los valores básicos que orienta, o al menos, debe orientar, al
derecho, es el de la seguridad. Ello explica que la Ley o el derecho material,
no puede marchar al mismo paso que la ciencia natural, de índole
esencialmente experimental, sino que debe mantener al respecto un
prudente rezago.
A lo dicho, se agrega la necesidad de preservar y de salvaguardar
todo cuanto es de interés para el orden público y para las buenas

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Derecho de Familia

costumbres, resulta obligado concluir que en estas materias tocantes a

nuevas formas de originar vida humana, las autoridades y los organismos
públicos tienen que proceder con la mayor cautela y seriedad, a fin de no
promover, sinio más bien tratar de evitar, las tremendas pesadillas morales,
sociales y legales que han sufrido las sociedades que han actuado sin tales
cuidados y precaución.
Lo deseable y lo recomendable es mantenerse en una atenta
expectativa y abstenerse de autorizar en forma alguna, actividades que
puedan atentar contra la moral social y el buen orden de la familia, como son
la experimentación con la vida humana, la destrucción intencional de la
misma y los atentados expresos o tácitos contra la dignidad de la mujer y del
hombre.

Biogenética.

Una de las consecuencias de la aparición de las técnicas de

ingeniería genética fue el desarrollo de la biotecnología, disciplina que
involucra una serie de procedimientos por los cuales ciertos microorganismos
pueden convertirse en verdaderas fábricas naturales. Por ejemplo, mediante
la incorporación de genes específicos en el genoma bacteriano y
aprovechando la gran velocidad de multiplicación que tienen las bacterias, se
ha logrado fabricar diferentes proteínas de un modo mucho más eficiente que
la síntesis química a partir de sus aminoácidos constituyentes.

Adelantos de la Ciencia.

Con respecto a la biogenética y a la ingeniería genética humana en la

actualidad sus vertientes están dirigidas de manera la negativa y la positiva.
La primera pretende eliminar los trastornos genéticos y la segunda tiene por
objeto alterar la expresión fenotípica para obtener un individuo mejorado.

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Derecho de Familia

Ingeniería genética negativa (curas y tratamientos)

Cuando se tratan problemas que se originan por enfermedades

genéticas, una solución es la terapia génica, también conocida como
ingeniería genética negativa. Una enfermedad genética es una condición
causada por el código genético del individuo como la espina bífida y
el autismo. Cuando esto sucede, los genes pueden expresarse de manera
desfavorables o no expresarse en absoluto, y esto generalmente conduce a
más complicaciones.
La idea de la terapia génica es que un virus no patógeno u otro
sistema de entrega pueda ser usado para insertar en el ADN una copia del
gen sano dentro de las células del individuo vivo. La células modificadas se
dividirían como las normales y cada división produciría células con el rasgo
deseado. El resultado sería que él o ella tendrían la capacidad de expresar el
rasgo que anteriormente estaba ausente, o al menos parcialmente. Esta
forma de ingeniería genética podría ayudar a aliviar muchos problemas,
como la diabetes, la fibrosis quística y otras enfermedades genéticas.

Ingeniería genética positiva (mejoras)

El potencial de la ingeniería genética de curar afecciones médicas

abre la pregunta de qué es exactamente una afección. Algunos ven el
envejecimiento y la muerte como afecciones médicas y por tanto potenciales
objetivos a encontrar solución con la ingeniería. Ellos ven potencialmente a la
ingeniería genética humana como una herramienta clave para esto
(ver Prolongación de la vida). La diferencia entre una cura y una mejora
desde esta perspectiva no es más que una cuestión de grado. Teóricamente
la ingeniería genética puede ser usada para cambiar drásticamente el
genoma de las personas, lo cual podría hacer posible que las personas
regeneraran extremidades y otros órganos, incluso los extremadamente
complejos como la columna vertebral.

Abogado, Eladio Urbina Página 18

Derecho de Familia

Puede también ser usada para hacer a las personas más fuertes,
rápidas, inteligentes, o para incrementar la capacidad pulmonar entre otras
cosas. Si un gen existe en la naturaleza, podría ser integrado en una célula
humana. Desde este punto de vista, no hay diferencia cualitativa (sólo
cuantitativa) entre, por ejemplo, una intervención genética para curar
la atrofia muscular y una intervención genética para mejorar las funciones
musculares, incluso cuando esos músculos están funcionando en o alrededor
de la media humana (ya que también hay una media de función muscular
para aquellos con un particular tipo de distrofia, que el tratamiento podría
mejorar).
Otros creen que hay una importante distinción entre el uso de la
tecnología genética para tratar a quienes sufren y hacer a aquellos que ya
están sanos superiores a la media. Aunque la teoría y la especulación
sugieren que la ingeniería genética podría ser usada para hacer a la gente
más fuerte, veloz, lista o aumentar la capacidad pulmonar, el informe de la
AAAS considera que hay poca evidencia de que en este momento se pueda
hacer sin muchos inseguros y por tanto antiéticos experimentos humanos. Ya
que diferentes células tienen diferentes funciones, cambiar una célula para
que haga un trabajo diferente no solamente afectará esa única tarea, puede
afectar muchas otras también.

Maternidad Subrogada.
Es la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre
un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después que nazca.
El termino maternidad subrogada tiene diversas acepciones, en
ocasiones se conceptualiza parcialmente haciendo referencia solo a una de
sus clases, por ello es necesario recapitular los conceptos dados por
reconocidos juristas y luego discernir y delimitar las distintas manifestaciones
de esta Técnica de Reproducción Asistida. Cabe aclarar que otro termino
usado y que incluso es mas difundido, es la denominación de: “vientre de
alquiler”, que podría definirse como el proceso en el cual una mujer ofrece su
vientre para gestar un bebé. Una vez que el niño es dado a luz, es entregado

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 Derecho de Familia

a la pareja en cuestión, y la mujer que lo ha gestado debe renunciar a

cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el bebé.
En la maternidad subrogada debe ser importante saber quién es la
que aporta el óvulo, ya que a este aspecto no se le ha dado la debida
importancia, pues si la solicitante no aporta el material genético, o sea, el
óvulo, entonces cómo puede alegar ser la madre del niño. Podría serlo sólo
si lo adopta, de acuerdo a lo que la ley señale. En cambio, si la solicitante es
la que aporta el óvulo, se crean lazos muy fuertes entre ella y el bebé: la
consanguinidad, la herencia, las características físicas y de personalidad.

Clases de Maternidad Subrogada.

· Madre por subrogación propiamente tal. Se presenta cuando una mujer

acepta ser inseminada artificialmente con el esperma del marido de una
mujer estéril, y entrega el niño al nacer éste; por tanto es madre biológica,
gestadora y generadora.
· Madre portadora. Aquí, la mujer, lleva un embrión genéticamente ajeno
implantado en su útero. El embrión puede ser de la pareja contratante como
de donantes. En este marco pueden presentarse seis variantes:

o Cuando tanto el semen como el óvulo provienen de la pareja "contratante"

o Cuando el óvulo proviene de la esposa "contratante" y el semen de un
cedente.
o Cuando el óvulo pertenece a una cedente y el semen al esposo "contratante”.
o Cuando tanto el óvulo como el semen provienen de cedentes.
o Cuando tanto el óvulo proviene de la "madre de alquiler" y el semen del
esposo "contratante".
o Cuando el óvulo proviene de la "madre de alquiler", y el semen de un cedente.

Así mismo de observa que según Fernando Alarcón, citado por

Araujo (s/f), desarrolla dos modalidades de la maternidad por sustitución:

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· La maternidad por “simple sustitución” que consiste en que la mujer que

gesta y da a luz, aporta al proceso el material genético puesto que es la
productora del ovulo fecundado.

· La maternidad por “sustitución en la gestación”, que consiste en que la mujer

que gesta y da a luz no aporta al proceso su material genético puesto que no
es la productora del ovulo fecundado.
La maternidad subrogada por sustitución en la gestación se da
cuando dos esposos aportan su material genético para la fecundación del
nuevo ser, el esposo aporta su espermatozoide y la esposo aporta su óvulo
respectivamente, luego se le implanta a la mujer en su vientre para que
pueda llevar a cabo el proceso de gestación y luego el parto.

Situación Legal en Venezuela del la Maternidad Subrograda.

Para comenzar este punto, es deseable hacerlo con lo que establece
el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el
cual establece lo siguiente:

“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere

el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir
libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a
disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio
de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la
maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el
embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación
familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar,
formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el
deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por
sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y
adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

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Derecho de Familia

Partiendo de este derecho constitucional, se puede observar que el

tema de la maternidad subrogada tiene mucha pertinencia a este respecto,
debido a que tal y como se indica en el primer aparte del artículo antes
mencionado, el Estado ha de proveer los medios que aseguren el ejercicio
del derecho a la maternidad. El problema central radica en la ausencia de
cuerpos normativos que versen acerca de este respecto, lo cual ha dejado en
manos de la Sala Constitucional del TSJ, a través del Principio de la
Jurisdicción Normativa, el pronunciamiento ante estas situaciones. Y que en
este caso expresa en la sentencia 1456 de esta Sala:
“Las mismas no han sido objeto de regulación legal, y los aspectos que sobre
las mismas hayan de resolverse, mientras no se dicten las leyes, se hará en
la oportunidad que a la Sala se le planteen conflictos en concreto como el
originado en autos”.
En base a lo anteriormente expuesto, se hace mención a
continuación del criterio del TSJ con respecto a esta situación y del cómo
este máximo tribunal lo observa, todo esto contenido en la Sentencia 1456 y
que indica:
“Llama también la atención de esta Sala el tema de las madres de alquiler o
gestantes subrogadas. Estas madres “…llevan a cabo la gestación de un
nasciturus y su alumbramiento, ante la imposibilidad física de realizarlo por
parte de una determinada mujer que desea ser madre, de modo que una vez
nacido tal hijo sea considerado hijo de la mujer que desea tenerlo y que no
puede tenerlo. Así podría darse el caso de un niño con tres madres, una que
aporta el material genético, otra que lo gesta y lo da a luz y otra que tiene la
patria potestad. En este aspecto se podría producir un dilema ético e incluso
legal si llegado el caso una de las dos primeras quisiera considerar el hijo
como suyo pero en España la maternidad viene determinada legalmente por
el parto” (Laura Rosell Roldán, Estudio Ético-Legal sobre la
Reproducción Asistida, trabajo publicado en la pág web
www. uclm.es/ab/enfermeria).
La maternidad subrogada ha sido definida por el informe Warnock (Reino
Unido) como “[...]la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su
vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después que

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 Derecho de Familia

nazca” (definición tomada del trabajo “Breve aproximación en torno a la

problemática de la maternidad subrogada”, de María Eleonora Cano,
publicado en la página web www.revistapersona.com.ar).
En este aspecto, conviene mencionar que la novísima Ley 14/2006, 26 de
mayo, de España sobre Técnicas de Reproducción Asistida, dispone
respecto a este tema, en su artículo 10, lo siguiente:
“Artículo 10. Gestación por sustitución.
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación,
con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a
favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será
determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del
padre biológico, conforme a las reglas generales” (negrillas de este fallo).
Dicha referencia se hace sólo a título ilustrativo, pues mientras se dicte una
ley que regule los principios bioéticos previstos en el artículo 127 de la
Constitución, la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en
esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la
práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por medio de donante de
esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de
filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado
y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto
para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para
que esa reproducción asistida tenga éxito.

Banco de Semen.
Un banco de semen es una dependencia destinada a la preservación
de semen de diversos animales con el fin de conservarlos congelados para
una posterior inseminación artificial.

 En la sociedad civil existen bancos de semen humanos para dar servicio a

parejas infértiles.
 En la ganadería, se emplean como repositorios de sementales valiosos.

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Derecho de Familia

 En medio ambiente se usan bancos de semen junto con los bancos de

óvulos para preservar el material genético de especies en peligro de
extinción.

Las muestras en pequeñas cápsulas cilíndricas son congeladas en

termos de nitrógeno líquido.
Los primeros centros civiles de este tipo se crearon
en 1964 en Tokio y Iowa. En 1979 se abre el primero de estos en España,
concretamente en Barcelona, por el centro privado de reproducción asistida.
En general se recurren a los bancos de semen humanos en las
clínicas de reproducción asistida en casos de ausencia del varón, de
imposibilidad del mismo para dejar la muestra o en casos de fallo testicular.
Además estos bancos resultan un lugar donde se guardarán muestras
valiosas para hombres que se van a someter a tratamientos de
quimioterapia, casos de lavado de virus o vasectomías.
En muchos casos, el hombre es incapaz de producir espermatozoides
de buena calidad. Existen diversas causas que abarcan desde factores
genéticos, ambientales, producto de traumatismos o incluso después de
tratamientos médicos como radio y quimio terapia. En otros casos, existe la
posibilidad de transmitir una enfermedad de origen genético a los hijos
porque el padre es portador de ella.
También acuden a nuestra unidad mujeres solteras que no han
podido llevar a cabo su proyecto reproductivo o mujeres que simplemente no
consideran una pareja masculina en su ecuación de vida.
Con respecto a los Bancos de Semen, en nuestro país, aunque
existan estos Bancos, no se cuenta con una legislación al respecto, y que
cuyo basamento legal está indicado en el artículo 127 de nuestra
Constitución Nacional.
Con respecto a esta temática la opinión acerca de la misma por parte
de la Sala Constitucional del TSJ, se encuentra en la Sentencia 1456, que a
este respecto expresa:
“Se observa que es una realidad la existencia de los llamados bancos de
semen, que en países como España han sido objeto de regulación expresa,

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Derecho de Familia

a los fines de establecer los requisitos para ser donante, las características
que suelen tener los contratos de este tipo de donación (v. artículo 5 de la
Ley 14/2006), y el establecimiento de un Registro nacional de donantes (v.
artículo 21 de la misma Ley).
En Italia, por el contrario, la Ley 40 sobre Reproducción Asistida de 2004,
entre las limitaciones que contiene para la aplicación de técnicas de
reproducción asistida, establece la prohibición de la fecundación heteróloga;
es decir, aquella efectuada con espermatozoides u ovocitos que provienen
de donantes externos a la pareja.
Resalta en este tema, la polémica a nivel mundial que ocasiona la venta de
óvulos, basta leer artículos como el que aparece publicado en el diario El
Tiempo de Colombia del 25 de junio de 2006, titulado “Los óvulos se
volvieron un mercado fecundo”, donde se reseña casos reales de
colombianas que se promocionan en la web para donar sus óvulos, a cambio
de grandes sumas de dólares.
También es una realidad la manipulación genética que practican muchos
centros dedicados a la reproducción asistida (sea con el fin de evitar taras o
enfermedades graves, seleccionar el sexo del bebé, o predeterminar ciertas
características físicas o psicológicas), con el propósito de modificar
la información y el caudal genético de la especie (en Venezuela según
publicación del 28 de junio de 2006, en el diario El Nacional, “Logran ...(por
primera vez con éxito)... embarazo con selección de sexo del bebé”).
Respecto a este punto la Sala, aun cuando consciente de que el tema reviste
importancia por las consecuencias éticas y jurídicas que su practica conlleva,
se abstendrá en esta oportunidad de emitir pronunciamiento, y lo hará en el
momento que se presente alguna acción relacionada con este punto tan
delicado que, sin lugar a dudas, ante una ausencia de regulación normativa
puede trastocar el fin primordial de la reproducción asistida y lo referente al
genoma humano, como bien jurídico protegible.
En esta oportunidad sólo inquieta a la Sala, el hecho de que a la par de que
existen estos bancos de semen, que hoy en día han permitido a muchas
mujeres cumplir sus sueños de ser madres, la circunstancia de que a los

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Derecho de Familia

donantes de semen le es garantizada la confidencialidad de sus datos

(permanecer en el anonimato, véase como ejemplo el artículo 21.1 de la
Ley 14/2006 de España sobre reproducción asistida) choca con el derecho
que tiene todo hijo de conocer la identidad de sus progenitores; derechos
ambos, el de procrear y el de conocer la identidad de los padres,
consagrados en los textos constitucionales de muchos países, como el
nuestro, y reconocidos por instrumentos internacionales como antes lo
apuntó la Sala, la cual señala que ésta no es la oportunidad para decidir
sobre este tema.

Alteraciones en las Concepciones legales de la Maternidad, Paternidad

mediante el uso de TRA y la Filiación.
Esta temática engloba un gran número de aspectos legales
enmarcados en la Constitución Nacional y varios cuerpos normativos
venezolanos, que van desde la manipulación del material genético, hasta el
derecho de las personas a procrearse, asimismo lo que en materia de
filiación implica el uso de TRA.
Además, que el Principio del Interés Superior del Niño, Niña y
Adolescentes, está por encima de muchas de las consecuencias o del propio
resultado del uso de las TRA. Lo cual crea una colisión de intereses con la
norma.
Además el criterio de la Sala Constitucional del TSJ, a este respecto,
tal y como se ha venido desarrollando hasta ahora, por medio de la
Sentencia 1456, expresa los siguientes argumentos desde un punto de vista
de derecho comparado:
“Desde el punto de vista jurídico, esa fecundación in vitro homóloga no
presenta problemas en la determinación de la filiación del hijo nacido por
dicho método, toda vez que es utilizada por dos personas capaces y con su
consentimiento, a diferencia de la heteróloga, en la cual se tiende a atribuir
una paternidad distinta de la biológica, pues como ya se apuntó interviene un
donante anónimo, y tendrá importancia el hecho de que la mujer esté soltera
o casada; pues en este último supuesto la paternidad debe atribuírsele al

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Derecho de Familia

marido y la filiación es matrimonial (artículo 204 del Código Civil), pero en el

caso de la soltera el hijo tiene el carácter de extramatrimonial y, en principio
nadie podrá ser legalmente su padre, salvo que lo haga por adopción.
Este último supuesto trae muchas interrogantes pues podría darse el caso de
intereses contrapuestos del donante en cuanto a su identidad, la cual está en
anonimato en los Bancos de Donación, con el derecho constitucional que
tiene todo niño de conocer a sus padres. Ello, en la Ley 35/1988, del 22-11
sobre Técnicas de Reproducción Asistida, de España, se resolvió en el
artículo 5.5 previendo la posibilidad de obtener una información general
sobre el donante que no incluya su identificación, para no impedir la
investigación del mismo; sin embargo no se le conceden efectos legales; y
sólo autoriza el desanonimato sobre la persona del donante (artículo 8.3)
cuando exista peligro comprobado para la vida del hijo o sea prueba en un
proceso penal, pero la misma no implicará en ningún caso, publicidad de la
identidad del donante. Estas disposiciones se repiten en la nueva Ley
española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida (ver, artículos 5.5 y 8.3).
Como antes se apuntó, no existe en el país regulación expresa sobre
el tema de la reproducción asistida, mucho menos sobre la fecundación de
una mujer viuda, con semen crioconservado de su esposo fallecido. Pero se
conocen casos reales que han sido resueltos por los órganos jurisdiccionales
de otros países, uno a juicio de la Sala, digno de referir: el caso de Corinne y
Alain Parpalaix, comentado por la parte actora, y reseñado por Carmen
García Mendieta en el artículo “Mater Semper Certa Est?”, publicado en la
página web: www12.brinkster.com, de la manera siguiente:
“Concitó la atención pública en Francia el caso de Corinne Parpalaix, joven
viuda que reclamó judicialmente el semen congelado de su esposo,
depositado tres años antes de la muerte del mismo en el banco estatal de
esperma CECOS. La repercusión del proceso pasó desde los periódicos
hasta las revistas jurídicas, que se ocuparon profusamente del caso. El
Tribunal de Gran Instancia de Crêteil, en fallo de fecha 1° de agosto de 1984,
que dispone la entrega del esperma a la esposa reclamante, examina varios

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Derecho de Familia

aspectos del problema y constituye un hito en la historia moderna de la

filiación. El Tribunal consideró que las condiciones de conservación y
devolución del esperma y la inseminación posterior de la viuda son
cuestiones que no están prohibidas por la ley, y ni siquiera están
reglamentadas. Sostuvo que el hecho no se opone al derecho natural, siendo
la procreación uno de los fines del matrimonio. El Tribunal puso énfasis en
todo momento en averiguar cuál había sido la voluntad del difunto marido,
Alain Parpalaix. Así, adjudicó especial relevancia a la actitud del mismo,
quien durante la enfermedad que lo llevó a la muerte (cáncer de testículos)
quiso preservar sus posibilidades de tener un hijo, depositando una toma de
esperma en el banco demandado. Y, dos días antes de su muerte, contrajo
matrimonio civil y religioso con Corinne.( Ésta, en definitiva, no logró
concebir.)…”.
Se pregunta la Sala, ¿y es que no puede entonces existir inseminación
artificial ni fecundación in Vitro post mortem?. Ha pasado en Tokio, en
Inglaterra, en Argentina, por mencionar algunos países, que después de
fallecido el cónyuge (muerte súbita), la viuda ha solicitado se extrajera y
congelara el semen del hombre fallecido, a los fines de que se le practique la
inseminación artificial y, en algunos casos han pedido se reconozca la
paternidad, esto es, la relación familiar entre el bebé y el padre fallecido
(véase, página web www. consumer.es, donde aparece reseña del caso
Diane Blood, en el cual un Tribunal Británico en febrero de 1998 admitió la
paternidad de un hombre fallecido hace ocho años).
Es buena la referencia a la regulación de la reproducción asistida en el
Estado de Tabasco (México), en cuyo Código Civil se legitima y legaliza la
inseminación artificial, la fecundación in Vitro y cualquier otro método de
reproducción asistida, pero “…los limita a las parejas casadas y a las que
viven públicamente como si fueran marido y mujer, sin tener algún
impedimento para contraer matrimonio entre sí. Dicho código establece la
obligatoriedad del consentimiento de ambos miembros de la pareja como
condición indispensable para acceder a la asistencia reproductiva y
determina que es causal de divorcio la inseminación de la mujer sin el

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Derecho de Familia

consentimiento de su pareja. También, reconoce la desvinculación de los

padres biológicos y los padres legales y diferencia a la madre biológica de la
madre substituta o subrogada. En caso de subrogación, considera a la mujer
contratante como la madre legal. El Código Civil para el Estado de Tabasco
contempla varios aspectos relevantes indisolubles de la aplicación de las
TRA. Sin embargo, esta aproximación legal, sin precedente nacional, no
contempla otras implicaciones de la reproducción asistida: Inseminación
postmortem, el anonimato del donador en la inseminación heteróloga y la
disposición de los embriones que exceden a los transferidos en un ciclo” (v.
artículo “la ReproducciónAsistida en México, por Yolanda Secades y Biol.
Emma Torra, publicado en www.fertilityworld.org).
En el caso que nos ocupa, el tema de la filiación en el supuesto de que la
actora tuviera descendencia por vía de la reproducción asistida, tendría
también solución por aplicación de principios constitucionales y de Derechos
Humanos, señalados en el punto A3) de este fallo, y que se sintetizan en que
todo hijo tiene derecho a conocer a sus padres; derecho que no se limita a
saber quién es, sino a obtener los efectos jurídicos de tal condición.
Sin embargo, a nivel del Código Civil venezolano, surge una dificultad legal
en este caso, para establecer la filiación paterna del hijo que pudiera nacer,
que no fue concebido durante el matrimonio (artículo 201 del Código Civil),
sino cuando el vínculo se había roto, aunque la esperma fue recolectada
durante el matrimonio. Se trata de una situación no prevista en el Código
Civil, pero que a juicio de la Sala, no puede convertirse en un traba para que
el producto de la inseminación post mortem, no goce de sus derechos de
conocer a sus padres, y llevar sus apellidos.
En casos como éstos (inseminación post mortem), donde consta la existencia
del semen, así como de quien emana y el estado civil de los sujetos
involucrados en la inseminación, por razones de seguridad jurídica se hace
necesario una orden judicial al respecto, de manera que constatados esos
extremos, se declare la filiación paterna del concebido en estas
circunstancias y se ordene su inscripción en el registro civil con tal filiación,
ajustado a lo dispuesto en el artículo 235 del Código Civil. Al fin y al cabo se

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Derecho de Familia

trata de una filiación producto de un matrimonio, producida por estas técnicas

aplicadas post mortem, pero donde el nacido es hijo del marido de la madre,
a menos que tal paternidad sea desconocida por sus herederos mediante
juicio al respecto.
Esta filiación debe ser declarada en sentencia judicial, así no provenga de un
proceso contencioso, y si los extremos que hacen presumir la filiación
pueden determinarse por un juez de familia, que ordene y supervise la
inseminación, en estos excepcionales casos podrá ser declarada, a pesar de
que no se esté ante el supuesto del artículo 201 del Código Civil.
La inseminación artificial está contemplada someramente en el artículo 204
del Código Civil, y dicha norma impide al marido desconocer al hijo, si ha
autorizado la inseminación artificial de la mujer, así no sea de él el semen.
En este sentido, la novedosa Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 8, numeral 1,
dispone en torno a la determinación legal de la filiación, que: “1. Ni la mujer
progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal,
previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o
donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como
consecuencia de tal fecundación”.
Estando prevista en el artículo 204 del Código Civil la inseminación artificial,
y siendo posible que ella tenga lugar entre esposos, después de la muerte de
uno de los cónyuges, y siempre que la cónyuge no contraiga matrimonio
antes del alumbramiento, la filiación del nacido por esta técnica, se
reconocerá conforme a lo expuesto, y así se declara.
Igualmente tal filiación quedará establecida si se trata de una inseminación
artificial que utiliza semen u óvulos de personas sin impedimentos para
contraer matrimonio, pero entre quienes no hay vínculo matrimonial, siempre
que conste la existencia del semen o los óvulos, de quienes emanan, y la
manifestación de voluntad de que ese semen se utilice para fecundar por
inseminación artificial homóloga o fecundación in Vitro homóloga, al óvulo de
persona determinada que aceptó”.

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Derecho de Familia

CONCLUSIÓN

Las TRA son una herramienta indispensable para aquellas personas

que tienen problemas fisionómicos para el ejercicio de su derecho
constitucional de procrearse y formar una familia.
Estas técnicas, ofrecen a su vez una serie de métodos propios para
diferentes situaciones o problemas de procreación. El problema como tal se
encuentra en la adaptación de estos al marco legal venezolano, debido a que
el legislador, hasta ahora no ha producido los cuerpos normativos necesarios
que fundamenten este aspecto.
Hasta ahora, es el Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sala
Constitucional, haciendo uso del Principio de Jurisdicción normativa, quien
ha venido a normar o decidir qué hacer al respecto, pues no es solamente el
uso de dichas técnicas de reproducción lo que genera un problema socio
legal, sino la filiación que se produce a través del uso de dichas técnicas y
como legalizar y proceder ante esos casos.

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 Derecho de Familia

Referencias Bibliográficas

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Gestación. Problemas en la Determinación de la Filiación. Dirección
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